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TEMA 1
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Art. 2571 C: “Cuando se vendan cosas futuras, tomando el comprador sobre sí el riesgo de que no llegaran a
existir en su totalidad, o en cualquiera cantidad, o cuando se venden cosas existentes, pero sujetas a algún riesgo,
tomando el comprador sobre sí ese peligro, la venta será aleatoria”.
d) Es consensual porque en general se perfecciona por el mero
consentimiento (art. 2540 C)2 , en principio, sin necesidad de forma
especial ni de datio rei (entrega de la cosa) aunque ya sabemos que en
determinados casos es un contrato formal que requiere por ej. su
constitución en escritura pública (arts. 2483.1 y 2534 C)3. Y las partes,
una vez perfeccionado el consentimiento, podrán compelerse a la entrega
de la escritura (art. 2481 C)4
e) Es un contrato principal, no necesita de otro para subsistir como sucede
con la fianza, la prenda, la hipoteca, y la anticresis; es decir, es un
contrato autónomo que no orbita en torno a otro.
f) Es un contrato típico y nominado porque se encuentra regulado por la ley
y posee un nombre propio perfectamente identificado.
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Art. 2540 C: “La venta se perfeccionará entre comprador y vendedor, y será obligatoria para ambos, si hubieren
convenido en la cosa objeto del contrato, y en el precio, aunque ni la una ni el otro se hayan entregado”.
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Art. 2483 C: “Deberán constar en instrumento público: 1º Los actos y contratos que tengan por objeto la
creación, transmisión, modificación o extinción de derechos reales sobre bienes inmuebles”. Art. 2534 C: “Los
contratos de compra y venta de bienes raíces se otorgarán en escritura pública, la cual se inscribirá en el
competente Registro de la Propiedad Inmueble”.
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Art. 2481 C: “Si la ley exigiere el otorgamiento de escritura u otra forma especial para hacer efectivas las
obligaciones propias de un contrato, los contratantes podrán compelerse recíprocamente a llenar aquella forma
desde que hubiere intervenido el consentimiento y demás requisitos necesarios para su validez”.
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Cuyo art. 1583 del Código Civil de Napoleón dispone: Será perfecta entre las partes (la venta), y la propiedad
quedará adquirida de derecho por el comprador, respecto del vendedor, desde el momento en que se convenga
en la cosa y en el precio, aunque la primera no se haya entregado ni pagado el segundo”.
sistema romanista y el alemán, no basta el consentimiento plasmado en un
contrato para que nazca el dominio, sino que además se requiere tradición o
transmisión del bien objeto de compraventa; por esta razón, a este último se le
conoce también como el sistema del “título” (el contrato) y el “modo” (la efectiva
transmisión)6; consecuentemente, la simple entrega del bien, sin un título, no
puede conferir el dominio, en este sentido se lee en el Digesto Numquam nuda
traditio transfert dominium7(Paulo 41.1.31 Pr., citado por DOMINGO &
RODRIGUEZ-ANTOLIN, 2000, p. 99).
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Un paradigmático ejemplo de esta doctrina se plasma en el art. 609 del Código Civil español que dice: “La
propiedad y los demás derechos sobre los bienes se adquieren y se transmiten por la ley, por donación, por
sucesión testada e intestada, y por consecuencia de ciertos contratos mediante la tradición”.
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“La simple entrega nunca transfiere el dominio”.
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Art. 616.1 C: “Todo individuo es libre de disponer de sus propiedades sin restricción alguna, por venta, donación,
testamento, o cualquiera otro título legal”.
jurista HUEMBES Y HUEMBES (1971, pp. 166-167), nos cita la Sentencia del
B.J. 1933, p. 8256. Cons. único que dice:
Por otro lado, reglas como la de los arts. 2534 y 3936 C claramente se
encuadran a la teoría del título y el modo9. Nuestra doctrina igualmente se
encuentra dividida entre ambos posicionamientos; por ejemplo, para el maestro
ESCOBAR FORNOS (1991a) “la compraventa transmite el dominio” (p. 5), en
igual sentido el jurista BENDAÑA GUERRERO, considera que la compraventa
es un contrato consensual y que “se perfecciona desde que se conviene en la
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Art. 3936 C: “Se efectuará la tradición del dominio de los bienes raíces, lo mismo que el de las naves, por la
inscripción del título en el Registro de la Propiedad…”. Ver también art. 2534 C: “Los contratos de compra y venta
de bienes raíces se otorgarán por escritura pública, la cual se inscribirá en el competente Registro de la Propiedad
Inmueble”.
cosa y en el precio” (p. 119) y “Transmite el domino” (p. 120). En cambio, para
los profesores GUZMAN GARCIA Y HERRERA ESPINOZA (2006), el dominio,
como el derecho real más perfecto, no puede entenderse totalmente nacido de
la simple conjunción de voluntades y es necesario para su nacimiento la
dación; lo único que nace del contrato de compraventa es el derecho a exigir la
entrega (pp. 187-188). Corrobora esta línea de pensamiento el art. 82.1 de la
ley 698, Ley de Registros Públicos, publicada en La Gaceta, Diario Oficial No.
239 del 17 de diciembre de 2009, con posterioridad Ley 698/2009 que reza así:
Carácter de la inscripción. Se efectuará la tradición del dominio de los bienes
raíces, lo mismo que el de las naves, por la inscripción del título en el Registro
de la Propiedad”.
Nosotros optamos por una posición ecléctica, de manera que la regla general la
establece el art. 2530 en el sentido que la compraventa transmite el dominio en
el caso de los bienes muebles10, pero la excepción está consagrada con respecto
a la compra de bienes inmuebles, que para poder transferir el dominio debe
hacerse en escritura pública (art. 2483.1 y 2534 C y art. 82.1 Ley 698/) y debe
entregarse el bien e inscribirse en el competente Registro Público de la
Propiedad (art. 3936 C).
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Así, nuestra Corte Suprema de Justicia plantea “Cuando se trata de muebles no se requiere formalidad especial
para adquirir el dominio, y la posesión de buena fe da presunción de propiedad”. (S. 10 am 17 de febrero de 1937
B.J. 9602 Cons.3; citada por MONTIEL ARGÜELLO, 1970, p. 435).
Las partes involucradas en el contrato de compraventa son: el vendedor,
que se obliga a entregar la cosa o derecho; el comprador, que se
compromete a pagar el precio. Con respecto a la capacidad de las partes
para contratar o, más técnicamente, capacidad de obrar o de ejercicio o
capacidad legal (art. 2471 C)11, denominada en la Ley 870, Código de
Familia, publicado en La Gaceta, Diario Oficial No. 190 del 8 de octubre de
2014, en lo sucesivo Ley 870/2014, como capacidad jurídica plena (art. 21 y
art. 301.1 CF)12; de forma general el art. 2564 C preceptúa que “podrán
celebrar el contrato de compra y venta todas las personas a quienes el
código autoriza para obligarse; y que además el vendedor tenga dominio y
libre disposición de las cosas que han de ser la materia del contrato”.
Resulta lógico que para vender legalmente se necesita tener dominio y tener
libre disposición sobre el bien objeto del contrato. Quien sin tener el
dominio de una cosa la vende, celebraría un contrato con nulo, por más
capacidad que para obligarse tuviera. La venta tiene por finalidad la
transmisión del dominio de una cosa o derecho, y quien no lo tiene (el
dominio) no puede transmitir nada. El art. 2568 C prohíbe expresamente la
venta de la cosa ajena.
Hay que aclarar que la venta de una cosa ajena es nula con nulidad
relativa, de tal manera que el contrato podrá consolidarse por ratificación
que hiciere el propietario o porque el vendedor con posterioridad hubiere
venido a ser sucesor universal o singular del propietario de la cosa vendida
(art. 2568 C)13; por ejemplo, nuestro Tribunal Supremo expresa en
11
Art. 2471 C: “Para que el consentimiento sea válido se necesita que el que lo manifiesta sea legalmente capaz”.
12
Párrafo 1º del Art. 301 CF: “Edad para la obtención de mayoría de edad. Para todos los efectos la mayoría de
edad se fija, sin distinción de sexo, a los dieciocho años de edad cumplidos. El o la mayor de edad puede disponer
libremente de su persona y bienes y demandar la entrega de sus bienes que hubiesen estado en administración de
terceras personas”.
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Art. 2568 C: “Las cosas ajenas no pueden venderse. El que hubiere vendido cosas ajenas, aunque fuere de buena
fe, debe satisfacer al comprador las pérdidas e intereses que le resultaren de la anulación del contrato, si dicho
comprador hubiere ignorado que la cosa era ajena. El vendedor después que hubiere entregado la cosa, no puede
demandar la nulidad de la venta, ni la restitución de la cosa. Si el comprador sabía que la cosa era ajena, no podrá
pedir la restitución del precio. La nulidad de la venta de cosa ajena, es relativa; y, por consiguiente, queda cubierta
sentencia de las 8:45 am del 28 de abril de 1958 B.J. 18970: “La venta de la
cosa ajena se convalida si el vendedor viene a ser heredero del dueño”.
(MONTIEL ARGÜELLO, 1970, p. 441). En estas situaciones, una vez
ratificada la venta de la cosa ajena por el verdadero dueño, ésta se retrotrae
hasta la fecha de la venta (art. 2577 C)14; y en aquellas hipótesis de que el
que no era dueño vende el bien y con posterioridad pasa a ser el propietario,
la venta se perfecciona desde el momento de la tradición (art. 2578 C)15. Por
otra parte, la venta de cosa ajena, al ser sujeta de nulidad relativa sólo
puede ser exigida por las partes del contrato; en este sentido expresa
nuestra Corte Suprema en numerosas sentencias que: “La acción de
nulidad por la venta de la cosa ajena, no la puede ejercer el dueño de ella.
Sólo los contratantes la pueden ejercer”; así, en S de las 10 am del 12 de
marzo de 1926., B.J. 5521 se dice:
por la ratificación que de ella hiciere el propietario. Queda también cubierta cuando el vendedor ulteriormente
hubiere venido a ser sucesor universal o singular del propietario de la cosa vendida.
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Art. 2577 C: "La venta de cosa ajena, ratificada después por el dueño como se dispone en el art. 2568, confiere al
comprador los derechos de tal desde la fecha de la venta”.
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Art. 2578 C: “Vendida y entregada a otro una cosa ajena, según el art. 2568, si el vendedor adquiere después el
dominio de ella, se mirará el comprador como verdadero dueño desde la fecha de la tradición.
Por consiguiente, si el vendedor la vendiere a otra persona después de adquirido el dominio, subsistirá el dominio
de ella en el primer comprador.
Esta misma disposición se aplicará al caso en que un heredero, antes de la partición vendiere algún objeto
perteneciente a la sucesión, si dicho objeto le fuere adjudicado con posterioridad a la venta.
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Art. 2569 C: “La venta hecha por uno de los copropietarios de la totalidad de la cosa indivisa, es de ningún efecto
aún respecto a la porción del vendedor, pero éste debe satisfacer al comprador que ignoraba que la cosa era
común con otros, los perjuicios e intereses que le resulten de la anulación del contrato”.
su porción indivisa ni siquiera requiere el consentimiento del otro o de los otros
copropietarios (art. 2570 C)17.
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Art. 2570 C: “Si la cosa es común de dos o más personas proindiviso, entre las cuales no intervenga contrato de
sociedad, cada una de ellas podrá vender su propia cuota, aún sin el consentimiento de las otras”.
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Art. C: “No podrán adquirir por compra, aunque sea en subasta pública judicial, por sí ni por persona alguna
intermedia:
1º El guardador, los bienes de la persona o personas que estén bajo su guarda.
2º Los mandatarios, los bienes de cuya administración o enajenación estuvieren encargados.
3º Los albaceas, los bienes confiados a su cargo.
4º Los empleados públicos, los bienes del Estado, de los municipios, de los pueblos y de los establecimientos
también públicos, de cuya administración estén encargados.
Esta disposición regirá para los jueces y peritos que de cualquier modo intervienen en la venta.
5º Los Magistrados, Jueces, Representantes del Ministerio Público, Fiscales, Síndicos, Secretarios de Tribunales y
Juzgados, los bienes y derechos que estuvieren en litigio ante el Tribunal, en cuya jurisdicción o territorio
ejercieron sus respectivas funciones, extendiéndose esta prohibición al acto de adquirir por cesión.
Se exceptuará de esta regla el caso en que se trate de acciones hereditarias entre coherederos, o de cesión en
pago de créditos, o de garantía de los bienes que posean.
La prohibición contenida en este número 5º, comprenderá a los abogados y procuradores respecto a los bienes y
derechos que fueren objeto de un litigio en que intervengan por su profesión y oficio.
interpretación sino una regla para legislar, y las presunciones de ley son
de aplicación estricta [restricta]. Además, en el caso del mandatario lo
que la ley prohíbe es que él compre y no que compren sus parientes, a
diferencia del guardador (art. [sic] 466 C), y si hubiere querido extenderla
a éstos, lo habría hecho expresamente. Aun los más máximos [sic]
parientes del mandatario pueden comprar si lo hacen para ellos mismos
y aun cuando después vendieran al mandatario no sería suficiente
prueba de que ellos eran personas interpuestas, sino que sería necesario
probar que existía acuerdo el respecto en el momento de la adquisición”
(MONTIEL ARGÜELLO, 1972, p. 13).
En el caso de los progenitores, para que puedan enajenar o gravar los bienes
de sus hijos, necesitan de la autorización judicial según se determina en el art.
293 de la Ley 870/201419.
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Art. 293 CF: “Prohibición de enajenación o gravamen de los bienes.
La madre, el padre o quien administre los bienes de los hijos e hijas que sean niños, niñas, adolescentes o personas
con discapacidad, no podrá enajenarlos o gravarlos excepto en los casos de necesidad y utilidad para estos,
debidamente comprobados por el tribunal competente. Pero pueden disponer en su carácter de administradores y
por la necesidad de una buena administración, de los intereses, renta o productos del capital, sin perjuicio de la
obligación de rendir cuentas de su administración de conformidad al presente Código”.
En la anterior legislación contenida en el Código Civil, derogada por el art. 671 inc. a 2 de la Ley 87/2014, establecía
el art. 251 C: “El padre no puede enajenar, hipotecar o gravar de cualquier modo los bienes raíces del hijo, excepto
en los casos de necesidad o de evidente utilidad para el hijo, debiendo proceder entonces con autorización judicial,
dada con audiencia del Ministerio Público”.
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El art. 617 C establece: “Nadie puede ser privado de la propiedad sino en virtud de la ley o de sentencia fundada
en ésta. La expropiación por causa de utilidad pública, debe ser calificada por la ley o por sentencia fundada en
2º Cuando por una convención o por un testamento se imponga al
propietario la obligación de vender una cosa a persona determinada.
ella; y no se verificará sin previa indemnización. En caso de guerra, no es indispensable que la indemnización sea
previa. Si no procedieren estos requisitos, los jueces ampararán, y en caso, reintegrarán en la posesión al
expropiado”.
Con respecto a la expropiación el art. 44 Cn establece: “Se garantiza el derecho de propiedad privada de los bienes
muebles e inmuebles, y de los instrumentos y medios de producción.
En virtud de la función social de la propiedad, este derecho está sujeto, por causa de utilidad pública o de interés
social, a las limitaciones y obligaciones que en cuanto a su ejercicio le impongan las leyes. Los bienes inmuebles
mencionados en el párrafo primero pueden ser objeto de expropiación de acuerdo a la ley, previo pago en efectivo
de justa indemnización.
Tratándose de la expropiación de latifundios incultivados, para fines de reforma agraria, la ley determinará la
forma, cuantificación, plazos de pagos e intereses que se reconozcan en concepto de indemnización.
Se prohíbe la confiscación de bienes. Los funcionarios que infrinjan esta disposición, responderán con sus bienes
en todo tiempo por los daños inferidos”.
La norma jurídica que regula esta materia es la Ley 229, Ley de expropiación, publicada en La Gaceta, Diario Oficial
No. 58 de 9 de marzo de 1976, en adelante Ley 229/1976.
obligación del deudor, o al adquirir el inmueble objeto de la expropiación
(p.7).
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Art. 2474 C: “No podrán ser objeto de contrato las cosas o servicios imposibles”. Art. 2475 C: “El objeto de todo
contrato debe ser una cosa determinada en cuanto a su especie. La indeterminación en la cantidad no será
obstáculo para la existencia del contrato, siempre que sea posible determinarla sin necesidad de nuevo convenio
entre los contratantes”. Art. 2476 C: “Es nulo el contrato cuyo objeto no sea física y legalmente posible”. Art. 2477
C: “En los contratos sólo se considera como físicamente imposible lo que lo sea con relación absoluta al objeto del
contrato, pero no a la persona que se obliga. Art. 2478 C: “Tampoco pueden ser objeto de contrato las cosas o
actos que no se puedan reducir a un valor exigible, ni los actos contrarios a la moral pública o a las obligaciones
impuestas por la ley”.
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Art. 934 C: “La sucesión de una persona se abre por la muerte de ella. Nada podrá estipularse sobre los derechos
a la sucesión de una persona, mientras está viva, aunque ella consienta…” Art. 2734 C: “El derecho a una herencia
no puede venderse, cederse ni traspasarse, mientras viva la persona de quien se espera la herencia”. Art. 2473.2 C:
“Sobre la herencia futura no se podrá sin embargo celebrar otros contratos que aquellos cuyo objeto sea practicar
entre vivos la división de un caudal conforme al art. 1358”.
cosa que sea un cuerpo cierto pertenece al comprador desde la perfección
del contrato, aunque no se haya efectuado la tradición, salvo aquellos casos
en que la venta esté sujeta a una condición suspensiva, porque en tal
supuesto, el riesgo lo asume el vendedor (art. 2579 C23).
La ley no acepta los contratos a título universal, esto es, los que versan
sobre todo el patrimonio, porque considera que éste es inseparable de la
persona y porque no cree posible que una persona se despoje de todos
sus bienes. Lo mismo es con las donaciones y en la sociedad (2776, 3186
C). Pero se pueden vender todos los bienes de una persona
enumerándolos.
De conformidad con los arts. 2545 y 2546 C se pueden vender las cosas por
junto o en conjunto (por ejemplo, un moño de cebollas), por cuenta (una
docena de cebollas) o por medidas (un litro de aceite)24. En el caso de la venta
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Art. 2579.1 C: “La pérdida, deterioro o mejora de la especie o cuerpo cierto que se vende, pertenece al
comprador, desde el momento de perfeccionarse el contrato, aunque no se haya entregado la cosa, salvo que se
venda bajo condición suspensiva, y que se cumpla la condición, pues entonces, pereciendo totalmente la especie
mientras pende la condición, la pérdida será del vendedor, y la mejora o deterioro pertenecerá al comprador”.
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Art. 2545 C: “La venta puede ser hecha por junto o por cuenta, peso o medida. Es hecha por junto, cuando las
cosas son vendidas en masa, formando un solo todo y por un solo precio”.
Art. 2546 C: “La venta es a peso, cuenta o medida, cuando las cosas no se venden en masa o por un solo precio; o
aunque el precio sea uno, no hubiere unidad en el objeto, o cuando no hay unidad en el precio, aunque las cosas
sean indicadas en masa”.
por junto, se perfecciona cuando las partes han convenido el precio y la cosa
(art. 254725); en cambio, el art. 2548 dispone: “En las ventas hechas al peso,
cuenta o medida, la venta no es perfecta hasta que las cosas no estén
contadas, pesadas o medidas”. Interpretando este artículo, nuestros
magistrados consideran que “los riegos sean a cargo del vendedor mientras no
se haga la entrega”, S. de las 10:35 am del 7 de noviembre de 1973, B.J.
202/1973, citada por MONTIEL ARGÜELLO, 1977, p. 104).
En caso de que este tipo de cosas una vez señaladas se deterioren, pierdan o
mejoren, el riesgo le corresponde al comprador una vez convenido el precio,
aunque aún no se haya pesado, contado ni medido (art. 2580.1 C)26. Por el
contrario, si este mismo tipo de cosas aun no están determinadas, la pérdida,
deterioro o mejora no pertenecerá al comprador sino desde que se haya
acordado su precio y pesado, contado o medido (art. 2580.2 C)27
Finalmente, ya hemos mencionado que pueden ser objeto del contrato no sólo
cosas materiales o corporales, sino que también las inmateriales o incorporales
como los Derechos reales y de crédito (usufructo, derechos de autor, de
marcas, patente, cesión de créditos, etc.)
1.3.3.El Precio
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Art. 2547 C: “En la venta hecha por junto, el contrato es perfecto desde que las partes estén convenidas en el
precio y en la cosa”.
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Art. 2580.1 C: “Si se vende una cosa de las que suelen venderse a peso, cuenta o medida, pero señalada de
modo que no pueda confundirse con otra porción de la misma cosa, como todo el trigo contenido en cierto
granero, la pérdida, deterioro o mejora pertenecerá al comprador, aunque dicha cosa no se haya pesado, contado
ni medido, con tal que se haya ajustado al precio”.
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Art. 2580.2 C: “Si de las cosas que suelen venderse a peso, cuenta o medida, sólo se vende una parte
indeterminada, como diez fanegas de trigo de las contenidas en cierto granero, la pérdida, deterioro o mejora no
pertenecerá al comprador, sino después de haberse ajustado el precio y de haberse pesado, contado o medido
dicha parte.
Consiste en el valor pecuniario en que se estima una cosa; y es el pago que
realiza el comprador a cambio de la cosa que recibe. El precio es otro elemento
o requisito esencial de la compraventa; a la sazón, expresaban los romanos
Sine pretio nulla venditio est (“Sin precio, no hay compraventa”, ULPIANO D.
18.1.2.1, citado por DOMINGO & RODRIGUEZ – ANTOLIN, 2000, p. 125).
En principio, las partes tienen libertad para fijar el precio, excepto en el caso
de los productos con precio tasado, ej. los medicamentos (art. 20 Ley 842, Ley
de protección de los Derechos de las personas consumidoras y usuarias,
publicada en La Gaceta, Diario Oficial No. 129 del 11 de julio de 2013, en
adelante Ley 842/2013)28. “El señalamiento del precio no podrá dejarse al
arbitrio de uno de los contratantes” (art. 2539 C)29; porque si así fuera, se
violentaría la norma ya citada que establece que el cumplimiento del contrato
28
Art. 20 Ley 842/2013 LDC: “El Ministerio de Salud y el Ministerio de Fomento, Industria y Comercio deberán
garantizar la calidad y precios de los medicamentos respectivamente. Estos desarrollarán mecanismos de
suministro de información en forma sistemática y clara, de tal manera que las personas consumidoras puedan
elegir, mediante la información obtenida, incluyendo precios, calidad y descuentos que ofrezcan las personas
proveedoras en el ejercicio de libre competencia. Lo anterior, sin perjuicio de las acciones que deba tomar el
Ministerio de Salud en el ejercicio de sus facultades.
El reglamento de la presente ley definirá los procedimientos a seguir y las especificaciones referentes a los precios
máximo de productos farmacéuticos en toda la cadena de comercialización, tanto a nivel mayorista como detallista
para los laboratorios, depósito, distribuidores y representantes de casas extranjeras que vendan medicamentos
para uso humano”.
29
Art. 2539 C: “El señalamiento el precio no podrá nunca dejarse al arbitrio de uno de los contratantes”. Pero en”.
no puede dejarse al arbitrio exclusivo de una de las partes (art. 2438 C)30; en
este sentido expresan los magistrados de la Corte Suprema: “La ley no prohíbe
señalar como precio el que tenga la cosa en un determinado día, bolsa y
mercado, pero sí dejarlo al arbitrio del comprador”, S. de las 10 am del 22 de
diciembre de 1971, B.J. 247/1971, citada por MONTIEL ARGÜELLO, 1977, p.
48).
30
Art. 2438 C: “La validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los
contratantes”.
estaremos ante un negotium mixtum cum donatione, o una donación
indirecta (LACRUZ BERDEJO et al. 2002, p. 17).
b) Precio determinado o determinable: Se ha mencionado que el art. 2530 C
indica que el precio debe ser cierto; esto significa que debe ser
determinado con claridad o que al menos sea determinable con respecto l
valor de otra cosa cierta (determinación objetiva); también el precio
puede ser establecido por otra persona (determinación subjetiva). Si esta
no pudiere o no quisiere señalarlo, quedará ineficaz el contrato (art. 2537
C)31
31
Art. 2537 C: “Para que el precio se tenga por cierto bastará que lo sea con referencia a otra cosa cierta, o que se
deje su señalamiento al arbitrio de persona determinada.
Si esta no pudiere o no quisiere señalarlo, quedará ineficaz el contrato”.
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Art. 2538 C: “También se tendrá por cierto el precio en la venta de valores, granos, líquidos y demás
consumibles, cuando se señale el que la cosa vendida tuviere en determinado día, bolsa o mercado, o se fije un
tanto mayor o menor que el precio del día, bolsa o mercado, con tal que sea cierto”.
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Art. 2536 C: “Si el precio de la venta consistiere parte en dinero o valores y parte en otra cosa, se calificará el
contrato por la intención manifiesta de los contratantes. No constando ésta, se tendrá por permuta, si el valor de
la cosa dada en parte del precio, excede al del dinero o su equivalente; y por venta, en el caso contrario”. Por
ejemplo, se intercambia un televisor valorado en C$ 4000 más C$ 2000 en efectivo a cambio de una laptop
valorada en C$ 6000; en caso de no haber calificación de este contrato, se va a considerar como permuta, porque
el valor de la cosa (el televisor) supera al del dinero (C$ 2000); en caso contrario, supongamos que a la inversa el
TV está valorado en C$ 2000 más C$ 4000 en efectivo a cambio de la misma computadora, como el valor del dinero
supera al de la cosa, se va a considerar el contrato como compraventa”.
Los juristas LACRUZ BERDEJO et al. (2002) nos explican que según la
jurisprudencia española “la inexistencia del precio implica la ausencia de
causa y ocasiona la nulidad absoluta del negocio” (p.16).
34
Art. 2535 C: “El contrato de compra y venta de bienes muebles, cuyo valor exceda de cien pesos, se hará constar
en instrumento privado. Si no excediere de dicha suma, el contrato de compra y venta quedará perfecto por el
mutuo consentimiento de las partes respecto de la cosa y el precio”.
El contrato de compraventa se perfecciona cuando las partes hayan convenido
el precio y la cosa objeto del contrato, aunque ninguno de ellos se haya
entregado (art. 2540 C). Prácticamente es en la celebración de tal contrato en el
único caso en que se utilizan, dándolas el comprador al vendedor
(ALBALADEJO, 2002b, p. 549) Entonces, antes del intercambio de cosa y
precio, se puede dar un adelanto o una señal como muestra o garantía de que
algo se va a llevar a cabo. Pues este adelanto o señal es técnicamente conocido
como arras. Este es el sentido que se le atribuye a las monedas que el novio
entrega a la novia en el matrimonio, llamadas arras. Esta figura jurídica tiene
varias utilidades, en primer lugar, sirve de prueba de la realización del
contrato, también es usada como un medio para poder retractarse del contrato
(ESCOBAR FORNOS, 1991, p. 16) ateniéndose a sus consecuencias y,
finalmente, pueden fungir como una garantía para asegurar el cumplimiento
del contrato.
“También hay que distinguir los anticipos de las arras. Los primeros se
imputan al precio de venta, de manera que disminuye la deuda del comprador,
sin crear para él, ni para el vendedor, la facultad de retractarse, que resulta de
las arras” (BENDAÑA GUERRERO, 2008, p. 147).
Existen varios tipos de arras (GUZMAN GARCIA & HERRERA ESPINOZA, 2006,
pp. 197-198):
1.4.1.Arras penitenciales
Los efectos de las arras penitenciales nos los expone el jurista BENDAÑA
GUERRERO (2008, p. 147):
1.4.2.Arras confirmatorias
Las arras confirmatorias son aquellas en las que se entrega una suma de
dinero como prueba de la perfección del contrato; en este sentido el art. 361 del
Código de comercio presupone que “la entrega de una suma se dinero en
concepto de arras se reputará siempre dadas a cuenta del precio y en prueba
de la ratificación del contrato, salvo pacto en contrario” esta funcionalidad
probatoria, la encontramos en la génisis de las arras en el Derecho romano:
“Ciertamente, en el mundo romano las arras no son más que una señal
35
Art. 2664 C: “La resolución de la venta por no haberse pagado el precio, dará derecho al vendedor para retener
las arras, o exigirlas dobladas; y además para que se le restituyan los frutos, ya en su totalidad si ninguna parte del
precio se le hubiere pagado, ya en la proporción que corresponda a la parte del precio que no hubiere sido pagada.
Arts. 1884 – 2557 C.
El comprador, a su vez, tendrá derecho para que se le restituya la parte que hubiere pagado del precio.
Para el abono de las expensas al comprador, y de los deterioros al vendedor, se considerará al primero como
poseedor de mala fe, a menos que pruebe haber sufrido en su fortuna, y sin culpa de su parte, menoscabos tan
grandes, que le hayan hecho imposible cumplir lo pactado.
confirmatoria de la conclusión del contrato “arra confirmatoria” (Gayo, 3.139;
D. 18,1,35 pr, citado por IGLESIAS SANTOS, 2007, p. 311).
1.4.3.Arras penales
1.5.1.Entrega de la cosa
En el caso de los bienes muebles, una vez pagado la totalidad o parte del
precio, la falta de tradición de la cosa, autoriza al comprador a exigir la
resolución del contrato o la entrega de la cosa y, en ambos casos, la
indemnización de los perjuicios (art. 2595 C)38
También el vendedor debe entregar la cosa con todos sus accesorios como
llaves, aumentos y frutos que se produzcan después de la fecha fijada para la
entrega (art. 2584 C)39.
1.5.2.Conservación de la cosa
36
Art. 2590 C: “El vendedor debe satisfacer los gastos de la entrega de la cosa vendida, si no hubiere pacto en
contrario”.
37
Art. 2594 C: “Tampoco está obligado a entregar la cosa, cuando hubiere concedido un término para el pago, si
después de la venta, el comprador se halla en estado de insolvencia, salvo si afianzare de pagar en el plazo
convenido”.
38
Art. 2595 C: “Si la cosa vendida fuere mueble, y el vendedor no hiciere tradición de ella, el comprador que
hubiere ya pagado todo o parte del precio o hubiere comprado a crédito, tendrá derecho para disolver el contrato,
exigiendo la restitución de lo que hubiere pagado, con los intereses de la demora e indemnización de perjuicios, o
para demandar la entrega de la cosa y el pago de los perjuicios”.
39
Art. 2584 C: “El vendedor debe entregar junto con la cosa, los accesorios de ella, como las llaves de los edificios,
los aumentos que haya tenido después de la fecha fijada para la entrega”.
40
Art. 2585.1 C: “La entrega debe hacerse en el lugar convenido, y si no hubiere lugar designado, en el lugar en
que se encontraba la cosa vendida, en la época del contrato”.
El vendedor también está obligado a conservar la cosa tal como se hallaba al
tiempo de celebrarse el contrato sin cambiar su estado hasta que la entregue al
comprador (art. 2583 C)41. Como consecuencia de este precepto y del art. 2590
C precitado, el vendedor debe realizar a su cargo los gastos de conservación y
de entrega de la cosa, salvo pacto en contrario.
41
Art. 2583 C: “El vendedor no puede cambiar el estado de la cosa vendida, y está obligado a conservarla tal como
se hallaba al tiempo del contrato, hasta que la entregue al comprador”.
42
Art. 2660 C: “La principal obligación del comprador es la de pagar el precio convenido”.
43
Art. 2585.1 C: “La entrega debe hacerse en el lugar convenido, y si ni hubiere lugar designado, en el lugar en que
se encontraba la cosa vendida, en la época del contrato”. Art. 2661.1 C: “El precio deberá pagarse en el lugar y el
tiempo estipulados, o en el lugar y el tiempo de la entrega, no habiendo estipulación en contrario”.
44
Art. 2662 C: “Si el comprador estuviere constituido en mora de pagar el precio en el lugar y tiempo dichos, el
vendedor tendrá derecho para exigir el precio o la resolución de la venta con resarcimiento de perjuicios”.
45
Art. 2586 C: “Si el vendedor no entrega la cosa en el tiempo fijado en el contrato, el comprador puede pedir la
resolución del contrato o la entrega de la cosa”.
el art. 1885 C. Si la no entrega de la cosa obedece a circunstancias de caso
fortuito o fuerza mayor no se resuelve el contrato, salvo pacto en contrario (art.
2588 C)46. Pero en el caso de venta de bienes muebles a crédito, la falta de
pago supuestamente no autoriza al vendedor a solicitar la resolución del
contrato sino a exigir el precio con los intereses moratorios (art. 2565 C)47.
Nótese la antinomia con al art. (2595 precitado); tal contradicción, explica el
jurista Cuadra Zavala (2004b, pp. 430-431) es ocasionada porque nuestros
legisladores siguieron tendencias opuestas, una, originada de Code francés
(art. 1184) seguida por el Código civil chileno proclive a considerar implícita en
los contratos bilaterales la condición resolutoria en caso de incumplimiento de
cualquier de las partes (ver arts. 1885, 2662, 2663, 2664, y 2666 C); en
cambio, también transcribieron artículos adscritos al Código civil de Austria
seguidos por la legislación civil argentina que establecía restricciones para la
condición resolutoria (arts. 2596, 2597 y 2665 C). Frente a esa contradicción,
compartimos el criterio de los juristas GUZMAN GARCIA & HERRERA
ESPINOZA (2006, p. 202); ESCOBAR FORNOS (1991a, p.20) en el sentido de
que debe prevalecer la regla general del derecho de obligaciones contenida en el
art. 1885 C que propugna por la resolución del contrato bilateral por
incumplimiento.
46
Art. 2588 C: “Si el vendedor no hubiere efectuado la entrega, por caso fortuito o fuerza mayor, no habrá lugar a
la resolución del contrato, salvo pacto en contrario”.
4747
Art. 2565 C: “Cuando el contrato de compra y venta fuere de cosa mueble y el comprador no pagare el precio
de la cosa comprada a crédito, el vendedor sólo tendrá derecho para exigir el precio y los intereses de la mora, y
no para pedir la resolución de la venta”.
poseedores queda sin efecto. La lógica de este precepto consiste en que siendo
la acción de cobro una acción personal, no puede trascender a terceros, salvo
que esté garantizada con una hipoteca; y la acción de resolución sólo puede
afectar a terceros adquirentes si existe un pacto comisorio. Empero, nuestra
Corte Suprema de Justicia, sostiene que el pacto comisorio expreso o tácito es
una condición resolutoria y constituye un gravamen que pesa sobre el
inmueble (ESCOBAR FORNOS, 1999, p. 283)
Esto es así para poner a cubierto a los terceros de los fraudes que
fpudieran cometer vendedor y comprador, después de pagado el precio,
coludiéndose después para acreditar lo contrario en juicio. Este artículo
es una consecuencia de los dispuesto en el art. 2374 C. pero si en una
escritura posterior se declara que no se ha pagado el precio, o sea, lo
contrario, habría que tener presente los requisitos que impone el art.
2375 C (p.434)
1.5.4.El saneamiento
48
Art. 2669 C: “Si en la escritura de venta se expresa haberse pagado el precio, no se admitirá prueba alguna en
contrario, sino la de nulidad o falsificación de la escritura, y sólo en virtud de esta prueba habrá acción contra
terceros poseedores”.
saneamiento es una garantía o afianzamiento a favor del comprador en el
sentido que el vendedor le indemnizará en caso de que sea perturbado el goce
de la cosa que compró. De tal manera que el deber de sanear es un
complemento al deber de entregar; a la sazón, el art. 2582 C establece: “El
vendedor está obligado a la entrega y saneamiento de la cosa, objeto de la
venta”. Completa este precepto el art. 2589
Las normas que regulan el saneamiento por evicción y por vicios ocultos
obedecen a una misma finalidad: hacer sana la cosa objeto de compraventa; en
consecuencia, las normas que regulan ambas figuras son intercambiable, es
decir, se pueden aplicar analógicamente mutatis mutandi.
49
Art. 2612 C: “El enajenante debe salir en defensa del adquirente, citado por éste en la forma y tiempo que
designe el Código de Procedimiento, en el caso que un terreno le demandare la propiedad o posesión de la cosa, el
ejercicio de una servidumbre o cualquiera otro derecho comprendido en la adquisición, o lo turbare en el uso de la
propiedad, goce o posesión de la cosa”.
50
Art. 2600.2 C: “Por el saneamiento, debe pagar las costas del juicio que haya seguido el comprador en defensa
de la cosa, lo que éste perdiere en el juicio y el menor valor que tuviere la cosa por vicios ocultos que no se
hubieren considerado al tiempo de la enajenación”.
51
Art. 2607 C: “El adquiriente tiene derecho a ser indemnizado, cuando fuere obligado a sufrir cargas ocultas, cuya
existencia el enajenante no le hubiere declarado y de las cuales él no tenía conocimiento”.
también debe restituir al comprador el precio de la cosa vendida, aunque ésta
haya sufrido deterioros que le menoscaben su valor original (art. 2620 C)52; en
caso de aumentar su valor, tiene que responder, excepto en los casos que el
incremento se deba a causas extraordinarias (art. 2623 C)53; debe asumir las
costas del contrato, el valor de los frutos que el comprador deba entregar al
verdadero dueño y, en general, todo género de daños y perjuicios que la
evicción ocasione (art. 2621 C)54; como por ejemplo, la indemnización que se
agencia el comprador por todas las mejoras y reparaciones que hizo (art. 2622
C)55. En caso de evicción parcial se aplican los arts. 2627 y 2628 C56.
52
Art. 2620 C: “Verificada la evicción, el vendedor debe restituir al comprador el precio recibido por él, sin
intereses, aunque la cosa haya disminuido de valor, sufrido deterioros o pérdidas en parte, por caso fortuito o por
culpa del comprador”.
53
Art. 2623 C: “El importe de los daños y perjuicios sufridos por la evicción, se determinará por la diferencia del
precio de la venta con el valor de la cosa el día de la evicción, si su aumento no nació de causas extraordinarias”.
5454
Art. 2621 C: “El vendedor está obligado también a las costas del contrato, al valor de los frutos, cuando el
comprador tiene que restituirlos al verdadero dueño, y a los daños y perjuicios que la evicción le causare”.
55
Art. 2622 C: “Debe también el vendedor al comprador, los gastos hechos en reparaciones o mejoras que no sean
necesarias, cuando él no recibiere del que lo ha vencido, ninguna indemnización, o solo obtuviere una
indemnización incompleta”.
56
Art. 2627 C: “En caso de evicción parcial, el comprador tiene la elección de demandar una indemnización
proporcionada a la pérdida sufrida, o exigir la rescisión del contrato, cuando la parte que se la ha quitado o la carga
o servidumbre que resultare, fuere de tal importancia respecto al todo, que sin ella no habría comprado la cosa.
Lo mismo se observará cuando se hubieren comprado dos o más cosas conjuntamente, si apareciere que el
comprador no habría comprado la una sin la otra”.
Art. 2628 C: “Habiendo evicción parcial, y cuando el contrato no se rescinda, la indemnización por la evicción
sufrida, es determinada por el valor al tiempo de la evicción, de la parte de que el comprador ha sido privado, si no
fuere menor que el que correspondería proporcionalmente, respecto al precio total de la cosa comprada. Si fuere
menor, la indemnización será proporcional al precio de la compra”. En el supuesto de este precepto, por ejemplo,
supongamos que una propiedad de 50 manzanas fue vendida por 50 mil córdobas a razón de 1 mil córdobas por
manzana, un año después el valor de la propiedad se incrementa a 1 mil quinientos córdobas por manzana con un
valor total de 75 mil córdobas y es objeto de evicción parcial. Si el valor de la parte sujeta a evicción no es menor al
que corresponde proporcionalmente respecto del precio total, por ejemplo, la parte afectada son 30 manzanas, el
precio de la indemnización tomará como referencia al valor de la cosa al tiempo de la evicción (a 1 mil quinientos
córdobas por manzana, de manera que las 30 manzanas se indemnizarían a 45 mil córdobas); por el contrario, si el
valor de la parte afectada es menor proporcionalmente al precio total (por ejemplo, la parte perjudicada son 20
manzanas), la indemnización se fijará tomando como parámetro el valor de la cosa al tiempo de la compraventa,
es decir, siguiendo con el ejemplo, se pagarían por las 20 manzanas 20 mil córdobas (a un mil córdobas por
manzana).
observarlo porque es un elemento natural de la compraventa (art. 2601 C)57.
No obstante, no es un elemento esencial del contrato de compraventa,
consecuentemente, en virtud de la autonomía de la voluntad, las partes
pueden ampliar, reducir, o excluir la aplicación de esta figura jurídica de
conformidad con el art. 2602 C, “Pueden los contratantes ampliar o restringir a
su voluntad la evicción y el saneamiento: pueden también pactar que el
vendedor no quede sujeto a esa obligación”. Sin embargo, hay que interpretar
este artículo analógicamente con los artículos 2631 y 2634 C58, es decir, que,
pese al pacto de no someterse al saneamiento por evicción, responderá por él si
actúa el vendedor de mala fe, por ejemplo, que se venda una propiedad gravada
con una hipoteca como si estuviera libre de gravamen o vende como propia una
propiedad ajena. Esto es así porque hay que tener presente que la
responsabilidad por dolo es exigible en todas las obligaciones y la renuncia
para hacerla efectiva es nula. (art. 1861 C).
57
Art. 2601 C: “Aunque no se hayan estipulado en el contrato la evicción y el saneamiento, está el vendedor sujeto
a ellos”.
58
Art. 2631 C: “Las partes pueden restringir, renunciar o ampliar su responsabilidad por los vicios redhibitorios, del
mismo modo que la responsabilidad por la evicción, siempre que no haya dolo en el enajenante”. Art. 2634 C: “La
estipulación en términos generales de que el enajenante no responde por vicios redhibitorios de la cosa, no lo
exime de responder por el vicio redhibitorio de que tenía conocimiento, y que no declaró al adquirente”.
59
Corrobora esta afirmación el art. 2609 C es los siguientes términos, “Cuando el enajenante hubiere declarado la
existencia de una hipoteca sobre el inmueble enajenado, esa declaración importa una estipulación de no prestar
indemnización alguna por tal gravamen. Mas si el efecto de la enajenación tiene la promesa de garantir, el
enajenante es responsable de evicción”.
vendedor de responder por evicción, excepto en el caso de que se comprometa a
responder por evicción (art. 2609 C)60.
60
Art. 2609 C: “Cuando el enajenante hubiere declarado la existencia de una hipoteca sobre el inmueble
enajenado, esa declaración importa una estipulación de no prestar indemnización alguna por tal gravamen. Mas
[sic] si el efecto de la enajenación contiene la promesa de garantir, el enajenante es responsable de la evicción”.
61
“No es cita de saneamiento, sino de evicción” (CUADRA ZAVALA, 2004b, p. 402).
62
En el Código de Procedimiento Civil (Pr.) cuya vigencia finaliza en octubre de 2016, se establece que se puede
citar por evicción en la demanda antes de la contestación de la misma (art. 2139 Pr.)
63
Art. 2618 C: “No tiene lugar lo dispuesto en el artículo anterior, y el enajenante responderá por la evicción, si el
vencido en juicio probare que era inútil citarlos por no haber oposición justa que hacer al derecho del vendedor. Lo
mismo se observará cuando el adquirente, sin citar de saneamiento al enajenante, reconociere la justicia de la
demanda, y fuere por esto privado del derecho adquirido”.
Es improcedente el recurso de casación contra la resolución que ordena
citar por evicción, ya que es interlocutoria. La sentencia en este caso sólo
vale como un acto preventivo del que cita, para poder en el competente
juicio y su tiempo, si ocurre la evicción, deducir su derecho de
saneamiento contra aquel de quien adquirió la cosa o derecho evicto… (S.
de 12:00 md del 24 de septiembre de 1920, BJ 3052, citada por
MONTIEL ARGÜELLO, 1971, p. 223; HUEMBES & HUEMBES, 1971, p.
274).
64
Art. 2619 C: “La obligación por la evicción cesa también si el adquirente, continuando en la defensa del pleito,
dejó de oponer por dolo o negligencia las defensas convenientes, o si no apeló de la sentencia de primera
instancia, o no prosiguió la apelación. El enajenante sin embargo responderá por la evicción, si el vencido probare
que era inútil apelar o proseguir la apelación. Cesa igualmente la obligación por la evicción, cuando el adquirente,
sin conocimiento del enajenante, comprometiere el negocio en árbitros, y éstos laudaren contra el derecho
adquirido”.
65
Art. 2605 C: “Cuando el derecho que ha causado la evicción es adquirido posteriormente a la tradición de la
cosa, pero cuyo origen era anterior, los jueces están autorizados para apreciar todas las circunstancias y resolver la
cuestión”.
enajenante que le transfirió el bien, sino que tiene la opción de citar al enajenante
original o cualquiera otros de los intermedios (art. 2613 C) 66 . El citado por
evicción podrá solicitar que se le notifique la demanda a los otros enajenantes y
en caso de comparecer formarán un litisconsorcio pasivo (art. 2614 C)67. En caso
de haber solicitado y obtenido las referidas notificaciones, tendrá los mismos
derechos que contra él tiene el demandado que lo citó por evicción (art. 2616
C)68.
66
Art. 2613 C: “El adquirente de la cosa no está obligado a citar de evicción y saneamiento al enajenante que se la
transfirió, cuando haya habido otros adquirentes intermediarios. Puede hacer citar al enajenante originario, o a
cualquiera de los enajenantes intermediarios”.
67
Art. 2614 C: “El citado de evicción que comparece a defender al adquirente, no podrá citar a su vez a otro de los
enajenantes, pero tendrá derecho para pedir al Juez que conoce del asunto, que notifique la demanda del que
pretende derecho en la cosa a los enajenantes que designe. Si éstos estuvieren en el lugar del juicio, se les hará la
notificación en su persona; y por edictos, a los que estuvieren ausentes, señalándoles quince días de plazo para
que comparezcan si quisieren. Al comparecer los notificados deberán coadyuvar con el que pidió las notificaciones,
formando con él una sola parte, y debiendo gestionar en conjunto o por medio de un procurador que los
represente”.
68
Art. 2616 C: “El citado de evicción que hizo notificar la demanda a los otros enajenantes, tendrá contra éstos,
por la evicción de la cosa, los mismos derechos que contra él tiene el demandado que lo citó de evicción”.
restituir el precio; en este caso, se entenderá por vendedor al acreedor ejecutante
(art. 2624 C)69.
Conocido también como vicios redhibitorios, los vicios ocultos acontecen cuando
la cosa vendida a título oneroso padece un defecto no manifiesto o no visible.
Así, en el art. 2630.1 C se indica que, “Son vicios redhibitorios los defectos
ocultos de la cosa, cuyo dominio, uso o goce se transfirió por título oneroso,
existente al tiempo de la adquisición, que le hagan impropia para su destino, si
de tal modo disminuyen el uso de ella, que, a haberlos conocido el adquirente,
no la habría adquirido, o habría dado menos por ella”.
69
Art. 2624 C: “En las ventas forzadas hechas por la autoridad de la justicia, el vendedor no está obligado por la
evicción, sino a restituir el precio que produjo la venta.
Para los efectos del inciso que precede, se entenderá por vendedor el acreedor ejecutante a cuya solicitud se
hicieron el embargo y la subasta, si se le han adjudicado los bienes o se ha pagado de su crédito, o cualquiera otra
persona que haya recibido el precio.
También se entenderá por vendedor para dichos efectos, el deudor ejecutado que ni haya opuesto al embargo y
subasta de la cosa vendida en concepto de pertenecer al mismo ejecutado.
(sentencia de 31 de mayo de 1957); pescado en malas condiciones debido
al mal enlatado del mismo (sentencia de 31 de marzo de 1960); etc. (p.128).
a) Que el vicio consiste en una anomalía por la cual se distingue la cosa que
lo padece de las de su misma especie y calidad; b) que es preciso que el
vicio sea anterior a la venta aunque su desarrollo sea posterior; c) que es
preciso que el vicio no fuera conocido por el adquirente, ni conoscible [sic]
por la simple contemplación de la cosa teniendo en cuenta la preparación
técnica del sujeto al efecto; d) que ha de ser de tal naturaleza que haga la
cosa impropia para el uso a la que la destina o disminuya de tal modo ese
uso, que de haberlo conocido el comprador no lo hubiera adquirido o
habría dado menos precio, es decir, que no se trata de que sea inútil para
todo uso, sino para aquél que motivó la adquisición, si nada se hubiere
pactado sobre el destino, debiendo entenderse que la cosa fue comprada
para aplicarla al uso más conforme con su naturaleza y más en armonía
con la actividad a que se dedicaba el adquirente (Sentencia del Tribunal
Supremo (TS) español de 31-01-1970, citada por la Sentencia 533/2005
del Tribunal Supremo español, SALA 1ª DE LO CIVIL DEL 29 DE JUNIO
DE 2005. Recuperado de http://app.vlex.com/#vid/18040596.
Frente a este tipo de vicios ocultos, el comprador tiene la opción de desistir del
contrato y entregar la cosa al vendedor a cambio de que éste le devuelva el precio
(acción redhibitoria) o, tiene la acción de que se baje el precio de la cosa (acción
estimatoria) de acuerdo al art. 2639 C70. Aquella acción redhibitoria no sólo se
da en los supuestos de pérdida total, sino también cuando haya pérdida parcial
(art. 2643 C)71.
70
Art. 2639 C: “En el caso del artículo anterior, el comprador tiene la acción redhibitoria para dejar sin efecto el
contrato, volviendo la cosa al vendedor, restituyéndole éste el precio pagado, o la acción para que se baje del
precio el menor valor de la cosa por el vicio redhibitorio”.
71
Art. 2643 C: “Si la cosa se pierde por los vicios redhibitorios, el vendedor sufrirá la pérdida y deberá restituir el
precio. Si la pérdida fuere parcial, el comprador deberá devolverla al estado en que se hallare para ser pagado del
precio que se dio”.
El deber de sanear los vicios redhibitorios persiste incluso en el caso de que el
vendedor no sepa de su existencia, pero no responde de los vicios aparentes (en
el sentido que aparecen y se muestran a la vista), es decir, de los que no son
ocultos (art. 2638 C)72. Según el jurista ESCOBAR FORNOS (1991a), no son
ocultos los vicios que pueden ser descubiertos en virtud de un atento examen
efectuado en la forma usual para el negocio o tipo de mercadería, como, por
ejemplo, la ceguera de un caballo, o la cojera de un toro (p. 28).
72
Art. 2638 C: “Entre compradores y vendedores, no habiendo estipulación sobre los vicios redhibitorios, el
vendedor debe sanear al comprador los vicios o defectos ocultos de la cosa, aunque los ignore, pero no está
obligado a responder por los vicios o defectos aparentes”.
73
Art. 2644 C: “Si la cosa vendida con vicios redhibitorios se pierde por caso fortuito, o por culpa del comprador, le
queda a éste el derecho de pedir el menor valor de la cosa por el vicio redhibitorio”.
74
Art. 2633 C: “Incumbe al adquirente probar que el vicio existía al tiempo de la adquisición, y no probándolo, se
juzga que el vicio sobrevino después” …
Conforme al criterio de nuestro Tribunal Supremo, “debe probarse que la
enfermedad de que padece un animal constituye vicio redhibitorio de acuerdo
con la costumbre o el uso local. Art. [sic] 2656”. S. de las 12 m. del 9 de mayo
de 1914, B.J. 421, citada por MONTIEL ARGÜELLO, 1972, p. 665).
La buena fe también debe presidir esta clase de realidad jurídica, de tal manera
que, igual que en la evicción, el conocimiento del vicio, excluye la protección legal
del mismo (art. 2635 C)75. Y también, como sucede en la evicción el pacto para
excluir la responsabilidad del enajenante por los vicios ocultos, no surte efecto
cuando tuvo conocimiento de estos vicios redhibitorios y no lo declaró al
comprador (art. 2634 C). Tampoco se responde por los vicios ocultos si el
comprador adquirió la cosa mediante un proceso judicial (art. 2636 C)76.
La protección legal del saneamiento por vicios ocultos se extiende más allá de la
compraventa y abarca otras formas de transmisión como la dación en pago,
permuta, donaciones, y otras figuras como contratos innominados, sociedad,
etc. (art. 2645 C)77.
Hay que destacar que de conformidad al art. 2630.2 C, las adquisiciones a título
gratuito no facultan para reclamar por vicios ocultos78 (salvo las excepciones del
art. 2801 C).
Los vicios ocultos pueden acontecer sobre bienes muebles e inmuebles, y el plazo
para ejercer esta acción es distinto en cada uno de estos casos y los contempla
el art. 2647 C.
75
Art. 2635 C: “El enajenante está libre también de la responsabilidad de los vicios redhibitorios, si el adquirente
los conocía o debía conocer por su profesión u oficio”.
76
Art. 2636 C: “Está igualmente libre de responsabilidad por los vicios redhibitorios si el adquirente obtuvo la cosa
por remate o adjudicación judicial”.
77
Art. 2645 C: “Lo dispuesto respecto a la acción redhibitoria entre comprador y vendedor, es aplicable a las
adquisiciones por dación en pago, por contratos innominados, por remate o adjudicaciones (cuando no sea en
virtud de sentencia), en las permutas, en las donaciones, en los casos en que hay lugar a la evicción y en las
sociedades, dando en tal caso derecho a la disolución de la sociedad, o a la exclusión del socio que puso la cosa con
vicios redhibitorios”.
78
Art. 2630.2 C: “Las acciones que en este Capítulo se dan por los vicios redhibitorios de las cosas adquiridas, no
comprenden a los adquirentes por título gratuito”.
La acción redhibitoria durara seis meses respecto de las cosas muebles y
un año respecto de los bienes raíces, en todos los casos en que las leyes
especiales o las estipulaciones de los contratantes no hubieren ampliado
o restringido este plazo. El tiempo contará la entrega real.
Sobre este plazo expresa nuestra jurisprudencia que “La concesión de una
garantía de servicio a una refrigeradora vendida, no amplía el plazo de seis meses
de la acción redhibitoria” (S. de las 11 md del 11 de julio de 1963, B.J. 281/1963,
citada por MONTIEL ARGÜELLO, 1972, p. 666). No obstante, lo dicho en este
artículo, el vendedor, una vez prescrita la acción redhibitoria, conserva la acción
estimatoria, de acuerdo con el art. 2648 C: “Habiendo prescrito la acción
redhibitoria, todavía tendrá derecho el comprador para pedir la rebaja del precio
y la indemnización de perjuicios”. Esta acción para pedir la rebaja del precio
prescribe en un año para los bienes muebles y dieciocho meses para los bienes
inmuebles (art. 2649 C) 79 . Hay que destacar que, de acuerdo a nuestra
jurisprudencia, ambas acciones no son acumulables: “La acción redhibitoria y
la del cuanto menos no son acumulables …” S. de las 11 am del 4 de marzo de
1938, B.J. 10091, citada por MONTIEL ARGÜELLO, 1972, p. 665). Tampoco se
permite al comprador interponer sucesivamente una acción y la otra, es decir, si
fracasa la acción redhibitoria no podría luego incoar la acción estimatoria ni
viceversa (art. 2640)80
79
Art. 2649 C: “La acción para pedir rebaja del precio prescribe en un año para los bienes muebles, y en diez y ocho
meses para los bienes raíces”.
80
Art. 2640 C: “El comprador podrá intentar una u otra acción; pero no tendrá derecho para intentar una de ellas,
después de ser vencido o de haber intentado la otra”.
81
Art. 2641 C: “Si el vendedor conoce o debía conocer, por razón de su oficio o arte, los vicios o defectos ocultos
de la cosa vendida, y no los manifestó al comprador, tendrá este a más de las acciones de los artículos anteriores,
el derecho de ser indemnizado de los daños y perjuicios sufridos, si optare por la rescisión del contrato”.
Cabe señalar que entre adquirientes y enajenantes que no son compradores y
vendedores, la existencia del vicio redhibitorio solo faculta al perjudicado a
interponer la acción redhibitoria mas no la estimatoria (art. 2637 C)82.
82
Art. 2637 C: “Entre adquirentes y enajenantes que no son compradores y vendedores, el vicio redhibitorio de la
cosa adquirida sólo da derecho a la acción redhibitoria, pero no a la acción para pedir que se baje de lo dado el
menor valor de la cosa”.
83
Art. 2654 C: “No serán objeto del contrato de venta los ganados y animales que padezcan enfermedades
contagiosas. Cualquier contrato que se hiciere respecto de ellos será nulo.
También será nulo el contrato de venta de los ganados y animales si, expresándose en el mismo contrato el
servicio y uso para que se adquieren, resultaren inútiles para prestarlo”.
84
Art. 2653 C: “El saneamiento por los vicios ocultos de los animales y ganados no tendrá lugar en las ventas
hechas en ferias o en pública subasta, ni en la de caballerías enajenadas como de desecho, salvo el caso previsto
en el artículo siguiente”.
85
Art. 2657 C: “Si el animal muriere a los tres días de comprado, será responsable el vendedor, siempre que la
enfermedad que ocasionó la muerte existiera antes del contrato, a juicio de los facultativos”.
86
Art. 2656 C: “La acción redhibitoria que se funde en los vicios o defectos de los animales, deberá interponerse
dentro de cuarenta días, contados desde el de su entrega al comprador, salvo que, por el uso en cada localidad, se
hallen establecidos mayores o menores plazos.
Esta acción en las ventas de animales sólo se podrá ejercitar respecto de los vicios y defectos de los mismos que
estén determinados por la ley o por los usos locales”.
87
Art. 2659 C: “En la venta de animales y ganados con vicios redhibitorios, gozará también el comprador de la
facultad expresada en el art. 2639; pero deberá usar de ella dentro del mismo término que para el ejercicio de la
acción redhibitoria queda respectivamente señalado”.
1.5.5.Prioridad
88
Art. 2575 C: “Si una misma cosa se hubiere vendido a diferentes compradores, la propiedad se transferirá a la
persona que primero haya tomado posesión de ella con buena fe, si fuere mueble.
Si fuere inmueble, la propiedad pertenecerá al adquirente que antes la haya inscrito en el Registro. Dentro de las
cuarenta y ocho horas subsiguientes al otorgamiento de la escritura de venta, más, en su caso, el término de la
distancia, no podrá otra persona que el primer comprador inscribir la escritura de venta, pena de nulidad”.
ausencia de posesión, pertenecerá a quien de buena fe ostente el título de fecha
más antigua (art. 2575.3)89.
89
Art. 2575.3 C: “Cuando no haya inscripción, pertenecerá la propiedad a quien de buena fe sea primero en la
posesión material del inmueble; y faltando ésta, a quien presente el título de fecha más antigua, siempre que haya
buena fe”.
muebles e inmuebles, acciones o participaciones de sociedad y derechos
intangibles.
90
Art. 1115 Código civil español: “Cuando el cumplimiento de la condición dependa de la exclusiva voluntad del
deudor, la obligación condicional será nula. Si dependiere de la suerte o de la voluntad de un tercero, la obligación
surtirá todos sus efectos con arreglo a las disposiciones de este Código”.
91
Art. 2438 C: “La validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los
contratantes”.
92
Art. 2542 C: “La venta hecha con sujeción a ensayo o prueba de la cosa vendida y la venta de las cosas que es
costumbre probar o gustar antes de recibirlas, se presumen hechas bajo la condición suspensiva de que sean del
agrado personal del comprador”. Con respecto a este precepto no debemos soslayar el comentario que hace el
jurista MACHADO (1922, p. 27) citado CUADRA ZAVALA (2004b, p. 342): “El artículo siguiendo al pie de la letra a
GOYENA, art. 1375, ha cumplido dos nociones completamente diversas y que el Código Francés [sic] separa
cuidadosamente en los arts. 1587 y 1588. Cuando se venden cosas que se acostumbran a gustar, como el vino,
aceite y otros semejantes, no hay venta sino después que las cosas hayan sido gustadas y aceptadas; si las cosas
por el contrario son de aquellas que están sujetas a ensayo o prueba, se reputa hecha bajo condición suspensiva, y
si el comprador no quisiere hacer el ensayo, o después de haberlo hecho no la quisiera, el vendedor puede hacer
nombrar peritos para que verifiquen si las cosas sirven para el uso convenido. Como se ve, en el primer caso no
hay condición, pues está en la mano del comprador aceptar o no la cosa ofrecida; pero en las ventas sujetas a
prueba hay obligaciones por una y otra parte, y no pueden separarse sino por mutuo consentimiento”.
2543 C)93. “Con lo expuesto se evita que quede indefinidamente en suspenso el
contrato. El comprador tiene que pronunciarse, bajo la sanción anterior”
(ESCOBAR FORNOS, 1991a, p. 41); cabe destacar que habrá declaración tácita
por parte del comprador de que la cosa le agrada si pagare el precio de ella (art.
2687 C) 94 . No es necesaria la cláusula de degustación cuando según la
costumbre las cosas se venden bajo esta modalidad (art. 2581.3 C) 95 . Para
finalizar el tema de la Cláusula de garantía de satisfacción, mientras la cosa no
haya sido aceptada “la pérdida, deterioro, o mejora pertenece entretanto al
vendedor” (parte in fine del art. 2581.2 C).
93
Art. 2543 C: “Si el comprador fuere moroso en gustar o probar la cosa, la degustación se tendrá por hecha y la
venta queda concluida”.
94
Art. 2687 C: “Habrá declaración tácita del comprador de que la cosa le agrada, si pagare el precio de ella, sin
hacer reserva alguna”.
95
Art. 2581.3 C: “Sin necesidad de estipulación expresa se entiende hacerse a prueba la venta de todas las cosas
que se acostumbran vender de ese modo”.
96
Art. 2689 C: “Las cosas muebles no pueden venderse con pacto de retroventa”.
97
Art. 2667 C: “El pacto comisorio prescribe en el tiempo fijado en el art. 2662 C; y las partes no podrán estipular
un plazo mayor. A esta misma regla se sujetan los pactos de reventa y retroventa”. Art. 2662 C: “Si el comprador
estuviere constituido en mora de pagar el precio en el lugar y tiempo dichos, el vendedor tendrá derecho para
exigir el precio o la resolución de la venta con resarcimiento de perjuicios.
Para exigir el pago del precio, la acción durará el término fijado para las ordinarias, y para la resolución de la venta,
la acción prescribirá en tres años contados desde el día del contrato”.
vendedor puede renunciarlo o acortarlo por ser establecido exclusivamente en
su beneficio y no en el de los dos contratantes” (S. de 12 m del 5 de marzo de
1940 B.J. 10856, Cons. III, citada por MONTIEL ARGÜELLO, 1972, p. 161).
Consideramos que la retroventa tiene una naturaleza real con efectos erga
omnes; así, la eficacia de la retroventa es transmisible a los herederos del
vendedor y a terceros adquirentes, aunque no se les haya advertido que la cosa
vendida estaba sujeta a retroventa (art. 2696 C)98. Pero en el caso de que no se
haya inscrito la cláusula de retroventa no tendrá acción para con terceras
personas adquirentes (LACRUZ BERDEJO et al., 2002, p. 72); Con respecto al
pacto de retroventa, expresa nuestro Tribunal Supremo en Resolución de las 12
m del 23 de abril de 1929 B.J. 6952 que “Vencido el plazo de la retroventa,
quedan extinguidos los derechos del vendedor a retrocomprar, salvo que pruebe
la prórroga” (MONTIEL ARGÜELLO, 1970, p. 432). Y en S. de 12 m del 11 de
mayo de 1929 B.J. 6983 manifiesta que “En las ventas con pacto de retroventa,
el comprador tiene un derecho bajo condición resolutoria y el vendedor bajo
condición suspensiva. No es admisible la prueba testimonial para demostrar el
ofrecimiento de pago si pasa de 8 cordobas…” (MONTIEL ARGÜELLO, 1970 pp.
432-433); en caso de que se pacte un plazo superior a los tres años, dice el
mismo Tribunal: “No produce nulidad la estipulación de un término mayor de
tres años para la retroventa, sino que rige el término legal (S. de 11:30 del 6 de
noviembre de 1945 B.J. 13087 Cons. 1, citada por (MONTIEL ARGÜELLO, 1970,
p. 436). Finalmente, dicen nuestros magistrados del Tribunal Supremo que en
caso de no ejercer el vendedor el derecho de recuperar la cosa vendida dentro
del plazo de los tres años, caduca su derecho sin necesidad de resolución
judicial.
98
Art. 2696 C: “La obligación de sufrir la retroventa pasa a los herederos del comprador, aunque sean menores de
edad; y pasa también a los terceros adquirentes de la cosa, aunque en la venta que se les hubiere hecho, no se
hubiere expresado que la cosa vendida estaba sujeta a un pacto de retroventa”.
que fue suyo precisamente dentro del plazo fijado; y otra resolutoria a favor
del comprador, dado que el primero no haya ejercido su derecho de
retracto y en cuyo señalado caso la cláusula resolutoria, que es de pleno
derecho, opera fatalmente a las doce de la noche del último día en que
vence el plazo estipulado, sin necesidad de ninguna clase de requerimiento
ni de declaración judicial, quedando el comprador como propietario
irrevocable de lo vendido ya que el pacto de retroventa como cláusula
resolutoria expresa que se opera fatalmente en el Registro Público,
bastando que en éste no se haya hecho contar el ejercicio del retracto
dentro del plazo prefijado por las partes para que se considere caduco e
irrevocablemente extinguido el derecho del vendedor y definitivamente
adquirido el dominio del comprador. A este respecto, entre otros autores,
el comentarista Laurent dice: “Que no se necesita ninguna acción judicial
para que la condición resolutoria expresa se cumpla, pues lo que
caracteriza la condición resolutoria expresa es que opera de derecho pleno
la resolución de contrato, sin ninguna intervención de la justicia”. (S. 10
am 18 de junio de 1990, pp. 99-103, Cons. II, IV y V, citada por LEZAMA
BALCACERES, 2000ª, p. 287).
99
Art. 2691 C: “Recuperando el vendedor la cosa vendida, los frutos de éste serán compensados por los intereses
del precio de la venta”.
100
Art. 2692 C: “El vendedor queda obligado a reembolsar al comprador, no sólo el precio de la venta, sino los
gastos hechos por ocasión de la entrega de la cosa vendida, los gastos del contrato, como también las mejoras de
la cosa, que no sean voluntarias, y no puede entrar en posesión de la cosa, sino después de haber satisfecho estas
obligaciones”.
1.6.3.Cláusula de pacto de reventa
1.6.6.Cláusula de no enajenar
101
Art. 2707 C: “Si la cosa vendida fuere mueble, el pacto de mejor comprador no puede tener lugar. Si fuere cosa
inmueble, no podrá exceder del término de tres meses”.
102
Art. 2705 C: “El pacto de mejor comprador se reputa hecho bajo una condición resolutoria si no se hubiere
pactado expresamente que tuviere el carácter de condición suspensiva”.
103
Art. 2708 C: “El vendedor debe hacer saber al comprador quién sea el mejor comprador y qué mayores ventajas
le ofrece. Si el comprador ofreciere iguales ventajas, tendrá derecho de preferencia; si no, podrá el vendedor
disponer de la cosa a favor del nuevo comprador”.
104
Art. 2709 C: “Cuando la venta sea hecha por dos o más vendedores en común, o a dos o más compradores en
común, ninguno de ellos podrá ser nuevo comprador”.
105
Art. 2674 C: “Es prohibida la cláusula de no enajenar la cosa vendida a persona alguna; mas no a una persona
determinada”.
el hecho de impedir que el bien caiga en manos de un enemigo o de un
competidor (BENDAÑA GUERRERO, 2008, p. 189).
El art. 2544 C, consagra este tipo de venta, “Cuando las cosas se vendieren como
de una calidad determinada y no al gusto personal del comprador, no dependerá
del arbitrio de éste rehusar la cosa vendida. El vendedor, probado que la cosa es
de la calidad contratada, puede pedir el pago del precio”. Sobre este art., comenta
el jurista CUADRA ZAVALA (2004b),
1.6.8.Cláusula de arrepentimiento
106
Art. 2683 C: “La venta con cláusula de poderse arrepentir el comprador y vendedor, se reputa hecha bajo una
condición resolutoria, aunque el vendedor no hubiere hecho tradición de la cosa al comprador. Habiendo habido
tradición, o habiéndose pagado el precio de la cosa vendida, la cláusula de arrepentimiento tendrá los efectos de la
venta bajo pacto de retroventa, si fuese estipulada en favor del vendedor; o tendrá los efectos del pacto de
reventa, si fuere estipulada en favor del comprador”.
el comprador y el vendedor, se reputa hecha bajo condición resolutoria, aunque
el vendedor no hubiera hecho tradición…”. También sostiene nuestro máximo
tribunal, en la precitada resolución, que estas normas no se pueden aplicar por
analogía a la promesa de venta (S. 8:30 am del 31 de enero de 1979, B.J. 1979
pp. 453-458, Cons. VII, citada por LEZAMA BALCACERES, 2000ª, p. 286).
107
Art. 2684 C: “Si la venta fuere con pacto comisorio, se reputará hecha bajo una condición resolutoria. Es
prohibido ese pacto en la venta de cosas muebles”. Comentando la parte final del art. 1364 del Código Civil de
Argentina, modelo de nuestro art. 2684 C, el jurista BORDA (1968, p. 230), citado por ESCOBAR FORNOS (1991a, p.
39) expresa: “Es obvio que VELEZ ha tenido presente los inconvenientes que la resolución retroactiva del contrato
tendrá para los terceros que han adquirido derechos sobre ellas; su intención fue indubitablemente limitar a las
partes los efectos resolutorios del pacto comisorio tratándose de cosas muebles. En la práctica, el segundo párrafo
del art. 1364 se tiene por no escrito; el pacto comisorio, sea expreso o tácito, se admite tanto respecto de los
muebles como de los inmuebles”.
lícitamente el pacto comisorio explícito, que tiene la eficacia de operar la
resolución del contrato de pleno derecho (MONTIEL ARGÜELLO, 1972, p.
119).
108
Nos explica el jurista ESCOBAR FORNOS (1991ª, p. 39) que éste es un caso de moral legal referida en el art.
1859.1 C en el sentido de que “No es preciso la interpelación, pues el solo vencimiento del plazo constituye en
mora al comprador”.
109
En caso de no señalarles el plazo el juez podrá hacerlo conforme la parte in fine del art. 1900 C.
110
Comentando este inciso observa el jurista ESCOBAR FORNOS (1991a) que “Lo prohibido es pedir la resolución
después de haber demandado el cumplimiento del contrato mediante el pago del precio, pero no lo contrario, o
sea, demandar la resolución y después pedir el cumplimiento del contrato” (p.40).
4º Si vencido el plazo del pago, el vendedor recibiere solamente una parte
del precio, sin reserva del derecho a resolver la venta, se juzgará que ha
renunciado este derecho111.
111
Constituye una renuncia tácita del pacto comisorio ESCOBAR FORNOS (1991a, p. 40).
112
Este efecto se refiere al efecto natural de las condiciones suspensivas. Mientras la condición suspensiva no se
cumpla, el contrato queda en suspenso y ninguna de las partes puede pedir el cumplimiento de las obligaciones
recíprocas que se derivan de él. El vendedor continúa siendo dueño de la cosa y los riesgos corren por su cuenta y
los frutos le pertenecen. El comprador solamente tiene derechos conservatorios para que la cosa le sea entregada
como la contrató y no está obligado a pagar el precio” (BENDAÑA GUERRERO, 2008, p. 182).
113
“Para que opere el dominio no basta la entrega de la cosa, pues es necesario el título traslativo. Como esto no
ha ocurrido, el comprador, aunque haya recibido la cosa no es su poseedor, sino su tenedor” (BENDAÑA
GUERRERO, 2008, p. 182).
114
Este supuesto opera en los casos en que la condición no se cumpla y se resuelva el contrato, se procura pues,
retrotraerse al estado en que se encontraban ambas partes como si el contrato jamás se hubiere celebrado.
Arts. 1884 – 2218 – 2219 – 2495 – 2579 – 2691 – 2692 – 2693 – C.
2. La permuta
115
“Se observará lo dispuesto sobre las obligaciones de restituir las cosas a sus dueños dice el modelo. En nuestro
Código no hay título de las prestaciones mutuas; estas se regulan en el Título “De la posesión” (CUADRA ZAVALA,
2004b, p. 441) “que debe cambiarse la palabra dominio, por la de posesión; porque lo que no pasa al vendedor es
la posesión, pues el dominio le corresponde desde que no hay contrato, y se considera como si ése no hubiera
existido”. Esto es así, principalmente en nuestro Código, porque el dominio no se adquiere por la tradición de la
cosa, sino por el contrato, y la inscripción es para los terceros (CUADRA ZAVALA, 2004b, p. 441).
la doctrina acepta que la permuta se puede verificar también por el intercambio
de derechos.
116
Aunque en ordenamientos jurídicos como el argentino esta denominación tiene una consagración positiva en el
art. 1495 de su Código civil que la define así: “El contrato de trueque o permuta tendrá lugar, cuando uno de los
contratantes se obligue a transferir a otro la propiedad de una cosa, con tal que éste le dé la propiedad de otra
cosa”.
compraventa porque se considera a este último como cosa, por lo que es correcta
la expresión “compraventa de divisas” (ALBALADEJO, 2002b, p. 565).
El art. 2751 C permite al permutante que ya recibió la otra cosa de la otra parte
a retener lo que él deba entregar, si prueba que el otro no es dueño de la misma
y sólo debe devolver la cosa recibida118. Este es un derecho de retención similar
al del art. 2593 C.
117
Art. 2749 C: “La permuta se reporta perfecta por el mero consentimiento, salvo que una de las cosas que se
cambian o ambas sean bienes raíces, o derechos de sucesión hereditaria, en cuyo caso, para la perfección del
contrato ante la ley, será necesario escritura pública debidamente inscrita en el Registro de la Propiedad”. Art.
2750 C: “Se exceptúa también el caso en que siendo la permuta de cosas muebles, el valor de una de ellas o de
ambas, exceda de cien pesos; pues en este caso, el contrato deberá celebrarse por escrito, quedando con un tanto
cada uno de los permutantes”.
118
Art. 2751 C: “Si uno de los permutantes hubiere ya recibido la cosa que en permuta se le daba, y prueba en
seguida que el otro contratante no es propietario de la misma, no puede ser obligado a entregar aquella que había
prometido y solamente debe devolver la cosa que hubiere recibido”.
ambas pretensiones (devolución de la cosa y resarcimiento) son excluyentes,
pero si se interpreta este artículo en conjunto con el 1885 C se llega a la
conclusión que, si se pide la devolución de la cosa, también se puede acumular
a esta demanda, la indemnización de daños y perjuicios (ESCOBAR FORNOS,
1991a, p. 84). En el Derecho argentino el art. 1489 C establece que el permutante
afectado puede exigir la restitución de la cosa que entregó o su valor, “en
cualquiera de ambas hipótesis reclamará, además, el pago de daños y perjuicios”
(LOPEZ DE ZAVALIA, 2000, p.506).
La figura del tercero registral de buena fe, el cual debe también ser protegido en
su adquisición pese a ser anulado el contrato de permuta del cual se derivó su
titularidad dominical de acuerdo al art. 2753 que establece: “En los casos de
resolución enunciados en los artículos precedentes, quedan a salvo los derechos
adquiridos por los terceros a título oneroso en los inmuebles antes de la
demanda de la resolución…”. Este artículo debe ser interpretado de acuerdo a
su modelo original (art. 2797 del antiguo Código civil italiano) que establece la
protección no antes de la demanda de resolución sino antes de la anotación de
la demanda de resolución en el Registro. En caso de enajenación a título gratuito,
el permutante puede exigir del adquirente el valor de la cos, a o la restitución
(art. 2753 C).
3. La donación
119
Art. 616.1 C: “Todo individuo es libre de disponer de propiedades sin restricción alguna, por venta, donación,
testamento o cualquiera otro título legal”.
120
La legítima es la porción de bienes de que el testador no puede disponer por haberla reservado la ley a
determinados herederos, llamados por esto herederos forzosos, como por ejemplo la cuarta conyugal y las
pensiones alimenticias para hijos menores de edad o incapacitados.
causas de revocación, rescisión y resolución de la liberalidad (LACRUZ
BERDEJO et al., 2002, p. 88); por ejemplo, el art. 2768 C establece que: “No
valdrá la resolución entre vivos de cualquier especie de bienes raíces, si no es
otorgada por escritura pública debidamente inscrita”. De forma que, incluso
nuestro Tribunal Supremo, considera inválida la promesa de donación en
Sentencia de las 10 am del 2 de octubre de 1919 B.J. 2543 que dice:
3.1.1.El consentimiento
La voluntad de donar debe ser expresa, esto significa que no puede presumirse,
salvo en los casos expresamente señalados (art. 2761 C) 122 ; ejemplo de esos
casos en que la ley presume la voluntad de donar es el del art. 2126 C123. Sobre
este tema expresa nuestra Corte Suprema, en concordancia con la disposición
recién transcrita, establece que no se puede considerar presunción de donación
el bajo precio pactado de una compraventa ni la reserva del usufructo del
vendedor,
121
Art. 2778 C: “Mientras la donación entre vivos no ha sido aceptada y notificada al donante, podrá este revocarla
a su arbitrio, expresa o tácitamente, vendiendo, hipotecando o dando a otros las cosas comprendidas en la
donación”.
122
Art. 2761 C: “La donación entre vivos no se presume, sino en los casos que expresamente hayan previsto las
leyes”.
123
Art. 2126 C: “Siempre que el documento original de donde resulte la deuda, se halle en poder del deudor, se
presume que el acreedor se lo entregó voluntariamente, salvo el derecho de éste a probar lo contrario”.
Si el donante muere antes de que la donación haya sido aceptada por el
donatario, este último aun puede aceptarla y esta obligación sería transmitida a
los herederos del donante quienes estarían obligados a entregar la cosa o derecho
objeto de la donación (art. 2780 C)124. En cambio, si muere el donatario antes de
aceptar la donación queda ésta sin validez y nada podrán pedir sus herederos al
donante (art. 2781 C)125.
124
2780 C: “Si el donante muere antes que el donatario haya aceptado la donación, puede éste, sin embargo,
aceptarla y los herederos del donante están obligados a entregar la cosa donada”.
125
2781 C: “Si muere el donatario antes de aceptar la donación, queda ésta sin efecto, y sus herederos nada
podrán pedir al donante”.
De acuerdo al art. 2759 C, las incapacidades de recibir herencias y legados de
los arts. 984, 985 y 986 son aplicables a las donaciones entre vivos126.
Nadie puede aceptar una donación, sino por sí mismo o por medio de otra
persona que tenga poder especial suyo al intento, o poder general para la
administración de sus bienes, o por medio de su representante legal.
Pero bien podrá aceptar por el donatario sin poder especial ni general, cualquier
ascendiente o descendiente legítimo suyo, con tal que dicho ascendiente o
descendiente sea capaz de contratarse y de obligarse.
126
Del hecho de que las incapacidades para recibir herencias y legados se extiendan a donaciones, no hay que
concluir que la capacidad para testar sea la misma que la capacidad para hacer donaciones, porque como se ha
dicho, mientras para efectuar la donación es necesario ser mayor de 18 años o emancipado (art. 2757 C), en
cambio, pueden testar los menores adultos: el hombre de 15 años y la mujer de 14 años (art. 979 C).
Finalmente, la aceptación debe ser notificada al donatario y antes puede el
donante revocarla (art. 2778 C)127.
3.1.2.El objeto
Puede ser objeto de donación toda clase de bienes inmuebles y muebles sobre
los cuales el donante tenga libre disposición.
127
Art. 2778 C: “Mientras la donación entre vivos no ha sido aceptada y notificada la aceptación al donante, podrá
éste revocarla a su arbitrio, expresa o tácitamente, vendiendo, hipotecando, o dando a otros las cosas
comprendidas en la donación”.
128
Art. 2763 C: “No hay donación en el comodato de un objeto cualquiera, aunque el uso o goce de éste no se
acostumbre dar sino en arriendo.
Tampoco lo hay en el mutuo sin interés, pero la hay en la remisión o cesión del derecho de percibir los réditos de
un capital colocado a interés”.
129
Art. 2765 C: “No hace donación a un tercero el que a favor de éste se constituye fiador, o constituye una prenda
o hipoteca; ni el que exonera de sus obligaciones al fiador, o remite una prenda o hipoteca, mientras está solvente
el deudor; pero hace donación el que remite una deuda, o el que paga a sabiendas, lo que en realidad no debe”.
En sentido estricto, se define la donación como el acto por el cual una persona
con ánimo de liberalidad, se empobrece en una fracción de su patrimonio en
provecho de otra persona que se enriquece con ella; de manera que no hay
donación, si habiendo por una parte disminución de patrimonio no hay por otra,
aumento; como cuando se da la donación sobre un objeto que consume el
importe de la cosa donada, y que el donatario no reporta ninguna ventaja
apreciable en dinero” (p. 163). Por tal razón, como observa el jurista italiano DE
RUGGIERO (s.f.), citado por CASTAN TOBEÑAS (1977, 208) no puede
considerarse donación la constitución de un derecho real de garantía, la fianza,
la renuncia de una herencia, el dejar transcurrir en favor del deudor el tiempo
necesario para la prescripción extintiva de un crédito nuestro o a favor del
poseedor el tiempo requerido para que se verifique la usucapión de un fundo
nuestro. Solamente la renuncia de un derecho ya adquirido hecha a favor de otro
opera tal disminución y el correspondiente enriquecimiento, que constituye la
esencia de la donación [junto con el animus donandis]. Por ello se debe excluir
de la categoría de donación aquellos actos en los que se otorga una ventaja
patrimonial sin compensación y no entrañan una pérdida patrimonial.
3.1.3.La forma
130
Art. 2768 C: “No valdrá la donación entre vivos de cualquier especie de bienes raíces, si no es otorgada por
escritura pública debidamente inscrita.
Tampoco valdrá sin este mismo requisito la remisión de una deuda de la misma especie de bienes.”.
Es pertinente recordar en esta ocasión, que siempre que se trate de
contratos o actos solemnes, que son aquellos que deben revestirse de
ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no procede ningún
efecto civil, esos actos o contratos no tienen existencia jurídica mientras
no se llenen esas formalidades, de acuerdo con el principio de derecho
forma dat ese rei (Corte Suprema de Justicia, 2007, p. 219).
Las donaciones universales son solemnes, pues la ley ordena que se hagan en
escritura pública inscrita y con un inventario de bienes so pena de nulidad. En
caso de omitirse ciertos bienes en el inventario, se presumirá que el donante los
reserva y el donatario no puede reclamarlos (art. 2774 C)131.
La persona que dona todos sus bienes, tiene derecho a reservarse lo necesario
para su alimentación y si no lo hiciere, podrá obligar al donatario que de los
bienes donados o de los suyos propios si no existieren aquéllos (los donados) se
le asigne a título de propiedad o usufructo lo que se estime conveniente en
proporción a la cuantía de los bienes donados (art. 2775 C)132.
131
Art. 2774 C: “Las donaciones a título universal, sean de la totalidad o de una cuota de los bienes, exigen,
además del otorgamiento de escritura pública, debidamente registrada, el que se practique un inventario solemne.
Serán nulas estas donaciones, si le faltare alguno de los mencionados requisitos.
Si en el inventario se omitiere alguna parte de los bienes, comprendidos en la universalidad o cuota, se entenderá
que el donante se los reserva, y no tendrá el donatario ningún derecho a reclamarlos”.
132
Art. 2775 C: “El que hace donación de todos sus bienes, podrá reservarse lo necesario para su alimentación, y si
omitiere hacerlo, podrá en todo tiempo obligar al donatario a que de los bienes donados, o de los suyos propios, si
aquellos no existieren, le asigne a este efecto, a título de propiedad o de usufructo, lo que se estimare
competente, habida proporción a la cuantía de los bienes donados”.
133
Art. 2776 C: “Las donaciones a título universal, no se extenderán a los bienes futuros del donante, aunque éste
disponga lo contrario”.
Este carácter restrictivo de la donación nos lo explica el jurista PUIG BRUTAU
(1982):
Son donaciones sobre un bien o sobre un grupo de bienes que pueden ser
muebles o inmuebles. Estas donaciones a título singular se dividen en una gama
de subcategorías que a continuación desarrollaremos.
El empleo de causa onerosa no es del todo correcto si se toma en cuenta que las
donaciones son gratuitas, y menos que referirse a onerosidad, estas donaciones
contemplan los casos en que existe la liberalidad, aunque el donatario contraiga
ciertas obligaciones como las del art. 2771 C 134 . como dicen los profesores
GUZMAN GARCIA Y HERRERA ESPINOZA (2006, p. 282) en esta clase de
donaciones “la destinación de lo que se dona debe verse como un incentivo a la
realización de una carga por parte del donatario”.
134
Art. 2771 C: “Las donaciones con causa onerosa, como para que una persona abrace una carrera o estado, o
título de dote, o por razón de matrimonio, se otorgarán por escritura pública, expresando la causa; y no siendo así
se considerarán como donaciones gratuitas”.
Las donaciones pueden estar sujetas a condición, plazo o modo. Así se lee en el
art. 2770 C, “No será exigible la donación condicional o a plazo, si ella no
constare por instrumento público o privado, expresivo de la condición o plazo…”.
Que si bien los donantes, lo mismo que los testadores, pueden imponer a
los donatarios o legatarios la condición de no enajenar la cosa donada o legada,
quedando éstos obligados a respetar la condición cuando la enajenación
comprometa derechos de terceros, tal prohibición resulta ineficaz si directa o
indirectamente tiende a establecer una comunidad forzada. En el presente caso,
establecido que el fundo donado no admite cómoda división, al impedirse la venta
en virtud de la referida prohibición del donante, se tendería a mantener
forzadamente en comunidad a los copartícipes, y siendo este efecto contrario al
propósito del legislador, la prohibición del donante debe ceder ante los intereses
generales económicos que la ley trata de precautelar limitando las comunidades,
por lo cual debe declararse con lugar la pretensión del actor de poner término a
la comunidad, en este caso necesariamente por medio de la subasta… Hay
disentimiento. (MONTIEL ARGÜELLO, 1971, p. 144).
3.2.2.2. Donaciones remuneratorias
Se llama remuneratoria la donación que se hace a una persona por los servicios
prestados al donante en todo aso que no constituyan deudas exigibles. De esta
manera, dice el art. 2798C, “Se entenderán por donaciones remuneratorias, las
que expresamente se hicieren en remuneración de servicios específicos, siempre
que estos sean de los que suelen pagarse. Si no constare por escritura pública o
privada, según los casos, que la donación ha sido remuneratoria, o si en la
escritura no se especificaren los servicios, la donación será gratuita”.
2º. Cuando la donación fue hecha de mala fe, sabiendo el donante que la
cosa era ajena136.
135
Art. 2800 C: “En caso de evicción de la cosa donada, el donatario no tiene recurso alguno contra el donante, ni
aun por los gastos que hubiere hecho con ocasión de la donación”.
136
Ver art. 2802 C.
137
Ejemplo de este inciso lo encontramos en el caso del art. 2806 C.
3.2.2.3. Donaciones con ocasión del matrimonio
El art. 2773 C dice con referencia a este tipo de donaciones, “Las donaciones que
con los requisitos debidos se hagan los esposos uno a otro en las capitulaciones
matrimoniales, no requieren otra escritura pública que las mismas
capitulaciones, cualquiera que sea el valor de las cosas donadas”.
Las donaciones por causa de muerte (mortis causa), como su nombre lo indica,
tienen lugar cuando el donante dispone que el donatario adquiere el bien o
derecho donado hasta después de su muerte como el testamento, es decir, se
perfecciona con la muerte del causante, como acertadamente lo afirma ULPIANO:
Non videtur perfecta donatio mortis causa facta, antequam mors insequatur “La
donación hecha por causa de muerte no se considera perfecta antes de la muerte
del donante”. D. 39.6.32. (Citado por IGLESIAS – REDONDO, 1986, p. 150).
Por el contrario, la donación entre vivos (inter vivos) tiene sus efectos no para
que el donatario adquiera hasta después de la muerte del donante, sino en vida
de éste.
138
Art. 1167 C: “Donación por causa de muerte, es lo mismo que donación revocable; y donación entre vivos, lo
mismo que donación irrevocable”.
139
Art. 1170 C: “El otorgamiento de las donaciones revocables se sujetará a las reglas del testamento”.
bienes a título gratuito más que por donación entre vivos o por testamento.
El sistema abolitivo resplandece también en el Código italiano de 1865 y
en el vigente de 1942. Y muchos otros Códigos modernos (Suiza, Colombia,
Méjico [sic], Uruguay, Paraguay), sin llegar a la supresión, expresa o por
silencio, de la donación mortis causa, la asimilan a las disposiciones
hereditarias. En cambio, los Códigos argentino y alemán conservan, en el
fondo, el concepto clásico de la donación mortis causa (p. 220).
1º. El testamento es un acto de una sola persona y son nulas las disposiciones
contenidas en el testamento otorgado por dos o más personas a un tiempo. En
cambio, la donación revocable puede ser aceptada por el donatario en vida del
donante y, por lo tanto, pueden intervenir en ella el donante y el donatario. 2º.
El testamento nunca produce efectos en vida del testador y, la donación
revocable, seguida de la tradición de las cosas, da al donatario los derechos y le
impone obligaciones de usufructuario (art. 1171 C). Si es a título particular,
constituye un legado anticipado, lo que significa que produce sus efectos antes
que los otros legados (art. 1172 C)140.
140
Art. 1171 C: “Por la donación revocable, seguida de la tradición de las cosas donadas, adquiere el donatario los
derechos y contrae las obligaciones de usufructuario.
Sin embargo, no estará sujeto a rendir la caución de conservación y restitución a que son obligados los
usufructuarios, a no ser que lo exija el donante”.
Art. 1172 C: “Las donaciones revocables a título singular son legados anticipados, y se sujetan a las mismas reglas
de los legados.
Recíprocamente, si el testador da en vida al legatario el goce de la cosa legada, el legado es una donación
revocable. Las donaciones revocables, incluso los legados en el caso de la fracción precedente, preferirán a los
legados de que no se ha dado el goce a los legatarios en vida del testador, cuando los bienes que éste deja a su
muerte no alcanzan a cubrirlos todos”.
Las donaciones se extinguen por la nulidad, resolución y por revocación.
(Escobar Fornos, 1991a, p. 98).
3.3.1.Nulidad
Nuestra Corte Suprema de Justicia en S. del B.J. 1929, p. 7049, Cons. IV con
respecto a la nulidad de las donaciones expresa:
3.3.2.Resolución
3.3.3.Revocación
Hemos visto que de conformidad al art. 2778 C la oferta de donación puede ser
revocada antes de la aceptación del donatario, pero una vez aceptada y
perfeccionada la donación, por regla general es irrevocable. Siendo un contrato
procede su extinción por mutuo acuerdo, no por la voluntad unilateral de una
de las partes. Sin embargo, por ser un acto de liberalidad cabe de forma
excepcional su revocación por voluntad del donante y a través de un proceso
judicial.
141
Art. 2792 C: “La acción rescisoria concedida por el artículo precedente terminará en cuatro años, contados
desde el día en que el donatario haya sido constituido en mora de cumplir la obligación impuesta.
142
Art. 2790 C: “La donación entre vivos no es resoluble porque después de ella le hayan nacido al donante uno o
más hijos legítimos, a menos que esta condición resolutoria se haya expresado en la escritura pública de
donación”.
de los artos. 988 C y ss., que se refieren a la sucesión testamentaria pero que
por analogía pueden aplicarse a las donaciones y describen los siguientes casos:
a) dar muerte o intentar matar al autor de la liberalidad; b) obligarle a hacer el
testamento o modificarlo; c) impedirle hacer el testamento o revocar el ya hecho
o suprimir, alterar o ocultar el documento posterior. No obstante, estas causales
no deben verse como un número limitado, sobre todo si tomamos en cuenta que
la segunda parte del recién citado art. 2793 C explica que: “Se entiende por acto
de ingratitud, cualquier hecho ofensivo del donatario, que le hiciere indigno de
heredar del donante”. De esta manera cualquier hecho grave que atente contra
la dignidad del donante puede ser causal de revocación por ingratitud.
143
Art. 2794 C: “En la restitución a que estuviere obligado el donatario por causa de ingratitud será considerado
como poseedor de mala fe desde la perpetración del hecho ofensivo que haya dado lugar la revocación”.
144
Art. 2795 C: “La acción revocatoria termina en cuatro años contados desde que el donante tuvo conocimiento
del hecho ofensivo; y se extingue por su muerte, a menos que haya sido intentada judicialmente durante su vida, o
que el hecho ofensivo haya producido la muerte del donante o ejecutándose después de ella. En estos casos la
acción revocatoria se transmitirá a los herederos”.
arto. [sic] 2793, que a su vez equipara dicha figura con las mismas
causales establecidas para la indignidad de suceder contenidas en el arto.
[sic] 988 C (Corte Suprema de Justicia, 2007, pp. 218 y 219).
TEMA II:
145
Art. 2810 C: “Se llama arrendamiento o locación el contrato por el cual dos partes se obligan recíprocamente, la
una a conceder el uso o goce de una cosa, o a ejecutar una obra o a prestar un servicio; y la otra a pagar por este
uso, goce, obra o servicio un precio determinado y cierto. Se llama arrendador o locador el que da la cosa en
arrendamiento, y locatario, arrendatario o inquilino el que la recibe”.
equiparación entre magnitudes incomparables: el uso de una cosa y el
trabajo humano. Tales prestaciones radicalmente diversas, no podrían
recibir un tratamiento unitario, ni de hecho lo reciben del Cc [Código civil],
que dicta preceptos diferentes e intransferibles para uno y otro contrato
(pp. 113 – 114).
Con respecto al origen etimológico, el jurista IHERING (s.f.), citado por BENDAÑA
GUERRERO (2008) nos dice que:
Locación es una palabra que proviene del latín locare, la cual – como
señala IHERING – es sinónima de “ofrecer públicamente”, pues deriva a su vez
de locus, lugar, y significa colocar o poner una cosa en lugar a disposición de
alguien: dar en alquiler, arrendar, procurar el goce de una cosa o de un trabajo
mediante una retribución (p. 281).
El art. 2813 C, establece que “pueden dar en arrendamiento los que pueden
contratar”. Además de esta capacidad para obrar, es necesario en el caso de
arrendamiento de cosas, ser dueño de la cosa objeto de arrendamiento o estar
autorizado por el dueño o por la ley para realizar el contrato, todo esto de acuerdo
al art. 2814.1 C que establece, “El que no fuere dueño de la cosa, podrá
arrendarla si tiene facultades para celebrar este contrato, ya en virtud de
autorización expresa del dueño, ya por disposición de la ley”. Así, puede arrendar
quien tiene poder general de administración (art. 3296.3 C) 146 , el acreedor
anticresista (art. 3929 C)147, el usufructuario (arts. 2816, 1490, y 1508 C)148, los
entes públicos de conformidad con las normas administrativas que los rigen (art.
2825 C)149; también “el poseedor puede dar la cosa en arriendo” (S. de 12m del
26 de abril de 1944, B.J. 12607, citada por MONTIEL ARGÜELLO, 1972, p. 188).
En cambio, “No puede arrendar el copropietario de cosas indivisa, si no es
sujetándose a las prescripciones establecidas en este Código respecto de los
comuneros” (art. 2815 C). Tampoco pueden los funcionarios públicos como
jueces y magistrados, arrendar bienes sometidos a juicio ante ellos (art. 2817
C)150; de igual manera, no pueden los miembros de las corporaciones o de los
entes públicos arrendar los bienes pertenecientes a estos entes (art. 2818 C)151;
esta prohibición abarca los individuos antes señalados y cualquiera otra
interpósita persona, incluyendo su cónyuge u otra persona de quien el
pretendiente arrendatario sea presunto heredero (art. 2819 C)152. Cabe señalar
que no pueden ser arrendatario ni con autorización judicial los tutores,
146
Art. 3296 C: “Por el poder general para todos, alguno o algunos negocios, tiene el mandatario respecto del
negocio o negocios a que su poder se refiere, amplia y general administración, comprendiendo entre ésta, las
facultades siguientes: … 3º. Alquilar o arrendar los bienes muebles o inmuebles hasta por un año; pero si el poder
fuere limitado a cierto tiempo, el término del alquiler o arrendamiento no debe exceder de ese tiempo.”
147
Art. 3929 C: “El acreedor anticresista no puede dar en arriendo por más de dos años la cosa que recibe en
anticresis; y el precio del arriendo será fijado por peritos”.
148
Art. 2816 C: “Pueden arrendarse el usufructo y la servidumbre con sujeción a las disposiciones contenidas en los
artículos que de ellas tratan”. Art. 1490 C: “El usufructuario puede gozar por sí mismo de la cosa usufructuada,
arrendarla a otro; enajenar, arrendar y gravar el ejercicio de su derecho de usufructo, aunque sea a título gratuito;
pero todos los contratos que celebre como tal usufructuario, terminarán con el usufructo”. Art. 1508 C: “El
usufructuario que de en arriendo o que enajene su derecho de usufructo será responsable de los daños que los
bienes sufran por culpa o negligencia de la persona que le sustituya”.
149
Art. 2825 C: “Los arrendamientos de bienes nacionales, municipales, de corporaciones o establecimientos de
utilidad pública, serán juzgados por las disposiciones del Derecho administrativo, o por las que les sean peculiares.
Solo en subsidio lo serán por los preceptos de este Código; pero no les alcanza lo ordenado en el artículo 2820”.
150
Art. 2817 C: “Se prohíbe a todo empleado público, tomar en arrendamiento para sí o por interpósita persona,
los bienes que deben arrendarse en virtud de juicio o de repartición en que aquéllos hayan intervenido”. Art. 465 –
466 – 987 – inc. 2o. – 2565 no 4 – 2822 C.
151
Art. 2818 C: “Se prohíbe a los miembros de las corporaciones o establecimientos públicos tomar en arriendo
por sí o por interpósita persona los bienes que a estos pertenezcan”. Art. 2565 N o. 4 – 2822 C.
152
Art. 2819 C: “Se entenderán también por interpósitas personas, el consorte o cualquiera otra de quien el
arrendatario que quiere serlo sea heredero presunto”. Art. 987 inc. 2º. 2565 C.
guardadores, progenitores sobre los bienes sobre los bienes de sus pupilos,
representados o descendientes respectivamente. (art. 2822 C)153.
En general todas las cosas, derechos o servicios que están en el comercio de los
hombres pueden ser objeto de arrendamiento. En este sentido se lee en el art.
2812 C, “Las cosas muebles no fungibles y no consumibles, y las raíces sin
excepción, pueden ser objeto de arrendamientos”. Esta disposición es
complementada con el art. 2963 C, “Pueden ser materia de este contrato todas
las cosas muebles que están en el comercio, con tal que no sean fungibles ni
consumibles”. Hay que interpretar estos preceptos en el sentido que los bienes
fungibles que se consumen por el uso no pueden ser objeto de arrendamiento,
porque precisamente el objeto del arrendamiento debe ser devuelto 154; también
se puede inferir que bienes fungibles como películas; automóviles; bicicletas;
etc., que no están destinados a ser intercambiados, pueden ser objeto de
contrato de arriendo, como en efecto lo son.
153
Art. 2822 C: “Los que están privados de ser adjudicatarios de ciertos bienes, no pueden ser locatarios de ellos,
ni con autorización judicial”.
154
Como así lo establece el art. 1545 del Código civil español: “Los bienes fungibles que se consumen con el uso no
pueden ser materia de este contrato”.
155
Art. 1548 C: “Los derechos de uso y habitación no se pueden enajenar, arrendar ni traspasar a otro por ninguna
clase de títulos”.
156
Art. 2816 C: “Pueden arrendarse el usufructo y la servidumbre con sujeción a las disposiciones contenidas en los
artículos que de ellas tratan”. Art. 1490: “El usufructuario puede gozar por sí mismo de la cosa usufructuada,
arrendarla a otro; enajenar, arrendar y gravar el ejercicio de su derecho de usufructo, aunque sea a título gratuito;
pero todos los contratos que celebre como tal usufructuario, terminarán con el usufructo”.
1991a, p. 108); también el acreedor anticresista puede dar en arriendo el bien
(art. 3917)157.
Como todo objeto de un contrato, además debe ser posible, lícito y determinado
no sólo con referencia a la cosa en sí misma, sino con referencia al uso o goce
que el arrendatario se concede.
1.4. Duración
157
Art. 3917 C: “El acreedor anticresista puede habitar la cosa que se le hubiere dado en anticresis recibiendo
como fruto de ella, el alquiler que otro pagaría. Mas no puede hacer ningún cambio en el inmueble ni alterar el
género de explotación que acostumbrada el propietario, cuando de ello resultare que el deudor, después de
pagada la deuda, no puede explotar el inmueble de la manera que antes lo hacía”.
El art. 2820 C señala que el contrato de arrendamiento no puede tener una
duración superior a los diez años:
158
Art. 2926 C: “Si después de terminado el arrendamiento continúa el arrendatario sin oposición en el goce y uso
del predio, y este es rústico, se entenderá renovado el contrato por otro año labrador”.
“Se llama año labrador el espacio de tiempo necesario, según las circunstancias del terreno, y las condiciones de la
siembra para cosechar los frutos, ya sea ese tiempo mayor, ya sea menor que el año civil.”
Art. 2928 C: “En el caso del art. 2926 si el predio fuere urbano, el arrendamiento no se tendrá por renovado; pero
si el arrendador hubiere recibido del inquilino la renta de cualquier espacio de tiempo subsiguiente a la
terminación del contrato, se tendrá éste renovado por seis meses, y así sucesivamente.”
En los arrendamientos de casas si no se puede determinar el plazo se estará a
lo predispuesto según la costumbre (art. 2905 C)159; en nuestro ordenamiento
jurídico, es difícil determinar “esa costumbre”, pues no hay un plazo
acostumbrado; consideramos que un plazo prudente podría ser de un año.
1.5. La forma
De acuerdo al art. 2824 C: “El arrendamiento debe otorgarse por escrito cuando
la renta mensual, anual o la cantidad determinada que por él se fije, pasa de
cien pesos” y para el caso de arrendamiento de inmuebles cuya duración sea de
cuatro años o más se requiere escritura pública (cfr. art. 2483.2 C)160.
159
Art. 2905 C: “No existiendo ninguna circunstancia bastante para probar que el arrendamiento se ha hecho por
años, meses o días, se supone hecho según la costumbre del lugar”.
160
Art. 2483.2 C: “Deberán constar en instrumento público: … 2º. Los arrendamientos de estos mismos bienes
[inmuebles] por cuatro o más años”.
De conformidad al art. 2823 C, “La renta o el precio del arriendo puede consistir
en una suma de dinero o en cualquier cosa equivalente con tal que sea cierta y
determinada”.
El ya citado art. 2810 C, establece que el precio debe ser determinado y cierto.
Todo lo relativo al precio, consentimiento y demás requisitos esenciales de la
compraventa, es aplicable al arrendamiento (art. 2811 C)161; en consecuencia,
como señala el Magistrado ESCOBAR FORNOS (1991a) el precio “lo pueden
determinar las partes – que es lo usual –, un tercero o referirse a una cosa cierta;
pero jamás puede ser fijado por el arrendador o arrendatario de acuerdo con los
arts. 2539 y 2811 C” (p. 108). De manera que el precio no puede ser impuesto
unilateralmente por uno de los contratantes.
161
Art. 2811 C: “El contrato de arrendamiento queda concluido por el mutuo consentimiento de las partes. Todo lo
dispuesto sobre el precio, consentimiento y demás requisitos esenciales de la compra-venta es aplicable al
contrato de arrendamiento”.
162
Art. 2835 C: “El arrendador goza del privilegio de retención para el pago de la renta y demás cargas del
arrendamiento, sobre los muebles y utensilios del arrendatario existentes dentro de la cosa, y sobre los frutos de la
cosecha respectiva si el predio fuere rústico.
Arts. 2857, 2859, 2886, 2887, 2889, 2911 C.
Este derecho no podrá ejercitarse por créditos de futuras indemnizaciones ni por alquileres por vencer
posteriormente al año corriente y al que siga; y no se extenderá a las cosas que no puedan ser objeto de embargo.
Arts. 2084, 2347, no. 4 C.; B.J. p. 874.
163
Art. 2857 C: “El arrendador podrá impedir, aun sin la intervención del juez, que se retiren las cosas gravadas en
virtud de su derecho de retención, pudiendo tomar posesión de ellas y del local, cuando el arrendatario las
abandone”.
Arts. 1684 – 1776 C.
Si los objetos se hubieren retirado sin conocimiento o a pesar de la oposición del arrendador, podrá éste exigir que
se vuelvan a llevar a la finca, y si el arrendatario dejare la finca, el abandono de dichos objetos. El derecho de
retención se extinguirá al cabo de un mes a contar del día en que el arrendador haya tenido conocimiento de la
retirada de los objetos, si no hubiere hecho valer antes en juicio su derecho.
Arts. 1768 – 2347 no. 4 – 3525 C
164
Art. 2858 C: “El inquilino podrá impedir el ejercicio del derecho de retención del arrendador dándole garantías.
Podrá también liberar cada cosa del mencionado derecho, dando garantías por el importe del valor de aquélla”.
El pago debe hacerse en el lugar convenido y a falta de convenio en el domicilio
del arrendador o de su representante o recomendado dentro de la república (art.
2863 C). Se deberá pagar la renta hasta el día en que devuelva el bien (art. 2867
C).165
165
Art. 2867 C: “El arrendatario está obligado a pagar la renta que se hubiere vencido contada hasta el día en que
devuelva al arrendador la cosa arrendada”.
Art. 2861 C.
166
Art. 918 C: “Las acciones a que se refiere al artículo siguiente, cuando el pago se haya estipulado por periodos
de tiempo menor que un semestre, prescriben en un año”. Art. 919 C: “Las acciones para pedir intereses, rentas,
alquileres, arrendamientos o cualesquiera otras pensiones no cobradas a su vencimiento, quedarán prescritas a los
tres años, contados desde el vencimiento de cada una de ellas, siempre que el pago de dichas deudas sea
estipulado por semestres o por otro periodo mayor que un semestre”.
167
Art. 2873 C: “El arrendatario de predio rústico no tiene derecho de exigir disminución de la renta, si durante el
arrendamiento no pierden en todo o en parte los frutos o esquilmos de la finca”. Arts. 2869 – 2870 – 2882 – 2912 –
2914 – 2940 – 2942 – 3124 C.
168
Art. 2912 C: “Si el arrendamiento se hubiere hecho por varios años y durante el mismo pereciere por caso
fortuito el total o al menos la mitad de la recolección de un año, el colono puede pedir una reducción en el precio,
excepto cuando hubiere sido compensado por recolecciones anteriores”.
Art. 2873 C.
Si no hubiere tenido lugar esta compensación, no procede la reducción hasta terminar el arrendamiento; en este
tiempo se hace una compensación con todos los frutos recogidos en todos los años del mismo”.
responsabilidad civil contractual cuando hay un factor que interrumpe el nexo
causal entre la acción u omisión y el daño.
169
Art. 2826 C: “El arrendador está obligado, aunque no haya pacto expreso: 1º. A entregar al arrendatario la finca
arrendada con todas sus pertenencias y en estado de servir para el uso convenido, y si no hubo convenio expreso
para aquel a que por su misma naturaleza estuviere destinada… 4º. A garantizar el uso y goce pacífico de la cosa
por todo el tiempo del contrato.
170
Art. 2827 C: “La entrega de la cosa se hará en el tiempo convenido, y si no hubiere convenio luego que el
arrendador fuere requerido por el arrendatario”.
b) Conservar la cosa arrendada en el mismo estado durante el arrendamiento
haciendo para ello todas las reparaciones necesarias (art. 2826.2, 2828
C)171. Las reparaciones que se ocasionen por caso fortuito, fuerza mayor o
por el uso normal del objeto del arriendo o por negligencia corresponden
al arrendador (art. 2837 y sensu contrario art. 2900 C)172, por ejemplo, se
considera caso fortuito a cargo del locador, los daños causados por
terceros, aunque sea por odio o enemistad (art. 2838 c) 173 . Nótese la
contradicción de este precepto con el art. 2830 C174. Para tratar de sortear
la antinomia de estas normas jurídicas, debemos tener presente que, como
explica el jurista DIEZ PICAZO (2010),
“La regla tradicional en esta materia es la que separa las
perturbaciones consistentes en vías de hecho realizadas por terceros
y las originadas en pretensiones de los terceros que pongan en
marcha derechos de los que se crean asistidos. El arrendador no
garantiza al arrendatario frente a las perturbaciones de hecho, pero
responde de las perturbaciones de derecho” (pp. 268 – 269).
175
Art. 2939 C: “Cuando el locador no hiciere o retardare ejecutar las reparaciones o los trabajos que le incumbe
hacer, el locatario está autorizado a retener la parte del precio correspondiente al costo de las reparaciones o
trabajos, y si estos fueren urgentes, puede ejecutarlos de cuenta del locador”. Arts. 1511 – 2840 no 3 – 2845 –
2936 – 2937 C.
176
Art. 2882 C: “El arrendatario que por causa de reparaciones pierde el uso total o parcial de la cosa arrendada
tendrá los derechos que le conceden los artos. 2869 y 2870 C”.
incluso, también esta facultado para alegar la resolución del mismo
contrato (art. 2938 C)177.
177
Art. 2938 C: “En los casos del artículo 2882 el arrendatario podrá rescindir el contrato cuando la pérdida del uso
fuere total, y aun cuando fuere parcial si la reparación durare más de dos meses”.
178
Art. 2826 C: “El arrendador está obligado, aunque no haya pacto expreso: … 4º. “A garantizar el uso u goce
pacifico de la cosa por todo el tiempo del contrato. 5º. A responder de los perjuicios que sufra el arrendatario por
los defectos o vicios ocultos de la cosa, anteriores al arrendamiento”. Art. 2872 C: “Si la privación del uso proviene
de evicción del predio, se observará lo dispuesto en el art. 2869, y si el dueño es poseedor de mala fe, responderá
también de los daños y perjuicios”.
179
Art. 2829 C: “Para cumplir lo dispuesto en la fracción 4ª del artículo 2826 se observará las prescripciones que en
este Código se reglamentan el saneamiento por evicción”.
Art. 2836 C: “Si aquellos que han causado molestias por vías de hecho al inquilino, pretendiente tener algún
derecho sobre la cosa alquilada, o si hubiere sido citado a juicio el inquilino para ser condenado a dejar la cosa
total o parcialmente, o sufrir el ejercicio de alguna servidumbre, debe por su parte llamar al arrendador en el
mismo juicio, para ser relevado de las molestias, debiendo si lo exigiere, quedar fuera de la demanda, con solo
nombrar al arrendador en cuyo nombre posee”.
Arts. 1454 – 1457 – 1794 – 1800 – 1810 inc. 1º 2881 C.
Art. 2831 C: “Para cumplir lo prevenido en la fracción 5ª del citado artículo 2826 se observará lo dispuesto en este
Código respecto del saneamiento por vicios redhibitorios”.
Arts. 2631 – 2634 – 2635 – 2636 – 2638 – 2641 – 2643 – 2644 – 2856 C.
180
Art. 2856 C: “El contrato en que se ponga una cláusula aboliendo o restringiendo la obligación del arrendador
de responder de los vicios de la cosa arrendada, será nulo cuando aquel haya disimulado dolosamente el vicio”.
Art. 1861 – 2603 – 2634 C.
De igual manera si arrienda el mismo bien a dos o mas personas, se
aplicarán las normas de la prioridad abordadas en la compraventa (art.
2897 C)181.
181
Art. 2897 C: “Si una misma cosa se arrendare separadamente a dos o mas personas, se estará a lo dispuesto en
este Código respecto de la compra y venta”. Art. 2575 C.
182
Art. 2832 C: “El arrendador pagará las contribuciones impuestas a la finca, salvo convenio en contrario”.
183
Art. 2826 C: “El arrendador está obligado, aunque no haya pacto expreso: …3º. A no estorbar ni embarazar de
manera alguna el uso de la cosa arrendada a no ser por causa de reparaciones urgentes e indispensables. Art. 2936
C.
184
Art. 2874 C: “Si la privación del uso o la pérdida de los frutos o esquilmos proviene de hecho directo o indirecto
del arrendador, el arrendatario puede exigir el cumplimiento de lo dispuesto en los arts. 2869 y 2870 así como el
pago de todos los daños y perjuicios”.
… los gastos que haya hecho el arrendatario para el transporte de
su mobiliario u objetos, y los que haya hecho para alquilar el
inmueble que lo sustituya; esto si el arrendador ha sido de buena fe,
porque son los daños que se ha podido prever. Pero si hubo dolo,
entonces debe pagar todos los daños que conocidamente se derivan,
como el mayor alquiler que ha tenido que pagar el arrendatario por
el nuevo arrendamiento. (BAUDRY LACANTINERIE, 1905, No. 354
citado por CUADRA ZAVALA, 2004b, p. 520).
185
Art. 2940 C: “El arrendatario puede pedir la rescisión del contrato en el caso del artículo 2874”. Arts. 2869 –
2874 C.
186
Art. 2949 C: “Estarán obligados a respetar el arriendo:
1º. Todo aquel a quien se transfiera el derecho del arrendador por un título lucrativo. Arts. 1453 – 2075 – 2232 –
2235 – 3796 – 3950 C.
2º. Todo aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador a título oneroso, si el arrendamiento ha sido
contraído por escritura pública inscrita, exceptuados los acreedores hipotecarios. Arts. 3929 – 3951 C.
3º. Los acreedores hipotecarios, si el arrendamiento ha sido otorgado por escritura pública inscrita, siendo esta
inscripción antes que la inscripción hipotecaria. Arts. 3772 – 3831 – 3844 – 3855 – 3930 C.
El arrendatario de bienes raíces podrá requerir por sí solo la inscripción de dicha escritura.
Art. 2951 C: “El pacto de no enajenar la cosa arrendada, aunque tenga la cláusula de nulidad de la enajenación,
no dará derecho al arrendatario, sino para permanecer en el arriendo hasta su terminación natural; pero
vendida la cosa arrendada, el comprador no está obligado a respetar el arriendo si éste no consta en un
instrumento público inscrito, como se dispone en el artículo 2949, número 2º”. Art. 2663 C.
f) Entregar los saldos que al final del contrato hubiere a favor del
arrendatario (art. 2834 C)187.
Por ejemplo, el mal llamado “Depósito de garantía” que suele incluirse en
los contratos de arriendo, debe devolverse al arrendatario una vez
constatado el buen estado del inmueble, así como la cancelación de los
servicios básicos de energía eléctrica, agua potable, cable, internet, etc.
187
Art. 2834 C: “Si al terminar el arrendamiento hubiere algún saldo a favor del arrendatario, el arrendador deberá
devolverlo inmediatamente a no ser que tenga algún derecho que ejercitar contra aquel; en este caso depositará
judicialmente el saldo referido”.
188
Art. 2860 C: “El arrendatario está obligado: 1º. A satisfacer la renta o precio en el tiempo y forma convenidos”.
necesidad de desahucio, es decir, que se procederá al lanzamiento
con sólo la petición de parte” (p.63).
189
Art. 2869 C: “Si por caso fortuito o fuerza mayor se impide totalmente al arrendatario el uso de la cosa
arrendada, no se causará renta mientras dure el impedimento”. Arts. 2826 No. 3º - 2837 – 2838 – 2872 – 2874 –
2882 – 2912 – 2913 – 2938 – 2940 – 2941 C. B.J. pág. 5724.
190
Art. 2870 C: “Si sólo se impidiere en parte el uso de la cosa, podrá el arrendatario pedir reducción parcial de la
renta, a juicio de peritos. Arts. 2637 – 2837 – 2838 – 2874 – 2882 – 2938 – 2942 C.
191
Art. 2882 C: “El arrendatario que por causa de reparaciones pierde el uso total o parcial de la cosa arrendada
tendrá los derechos que le conceden los artículos 2869 y 2870. Arts. 1515 – 2869 – 2870 – 2938 – 2939 C.
En caso de variación del canon de arriendo sin suscribir un nuevo
contrato por escrito:
192
Art. 2934 C: “Siempre que se rescinda el arrendamiento por culpa del arrendatario, tendrá éste obligación de
pagar el precio del arrendamiento por todo el tiempo que corra hasta que prudencialmente pudiera celebrarse
otro. Arts. 1885 – 2827 – 2910 – 2933 No. 3 – 2962 – 2970 C.
193
Art. 2962 C: “Cuando el arrendamiento debe cesar en virtud del desahucio de cualquiera de las partes, o por
haberse fijado su duración en el contrato, el arrendatario será obligado a pagar la renta de todos los días que
falten para que cese dicho contrato, aunque voluntariamente restituya la cosa antes del último día. Arts. 2934 –
3412 C.
194
Art. 2860 C: “El arrendatario está obligado: 2º. A responder por los perjuicios que la cosa arrendada sufra por su
culpa o negligencia, o la de sus familiares y subalternos”. Art. 2875 C: “El arrendatario es responsable del incendio
“El inquilino [no solo] es responsable de su propia culpa, sino también
la de su familia y domésticas y en general de las personas que habiten
con él” (CUADRA ZAVALA, 2004b, p. 516).
c) Destinar la cosa objeto del contrato de acuerdo al uso convenido en el
contrato de arriendo o de acuerdo a la naturaleza de ella (art. 2860.3
C)195
Así, no se puede establecer un café o un restaurante en una casa
que siempre ha sido para su familia; ni se puede establecer la
industria que se explota, cuando en el contrato se habló de la
naturaleza de los trabajos o profesión del inquilino, para lo cual se
hizo el arrendamiento (CUADRA ZAVALA, 2004b, p. 516).
d) Informar al arrendador cualquier afectación física o jurídica hecha por
terceras personas (art. 2881 C)196. Se sobreentiende que no tiene el
deber de poder la necesidad en conocimiento del arrendador, cuando la
reparación de que se trate no es obligación de éste, sino del
arrendatario” (ALBALADEJO, 2002b, p. 645).
e) No subarrendar la cosa sin el consentimiento del arrendador y si
contare con su autorización y si contare con su autorización,
responderá por cualquier daño ocasionado por el subarrendatario (art.
2884 – 2885 C) 197 ; así, por ejemplo, el arrendador podrá ejercer el
a no ser que provenga de caso fortuito, fuerza mayor, vicio de construcción, o culpabilidad de otras personas”. Art.
2877 C: “Si son varios los arrendatarios, todos son mancomunadamente responsables del incendio, a no ser que se
pruebe que éste comenzó en la habitación de alguno de ellos, quien en tal caso será el solo responsable”. Art.
2889 C: “El subarrendatario que no cumpla la obligación que la impone la fracción 3ª del artículo 2860 es
responsable de los daños y perjuicios, y en este caso puede además el arrendador usar del derecho que le concede
el artículo 2835”.
195
Art. 2860 C: El arrendatario está obligado: “A servirse de la cosa solamente para el uso convenido o conforme a
la naturaleza de ella”.
196
Art. 2881 c: “El arrendatario está obligado a poner en conocimiento del propietario en el más breve término
posible, toda usurpación o novedad dañosa que otro haya hecho o abiertamente prepare en la cosa arrendada.
Arts. 1390 – 1457 – 1459 – 1523 – 1810 – 2836 – 3492 – 3570 C.
También está obligado a poner en conocimiento del dueño con la misma urgencia, la necesidad de todas las
reparaciones. Arts. 1513 – 2840 No. 5 – 3448 C.
En ambos casos será responsable el arrendatario de los daños y perjuicios que por su negligencia se ocasioneren al
propietario”.
197
Art. 2884 C: “El arrendatario no puede subarrendar la cosa en todo o en parte sin consentimiento del
arrendador. Si lo hiciere, responderá solidariamente con el subarrendatario de los daños y perjuicios”. Art. 2885 C:
derecho legal de retención establecido en el artículo 2835 C (Art. 2886
C)198; pero el arrendatario no responde de los daños si el arrendador
aprueba expresamente el contrato especial de subarriendo (art. 2887
C) 199 . En este supuesto nos encontramos con un caso de
responsabilidad civil por el hecho ajeno; aunque de acuerdo a la S. de
21 de julio de 1944 B.J. 12494:
“Si el subarriendo se hiciere en virtud de autorización general concedida en el contrato, el arrendatario será
responsable al arrendador, como si él mismo continuara en el uso o goce de la cosa”. Arts. 1508 – 1943 – 3125 C.
198
Art. 2886: “En el caso del artículo que precede conserva el arrendador los derechos que a su favor establece el
artículo 2835”. Art. 1943 C.
199
Art. 2887 C: “Si el arrendador aprueba expresamente el contrato especial de subarriendo, el subarrendador
queda subrogado en todos los derechos y obligaciones del arrendatario, a no ser que por convenio se acuerde otra
cosa. Arts. 2044 – 2096 inc. 2º C.
200
Art. 2883 C: “El arrendatario no puede sin consentimiento escrito del arrendador, variar la forma de la cosa
arrendada, y si lo hace debe, cuando la devuelva, restablecerla al estado en que la recibió, siendo además
responsable de todos los daños y perjuicios”.
debemos señalar que no basta la autorización a hacerlas para que se
evidencie el deber del arrendatario de pagarlas, a menos que se haya
comprometido a ello por escrito (arts. 2841 y 2844 C)201. El art. 2840
establece las siguientes causales bajo las cuales el locador está obligado
a pagar las mejoras hechas por el locatario:
Art. 2840 C: Sólo es a cargo del locador pagar las mejoras y gastos
hechos por el locatario:
1º. Si en el contrato o posteriormente, lo autorizó para hacerlos y se
obligó a pagarlos, obligándose o no el locatario a hacerlos202.
Arts. 2843 – 2848 – 2849 – 2853 C.
2º. Si lo autorizó para hacerlos y después de hechos se obligó a
pagarlos203.
Arts. 2841 inc. 1º - 2848 – 2849 C.
3º. Si fueren reparaciones o gastos a su cargo que el locatario hiciere
en caso de urgencia204.
Arts. 2839 – 2845 – 2849 – 2881 inc. 2º - 3375 – 3448 C.
201
Art. 2841 C: “No basta que el locador deba pagar las mejoras o gastos hechos por el locatario, el haberle
autorizado para hacerlos, si a más de esto no constare expresamente que se obligó a pagarlos, salvo los casos del
artículo anterior números 4º, 5º, 6º.
Esta disposición comprende el premio pagado por el locatario como seguro de la cosa arrendada, si no constare
expresamente que se obligó a asegurarla por cuenta del locador”.
Art. 2844 C: “Las autorizaciones para hacer mejoras con obligación de pagarlas el locador y con obligación de hacerlas
el locatario, o sin ella, no pueden ser aprobadas, sino por escrito”.
Arts. 637 – 2482 – 2483 – 2883 – 3425
202
En los primeros tres supuestos de este artículo, el arrendador deberá pagar las mejoras existen o no (art. 2849
C). Por el contrario, en los tres últimos incisos del mismo precepto, solamente se pagarán las mejoras existentes
(art. 2850).
203
MACHADO (1992, p. 301) citado por CUADRA ZAVALA (2004b) aclara que “Los autores argentinos dicen que en
este inciso 2º hay un error tipográfico; y que debe decir: Si no lo autorizó; pues de lo contrario queda una
repetición del inciso 1º en que se necesita autorizarlo para hacer mejoras y obligarse a pagarlas, para que el
locatario tenga derecho a cobrarlas”.
204
Completa este inciso el artículo 2845 C que reza así: “Las reparaciones o gastos a cargo del locador se reputarán
hechas por el locatario en caso de urgencia, cuando sin daño de la cosa arrendada no podían ser demoradas, y le
era imposible al locatario avisar al locador para que las hiciera o lo autorizase para hacerlas. También se reputan
gastos de esta clase los que el locatario hubiere hecho como el pago a que la cosa arrendada estaba sujeta”.
Cabe señalar que esta obligación subsiste aun en el caso que el contrato se resuelva por culpa del arrendatario
(art. 2853).
Arts. 1512 – 2833 – 2939 – 3448 – 3751 C.
4º. Si fueren necesarios o útiles y sin culpa del locatario se resolviere
el contrato, aunque no se hubiere obligado a pagarlos ni dado
autorización para hacerlos.
Arts. 1749 C.
5º. Si fueren mejoras voluntarias, si por su culpa se resolviere el
arrendamiento.
Arts. 2851 No. 3 – 2852 C.
6º. Si el arrendamiento fuere por tiempo indeterminado, si lo
autorizó para hacerlos y exigió la restitución de la cosa, no habiendo
el arrendatario disfrutado de ellos205.
205
Todas las mejoras de urgencia y las de los incisos 5º y 6º de este artículo 2840 tendrán que ser pagadas aun en
los casos de pacto en contrario (art. 2846 C).
206
Art. 2483 C: “Autorizándose mejoras que el locatario no tiene derecho para hacer sin autorización expresa,
debe designarse expresamente cuáles sean. Autorizándose mejoras que el locador se obliga a pagar, debe
designarse el máximum que el locatario puede gastar, y los alquileres o rentas que deban aplicarse a ese objeto.
No observándose las disposiciones anteriores, la autorización se reputará no escrita, si fue estipulada en el
contrato, y será nula si fue estipulada por separado”.
Arts. 2840 – 2841 – 2842 – 2847 – 2849 C.
207
Art. 2848 C: “En los mismos casos del articulo 2840, números 1º, 2º y 3º, si la locación no hubiere de continuar,
y también en los casos del mismo artículo 2840, números 4º, 5º y 6º, compete al locatario el derecho de retener la
cosa arrendada, hasta que sea pagado del valor de las mejoras y gastos”. Salvo estos casos, el arrendatario no
puede retener el bien inmueble por mejoras, conforme el art. 2892 C que reza así: “El arrendatario no puede
rehusarse a hacer la entrega del predio terminado el arrendamiento, ni aun bajo el pretexto de mejoras, sean éstas
útiles o necesarias, salvo el caso del artículo 2848”. En caso de no tener derecho a cobrar las mejoras útiles y
voluntarias podrá el arrendatario llevárselas si no ocasiona el deterioro del bien arrendado (art. 2893 C).
B.J. pág. 2131.
autorización (art. 2852 C)208. Si el objeto del arriendo son terrenos para
incultos se sobreentiende que el arrendatario está autorizado para realizar
cultivos o cualesquiera mejoras rústicas (art. 2855 C)209.
Sobre las mejoras establece nuestra Corte Suprema en S. de las 12m. del
1 de julio de 1913, B.J.138: “El arrendatario no puede retirar las mejoras
que hizo si en el contrato se comprometió a dejarlas y si lo hace, debe
pagar su valor” (citada por MONTIEL ARGÜELLO, 1970, p. 186).
“No hay obligación de pagar las mejoras necesarias o útiles hechas por el
inquilino, si éste dice que desocupó la casa por el alza del canon. Artos.
[SIC] 2480 y 2846 C.” Citada por MONTIEL ARGÜELLO, 1970, p. 205).
g) Hacer las reparaciones menores salvo pacto en contrario (art. 2899 C)210.
En cuanto a esta específica obligación expresan nuestros magistrados en
S. de las 12m del 6 de mayo de 1938 B.J. 10157 (citada por MONTIEL
ARGÜELLO, 1970, p. 189)
No ha lugar a la demanda por reparaciones si ellas no son de las que
están a cargo del inquilino conforme el arto. [sic] 2899 C., y no se
prueba que están pactadas en el contrato o señaladas por la
costumbre del lugar o que se produjeron los daños por su culpa o
negligencia (el arto. [sic] 2860 No. 2 C).
208
Art. 2852 C: “Resolviéndose la locación por culpa del locador, incumbe a éste pagar todas las mejoras y gastos;
con excepción únicamente de los que el locatario hubiere hecho, sin tener derecho para hacerlos.
Arts. 2840 No. 5 – 2893 C.
209
Art. 2855 C: “Si el arrendamiento ha sido de terrenos incultos se entiende también que el locatario quedó
autorizado para poder hacer en ellos algún trabajo de cultivo o cualesquiera mejoras rústicas”.
210
Art. 2899 C: “Los reparos de menor cuantía que están a cargo del inquilino, si no se hubiere pactado cosa
contraria, se determinan por la costumbre de los lugares, y entre ellos deben figurar los que deban hacerse:
En las chimeneas y su interior, en las jambas y bazares de las mismas, los revoques del zócalo de las paredes de
cuartos y otras habitaciones hasta la altura de un metro;
En el suelo de las habitaciones y únicamente en el caso en que solamente estuvieren notas algunas baldosas;
En las vidrieras, excepto cuando se hubieras roto por cualquier accidente extraordinario o por fuerza mayor de la
cual no sea responsable el inquilino;
En las cornisas de puertas, persianas, tablazones de tabiques o en los cierres de tiendas, goznes, pestillos y
cerraduras.
En el caso de arrendamiento de casas, estas reparaciones están
enunciadas en una lista no taxativa en el art. 2899 C211.
211
Los reparos de menor cuantía que están a cargo del inquilino, si no se hubiere pactado cosa contraria, se
determinan por la costumbre de los lugares, y entre ellos deben figurar los que deban hacerse:
En las chimeneas y su interior, en las jambas y bazares de las mismas, los revoques del zócalo de las paredes de
cuartos y otras habitaciones hasta la altura de un metro; en las jambas y bazares de las mismas, los revoques del
zócalo de las paredes de cuartos y otras habitaciones hasta la altura de un metro;
En el suelo de las habitaciones y únicamente en el caso en que solamente estuvieren rotas algunas baldosas;
En las vidrieras, excepto cuando se hubieren roto por cualquier accidente extraordinario o por fuerza mayor de la
cual no sea responsable el inquilino;
En las cornisas de las puertas, persianas, tablazones de tabiques o en los cierres de tiendas, goznes, pestillos y
cerraduras.
Arts. 1512 – 1513 – 2837 C.
212
Art. 2890 C: “Si el arrendatario ha recibido la finca con expresa descripción de las partes de que se compone,
debe devolverla al concluir el arriendo tal como la recibió, salvo lo que hubiere perecido o se hubiere
menoscabado por el tiempo o por causa inevitable”. Art. 2891 C: “La ley presume que el arrendatario que admitió
la cosa arrendada sin la descripción expresada en el artículo anterior, la recibió en buen estado, salvo prueba en
contrario”.
situados fuera de la capital con el objeto de usarlos como vivienda. Debido a la
devaluación que ha tenido estos montos, en la práctica esta ley tiene poca
aplicación.
El Código Civil regula el arrendamiento de casas entre los arts. 2899 – 2908.
Entre los arts. 2909 – 2923, se norma lo relativo a los arrendamientos de fincas
rústicas. Resulta curioso que a pesar de ser un país cuya producción agrícola
tiene un considerable peso económico, se le dedique tan pocos artículos a su
regulación. De hecho, ni siquiera nos indica qué es un predio rústico. Todos
entendemos que urbano es de la ciudad y rústico del campo; pero, como se podrá
apreciar la distinción no es tan sencilla.
Conviene explicar la distinción entre predios rústicos y urbanos. Así, según nos
explica el jurista BREY (1927) citado por MORENO JARAMILLO (1951)
Se ha dicho que los romanos denominaban fundos urbanos a aquellos
sobre los cuales había construcciones y fundos rústicos a aquellos sobre
los cuales no los había. Así, una servidumbre era urbana si estaba
establecida en provecho de un fundo edificado y rústica en el caso
contrario: servitutes praediorum urbanorum, servitutes praediorum
rusticorum.
Por “predios urbanos” tomamos los edificios, no sólo los que están en las
poblaciones sino también los establos – posadas – u otras habitaciones
alquiladas que haya en las casas de campo y en las aldeas, o si sirven
solamente para el placer del pretor. Porque no el lugar, sino la materia,
hace urbano el predio. Por lo tanto, hay que decir que también las huertas,
si están situadas en los edificios, han de ser comprendidas con el nombre
de lo urbano. Claramente las huertas no son urbanas si en lo general son
renta del cultivador de la viña o de las hortalizas.
213
Art. 2910 C: “Si el arrendatario de un predio rural no lo proveyere de los semovientes o instrumentos necesarios
para su cultivo, si abandonare éste o no lo hiciere como un buen padre de familia, si empleare el predio
arrendado en un uso distinto de aquel para que estaba destinado, y generalmente, cuando no cumpliere las
cláusulas del arrendamiento de manera que se originare daño al arrendador, éste puede, según las
circunstancias, hacer rescindir el arrendamiento.
En todos los casos el arrendatario está obligado al resarcimiento de daños originados por falta del
cumplimiento del contrato.
214
Art. 2915 C: “El arrendatario puede, por convenio expreso, ser responsable de los casos fortuitos”.
Art. 2916 C: “Semejante cláusula no se supone hecha para los casos fortuitos ordinarios, tales como el rayo y
granizo.
Tampoco se supone hecha para los casos fortuitos extraordinarios, como devastaciones de guerra o una
inundación, a que no esté ordinariamente expuesto el país, excepto cuando el inquilino esté obligado por todos
los casos fortuitos previstos e imprevistos”.
215
Art. 3123 C: “El que cultiva un predio, pactando dividir los frutos con el arrendador, se llama colono o aparcero,
y el contrato que de esto resulta aparcería o colonia.
Son comunes a este contrato las reglas establecidas en general para los arrendamientos de cosas, y
particularmente para los de predios rústicos, con las siguientes modificaciones”.
Arts. 2909 y ss. C.
caso de que fuese un bien consumible, estaríamos ante un préstamo de
consumo. No obstante, si se considera que bienes fungibles como automóviles,
videojuegos, películas, etc., perfectamente son objeto de arrendamiento, no
tienen sentido prohibir el arrendamiento de bienes fungibles, de tal manera que
la única interpretación lógica de este precepto es considerar, como se ha dicho,
que bienes fungibles que no estén destinados a ser sustituidos, perfectamente
pueden ser objeto de esta clase de contratos.
La duración del arriendo sobre esta clase de bienes está en función del plazo
convenido y en caso de ausencia se determinará en virtud del uso a que esté
destinada la cosa (art. 2965 C)216. Si aun no se puede determinar su periodo, el
arrendatario podrá devolverla cuando quiera y el arrendador no podrá pedir su
devolución antes de los cinco días de celebrado el contrato (art. 2966 C)217.
“Si la cosa se arrendó por años, meses, semanas o días, la renta se pagará al
vencimiento de cada uno de esos términos” (art. 2967 C), salvo pacto en contrario
(art. 2969 C)218. Si el arriendo se fijó para un solo periodo, y el arrendatario
desiste del contrato, deberá pagar hasta la finalización del plazo convenido; en
cambio, si se fijó por varios periodos, solo deberá cancelar uno de los periodos
corridos hasta la entrega de la cosa (art. 2970 C)219. El arrendamiento de casas,
almacenes, etc., amueblados se regirá por el arrendamiento de bienes inmuebles
216
Art. 2695 C: “El arrendamiento de cosas muebles terminará en el plazo convenido, y a falta de plazo, luego que
concluya el uso a que la cosa hubiere sido destinada conforme el contrato”.
Arts. 2924 No. 1 – 2973 – 2978 C.
217
Art. 2966 C: “Si en el contrato no se hubiere fijado plazo ni se hubiere expresado el uso a que la cosa se destina,
el arrendatario será libre para devolverla cuando quiera, y el arrendador no podrá pedirla sino después de
cinco días de celebrado el contrato”.
Arts. 1900 – 2961 – 2962 – 2987 C.
218
Art. 2969 C: “Lo dispuesto en los dos artículos anteriores se observará salvo pacto en contrario”.
219
Art. 2970 C: “Si el arrendatario devuelve la cosa antes del tiempo convenido, cuando se ajustó por un solo
precio, está obligado a pagarlo íntegro; pero si el arrendamiento se ajustó por periodo de tiempo, sólo está
obligado a pagar los periodos corridos hasta la entrega”.
(art. 2972 C) 220 . La entrega del bien arrendado deberá hacerse en lugar
convenido y si no hay, en el lugar de celebración del contrato (art. 2976 C)221.
220
Art. 2972 C: “El arrendamiento de las casas, almacenes, tiendas o establecimientos industriales que estuvieren
amueblados, se regirá por las disposiciones comunes establecidas en los Capítulos anteriores”.
221
Art. 2976 C: “La entrega debe hacerse en el lugar convenido, y a falta de convenio en el del contrato”.
222
Art. 2933 C: “El arrendador puede pedir la rescisión del contrato:
1º. Por falta de pago de la renta en los términos prevenidos en los arts. 2862 y 2865.
El art. 2924 C establece las siguientes causales de extinción del contrato de
arrendamiento: 1º Por haberse cumplido el plazo fijado en el contrato o
satisfecho el objeto para el cual la cosa fue arrendada; 2º Por convenio expreso;
3º Por nulidad y 4º Por rescisión.
Cabe destacar que la muerte del arrendador o del arrendatario no son motivos
para rescindir el contrato de arrendamiento, salvo pacto en contrario (art. 2944
C)223.
Art. 1885 C.
2º. Por usarse de la cosa en contravención a lo dispuesto por la fracción 3ª del artículo 2860.
3º. Por subarriendo de la cosa conforme a lo prevenido en el artículo 2884.
Arts. 2889 – 2908 – 2910 – 2940 – 2943 C.
223
Art. 2944 C: “El contrato de arrendamiento no se rescinde por la muerte del arrendador, ni la del arrendatario,
salvo convenio en otro sentido”.
224
Art. 2958 C: “Si no se ha fijado tiempo para la duración del arriendo, o si el tiempo no es determinado por el
servicio especial a que se destina la cosa arrendada o por la costumbre, ninguna de las dos partes podrá hacerlo
cesar, sino desahuciando a la otra, esto es, notificándoselo anticipadamente.
La anticipación se ajustará al periodo o medida de tiempo que regula los pagos. Si se arrienda a tanto por día,
semana, mes, el desahucio será respectivamente de un día, de una semana, de un mes.
El desahucio empezará a correr al mismo tiempo que el próximo periodo, y podrá hacerse ante cualquier
funcionario judicial, o ante cualquier cartulario, sin necesidad de incorporar el pedimento ni la notificación en el
protocolo”.
B.J. 19359, citada por MONTIEL ARGÜELLO, 1970, p. 204); por el contrario, “El
arrendador no puede rescindir el contrato alegando que quiere habitar él mismo
la casa que ha alquilado, si no hubiere estipulación contraria” (art. 2906).
Cuando se extingue el contrato por expiración del plazo expresa nuestra Corte
Suprema de Justicia (citada por MONTIEL ARGÜELLO, 1970, p. 188) en S. de
las 11 am del 18 de enero de 1935, B.J. 8888, Cons. II que “En el contrato a día
fijo el arrendatario está obligado a restituir la cosa ese día, sin necesidad de
desahucio (arts. [sic] 2958 y 2961 C.) y habiéndolo hecho el día siguiente, está
obligado a pagar un día de renta (artos. [sic] 2867 C)”.
Como todo contrato bilateral, que genera obligaciones para ambas partes, el
incumplimiento de las prestaciones a cargo del arrendador faculta al
arrendatario para pedir la resolución del contrato; en este sentido, la no entrega
del bien ocasionaría la resolución del mismo (art. 2935 C) 226 ; la falta de las
reparaciones necesarias habilita al arrendatario para exigir su realización o la
resolución del contrato (art. 2936 C)227, más la indemnización de los perjuicios
a criterio del órgano judicial (art. 2937).
Según el artículo 2941 C: “Si la cosa se destruyere totalmente por caso fortuito
o fuerza mayor, el arrendamiento se rescindirá, salvo convenio en contrario”. Nos
cuesta entender cómo puede persistir el convenio en contrario para la
subsistencia de un contrato que carece de un elemento esencial como es su
objeto. Además, no es que el contrato se “rescinda” sino que simplemente deja
de existir por falta de objeto.
Por vía indirecta también se puede extinguir esta clase de contrato, cuando, por
ejemplo, se resuelva el derecho que el arrendador tenía sobre el bien objeto del
225
Art. 2961 C: “Si en el contrato se ha fijado tiempo para la duración del arriendo, o si la duración es determinada
por servicio especial a que se destinó la cosa arrendada o por la costumbre, no será necesario desahucio”.
226
Art. 2935 C: “Si el dueño no entrega la cosa en los términos prevenidos en el artículo 2827, el arrendatario
podrá rescindir el contrato y demandar al arrendador por daños y perjuicios”.
Arts. 1885 – 2662 – 3159 C.
227
Art. 2936 C: “Si el arrendador no cumpliere con hacer las reparaciones necesarias para el uso a que está
destinada la cosa, quedará a elección del arrendatario, rescindir el arrendamiento, u ocurrir al Juez para que
estreche al arrendador al cumplimiento de su obligación. Esto es sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 2839”.
Art. 1885 – 2826 – inc. 2º - 2839 C.
contrato de arriendo (art. 2945 C)228. También cuando el arrendamiento se hace
sobre un bien gravado con pacto de retroventa, si el vendedor ejerce su derecho,
el contrato de alquiler se extinguiría sin perjuicio del arrendatario de ejercer las
respectivas acciones de indemnización de daños y perjuicios en contra del
arrendador (art. 2950)229.
El art. 3390 C explica que “Habrá mutuo o préstamo de consumo, cuando una
parte entregue a la otra una cantidad de cosas que esta última está autorizada
a consumir, devolviendo en el tiempo convenido, igual cantidad de cosas de la
misma especie y calidad”230. Sabemos que el mutuo recae sobre bienes que se
consumen por el uso, por lo que “… el prestatario adquiere la propiedad de las
mismas y está obligado a devolver otro tanto de la misma especie y calidad” (DIEZ
PICAZO & GULLON, 2002a, p. 405).
“La cosa que se entrega por el mutuante al mutuatario debe ser consumible, o
fungible, aunque no sea consumible” (art. 3391 C). La lógica de este precepto se
encuentra en el hecho de que si la voluntad de las partes fuera la restitución de
la misma cosa entregada, no habría mutuo sino depósito o comodato. Y en caso
de restituir una cosa distinta, nos encontraríamos en la hipótesis de permuta
(IGLESIAS – SANTOS, 2007, p. 254).
228
Art. 2945 C: “Extinguiéndose el derecho del arrendador sobre la cosa arrendada, por una causa independiente
de su voluntad, expirará el arrendamiento aun antes de cumplirse el tiempo que para su duración se hubiere
estipulado.
Si, por ejemplo, el arrendador era usufructuario de la cosa, expira el arrendamiento por la llegada del día en
que deba cesar el usufructo, sin embargo, de lo que se haya estipulado entre el arrendador y el arrendatario y
sin perjuicio de las disposiciones que reglamentan el usufructo en este caso.
Arts. 1490 – 1508 – 1543 – 2816 C.
229
Art. 2950 C: “El arrendamiento que celebrare el que compró con pacto de retroventa, por un término que
exceda al señalado para el ejercicio del retracto, luego que éste tenga lugar, quedará de pleno derecho
rescindido, conservando a salvo el arrendatario sus derechos contra el arrendador”.
230
Cfr. con el art. 3404 que de forma redundante expresa: “El mutuatario debe devolver al mutuante, en el
término convenido, una cantidad de cosas iguales de la misma especie y calidad que las recibidas”.
Las partes de este contrato son: el mutuante o prestamista quien entrega la cosa
objeto del contrato y el mutuatario o prestatario quien se obliga a devolver otra
cosa de la misma especie y calidad.
“El mutuo puede ser gratuito u oneroso” (art. 3393 C). Se considera oneroso el
préstamo con intereses y gratuito el préstamo que carece de ellos (PIÑAR MAÑAS,
J.L., AGUILAR ROS, R., BACARIZA CEBREROS, L., et al., 2007, p. 1007;
BENDAÑA GUERRERO, 2008, p. 525). Aunque otro sector de la doctrina
considera que el contrato de préstamo siempre será oneroso, aunque no se
pacten intereses (HERRERA ESPINOZA, 2005, p. 131). Si no se ha pactado nada,
se presupone gratuito y sólo se podrá cobrar los intereses legales en caso de
mora (art. 3398 C)231. Además, el mutuo puede ser civil o mercantil (art. 486
CC)232.
Si el mutuo sobrepasa el valor de los cien córdobas, sólo podrá ser probado por
escrito (art. 3396 C) 233 ; notamos en esta norma un claro ejemplo de la
solemnidad ad probationem.
2.1. Capacidad
231
Art. 3398 C: “No habiendo convención expresa sobre intereses, el mutuo se supone gratuito y el mutuante sólo
podrá exigir los intereses legales por la mora”.
232
Art. 486 CC: “Se reputa mercantil el préstamo cuando se contrae en el concepto y con expresión de que las
cosas prestadas se destinan a actos de comercio, y no para necesidades ajenas de éste. Se reputa mercantil el
préstamo que se contrae entre comerciantes, así como los que se hacen por los bancos e instituciones de
crédito”.
233
Art. 3396 C: “El mutuo puede ser contratado verbalmente; pero no podrá probarse sino por instrumento
público o por instrumento privado de fecha cierta si el empréstito pasa del valor de cien pesos”.
234
Art. 3399 C: “Se puede estipular intereses en dinero o en cualesquiera cosas fungibles o consumibles”.
Art. 492 C.C.
préstamo ya que el mutuo es un contrato traslaticio del dominio (ESCOBAR
FORNOS, 1991b, p. 8); así, al art. 3395 C deja claro que la cosa dada al
mutuatario pasa a ser propiedad de éste235. En cambio, el mutuatario se le exige
la capacidad de obrar o de ejercicio legal contenida en los artículos como el 2471
C236.
El interés se define como “Lucro producido por el capital. Renta que percibe el
prestamista al facilitar la disponibilidad de capital en tiempo determinado al
prestatario que ha de soportarlo como precio o carga…” (DEL ARCO TORREZ,
M.A., et al, 2004, p. 303). El interés puede ser legal o consensual.
El interés legal tiene un carácter supletorio cuando alguna cláusula del contrato
prevé el pago de intereses, pero no fija el porcentaje del mismo, de esta manera
dice el art. 3401 C “Si se estipulan en general intereses sin determinar su cuota,
se entenderán los intereses legales”. Y este interés legal es el del nueve por ciento
anual (art. 3402 C).
Dada la importancia que tiene este tema y sobre todo si se consideran los abusos
usureros que se comete en los préstamos en dinero, ha sido necesaria la
intervención estatal que regule el préstamo entre particulares, mediante las leyes
176, “Ley reguladora de préstamo entre particulares”, publicada en La Gaceta,
Diario Oficial No. 112 del 16 de junio de 1994, en adelante Ley 176/1994 y su
reforma a través de la Ley 374, “Ley de reformas a la ley 176, Ley reguladora de
préstamo entre particulares”, publicada en La Gaceta, Diario Oficial, No. 70 del
235
Art. 3395 C: “La cosa dada por el mutuante pasa a ser de la propiedad del mutuatario; y por consiguiente, para
él perece de cualquiera manera que se pierda”.
Arts. 1847 – 2495 – 3426 – C.; B.J. pág. 986 Cons. II.
236
Art. 2471 C: “Para que el consentimiento sea válido se necesita que el que lo manifiesta sea legalmente capaz.
Art. 1933 C.
16 de abril de 2001, en adelante Ley 374/2001. De acuerdo al art. 2 de esta Ley
176/1994 se establece:
“El interés anual máximo con que se puede pactar los préstamos entre
particulares objeto de esta Ley, será la tasa de interés promedio ponderado
que cobren los bancos comerciales autorizados en el país, en la fecha de
contratación del préstamo, en cada rubro. Estas tazas deberán ser
publicadas por el Banco Central de Nicaragua (BCN) en cualquier medio
de comunicación social escrito con cobertura nacional, en los últimos
cinco días de cada mes, para que la misma tenga vigencia durante todo el
mes inmediato posterior.
Si el mutuario, por error, paga mas intereses que los estipulados, no puede
recobrar lo indebidamente pagado (art. 3403 C)237; la ratio legis de esta norma
obedece a la aplicación del principio de quien paga a sabiendas de que no debe
hace donación (GUZMAN GARCIA & HERRERA ESPINOZA, 2006 p. 450).
237
Art. 3403 C: “Si el mutuatario hubiere pagado intereses que no estaban estipulados, no está obligado a
continuar pagándolos en adelante; pero no tendrá derecho de repetir lo pagado ni imputarlo al capital.
Las personas consumidoras y usuarias tienen derecho a abonar
anticipadamente o cancelar su crédito antes del vencimiento del plazo
establecido, con la consiguiente reducción proporcional de los intereses
que no se devenguen, sin penalidad alguna.
238
Art. 3412 C: “Aún antes del término estipulado podrá pagar el mutuario toda la suma prestada, salvo que se
hayan pactado intereses”.
Comentando este artículo el jurista CUADRA ZAVALA (2004b, p. 669)
acuciosamente indica que “el deudor perderá el derecho a utilizar el plazo por el
hecho de no pagar los intereses convenidos, una vez que para el efecto fuere
reconvenido (art. 1901 in fine)”239.
2.4. Anatocismo
239
Art. 1901 C:”Perderá el deudor todo derecho a utilizar el plazo:… [parte in fine] En el contrato de mutuo a
interés, lo perderá por el hecho de no pagar los intereses convenidos, una vez que para el efecto fuere
reconvenido”. Arts. 3698 – 3749 C.
240
Art. 3409 C: “Si no se hubiere fijado término para el pago, no habrá derecho a exigirlo hasta pasados noventa
días después de la entrega”.
241
Art. 3415 C: “Cuando después de vencido el plazo fijado
estipularse periodos no menores de un año para la estipulación de intereses
vencidos, pudiéndose desde entonces cobrar los intereses del capital liquidado”.
el art. 3416 C estipula que “Habrá comodato o préstamo de uso, cuando una
parte entregue a la otra gratuitamente alguna cosa no fungible, mueble o raíz
con facultad de usarla”. Resulta claro que este contrato tiene que ser gratuito,
ya que, en caso contrario, si se cobrara algo, el contrato se transformaría de
242
Art. 57 Ley 769/2011: “Prohibiciones. Las IMF no podrán:…
7. Capitalizar intereses al principal. Lo anterior podrá realizarse en virtud de una reestructuración del crédito, si
se conviniere entre las partes. Esta disposición también es aplicable al resto de IFIM registradas…
comodato a arrendamiento o locación. Como se lee en las Institutas 3.14.2:
Gratuitum debet esse commodatum (“El comodato debe ser gratuito”) citada por
DOMINGO Y RODRIGUEZ – ANTOLIN (2000, p. 56). En las mismas Institutas
3.14.2 encontramos la siguiente definición: Commodata res tune proprie
intellegitur, si nulla mercede acepta vel contituta res tibi utenda data est (“Se
entiende propiamente que una cosa ha sido dada en comodato cuando, sin haber
aceptado ni establecido ninguna retribución, te fue dada la cosa para que la
usaras”) (citada por DOMINGO & RODRIGUEZ – ANTOLIN, 2000, p. 169).
Por otra parte, las cosas que se entreguen en calidad de comodato tienen que ser
no fungibles porque de lo contrario, de ser fungibles (sustituibles) el contrato
sería un mutuo o préstamo de consumo (recuérdese el art. 3391 C). Para los
juristas DIEZ – PICAZO Y GULLON (2002, p. 403), “El objeto del contrato de
comodato lo constituyen cosas que no se consumen, pues en este sentido se
utiliza la expresión de bienes [no] fungibles…”
Existe una libertad de forma en este tipo de contrato, de manera que incluso
puede ser demostrado por testigos, así lo señala el art. 3424 C: “Ninguna forma
es indispensable para el comodato, y toda clase de prueba del contrato es
admisible, aunque la cosa prestada valga más que la tasa de la ley”. Sobre este
aspecto la Corte Suprema ha dicho en Sentencia de las 11 am del 9 de junio de
1956, B.J.18109 que “El comodato puede probarse por testigos cualquiera que
sea el valor de la cosa”. Y en sentencia de las 12 m del 5 de marzo de 1958 B.J.
18910 sostiene que “La prueba del contrato de comodato corresponde al
comodante que la invoca” (ambas citadas por ESCOBAR FORNOS, 1991b, pp.
2121 y p.29).
3.2. Capacidad
Pero esto no significa que el menor tiene una especie de “cheque en blanco” para
contratar y anular el contrato cuando le parezca porque el art. 3420 aclara que
tratándose de un menor adulto que con dolo ha inducido a la otra parte a
243
Art. 3418 C: “Si el comodante es incapaz para contratar, o está bajo una incapacidad accidental, puede
demandar al comodatario capaz o incapaz por la nulidad del contrato, y exigir la restitución de la cosa antes del
tiempo convenido; mas el comodatario capaz no puede oponerle la nulidad del contrato”. Art. 3419 C: “El
comodante capaz no puede demandar la nulidad del contrato al comodatario incapaz; mas el comodatario
incapaz puede oponer la nulidad al comodante capaz o incapaz”.
contratar, su incapacidad no lo autoriza para anular el contrato y debe devolver
la cosa prestada como si fuere capaz244.
… es decir, el comodante debe ser propietario del bien, idea que se deduce
del texto del art. 3426, según el cual el comodante conserva “la propiedad
y la posesión”. Y es que así se explica por qué al comodante le corresponde
percibir, al vencimiento del contrato todo lo que en calidad de accesión de
produce por la cosa245.
Hemos visto que el art. 3416 C menciona las cosas no fungibles o raíz pueden
ser objeto de este contrato. Y el art. 3421 C deja abierta la posibilidad de
prestar bienes consumibles, cuando sean considerados como no fungibles,
para ser restituidos idénticamente, por ejemplo, una botella de vino de
doscientos años de antigüedad que se presta para una exhibición.
244
Art. 3420 C: “Si el comodatario incapaz no fuere menor impúber y hubiere inducido con dolo a la otra parte a
contratar, su incapacidad no lo autoriza para anular el contrato y debe devolver la cosa prestada como si fuere
capaz”.
245
Art. 3426 C: “El comodante conserva la propiedad y posesión civil de la cosa. El comodatario sólo adquiere un
derecho personal de uso, y no puede apropiarse los frutos ni aumentos sobrevenidos a la cosa prestada”. Cfr.
Art. 3432 C.
Arts. 1255 – 1447 – 1546 y sigts. – 1771 – 1794 C.
Interpretando a contrario sensu este art. 3421 C se deduce que los bienes
consumibles considerados fungibles (sustituibles) no pueden ser objeto de
comodato sino de mutuo, como una botella de vino normal. Así lo expresa
ULPIANO D. 13.6.3.6 Non potest comodari id quod usu consumitur (“No se
puede lo que se consume por el uso”) citado por DOMINGO Y RODRIGUEZ –
ANTOLIN (2000) p. 95. Como expresa el jurista argentino LOPEZ DE ZAVALÍA
(1993):
3.4. Duración
246
Art. 3432 C: “Cesa el comodato por concluir el tiempo del contrato; o por haberse terminado el servicio para el
cual la cosa fue prestada, y debe ser restituida al comodante en el estado en que se halle, con todos sus frutos
y accesiones, aunque [no] hubiere sido estimada en el contrato. Se presume que el comodatario la recibió en
buen estado, hasta que se pruebe lo contrario”.
247
Art. 3445 C: “Si antes de llegado el plazo concedido para usar de la cosa prestada, sobreviene al comodante
alguna imprevista y urgente necesidad de la misma cosa, podrá pedir la restitución de ella al comodatario”.
de la cosa o la costumbre del lugar; si aun así no se puede deducir el tiempo
de duración, se considera el comodato precario y el comodante puede pedir
la restitución cuando quiera por tratarse de un comodato precario del cual
hablaremos más adelante (art. 3446 C)248.
248
Art. 3446 C: “Si el préstamo fuere precario, es decir, si no se pacta la duración del comodato ni el uso de la cosa,
y éste no resulta determinado por la costumbre del pueblo, puede el comodante pedir la restitución de la cosa
cuando quisiere.
En caso de duda, incumbe la prueba al comodatario.
Constituye también precario la tenencia de una cosa ajena, sin previo contrato y por ignorancia o mera
tolerancia del dueño”.
249
Art. 3427 C: “El comodatario está obligado a poner toda diligencia en la conservación de la cosa, y es
responsable de todo deterioro que ella sufra por su culpa.
Arts. 1863 – 2860 No. 2 – 3430 – 3431 C.
Art. 3430 C: “El comodatario no responde de los casos fortuitos, o de fuerza mayor, con tal que estos
accidentes no hayan sido precedidos de alguna culpa suya, sin la cual el daño de la cosa no hubiere tenido
lugar, o si la cosa prestada no ha perecido por caso fortuito o fuerza mayor, sino porque la empleó en otro uso,
o porque la empleó por un tiempo más largo que el designado en el contrato, o si pudiendo garantir la cosa
prestada del daño sufrido, empleando su propia cosa no lo ha hecho así; o si no pudiendo conservar una de las
dos, ha preferido conservar la suya”.
Arts. 1557 – 1863 – 1864 – 2026 – 2166 inc. 2º - 2985 – 3335 – 3387 – 3435 – 3462 – 3572 C.
250
Art. 3428 C: “Si el deterioro es tal que la cosa no sea ya susceptible de emplearse en su uso ordinario, podrá el
comodante exigir el valor anterior de ella, abandonando su propiedad al comodatario”.
Arts. 1860 – 3435 C.
251
Art. 3429 C: “El comodatario no puede hacer otro uso de la cosa, que el que se hubiera expresado en el
contrato; y a falta de convención expresa, aquel a que está destinada la cosa, según su naturaleza o costumbre
c) Asumir los gastos ordinarios que el uso del bien genere
(interpretación en sensu contrario este art. 3448 C)252, como el pago
por recolección de basura, pago de servicios básicos, etc. Para
determinar este tipo de gastos “probablemente se habrá de tener en
cuenta, además, como criterio, el tiempo de duración del comodato
y, por tanto, a quien favorece principalmente cada gasto (LACRUZ
BERDEJO et al., 2002, p. 168).
d) Restituir las cosas prestadas, una vez finalizado el comodato (art.
3432 C)253. Este contrato que tiene una duración temporal, no puede
considerarse indefinido o vitalicio, de lo contrario hablaríamos de
otras figuras contractuales como usufructo o donación. Además, a
través del contrato de comodato el comodatario jamás puede
convertirse en dueño y por eso al final del contrato debe devolver el
bien a su dueño, así lo señala Ulpiano D. 13.6.9 Nemo comodando
rem facit eius cui commodat (“Nadie, por comodato, hace propietario
al comodatario”) citado por DOMINGO Y RODRÍGUEZ – ANTOLÍN
(2000) p. 87.
del país. En caso de contravención, el comodante puede exigir la restitución inmediata de la cosa prestada, y la
reparación de los perjuicios”.
Arts. 1557 – 1885 – 2860 No. 3º - 2981 C.
252
Art. 3448 C: “El comodante debe pagar las expensas extraordinarias causadas…”.
253
Art. 3432 C: “Cesa el comodato por concluir el tiempo del contrato; o por haberse terminado el servicio para el
cual la cosa fue prestada, y debe ser restituida al comodante en el estado en que se halle, con todos sus frutos
y accesiones, aunque hubiere sido estimada en el contrato. Se presume que el comodatario la recibió en buen
estado, hasta que se pruebe lo contrario”.
Arts. 1503 inc. 2º - 2891 – 3147 – 3429 – 3439 – 3444 – 3445 – 3446 C.
naturaleza, puede suceder que durante el desarrollo de la relación el
comodante contraiga obligaciones respecto al comodatario” (p. 403).
a) Dejar que el comodatario y sus herederos usen la cosa (arts. 3444 C)254.
Comentado este artículo dice CUADRA ZAVALA (2004b), citando a
ciertos autores como BAUDRY LACANTINERIE (1905); LAURENT
(1912):
… una disposición inversa a la contenida en el artículo que
anotamos hubiera sido más racional. En otros términos, que era
preferible decidir en principio que el comodato es un contrato hecho
intuiti personae por su naturaleza, y que, por consiguiente, los
herederos del comodatario no podrían continuar en el uso de la cosa
prestada, a menos que probaran que el préstamo no ha sido hecho
en consideración a la persona de su autor (p. 681).
b) Responder por daños ocasionados por los vicios ocultos que
conociéndolos no previno de ellos al comodatario (art. 3447 C) 255 .
Aunque el artículo no lo diga, señala CUADRA ZAVALA (2004b), “el
comodatario ha debido de ignorar los vicios o defectos ocultos de la
cosa; pues si los conocía, debe imputar los daños a su propia
negligencia. Lo mismo cuando los vicios son aparentes” (p. 682).
Recordemos el adagio romano, citado por DOMINGO Y B. RODRÍGUEZ
– ANTOLÍN (2000, p. 86): Nemo auditur propriam turpitudinem allegans
(No se oye a quien alega su propia torpeza).
254
Art. 3444 C: “El comodante debe dejar al comodatario o a sus herederos el uso de la cosa prestada durante el
tiempo convenido, o hasta que el servicio para que se prestó fuere hecho. Esta obligación cesa respecto a los
herederos del comodatario cuando resulta que el préstamo sólo ha sido en consideración a éste, o que sólo el
comodatario por su profesión podía usar de la cosa prestada”.
Arts. 2439 – 2924 – 3014 – 3066 – 3285 No. 3 – 3345 No. 5 – 3432 – 3641 C.
255
Art. 3447 C: “El comodante que, conociendo los vicios o defectos ocultos de la cosa prestada, no previno de
ellos al comodatario, responde a éste de los daños que por esa causa sufriere”.
Arts. 2607 – 2630 inc. 2º - 2637 – 2802 – 2831 – 2977 – 3114 – 3397 – 3486 C.
c) Asumir los gastos de conservación de la cosa (art. 3448 C) 256 . Este
deber se deriva del Derecho de propiedad que conserva el comodante
de manera que a él corresponden, por ejemplo, los pagos de impuestos
sobre la renta o mantenimiento de la cosa.
3.7. Ausencia del derecho legal de retención
256
Art. 3448 C: “El comodante debe pagar las expensas extraordinarias causadas durante el contrato para la
conservación de la cosa prestada, siempre que el comodatario lo ponga en su conocimiento antes de hacerlas,
salvo que fueren tan urgentes que no pueda anticipar el aviso sin grave peligro”.
Arts. 1471 – 1511 – 1512 – 1513 – 1514 – 1749 – 2837 – 2839 – 2840 No. 3 – 2845 – 2881 No. 2 – 3439 – 3443
– 3486 – 3492 – 3751 C.
257
Art. 3439 C: “El comodatario no puede retener la cosa prestada por lo que el comodante le deba, aunque sea
por razón de expensas”.
Arts. 2150 – 3448 – 2480 – 3487 – 3488 C.
pedida; y por eso decía con razón DECIO breve et fragile beneficium
benefician est precarium, cum id cuoque restituí debeat, vel confestim, vel
cum quandocunque libuerit concedend. El término precario proviene del
verbo latino precari que significa rogar o suplicar, porque como dice la Ley
romana, Ley 1D. de precario, el precario es una concesión o merced que
se hace a uno en virtud de sus ruegos para usar una cosa mientras se lo
permita el concedente (ESCRICHE, 1851, p. 1364). El jurisconsulto
ULPIANO, D. 43.26. pr., nos indica el siguiente concepto: Precarium est,
quod precibus petenti utendum conceditur tamdiu, quamdiu is qui concessit
patitur (“Precario es lo que se concede al que lo pide con súplica para que
lo use en tanto lo soporte el que lo concedió”, citado por DOMINGO &
RODRÍGUEZ – ANTOLÍN, 2000, p. 172).
Sobre el comodato dice nuestra Corte Suprema en S. de las 8:30 a.m. del
25 de septiembre de 1937 B.J. 179/1973 que “Es procedente el recurso de
casación contra la sentencia que resuelve un juicio de comodato precario”.
En mismo sentido se expresan las S. en B.J. 71/1962 y B.J. 87 y
573/1963 y en contra B.J. 11628 y 12577 (citadas por MONTIEL
ARGÜELLO, 1977, p. 41).
CONTRATOS DE GESTION
1. El mandato
1.1. Capacidad
258
Entiéndase un menor adulto, porque un impúber es absolutamente incapaz.
extracontractual (art. 2511 C)259 y en cuanto ello haya aprovechado al
incapaz (art. 2212 C)260.
1.2. Forma
“El contrato de mandato puede probarse con la sola confesión (arts. 2449
y 2393 C) y la prueba de testigos es admisible para establecer el trabajo
ejecutado por el mandatario y el tiempo que desempeñó su cometido por
hechos puros y simples” (MONTIEL ARGÜELLO, 1973, p. 6).
259
Art. 2511 C: “Los padres son responsables del daño causado por sus hijos menores de quince años que habiten
en su misma casa. En defecto de los padres, son responsables los guardadores o encargados del menor”.
260
Art. 2212 C: “Si la nulidad procede de la incapacidad de una de las partes, la otra sólo tendrá derecho a que se
le restituya lo que hubiere dado o pagado con motivo del acto o contrato, en cuanto ello haya aprovechado al
incapaz”.
Arts. 249 – 290 – 325 inc. 2º - 1300 – 1884 – 2015 – inc. 1º - 2036 – 3272 – 3301 – 3372 – 3375 – 3411 – 3456 –
3457 – 3458 C.
261
Art. 2483 C: “Deberán constar en instrumento público: …5º. El Poder para contraer matrimonio, como se
dispone en el tratado respectivo, el General para pleitos y los Especiales que deben presentarse en juicio
escrito; el Poder para administrar bienes y cualquier otro que tenga por objeto un acto redactado o que deba
redactarse en Escritura Pública, o que haya de perjudicar a tercero”.
Arts. 98 – 3293 inc. 3º - 3350 – 3366 C.; 72 Pr.
La aceptación que perfecciona esta clase de contrato puede hacerse de
forma expresa o tácita, ésta última se presume por cualquier acto en
ejecución del mandato (art. 3294 C)262.
262
Art. 3294 C: “El contrato de mandato se reputa perfecto por la aceptación tácita o expresa del apoderado o
mandatario. La aceptación tácita se presume por cualquier acto en ejecución del mandato; excepto los que se
hicieren para evitar perjuicios al mandante mientras nombra otro apoderado”.
y requisitos de los Poderes, estarán sujetos a las exigencias del derecho
común.
263
Art. 3307 C: “Aceptado el mandato, podrá el mandatario retractarse, mientras el mandante se halle en actitud
de ejecutar el negocio por sí mismo o de cometerlo a diversa persona. De otra manera será responsable de los
perjuicios”.
Arts. 2450 – 2479 – 2480 – 3338 – 3353 C.
264
Art. 3309.1 C: “El mandatario cuidará como un buen padre de familia del cumplimiento de su encargo. Esta
responsabilidad recae más estrictamente sobre el mandatario remunerado”.
Arts. 3299 – 3311 – 3329 – 3451 – 3461 C.
265
Art. 3338 C: “El mandante que no cumple por su parte aquello a que está obligado, autoriza al mandatario para
desistir de su encargo.
Arts. 1885 – 3353 C.
266
Art. 3310 C: “El mandatario se ceñirá a los términos del mandato, excepto en los casos en que las leyes lo
autoricen para obrar de otro modo”.
perjuicios (3323 C)267. Los límites del mandato pueden ser
traspasados por el mandatario, siempre que con ello se reporte
una mayor utilidad al mandante (art. 3329 C)268; por ejemplo,
Juan le da Poder a Pedro para que le compre un inmueble por el
precio de C$ 50,000.00 o bien le da Poder para que gestione un
préstamo a un interés del 15%, en estos casos el mandatario
podría gestionar el préstamo a un menor interés o la compraventa
a un precio más bajo (ESCOBAR FORNOS, 1991a, p. 215).
c) Debe actuar con la diligencia de un buen padre de familia (art.
3309.1 C)269. Cuando la obligación no exprese la diligencia que ha
de prestarse en su cumplimiento, se exigirá la que correspondería
a un buen padre de familia, sobre este término nos dice PERÁN
ORTEGA (1998):
… expresión que las normas identifican con el hombre
razonable, prudente, recto y seguro de sus actos o como más
precisamente concreta la STS [Sentencia del Tribunal
Supremo Español] de 29 de febrero de 1996 cuando
establece, “La diligencia requerida abarca desde las medidas
impuestas por normas legales o reglamentarias, a aquellos
cuidados que exige la normal prudencia, a fin de evitar
eventos dañosos, y determinar la necesidad de observar
conductas reflexivas y adecuadas a las circunstancias de las
cosas y entornos temporales, físicos y sociales” (p. 42).
270
Art. 3311 C: “El mandatario debe abstenerse de cumplir el mandato, cuya ejecución sería manifiestamente
perniciosa al mandante, si el daño no ha sido previsto por éste”.
271
Art. 3312 C: “No podrá el mandatario por sí ni por interpuesta persona, comprar las cosas que el mandante le
haya ordenado vender, ni vender de lo suyo al mandante lo que éste le haya ordenado comprar, si no fuere con
aprobación expresa del mandante”.
272
Art. 3316 C: “El mandatario que se halle en la imposibilidad de obrar con arreglo a sus instrucciones, debe
notificarlo al mandante y tomar las providencias conservatorias que las circunstancias exijan. Compete al
mandatario probar la fuerza mayor o caso fortuito que le impida llevar a efecto las órdenes del mandante”.
g) Responder por los daños y perjuicios que su actuación negligente
o dolosa ocasionare (arts. 3320, 3334, 3323 C)273, incluyendo el
pago de intereses (art. 3319 C)274. La responsabilidad civil abarca
el incumplimiento o cumplimiento defectuoso del negocio
encomendado y que ocasione daños. Esta obligación de reparar el
daño causado tiene su reconocimiento codicial en el art. 1860
C275.
h) Debe rendir cuenta de su gestión. Esta obligación constituye un
elemento natural del contrato de mandato de manera que, aunque
las partes no hayan establecido esta clase de obligación en el
contrato, de todos modos, el mandatario queda sujeto a la misma
(art. 3318 C)276. La jurisprudencia española ha admitido la validez
del pacto en contrario a la rendición de cuentas (S. de 26 de mayo
de 1966 y 13 de abril de 1995). La sentencia del Tribunal
Supremo español de 28 de octubre de 1969 “delimitó
acertadamente aquella validez; siempre que, conforme a las
circunstancias, no sea contrario a la moral” (citado por DÍEZ
PICAZO & GULLÓN, 2002, p. 423).
273
Art. 3320 C: “Estando varias personas encargadas juntamente del mismo mandato, cada una de ellas
responderá de sus actos, no habiéndose estipulado otra cosa”. Art. 3334 C: “El mandatario es responsable
tanto de lo que ha recibido de terceros en razón del mandato (aun cuando no se deba al mandante), como de
lo que ha dejado de recibir por su culpa”. Art. 3323 C: “El mandatario que se exceda de sus facultades, es
responsable de los daños y perjuicios que cause al mandante y al tercero con quien contrató, si éste ignoraba
que aquél traspasaba los límites del mandato”.
274
Art. 3319 C: “El mandatario debe intereses de las cantidades que aplicó a usos propios, desde el día que lo hizo,
y de las que reste a deber, concluido el mandato, desde que se ha constituido en mora”.
275
Art. 1860 C:” Quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados, los que en el cumplimiento
de sus obligaciones incurren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieron el
tenor de aquellas”.
Arts. 2007 – 3394 – C.; B.J. pág. 4620.
276
Art. 3318 C: “El mandatario es obligado a dar cuenta de su administración conforme al convenio, si lo hubiere;
no habiéndolo, cuando el mandante la pida, y en todo caso, al fin del contrato. Las partidas importantes de su
cuenta serán documentadas, si el mandante no le hubiere relevado de esa obligación. La relevación de rendir o
de comprobar cuentas no exonera al mandatario de los cargos que contra él justifique el mandante.
La rendición de cuentas se ventilará ante la autoridad del lugar en que se ejerció el mandato, la cual será
también competente para conocer de las demandas por costas y honorarios”.
1.4. Obligaciones del mandante
a) En caso de ser oneroso el mandante debe pagar la remuneración
acordada por las partes o estimada por peritos (art. 3337.3 C)277.
Recordemos que en nuestra legislación el mandato no se presume
gratuito (art. 3299 C ya citado).
b) Proveer al mandatario de lo necesario para la ejecución del
mandato (art. 3337.1 C)278. Hay que tener presente que, como se
ha dicho, si el mandante no cumple con sus obligaciones el
mandatario puede desentenderse de sus compromisos (art. 3338
C ya citado).
c) Reponer los gastos y las anticipaciones en que haya incurrido el
mandatario en cumplimiento del mandato, así como indemnizarle
cualquier perjuicio que la ejecución del mandato le haya causado
al mandatario (art. 3337 C inc. 3,4 y 5)279. Si el mandante no
cumple con sus obligaciones, incluyendo el pago de la
remuneración del mandatario, este último puede retener en
prenda los objetos que le hayan entregado por cuenta del
mandante (art. 3343 C)280. Por ejemplo, “El abogado puede retener
los documentos, mientras no reciba el pago de los gastos que haya
hecho por esos documentos. Pero el mandatario no puede retener
objetos que hubiere recibido para el mandante fuera del mandato”
(CUADRA ZAVALA, 2004b, p. 642).
277
Art. 3337.3 C: “El mandante está obligado: … 3º. A pagarle la remuneración estipulada o usual determinada ésta
por peritos”.
Arts. 3299 – 3364 C.
278
Art. 3337 C inc. 1: “El mandante está obligado: …1º. A proveer al mandatario de lo necesario para la ejecución
del mandato”.
279
Art. 3337 C inc. 3,4,5: “El mandante está obligado: …3º. A pagarle la remuneración estipulada o usual
determinada ésta por peritos. 4º. A pagarle las anticipaciones de dinero con los intereses corrientes. 5º. A
indemnizarle las pérdidas que se le hayan ocasionado sin culpa suya o por causa del mandato”.
280
Art. 3343 C: “Podrá el mandatario retener en prenda los objetos que se le hayan entregado por cuenta del
mandante, en seguridad de las prestaciones a que éste estuviere obligado por su parte”.
Arts. 1924 – 3487 – C.; B.J. pág. 4914 Cons. VII.
d) Cumplir con las obligaciones contraídas por su mandatario en su
nombre con respecto a terceras personas (art. 3339 C)281. Hay que
tener presente que el mandatario cuando interactúa con terceras
personas, dentro de los límites del mandato, actúa en
representación del mandante y en esto consiste el mandato con
representación que desarrollaremos a continuación.
1.5. Mandato y representación
Hemos visto que el mandato es el contrato por medio del cual una persona
llamada mandante encarga a otra llamada mandatario la gestión de uno o
varios negocios a cuenta y riesgo del mandante; el mandato implica
entonces una relación interna entre mandante y mandatario. En cambio,
cuando hablamos de la representación, hacemos referencia a la relación
entablada entre el mandatario y los terceros con quienes contrata, de
manera que en la mayoría de los casos el mandato es con representación,
cuando el mandatario actúa con terceros con quienes contrata, de manera
que en la mayoría de los casos el mandato es con representación, cuando el
mandatario interactúa con terceros en representación de su mandante; sin
embargo, puede darse el caso del mandato sin representación, cuando, por
ejemplo, la gestión del mandatario no implica un vínculo con terceros, tal
es el caso del autocontrato que no implique interacción con terceros;
también hay mandato sin representación cuando el mandatario sobrepasa
los límites del contrato (arts. 3323 y 3333 C). Finalmente, puede haber
representación sin mandato cuando, si, como dicen los juristas LACRUZ
BERDEJO et al. (2002, P. 213), detrás de la actuación representativa, no
hay un contrato de mandato, sino otra clase de relación jurídica como un
arrendamiento de servicios; un contrato de trabajo o un contrato de
281
Art. 3339 C: “El mandante cumplirá las obligaciones que a su nombre ha contraído el mandatario dentro de los
límites del mandato.
“Aunque el mandatario obrare fuera de los términos del poder, el mandante quedará obligado por sus actos si
expresa o tácitamente ratifica cualesquiera obligaciones contraídas a su nombre”.
sociedad …282; por lo tanto, es en esta relación contractual laboral que
insertamos el Contrato de representación como una modalidad de la
representación sin mandato.
282
A veces la representación sin mandato es impuesta por la ley como el caso de la autoridad parental, en donde
los progenitores representan a sus hijos menores de edad o incapacitados. Cfr. art. 274 inciso g) de la ley
870/2014. En el ámbito laboral, destacamos el art. 10 del Código del Trabajo establece: “Se consideran
representantes de los empleadores y en tal carácter, obligan a éstos en su relación con los demás trabajadores,
los directores, gerentes, administradores, capitanes de barco y en general las personas que en nombre de otras
ejerzan funciones de dirección y administración”.
283
Art. 946 C: “El testamento es un acto personal que no puede hacerse por procurador o delegado, ni dejarse al
arbitrio de otra persona ni por lo que toca a la institución de herederos y legatarios, ni al objeto de la herencia,
ni finalmente, al cumplimiento del testamento. El testador, sin embargo, puede encomendar a tercero, en
calidad de árbitro o arbitrador, el inventario, división y partición de la herencia cuando entran a percibirla
varias personas, ya sea a título universal o singular”.
Arts. 425 – 1122 – 3244 C.; B.J. 7428. 20005 – 154 / 1962 Cons. IV.
Si las facultades generalísimas fueren sólo para alguno o algunos
negocios, el mandatario tendrá respecto del negocio o negocios a que su
poder se refiere y de los bienes que ellos comprendan, las mismas
facultades que conforme al inciso anterior tiene el apoderado
generalísimo para todos los negocios de una persona.
1.6.2. General
4º. Vender los frutos, así como los demás bienes muebles que por su
naturaleza están destinados a ser vendidos o se hallan expuestos a
perderse o deteriorarse.
6º. Ejecutar todos los actos jurídicos que, según la naturaleza del
negocio, se encuentren virtualmente comprendidos en él como medios de
ejecución o como consecuencia necesaria del mandato.
284
Art. 3 Ley de procuradores de 1987: Sólo podrán representar a otras personas en juicios:
1º. Los abogados
2º. Los notarios
3º. Los parientes del poderdante dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad legítima;
mandatario de la señora María Teresa Argüello de Harss, no ostenta
ninguna de las calidades que la ley especifica; y, por consiguiente, lo
actuado en el presente juicio es absolutamente nulo. Estima este
tribunal que el señor Martínez Teffel, de oficio negociante – tal como
expresa el recurrente – no ha tenido facultades para representar a la
señora Argüello de Hars pues no aparece comprendido en ninguno de los
casos taxativos que señala el art. 3º de la ley de 9 de octubre de 1897
(Ley de Procuradores), que lo habilitaría para representar en juicio a la
nominada persona; pues aunque ostente su calidad de apoderado
general de administración, TAL MANDATO NO LO AUTORIZA PARA
REPRESENTAR JUDICIALMENTE A SU MANDANTE, ya que el art. 3296
C., tan sólo contiene LA ENUMERACION DE LAS FACULTADES QUE
LLEVA IMPLICITA EL MANDATO GENERAL DE ADMINISTRACION, que
no otorga licenciaturas procuratorias al mandatario constituido. Siendo
ello así, lo actuado en el presente juicio es absolutamente nulo, PORQUE
LA GESTION DEL SEÑOR MARTINEZ TEFFEL AFECTA EL ORDEN
PUBLICO; en consecuencia, no procede otra cosa que hacer la
correspondiente declaración de nulidad, sin especial condenatoria de
costas (pp. 388 – 390).
Sobre este poder también dice nuestro Tribunal Supremo en S. de las 10 a.m.
del 11 de marzo de 1960 B.J. 19843: “Es válido el Poder judicial otorgado en
nombre del hijo sin autorización judicial”. (MONTIEL ARGÜELLO, 1972, p. 18).
En el nuevo CPC, los poderes se otorgarán de la misma forma tradicional (parte
ab initio del art. 97.2 CPC)285; excepto en el caso de los procesos sumario y
monitorio, en los cuales no es necesaria la intervención del abogado:
1.6.3. Especial
285
Art. 87.2 CPC: Así mismo, la parte podrá actuar en el proceso por medio de apoderado constituido conforme la
ley…”.
286
Art. 89 CPC. Modo de otorgar poder en proceso sumario y monitorio mediante formulario
1. En los procesos sumario y monitorio mediante formulario las partes podrán comparecer con poder
otorgado en Escritura Pública o en el acto de comparecencia ante el secretario del Juzgado de la Oficina de
Recepción y Distribución de Causas y Escritos, donde hubiere. Para el otorgamiento de dicho Poder, se
procederá a llenar el formulario que se proporcione en dichas oficinas.
2. El otorgamiento del Poder mediante formulario deberá realizarse al mismo tiempo que la presentación del
primer escrito o, en su caso, antes de la primera actuación, y el Poder sólo servirá para ese proceso en todas
sus instancias y recursos.
287
Art. 3297 C: “El poder especial para determinado acto jurídico judicial o extrajudicial, sólo faculta al mandatario
para el acto o actos especificados en el mandato sin que pueda extenderse ni aún a aquellos que pudieran
considerarse como consecuencia natural de los que el apoderado está encargado de ejecutar”.
se presume la existencia de facultades especiales no conferidas
explícitamente”. Una vez “realizado el mandato cesa” (ESCOBAR FORNOS,
1991a, p. 208). En nuestro Código Civil se establece que se puede dar en
anticresis por medio de esta clase de Poder (art. 3915 C)288; recibir pagos (art.
2035 C)289; para transigir, pero indicando los bienes, derechos y acciones sobre
los cuales se puede hacer la transacción (art. 2200 C)290; aceptar donaciones,
pero en caso de ser el mandatario ascendiente o descendiente del mandante no
es necesario tal poder (art. 2777)291.
1.6.4. Especialísimo
288
Art. 3915 C: “No pueden darse en anticresis las cosas ajenas sin Poder Especial de sus dueños”.
Arts. 2010 – 2568 – 3730 – 3805 – 3904 C.
289
Art. 2035: “La diputación para recibir el pago puede conferirse por Poder General para la libre administración
de todos los negocios del acreedor, o por Poder Especial para la libre administración del negocio o negocios en
que está comprendido el pago, o por un simple mandato comunicado al deudor”.
Arts. 2014 – 2101 – inc. 2º - 3296 inc. 5º - 3357 No. 5o C.
290
Art. 2200 C: “Todo mandatario necesitará de Poder Especial para transigir. Es bastante la cláusula consignada,
con ese objeto, en las otras clases de Poderes.
Sólo en los Poderes Especiales habrá necesidad de especificar los bienes, derechos y acciones sobre que se
quiera transigir.
Arts. 2290 No. 1 – 3357 No. 3 C.
291
Art. 2777 C: “Nadie puede aceptar una donación, sino por sí mismo o por medio de otra persona que tenga
Poder Especial suyo al intento, o Poder General para la administración de sus bienes; o por medio de su
representante legal”.
Arts. 425 – 1230 – 1233 – 2014 – 2489 – 3296 C.
Pero bien podrá aceptar por el donatario sin Poder Especial ni General cualquier ascendiente o descendiente
legítimo suyo, con tal que dicho ascendiente o descendiente sea capaz de contratar y obligarse.
Las reglas dadas sobre la validez de las aceptaciones y repudiaciones de las herencias y legados se extienden a
las donaciones.
Arts. 1247 – 1477 – 2440 – 2762 – inc. 2º - 2781 C.
C)292, para reconocer e inscribir en el Registro a hijos293 y para cualquier otro
caso que la ley demande un Poder Especialísimo, como, por ejemplo, para
divorciarse por mutuo consentimiento por medio de apoderado especialísimo
(art. 159 Ley 870/2014)294; por voluntad de una de las partes (art. 171 Ley
870/2014)295. También nuestra legislación civil exigía Poder Especialísimo para
impugnar la paternidad sobre un hijo putativo conforme el art. 204 C hoy
derogado por el art. 671 inc. a.2 Ley 870/2014296; en el Código de Familia
actual se podría determinar que la impugnación se hace personalmente (ver
art. 224 Ley 870/2014).
292
Art. 73 Ley 870/2014: “Matrimonio mediante Poder Especialísimo.
Las diligencias para contraer matrimonio pueden tramitarse por medio de persona apoderada y el matrimonio
mismo, contraerse mediante Poder Especialísimo. El mandato para el matrimonio deberá otorgarse en
Escritura Pública con indicación de la persona con quien se va a unir, debiendo la persona apoderada ser del
mismo sexo del poderdante y plenamente capaz. En caso de optar por un régimen patrimonial determinado, el
instrumento donde conste el Poder, deberá incluir una cláusula especial que así lo exprese”. Ver también los
arts. 64 inc. d) 9 Ley 870/2014.
Artos. 2483 inc. 5º 3313 inc. 2º 3358 C.
293
El art. 3358.2 hace referencia a apoderado especialísimo para reconocer hijos.
294
Art. 159 Ley 870/2014 C: “Mutuo consentimiento.
Los cónyuges pueden disolver el vínculo matrimonial por mutuo consentimiento. Para ello presentarán por
escrito personalmente o a través de apoderado especialísimo la correspondiente solicitud ante la autoridad
judicial competente…”.
295
Art. 171 Ley 870/2014: “Demanda de disolución del vínculo del matrimonio por voluntad de una de las partes.
El o la cónyuge que intente disolver su matrimonio, presentará por escrito personalmente o por apoderado
especialísimo, la demanda en duplicado, ante la autoridad judicial competente”. Ver también art. 174 inc. d) bis
Ley 870/2014.
296
Art. 204 C: “La legitimidad de los hijos sólo puede ser impugnada por el marido personalmente o por apoderado
especial; y muerto y declarado ausente el marido, por sus herederos”.
Art. 207 C.; B.J. 16143 17090. Aunque el Código se refiera a un apoderado especial, debemos atribuirlo a un
error de transcripción pues el modelo original (art. 104 C de Costa Rica menciona a un apoderado
especialísimo.
(art. 3313.1 C)297. En el caso de los poderes especialísimos sólo se podrá hacer
sustitución en la o las personas que el mandante designe en el mismo poder
(art. 3313.2)298. La sustitución debe hacerse en la misma forma que se hizo el
mandato original y el segundo mandatario tiene los mismos derechos y
obligaciones que tenía el mandatario original con respecto al mandante o
poderdante (art. 3315 C)299. Cabe destacar que, salvo estipulación en contrario,
el anterior mandatario no podrá revocar al sustituto si no se está autorizado o
no se ha reservado tal facultad (art. 3314 C)300.
297
Art. 3313.1 C: “El mandatario podrá sustituir el encargo, si en el Poder se le faculta expresamente para ello, y
sólo responderá de los actos del sustituto, en caso de que el mandante no le hubiere designado la persona en
quien hizo la sustitución del Poder, y que el sustituto fuere notoriamente incapaz o insolvente”.
298
Art. 3313.2 C: “Cuando se trate de Poder Especialísimo, la sustitución sólo podrá hacerse en la persona o
personas que el mandante señale en el mismo Poder”.
Arts. 98 – 3326 – 3357 No. II C.; 68 – 73 – 87 Pr.; B.J. pág. 1091 Cons. III.
299
Art. 3315 C: “Para que la delegación surta sus efectos, debe hacerse con las mismas formalidades y requisitos
que la ley exige para el Poder.
Arts. 2365 C.; 15 No. 4 Ley del Notariado.
El mandatario sustituto tiene para con el mandante los mismos derechos y obligaciones que tenía el apoderado
originario”.
B.J. pág. 123.
300
Art. 3314 C: “El anterior mandatario no podrá revocar la sustitución que hubiere hecho, sino cuando estuviere
autorizado para ello y se reservare expresamente esa facultad al hacer la sustitución”.
Arts. 3326 – 3357 No. II C.; 87 Pr.; B.J. págs. 1558 – 3276 – 5349.
el mismo alcance. Además, el art. [sic] 73 Pr. autoriza al Procurador a
delegar el mandato salvo que se le haya prohibido (MONTIEL
ARGÜELLO, 1972, p. 10).
“Es nula la sustitución si no se indicó el lugar en que fue otorgada” (B.J. 1925,
p. 5350, Cons. I, citada por HUEMBES Y HUEMBES, 1971, p. 391).
1º. Por el desempeño del acto jurídico para el cual fue constituido; esta es la
causa más usual de extinción del mandato.
“La revocación puede ser expresa o tácita. Esta última resulta de cualquier acto
que implique cambio de voluntad del mandante. Ejemplo, el art. 3347 C (cfr.
también el ar. 3348 C)302” (CUADRA ZAVALA, 2004b, p. 644).
Con respecto a la revocación del mandato dice nuestro Máximo Tribunal que
“El mandato puede revocarse por el mandante sin incurrir en responsabilidad”.
Arto. [sic] 3345 No. 3 C” (MONTIEL ARGÜELLO, 1972, p. 17).
301
Art. 3349 C: “La revocación del mandato surte sus efectos respecto del mandatario desde que éste lo sepa; pero
respecto de terceros, si el Poder ha sido otorgado por Escritura Pública solamente, desde que el notario que lo
autorizó anote la revocación al margen de la escritura matriz y del testimonio correspondiente”.
Arts. 2375 – 3355 C.
Si el mandante se hallare fuera del territorio de la República, deberá hacer saber la revocación del Poder, por
aviso publicado en el periódico oficial de Nicaragua; de otro modo, la revocación no surtirá en este caso, efecto
contra terceros.
302
Art. 3347 C: “Cuando el mandato es para determinado negocio o acto, queda revocado por el nuevo Poder
conferido a otra persona para el mismo negocio o acto”.
303
Art. 3350 C: “La revocación de un Poder que conste por Escritura Pública o por escrito, debe hacerse por
Escritura Pública o por escrito”. Arts. 2483 – 3293 – C; B.J. pág. 5349.
Art. 3348 C: “Si se tratare de Poder General o Generalísimo para varios negocios, por el nuevo Poder para los
mismos negocios quedan revocados los anteriores, a no ser que se diga expresamente lo contrario”.
B.J. págs. 3480 – 5241 Cons. III – 7450 Cons. II.
4º. Por renuncia del mandatario; sobre esta causal destacamos las
observaciones efectuadas por los profesores GUZMÁN GARCÍA y HERRERA
ESPINOZA (2006):
5º. Por muerte del mandante o mandatario304; así lo expresa Paulo D. 17.26
citado por DOMINGO y B. RODRIGUEZ – ANTOLÍN (2000) p. 81. Madatum
solvitur norte (“El mandato se extingue por la muerte”); así se concibe el
mandato por tratarse de un contrato de confianza con carácter muy personal;
ciertamente, ésta es la regla general, por ejemplo, si un jubilado otorga un
Poder para retirar una pensión de retiro en un banco, obviamente el mandato
se extingue con la muerte del mandante o del mandatario; sin embargo, con
respecto a la extinción del mandato nuestra Corte Suprema ha dicho en S. de
las 11 a.m. del 25 de abril de 1913 B.J. 54 Cons. III que “Existen excepciones
a la regla que el mandato termina con la muerte del mandante. Artos. [sic] 78
Pr, 3551 [entiéndase 3351 C] y 3368 C” (Citada por MONTIEL ARGÜELLO,
1972, p. 5)305. Más claramente dice el mismo órgano judicial con respecto al
304
Art. 78 Pr (cuya vigencia expirará el octubre del año 2016): “Siempre que por muerte o por cualquier otra causa
termine el mandato, el mandatario continuará con la representación del mandante mientras que la persona
que le sustituye no se haya apersonado en el juicio y tenido como tal”.
305
Art. 3351 C: “Si el mandato expira por la muerte del mandante, el mandatario debe continuar en su
desempeño, si los herederos no proveen respecto del negocio, y si de obrar él de otra manera les pudiera
resultar algún perjuicio”. Art. 3368 C: “Siempre que por muerte o por cualquiera otra causa, termine el
mandato, el mandatario continuará con la representación del mandante, mientras sus herederos o sucesores
no designen otro”.
ejercicio del mandato en un proceso judicial en S. de las 9:50 a.m. del 4 de
febrero de 1964 B.J. 33/1964 “El mandatario continúa ejerciendo el Poder
después de la muerte del mandante” (MONTIEL ARGÜELLO, 1972, p. 18).
Reitera su posicionamiento el Tribunal Supremo en los B.J. 1966, p. 192,
Cons. II y B.J. 1926, Cons. III: “Aún terminado el mandato por la muerte del
mandante, CONSERVA el mandatario la representación del mandante en el
ejercicio en que actúa, Y TAL REPRESENTACION SOLO TERMINA HASTA QUE
LOS HEREDEROS O SUCESORES DESIGNEN A OTRO (arts. [sic] 3351 y
3368”. (HUEMBES Y HUEMBES, 1971, p. 391).
Hay que señalar que estas causales recién referidas no son las únicas que
ocasionan la extinción del mandato, que como cualquier otro contrato se
extingue también por acuerdo entre las partes (art. 2004 C); por novación, que
en este caso se daría por la sustitución del mandante o mandatario; por
confusión de las calidades de mandatario o mandante en una misma persona;
por caso fortuito o fuerza mayor, como por ejemplo cuando se destruye la cosa
objeto del mandato; por nulidad, etc.
2. La sociedad
Con respecto a la sociedad, puede esta existir con o sin personalidad jurídica,
pues como veremos luego, pueden existir sociedades de hecho; en este sentido
es oportuno citar al jurista ALBALADEJO (2002b), quien sobre el tema nos dice
que,
306
Esto concuerda con el art. 1.2 C que dice que las personas son naturales y jurídicas. Art. 3188 C: “La sociedad
forma una persona moral distinta de cada uno de los socios individualmente considerados”.
307
Art. 3189 C: “La sociedad puede ser deudora, o acreedora de los socios: los derechos y las obligaciones de éstos
son independientes de los de aquélla, y no se identifican sino en los casos expresamente prevenidos por la ley”.
hasta ahora hemos examinado, reglan las relaciones entre las partes. El de
sociedad hace algo más: crea una persona jurídica”.
De ahí resulta que la teoría de las sociedades expuesta en el Código Civil tiene
pocas aplicaciones prácticas. A esto se agrega que las reglas expuestas en el
Código Civil son algo arcaicas. Por todas esas razones el estudio de las
sociedades en más importante en el Código de Comercio (p. 595).
308
Art. 3182 C: “El contrato de sociedad debe hacerse constar en Escritura Pública, siempre que su objeto o capital
exceda de cien pesos; y aunque no exceda de esta suma se otorgará en Escritura Pública, cuando se aportan a
la sociedad bienes inmuebles o derechos reales”.
Arts. 2483 – 3218 – 3226 C.; 121 C.C.
309
Art. 3183 C: “La infracción del artículo que precede anula el contrato, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo
3179”.
Arts. 3179 – 3217 C.
310
Art. 3181 C: “La sociedad será nula, cuando, consistiendo en bienes, no se hiciere de éstos una relación
circunstanciada en la escritura, cuando ésta sea necesaria.
Art. 3229 C.; 121 C.C.; B.J. pág. 5144.
311
Art. 3179 C: “Si se formare de hecho una sociedad que no pueda subsistir legalmente, cada socio tendrá en todo
tiempo la facultad que se liquiden las operaciones anteriores y que se le devuelvan las cosas que haya llevado”.
Arts. 2079 – 2211 – 3196 – 3385 – 3936 C.; 127 C.C.; B.J. pág. 5144 Cons. II.
Art. 3196 C: “Cuando la existencia de la sociedad no pueda probarse, por falta de instrumento o por cualquiera
otra causa, los socios que hubieren estado en comunidad de bienes o de intereses, podrán alegar entre sí la
existencia de la sociedad de hecho, para pedir la restitución de lo que hubieren aportado a la sociedad, la
liquidación de las operaciones realizadas en común, la partición de las ganancias y de todo lo adquirido en
común sin que los demandados puedan oponer la nulidad o no existencia de la sociedad”.
Arts. 2423 – 2483 – 3179 – 3424 – C.; 126 C.C.; B.J. págs. 2599 – 5144 Cons. II.
constituye la forma, en el caso de las sociedades, una manifestación de las
solemnidades ad substantiam o ad solemnitaten, que son aquellas necesarias
para la existencia del acto jurídico. Los socios en las sociedades de hecho
también tendrán acción para reclamar las obligaciones de terceros (art. 3197
C)312. Sobre las sociedades de hecho, ha dicho nuestra Corte Suprema en B.J.
1926, p. 5465, Cons. único que “Como en las particiones, puede recurrirse de
casación en los mismos casos de las sentencias o laudos” (HUEMBES Y
HUEMBES, 1971, p. 559).
Los aportes que realizan los socios constituyen el capital social; este puede
consistir en dinero, bienes o industrias (art. 3177 C)313. Estos bienes deben
estar detallados en Escritura Pública so pena de nulidad (art. 3181 C)314. El
socio que aporta mayor cantidad de dinero y otros valores se denomina socio
capitalista, el que aporta su trabajo personal o ejercicio de su profesión, se
llama socio industrial (art. 3190 C)315. Queda claro, entonces, que las
aportaciones de los socios pueden constituir obligaciones de dar o de hacer.
“Las de dar puede ser para transferir el dominio o constituir un derecho real o
sólo para conceder el uso o goce a título de derecho personal” (LOPEZ DE
ZAVALÍA, 1995, p. 483).
312
Art. 3197 C: “En el caso del artículo anterior, podrán todos o cualquiera de los socios demandar a terceros las
obligaciones que con la sociedad hubieren contratado, sin que estos terceros puedan alegar que la sociedad no
ha existido. Los terceros podrán alegar contra todos y cualquiera de los socios la existencia de la sociedad, sin
que los socios les puedan oponer la no existencia de ella”.
Art. 126 C.C.
313
Art. 3177 C: “Cada socio debe llevar a la sociedad dinero, otros bienes, o industria”.
314
Art. 3181 C: “La sociedad será nula, cuando, consistiendo en bienes, no se hiciere de éstos una relación
circunstanciada en la Escritura, cuando ésta sea necesaria”.
315
Art. 3190 C: “El socio que contribuya con numerario u otros valores realizados se llama socio capitalista. El que
contribuye solo con su trabajo personal o el ejercicio de cualquiera profesión se llama socio industrial”.
Art. 3177 C.
pertinente citar lo que al respecto nos dicen los juristas GUZMÁN GARCÍA Y
HERRERA ESPINOZA (2006):
316
Art. 2629 C: “Las reglas generales consignadas en este capítulo sobre la evicción entre adquirentes y
enajenantes son aplicables a todo caso de evicción, salvo las reglas especiales de la evicción entre permutantes,
socios, copartícipes, donantes y donatarios, cesionarios y cedentes de que se habla en los capítulos
respectivos”.
Art. 2645 C: “Lo dispuesto respecto a la acción redhibitoria entre comprador y vendedor, es aplicable a las
adquisiciones por dación en pago, por contratos innominados, por remate o adjudicaciones (cuando no sea en
virtud de sentencia), en las permutas, en las donaciones, en los casos en que hay lugar a la evicción y en las
sociedades, dando en tal caso derecho a la disolución de la sociedad, o a la exclusión del socio que puso la cosa
con vicios redhibitorios”.
317
Art. 3230 C: “También queda sujeto cada socio a prestar la evicción y a indemnizar por los defectos de las cosas
ciertas y determinadas que haya aportado a la sociedad, en los mismos términos y de igual modo que lo está el
vendedor respecto del comprador; mas si lo que prometió fue el aprovechamiento de bienes determinados
responderá por ellos según los principios que rigen las obligaciones entre arrendador y arrendatario”.
Arts. 2600 y sigs.- 2629 – 2645 – 2826 – 3284 C.
2.1.4. Reparto de utilidades
Íntimamente relacionado a los aportes que realizan los socios, está en tema del
reparto de las ganancias que en principio, salvo pacto en contrario, debería
haber una proporcionalidad entre el porcentaje de aporte al capital y la cuota
que le corresponde al socio en las ganancias, de manera que si, por ejemplo,
alguien aporta el treinta por ciento del capital, pues ese porcentaje le
corresponde de las utilidades; empero, los socios no sólo se reparten las
ganancias, sino que deben estar, como dice el dicho popular, “en las duras y en
las maduras”; es decir, deben repartirse las ganancias y las pérdidas en
proporción a sus aportes. Son nulas las sociedades leoninas, que son las que
se establece que los beneficios pertenecen a ciertos socios mientras las
pérdidas son de otros (art. 3187 C)318. Sobre el reparto de utilidades expresa
LÓPEZ DE ZAVALÍA (1995):
318
Art. 3187 C: “Será nula la sociedad en que se estipule que los provechos pertenezcan exclusivamente a alguno o
algunos de los socios y todas las pérdidas a otro u otros”.
para sí, con el beneplácito del león que aprobó esta justicia distributiva y
dirigió al zorro elogios sobre su habilidad para discernir los derechos de
cada uno (pp. 466 – 467).
319
Art. 3176 C: “Toda sociedad debe tener un objeto lícito y celebrarse para utilidad común de las partes”. Al ser la
Sociedad constituida a través de un contrato, se le aplican todas las condiciones para la validez de los contratos,
como las establecidas en el art. 2447 C: “No hay contrato sino cuando concurran los requisitos siguientes: 1º.
Consentimiento de los contratantes, 2º. Objeto cierto que sea materia del contrato” [además de la causa y de la
forma]. Art. 2474 C: “No podrán ser objeto las cosas o servicios imposibles”. Art. 2475 C: “El objeto de todo
contrato debe ser una cosa determinada en cuanto a su especie…”. Art. 2476 C: “Es nulo el contrato cuyo objeto
no sea física y legalmente posible”.
objeto de la sociedad es la materia del negocio de la sociedad, o sea, la realidad
sobre el cual versa.
Dentro del derecho privado las sociedades pueden ser civiles y mercantiles.
Nuestra legislación civil atiende al objeto que persiguen para distinguir a las
sociedades civiles y mercantiles, de tal manera que las sociedades son
mercantiles cuando se forman para actos de comercio y las demás son civiles
(art. 3191 C)320.
El art. 3192 C establece que “Las sociedades comerciales se rigen por el Código
de Comercio: las civiles por el presente, pero podrá estipularse que aun las
civiles se rijan por las reglas comerciales”.
320
Art. 3191 C: “Las sociedades son civiles o comerciales: son comerciales las que se forman para negocios que la
ley califica de actos de comercio; las demás son civiles”.
Las sociedades que se formen para negocios mixtos de derecho civil y
mercantil, serán consideradas como de Derecho Civil, salvo que las partes
acuerden que sean mercantiles (art. 3194 C)321.
“En conclusión, como regla, las sociedades son civiles o mercantiles, según el
fin [objeto] que persigan; por excepción, aún siguiendo un fin [objeto] civil, son
mercantiles las que adopten ciertos tipos (formas) mercantiles” (ALBALADEJO,
2002b, p. 761).
Las sociedades universales se pueden formar con todos los bienes presentes de
los socios y con todas las ganancias que se adquieren de ellos (art. 3200 C)322.
En este sentido reza el art. 3201 C: “Sociedad de todos los bienes presentes es
aquella por la que los contratantes ponen en común todos los bienes muebles y
321
Art. 3194 C: “Las sociedades que se formen al mismo tiempo para negocios que sean de comercio y para otros
que no lo sean, se tendrán como civiles, a no ser que las partes hayan declarado que quieren sujetarlas a las
reglas de las mercantiles”.
Arts. 3175 C.; 6 C.C.
322
Art. 3200 C: “La sociedad universal puede ser:
1º. De todos los bienes presentes.
Arts. 2776 – 3186 C.
2º. De todas las ganancias.
Art. 3186 C.
raíces que poseen actualmente y las utilidades que unos y otros pueden
producir”. Pero, en el siguiente artículo se deja abierta la posibilidad que la
sociedad universal se conforme, además, con todas las ganancias y frutos
futuros (art. 3202 C)323. Lo que se prohíbe es que se forme una sociedad que se
extienda a la propiedad de todos los bienes futuros, excepto que sea una
sociedad conyugal (arts. 3186 y 3203 C)324.
323
Art. 3202 C: “La Sociedad universal de todos los bienes puede hacerse extensiva por voluntad de los
contrayentes a las ganancias y frutos de los futuros, cualquiera que sea el título porque se adquieran éstos.
324
Art. 31869 C: “Es nula la sociedad en que se pacta la comunión de los bienes futuros, salvo entre los esposos”.
Art. 3203 C: “Es nulo todo pacto que tenga por objeto hacer extensiva la sociedad universal a la propiedad de
los bienes futuros”.
Arts. 2776 – 3186 C.
Arts. 2473 – 2573 – 2774 – 2775 – 2776 – 3200 No. 1 – 3202 – 3203 C.
325
Art. 3209 C: “En la sociedad universal de todos los bienes la propiedad de éstos deja de ser individual, y se
transfiere a la persona moral de la sociedad”.
326
Art. 3205 C: “La sociedad universal de ganancias no comprende sino lo que las partes adquieren por su industria
y todos los frutos y rendimientos de sus bienes habidos y por haber”. Art. 3210 C: “En la sociedad universal de
todas las ganancias cada uno de los socios conserva la propiedad de sus bienes y el derecho de ejercitar todas
las acciones reales que por razón de ellos le competen”. Art. 3211 C: “En la sociedad a que se refiere al artículo
anterior, sólo será común el dominio de las ganancias y la administración de los bienes, cuando así se haya
estipulado”.
posterior calificación se considerará como de ganancia (art. 3206 C)327; además,
para que una sociedad universal comprenda todos los bienes presentes así se
debe declarar expresamente (art. 3207 C)328.
1º. Si las deudas se han contraído por causa de la sociedad, serán cargo
de ella;
327
Art. 3206 C: “El simple convenio de sociedad universal hecho sin otra explicación, se interpretará siempre como
sociedad universal de ganancias, salvo lo dispuesto respecto de los cónyuges”.
Arts. 153 inc. 3º - 3178 inc. 2º - 3186 – 3218 C.
328
Art. 3207 C: “Para que en la sociedad universal se comprendan todos los bienes, debe declararse
expresamente”.
329
Art. 3112 C: “En la sociedad universal de todos los bienes, las deudas contraídas antes después de la celebración
del contrato, son cargas de la misma sociedad”.
Arts. 2387 – 3222 C.
330
Art. 3215 C: “Disuelta la sociedad universal, se dividirán con igualdad entre los socios los bienes respectivos,
siempre que no haya estipulación en contrario”.
Arts. 1693 – 3175 – 3225 – 3240 – 3292 C.; B.J. pág. 1849.
una empresa señalada, o el ejercicio de una profesión o arte” (3216 C) 331; para
que los bienes sean puestos en común, así hay que declararlo de forma expresa,
de lo contrario, sólo será común la administración de los bienes y las ganancias
o pérdidas que tenga la sociedad (art. 3218 C)332. En este tipo de sociedades si
se ponen en común la propiedad sobre un bien inmueble hay que constituirla en
Escritura Pública (3217 C)333. Los socios industriales que hayan puesto a favor
de la sociedad su ingenio deberán enterar la misma toda ganancia que obtengan
por su oficio (art. 3233 C) 334 ; comentando este precepto nos dice el jurista
CUADRA ZAVALA (2004b):
“Pero no lo que haya ganado por otra; por ejemplo, el que ha prometido su
industria en la fabricación de porcelanas, no debe las ganancias que haya
obtenido vendiendo granos. El pacto social podría prohibir al industrial
dedicarse a otras industrias que el de la sociedad” (p.610).
331
Art. 3216 C: “La sociedad particular tiene únicamente por objeto cosas determinadas, su uso o sus frutos o una
empresa señalada o el ejercicio de una profesión o arte”.
332
Art. 3218 C: “En la sociedad particular sólo se entiende comunicado el dominio de la cosa o capitales, cuando
así lo hayan manifestado expresamente los contratantes. En caso contrario, sólo será común la administración
de los bienes que entraron en sociedad, y las ganancias o pérdidas que de ella resultaren.
Arts. 3182 – 3206 C.; 142 – 143 – 145 C.C.; B.J. pág. 4611 Cons. II.
333
Art. 3217 C: “La sociedad particular en que fuere puesta en común la propiedad de algún inmueble sólo puede
celebrarse en Escritura Pública”.
Arts. 2483 – 3182 – 3936 C.; 121 C.C.
334
Art. 3233 C: “Los socios que hayan pactado poner en sociedad su industria, le deben todas las ganancias que
por ésta hubieren obtenido.
Arts. 3228 – 3240 C.; 147 C.C.
social, pero no una remuneración del trabajo (MONTIEL ARGÜELLO,
1972, p. 468).
335
Art. 3228 C: “El socio es deudor a la sociedad de todo lo que al constituirla se haya comprometido a llevar a
ella”.
336
Art. 3230 C: “También queda sujeto cada socio a prestar la evicción y a indemnizar por los defectos de las cosas
ciertas y determinadas que haya aportado a la sociedad, en los mismos términos y de igual modo que lo está el
vendedor respecto del comprador; mas si lo que prometió fue el aprovechamiento de bienes determinados,
responderá por ellos según los principios que rigen las obligaciones entre arrendador y arrendatario”.
337
Art. 3231 C: “El socio que no entregare a la sociedad la suma de dinero a que se hubiere obligado, será
responsable de los intereses o réditos, desde la fecha en que debió hacer la prestación, y además de los daños y
perjuicios, si procediere por culpa o dolo”. Art. 3232 C: “En la misma responsabilidad incurrirá el socio que sin
autorización expresa distrajere de los fondos comunes alguna suma para su provecho particular”.
338
Art. 3238 C: “El socio es responsable para con la sociedad de los perjuicios que le cause por su culpa o
negligencia; y no puede compensarlos con los provechos que le hubiere procurado por su industria en otros
casos”.
339
Art. 3246 C: “Habrá causa legítima para revocar el mandato, si el socio administrador por un motivo grave,
dejare de merecer la confianza de sus coasociados, o si le sobreviniere algún impedimento para administrar bien
los negocios de la sociedad”. Art. 3285 No. 5 C.
acto constitutivo de la persona jurídica, no puede renunciar a su cargo sin
el consentimiento sin el consentimiento de la mayoría, los que estén en
contra de la dimisión podrán separarse de la sociedad (art. 3252 C)340. El
administrador debe ceñirse a las facultades delegadas por los socios y
estas facultades no podrán alterarse ni revocarse, sino por consentimiento
unánime de todos los socios (art. 3254 C) 341 ; no obstante, cuando la
persona nombrada administradora no sea socio su mandato es revocable
(art. 3251 C)342. En cambio, si es instituido en su cargo con posterioridad
a la constitución de la sociedad, puede ser revocado por simple mayoría
de votos (art. 3245 C)343; se puede alterar y modificar sus funciones por
simple mayoría, pero no de personas sino de patrimonio (art. 3255 C)344.
Si no se ha estipulado sus facultades, tendrá las de un mandatario
general, según el giro del negocio (art. 3256) 345 . Cuando no se ha
nombrado administrador, cualquiera de los socios tiene poder de
administración; en caso de que no se hayan determinado sus potestades
se regulará por el Código Civil (art. 3262 y 3263 C)346; así, todos los socios
340
Art. 3252 C: “El socio nombrado administrador en el acta constitutiva de la sociedad, no puede renunciar su
encargo, sino con consentimiento de la mayoría, mas los que no admitieren la renuncia, pueden separarse de la
sociedad”.
Arts. 3255 – 3285 No. 5 – 3286 – 3287 – 3291 – 3345 No. 3 – 3353 C.
341
Art. 3254 C: “Si las facultades del socio administrador se han fijado en la misma acta constitutiva de la sociedad,
no pueden revocarse ni alterarse sino por consentimiento unánime de los socios”.
Arts. 3193 – 3245 C.
342
Art. 3251 C: “El poder para administrar es revocable, aunque hubiere sido dado por el contrato de sociedad,
cuando el administrador o administradores nombrados no fueren socios”.
343
Art. 3245 C: “El nombramiento de administrador conferido a un socio por el contrato de sociedad, no puede ser
revocado, aun por la mayoría de los consocios, sino por causa legítima; pero si se confiere durante la sociedad
es revocable por mayoría de votos”.
Arts. 3251 – 3254 – 3285 – No. 5 C.; 163 – 167 C.C.
344
Art. 3255 C: “Si dichas facultades se han concedido por un acto posterior a la constitución de la sociedad,
podrán ser revocadas y alteradas por mayoría, estimándose ésta por la de capitales o créditos de los asistentes
y no por la de personas”.
Arts. 2300 – 2302 – 3245 – 3252 – 3267 – C.; 167 C.C.
345
Art. 3256 C: “El socio administrador debe ceñirse a los términos en que se le ha confinado la administración; y si
nada se hubiere expresado, se limitará, como un mandatario general, al giro ordinario del negocio con los
capitales que haya recibido”.
346
Art. 3262 C: “A falta de convenio expreso sobre la forma de la administración, se observará lo dispuesto en los
cinco artículos siguientes”. Art. 3263 C: “Serán considerados todos los socios con igual poder de administrar, y los
actos que alguno de ellos practicare, obligarán a los otros; salvo su derecho de oponerse mientras estos actos no
produzcan su efecto legal. Arts. 1924 y sigs. C.; 150 – 166 C.C.; B.J. pág. 5860.
pueden usar las cosas de la sociedad según la costumbre y siempre que
no causen perjuicio (art. 3264 C)347. También deberán contribuir con los
gastos de conservación (art. 3264 C)348, y nadie puede vender o alterar los
bienes muebles o inmuebles de la sociedad sin el consentimiento de los
otros socios (art. 3266 C)349. Para resolver las diferencias que se ocasionen
con respecto a la administración de la sociedad, éstas se dilucidarán por
mayoría de votos, si hay empate, se decidirá a favor de los que representen
más interés, por ejemplo, los que hayan aportado mayor cuota de capital
social con tal que no sea un solo socio; finalmente, se resolverá por medio
de arbitramiento (art. 3267 C)350. Cabe señalar que se puede conceder un
Poder de administración a uno o varios socios (Escobar Fornos, 1991a, p.
190 y arts. 3251 ya citado). En todo, el administrador necesita
autorización expresa para enajenar y gravar las cosas de la sociedad, así
como también pedir préstamos (art. 3257 C)351. En caso de urgencia, podrá
actuar sin el consentimiento de los socios restantes como un agente
oficioso (art. 3259 C)352.
347
Art. 3264 C: “Podrá cualquiera de los socios usar, según la costumbre, de las cosas de la sociedad, siempre que
ésta no se perjudique o no se prive a los otros socios del uso a que también tengan derecho”.
Arts. 1695 – 1710 – 1711 – 3256 – C.; 1563 Pr.
348
Art. 3265 C: “Cada socio tendrá derecho de obligar a los otros a contribuir para los gastos necesarios de
conservación de los objetos de la sociedad”.
Art. 1696 C.
349
Art. 3266 C: “Ninguno de los socios podrá sin consentimiento de los otros, obligar ni enajenar los bienes
muebles o raíces de la compañía ni hacer alteraciones en los segundos, aunque le parezcan inútiles”.
Arts. 1687 – 2570 – 3257 – 3296 No. 4 – 3730 – 3805 – 3904 – C.; 152 – 153 – 155 – 160 C.C.
350
Art. 3267 C: “Habiendo divergencia entre los socios, se resolverán los asuntos por mayoría de votos; no
pudiendo ésta obtenerse, se estará a lo que determinen los que representan el mayor interés con tal que no
sea uno solo. Cuando ni de uno ni de otro modo se obtenga mayoría, la discordia se decidirá por
arbitramiento”.
351
Art. 3257 C: “El socio administrador necesita autorización expresa y por escrito de los otros socios:
Arts. 2423 – 2482 – 2483 C.
1º. Para enajenar las cosas de la compañía, si ésta no se ha constituido con ese objeto.
Arts. 2025 inc. 2º C.; 161 C.C.
o
2 . Para empeñarlas, hipotecarlas o gravarlas con cualquier otro derecho real:
Arts. 3257 – 3266 – 3798 C.
3º. Para tomar capitales prestados.
Arts. 2014 – 3296 C.; 151 – 159 C.C.; B.J. pág. 4611 Cons. II
352
Art. 3259 C: “Si en un caso urgente no pudiere el socio administrador consultar a los otros socios y ejecutar
alguno de los actos enumerador en el artículo 3257, se considerará en cuanto a ellos como agente oficioso de la
sociedad”. Arts. 1687 – 2568 – 3266 – 3306 – 3330 – 3373 – 3375 – 3730 – 3805 – 3904 C.; 154 – 161 C.C.
g) Obligaciones de los socios con respecto a terceros. Cualquier modificación
sobre la administración no surtirá efecto con respecto a terceros si no se
anota en la Escritura original y en el protocolo (art. 3277 C) 353 . “Por
Escritura original entendemos el testimonio o copia sacada del protocolo”
(CUADRA ZAVALA, 2004b, p. 618). Por otra parte, con respecto a la
representación de la sociedad, ésta le corresponde solamente al
administrador nombrado como tal (art. 3278 C) 354 . Con respecto a las
deudas, podemos afirmar que fiel al principio de presunción de la
parciariedad común en las obligaciones civiles (arts. 1924 y 1929 C)355,
cada socio no está obligado solidariamente al pago de las deudas de la
sociedad, salvo pacto en contrario (art. 3280 C)356, sino que responde en
proporción a su cuota de participación en la sociedad (art. 3281 C)357.
Finalmente, debemos resaltar que los acreedores de la sociedad tendrán
preferencia sobre los acreedores particulares de los socios, no obstante,
éstos últimos podrán pedir la separación de los bienes de su deudor del
fondo social y ejecutar sus créditos (art. 3282 C)358. La ratio legis de este
precepto nos lo explica el jurista CUADRA ZAVALA (2004b):
353
Art. 3277 C: “Las variaciones que para la administración se hagan durante la sociedad, no surtirán efecto contra
tercero si no se anotan en la Escritura original o en el protocolo”.
Arts. 2127 – 2375 – 2376 – 2378 C.; 167 C.C.
354
Art. 3278 C: “Cuando en el contrato de sociedad se ha estipulado quien ha de administrar, sólo el designado
puede usar la firma de la sociedad”.
Art. 156 C.C.
355
Art. 1924 C: “La concurrencia de dos o más acreedores o de dos o más deudores en una obligación, no implica
que cada uno de aquellos tenga derecho a pedir, ni cada uno de éstos deba prestar íntegramente las cosas objeto
de la misma. Sólo habrá lugar a esto cuando la obligación expresamente lo determine, constituyéndose con el
carácter de solidaria”.
Arts. 293 – 1134 – 1327 – 1696 – 1697 – 2510 – 2515 – 2611 – 2877 – 3280 – 3342 – 3344 – 3442 – 3523 No. 2 –
3622 – 3655 – 3680 – 3697 inc. 2º - 1944 – 1960 – 2695 C.
356356
Art. 3280 C: “Los socios no están obligados solidariamente por las deudas de la sociedad, a no ser que así se
haya convenido expresamente”.
Arts. 1415 – 1697 – 1924 – 3189 – 3222 – 3239 – 3653 – 3696 C.; 137 C.C.
357
Art. 3281 C: “Los socios responden en proporción a sus cuotas, tanto a los acreedores, como entre sí”.
Arts. 1697 – 1924 – 3189 – 3222 – 3223 – 3240 C.
358
Art. 3282 C: “Los acreedores de la sociedad serán preferidos a los acreedores particulares de cada uno de los
socios en los bienes del fondo social: los acreedores particulares podrán pedir la separación de bienes en la forma
señalada en el Código de Procedimiento Civil, y la ejecución y embargo en la parte social del deudor”.
El fundamento de este artículo es la consideración de que los
acreedores particulares de un socio no pueden tener más derechos
sobre el fondo social, que los que aquél tiene. Y como tales derechos
consisten en la percepción de las utilidades que corresponden a su
cuota, las cuales no se conocen sino hasta que se ha pagado la
deuda y reembolsado el capital que cada uno aportó (art. 619 C).
Las causas por las que se puede disolver la sociedad consisten en:
359
Art. 3284 C: “El contrato de sociedad queda sin efecto, si habiendo prometido uno de los socios contribuir con
la propiedad o el uso de alguna cosa, no cumple dentro del término estipulado”.
360
Art. 3285 C: “La sociedad acaba: 1º. Cuando ha concluido el tiempo por el que fue contraída”.
361
Art. 3227 C: “La sociedad dura por el tiempo convenido; a falta de convenio, por el tiempo que dure el negocio
que le ha servido exclusivamente de objeto si tal negocio tiene por su naturaleza una duración limitada; y en
cualquier otro caso, por toda la vida de los asociados, salvo la facultad que se les reserva en el art. 3288”.
362
Art. 3288 C: “La sociedad continuará aunque fallezca alguno de los socios, si se ha estipulado que siga con los
herederos del difunto o con los socios existentes”.
d) Cuando se pierde la cosa o se consume el negocio que le sirve de objeto
(art. 3285.2 C)363.
Se equipara a la pérdida de la cosa un embargo sobre ella por un
acreedor hipotecario; la revocación de la concesión para explotarla, que
ha sido objeto de la sociedad; o la cesación de permiso necesario para
su funcionamiento; o que cese el arrendamiento de la cosa aportada; o
la cesión del derecho a explotar la cosa hecha a favor de un tercero o a
uno solo de los socios” (CUADRA ZAVALA, 2004b, p. 621).
e) Por muerte, interdicción civil o insolvencia de cualquier socio (art.
3285.3 C)364. Aunque nos dice el jurista CUADRA ZAVALA (2004) “Se
puede convenir que la sociedad continuará con los otros socios, cuando
uno de ellos es declarado en interdicción. Lo mismo en caso de
insolvencia (p. 621). Cuando solamente son dos socios, la sociedad se
extingue por el fallecimiento de alguno de ellos, excepto que se haya
establecido que la sociedad continuará con los herederos del causante.
En caso de ser más de dos socios, los sobrevivientes pueden pactar que
la sociedad continúe con los restantes socios o con los sucesores del
fallecido (art. 3288 C).
f) Por la renuncia de alguno de los socios, notificada a los demás, siempre
que no sea maliciosa ni extemporánea (art. 3285.4 C)365. Es de mala fe
la renuncia cuando el socio que la efectúa se propone aprovecharse de
los beneficios que los socios deberían recibir (art. 3286 C)366. Se dice
que es extemporánea la renuncia, si las cosas no se encuentran en su
estado íntegro y la sociedad puede ser perjudicada con la disolución en
363
Art. 3285.2 C: “La sociedad acaba: …2º. Cuando se pierde la cosa o se consume el negocio que le sirve de
objeto”.
364
Art. 3285.3 C: “La sociedad acaba: …3º. Por muerte, interdicción civil o insolvencia de cualquiera de los socios”.
365
Art. 3285.4 C: “La sociedad acaba: 4º. Por renuncia de alguno de los socios, notificada a los demás y que no sea
maliciosa ni extemporánea”.
366
Art. 3286 C: “La renuncia se considera de mala fe cuando el socio que la hace se propone aprovecharse
exclusivamente de los beneficios que los socios deberían recibir en común con arreglo al convenio”.
ese momento (art. 3287 C) 367 . De acuerdo con el art. 3290 C, la
disolución por renuncia solamente tendrá lugar en las sociedades de
duración ilimitada. En cambio, en las sociedades por tiempo
determinado, no cabe la disolución por renuncia, salvo por causa
legítima, como puede ser la incapacidad de alguno de los socios, falta
de cumplimiento de sus obligaciones o cualquier otro motivo que cause
un perjuicio irreparable a la sociedad (art. 3290)368. Sobre la renuncia
de un socio, dice nuestro máximo tribunal en S. de las 11 a.m. del 31
de agosto de 1928 B.J. 6423 citada por MONTIEL ARGÜELLO (1972 p.
469):
La renuncia es causa de extinción de la sociedad cuando no sea
maliciosa ni extemporánea, notificada a los otros socios, y que la
sociedad sea por tiempo indeterminado. La falta de requisitos de la
renuncia implica que es nula, pero esa nulidad es relativa y sólo
puede ser alegada por los otros socios. Si éstos no la alegan, la
renuncia termina la sociedad. Lo que queda después de la renuncia
no es una comunidad sino una sociedad en liquidación, y por lo
tanto no es procedente la acción de cesación de comunidad. La
sociedad supone un estado de indivisión, pero con propósito de
obtener un beneficio, una especulación, mientras que en la
comunidad no hay más fin que el simple aprovechamiento colectivo.
La comunidad de bienes sólo tiene cabida a falta de contrato, pues
pueden unirse varias personas para comprar un bien, sin pactar
sociedad (caso Butters Salvador Mines vs Lang y Mierish Limitada).
g) Por separación del socio administrador, cuando haya sido nombrado
en el contrato de constitución de la sociedad (arts. 3285.5, 3250 C)369.
367
Art. 3287 C: “Se dice extemporánea la renuncia, si las cosas no se hallan en su estado íntegro y la sociedad y la
sociedad puede ser perjudicada con la disolución en ese momento”.
368
Art. 3290 C: “La disolución de la sociedad por la renuncia de alguno de los socios, solamente tendrá lugar en las
sociedades de duración ilimitada”.
369
Art. 3285.5 C: “La sociedad acaba: 5º. Por la separación del socio administrador, cuando éste haya sido
nombrado en el contrato de sociedad”. Art. 3250 C: “La remoción del administrador nombrado por el contrato de
Pero se puede pactar que la sociedad continúe pese a que se remueva
al socio administrador nombrado en el contrato de sociedad (ESCOBAR
FORNOS, 1991a, p. 195).
h) Por acuerdo de todos los socios. Esta causal se extrae del art. 2479 C,
que establece la extinción del contrato por mutuo disentimiento.
i) Cuando los acreedores particulares de uno de los socios piden la
separación de bienes, la ejecución y embargo de la parte social que le
corresponde al deudor (arts. 3282 y 3283 C)370.
j) Cuando un juez o tribunal la declare disuelta por cualquier causa legal
como falta de Escritura Pública, objeto ilícito o imposible, etc.
(ESCOBAR FORNOS, 1991a, p.195).
la sociedad dará derecho a cualquiera de los socios para disolver la sociedad, y el administrador removido es
responsable por la indemnización de pérdidas e intereses”.
Art. 3285 No. 5 C.
370370
Art. 3282 C: “Los acreedores de la sociedad serán preferidos a los acreedores particulares de cada uno de los
socios en los bienes del fondo social: los acreedores particulares podrán pedir la separación de bienes en la forma
señalada en el Código de Procedimiento Civil, y la ejecución y embargo en la parte social del deudor”.
Arts. 3188 C.; 1597 Pr.; 144 – 316 C.C.
Art. 3283 C: “En el segundo caso del artículo que precede, quedará disuelta la sociedad, y será responsable el socio
ejecutado de los daños y perjuicios que a los otros se sigan, verificándose la disolución extemporánea”.
TEMA IV
CONTRATOS DE CUSTODIA
1. El depósito
El contrato de depósito es aquel por medio del cual una persona llamada
depositante o deponente acuerda entregar a otra, denominada depositario, una
cosa para custodiarla y devolverla cuando se la pida.
371
Art. 3464 C: “Cuando el depositario tiene permiso del dueño para usar o servirse de la cosa, el contrato, muda
de especie, convirtiéndose en mutuo, comodato, uso, o usufructo”.
372
Art. 3451 C: “El depósito es por naturaleza gratuito; pero el depositario puede, sin embargo, estipular alguna
gratificación”.
Tradicionalmente se le ha considerado como esencialmente gratuito, pero
no hay para ello ninguna razón pues desde el primer momento en que se
constituye un contrato especial, con funciones propias, puede celebrarse
mediante remuneración.
“El depósito es una relación jurídica que puede tener su origen en las
más diversas causas, inspirándose y estableciéndose como manifestación
de una obligación general de custodia que en todo caso nos afecta,
cuando tenemos en nuestro poder cosas que son de la propiedad de otro”
(p. 559).
El objeto del depósito puede ser bienes muebles o inmuebles, pues la ley no
dice nada al respecto, pero se considera que solo cabe sobre bienes muebles
porque son los únicos susceptibles de ser guardados (ESCOBAR FORNOS,
1991b, p. 33; MAZEAUD, 1977, p. 482 citado por BENDAÑA GUERRERO,
2008, p. 564). En términos similares, el jurista LOPEZ DE ZAVALIA (1993) nos
dice “…realmente no vemos impedimento alguno para que los inmuebles no
puedan ser dados en depósito (p. 402). Con respecto al secuestro, éste puede
también recaer sobre bienes inmuebles según se deduce del art. 3519 C
(GUZMAN GARCIA & HERRERA ESPINOZA, 2006, p. 513)373.
1.1. Capacidad
373
Art. 3519 C: “El secuestre de un inmueble tiene, relativamente a su administración, las facultades y deberes del
mandatario, y deberá dar cuenta de sus actos al Juez, cuando cese en el cargo antes de concluirse el pleito, o al
adjudicatario, terminado aquel”.
374
Art. 3455 C: “Pueden dar en depósito todos los que pueden contratar”.
375
Art. 3456 C: “La incapacidad de uno de los contratantes no exime al otro de las obligaciones a que están sujetos
el que deposita y el depositario”.
376
Art. 3457 C: “El incapaz que acepta el depósito, puede, si se le demanda por daños y perjuicios, oponer como
excepción la nulidad del contrato; mas no podrá eximirse de restituir a cosa depositada, si se conserva aún en su
poder, o el provecho que hubiere recibido de su enajenación”.
1.2. La forma
377
Art. 3452 C: “Será obligación del deponente hacer constar por escrito firmado por el depositario, la cantidad,
clase y demás señas especificadas de la cosa depositada, cuando ésta exceda de cien pesos de valor”.
Arts. 2483 in fine C.; B.J. pág. 686.
Confirma esta jurisprudencia la S. de las 8:30 am del 7 de junio de 1976 B.J.
1976, Cons. II citada por LEZAMA – BALCACERES (2000b, pp. 351 – 352):
Esta clase de depósito obedece a rus raíces romanas pues como nos
explica el MAESTRO CASTAN TOBEÑAS (1977),
378
Art. 3450 C: “Se llama simplemente depósito al que hace el dueño de la cosa…”.
379379
Art. 3489 C: “El depósito voluntario no se resuelve, ni por el fallecimiento del deponente ni por el
fallecimiento del depositario”.
380
Art. 3502 C: “El depósito se llama necesario, cuando la elección de depositario no depende de la libre voluntad
del depositante, como en el caso de un incendio, ruina, saqueo, u otra calamidad semejante”.
necesario (art. 3506)381. Lo mismo se estipula a los administradores de fondas,
cafés, billares, baños y establecimientos similares (art. 3513)382.
1.3.3. El secuestro
381
Art. 3506 C: “Los efectos que el que se aloje en una posada introduce en ella, entregándolos al posadero o a sus
dependientes, se mirarán como depositados bajo la custodia del posadero. Este depósito se asemeja el necesario y
se le aplican los artículos precedentes”.
382
Art. 3513 C: “Lo dispuesto en los artículos anteriores se aplica a los administradores de fondas, cafés, casas de
billar o de baños y otros establecimientos semejantes”.
383
Art. 3514 C: “El secuestro es convencional o judicial.
El secuestro convencional se verifica cuando los litigantes depositan la cosa litigiosa en poder de un tercero que se
obliga a entregarla, concluido en pleito, al que conforme la sentencia tenga derecho a ella”.
En todo lo que no esté regulado en el secuestro, se aplicarán las normas de
depósito (art. 3534 C).
384
Art. 3500 C: “Cuando haya necesidad de depositar alguna persona, el depositario se sujetará a las órdenes que
reciba con respecto a ella, de quien con pleno derecho la haya depositado, o de la autoridad competente”.
385
Art. 337 Ley 870/2014: “Personas sujetas a tutela
Estarán sujetas a tutela:
a. Los niños, niñas y adolescentes que no estén sujetos a la autoridad parental;
b. Las personas mayores de edad declarados judicialmente incapaces para regir su persona y sus bienes;
c. Las personas sujetas a pena de inhabilitación especial;
d. Personas en situación de desamparo;
e. Personas con discapacidad que no puedan valerse por sí mismas.
386
Art. 346.1 C: “El depositario está obligado:
1º. A prestar en la guarda de la cosa depositada, el cuidado y diligencia que acostumbra un buen padre de familia”.
387
Art. 3462 C: “El depositario no es responsable del caso fortuito y de la fuerza mayor, si no se ha obligado a uno y
otro expresamente, o si sobreviniere estando la cosa en su poder, por haber sido moroso en restituirla”.
388
Art. 3463.1 C: “El depositario sólo puede servirse de la cosa depositada con permiso del dueño. La infracción de
este precepto lo hace responsable de todos los daños y perjuicios”.
autorización debe ser expresa, pues no se presume (art. 3463.2 C)389;
pero no olvidemos que cuando existe esta clase de autorización el
contrato muda su especie (art. 3434 C ya citado).
c) Restituir la cosa cuando le fuere exigido con todos los frutos y accesorios
(arts. 3461.2 y 3493 C)390. Aunque exista un plazo para el depósito, el
depositario debe entregar la cosa cuando lo solicite el depositante (art.
3480 C)391. Comentando este precepto explica el jurista CUADRA
ZAVALA (2004b):
“Esta disposición, ya admitida en el Derecho Romano, se funda en
la idea de que el depósito se hace únicamente con el interés del
deponente, y por lo mismo el depositario no tiene ningún interés en
retomar una cosa que no puede serla de ninguna utilidad” (p. 690
C).
389
Art. 3463.2 C: “El permiso nunca se presumirá: siempre deberá constar expresamente”.
Arts. 2448 inc. 2º - 3745 C.; B.J. pág. 986 Cons. II.
390
Art. 3461.2: “El depositario está obligado: …
2º. A restituir el depósito cuando le fuere exigido con todos sus frutos y accesiones”.
Art. 3493 C: “La cosa depositada será devuelta con todos sus productos y accesiones”.
Arts. 3461 inc. 2º - 3762 C.
391
Art. 3480 C: “El depositario debe restituir la cosa depositada en cualquier tiempo en que la reclame el
depositante, aunque al constituirse el depósito se haya fijado plazo y éste no hubiere llegado”.
392
Art. 3482 C: “El depositario puede por causa justa devolver la cosa antes del plazo convenido”. Art. 3485 C:
“Cuando no se ha estipulado tiempo el depositario puede devolver el depósito al deponente cuando quiera,
siempre que le avise con una prudente anticipación, si se necesita preparar algo para la guarda de la cosa”.
393
Art. 3470 C: “El depositario no debe restituir la cosa sino al que se la entregó, o a aquel en cuyo nombre se hizo
el depósito o fue designado para recibirla”.
efectuarse a su representante (art. 3475 C)394. Si el depósito es de una
cantidad de dinero el depositario deberá pagar los intereses desde el día
en que indebidamente disponga de las sumas en metálico (art. 3468
C)395; igual obligación se le impondrá desde que caiga en mora (art. 3469
C)396. “El depósito se hará en lugar convenido” (art. 3477 C). “Si no
hubiere lugar designado, la devolución se hará en el lugar donde se halle
la cosa depositada” (art. 3478 C). El depositario no puede eludir la
obligación de devolver la cosa objeto del contrato, alegando la
compensación de algún crédito (art. 3488 C)397. Si el depósito se entrega
resguardado por sello, cerradura o costura, el depositario deberá
restituirlo de igual manera, en caso contrario, responderá por os daños y
perjuicios además de presumirse su culpa (art. 3465 y 3466 C)398. Si el
depositario se niega a restituir la cosa, desacatando la disposición de una
autoridad judicial, puede ser sujeto de apremio corporal sin perjuicio de
las demás responsabilidades (art. 3495 C)399. Sobre el apremio corporal,
dice nuestra Corte Suprema en S. 10 am del 12 de abril de 1918 B.J.
1893 “Es improcedente el recurso de casación contra la resolución que
394
Art. 3475 C: “Si el deponente pierde, después de constituido el depósito, su capacidad para contraer, la cosa
depositada se entregará a quien legalmente desempeñe la administración de los bienes del incapaz”.
395
Art. 3468 C: “Si el depósito consiste en dinero, el depositario debe pagar interés de las cantidades de que haya
dispuesto, desde el día en que lo hubiere hecho”.
Arts. 1859 – 3319 C.
396
Art. 3469 C: “También pagará interés el depositario de la cantidad que quede debiendo concluido el depósito
desde que se constituyó en mora”.
Arts. 1859 – 1867 – 3319 C.
397
Art. 3488 C: “El depositario no puede compensar la obligación de devolver el depósito con ningún crédito, ni
por otro depósito que él hubiere hecho al depositante, aunque fuere de mayor suma o de cosa de más valor”.
Arts. 2150 – 3439 – 3491 C.
398
Art. 3465 C: “Si las cosas depositadas se entregan bajo sello, cerradura o costura, deberá restituirlas el
depositario en el mismo estado”.
Arts. 2007 inc. 2º - 3317 – 3496 C.; 464 C.C.
Art. 3466 C: “Si el depositario en cualquiera de los casos del artículo que precede extrae o descubre el depósito,
queda obligado a reponerlo y es además responsable de los daños y perjuicios”.
Arts. 3362 – 3497 C.
399
Art. 3495 C: “El depositario que, reconvenido por la autoridad competente para la devolución del depósito, no
lo verificare, quedará sujeto a los preceptos establecidos en este Código, sobre el apremio civil, sin perjuicio de las
otras responsabilidades a que hubiere lugar”.
Arts. 2521 – 3454 C.; B.J. pág. 3451.
decreta apremio corporal contra un depositario”. También dice el mismo
tribunal en S. 12 meridianas del 13 agosto de 1924 B.J. 4550 que “Es
improcedente el recurso de casación contra la sentencia que revoca el
auto en que se decreta apremio contra un depositario, por ser
interlocutoria” (ambas resoluciones citadas por MONTIEL ARGÜELLO,
1971, p. 34). Y en sentencia de 12 m del 3 de agosto de 1971 B.J.
143/1971 dice el mismo órgano judicial: “Es improcedente el recurso de
casación contra la sentencia que manda a un depositario entregar la
cosa” (MONTIEL ARGÜELLO, 1977, p. 58). Finalmente, conviene señalar
que, si el depositante o deponente se niega a recibir la cosa dada en
depósito, pueden el depositario consignarla (art. 3483 C)400.
400
Art. 3483 C: “Si el deponente se niega a recibir la cosa depositada, el depositario puede hacer consignación de
ella”.
Art. 2057 inc. 1º C.
401
Art. 3309.1 C: “El mandatario cuidará como un buen padre de familia del cumplimiento de su encargo. Esta
responsabilidad recae más estrictamente sobre el mandatario remunerado”.
agravarla o limitarla. A falta de convenio el grado de diligencia exigible
será más leve si el depósito es gratuito y mayor si es retribuido” (p. 246).
e) Rendir cuenta de su gestión. En efecto, una vez terminado el depósito, el
depositario está obligado a rendir cuenta al depositante (art. 3499 C)402.
Esta obligación, por ser lo más natural del contrato de depósito, debe ser
exigida incluso aunque las partes no lo hayan pactado (aplicación
analógica del art. 3318 C antes citado).
1.5. Obligaciones del depositante
a) Pagar la remuneración al depositario en caso de haberse pactado (art.
3451 C)403. No olvidemos que cuando se pacta pago de honorarios, el
depósito se convierte en un negocio bilateral, porque a las obligaciones
típicas del depositante, se añade la obligación del depositario de pagar la
remuneración pactada.
b) Pagar al depositario los gastos realizados en la conservación de la cosa y
los perjuicios que por él haya sufrido. En caso de no recibir el pago de
sus honorarios, el depositario puede retener la cosa objeto del depósito,
pero no puede retenerla por los perjuicios sufridos (art. 3487.1 C)404. El
depositario que no haya sido indemnizado por los perjuicios sufridos en
la conservación de la cosa depositada, podrá acudir ante el Juez
competente para que le autorice enajenar los bienes que formen parte del
objeto del depósito (art. 3498 C)405. Este derecho de retención, se
402
Art. 3499 C: “Terminado el depósito de cualquiera naturaleza que sea, el depositario rendirá cuenta de él al
deponente”.
Arts. 3318 – 3519 – 3520 C.; 1793 Pr.; B.J. pág. 6915.
403
Art. 3451 C: “El depósito es por su naturaleza gratuito; pero el depositario puede, sin embargo, estipular alguna
gratificación”.
404
Art. 3487.1 C: “El depositario tiene derecho a retener la cosa depositada hasta el entero pago de lo que se le
deba por razón del depósito, o por la remuneración que se le hubiere ofrecido, pero no por los perjuicios que el
depósito le hubiere causado, ni por ninguna otra causa extraña al depósito”. Art. 3487 C: “Este derecho de
retención no podrá ejercerse respecto de cosas depositadas que resulten pertenecer a terceros; pero el
depositario ejercitará sus derechos contra el deponente.”
405405
Art. 3498 C: “Cuando la conservación del depósito exija gastos, podrá el depositario ocurrir al Juez, si no se
conviniere con el deponente, para que se le autorice a enajenar objetos o bienes que formen parte de la cosa
depositada y cuya enajenación no sea perjudicial al todo, con el objeto de cubrir dichos gastos con sus productos”.
Arts. 2531 No. 5 – 3486 C.
El juez procederá sumariamente. Arts. 1646 y sigts. Pr.
perdería si resulta que la cosa depositada pertenece a un tercero (art.
3487.2 C)406.
1.6. Extinción del contrato de depósito
406
Art. 3487.2 C: “Este derecho de retención no podrá ejercerse respecto de cosas depositadas que resulten
pertenecer a terceros; pero el depositario ejercitará sus derechos contra el deponente”.
407
Art. 3471 C: “Si después de constituido el depósito, tiene conocimiento el depositario de que la cosa es robada y
de quién es el verdadero dueño, debe dar aviso a éste o a la autoridad competente con la reserva debida”.
Si dentro de ocho días no se le manda judicialmente retener o entregar la cosa, puede devolverla al que la
depositó, sin que por ello quede sujeto a responsabilidad alguna”.
Arts. 3438 – 3440 C.
408
Art. 3475 C: “Si el deponente pierde, después de constituido el depósito, su capacidad para contraer, la cosa
depositada se entregará a quien legítimamente desempeñe la administración de los bienes del incapaz”.
Arts. 3411 – 3418 C.
409
Art. 3476 C: “El depósito hecho por un guardador o administrador, con el carácter de que estaba revestido,
debe ser restituido a la persona que representaba, si después ha cesado la representación que tenía; o al que le
sustituya en el cargo”.
410
Art. 3484 C: “Cuando el depositario descubra que es suya la cosa depositada, y el deponente insista en sostener
sus derechos, debe recurrir al Juez pidiéndole orden para retenerla o para depositarla judicialmente. Esto debe
verificarlo dentro de ocho días del descubrimiento, bajo la pena de perder las indicadas facultades”.
411
Art. 3490 C: “Acaba el depósito voluntario por la enajenación que hiciere el depositante de la cosa depositada”.
DOMINGO y B. RODRIGUEZ – ANTOLIN (2000, p. 119) Rei depositae
proprietas apud deponentem manet (“La propiedad de la cosa depositada
la conserva el depositante).
TEMA V
CONTRATOS DE GARANTIA
I. Introducción
Con respecto a las garantías, todos sabemos que del Derecho de crédito –
personal – es relativo, es decir, eficaz solo inter partes; que vincula la
conducta del deudor, pero queda afectado su patrimonio para que en
caso de incumplimiento, se satisfaga con el interés del acreedor; bajo
estas circunstancias es posible que, una vez vencido el plazo, no sólo se
incumpla la obligación, sino que, carezca el patrimonio del deudor de
bienes para satisfacer el interés del acreedor; pues bien, para prevenir y
evitar este riesgo, se dota al derecho de crédito de la inherencia y
reipersecutoriedad propias de los derechos reales412; en consecuencia, se
mantendrían afectos a la garantía sus bienes pretéritos, es decir los que
se hallen en poder de un tercer adquirente; tales bienes, pese a no
formar ya parte del patrimonio del deudor, sino de otro distinto, siguen
estando gravados como garantía del cumplimiento de la obligación
(LACRUZ BERDEJO et al., 2004a, p. 197.).
412
La inherencia es un distintivo que permite distinguir los derechos de crédito de los derechos reales. Esta
característica supone que el derecho real acompaña a la cosa allí donde éste vaya y hace caso omiso de quién sea
su titular en cada momento. El efecto típico de la inherencia es la rei persecutoriedad.
virtud, el acreedor puede dirigirse contra una determinada
persona, distinta del deudor principal, con el objeto de hacer,
efectiva la prestación que el deudor no ha realizado (p. 86).
La fianza tiene una acepción vulgar y otra formal, como nos lo manifiesta
el profesor DÍEZ PICAZO (1996),
413
Art. 1877 C: “Extinguida la obligación principal, queda extinguida la obligación accesoria; pero la extinción de la
obligación accesoria no envuelve la de la obligación principal, salvo lo dispuesto para las obligaciones naturales”.
Arts. 884 – 904 – 1844 – 1986 – 2000 – 2045 – 2065 – 2106 – 2109 inc. 2º. – 2128 – 2131 – 2137 – 2145 – 2159 –
2196 – 3657 – 3673 – 3722 – 3862 C.;
B.J. pág. 986 Cons. II.
Art. 3722 C: “La obligación del fiador se extingue al mismo tiempo que la del deudor, y por las mismas causas que
las demás obligaciones”.
Arts. 874 – 877 – 1141 – 1542 – 1877 – 2005 – 2065 – 2089 – 2109 inc. 2º - 2116 – 2128 – 2135 – 2141 – 2145 –
2159 – 2176 – 2176 – 2196 – 3673 – 3862 C.
414
Art. 3673 C: “La fianza no puede existir sin una obligación válida. Si la obligación nunca existió, o esta
extinguida, o es de un acto o contrato nulo o anulado, será nula la fianza. Si la obligación principal se deriva de un
acto o contrato anulable, la fianza será también anulable. Pero si la causa de la nulidad fuere de alguna capacidad
relativa al deudor, el fiador, aunque ignorare la incapacidad, será responsable como único deudor”.
Arts. 2149 – 3663 – 3665 C.
Como señala J. Alventosa, hay casos en que la declaración
de nulidad del contrato creador de la obligación garantizada
no implica la total liberación del fiador, ni la inexistencia de
la fianza. Por ejemplo, la STS de 16 de marzo de 1961
declaró nulo por usurario, pero mantuvo la fianza que
garantizaba la restitución de la suma efectivamente percibida
por el prestatario. Lo que obedece, naturalmente, a que la
nulidad de los préstamos por usurarios afecta a la obligación
de intereses, pero no a la obligación principal de restitución y
es, por ello, una nulidad simplemente parcial (p. 420).
c) El fiador puede interponer todas las excepciones inherentes a la
obligación que beneficien al deudor, pero no las personales del
deudor (art. 3695 C)415. Comentando este precepto manifiesta el
jurista CUADRA ZAVALA (2004b, p. 738):
Existen para el deudor medios de defensa [que son
personales de éste], de los cuales no se puede aprovechar el
fiador. Tales son las que se refieren a la incapacidad del
deudor. (ver art. 3673 C). Pero las que se refieren a la
anulabilidad de la obligación por dolo, error, violencia, o en
general por vicios del consentimiento, se reputan inherentes
a la obligación (Ver BAUDRY et W., OXXI, No. 954).
El fiador puede oponer todas las excepciones que sean
inherentes a la obligación. Es inútil hacer una lista de todas
ellas. Sin embargo, se puede observar las siguientes:
1º. Pago [Este] extingue la deuda y por lo mismo, la fianza.
Sin embargo, no siempre libera al fiador, pues cuando el
pago es hecho por un tercero que se hace subrogar, la
415
Art. 3695 C: “El fiador tiene derecho a oponer todas las excepciones que sean inherentes a la obligación
principal, y no las que sean personales del deudor”.
Arts. 877 – 884 – 1931 – 2089 – 2092 – 2093 – 2144 – 2145 – 2159 – 2196 – 2204 – 2205 – 2229 – 2231 – 2472 –
2725 – 3657 – 3673 – 3719 – 3720 C.
fianza subsiste. El pago parcial sólo extingue la fianza por
esa parte; pero si la fianza misma es por una parte, la
suma pagada se imputa a la parte de la deuda no
afianzada.
2º. Dación en pago. Libera definitivamente al fiador, en los
términos del artículo 3724 C416.
3º. Prescripción. El fiador puede alegar la prescripción de la
deuda, aunque el fiador no la alegue, y [puede] oponerse
a la renuncia que de ella haga (Artículos 877, 884 C)417.
4º. Compensación. El fiador puede alegar [no sólo] la
compensación, por la obligación que nace de la fianza,
con lo que el acreedor le deba, sino también puede
invocar lo que el acreedor debe al deudor principal
(Artículo 2145 C)418.
5º. Confusión. La que recae en la persona del deudor o del
acreedor aprovecha a los fiadores (Artículo 2159 C)419.
6º. Transacción. La que se hace entre el acreedor y el deudor
principal extingue la obligación del fiador, aunque éste
416
Art. 3724 C: “Si el acreedor acepta voluntariamente un inmueble otros cualesquiera afectos en pago de la
deuda, aunque después los pierda por evicción, queda libre el fiador”.
Arts. 2007 – 2065 – 2095 – 2103 – 2109 inc. 2º - 2197 – 2198 – 2532 – 3257 C.
Art. 884 C: “La prescripción adquirida por el deudor principal aprovecha siempre a sus fiadores”.
Artos. 1141 – 1877 – 3681 – 3695 – 3722 – 3726 C.
417
Art. 887 C: “Los acreedores o cualquiera otra persona interesada en hacer valer la prescripción, pueden
oponerla, aunque el deudor o el propietario renuncien a ella”.
Arts. 1870 – 2226 y sigts. – 3695 C.
418
Art. 2145 C: “El fiador no sólo puede compensar la obligación que la nace de la fianza con lo que el acreedor le
deba, sino que también puede invocar y probar lo que el acreedor deba al deudor principal para causar la
compensación o el pago de la obligación. Pero el deudor principal no puede invocar como compensable su
obligación, con la deuda del acreedor al fiador”.
Arts. 2141 inc. 2º - 2196 – 3695 C.
419
Art. 2159 C: “La confusión que recae en la persona del deudor o del acreedor principal aprovecha a los fiadores.
La que se realice en cualquiera de éstos, no extingue la obligación principal”.
Arts. 3723 – 3770 – inc. 3º - 3867 – 3874 C.
estuviere ya condenado al pago por sentencia pasada en
autoridad de cosa juzgada (Art. 2196 C)420.
7º. Remisión. Lo hecho al deudor principal libera a los
fiadores. (Art. 2128, 2134 C)421.
8º. Cosa juzgada.
9º. Novación. (Art. 2109 inc. 2º, 2113, 2116 C)422.
d) La fianza puede comprender menos pero no más que la entidad
o monto de la obligación principal; como lo expresa las
Institutas (citada por Iglesias – Redondo, 1986, p. 157):
Fideissorum obligatio accesio est principales obligationes nec plus
in accessione ese potest quam in principali re [(“La obligación de
los fiadores es accesoria a la obligación principal y, como
accesoria, no puede ser mayor que la principal”) I. 3,20,5].
Verbigracia, si la obligación principal corresponde al pago de C$
50,000 la fianza podría garantizar esa cantidad o cualquier
monto inferior pero no uno superior; si la obligación principal es
sin interés o con cierto porcentaje, al fiador no se le podrá
cobrar interés o una cantidad superior al pactado en la
obligación asegurada (art. 3665 C)423.
420
Art. 2196 C: “La transacción entre el acreedor y el deudor extingue la obligación del fiador, aunque éste
estuviere ya condenado al pago por sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada”.
Arts. 1877 – 2128 – 2132 – 2134 – 2145 – 2183 – 3673 – 3701 – 3706 inc. 2º - 3722 – 3726 C.
421
Art. 2128 C: “La remisión hecha al deudor principal, libra a los fiadores; pero la que se ha hecho al fiador, no
aprovecha al deudor”.
Arts. 1140 – 1141 – 1877 – 2116 – 2135 – 2196 – 3673 – 3722 C.
422
Art. 2109 C: “La novación hecha por el acreedor con alguno de sus deudores solidarios, extingue la obligación
de los demás deudores de esta clase respecto del acreedor, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 1943.
La producida respecto del deudor principal, libra a los fiadores.
Sin embargo, si el acreedor ha exigido en el primer caso la aceptación de los deudores solidarios, o en el segundo
la de los fiadores, subsiste el antiguo crédito, siempre que los codeudores o los fiadores rehúsen acceder al nuevo
arreglo”.
Arts. 1943 – 2065 – 2115 – 3724 – 3726 C.
Art. 2116 C: “La novación entre el acreedor y los fiadores, extingue la obligación del deudor principal”.
Arts. 2128 – 2196 C.
423
Art. 3665 C: “La fianza puede comprender menos, pero no puede extenderse a más que la obligación principal,
ya en cuanto a la sustancia de la prestación, ya en cuanto a las condiciones onerosas que contenga”.
Arts. 3661 – 3667 – 3670 C.
Es decir, supuesta la identidad cualitativa de las
prestaciones de deudor y fiador, la de éste puede ser
cuantitativamente menor o sujeta a determinadas
limitaciones más favorables, por ejemplo, bajo condición (S.
de 31 de octubre 1991) o a término (S. 28 de septiembre de
1993), siendo pura la principal, pero no viceversa (LACRUZ
BERDEJO et al., 2002, p. 325).
424
Art. 3669 C: “La fianza no se presume: debe constar expresamente y limitarse a los términos precisos en que
esté constituida; sin que en caso alguno pueda extenderse a otras obligaciones del deudor; aunque hayan sido o
fueren contraídas con el mismo acreedor”.
Arts. 2448 – 2123 – 2181 – 2195 – 2761 C.
425
Art. 3176 C: “Toda prórroga concedida por el acreedor o cualquiera novación en el contrato principal; sin el
preciso consentimiento del fiador, extingue la obligación de éste”.
Arts. 2065 – 2109 inc. 2º - 2113 – 2929 C.; B.J. pág. 2480 Cons. II – 3470 – 3536 Cons. II.
426
Art. 3666 C: “Si la fianza se extendiere a más, la obligación del fiador quedará de pleno derecho reducida a los
mismos términos que la del deudor”.
Arts. 3675 – 3708 C.; X Tít. Prel. C.
bien se puede pactar que el contrato sea oneroso (art. 3659 C)427. En este
supuesto, el contrato sería bilateral, porque a las obligaciones típicas del
fiador, se le añadiría la obligación del deudor de pagarle sus honorarios.
Además, como veremos más adelante, las fianzas judiciales hay que
otorgarlas en actas ante el mismo funcionario y las fianzas legales deben
otorgarse en escritura pública.
427
Art. 3659 C: “El fiador puede estipular con el deudor una remuneración pecuniaria por el servicio que le preste”.
Art. 2765 C.
428
Art. 3683 C: “La fianza puede contratarse en cualquiera forma: verbalmente, por escritura pública o privada;
pero si fuere negada en juicio, sólo podrá ser probada por escrito cuando exceda de cien pesos”.
Arts. 2482 – 2483 C.
2.2.4. Es un contrato subsidiario
Hemos visto que las partes en este tipo de contratos son tres: el
acreedor, el deudor y el fiador; entre ellos se establecen las relaciones
429
Art. 3996 C: “El fiador no puede ser compelido a pagar al acreedor sin hacerse antes excusión de todos los
bienes del deudor”.
Art. 1870 C.
obligatorias, la que vincula al acreedor con el deudor se denomina
obligación principal u obligación asegurada; en cambio, la que une al
acreedor con el fiador se denomina obligación de fianza.
430
Art. 2011 del Código Civil argentino: “Todos los que tienen capacidad para contratar empréstitos, la tienen para
obligarse como fiadores, sin diferencia de casos, con excepción de los siguientes:
1. Los menores emancipados, aunque obtengan licencia judicial y aunque la fianza no exceda de quinientos
pesos.
2. Los administradores de bienes de corporaciones en nombre de las personas jurídicas que representaren.
ESPINOZA (2006) señalan que la capacidad [de ejercicio] “también
implica tener un patrimonio suficiente como para responder por la
prestación cuando el deudor principal incumpla, lo cual se deduce del
sentido del art. 3677…”431.
3. Los tutores, curadores y todo representante necesario en nombre de sus representados, aunque sean
autorizados por el juez.
4. Los administradores de sociedades si no tuviesen poderes especiales.
5. Los mandatarios en nombre de sus constituyentes, si no tuviesen poderes especiales.
6. Los que tengan órdenes sagradas cualquiera que sea su jerarquía, a no ser por sus iglesias, por otros
clérigos, o por persona desvalida.
431
Art. 3677 C: “Cuando la cantidad por que se va a responder no pase de quinientos pesos, basta que el fiador
goce de un crédito indisputable de fortuna para tenérsele por abonado”.