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A FUNÇÃO DA PENA NA VISÃO DE CLAUS ROXIN

CAPÍTULO 1: ASPECTOS INTRODUTÓRIOS. POR QUE FUNÇÃO DA PENA? POR


QUE ROXIN?

É necessário que o jurista do Direito Penal adote uma teoria que legitime a aplicação da
pena. Isto, pois justificar a pena é, em última análise, justificar a própria incidência do
Direito Penal. Com a finalidade da pena se chega ao objetivo deste ramo do Direito. Isso
em consonância com Jorge de Figueiredo Dias:

“É sabido como o problema dos fins (...) da pena criminal é tão velho
quanto a própria história do direito penal (...). A razão de um tal interesse
e da sua persistência ao logo do tempo está em que, à sombra do
problema dos fins das penas, é no fundo toda a teoria do direito penal
que se discute e, com particular incidência, as questões fulcrais da
legitimação, fundamentação, justificação e função da intervenção penal
estatal. Por isso se pode dizer, sem exagero, que a questão dos fins da
pena constitui, no fundo, a questão do destino do direito penal...”

Com Mir Puig se pode ir além desse entendimento:

“A pena é, em efeito, um dos instrumentos mais característicos com que


o Estado conta para impor suas normas jurídicas, e sua função depende
a que se designa o estado.”

Ainda, vem Cézar Roberto Bittencourt:

“O Estado utiliza a pena para proteger de eventuais lesões determinados


bens jurídicos, assim considerados em uma organização sócio-
econômica específica. Pena e Estado são conceitos intimamente
relacionados entre si. O desenvolvimento do Estado está ligado ao da
pena. Estado, pena e culpabilidade formam conceitos dinâmicos, inter-
relacionados. Com efeito, é evidente a relação entre uma teoria
determinada de Estado com uma teoria da pena, e entre função e
finalidade desta com o conceito dogmático de culpabilidade adotado...”

Dai entende-se a complexidade da discussão da legitimação da pena (pena – Direito


Penal – Estado). Vários autores vão tentar, então, legitimar a incidência da pena¹, mas
1 Com Muñoz Conde: a justificativa da pena é “uma amarga necessidade de seres imperfeitos como o homem”. Outros entendem
que “a pena justifica-se por sua necessidade”, fugindo à solução. Esta coloca o Estado de Direito em risco.

poucos vão ter determinado sucesso. Isso até que aparece Claus Roxin com sua Teoria
da Dialética Unificadora. Tal autor muito deixou de importante para a teoria da pena e a
teoria do delito, inclusive, ao (re)fundar a teoria da imputação objetiva e ser a favor do
funcionalismo².

Enfim, o objetivo desse livro é apresentar uma proposta que mais se aproxime da correta
e adequada justificativa do direito de punir, trazendo outras teorias legitimadoras –
inclusive, deslegitimadoras – para comparação. Com isso, o leitor pode tomar um
posição, deixando de ser autômato, isto é, de ser alguém que, sem ser criterioso,
permita-se aplicar a pena em conformidade apenas com o texto legal, se valendo de
justificativas já superadas, como dura lex sed lex ou fiat justitia, pereat mundus.

CAPÍTULO 2: BREVE ANÁLISE DAS TEORIAS DAS PENAS QUE ANTECEDERAM A


TEORIA DIALÉTICA UNIFICADORA

2.1. Teorias Absolutas ou Teorias Retributivas – séc. XIX

Para essa teoria, a pena possui um fim em si mesma; ela é uma decorrência natural da
prática do ilícito. Está, inclusive, associada à inspiração divina, em que a pena “como
mandamento de Deus, conduz à legitimação da aplicação da pena retributiva pelo juiz
como representante terreno da justiça divina” (Jorge Figueiredo Dias) – tal concepção
de um ato de fé, no dizer de Roxin, excluindo qualquer outra crítica, retira o critério
científico necessário para uma teoria.

Pois bem, com essa teoria se a afirmação do Direito Penal, conquanto que a sanção
penal é imposta para conferir aplicabilidade ao ordenamento jurídico penal. Quem
praticou o mal deve ser punido, e a incidência da pena é a punição.

Não se olvide, porém, que a pena possua outras “funções” inerentes. No entanto, tais
fins não fazem parte da estrutura ontológica da pena². Nesse sentido, entende-se que
a “promoção da justiça” aludida por Bittencourt não é o fim perseguido com a aplicação
da norma penal.

2 “A pena se justifica quia peccatum est, nisto se esgotando o seu conteúdo. E só por isso. Mas não se ignora ou se contesta que a
pena possa cumprir funções, entende-se, no entanto, que as possíveis finalidades da pena nada têm a ver com a sua natureza, com a
sua ratio essendi”. QUEIROZ, Paulo de Souza. Funções do Direito Penal.
Portanto, seguindo Espinar, entende-se que deixar de executar uma sentença
representaria uma renúncia ao Direito e à Justiça.
Enfim, para Francesco Carrara, seria necessária uma teoria paralela que justificasse a
punição estatal. De acordo com ele, “mostrando que o delinquente merece punição, mas
não explicando porque esta é infligida pela autoridade social, e exclusivamente por ela”.

2.2.1. A posição de Kant – retribuição moral

A retribuição possui uma natureza eminentemente moral (A Metafísica dos Costumes).


A pena é, portanto, um imperativo categórico (a moral universal; o dever-ser, em que
não se cogita intenções, se impõe; o certo). Segundo Espinar:

“Como o homem é livre, se afirma, ao fazer mau uso de sua liberdade


(decidir pela realização de um delito) se encontra merecedor, na justiça,
da incidência do mal da pena: deste ponto de vista, a pena – retribuição
ao mal uso da liberdade – é porque deve ser, porque deve imperar a
Justiça.”

Kant chega a dizer que mesmo que houvesse apenas um criminoso e a sociedade
estivesse por desaparecer, ainda assim deveria ele ser punido.

No entanto, a pena deve ter incidência, apenas, para retribuir o mal a quem comete um
delito. Ou seja, “a instrumentalização do homem” – a pena como um exemplo, o que
nega a Teoria da Prevenção Geral, em que um é condenado para que outros não
cometam crimes – é algo rejeitado por Kant.

Por fim, tal filósofo logrou estabelecer uma concepção inicial de limite às penas,
embasando-se na ideia de proporcionalidade. Tem-se ai a adoção da ideia da Lei de
Talião, em que somente ela, “proclamada por um Tribunal, pode determinar a
quantidade e a qualidade da punição, pois o mal imerecido que tu fazer a outrem, tu
fazes a ti mesmo (...)”. Para Bustus Ramírez:

“Certamente, o que há de salvar de uma concepção retributiva é a ideia


de garantia na medição da pena.”

2.1.2. A concepção de Hegel – retribuição jurídica

Trazendo uma postura jurídica em relação à moral kantiana, Hegel apresenta o método
dialético, em que “a tese está representada pela vontade geral, ou, se preferir, pela
ordem jurídica; a antítese resume-se no delito como negação do mencionado
ordenamento jurídico e, por último, a síntese vem a ser a negação da negação, ou seja,
a pena como castigo do delito...” (Bittencourt).
Pois bem, nas palavras de Paulo Queiroz:

“O delito é uma violência contra o direito, a pena uma violência que anula
aquela primeira violência; é, assim, a negação da negação do direito
representada pelo delito (...). A pena é, pois, a restauração positiva do
direito...”.

Pois bem, percebe-se ai uma determinada distorção do conceito geral da Teoria


Absolutista, qual seja que a pena não seria uma finalidade em si mesma, porquanto
representaria o restabelecimento do próprio ordenamento jurídico, atingido pelo crime.
Além disso, nesse sentido de reestruturar o direito, percebe-se uma similitude entre
Hegel e a Teoria da prevenção especial positiva; portanto, mais uma “distorção”.

2.2. As Teorias Preventivas. A propósito da Busca de uma Finalidade para as penas

Aqui se encontra uma perspectiva utilitarista. A pena é um meio (instrumento) de


combate à ocorrência e reincidência de crimes. Com Sêneca:

“Nenhuma pessoa responsável castiga pelo pecado cometido, mas sim


para que não volte a pecar.”

A finalidade a que se visa prevenir identifica a teoria. Existem 2 grupos: prevenção geral
e prevenção especial.

2.2.1. A prevenção: primária, secundária e terciária

As formas de prevenção aparecem quando se tem a preocupação em evitar a ocorrência


de delitos ou a reincidência.

Há, pois, 3 tipos de prevenção:

a) Primária: prevenção que pretende atuar nas causas da criminalidade, de modo


a solucioná-lo. Atingindo a base desse problema adquire-se resultados mais
duradouros. Para tanto, é preciso atuar sobre a coletividade, dotando as pessoas
de “capacidade social para superar de forma produtiva eventuais conflitos”
(Ludersen). – vida digna. – óbvio que esta é a melhor para a política criminal.
b) Secundária: aqui se tem a criação de uma estrutura de combate (prisões,
aparatos policiais), ou até mesmo de uma Indústria de Controle do Crime (Nils
Cristie). Com isso, se atua em determinados grupos que estão propensos a
cometer delitos.
c) Terciária: aqui se encontra o propósito de se evitar a reincidência de já
criminosos, com a ressocialização. – percebe-se uma forma mais voltada para
modelos mais repressivos que de pevenção.

2.3. A Teoria da Prevenção Especial (ou da Prevenção Individual)

O Direito Penal, na época dessa teoria, já representava um subsistema de controle


social que protegia os interesses das classes dominantes. Problemas sociais
decorrentes das mudanças na forma de produção se faziam presente. (Bittencout)

Pregando um intervencionismo estatal sobre a liberdade humana para assegurar a paz


social, tal teoria dirige-se a evitar a reincidência.

Tem-se como maior expoente Von Liszt. Este traz uma tríplice função da prevenção
especial, qual seja: a) intimidação, onde a pena incide para advertir um delinquente
contumaz; b) correção, em que há a ressocialização (ou reinserção social para Romeu
Falconi) para aqueles criminosos frequentes; c) inocuização, se o criminoso for
insusceptível de correção, a pena o afasta da sociedade.

Pois bem, em suma, a pena tem como fim desencorajar o indivíduo – a prevenção é
pautada sobre o agente do delito – que, tendo cometido algum crime, volte a cometer
delitos – o combate à reincidência –, portanto, tem como objetivo neutralizar o sujeito
(aspecto negativo - inocuização) para, então, iniciar o processo de ressocialização
(aspecto positivo – intimidação e correção) – forma secundária e terciária.

2.4. As Teorias da Prevenção Geral. Primeiro Contato

Aqui a prevenção é pautada para a coletividade; a pena, no aspecto positivo (prevenção


de integração) se objetiva à manutenção dos padrões e valores da sociedade – em
última análise, é a reafirmação da norma, dando credibilidade, e, portanto, sensação de
segurança. Já no aspecto negativo (prevenção de intimidação), a sanção penal pretende
inibir a prática delituosa, através de sua coação (psicológica, de acordo com Feuerbach)
– motivam-se, então, determinadas condutas. – forma primária e secundária.

- No caso da prevenção geral negativa, não se vê sua pretensão na prática, isto é, delitos ocorrem.
Além disso, não se logrou estabelecer limites para as penas. No que cabe à prevenção geral
positiva, esta é nitidamente marcada por concepções retributivas (Espinar chega a compará-la
à teoria de Hegel). Inclusive, foi na obra de Jakobs que ela ganhou maior difusão (proximidade
temporal e conceitual com o funcionalismo sistêmico).

2.4.2.1. A prevenção geral positiva limitadora – Mir Puig


Com uma perspectiva garantista, a prevenção, aqui, está voltada para o Estado (não à
sociedade), com a finalidade de impor limites às sanções.

- Teoria mista. Alia a necessidade de limitar o jus puniendi estatal com a ideia de ressocialização
(prevenção especial). No entanto, isso compromete a sua credibilidade (pureza científica).

2.4.2.2. A prevenção geral positiva fundamentadora. As opiniões de Welzel e Jakobs