C-053-2002

22 de febrero de 2002

Señor
Lic. Guillermo Vargas Salazar
Ministro de Educación Pública
MINISTERIO DE EDUCACIÓN PÚBLICA
S. O.

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto de la República, me refiero

a su oficio DM-5032-2001 de fecha 06 de diciembre de 2001, mediante el cual solicita,
de conformidad con lo que establece el artículo 173 de la Ley General de la
Administración Pública, dictamen de esta Procuraduría en relación con la eventual
nulidad absoluta, evidente y manifiesta, del refrendo otorgado por el Consejo Nacional
de Enseñanza Superior Universitaria Privada, al título de Licenciatura en Derecho
expedido por la Universidad San Juan de la Cruz, a nombre de la señora Carmen Lilia
Zumbado Guerrero, cédula 4-114-381.

I. Antecedentes.

De conformidad con el expediente administrativo remitido a esta Procuraduría, y de

importancia para los efectos de examinar la posible nulidad absoluta evidente y
manifiesta que afecta al acto administrativo indicado, se deben tener en cuenta los
siguientes hechos:

1. Que mediante resolución N° 102-2001 de las 9:00 horas del 16 de agosto del
2001, el Ministro de Educación Pública, resuelve lo siguiente: "Primero: Iniciar
un procedimiento administrativo que investigue la verdad real de los hechos en
aras de determinar la procedencia legal de la declaratoria de nulidad absoluta,
evidente y manifiesta del refrendo otorgado por Consejo Nacional de Educación
Superior Universitaria Privada a títulos y certificaciones de título de
licenciatura en Derecho extendidos por la Universidad San Juan de la Cruz,
para los casos aludidos infra, y así declararlo efectivamente, de conformidad
con el procedimiento establecido al efecto en el artículo 173 de la Ley General
de la Administración Pública. Segundo: Designar los siguientes funcionarios
del Ministerio de Educación Pública: Lic. HAZEL CORDOBA SOTO, abogada,
cédula 1-817-986, funcionaria de Departamento de Procedimientos Legales;
Lic. MARITZA FUENTES QUESADA, abogada, cédula 1-675-593, funcionaria
del Consejo Nacional de Educación Superior Universitaria Privada y al Lic.
BERNY SOLANO SOLANO, abogado, cédula 1-924-370, funcionario del
Departamento de Procedimientos Legales como Organo Director del
Procedimiento Administrativo para la declaratoria de nulidad absoluta,
evidente y manifiesta, según el numeral 173 y siguientes de la Ley General de la
Administración Pública, de los refrendos otorgados por el Consejo Nacional de
 Educación Superior Universitaria Privada a títulos y certificaciones de Título
de Licenciatura en Derecho emitidos por la San Juan de la Cruz." (Folio 17 al
20 del expediente administrativo).
2. Que mediante resolución N° OD-222-01 de las 08:17 horas del 02 de noviembre
del 2001, se da el acto de apertura del procedimiento administrativo ordinario,
de Carmen Lilia Zumbado Guerrero, haciendo de su conocimiento los cargos
por los que se pretende declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta,
notificada el 05 de noviembre del 2001. Los cargos son los siguientes: " b.1)
Que las tesis de graduación debe ser unipersonales en su elaboración y defensa,
y de la prueba que obra en autos se deriva que usted realizó su tesis de
graduación denominada (...) en forma colegiada junto con el estudiante Hernán
Pérez Sanabria, todo ello en violación del artículo 34 del Reglamento de
Evaluación Académica de la Universidad San Juan de la Cruz (ver folios 14,38,
39,40 (sic) del expediente) II. Que los evaluadores de su tesis de grado, Lic.
Juan Carlos Goñi Mazza y el Lic. José Balbino Cruz Menjívar, no se encuentra
acreditados como docentes de la carrera de derecho ante el Consejo Nacional
de Enseñanza Superior Privada, en violación a los artículos 27 y 47 del
Reglamento de Evaluación de la Universidad San Juan de la Cruz. III.
Asimismo su evaluador el Lic. Juan Carlos Goñi Mazza, no es abogado
incorporado, lo cual violenta la integración válida de dicho Tribunal en
violación de los artículos 27 y 47 del Reglamento de Evaluación de la
Universidad San Juan de la Cruz.(...)" (Folios 40 al 44).
3. Que en fecha 16 de noviembre del 2001, la señora Zumbado presentó escrito de
defensa ante el Organo Director, presentado sus alegatos y ofreciendo la prueba
de descargo. (Folios 46 al 48)
4. Que en fecha 27 de noviembre del 2001, a las 8:30 horas, se llevó a cabo la
comparecencia oral y privada en el presente asunto, en el que estaba presente la
señora Zumbado Guerrero, con su abogada defensora Licda. Ana Patricia
Calderón, y en la que presentó los argumentos de defensa. (Folio 50 a 53)
5. Que mediante resolución OD-74-2001 de las 11:00 horas del 28 de noviembre
del 2001, el órgano director del procedimiento hace remisión del expediente
administrativo al Ministro de Educación. Indicando lo siguiente: " Habida
cuenta de que ya ha sido realizada la comparecencia oral y privada y en
consecuencia, ha terminado la etapa de instrucción en el presente
procedimiento se remite el expediente al señor Ministro de Educación Pública,
en su condición de órgano decisor del procedimiento, para efectos de que
continúe con el procedimiento de conformidad con la ley (...)" (Folio 54)
6. Mediante oficio DM-5032-2001 de 06 de diciembre del 2001, el señor Ministro
de Educación, Lic. Guillermo Vargas Salazar, remite a la Procuraduría General
de la República, el expediente administrativo MEP-OD-222-2001, haciendo la
solicitud de dictamen sobre la nulidad absoluta, evidente y manifiesta.

La función que el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública otorga

a la Procuraduría General de la República es la de contralor de legalidad, pues esta
potestad de anulación de actos en sede administrativa, es una aplicación directa de la
potestad de autotutela de la Administración Pública.

Para que el dictamen favorable sea emitido por este Organo y sea procedente la
anulación del acto en vía administrativa, deben concurrir dos elementos fundamentales:
la procedencia formal y por el fondo. Es decir el acto administrativo debe ser
absolutamente nulo, en forma evidente y manifiesta y además debe haberse seguido por
parte del Ministerio respectivo el procedimiento administrativo ordinario de los
artículos 308 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública.

II. De las potestades del CONESUP en materia de refrendos

De previo a realizar el análisis del caso concreto planteado, es necesario hacer una
referencia a las potestades del CONESUP para refrendar los títulos de las universidades
privadas, y si ese refrendo constituye un acto declaratorio de derechos susceptible de
anularse.

La Ley Nº 6693 de 27 de noviembre de 1981, Ley que crea el Consejo Superior de

Enseñanza Superior Universitaria Privada (CONESUP), además de establecer una serie
de regulaciones para las universidades privadas, también las faculta para emitir sus
propia normativa, a la cual quedan sujetas. En ese sentido, por ejemplo, los artículos 11
y 12, disponen:

"Artículo 11.- La forma de nombramiento de las autoridades

universitarias, catedráticos, profesores y personal administrativo; sus
atribuciones y obligaciones, así como los requisitos de admisión de los
estudiantes, deberán estar claramente establecidos en los respectivos
estatutos y reglamentos de la institución.

Artículo 12.- Los estudios en las universidades privadas se regirán por

sus respectivas normas, planes y programas."

Pero, por otra parte, también encarga al CONESUP, el ejercicio de la vigilancia e

inspección de las universidades privadas, remitiendo al reglamento el desarrollo de
dicha facultad. Al respecto dispone:

"Artículo 3º.- Corresponderá al Consejo Nacional de Enseñanza

Superior Universitaria Privada:

(…) e) Ejercer vigilancia e inspección sobre las universidades privadas,

de acuerdo con el reglamento, que al efecto propondrá al Poder
Ejecutivo, para ser aprobado por éste. El reglamento deberá garantizar
que se cumplan las disposiciones de esta ley, sin coartar la libertad de
que gozarán esas universidades, para desarrollar las actividades
académicas y docentes, así como para el desenvolvimiento de sus planes
y programas."

De las relación de las normas supra transcritas, puede deducirse una voluntad del
legislador de permitir un ámbito de libertad para que las universidades ejerzan sus
derechos, pero, reservando un ámbito de control para el Estado, a fin de garantizar el
ejercicio de la atribución que le fuera conferida en los artículos 79 y 81 de la
Constitución Política.
 El órgano encargado de ese control y vigilancia es el Consejo Superior de Educación
Privada, el cual, en criterio de la Sala Constitucional "es el órgano llamado a ejercer
funciones de vigilancia e inspección sobre las universidades privadas, siendo además
que está facultado para tomar aquellas medidas que considere pertinentes en aras de
proteger el interés público" (Sala Constitucional, Resolución 2001-07679 de 10 de
agosto del 2001).

Precisamente, este Organo Asesor ha sostenido que las potestades de fiscalización del
Estado sobre las universidades privadas derivan del derecho a la educación. Al respecto
se señaló:

"La educación es un derecho fundamental y, por ende, intrínseco a la

dignidad humana. Es el medio que le permite alcanzar al individuo el
más pleno desarrollo de su condición humana y, por ende, el
mejoramiento de la vida social en tanto conjunto armónico de los
individuos que la conforman. Como tal, la educación es expresión de la
libertad; manifestación continua del hombre en el perfeccionamiento
mismo de su naturaleza y en la necesidad de expansión y permanencia
de su ser. De allí, precisamente, la consagración expresa que la
Constitución Política y los diferentes instrumentos jurídicos
internacionales han realizado de la educación como derecho humano
fundamental. Entre las disposiciones internacionales que lo consagran
tenemos la Declaración Universal de los Derechos Humanos (artículo
26), la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre
(artículo 12), el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales
y Culturales (artículo 13) y más recientemente el Protocolo adicional a
la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Ley N. 7907 de 3 de
setiembre de 1999, articulo 13. Es decir, como derecho humano, su
protección se encuentra en el más alto nivel de la jerarquía de las
normas.

Al anterior reconocimiento a nivel internacional, debe añadirse el

desarrollo jurisprudencial realizado por nuestra Sala Constitucional
que, además de reconocer el derecho a la educación como un derecho
fundamental, enfatiza en que es una libertad, o lo que es lo mismo, un
derecho de libertad.

Esta conceptualización de la enseñanza como libertad no es, sin

embargo, irrestricta. Muy por el contrario, si bien inicialmente la Sala
Constitucional mediante el voto 3550-92 de las 16:00 hrs. del 24 de
noviembre de 1992 se alejó del concepto de servicio público que
normalmente caracteriza a la educación en otros ordenamientos
jurídicos, posteriormente ha ido perfilando la función del Estado en la
educación privada, en el entendido de que esta última es de interés
público, por lo que el Estado tiene el deber de inspeccionarla y
fiscalizarla. Y es que, precisamente, además de ser un derecho
fundamental que, por ende, merece la tutela del Estado, lo cierto es que
la educación constituye un pilar del desarrollo del país. Carácter que
tiene tanto la educación pública como la privada. Esta no es más que
 una manifestación, una forma de ser del derecho genérico a la
educación. De allí, precisamente, que no pueda pensarse en la
educación privada como una mera libertad no sujeta a límite alguno
sino que, por el contrario, se la entienda sujeta a la fiscalización y
vigilancia del Estado, tal y como claramente lo ha definido la Sala
Constitucional.

En el ámbito específico de la educación privada la Constitución Política ha dispuesto

lo siguiente:

"Artículo 79: Se garantiza la libertad de enseñanza. No obstante, todo

centro docente privado estará bajo la inspección del Estado".

Esta obligación de vigilancia e inspección del Estado sobre los centros docentes
privados abarca a las universidades privadas. De allí, precisamente, que la Ley que crea
el Consejo Nacional de Enseñanza Superior Universitaria Privada (CONESUP), Ley
No. 6693 del 27 de noviembre de 1981, señalara entre las funciones del Consejo, las
siguientes:

"Artículo 3º.- Corresponderá al Consejo Nacional de Enseñanza

Superior Universitaria Privada:

a) Autorizar la creación y el funcionamiento de las universidades

privadas, cuando se compruebe que se llenan los requisitos que esta ley
establece.

b) Aprobar los estatutos de estos centros y sus reformas, así como los
reglamentos académicos

c) Autorizar las escuelas, y las carreras que se impartirán, previos

estudios que realice la Oficina de Planificación de la Enseñanza
Superior (OPES).

ch) Aprobar las tarifas de matrícula y de costo de los cursos, de manera

que se garantice el funcionamiento adecuado de las diversas
universidades privadas.

d) Aprobar los planes de estudio y sus modificaciones.

e) Ejercer vigilancia e inspección sobre las universidades privadas, de

acuerdo con el reglamento, que al efecto propondrá al Poder Ejecutivo,
para ser aprobado por éste. El reglamento deberá garantizar que se
cumplan las disposiciones de esta ley, sin coartar la libertad de que
gozarán esas universidades, para desarrollar las actividades
académicas y docentes, así como para el desenvolvimiento de sus planes
y programas.

f) Aplicar las sanciones que se establecen en el artículo 17 de esta ley".

Las funciones que debe ejercer el Estado, por medio del CONESUP, sobre las
universidades privadas han sido definidas por la Sala Constitucional como
comprensivas del derecho a exigir requisitos y garantías mínimas en el desarrollo de
las funciones que le son propias a las universidades (ver en este sentido votos No.
3550-92 y 7494-97).

De esta forma, lo cierto es que dentro del concepto de "educación superior", existe un
mínimo necesario que el Estado debe garantizar se produzca a fin de que los
educandos reciban la enseñanza mínima requerida para poder ejercer, eventualmente,
la profesión que se encuentren estudiando. Lo anterior conlleva, también, la obligación
del Estado de garantizar que el todo social cuente con profesionales debidamente
preparados. La responsabilidad social de las universidades privadas con la comunidad
nacional implica el cumplimiento de requisitos mínimos de currículum y de excelencia
académica que todo centro docente debe satisfacer a fin de que sus egresados puedan
desempeñarse posteriormente en el área laboral que hayan seleccionado." (Dictamen
C-283-2000 de 13 de noviembre del 2000)

La normativa legal citada ha sido desarrollada, entre otros, por el Decreto Ejecutivo
Nº 25071 de 26 de marzo de 1996, el que actualmente se encuentra derogado, pero que
estaba vigente al momento de emisión del acto cuya nulidad se pretende. En él se
dispone, en lo que interesa:

"Artículo 37º. Todo título expedido por las universidades privadas y que
tengan por objeto acreditar un grado universitario, deberá ser
refrendado por la Secretaría Técnica e inscrito ante el CONESUP.

Artículo 38º. La Universidad interesada solicitará el respectivo refrendo

al título o títulos correspondientes a la Secretaría Técnica. En el mismo
acto deberá acompañar una declaración jurada del rector en que
manifestará que tales títulos han sido expedidos conforme a derecho, así
como que sus beneficiarios han cumplido con la totalidad de sus
obligaciones académicas.

Artículo 39º. La Secretaría Técnica extenderá el refrendo

correspondiente dentro de los quince días hábiles siguientes a su recibo,
salvo que determinare la existencia de alguna irregularidad, en cuyo
caso, informará al CONESUP para lo que estime pertinente.

Artículo 40. Los títulos expedidos por las universidades privadas y

debidamente refrendados por la Secretaría Técnica tendrán igual
validez que los expedidos por las universidades o instituciones de
educación superior estatales."

Sobre el tema, existen tanto pronunciamientos de la Sala Constitucional como de este

Organo Asesor.

En primer término, sobre la constitucionalidad de normas similares a las supra

transcritas del Reglamento, la primera expresó:
 "Lo cuestionan en cuanto crea el requisito de que los títulos que expidan
las universidades privadas deben inscribirse ante el CONESUP,
haciendo depender dicha validez de esa inscripción, exigencia que
introduce además una discriminación en perjuicio de las universidades
privadas, pues a las públicas no se les somete a semejante control.-
También esa disposición es producto de la facultad de fiscalización y
vigilancia que debe ejercer el CONESUP. Ese órgano es encargado de
fiscalizar la enseñanza privada y no la pública, por lo que es lógico que
ni la Ley, ni el Reglamento establezcan requisito alguno a la enseñanza
universitaria pública. Con relación a la enseñanza pública, el Estado
tiene la dirección de la misma, conforme establece el artículo 81 de la
Constitución Política. El artículo 3 inciso e) de la Ley 6693 antes citada,
establece claramente que corresponde al CONESUP ejercer la
vigilancia e inspección sobre las universidades privadas, de acuerdo con
el reglamento, que al efecto propondrá el Poder Ejecutivo, el cual
deberá garantizar que se cumplan las disposiciones de la Ley, sin
coartar la libertad de que gozarán esas universidades, para desarrollar
las actividades académicas y docentes, así como para el
desenvolvimiento de sus planes y programas. Lo anterior significa que
la Ley faculta al CONESUP para realizar esa vigilancia e inspección
conforme lo indica en detalle el Reglamento. De ahí que el artículo 37
que se impugna no contradice lo establecido en el artículo 14 de la Ley,
el cual señala que las universidades privadas estarán facultadas para
expedir títulos académicos. De manera que, si bien es cierto, las
universidades privadas pueden expedir títulos académicos, ello debe
hacerse bajo la debida vigilancia e inspección del Estado, por cuanto es
responsabilidad de éste garantizar que la libertad de educación se
cumpla efectivamente, por tratarse, como se ha mencionado antes, de un
derecho humano fundamental. Es deber del Estado asegurarse de que
los títulos académicos que se expidan, efectivamente cumplan con los
requisitos previamente autorizados, pues sólo así se logra controlar que
los profesionales que van a ejercer estén mínimamente capacitados."
(Resolución 7494-97 de 11 de noviembre de 1997)

También, la Sala Constitucional, ha desarrollado el tema al resolver múltiples

recursos de amparo. Vale la pena resaltar, para efectos del presente dictamen, algunas
afirmaciones que ha realizado:

"…el recurrente cuenta con un derecho subjetivo que quedó plasmado

con el refrendo de este Consejo, acto administrativo ejecutorio que le
confiere a su título igual validez que los expedidos por las universidades
o instituciones de educación superior estatal, según lo dispuesto por el
artículo 40 del Reglamento General del Consejo Nacional de Enseñanza
Superior Universitaria Privada, Decreto No. 25071-MEP, publicado en
la Gaceta No. 78 de 24 de abril de 1996." (Resolución 2001-04939 de 8
de junio del 2001, reiterada en la 2001-08637 de 29 de agosto del 2001)

"A criterio de la Sala los acuerdos tomados, no son arbitrarios o

desproporcionados, pues pretenden el cumplimiento de la normativa
legal existente y el ejercicio de la función fiscalizadora que ostenta.
Sobre esa función la jurisprudencia del Tribunal ha señalado que "…si
bien es cierto, las universidades privadas pueden expedir títulos
académicos, ello debe hacerse bajo la debida vigilancia e inspección del
Estado, por cuanto es responsabilidad de éste garantizar que la libertad
de educación se cumpla efectivamente, por tratarse, como se ha
mencionado antes, de un derecho humano fundamental. Es deber del
Estado asegurarse de que los títulos académicos que se expidan,
efectivamente cumplan con los requisitos previamente autorizados,
pues solo así se logra controlar que los profesionales que van a ejercer
estén mínimamente capacitados…" (sentencia Nº 7494-97 de las quince
horas cuarenta y cinco minutos del 11 de noviembre de 1997)."
(Resolución 2001-07892 de 10 de agosto del 2001, reiterada en la 2001-
09489 de 25 de setiembre del 2001)

"Por lo anterior, considera esta Sala que lleva razón el recurrente al

considerar que la denegatoria de su incorporación por parte del Colegio
recurrido se constituyó en un acto arbitrario, en tanto el refrendo del
título fue realizado por el Consejo Nacional de Educación Superior
Privada como órgano del Estado encargado de fiscalizar el
cumplimiento de los requisitos de validez para el otorgamiento del
respectivo grado académico, configurándose un acto declarativo de
derechos, como anteriormente fue manifestado por la Sala en este
sentido al indicar, mediante sentencia número 2001-03287 de las nueve
horas del veintisiete de abril del dos mil que:

"el título por sí mismo es declaratorio de derechos y por tal razón deben
seguirse los procedimientos previstos en la Ley en caso de que la
Administración considere que exista algún vicio con su emisión".

La Sala ha estimado en casos semejantes que el Colegio de Abogados

excede la esfera que le confiere sus competencias, por cuanto resulta un
acto arbitrario que se niegue la incorporación por tener dudas en
cuanto a las convalidaciones realizadas de las diferentes materias
cursadas en diversos centros universitarios, dado que el hecho de que el
título haya sido refrendado por el Consejo Nacional de Educación
Superior Privada constituye un acto idóneo para ser aceptado, dado que
el titulo ha sido conferido conforme a derecho, constándose por parte de
este ultimo Organo que el beneficiario ha cumplido con la totalidad de
las obligaciones académicas. Lo anterior, sin perjuicio de que mediante
los diferentes mecanismo previstos en la ley, se pueda solicitar la
invalidez en la emisión de un determinado título al constatarse un vicio
en su emisión." (Resolución 2001-09198 de 14 de setiembre del 2001)

"…el refrendo del título no se trata de una simple formalidad, sino que
es un acto mediante el cual se avala por el Estado el título emitido por
una institución de enseñanza superior privada, confiriéndole plena
vigencia a partir de ese momento. Por lo anterior, es claro que es un
deber ineludible del Consejo la verificación estricta de todos y cada
uno de los requisitos que el ordenamiento jurídico exige para la
obtención de un título universitario, en aras de salvaguardar el interés
 público existente en el proceso de formación de profesionales."
(Resolución 2001-09853 de 26 de setiembre del 2001)

De los criterios anteriormente expuestos por la Sala Constitucional, se puede afirmar

que el refrendo constituye un acto administrativo declaratorio de derechos, y por lo
tanto, para eliminar su eficacia, debe recurrirse a los procedimientos administrativos
establecidos al efecto. En consecuencia, es posible declarar su nulidad absoluta,
evidente y manifiesta, o bien, acudir al juicio de lesividad (artículos 173 de la Ley
General de la Administración Pública y 10 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción
Contencioso Administrativa).

Tal y como se había indicado, también este Organo Asesor se ha pronunciado al

respecto, indicándose, entre otros, lo siguiente:

"Por lo que, de conformidad con la normativa dictada al efecto, esta

Procuraduría estima que, hasta tanto esa validez legalmente reconocida
a los títulos expedidos por las universidades privadas, no haya sido
contrarrestada por el CONESUP, por los medios que la Ley establece,
sea mediante la anulación contemplada en los artículos 173 y siguientes
de la Ley General de la Administración Pública o mediante el proceso
de lesividad correspondiente, no puede ese Colegio Profesional denegar
"prima facie" la incorporación a ninguna persona que presente un título
universitario debidamente refrendado por la Secretaría Técnica del
CONESUP." (Dictamen C-055-2000 de 27 de febrero del 2000)

Partiendo entonces, de la naturaleza de acto administrativo creador de derechos

subjetivos del refrendo de los títulos de las universidades privadas, y por lo tanto,
existiendo la posibilidad de aplicar el artículo 173 de la Ley General de la
Administración Pública, así como que las formalidades que se exigen durante el curso
de la carrera son verificables por el CONESUP en el momento de refrendar los títulos,
se procederá a analizar el caso sometido a nuestra consideración.

III. De la nulidad absoluta, evidente y manifiesta.

Como ha sido ampliamente desarrollado en la jurisprudencia administrativa de esta

Institución, la potestad contemplada en el artículo 173 de la Ley General de la
Administración Pública, supone un trámite que ha de seguir la Administración para
volver sobre un acto propio creador de derechos subjetivos. Precisamente por esta
excepcionalidad, es que se torna necesario determinar, en cada caso en concreto, los
requisitos para que se configure una nulidad, que además de absoluta, ha de ser evidente
y manifiesta.

De conformidad con los artículos 158 y 159 de la Ley General de la Administración

Pública, el criterio seguido para establecer la nulidad del acto administrativo está
referido a la falta, defecto o desaparición de algún requisito o condición del acto
administrativo(1) señalándose que será inválido el acto que sea sustancialmente
disconforme con el ordenamiento jurídico. Las causas de invalidez pueden ser
cualesquiera infracciones sustanciales a éste.
(1)Sobre la desaparición de una de las condiciones exigidas por el ordenamiento para su
adopción, el artículo 159 expresamente señala que es cuando la permanencia de dicha
condición sea necesaria para la existencia de la relación jurídica creada, en razón de la
naturaleza de la misma o por disposición de ley.

Estas disposiciones dan los lineamientos generales de lo que constituirán vicios del
acto que pueden acarrear su nulidad.

Nuestro ordenamiento jurídico establece dos tipos de nulidades: la relativa y la

absoluta. Dentro de esta última categoría distingue, en cuanto a su tratamiento, la
nulidad absoluta, de la nulidad absoluta, que es, además, evidente y manifiesta.

En realidad, no pretendemos agotar, ni mucho menos hacer un análisis exhaustivo del

tema de las nulidades del acto administrativo, sino tan sólo hacer una breve referencia al
mismo con miras a tener un marco teórico con el cual poder analizar, en el siguiente
apartado, el acto administrativo que se pretende anular.

Hecha la anterior aclaración, y previo a entrar a exponer lo que sobre la nulidad

absoluta, evidente y manifiesta, ha expresado este Organo Consultivo, nos referiremos
al régimen de la nulidad absoluta y relativa en nuestro país.

Acerca de las clases de nulidades, establece la Ley General de la Administración

Pública en sus artículos 165, 167 y 168 respectivamente:

"Artículo 166.- Habrá nulidad absoluta del acto cuando falten

totalmente uno o varios de sus elementos constitutivos, real o
jurídicamente.

Artículo 167.- Habrá nulidad relativa del acto cuando sea imperfecto
uno de sus elementos constitutivos, salvo que la imperfección impida la
realización del fin, en cuyo caso la nulidad será absoluta.

Artículo 168.- En caso de duda sobre la existencia o calificación e

importancia del vicio deberá estarse a la consecuencia más favorable a
la conservación del acto."

De la relación de los anteriores artículos, concluyó el Lic. Ortíz Ortíz lo siguiente:

1. Hay nulidad absoluta cuando falte totalmente –desde un ángulo real o jurídico–
un elemento del acto.
2. Hay, a la inversa, nulidad relativa cuando algún elemento está sustancialmente
viciado o es imperfecto.
3. Habrá nulidad absoluta, en todo caso, si el mero defecto o vicio de un elemento
existente es tan grave que impide la realización del fin del acto, como si faltara
totalmente un elemento esencial de éste.

En caso de duda, se debe estar por la solución más favorable a la conservación y

eficacia del acto. (2)
 (2)ORTÍZ ORTÍZ, Eduardo, "Nulidades del Acto Administrativo en la Ley
General de la Administración Pública (Costa Rica)" en Revista del Seminario
Internacional de Derecho Administrativo, Colegio de Abogados de Costa Rica,
1981, p 445.

Entonces, habrá nulidad absoluta de un acto cuando falten totalmente uno o varios de
sus elementos constitutivos, real o jurídicamente, o cuando la imperfección de uno de
esos elementos impida la realización del fin.

Ahora bien, cuando se está en presencia de una nulidad absoluta de un acto

declaratorio de derechos, la Ley General no le otorga a la Administración el ejercicio de
la potestad de autotutela, sino que ésta debe proceder a declarar la lesividad del acto, y
solicitar ante la jurisdicción contencioso administrativa la declaración de nulidad. (3)

(3) La lesividad se encuentra regulada en los artículos 10 y 35 de la Ley Reguladora de

la Jurisdicción Contenciosa Administrativa.

Para hacer uso de la potestad de autotutela administrativa que le permite declarar la

nulidad de un acto en vía administrativa, de conformidad con lo establecido en el
artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, no basta que el acto se
encuentre viciado de nulidad absoluta, sino que, además, ésta debe ser evidente y
manifiesta. En otras palabras, es aquella que es clara y notaria, y que no requiere de una
exhaustiva interpretación legal.

En cuanto a los caracteres de la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, esta

Procuraduría General ha precisado en forma amplia y completa sus alcances. A modo
de ejemplificación, y con el fin de no caer en repeticiones innecesarias, se transcribe,
sólo algunos dictámenes que se han referido a dicha nulidad.

Sobre los antecedentes de este tipo de nulidad, y sus caracteres, en Dictamen C-019-
87 de fecha 27 de enero de 1987, se expuso al respecto:

"I. - LA NULIDAD ABSOLUTA, EVIDENTE Y MANIFIESTA:

En esta parte inicial de nuestro estudio nos será de utilidad lo expuesto

por esta oficina mediante dictamen de 21 de junio de 1983, suscrito por
el Lic. Gonzalo Cervantes Barrantes, Procurador Adjunto. Veamos:

"El artículo 173.1 de la Ley General de la Administración Pública, No

6227 de 2 de mayo de 1978, reformado por la Ley No 6815 de 27 de
setiembre de 1982, actualmente dice:

"Cuando la nulidad absoluta de un acto declaratorio de derechos fuere

evidente y manifiesta, podrá declararse por la Administración en la vía
administrativa sin necesidad de recurrir al contencioso de lesividad
señalado en los artículos 10 y 35 de la Ley Reguladora de la
Jurisdicción Contenciosa Administrativa, previo dictamen favorable de
la Procuraduría General de la República". De acuerdo con esta
disposición, para que la Administración declare en la vía administrativa
la nulidad de un acto, no basta la contemplación de una nulidad
absoluta, sino que esta tiene que ser evidente y manifiesta, por lo cual el
centro de atención de esa norma se debe poner en estos dos
calificativos.

La idea de apuntar esos dos calificativos en la transcrita norma fue del

Lic. Eduardo Ortíz Ortíz, quien en la Comisión de Gobierno y
Administración de la Asamblea Legislativa, que estudiaba el proyecto de
ley por él redactado, en lo que interesa, dijo:

" .... Si en lugar de hablar de la nulidad absoluta pusiéramos así; "La

declaración de nulidad absoluta que no sea manifiesta", en otras
palabras, para acentuar el hecho de que el administrado cuando sea
evidente la nulidad no tiene derecho al juicio de lesividad. Es decir, (sic)
"La declaración de nulidad absoluta cuando la nulidad absoluta sea
evidente y manifiesta, podrá hacerse la declaración de la misma por el
Estado, es decir, eliminar simplemente el hecho de que la nulidad sea
absoluta, puede ser que sea absoluta, pero si no es manifiesta, obvia,
entonces jugará el principio de lesividad. ¿Entiende la modalidad que le
estoy dando? Estoy restringiendo el concepto ya ni en los casos de
nulidad absoluta, sino en los casos de nulidad manifiesta y evidente. En
esos casos no juega la garantía de lesividad, pero en los otros casos
donde la nulidad no es manifiesta ni es evidente, aunque sea absoluta, lo
que es difícil pero puede ocurrir, ahí juega el principio de lesividad".

Fue a partir del anterior razonamiento del Lic. Eduardo Ortíz Ortíz que
nuestro legislador acogió la idea de calificar, en la forma supracitada,
la nulidad absoluta que puede ser declarada por la Administración en
vía administrativa.

Por otra parte, en cuanto a esos dos adjetivos (sic) el Diccionario de la

Real Academia Española de la Lengua, en relación con las acepciones
que nos interesan expresa:

"evidente (del Lat. evidens, - entis) adj. Cierto, claro, patente, y sin la
menor duda".

Manifiesto, ta. (Del lat. Manifestus) pp. irreg. de Manifestar 2 adj.

Descubierto, patente, claro".

En forma acorde con el espíritu del legislador y con el significado de los

adjetivos "evidente" y "manifiesta", debe entenderse que la que aparece
de manera clara, sin que exija un proceso dialéctico su comprobación,
por saltar a primera vista.

Lo anterior nos induce a pensar que, para efectos de la declaratoria de

las nulidades, dentro de nuestro derecho podemos distinguir tres
categorías de nulidades, que son: la nulidad relativa, la nulidad
absoluta, y la nulidad absoluta evidente y manifiesta.
 La última categoría es la nulidad de fácil captación (sic) y para hacer la
diferencia con las restantes tenemos que decir, que no puede hablarse de
nulidad absoluta evidente y manifiesta cuando se halla muy lejos de
saltar a la vista de su comprobación, comprobación cuya evidencia y
facilidad constituyen el supuesto sustancial e indeclinable que sirve de
soporte fundamental a lo que, dentro de nuestro derecho, podemos
denominar la máxima categoría anulatoria de los actos
administrativos....."

De igual modo, en Dictamen C-104-92 de 3 de julio de 1992, se consignó:

".... podemos concluir que este tipo de nulidad está referida a la

existencia de vicios del acto que sean notorios, claros, de fácil esfuerzo y
análisis para su comprobación, ya que el vicio es evidente, ostensible,
que hace que la declaratoria de la nulidad absoluta del acto sea
consecuencia lógica, necesaria e inmediata, dada la certeza y evidencia
palpable de los vicios graves que padece el acto de que se trate."

Por otro lado, en Dictamen C-051-96 de 28 de marzo de 1996, se estableció al

respecto:

"Como se ha comprobado, la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, no

solo implica la ausencia de un elemento esencial del acto
administrativo, sino también que el mismo tenga una característica
especial, cual es su notoriedad y claridad, razón por la cual no se
requiere un esfuerzo y análisis profundo para su comprobación."

Asimismo, conviene tener presente que la jurisprudencia y legislación española –

ordenamiento jurídico que sirvió de inspiración para nuestro país– , se han pronunciado
sobre la nulidad absoluta, evidente y manifiesta. Es así como en Dictamen C-045-93 de
30 de marzo de 1993 se señaló lo siguiente:

"En la misma línea de pensamiento, el criterio sostenido por este órgano

consultivo en cuanto a las condiciones requeridas para determinar si
estamos o no en presencia de una nulidad absoluta, evidente y
manifiesta, viene a ser conforme con lo estipulado por la jurisprudencia
española. Así, Garrido Falla nos ilustra:

"... Sobre qué debe entenderse por ilegalidad manifiesta, véase la

sentencia del Tribunal Supremo de 26 de enero de 1961,

" .....la que es declarada y patente, de suerte que se descubra por la

mera confrontación del acto administrativo con la norma legal, sin
necesidad de acudir a la interpretación o exégesis".

(GARRIDO FALLA, FERNANDO "Tratado de Derecho Administrativo",

Volumen I, Parte General, 3 Edición, Centro de Estudios
Constitucionales. Madrid 1982, página 602).

En términos similares apunta González Pérez:

 ".....a) Que la Infracción sea manifiesta: Aquí puede aplicarse la
jurisprudencia recaída en otros supuestos de infracción manifiesta,
como el 47.1 a) y artículo 110 LPA. Es necesario "una manifiesta y
patente infracción, sin dar lugar interpretación y exégesis" (Ss. de 26 de
abril de 1963, 6 de noviembre de 1964 y 5 de marzo de 1969)...."
(GONZALEZ PEREZ, Jesús, "Comentarios de la Ley de la Jurisdicción
Contencioso Administrativa", Civitas S.A., Madrid, 1979, p. 1291)."

Sobre el concepto de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, la Sala Constitucional

de la Corte Suprema de Justicia ha indicado, en el mismo sentido que este Organo
Asesor, que:

"… un acto declaratorio de derechos solamente puede ser declarado

nulo por la propia administración, cuando se esté en presencia de una
nulidad absoluta, manifiesta y evidente. Por manera que no se trata de
cualquier nulidad absoluta, sino de aquélla que se encuentre
acompañada de una nota especial y agravada, consistente en que la
nulidad absoluta sea perceptible fácilmente, lo que es igual, sin
necesidad de forzar las circunstancias para concluir con ello. De no
estarse en presencia de este tipo de nulidad absoluta, la administración
debe recurrir al instituto de la lesividad, solamente declarable por un
juez." (Resolución N° 1563-91 de 14 de agosto de 1991).

Una vez expuesta las anteriores consideraciones generales sobre la nulidad absoluta,
evidente y manifiesta, nos abocaremos a pronunciarnos, en forma concreta, sobre la
resolución objeto de consulta.

IV. Sobre el procedimiento administrativo en el caso concreto.

El procedimiento debe estar siempre regido por las reglas generales del debido
proceso, de celeridad, oficiosidad, cuyo objeto principal es la averiguación de la verdad
real de los hechos, estableciéndose como principios rectores el de legalidad, el acceso al
expediente, el derecho a la comparecencia y de aportar prueba, así como de interponer
contra el acto final los recursos ordinarios.

Conforme con los antecedentes mencionados, el procedimiento administrativo

llevado a cabo por el Ministerio de Educación Pública, desde el acto apertura del
procedimiento le indica a la señora Zumbado Guerrero, los hechos por los cuales se le
esta abriendo la causa, así como el acto administrativo que se pretende anular, indicando
en ese acto la disposición del expediente administrativo para ser visto en cualquier
momento, emplazándolo para que presente sus argumentos de descargo y toda la prueba
que considere pertinente, citando a la comparecencia oral y privada e informándole de
los recursos ordinarios, cumpliendo así con los requisitos establecidos en el artículo 249
y 312 de la Ley General de la Administración Pública.

Así las cosas, el procedimiento administrativo previo a este punto fue realizado
conforme con los principios que informan el debido proceso y otorgando amplias
posibilidades de defensa al administrado.
 Consecuentemente, procedemos a analizar lo referente a las características propias
del acto que se pretende anular, sea el refrendo otorgado por el CONESUP al título
inscrito en el Registro de Refrendos del Consejo Nacional de Enseñanza Superior
Universitaria Privada al tomo 33, Folio 23, asiento 534 de licenciatura en derecho
expedido por la Universidad San Juan de la Cruz a la señora Carmen Lilia Zumbado
Guerrero.

V. Análisis del caso concreto.

A partir de lo expuesto supra, tenemos que el refrendo de los títulos por parte del
CONESUP implica una valoración y análisis del cumplimiento de los requisitos
exigidos por el ordenamiento jurídico, a fin reconocer la validez de los títulos emitidos
por las universidades privadas. Éstas, por su parte, se han comprometido con el Estado,
con los estudiantes, y con la sociedad en general, al promulgar las normas de su
funcionamiento, a garantizar una calidad de enseñanza, mediante la exigencia a sus
estudiantes del cumplimiento de una serie de requisitos. Tales requisitos se plasman en
sus propios reglamentos, y por ende, se constituyen en elementos que debe valorar el
CONESUP en el momento de emitir el refrendo.

Nótese que en este punto, que con tales exigencias, no se está afectando la libertad de
enseñanza, sino que lo que se pretende es que, si en el ejercicio de esa libertad de
enseñanza se requiere que el Estado avale los títulos emitidos por instituciones de
educación privada, aquél sí puede obligar a que, en contraposición de ese
reconocimiento, se cumpla con las normas establecidas al efecto.

De esta forma, los requisitos de graduación que se exigen no se convierten en meras

formalidades, sino que, precisamente, integran la valoración del cumplimiento efectivo
de las condiciones que han sido predeterminadas a efecto de dar el aval respectivo.

Es más, el propio Reglamento de Evaluación Académica de la Universidad San Juan

de la Cruz, refiriéndose a la evaluación de los requisitos para grados académicos,
dispone, en el artículo 23 que "Los diferentes requisitos de graduación que exige la
Universidad pretenden que la comunidad académica, por medio de Tribunales
independientes y ajenos a los candidatos, verifique la capacidad profesional, científica
y técnica de los postulantes, por eso es connatural el ser de carácter público."

Precisamente, en el caso concreto de análisis, es la omisión de requisitos relacionados

con el trabajo final de graduación, lo que motiva el inicio de este procedimiento.

Del análisis del expediente administrativo que se ha tenido a la vista, se puede extraer
que las razones fundamentales para considerar que el acto en cuestión presenta
elementos que no son acordes con el ordenamiento jurídico, son las siguientes:

1. Realizó la tesis en forma conjunta con otra estudiante, lo cual es contrario a lo

dispuesto en el artículo 34 del Reglamento de Evaluación Académica de la
Universidad San Juan de la Cruz.
2. Como se desprende del acta de tesis, el Tribunal evaluador estaba compuesto por
los señores Juan Carlos Goñi Mazza y el Lic. José Balbino Cruz Menjívar, los
 cuales no están acreditados como docentes de la carrera de Derecho ante el
CONESUP y el primero de ellos no es abogado incorporado al respectivo
colegio, lo cual se constituye en una violación a los artículos 27 y 47 del
Reglamento de Evaluación Académica de la Universidad San Juan de la Cruz y
artículo 12 inciso e) del Reglamento General del Consejo Nacional de
Educación CONESUP.

En relación con el primer aspecto, esto es, si existe autorización o no para realizar las
pruebas de manera conjunta, el artículo 34 del Reglamento de Evaluación Académica de
la Universidad San Juan de la Cruz dispone:

"Con el propósito de propender a la excelencia académica, cada uno de

los fines de la Universidad, tanto las Tesis como las Tesinas serán
unipersonales."

Por su parte, el artículo 47 de ese mismo Reglamento, en lo que interesa, dispone:

"El Director de Carrera será el responsable de formar el Tribunal de

Graduación para Tesis o Tesinas, de la misma forma que se regula
para los Tribunales de Graduación para Pruebas de Grado (Vide
Artículo 27 de este Reglamento). Se deja constancia que el Tutor deberá
necesariamente formar parte de este Tribunal."

El numeral 27, a que se hace referencia, indica, en lo conducente:

"Los Tribunales de Graduación para pruebas de grado están

integrados por tres docentes de la carrera, siendo uno de ellos el
Director de la carrera o un designado por el mismo, quien lo preside.
Habrá quórum con dos de sus miembros. Este Tribunal puede ser
ampliado por un representante del MEP o de otro centro de educación
superior."

Según se desprende del expediente (ver acta de tesis visible a folio 13,32 a 34 del
expediente administrativo), la tesis fue realizada por dos estudiantes, cuando el
Reglamento claramente establecía que tenían que ser unipersonales.

Asimismo, de conformidad con el acta de la tesis, visible a folio 33 del expediente

administrativo, el jurado estuvo integrado por "Lic. Juan Carlos Goñi Mazza,
Presidente", y "Lic. José Balbino Cruz Menjívar". De conformidad con la información
visible a folios 31 a 39 del expediente administrativo, los citados señores no aparecen
como docentes de la carrera de derecho. El señor Goñi Mazza se incluye dentro de la
lista de la carrera de Administración de Empresas con énfasis en Recursos Humanos, y
el señor Cruz Menjívar no aparece en la listas. En este último caso, aparece una
constancia visible a folio 35, en la que se indica que dicho señor no aparece inscrito en
el Colegio de Abogados.

En el caso que nos ocupa, resulta claro que el acto mediante el cual se otorgó el
refrendo al título Zumbado Guerrero es un acto sustancialmente disconforme con el
ordenamiento jurídico (artículo 158 de la Ley General de la Administración Pública),
puesto que se otorgó sin que se hubiesen cumplido todos los requisitos previstos en el
ordenamiento jurídico para su adopción; esto es, la tesis se realizó en forma colegiada y
el Tribunal no estaba conformado por docentes de la carrera de derecho, situación que
se encuentra expresamente prevista en el artículo 61 de cita como vicio que debe ser
sancionado con la nulidad del acto, y que consecuentemente, apareja la invalidez de
éste.

Recuérdese que el refrendo del título debe otorgarse cuando el beneficiario ha

cumplido ha cabalidad con la totalidad de las obligaciones académicas; cumplimiento
que dependerá de la verificación de todos los requisitos exigidos por el ordenamiento
jurídico para tal efecto. Ello presupone el cumplimiento de las normas emitidas por las
propias universidades.

Siendo el motivo del acto de refrendo el cumplimiento de los requisitos exigidos por
el ordenamiento jurídico para la obtención del título, el motivo será inexistente o bien
contendrá un vicio grave y notorio cuando no se esté en ese supuesto, lo que acarrea la
nulidad del acto, como en el caso concreto, según ya se analizó.

La anterior infracción del ordenamiento jurídico se apoya en los vicios graves y

notorios no sólo en el motivo, sino también en su contenido, afectándose obviamente el
fin perseguido por éste, lo que lleva a considerar que existe un vicio de nulidad absoluta
del acto administrativo en cuestión. El motivo es inexistente (cumplimiento de los
requisitos) y el contenido imposible por la misma razón.

Tal y como se había señalado supra, para que la Administración pueda anular un acto
declaratorio de derechos, la nulidad absoluta debe ser evidente y manifiesta.

Se considera que en el caso concreto, efectivamente, se está frente a ese supuesto,

debido a que es fácilmente constatable en el expediente, el incumplimiento de
normativa propia de la Universidad, en la presentación del trabajo final de graduación
(doctrina de los artículos 132, 133, 158, 166 y 173 de la Ley General de la
Administración Pública).

Finalmente, debe indicarse, que en los procedimientos de declaratoria de nulidad

absoluta, evidente y manifiesta, este Organo Asesor actúa como contralor de legalidad
de la actuación administrativa, sin que pueda entrar a valorar la buena fe del ciudadano
afectado por la decisión.

VI. Conclusión.

En razón de lo dicho, y de conformidad con lo que establece el artículo 173 de la Ley

General de la Administración Pública, esta Procuraduría General considera procedente
la anulación en vía administrativa del refrendo otorgado por el CONESUP al título de
Licenciado en Derecho otorgada por la Universidad San Juan de la Cruz, a la señora
Carmen Lilia Zumbado Guerrero, por tratarse de un acto absolutamente nulo que reúne
las características de una nulidad evidente y manifiesta.

Sin otro en particular, queda de usted muy atentamente,

Ana Lorena Brenes Esquivel Mariamalia Murillo Kopper
Procuradora Administrativa Profesional

Anexo: Expediente administrativo.