Vous êtes sur la page 1sur 201

Contratos privados

TEMA 1

CONTRATOS TRASLATIVOS DEL DERECHO DE PROPIEDAD


1. COMPRAVENTA

La compraventa es una institución indispensable dentro del Derecho


contractual, por eso recibe una amplia y completa regulación dentro de nuestra
legislación civil y sus normas se aplican analógicamente a otras figuras
contractuales especialmente las onerosas. El carácter insoslayable de tan
importante contrato es destacado por el maestro PUIG PEÑA (1946):

El rasgo superlativo de esta figura se ha debido a que, como dice el


autor, la circulación de los bienes en la sociedad humana obedece casi
en su totalidad a este dispositivo jurídico. Por su virtud adquiere el
productor los elementos necesarios para la producción, y mediante él,
llegan al consumidor los productos; de forma que, por el entrecruce de
transmisiones, se resuelven en la venta todas las funciones primordiales
de la economía (p.84).

1.1. Concepto, importancia y caracteres

El art. 2530 C define a esta clase de negocios jurídicos en el siguiente sentido:


“La compraventa es un contrato por el cual una de las partes transfiere a otra
el dominio de cosas determinadas por un precio cierto”.

Al margen de que, “En principio, definir a las instituciones, es más materia de


la doctrina que de la ley” (LOPEZ DE ZAVALIA, 2000, p. 7), podemos señalar
que el concepto que proporciona este precepto se refiere al intercambio de
cosas por precio; pero, en realidad, la compraventa puede ser sobre derechos
(p. ej.: A vende a B el usufructo que le corresponde sobre una finca). Es decir,
en nuestra opinión si alguien se reserva el dominio y transmite el usufructo
está realizando una genuina compraventa.

En este sentido expresa el jurista español Espín Canovas (1983):

Siendo posible en nuestro Derecho la venta de cosas y otros derechos


distintos de la propiedad sobre aquéllas, la noción de la misma deberá
comprender ampliamente el ámbito objetivo de este contrato, de finalidad
esencialmente traslativa bien se refiera a cosas o a derechos distintos de
la propiedad sobre éstas (p.554).

Empero en nuestro ordenamiento la adquisición de otros derechos distintos del


de propiedad, es regulada a través de la cesión de derechos.
Dentro de los contratos traslativos del dominio, el más representativo de ellos
o, mejor dicho, el paradigma de todos los contratos, es representado por el de
compraventa en el que se refleja diáfanamente la esencia propia de esta clase
del Derecho: “servir al intercambio de bienes y servicios” (GUZMAN GARCIA &
HERRERA ESPINOZA, 2006, p. 183.). Para sintetizar su importancia
recurrimos a los juristas LACRUZ BERDEJO, J.L.; SANCHO REBUDILLA, F.
DE A.; LUNA SERRANO, A., DELGADO ECHEVERRIA, F., RIVERO
HERNANDEZ, F., & RAMS ALBESA, J. (2002) quienes nos dicen:

… en el aspecto económico-social, en cuanto que es el principal medio de


cambio de bienes, y en ese sentido puede decirse que es el contrato más
importante, y el más frecuente en la vida diaria y el orden práctico. Y
también en el orden jurídico, donde es el prototipo de los contratos
sinalagmáticos y onerosos, y al que más extensión dedica nuestro Cc.
(Código civil) (y casi todos los ordenamientos), en cuya regulación se
incluyen tópicos o materias que no son exclusivos suyos (como el
régimen de la entrega de la cosa, o del saneamiento por evicción o por
vicios ocultos), que se aplica a otros contratos o instituciones. Por ser
paradigma del contrato sinalagmático de adquisición de cosas o
derechos, se aplican sus preceptos, en principio (y con las precisas
adaptaciones) a cualquier supuesto de tal contrato. En cambio, solo rige
subsidiariamente para la compraventa mercantil (p.4)

Entre los caracteres de esta clase de contratos destacamos:

a) Es bilateral o sinalagmático porque surgen obligaciones recíprocas a


cargo de ambas partes. Este nexo que existe en las obligaciones
recíprocas es técnicamente conocido como sinalagma y se manifiesta en
una doble vertiente: un sinalagma genético y otro funcional; el primero
“significa que en la génesis de la relación obligatoria cada deber de
prestación constituye para la otra parte la causa por la cual se obliga a
realizar su propia prestación” (DIEZ PICAZO & GULLON, 2002, p. 149);
es decir, la causa de la obligación del vendedor está en el pago del precio
del comprador y, viceversa, la causa de la obligación del comprador está
en la entrega de la cosa que le hace el vendedor. En cambio, el sinalagma
funcional “se refiere no a la génesis de su obligación, sino a su
cumplimiento. Por ello, ambos deberes, funcionalmente enlazados, deben
cumplirse simultáneamente” (DIEZ PICAZO & GULLON, 2002, p. 150).
Salvo las excepciones de ventas a plazo o crédito, compra de cosas
futuras, etc.).
b) Es oneroso porque el beneficio que obtiene una parte implica el sacrificio
de desplazamiento patrimonial, es decir, hay un intercambio de
prestaciones (cosa por precio); de manera que surge en binomio
enriquecimiento-empobrecimiento, propio de los contratos onerosos; así
el comprador se enriquece recibiendo la cosa, pero se empobrece,
pagando el precio; a la inversa, el vendedor se enriquece recibiendo el
precio, pero se empobrece entregando la cosa.
c) Es conmutativo porque la obligación principal que una parte asume se
considera como equivalente de la que la otra a su vez contrae, además
ambas prestaciones están previamente determinadas. Pero en ciertos
casos puede ser aleatorio, ej., venta de la cosa futura o la venta a riesgo
del comprador (art. 2571 C)1; otros ejemplos, citados por el jurista
CUADRA ZAVALA (2004b) de ventas aleatorias consisten en la venta de
una cosa por una renta vitalicia, o por un usufructo vitalicio o la
compraventa de billetes de lotería (p.330). En virtud de estas
consideraciones, el maestro LOPEZ DE ZAVALIA (2000) expresa que esta
clase de contratos es naturalmente conmutativo, y accidentalmente
aleatorio (p.15).

1
Art. 2571 C: “Cuando se vendan cosas futuras, tomando el comprador sobre sí el riesgo de que no llegaran a
existir en su totalidad, o en cualquiera cantidad, o cuando se venden cosas existentes, pero sujetas a algún riesgo,
tomando el comprador sobre sí ese peligro, la venta será aleatoria”.
d) Es consensual porque en general se perfecciona por el mero
consentimiento (art. 2540 C)2 , en principio, sin necesidad de forma
especial ni de datio rei (entrega de la cosa) aunque ya sabemos que en
determinados casos es un contrato formal que requiere por ej. su
constitución en escritura pública (arts. 2483.1 y 2534 C)3. Y las partes,
una vez perfeccionado el consentimiento, podrán compelerse a la entrega
de la escritura (art. 2481 C)4
e) Es un contrato principal, no necesita de otro para subsistir como sucede
con la fianza, la prenda, la hipoteca, y la anticresis; es decir, es un
contrato autónomo que no orbita en torno a otro.
f) Es un contrato típico y nominado porque se encuentra regulado por la ley
y posee un nombre propio perfectamente identificado.

1.2. La transmisión del dominio en la compraventa

Al hablar de este tema nos encontramos con dos sistemas diametralmente


opuestos, la teoría consensualista y la romanista germana. Para la primera,
representada por el Código francés5 el dominio se configura por la concertación
de voluntades entre el vendedor que transmite la cosa (tradens) y el comprador
(accipiens) que adquiere la cosa a cambio del precio; de manera que se puede
ser propietario por el simple acuerdo de voluntades, aunque no se haya
obtenido físicamente el objeto de la compraventa. Por el contrario, para el

2
Art. 2540 C: “La venta se perfeccionará entre comprador y vendedor, y será obligatoria para ambos, si hubieren
convenido en la cosa objeto del contrato, y en el precio, aunque ni la una ni el otro se hayan entregado”.

3
Art. 2483 C: “Deberán constar en instrumento público: 1º Los actos y contratos que tengan por objeto la
creación, transmisión, modificación o extinción de derechos reales sobre bienes inmuebles”. Art. 2534 C: “Los
contratos de compra y venta de bienes raíces se otorgarán en escritura pública, la cual se inscribirá en el
competente Registro de la Propiedad Inmueble”.

4
Art. 2481 C: “Si la ley exigiere el otorgamiento de escritura u otra forma especial para hacer efectivas las
obligaciones propias de un contrato, los contratantes podrán compelerse recíprocamente a llenar aquella forma
desde que hubiere intervenido el consentimiento y demás requisitos necesarios para su validez”.
5
Cuyo art. 1583 del Código Civil de Napoleón dispone: Será perfecta entre las partes (la venta), y la propiedad
quedará adquirida de derecho por el comprador, respecto del vendedor, desde el momento en que se convenga
en la cosa y en el precio, aunque la primera no se haya entregado ni pagado el segundo”.
sistema romanista y el alemán, no basta el consentimiento plasmado en un
contrato para que nazca el dominio, sino que además se requiere tradición o
transmisión del bien objeto de compraventa; por esta razón, a este último se le
conoce también como el sistema del “título” (el contrato) y el “modo” (la efectiva
transmisión)6; consecuentemente, la simple entrega del bien, sin un título, no
puede conferir el dominio, en este sentido se lee en el Digesto Numquam nuda
traditio transfert dominium7(Paulo 41.1.31 Pr., citado por DOMINGO &
RODRIGUEZ-ANTOLIN, 2000, p. 99).

Cabe preguntarse qué sistema acoge nuestro Código Civil, lamentablemente


frente a esta interrogante no se puede proporcionar una respuesta unívoca,
puesto que nuestros legisladores conjugaron y superpusieron artículos
opuestos tomados de códigos que seguían uno u otro de los sistemas recién
relacionados. Así, por ejemplo, normas como el art. 616.10 C8 y los ya citados
preceptos 2530 y 2540 C, parecen vislumbrar un acogimiento del sistema
consensualista; nuestra jurisprudencia deja entrever que se pliega a esta
postura cuando dice “En el Código de 1867 el contrato de compraventa no era
consensual (como ahora) y el dominio sólo podía adquirirse por la tradición que
en el caso de inmuebles se efectuaba por la inscripción en el Registro” (S. de 10
am de 27 de agosto de 1924 B.J. 4563 Cons. 3, citada por MONTIEL
ARGÜELLO, 1970, p. 430); de manera más clara en la S. 8 am del 4 de febrero
de 1931 B.J. 7689 Cons. 5 expresa nuestro máximo tribunal: “La compraventa
sea civil o mercantil, transfiere el dominio aunque la cosa no se haya entregado
(arts. [sic] 2530, 2540, C y 2 CC)”, (MONTIEL ARGÜELLO, 1970, p. 433). Por si
quedase un atisbo de duda, sobre a tendencia de nuestra jurisprudencia, el

6
Un paradigmático ejemplo de esta doctrina se plasma en el art. 609 del Código Civil español que dice: “La
propiedad y los demás derechos sobre los bienes se adquieren y se transmiten por la ley, por donación, por
sucesión testada e intestada, y por consecuencia de ciertos contratos mediante la tradición”.
7
“La simple entrega nunca transfiere el dominio”.
8
Art. 616.1 C: “Todo individuo es libre de disponer de sus propiedades sin restricción alguna, por venta, donación,
testamento, o cualquiera otro título legal”.
jurista HUEMBES Y HUEMBES (1971, pp. 166-167), nos cita la Sentencia del
B.J. 1933, p. 8256. Cons. único que dice:

Según el sistema de nuestra legislación civil, el contrato de compraventa


TRANSFIERE, el dominio de la cosa vendida al comprador (art [sic] 3937
y 3948 C.) por lo que ES EL CONTRATO EL QUE EFECTUA LA
TRANSFERENCIA DE LA PROPIEDAD, y la inscripción (en el Registro) no
constituye sino un medio que la ley da al comprador para oponer su
dominio a los terceros, PARA CUYO FAVOR DE HA ESTABLECIDO
UNICAMENTE LA INSCRIPCION DEL REGISTRO PUBLICO (arts. [sic]
3937 y 3948 C).

Dicha línea jurisprudencial es confirmada en fecha más reciente,


concretamente, en el año 2001 por nuestro Supremo Tribunal: “…el
perfeccionamiento del contrato se efectuará desde que se conviene en la cosa y
en el precio”. Sent. No. 78 de 14/08/2001, 1:30 p.m. Ver también B.J. página
4548 del año 1924. (Corte Suprema de Justicia, 2007, p. 181).

El jurista ULPIANO expresa Conventio perficit emptionem D.18.1.2.1 (“el


acuerdo perfecciona la compraventa”); de igual manera expresa PAULO: emptio
consensu peragitur D. 18.1.1.2 (“la compraventa se perfecciona por el
consentimiento”, citados ambos por DOMINGO & RODRIGUEZ-ANTOLIN,
2000, p.39).

Por otro lado, reglas como la de los arts. 2534 y 3936 C claramente se
encuadran a la teoría del título y el modo9. Nuestra doctrina igualmente se
encuentra dividida entre ambos posicionamientos; por ejemplo, para el maestro
ESCOBAR FORNOS (1991a) “la compraventa transmite el dominio” (p. 5), en
igual sentido el jurista BENDAÑA GUERRERO, considera que la compraventa
es un contrato consensual y que “se perfecciona desde que se conviene en la

9
Art. 3936 C: “Se efectuará la tradición del dominio de los bienes raíces, lo mismo que el de las naves, por la
inscripción del título en el Registro de la Propiedad…”. Ver también art. 2534 C: “Los contratos de compra y venta
de bienes raíces se otorgarán por escritura pública, la cual se inscribirá en el competente Registro de la Propiedad
Inmueble”.
cosa y en el precio” (p. 119) y “Transmite el domino” (p. 120). En cambio, para
los profesores GUZMAN GARCIA Y HERRERA ESPINOZA (2006), el dominio,
como el derecho real más perfecto, no puede entenderse totalmente nacido de
la simple conjunción de voluntades y es necesario para su nacimiento la
dación; lo único que nace del contrato de compraventa es el derecho a exigir la
entrega (pp. 187-188). Corrobora esta línea de pensamiento el art. 82.1 de la
ley 698, Ley de Registros Públicos, publicada en La Gaceta, Diario Oficial No.
239 del 17 de diciembre de 2009, con posterioridad Ley 698/2009 que reza así:
Carácter de la inscripción. Se efectuará la tradición del dominio de los bienes
raíces, lo mismo que el de las naves, por la inscripción del título en el Registro
de la Propiedad”.

Nosotros optamos por una posición ecléctica, de manera que la regla general la
establece el art. 2530 en el sentido que la compraventa transmite el dominio en
el caso de los bienes muebles10, pero la excepción está consagrada con respecto
a la compra de bienes inmuebles, que para poder transferir el dominio debe
hacerse en escritura pública (art. 2483.1 y 2534 C y art. 82.1 Ley 698/) y debe
entregarse el bien e inscribirse en el competente Registro Público de la
Propiedad (art. 3936 C).

1.3. Elementos de la compraventa

Los elementos de esta categoría contractual consisten en sujetos, objeto y


precio.

1.3.1. Sujetos: capacidad, prohibiciones para contratar y consentimiento

10
Así, nuestra Corte Suprema de Justicia plantea “Cuando se trata de muebles no se requiere formalidad especial
para adquirir el dominio, y la posesión de buena fe da presunción de propiedad”. (S. 10 am 17 de febrero de 1937
B.J. 9602 Cons.3; citada por MONTIEL ARGÜELLO, 1970, p. 435).
Las partes involucradas en el contrato de compraventa son: el vendedor,
que se obliga a entregar la cosa o derecho; el comprador, que se
compromete a pagar el precio. Con respecto a la capacidad de las partes
para contratar o, más técnicamente, capacidad de obrar o de ejercicio o
capacidad legal (art. 2471 C)11, denominada en la Ley 870, Código de
Familia, publicado en La Gaceta, Diario Oficial No. 190 del 8 de octubre de
2014, en lo sucesivo Ley 870/2014, como capacidad jurídica plena (art. 21 y
art. 301.1 CF)12; de forma general el art. 2564 C preceptúa que “podrán
celebrar el contrato de compra y venta todas las personas a quienes el
código autoriza para obligarse; y que además el vendedor tenga dominio y
libre disposición de las cosas que han de ser la materia del contrato”.
Resulta lógico que para vender legalmente se necesita tener dominio y tener
libre disposición sobre el bien objeto del contrato. Quien sin tener el
dominio de una cosa la vende, celebraría un contrato con nulo, por más
capacidad que para obligarse tuviera. La venta tiene por finalidad la
transmisión del dominio de una cosa o derecho, y quien no lo tiene (el
dominio) no puede transmitir nada. El art. 2568 C prohíbe expresamente la
venta de la cosa ajena.

Hay que aclarar que la venta de una cosa ajena es nula con nulidad
relativa, de tal manera que el contrato podrá consolidarse por ratificación
que hiciere el propietario o porque el vendedor con posterioridad hubiere
venido a ser sucesor universal o singular del propietario de la cosa vendida
(art. 2568 C)13; por ejemplo, nuestro Tribunal Supremo expresa en

11
Art. 2471 C: “Para que el consentimiento sea válido se necesita que el que lo manifiesta sea legalmente capaz”.
12
Párrafo 1º del Art. 301 CF: “Edad para la obtención de mayoría de edad. Para todos los efectos la mayoría de
edad se fija, sin distinción de sexo, a los dieciocho años de edad cumplidos. El o la mayor de edad puede disponer
libremente de su persona y bienes y demandar la entrega de sus bienes que hubiesen estado en administración de
terceras personas”.
13
Art. 2568 C: “Las cosas ajenas no pueden venderse. El que hubiere vendido cosas ajenas, aunque fuere de buena
fe, debe satisfacer al comprador las pérdidas e intereses que le resultaren de la anulación del contrato, si dicho
comprador hubiere ignorado que la cosa era ajena. El vendedor después que hubiere entregado la cosa, no puede
demandar la nulidad de la venta, ni la restitución de la cosa. Si el comprador sabía que la cosa era ajena, no podrá
pedir la restitución del precio. La nulidad de la venta de cosa ajena, es relativa; y, por consiguiente, queda cubierta
sentencia de las 8:45 am del 28 de abril de 1958 B.J. 18970: “La venta de la
cosa ajena se convalida si el vendedor viene a ser heredero del dueño”.
(MONTIEL ARGÜELLO, 1970, p. 441). En estas situaciones, una vez
ratificada la venta de la cosa ajena por el verdadero dueño, ésta se retrotrae
hasta la fecha de la venta (art. 2577 C)14; y en aquellas hipótesis de que el
que no era dueño vende el bien y con posterioridad pasa a ser el propietario,
la venta se perfecciona desde el momento de la tradición (art. 2578 C)15. Por
otra parte, la venta de cosa ajena, al ser sujeta de nulidad relativa sólo
puede ser exigida por las partes del contrato; en este sentido expresa
nuestra Corte Suprema en numerosas sentencias que: “La acción de
nulidad por la venta de la cosa ajena, no la puede ejercer el dueño de ella.
Sólo los contratantes la pueden ejercer”; así, en S de las 10 am del 12 de
marzo de 1926., B.J. 5521 se dice:

El dueño de la cosa no tiene acción para pedir la nulidad de la venta


hecha por un tercero por ser esa nulidad relativa (Arto. [Sic] 2568 C.) y
además la acción procede del contrato que sólo produce efectos entre los
contratantes y al cual es extraño el dueño (MONTIEL ARGUELLO, 1970,
p. 431)

En el caso de situaciones de cotitularidad, si uno de los comuneros vende la


totalidad de la propiedad sin el consentimiento del otro (s), tal venta es sin
ningún efecto, incluyendo su porción (art. 2569 C)16. En cambio, para vender

por la ratificación que de ella hiciere el propietario. Queda también cubierta cuando el vendedor ulteriormente
hubiere venido a ser sucesor universal o singular del propietario de la cosa vendida.
14
Art. 2577 C: "La venta de cosa ajena, ratificada después por el dueño como se dispone en el art. 2568, confiere al
comprador los derechos de tal desde la fecha de la venta”.
15
Art. 2578 C: “Vendida y entregada a otro una cosa ajena, según el art. 2568, si el vendedor adquiere después el
dominio de ella, se mirará el comprador como verdadero dueño desde la fecha de la tradición.
Por consiguiente, si el vendedor la vendiere a otra persona después de adquirido el dominio, subsistirá el dominio
de ella en el primer comprador.
Esta misma disposición se aplicará al caso en que un heredero, antes de la partición vendiere algún objeto
perteneciente a la sucesión, si dicho objeto le fuere adjudicado con posterioridad a la venta.
16
Art. 2569 C: “La venta hecha por uno de los copropietarios de la totalidad de la cosa indivisa, es de ningún efecto
aún respecto a la porción del vendedor, pero éste debe satisfacer al comprador que ignoraba que la cosa era
común con otros, los perjuicios e intereses que le resulten de la anulación del contrato”.
su porción indivisa ni siquiera requiere el consentimiento del otro o de los otros
copropietarios (art. 2570 C)17.

El art. 2565 C establece ciertas prohibiciones para comprar y la idea general


que prevalece en estos casos es que nadie puede disponer de lo que no es suyo
y menos aún cuando tiene la administración de ciertos bienes ajenos en razón
a su cargo. En este sentido, se les prohíbe a guardadores, mandatarios,
tutores, albaceas, empleados públicos, funcionarios judiciales, abogados y los
padres apropiarse de los bienes a ellos confiados18. Sobre los mandatarios dice
nuestro Tribunal Supremo en S. de las 11:30 am del 13 de diciembre de 1926
B.J. 5790 que “Es válida la compraventa de un bien del mandante hecha por
rooh(MONTIEL ARGÜELLO, 1972, p. 9).

El mismo órgano judicial expresa en S. de las 11 am de 3 de septiembre de


1940 B.J. 11024:

Es válida la venta de un bien del mandante, otorgada por el mandatario a


favor de su esposa (ya que, aun cuando los arts. [sic] 2565 No. 22
(entiéndase No. 2) y 3312 prohíben al mandatario comprar por medio de
persona interpuesta, no pueden aplicarse por analogía las presunciones
de los arts. [sic] 987 y 2819 C. pues la regla de que cuando hay las
misma razón de hacer la misma disposición, no es una regla de

17
Art. 2570 C: “Si la cosa es común de dos o más personas proindiviso, entre las cuales no intervenga contrato de
sociedad, cada una de ellas podrá vender su propia cuota, aún sin el consentimiento de las otras”.
18
Art. C: “No podrán adquirir por compra, aunque sea en subasta pública judicial, por sí ni por persona alguna
intermedia:
1º El guardador, los bienes de la persona o personas que estén bajo su guarda.
2º Los mandatarios, los bienes de cuya administración o enajenación estuvieren encargados.
3º Los albaceas, los bienes confiados a su cargo.
4º Los empleados públicos, los bienes del Estado, de los municipios, de los pueblos y de los establecimientos
también públicos, de cuya administración estén encargados.
Esta disposición regirá para los jueces y peritos que de cualquier modo intervienen en la venta.
5º Los Magistrados, Jueces, Representantes del Ministerio Público, Fiscales, Síndicos, Secretarios de Tribunales y
Juzgados, los bienes y derechos que estuvieren en litigio ante el Tribunal, en cuya jurisdicción o territorio
ejercieron sus respectivas funciones, extendiéndose esta prohibición al acto de adquirir por cesión.
Se exceptuará de esta regla el caso en que se trate de acciones hereditarias entre coherederos, o de cesión en
pago de créditos, o de garantía de los bienes que posean.
La prohibición contenida en este número 5º, comprenderá a los abogados y procuradores respecto a los bienes y
derechos que fueren objeto de un litigio en que intervengan por su profesión y oficio.
interpretación sino una regla para legislar, y las presunciones de ley son
de aplicación estricta [restricta]. Además, en el caso del mandatario lo
que la ley prohíbe es que él compre y no que compren sus parientes, a
diferencia del guardador (art. [sic] 466 C), y si hubiere querido extenderla
a éstos, lo habría hecho expresamente. Aun los más máximos [sic]
parientes del mandatario pueden comprar si lo hacen para ellos mismos
y aun cuando después vendieran al mandatario no sería suficiente
prueba de que ellos eran personas interpuestas, sino que sería necesario
probar que existía acuerdo el respecto en el momento de la adquisición”
(MONTIEL ARGÜELLO, 1972, p. 13).

En el caso de los progenitores, para que puedan enajenar o gravar los bienes
de sus hijos, necesitan de la autorización judicial según se determina en el art.
293 de la Ley 870/201419.

El consentimiento, como todo requisito esencial de los contratos, es un


elemento indispensable para la formación de la compraventa; empero, las
excepciones de esta regla nos las enumera el art. 2531 C cuando establece
ciertos supuestos bajo los cuales se prescinde del consentimiento:

“Nadie puede ser obligado a vender, sino cuando se encuentre sometido a


una necesidad jurídica de hacerlo, la cual tiene lugar en los casos
siguientes:

1º Cuando se decrete la expropiación por causa de utilidad pública20.

19
Art. 293 CF: “Prohibición de enajenación o gravamen de los bienes.
La madre, el padre o quien administre los bienes de los hijos e hijas que sean niños, niñas, adolescentes o personas
con discapacidad, no podrá enajenarlos o gravarlos excepto en los casos de necesidad y utilidad para estos,
debidamente comprobados por el tribunal competente. Pero pueden disponer en su carácter de administradores y
por la necesidad de una buena administración, de los intereses, renta o productos del capital, sin perjuicio de la
obligación de rendir cuentas de su administración de conformidad al presente Código”.
En la anterior legislación contenida en el Código Civil, derogada por el art. 671 inc. a 2 de la Ley 87/2014, establecía
el art. 251 C: “El padre no puede enajenar, hipotecar o gravar de cualquier modo los bienes raíces del hijo, excepto
en los casos de necesidad o de evidente utilidad para el hijo, debiendo proceder entonces con autorización judicial,
dada con audiencia del Ministerio Público”.
20
El art. 617 C establece: “Nadie puede ser privado de la propiedad sino en virtud de la ley o de sentencia fundada
en ésta. La expropiación por causa de utilidad pública, debe ser calificada por la ley o por sentencia fundada en
2º Cuando por una convención o por un testamento se imponga al
propietario la obligación de vender una cosa a persona determinada.

3º Cuando la cosa no admite cómoda división o su división la hiciere


desmerecer, y perteneciere a varios individuos y alguno de ellos exigiere
la venta en pública subasta o el partidor de cosas hereditarias acordare
dicha venta en los casos determinados por la ley.

Art. 460 – 1362 – 1363 – 1383 – letra a) – 1704 C.;

4º Cuando los bienes del propietario de la cosa hubieren de ser


rematados en virtud de ejecución judicial.

Art. 1759 y sigts. Pr.; B.J. pág. 148 Cons. III.

5o Cuando la ley impone al administrador de bienes ajenos, la obligación


de realizar todo o parte de las cosas que están bajo su administración.

Según nos explica el jurista ESCOBAR FORNOS (1991a)

Las ventas forzadas no son consideradas como verdaderas ventas, por


cuanto falta el consentimiento libre del vendedor. Sin embargo, un fuerte
sector doctrinal estima que no hay ausencia de consentimiento, ya que
éste se ha dado por adelantado en el instrumento donde emana la

ella; y no se verificará sin previa indemnización. En caso de guerra, no es indispensable que la indemnización sea
previa. Si no procedieren estos requisitos, los jueces ampararán, y en caso, reintegrarán en la posesión al
expropiado”.
Con respecto a la expropiación el art. 44 Cn establece: “Se garantiza el derecho de propiedad privada de los bienes
muebles e inmuebles, y de los instrumentos y medios de producción.
En virtud de la función social de la propiedad, este derecho está sujeto, por causa de utilidad pública o de interés
social, a las limitaciones y obligaciones que en cuanto a su ejercicio le impongan las leyes. Los bienes inmuebles
mencionados en el párrafo primero pueden ser objeto de expropiación de acuerdo a la ley, previo pago en efectivo
de justa indemnización.
Tratándose de la expropiación de latifundios incultivados, para fines de reforma agraria, la ley determinará la
forma, cuantificación, plazos de pagos e intereses que se reconozcan en concepto de indemnización.
Se prohíbe la confiscación de bienes. Los funcionarios que infrinjan esta disposición, responderán con sus bienes
en todo tiempo por los daños inferidos”.
La norma jurídica que regula esta materia es la Ley 229, Ley de expropiación, publicada en La Gaceta, Diario Oficial
No. 58 de 9 de marzo de 1976, en adelante Ley 229/1976.
obligación del deudor, o al adquirir el inmueble objeto de la expropiación
(p.7).

1.3.2. Objeto del contrato

El objeto de la compraventa, como el objeto de todo contrato, es un requisito


esencial del mismo; es decir, no puede concebirse una compraventa sin su
objeto; en este sentido expresaba el jurista Pomponio: Nec emptio nec
venditio sine re quae veneat potest intellegi D. 18.1.8 pr. (“Ni la compra ni la
venta pueden entenderse sin una cosa objeto de venta”, citado por
DOMINGO & RODRIGUEZ – ANTOLIN, 2000, p. 85).

No perdamos de vista que el objeto del contrato ha de ser posible, lícito,


determinado y estar dentro del comercio de los hombres (arts. 2474 – 2478
C)21; el Código Civil entre los arts. 2566 y 2574 establece más
especificaciones en cuanto al objeto. Así, el art. 2566 C dice, “Pueden
venderse todas las cosas que pueden ser objeto de contratos, aunque sean
cosas futuras, siempre que su enajenación no sea prohibida”. Ejemplos de
esta prohibición, según los juristas ESCOBAR FORNOS (1991a, p. 8) y
CUADRA ZAVALA (2004b, p. 365), consisten en la venta de la herencia
futura (artos. 934 y 2734 y 2473.2 C22). La pérdida, deterioro o mejora de la

21
Art. 2474 C: “No podrán ser objeto de contrato las cosas o servicios imposibles”. Art. 2475 C: “El objeto de todo
contrato debe ser una cosa determinada en cuanto a su especie. La indeterminación en la cantidad no será
obstáculo para la existencia del contrato, siempre que sea posible determinarla sin necesidad de nuevo convenio
entre los contratantes”. Art. 2476 C: “Es nulo el contrato cuyo objeto no sea física y legalmente posible”. Art. 2477
C: “En los contratos sólo se considera como físicamente imposible lo que lo sea con relación absoluta al objeto del
contrato, pero no a la persona que se obliga. Art. 2478 C: “Tampoco pueden ser objeto de contrato las cosas o
actos que no se puedan reducir a un valor exigible, ni los actos contrarios a la moral pública o a las obligaciones
impuestas por la ley”.

22
Art. 934 C: “La sucesión de una persona se abre por la muerte de ella. Nada podrá estipularse sobre los derechos
a la sucesión de una persona, mientras está viva, aunque ella consienta…” Art. 2734 C: “El derecho a una herencia
no puede venderse, cederse ni traspasarse, mientras viva la persona de quien se espera la herencia”. Art. 2473.2 C:
“Sobre la herencia futura no se podrá sin embargo celebrar otros contratos que aquellos cuyo objeto sea practicar
entre vivos la división de un caudal conforme al art. 1358”.
cosa que sea un cuerpo cierto pertenece al comprador desde la perfección
del contrato, aunque no se haya efectuado la tradición, salvo aquellos casos
en que la venta esté sujeta a una condición suspensiva, porque en tal
supuesto, el riesgo lo asume el vendedor (art. 2579 C23).

Según el artículo 2573 C: “Se juzgará indeterminable la cosa vendida,


cuando se vendieren todos los bienes presentes y futuros, o una parte de
ellos”. Comentando este precepto nos dice el jurista CUADRA ZAVALA
(2004b):

La ley no acepta los contratos a título universal, esto es, los que versan
sobre todo el patrimonio, porque considera que éste es inseparable de la
persona y porque no cree posible que una persona se despoje de todos
sus bienes. Lo mismo es con las donaciones y en la sociedad (2776, 3186
C). Pero se pueden vender todos los bienes de una persona
enumerándolos.

No hay determinación del objeto en las cosas universales, y esta es una


de las razones por las cuales la ley ha prohibido estos contratos. Si A
vende a B todos sus animales que tiene o pueda tener, aunque la venta
se refiera a cierto género, hay una venta a título universal y por
consiguiente el objeto es indeterminado, pues no han sido precisados los
animales que se venden que pueden ser aves, mamíferos, etc. (p. 372).

De conformidad con los arts. 2545 y 2546 C se pueden vender las cosas por
junto o en conjunto (por ejemplo, un moño de cebollas), por cuenta (una
docena de cebollas) o por medidas (un litro de aceite)24. En el caso de la venta

23
Art. 2579.1 C: “La pérdida, deterioro o mejora de la especie o cuerpo cierto que se vende, pertenece al
comprador, desde el momento de perfeccionarse el contrato, aunque no se haya entregado la cosa, salvo que se
venda bajo condición suspensiva, y que se cumpla la condición, pues entonces, pereciendo totalmente la especie
mientras pende la condición, la pérdida será del vendedor, y la mejora o deterioro pertenecerá al comprador”.
24
Art. 2545 C: “La venta puede ser hecha por junto o por cuenta, peso o medida. Es hecha por junto, cuando las
cosas son vendidas en masa, formando un solo todo y por un solo precio”.
Art. 2546 C: “La venta es a peso, cuenta o medida, cuando las cosas no se venden en masa o por un solo precio; o
aunque el precio sea uno, no hubiere unidad en el objeto, o cuando no hay unidad en el precio, aunque las cosas
sean indicadas en masa”.
por junto, se perfecciona cuando las partes han convenido el precio y la cosa
(art. 254725); en cambio, el art. 2548 dispone: “En las ventas hechas al peso,
cuenta o medida, la venta no es perfecta hasta que las cosas no estén
contadas, pesadas o medidas”. Interpretando este artículo, nuestros
magistrados consideran que “los riegos sean a cargo del vendedor mientras no
se haga la entrega”, S. de las 10:35 am del 7 de noviembre de 1973, B.J.
202/1973, citada por MONTIEL ARGÜELLO, 1977, p. 104).

En caso de que este tipo de cosas una vez señaladas se deterioren, pierdan o
mejoren, el riesgo le corresponde al comprador una vez convenido el precio,
aunque aún no se haya pesado, contado ni medido (art. 2580.1 C)26. Por el
contrario, si este mismo tipo de cosas aun no están determinadas, la pérdida,
deterioro o mejora no pertenecerá al comprador sino desde que se haya
acordado su precio y pesado, contado o medido (art. 2580.2 C)27

Finalmente, ya hemos mencionado que pueden ser objeto del contrato no sólo
cosas materiales o corporales, sino que también las inmateriales o incorporales
como los Derechos reales y de crédito (usufructo, derechos de autor, de
marcas, patente, cesión de créditos, etc.)

1.3.3.El Precio

25
Art. 2547 C: “En la venta hecha por junto, el contrato es perfecto desde que las partes estén convenidas en el
precio y en la cosa”.
26
Art. 2580.1 C: “Si se vende una cosa de las que suelen venderse a peso, cuenta o medida, pero señalada de
modo que no pueda confundirse con otra porción de la misma cosa, como todo el trigo contenido en cierto
granero, la pérdida, deterioro o mejora pertenecerá al comprador, aunque dicha cosa no se haya pesado, contado
ni medido, con tal que se haya ajustado al precio”.

27
Art. 2580.2 C: “Si de las cosas que suelen venderse a peso, cuenta o medida, sólo se vende una parte
indeterminada, como diez fanegas de trigo de las contenidas en cierto granero, la pérdida, deterioro o mejora no
pertenecerá al comprador, sino después de haberse ajustado el precio y de haberse pesado, contado o medido
dicha parte.
Consiste en el valor pecuniario en que se estima una cosa; y es el pago que
realiza el comprador a cambio de la cosa que recibe. El precio es otro elemento
o requisito esencial de la compraventa; a la sazón, expresaban los romanos
Sine pretio nulla venditio est (“Sin precio, no hay compraventa”, ULPIANO D.
18.1.2.1, citado por DOMINGO & RODRIGUEZ – ANTOLIN, 2000, p. 125).

El precio es el elemento más característico de la compraventa: elemento que si,


por una parte, la identifica como contrato oneroso, por otro lado, la distingue
de otros de esta clase de contratos onerosos en los que difiere la
contraprestación (por ejemplo, de la permuta, en donde el cambio es de cosa
por cosa, o del contrato en que se cambia una cosa por una prestación de
hacer). Por otra parte, señalan acuciosamente los juristas LACRUZ BERDEJO
et al. (2002) “… el precio no es exclusivo de la compraventa, pues recibe
también ese nombre en el Cc (Código civil) como contraprestación en el
arriendo de cosas… de obras o servicios…” (p. 16).

En principio, las partes tienen libertad para fijar el precio, excepto en el caso
de los productos con precio tasado, ej. los medicamentos (art. 20 Ley 842, Ley
de protección de los Derechos de las personas consumidoras y usuarias,
publicada en La Gaceta, Diario Oficial No. 129 del 11 de julio de 2013, en
adelante Ley 842/2013)28. “El señalamiento del precio no podrá dejarse al
arbitrio de uno de los contratantes” (art. 2539 C)29; porque si así fuera, se
violentaría la norma ya citada que establece que el cumplimiento del contrato

28
Art. 20 Ley 842/2013 LDC: “El Ministerio de Salud y el Ministerio de Fomento, Industria y Comercio deberán
garantizar la calidad y precios de los medicamentos respectivamente. Estos desarrollarán mecanismos de
suministro de información en forma sistemática y clara, de tal manera que las personas consumidoras puedan
elegir, mediante la información obtenida, incluyendo precios, calidad y descuentos que ofrezcan las personas
proveedoras en el ejercicio de libre competencia. Lo anterior, sin perjuicio de las acciones que deba tomar el
Ministerio de Salud en el ejercicio de sus facultades.
El reglamento de la presente ley definirá los procedimientos a seguir y las especificaciones referentes a los precios
máximo de productos farmacéuticos en toda la cadena de comercialización, tanto a nivel mayorista como detallista
para los laboratorios, depósito, distribuidores y representantes de casas extranjeras que vendan medicamentos
para uso humano”.
29
Art. 2539 C: “El señalamiento el precio no podrá nunca dejarse al arbitrio de uno de los contratantes”. Pero en”.
no puede dejarse al arbitrio exclusivo de una de las partes (art. 2438 C)30; en
este sentido expresan los magistrados de la Corte Suprema: “La ley no prohíbe
señalar como precio el que tenga la cosa en un determinado día, bolsa y
mercado, pero sí dejarlo al arbitrio del comprador”, S. de las 10 am del 22 de
diciembre de 1971, B.J. 247/1971, citada por MONTIEL ARGÜELLO, 1977, p.
48).

No obstante, lo anterior, en materia mercantil es bastante frecuente que se


celebren “ventas a precio fijo”, donde es el vendedor el que determina el precio,
sin posibilidad de que su contraparte lo discuta, quedando el comprador, eso
sí, en plena libertad de celebrar o no la compraventa (Vérgez, 2001, p. 82); tal
es el caso, por ejemplo, de las ventas de mercancías en los supermercados.

Finalizamos el tema del precio citando al comentarista CUADRA ZAVALA


(2004b) para quien:

Por no ser contraria al orden público, es válida la cláusula por la cual se


convenga que si el comprador no paga el precio oportunamente, perderá la
parte del precio que hubiere pagado, que quedará a favor del vendedor a título
de pena” (p. 429).

1.3.3.1. Requisitos del precio


a) Precio real o verdadero: según este requisito, para que haya compraventa
debe haber un precio auténtico, no simulado, de lo contrario la venta serí
nula como sanción de la simulación o por ausencia o ilicitud de la causa
(STS español de 26 de abril de 1956 y 16 de octubre de 1965). Cuando el
precio, aun real, representa sólo una porción del valor de la cosa, y sea
intención de las partes que en cuanto al resto sea tenido como donación,

30
Art. 2438 C: “La validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los
contratantes”.
estaremos ante un negotium mixtum cum donatione, o una donación
indirecta (LACRUZ BERDEJO et al. 2002, p. 17).
b) Precio determinado o determinable: Se ha mencionado que el art. 2530 C
indica que el precio debe ser cierto; esto significa que debe ser
determinado con claridad o que al menos sea determinable con respecto l
valor de otra cosa cierta (determinación objetiva); también el precio
puede ser establecido por otra persona (determinación subjetiva). Si esta
no pudiere o no quisiere señalarlo, quedará ineficaz el contrato (art. 2537
C)31

También es cierto el precio cuando se hace tomando como referencia a valores


de bienes en determinado día, bolsa o mercado o se fije un tanto mayor o
menor que el precio del día, bolsa o mercado (art. 2538 C)32

Cuando el precio de la venta consista parte en dinero y parte en otra cosa, se


calificará el contrato por la intención de las partes (ej., permuta o compraventa)
pero, si no existe tal calificación se considerará permuta si el valor de la cosa
excede el valor del dinero o su equivalente (como un cheque); en caso contrario,
es decir, que el valor del dinero exceda al valor de la cosa, se considerará venta
(art. 2536 C)33

31
Art. 2537 C: “Para que el precio se tenga por cierto bastará que lo sea con referencia a otra cosa cierta, o que se
deje su señalamiento al arbitrio de persona determinada.
Si esta no pudiere o no quisiere señalarlo, quedará ineficaz el contrato”.
32
Art. 2538 C: “También se tendrá por cierto el precio en la venta de valores, granos, líquidos y demás
consumibles, cuando se señale el que la cosa vendida tuviere en determinado día, bolsa o mercado, o se fije un
tanto mayor o menor que el precio del día, bolsa o mercado, con tal que sea cierto”.
33
Art. 2536 C: “Si el precio de la venta consistiere parte en dinero o valores y parte en otra cosa, se calificará el
contrato por la intención manifiesta de los contratantes. No constando ésta, se tendrá por permuta, si el valor de
la cosa dada en parte del precio, excede al del dinero o su equivalente; y por venta, en el caso contrario”. Por
ejemplo, se intercambia un televisor valorado en C$ 4000 más C$ 2000 en efectivo a cambio de una laptop
valorada en C$ 6000; en caso de no haber calificación de este contrato, se va a considerar como permuta, porque
el valor de la cosa (el televisor) supera al del dinero (C$ 2000); en caso contrario, supongamos que a la inversa el
TV está valorado en C$ 2000 más C$ 4000 en efectivo a cambio de la misma computadora, como el valor del dinero
supera al de la cosa, se va a considerar el contrato como compraventa”.
Los juristas LACRUZ BERDEJO et al. (2002) nos explican que según la
jurisprudencia española “la inexistencia del precio implica la ausencia de
causa y ocasiona la nulidad absoluta del negocio” (p.16).

1.3.4.La forma y la causa en el contrato de compraventa

En el caso de bienes muebles, hemos visto que basta el consentimiento para la


perfección del contrato, aunque no se hayan intercambiado el precio y cosa
objeto del contrato (2540 C ya precitado). De este precepto, no podemos
concluir que toda venta sobre bienes muebles es consensual, porque la regla
establecida en el art. 2535 C estipula que cuando el valor del bien excediese los
cien córdobas habrá que hacerlo en instrumento privado y sólo en aquellos
casos en que el precio del bien no llegue a dicha cifra, es que bastará el
consentimiento34; sobre esta regla expresa nuestra jurisprudencia que “La
venta de muebles por más de cien pesos requiere documento privado pero no
‘ante mí’ de un notario” C. de 9 de septiembre de 1974, B.J. 381/1974, citada
por MONTIEL ARGÜELLO, 1977, pp. 129-130). En el supuesto de los bienes
inmuebles, hemos constatado que el contrato se debe hacer en instrumento
público, debidamente inscrito (arts. 2534 y 2483.1 entre otros).

Con respecto a la causa, la compraventa, como todo contrato oneroso, bilaterla


y sinalagmático, asienta la causa de una de las partes en la obligación de la
otra; de manera que la causa de la obligación del vendedor está en el pago del
precio del comprador y viceversa, la causa de la obligación del comprador se
basa en la entrega de la cosa por parte del vendedor.

1.4. Las arras

34
Art. 2535 C: “El contrato de compra y venta de bienes muebles, cuyo valor exceda de cien pesos, se hará constar
en instrumento privado. Si no excediere de dicha suma, el contrato de compra y venta quedará perfecto por el
mutuo consentimiento de las partes respecto de la cosa y el precio”.
El contrato de compraventa se perfecciona cuando las partes hayan convenido
el precio y la cosa objeto del contrato, aunque ninguno de ellos se haya
entregado (art. 2540 C). Prácticamente es en la celebración de tal contrato en el
único caso en que se utilizan, dándolas el comprador al vendedor
(ALBALADEJO, 2002b, p. 549) Entonces, antes del intercambio de cosa y
precio, se puede dar un adelanto o una señal como muestra o garantía de que
algo se va a llevar a cabo. Pues este adelanto o señal es técnicamente conocido
como arras. Este es el sentido que se le atribuye a las monedas que el novio
entrega a la novia en el matrimonio, llamadas arras. Esta figura jurídica tiene
varias utilidades, en primer lugar, sirve de prueba de la realización del
contrato, también es usada como un medio para poder retractarse del contrato
(ESCOBAR FORNOS, 1991, p. 16) ateniéndose a sus consecuencias y,
finalmente, pueden fungir como una garantía para asegurar el cumplimiento
del contrato.

“También hay que distinguir los anticipos de las arras. Los primeros se
imputan al precio de venta, de manera que disminuye la deuda del comprador,
sin crear para él, ni para el vendedor, la facultad de retractarse, que resulta de
las arras” (BENDAÑA GUERRERO, 2008, p. 147).

Existen varios tipos de arras (GUZMAN GARCIA & HERRERA ESPINOZA, 2006,
pp. 197-198):

1.4.1.Arras penitenciales

Despliegan sus efectos en caso de que se incumpla la obligación, permitiendo a


las partes dar por liquidada la obligación; así, el art. 2557 C establece que “Si
hubieren mediado arras o señal en el contrato de compra y venta, podrá
rescindirse el contrato, allanándose el comprador a perderlas, o el vendedor a
devolverlas duplicadas”.
Cuando se produce la resolución del contrato por falta de pago del precio, el
vendedor tiene la opción de retenerlas o exigir su entrega al comprador
dobladas, es decir, con el cien por cien más de su valor si aún no había pagado
las arras. Por su parte, el comprador tiene derecho a exigir la devolución de la
parte del precio que ya había adelantado (art. 2664 C) 35

Los efectos de las arras penitenciales nos los expone el jurista BENDAÑA
GUERRERO (2008, p. 147):

a) Si el contrato se cumple, lo entregado se aplica al precio convenido.


b) Si ambos contratantes desisten de la venta, el vendedor debe devolver las
arras al comprador.
c) Si el comprador desiste de la venta pierde las arras (art. 2664).
d) Si es el vendedor el que desiste, debe devolver las arras al comprador y
otra cantidad igual (art. 2557)

1.4.2.Arras confirmatorias

Las arras confirmatorias son aquellas en las que se entrega una suma de
dinero como prueba de la perfección del contrato; en este sentido el art. 361 del
Código de comercio presupone que “la entrega de una suma se dinero en
concepto de arras se reputará siempre dadas a cuenta del precio y en prueba
de la ratificación del contrato, salvo pacto en contrario” esta funcionalidad
probatoria, la encontramos en la génisis de las arras en el Derecho romano:
“Ciertamente, en el mundo romano las arras no son más que una señal

35
Art. 2664 C: “La resolución de la venta por no haberse pagado el precio, dará derecho al vendedor para retener
las arras, o exigirlas dobladas; y además para que se le restituyan los frutos, ya en su totalidad si ninguna parte del
precio se le hubiere pagado, ya en la proporción que corresponda a la parte del precio que no hubiere sido pagada.
Arts. 1884 – 2557 C.
El comprador, a su vez, tendrá derecho para que se le restituya la parte que hubiere pagado del precio.
Para el abono de las expensas al comprador, y de los deterioros al vendedor, se considerará al primero como
poseedor de mala fe, a menos que pruebe haber sufrido en su fortuna, y sin culpa de su parte, menoscabos tan
grandes, que le hayan hecho imposible cumplir lo pactado.
confirmatoria de la conclusión del contrato “arra confirmatoria” (Gayo, 3.139;
D. 18,1,35 pr, citado por IGLESIAS SANTOS, 2007, p. 311).

Si el obligado cumple, habrá una simple imputación al precio (o procederá la


devolución del objeto); en cambio si incumple, en cambio si incumple, las arras
de destinarán a la indemnización de daños y perjuicios, pero no se pierden
automáticamente (LACRUZ BERDEJO et al. 2003, p. 253).

1.4.3.Arras penales

En esta categoría de arras, de origen doctrinal, ante el incumplimiento de la


obligación se pierde o se devuelve doblado lo que se ha dado como señal, pero
con la salvedad que no da lugar a la resolución del contrato y permite la
exigibilidad de su cumplimiento, incluso por la vía penal; en este sentido
expresan los juristas LACRUZ BERDEJO et al. (2003): “Las arras no confieren
derecho al arrepentimiento, ni suprimen el de cada contratante de solicitar la
ejecución in natura” (p. 253). En caso de incumplimiento, pues simplemente se
imputan a precio.

1.5. Efectos de la compraventa

La compraventa como todo contrato bilateral o sinalagmático que establece


obligaciones recíprocas entre las partes, tiene como obligación principal la
entrega de la cosa, por el vendedor, y el pago del precio, por el comprador. De
esta obligación principal se derivan obligaciones particulares que a
continuación detallamos.

1.5.1.Entrega de la cosa

El vendedor tiene la obligación de entregar la cosa objeto de el contrato. Así, el


art. 2582 establece que: “El vendedor está obligado a la entrega y saneamiento
de la cosa, objeto de la venta”. Salvo pacto en contrario, los costos de la entrega
de la cosa le corresponden al vendedor (art. 2590 C)36. De esta manera se pone
en posesión del comprador para que pueda disfrutar la cosa vendida.

El vendedor no está obligado a entregar la cosa si existiendo un plazo para la


entrega de la cosa, el comprador cae en estado de insolvencia, excepto si
rindiese garantía (art. 2594 C)37; este artículo es un reflejo del principio rebus
sin stantibus que establece que cambiando las circunstancias bajo las cuales
se suscribió el contrato, se puede variar el cumplimiento del mismo.

En el caso de los bienes muebles, una vez pagado la totalidad o parte del
precio, la falta de tradición de la cosa, autoriza al comprador a exigir la
resolución del contrato o la entrega de la cosa y, en ambos casos, la
indemnización de los perjuicios (art. 2595 C)38

También el vendedor debe entregar la cosa con todos sus accesorios como
llaves, aumentos y frutos que se produzcan después de la fecha fijada para la
entrega (art. 2584 C)39.

La entrega de la cosa debe hacerse en el lugar convenido y si no acordaron


ningún lugar, deberá realizarse en el sitio en que se encontraba la cosa en la
época de celebración del contrato (art. 2585.1 C)40

1.5.2.Conservación de la cosa

36
Art. 2590 C: “El vendedor debe satisfacer los gastos de la entrega de la cosa vendida, si no hubiere pacto en
contrario”.
37
Art. 2594 C: “Tampoco está obligado a entregar la cosa, cuando hubiere concedido un término para el pago, si
después de la venta, el comprador se halla en estado de insolvencia, salvo si afianzare de pagar en el plazo
convenido”.
38
Art. 2595 C: “Si la cosa vendida fuere mueble, y el vendedor no hiciere tradición de ella, el comprador que
hubiere ya pagado todo o parte del precio o hubiere comprado a crédito, tendrá derecho para disolver el contrato,
exigiendo la restitución de lo que hubiere pagado, con los intereses de la demora e indemnización de perjuicios, o
para demandar la entrega de la cosa y el pago de los perjuicios”.
39
Art. 2584 C: “El vendedor debe entregar junto con la cosa, los accesorios de ella, como las llaves de los edificios,
los aumentos que haya tenido después de la fecha fijada para la entrega”.
40
Art. 2585.1 C: “La entrega debe hacerse en el lugar convenido, y si no hubiere lugar designado, en el lugar en
que se encontraba la cosa vendida, en la época del contrato”.
El vendedor también está obligado a conservar la cosa tal como se hallaba al
tiempo de celebrarse el contrato sin cambiar su estado hasta que la entregue al
comprador (art. 2583 C)41. Como consecuencia de este precepto y del art. 2590
C precitado, el vendedor debe realizar a su cargo los gastos de conservación y
de entrega de la cosa, salvo pacto en contrario.

1.5.3.Pago del precio

Esta es la obligación principal del comprador (art. 2660 C)42 y si no lo hiciere,


de conformidad con el art. 2593 C: “El vendedor no está obligado a entregar la
cosa vendida si el comprador no le hubiere pagado el precio”.

El pago del precio deberá hacerse en el lugar y el tiempo estipulado o en el


lugar que se encontraba la cosa vendida en la época del contrato, si no
hubieren acordado otra cosa (art. 2661.1 y art. 2585.1 C)43. Con respecto al
vendedor el art. 2585.2 establece: “El vendedor está obligado también a recibir
el precio en el lugar convenido, y si no hubiere convenio sobre la materia, en el
lugar y tiempo de la entrega de la cosa, si la venta no fuere a crédito”.

Si el comprador estuviere en mora por no pagar el precio, el vendedor tiene


derecho a exigir el pago o pedir la resolución del contrato con resarcimiento de
los perjuicios (art. 2662 C)44. De igual manera, si el vendedor no entrega la
cosa en el tiempo fijado, el comprador puede pedir la resolución del contrato o
la entrega de la cosa (art. 2586 C)45. Aunque este artículo no lo mencione en
todo caso también se puede pedir la indemnización de los perjuicios conforme

41
Art. 2583 C: “El vendedor no puede cambiar el estado de la cosa vendida, y está obligado a conservarla tal como
se hallaba al tiempo del contrato, hasta que la entregue al comprador”.
42
Art. 2660 C: “La principal obligación del comprador es la de pagar el precio convenido”.
43
Art. 2585.1 C: “La entrega debe hacerse en el lugar convenido, y si ni hubiere lugar designado, en el lugar en que
se encontraba la cosa vendida, en la época del contrato”. Art. 2661.1 C: “El precio deberá pagarse en el lugar y el
tiempo estipulados, o en el lugar y el tiempo de la entrega, no habiendo estipulación en contrario”.
44
Art. 2662 C: “Si el comprador estuviere constituido en mora de pagar el precio en el lugar y tiempo dichos, el
vendedor tendrá derecho para exigir el precio o la resolución de la venta con resarcimiento de perjuicios”.
45
Art. 2586 C: “Si el vendedor no entrega la cosa en el tiempo fijado en el contrato, el comprador puede pedir la
resolución del contrato o la entrega de la cosa”.
el art. 1885 C. Si la no entrega de la cosa obedece a circunstancias de caso
fortuito o fuerza mayor no se resuelve el contrato, salvo pacto en contrario (art.
2588 C)46. Pero en el caso de venta de bienes muebles a crédito, la falta de
pago supuestamente no autoriza al vendedor a solicitar la resolución del
contrato sino a exigir el precio con los intereses moratorios (art. 2565 C)47.
Nótese la antinomia con al art. (2595 precitado); tal contradicción, explica el
jurista Cuadra Zavala (2004b, pp. 430-431) es ocasionada porque nuestros
legisladores siguieron tendencias opuestas, una, originada de Code francés
(art. 1184) seguida por el Código civil chileno proclive a considerar implícita en
los contratos bilaterales la condición resolutoria en caso de incumplimiento de
cualquier de las partes (ver arts. 1885, 2662, 2663, 2664, y 2666 C); en
cambio, también transcribieron artículos adscritos al Código civil de Austria
seguidos por la legislación civil argentina que establecía restricciones para la
condición resolutoria (arts. 2596, 2597 y 2665 C). Frente a esa contradicción,
compartimos el criterio de los juristas GUZMAN GARCIA & HERRERA
ESPINOZA (2006, p. 202); ESCOBAR FORNOS (1991a, p.20) en el sentido de
que debe prevalecer la regla general del derecho de obligaciones contenida en el
art. 1885 C que propugna por la resolución del contrato bilateral por
incumplimiento.

Según el art. 2266 C, cuando la venta sea de un inmueble, la resolución del


contrato por no haberse pagado el precio, no da derecho al vendedor contra
terceros poseedores (que a su vez han adquirido del primer comprador que no
pagó su precio), excepto cuando en la escritura pública de la primera
enajenación se haya establecido un pacto comisorio, que es una cláusula que
establece la resolución del contrato por incumplimiento por falta de pago. De
tal manera que, existiendo dicho pacto, la segunda transmisión a los terceros

46
Art. 2588 C: “Si el vendedor no hubiere efectuado la entrega, por caso fortuito o fuerza mayor, no habrá lugar a
la resolución del contrato, salvo pacto en contrario”.
4747
Art. 2565 C: “Cuando el contrato de compra y venta fuere de cosa mueble y el comprador no pagare el precio
de la cosa comprada a crédito, el vendedor sólo tendrá derecho para exigir el precio y los intereses de la mora, y
no para pedir la resolución de la venta”.
poseedores queda sin efecto. La lógica de este precepto consiste en que siendo
la acción de cobro una acción personal, no puede trascender a terceros, salvo
que esté garantizada con una hipoteca; y la acción de resolución sólo puede
afectar a terceros adquirentes si existe un pacto comisorio. Empero, nuestra
Corte Suprema de Justicia, sostiene que el pacto comisorio expreso o tácito es
una condición resolutoria y constituye un gravamen que pesa sobre el
inmueble (ESCOBAR FORNOS, 1999, p. 283)

Si en la escritura se hace constar el pago del precio no se admitirá prueba en


contrario, excepto la nulidad o falsedad de la escritura y sólo en virtud de esta
prueba habrá acción contra terceros poseedores (art. 2669 C)48. Comentando
este precepto nos explica el jurista CUADRA ZAVALA (2004b):

Esto es así para poner a cubierto a los terceros de los fraudes que
fpudieran cometer vendedor y comprador, después de pagado el precio,
coludiéndose después para acreditar lo contrario en juicio. Este artículo
es una consecuencia de los dispuesto en el art. 2374 C. pero si en una
escritura posterior se declara que no se ha pagado el precio, o sea, lo
contrario, habría que tener presente los requisitos que impone el art.
2375 C (p.434)

1.5.4.El saneamiento

El saneamiento -hacer la cosa sana- implica que como la cosa no se entregó


como se debería haber entregado (ej., se vende una propiedad como libre de
gravamen cuando en realidad tiene una hipoteca o cuando se vende un
vehículo automotor como si estuviera en perfecto estado mecánico cuando en
realidad no lo está), el vendedor responde por no entregar la cosa o el derecho
como se debía, con la obligación de sanear el objeto de la compraventa. El

48
Art. 2669 C: “Si en la escritura de venta se expresa haberse pagado el precio, no se admitirá prueba alguna en
contrario, sino la de nulidad o falsificación de la escritura, y sólo en virtud de esta prueba habrá acción contra
terceros poseedores”.
saneamiento es una garantía o afianzamiento a favor del comprador en el
sentido que el vendedor le indemnizará en caso de que sea perturbado el goce
de la cosa que compró. De tal manera que el deber de sanear es un
complemento al deber de entregar; a la sazón, el art. 2582 C establece: “El
vendedor está obligado a la entrega y saneamiento de la cosa, objeto de la
venta”. Completa este precepto el art. 2589

C: “El vendedor debe sanear la cosa vendida, respondiendo por la evicción al


comprador, cuando fuere vencido en juicio por una acción de reivindicación u
otra acción real. Debe también responder por los vicios redhibitorios de la cosa
vendida”.

Las normas que regulan el saneamiento por evicción y por vicios ocultos
obedecen a una misma finalidad: hacer sana la cosa objeto de compraventa; en
consecuencia, las normas que regulan ambas figuras son intercambiable, es
decir, se pueden aplicar analógicamente mutatis mutandi.

Como dice el jurista CASTAN TOBEÑAS (1977):

No basta con que el vendedor entregue la cosa; es preciso que asegure al


comprador la posesión pacífica y útil de la misma. El fin o causa de la venta
para el comprador es adquirir la cosa para servirse de sus utilidades y esta
finalidad dejaría de realizarse si una vez verificada la entrega se viera el
comprador privado de la cosa o imposibilitado de aplicarla a los usos que le son
propios. De aquí que la obligación de garantía, que puede definirse como la que
contrae el vendedor de procurar al comprador la posesión pacífica y útil de la
cosa, y de indemnización de daños y perjuicios en el caso de que aquel
compromiso no obtenga cumplimiento.

Se deducen ya de las consideraciones anteriores las dos clases o especies de


garantías: una, que asegura la posesión pacífica de la cosa (garantía por
evicción), y otra, que asegura la posesión útil (garantía por vicios ocultos) …”
(p. 177)
1.5.4.1. El saneamiento por evicción

Existe la evicción cuando se perturba la posesión legal y pacífica de la cosa


vendida en virtud de una causa o derecho anterior a la compra; por ejemplo,
resulta que la cosa vendida no era del vendedor y su verdadero dueño la
reivindica y despoja de ella al comprador. El diccionario RAE conceptúa la
evicción como “Pérdida de un derecho por sentencia firme y en virtud de
derecho anterior ajeno” (p. 1013). De hecho, el término evicción proviene de
“evincere = vencer en juicio” (LACRUZ BERDEJO et al., 2002, p. 41). Pero en
realidad no es necesario que exista una sentencia firme para que surja el deber
del vendedor de saneamiento, sino que esta obligación nace desde que se
interpone una demanda contra el comprador que perturbe la posesión legal y
pacífica de la cosa objeto del contrato. Así se deduce del art. 2600.1 C: “Por la
evicción debe defender la cosa vendida en cualquier juicio que se promueva
contra el comprador por causa anterior a la venta”. De manera que el vendedor
debe salir en defensa del comprador (art. 2612 C)49

El contenido económico de esta figura comprende: el deber de pagar las costas


del juicio que haya seguido el comprador, lo que éste perdiere en el juicio y el
menor valor que tuviere la cosa por los vicios ocultos (art. 2600.2)50. También
el comprador tiene derecho a ser indemnizado por cargas ocultas que el
vendedor conocía y no declaró (art. 2607 C)51; como, por ejemplo, servidumbres
no aparentes para el paso de tuberías subterráneas o servidumbre de paso
cuando no existe un camino visible. De forma concurrente, el vendedor

49
Art. 2612 C: “El enajenante debe salir en defensa del adquirente, citado por éste en la forma y tiempo que
designe el Código de Procedimiento, en el caso que un terreno le demandare la propiedad o posesión de la cosa, el
ejercicio de una servidumbre o cualquiera otro derecho comprendido en la adquisición, o lo turbare en el uso de la
propiedad, goce o posesión de la cosa”.
50
Art. 2600.2 C: “Por el saneamiento, debe pagar las costas del juicio que haya seguido el comprador en defensa
de la cosa, lo que éste perdiere en el juicio y el menor valor que tuviere la cosa por vicios ocultos que no se
hubieren considerado al tiempo de la enajenación”.
51
Art. 2607 C: “El adquiriente tiene derecho a ser indemnizado, cuando fuere obligado a sufrir cargas ocultas, cuya
existencia el enajenante no le hubiere declarado y de las cuales él no tenía conocimiento”.
también debe restituir al comprador el precio de la cosa vendida, aunque ésta
haya sufrido deterioros que le menoscaben su valor original (art. 2620 C)52; en
caso de aumentar su valor, tiene que responder, excepto en los casos que el
incremento se deba a causas extraordinarias (art. 2623 C)53; debe asumir las
costas del contrato, el valor de los frutos que el comprador deba entregar al
verdadero dueño y, en general, todo género de daños y perjuicios que la
evicción ocasione (art. 2621 C)54; como por ejemplo, la indemnización que se
agencia el comprador por todas las mejoras y reparaciones que hizo (art. 2622
C)55. En caso de evicción parcial se aplican los arts. 2627 y 2628 C56.

Incluso, si no se hubiese pactado nada en el contrato con respecto al


saneamiento por evicción, el vendedor siempre tendrá la obligación de

52
Art. 2620 C: “Verificada la evicción, el vendedor debe restituir al comprador el precio recibido por él, sin
intereses, aunque la cosa haya disminuido de valor, sufrido deterioros o pérdidas en parte, por caso fortuito o por
culpa del comprador”.
53
Art. 2623 C: “El importe de los daños y perjuicios sufridos por la evicción, se determinará por la diferencia del
precio de la venta con el valor de la cosa el día de la evicción, si su aumento no nació de causas extraordinarias”.
5454
Art. 2621 C: “El vendedor está obligado también a las costas del contrato, al valor de los frutos, cuando el
comprador tiene que restituirlos al verdadero dueño, y a los daños y perjuicios que la evicción le causare”.
55
Art. 2622 C: “Debe también el vendedor al comprador, los gastos hechos en reparaciones o mejoras que no sean
necesarias, cuando él no recibiere del que lo ha vencido, ninguna indemnización, o solo obtuviere una
indemnización incompleta”.
56
Art. 2627 C: “En caso de evicción parcial, el comprador tiene la elección de demandar una indemnización
proporcionada a la pérdida sufrida, o exigir la rescisión del contrato, cuando la parte que se la ha quitado o la carga
o servidumbre que resultare, fuere de tal importancia respecto al todo, que sin ella no habría comprado la cosa.
Lo mismo se observará cuando se hubieren comprado dos o más cosas conjuntamente, si apareciere que el
comprador no habría comprado la una sin la otra”.
Art. 2628 C: “Habiendo evicción parcial, y cuando el contrato no se rescinda, la indemnización por la evicción
sufrida, es determinada por el valor al tiempo de la evicción, de la parte de que el comprador ha sido privado, si no
fuere menor que el que correspondería proporcionalmente, respecto al precio total de la cosa comprada. Si fuere
menor, la indemnización será proporcional al precio de la compra”. En el supuesto de este precepto, por ejemplo,
supongamos que una propiedad de 50 manzanas fue vendida por 50 mil córdobas a razón de 1 mil córdobas por
manzana, un año después el valor de la propiedad se incrementa a 1 mil quinientos córdobas por manzana con un
valor total de 75 mil córdobas y es objeto de evicción parcial. Si el valor de la parte sujeta a evicción no es menor al
que corresponde proporcionalmente respecto del precio total, por ejemplo, la parte afectada son 30 manzanas, el
precio de la indemnización tomará como referencia al valor de la cosa al tiempo de la evicción (a 1 mil quinientos
córdobas por manzana, de manera que las 30 manzanas se indemnizarían a 45 mil córdobas); por el contrario, si el
valor de la parte afectada es menor proporcionalmente al precio total (por ejemplo, la parte perjudicada son 20
manzanas), la indemnización se fijará tomando como parámetro el valor de la cosa al tiempo de la compraventa,
es decir, siguiendo con el ejemplo, se pagarían por las 20 manzanas 20 mil córdobas (a un mil córdobas por
manzana).
observarlo porque es un elemento natural de la compraventa (art. 2601 C)57.
No obstante, no es un elemento esencial del contrato de compraventa,
consecuentemente, en virtud de la autonomía de la voluntad, las partes
pueden ampliar, reducir, o excluir la aplicación de esta figura jurídica de
conformidad con el art. 2602 C, “Pueden los contratantes ampliar o restringir a
su voluntad la evicción y el saneamiento: pueden también pactar que el
vendedor no quede sujeto a esa obligación”. Sin embargo, hay que interpretar
este artículo analógicamente con los artículos 2631 y 2634 C58, es decir, que,
pese al pacto de no someterse al saneamiento por evicción, responderá por él si
actúa el vendedor de mala fe, por ejemplo, que se venda una propiedad gravada
con una hipoteca como si estuviera libre de gravamen o vende como propia una
propiedad ajena. Esto es así porque hay que tener presente que la
responsabilidad por dolo es exigible en todas las obligaciones y la renuncia
para hacerla efectiva es nula. (art. 1861 C).

No existe mala fe si el comprador tenía conocimiento de la posibilidad de ser


afectado por reclamaciones sobre el bien que estaba adquiriendo y
temerariamente lo compra, luego entonces, no puede beneficiarse de la
evicción, a menos que así se haya acordado, según se lee el art. 2610 C,
“Cuando el adquirente, de cualquier modo conocía el peligro de la evicción
antes de la adquisición, nada puede reclamar del enajenante por los efectos de
la evicción que suceda, a menos que ésta hubiere sido expresamente
convenida”59, así, en el supuesto de que en el contrato de compraventa se
exprese que el bien está sujeto a una hipoteca, tal circunstancia exime al

57
Art. 2601 C: “Aunque no se hayan estipulado en el contrato la evicción y el saneamiento, está el vendedor sujeto
a ellos”.
58
Art. 2631 C: “Las partes pueden restringir, renunciar o ampliar su responsabilidad por los vicios redhibitorios, del
mismo modo que la responsabilidad por la evicción, siempre que no haya dolo en el enajenante”. Art. 2634 C: “La
estipulación en términos generales de que el enajenante no responde por vicios redhibitorios de la cosa, no lo
exime de responder por el vicio redhibitorio de que tenía conocimiento, y que no declaró al adquirente”.
59
Corrobora esta afirmación el art. 2609 C es los siguientes términos, “Cuando el enajenante hubiere declarado la
existencia de una hipoteca sobre el inmueble enajenado, esa declaración importa una estipulación de no prestar
indemnización alguna por tal gravamen. Mas si el efecto de la enajenación tiene la promesa de garantir, el
enajenante es responsable de evicción”.
vendedor de responder por evicción, excepto en el caso de que se comprometa a
responder por evicción (art. 2609 C)60.

En los supuestos de ampliación de responsabilidad por evicción, la doctrina


aclara que “… es preciso que se especifique en qué consiste la mayor
responsabilidad del vendedor o se deduzca del contexto del contrato: las
cláusulas genéricas serian insuficientes para agravar esa responsabilidad…”
(LACRUZ BERDEJO et al., 2002, p. 43).

Para que exista la responsabilidad por evicción, es necesario que se le notifique


al vendedor la existencia del proceso judicial entre terceras personas y el
comprador, así lo establece el art. 2617 C, “La obligación que resulte de la
evicción cesa si el vencido en juicio no hubiere hecho citar de saneamiento al
enajenante, o si hubiere hecho la citación, pasado el tiempo señalado por el
Código de Procedimiento”61. Esta citación debe hacerse en la demanda o en la
contestación de la demanda (art. 447 Ley 902, Código Procesal Civil de la
Republica de Nicaragua, publicado en La Gaceta, Diario Oficial No. 191 del 9
de octubre de 2015, con posterioridad Ley 902/201562; No obstante, aun sin
esta citación, no se extingue la garantía del saneamiento por evicción, si el
comprador prueba que era inútil citarlo en vista del carácter indiscutible del
derecho del tercero (art. 2618 C)63

Para nuestra Corte Suprema no procede el recurso de casación contra la


resolución que ordena citar por evicción:

60
Art. 2609 C: “Cuando el enajenante hubiere declarado la existencia de una hipoteca sobre el inmueble
enajenado, esa declaración importa una estipulación de no prestar indemnización alguna por tal gravamen. Mas
[sic] si el efecto de la enajenación contiene la promesa de garantir, el enajenante es responsable de la evicción”.
61
“No es cita de saneamiento, sino de evicción” (CUADRA ZAVALA, 2004b, p. 402).
62
En el Código de Procedimiento Civil (Pr.) cuya vigencia finaliza en octubre de 2016, se establece que se puede
citar por evicción en la demanda antes de la contestación de la misma (art. 2139 Pr.)
63
Art. 2618 C: “No tiene lugar lo dispuesto en el artículo anterior, y el enajenante responderá por la evicción, si el
vencido en juicio probare que era inútil citarlos por no haber oposición justa que hacer al derecho del vendedor. Lo
mismo se observará cuando el adquirente, sin citar de saneamiento al enajenante, reconociere la justicia de la
demanda, y fuere por esto privado del derecho adquirido”.
Es improcedente el recurso de casación contra la resolución que ordena
citar por evicción, ya que es interlocutoria. La sentencia en este caso sólo
vale como un acto preventivo del que cita, para poder en el competente
juicio y su tiempo, si ocurre la evicción, deducir su derecho de
saneamiento contra aquel de quien adquirió la cosa o derecho evicto… (S.
de 12:00 md del 24 de septiembre de 1920, BJ 3052, citada por
MONTIEL ARGÜELLO, 1971, p. 223; HUEMBES & HUEMBES, 1971, p.
274).

Tampoco procede este recurso de casación contra la resolución que deniegue


citar por evicción: “Es improcedente el recurso de casación contra la sentencia
que desecha la excepción de citación de evicción, por ser interlocutoria” (S. de
11am del 24 de octubre de 1929, BJ 7193, citada por MONTIEL ARGÜELLO,
1971, p. 223).

La obligación de la evicción también cesa si el adquirente por dolo o negligencia


dejó de oponer las defensas pertinentes o injustificadamente no apela, excepto
que sea patente la inutilidad del recurso de apelación. (art. 2619 C)64.

Cuando el derecho que origina la evicción acontece con posterioridad a la venta,


pero su origen es anterior, los jueces valorarán las circunstancias para resolver
(art. 2605 C) 65 ; por ejemplo, el comprador pierde la cosa adquirida por una
prescripción cuyo origen se remonta a una fecha anterior a la compraventa.

En los casos de pluralidad de vendedores (supóngase el caso de una


compraventa de vehículo con varios adquirentes sucesivos y el último lo enajena
al comprador afectado), el adquirente último no está obligado a citar al

64
Art. 2619 C: “La obligación por la evicción cesa también si el adquirente, continuando en la defensa del pleito,
dejó de oponer por dolo o negligencia las defensas convenientes, o si no apeló de la sentencia de primera
instancia, o no prosiguió la apelación. El enajenante sin embargo responderá por la evicción, si el vencido probare
que era inútil apelar o proseguir la apelación. Cesa igualmente la obligación por la evicción, cuando el adquirente,
sin conocimiento del enajenante, comprometiere el negocio en árbitros, y éstos laudaren contra el derecho
adquirido”.
65
Art. 2605 C: “Cuando el derecho que ha causado la evicción es adquirido posteriormente a la tradición de la
cosa, pero cuyo origen era anterior, los jueces están autorizados para apreciar todas las circunstancias y resolver la
cuestión”.
enajenante que le transfirió el bien, sino que tiene la opción de citar al enajenante
original o cualquiera otros de los intermedios (art. 2613 C) 66 . El citado por
evicción podrá solicitar que se le notifique la demanda a los otros enajenantes y
en caso de comparecer formarán un litisconsorcio pasivo (art. 2614 C)67. En caso
de haber solicitado y obtenido las referidas notificaciones, tendrá los mismos
derechos que contra él tiene el demandado que lo citó por evicción (art. 2616
C)68.

Para la jurisprudencia española la evicción no opera en los casos de simulación


de ventas:

El saneamiento por evicción no entra en juego en caso de venta simulada


(en general, de venta inexistente o nula: cfr. S. de 22 de junio de 1965,
aunque obiter dictum), sino sólo en caso de venta ineficaz respecto del
efecto traslativo que el contrato pretende, es decir, al perder el comprador
la cosa, reclamada con éxito por otro; ni comprende el caso de pérdida de
la posesión en virtud de interdicto, porque [no] permite dilucidar el derecho
de propiedad. (S. de 4 de marzo de 1996, ambas citadas por LACRUZ
BERDEJO et al., 2002, p. 42);

Finalmente, debemos mencionar que en el caso de las ventas forzadas declaradas


por autoridad judicial, no se responde por evicción, salvo la obligación de

66
Art. 2613 C: “El adquirente de la cosa no está obligado a citar de evicción y saneamiento al enajenante que se la
transfirió, cuando haya habido otros adquirentes intermediarios. Puede hacer citar al enajenante originario, o a
cualquiera de los enajenantes intermediarios”.
67
Art. 2614 C: “El citado de evicción que comparece a defender al adquirente, no podrá citar a su vez a otro de los
enajenantes, pero tendrá derecho para pedir al Juez que conoce del asunto, que notifique la demanda del que
pretende derecho en la cosa a los enajenantes que designe. Si éstos estuvieren en el lugar del juicio, se les hará la
notificación en su persona; y por edictos, a los que estuvieren ausentes, señalándoles quince días de plazo para
que comparezcan si quisieren. Al comparecer los notificados deberán coadyuvar con el que pidió las notificaciones,
formando con él una sola parte, y debiendo gestionar en conjunto o por medio de un procurador que los
represente”.
68
Art. 2616 C: “El citado de evicción que hizo notificar la demanda a los otros enajenantes, tendrá contra éstos,
por la evicción de la cosa, los mismos derechos que contra él tiene el demandado que lo citó de evicción”.
restituir el precio; en este caso, se entenderá por vendedor al acreedor ejecutante
(art. 2624 C)69.

1.5.4.2. El saneamiento por vicios ocultos

Conocido también como vicios redhibitorios, los vicios ocultos acontecen cuando
la cosa vendida a título oneroso padece un defecto no manifiesto o no visible.
Así, en el art. 2630.1 C se indica que, “Son vicios redhibitorios los defectos
ocultos de la cosa, cuyo dominio, uso o goce se transfirió por título oneroso,
existente al tiempo de la adquisición, que le hagan impropia para su destino, si
de tal modo disminuyen el uso de ella, que, a haberlos conocido el adquirente,
no la habría adquirido, o habría dado menos por ella”.

En general los vicios ocultos se refieren a cualidades corporales, ejemplos de


vicios ocultos reconocidos por la jurisprudencia española, que expone CASTAN
TOBEÑAS (1977) son:

Máquina inservible para el objeto a que se le destina (sentencia de 7 de


junio de 1909); soldadura en el cigüeñal de un automóvil (sentencia de 25
de enero de 1924); casa necesitada de importantes obras de reparación
(sentencia 13 de marzo de 1929); defectuosa construcción de un inmueble,
con falta de condiciones de higiene, imposibilidad de utilizar los servicios
de calefacción y desagüe, penetración de aguas pluviales (sentencia 10 de
junio de 1952); cerveza cuya mala calidad da lugar a que exploten varios
envases por fermentación o acidificación del líquido contenido en ellos

69
Art. 2624 C: “En las ventas forzadas hechas por la autoridad de la justicia, el vendedor no está obligado por la
evicción, sino a restituir el precio que produjo la venta.
Para los efectos del inciso que precede, se entenderá por vendedor el acreedor ejecutante a cuya solicitud se
hicieron el embargo y la subasta, si se le han adjudicado los bienes o se ha pagado de su crédito, o cualquiera otra
persona que haya recibido el precio.
También se entenderá por vendedor para dichos efectos, el deudor ejecutado que ni haya opuesto al embargo y
subasta de la cosa vendida en concepto de pertenecer al mismo ejecutado.
(sentencia de 31 de mayo de 1957); pescado en malas condiciones debido
al mal enlatado del mismo (sentencia de 31 de marzo de 1960); etc. (p.128).

Sobre este tema nos dice el Tribunal Supremo Español:

a) Que el vicio consiste en una anomalía por la cual se distingue la cosa que
lo padece de las de su misma especie y calidad; b) que es preciso que el
vicio sea anterior a la venta aunque su desarrollo sea posterior; c) que es
preciso que el vicio no fuera conocido por el adquirente, ni conoscible [sic]
por la simple contemplación de la cosa teniendo en cuenta la preparación
técnica del sujeto al efecto; d) que ha de ser de tal naturaleza que haga la
cosa impropia para el uso a la que la destina o disminuya de tal modo ese
uso, que de haberlo conocido el comprador no lo hubiera adquirido o
habría dado menos precio, es decir, que no se trata de que sea inútil para
todo uso, sino para aquél que motivó la adquisición, si nada se hubiere
pactado sobre el destino, debiendo entenderse que la cosa fue comprada
para aplicarla al uso más conforme con su naturaleza y más en armonía
con la actividad a que se dedicaba el adquirente (Sentencia del Tribunal
Supremo (TS) español de 31-01-1970, citada por la Sentencia 533/2005
del Tribunal Supremo español, SALA 1ª DE LO CIVIL DEL 29 DE JUNIO
DE 2005. Recuperado de http://app.vlex.com/#vid/18040596.

Frente a este tipo de vicios ocultos, el comprador tiene la opción de desistir del
contrato y entregar la cosa al vendedor a cambio de que éste le devuelva el precio
(acción redhibitoria) o, tiene la acción de que se baje el precio de la cosa (acción
estimatoria) de acuerdo al art. 2639 C70. Aquella acción redhibitoria no sólo se
da en los supuestos de pérdida total, sino también cuando haya pérdida parcial
(art. 2643 C)71.

70
Art. 2639 C: “En el caso del artículo anterior, el comprador tiene la acción redhibitoria para dejar sin efecto el
contrato, volviendo la cosa al vendedor, restituyéndole éste el precio pagado, o la acción para que se baje del
precio el menor valor de la cosa por el vicio redhibitorio”.
71
Art. 2643 C: “Si la cosa se pierde por los vicios redhibitorios, el vendedor sufrirá la pérdida y deberá restituir el
precio. Si la pérdida fuere parcial, el comprador deberá devolverla al estado en que se hallare para ser pagado del
precio que se dio”.
El deber de sanear los vicios redhibitorios persiste incluso en el caso de que el
vendedor no sepa de su existencia, pero no responde de los vicios aparentes (en
el sentido que aparecen y se muestran a la vista), es decir, de los que no son
ocultos (art. 2638 C)72. Según el jurista ESCOBAR FORNOS (1991a), no son
ocultos los vicios que pueden ser descubiertos en virtud de un atento examen
efectuado en la forma usual para el negocio o tipo de mercadería, como, por
ejemplo, la ceguera de un caballo, o la cojera de un toro (p. 28).

También subsiste la obligación de reparar los vicios ocultos incluso en aquellos


casos en los que se pierde la cosa por caso fortuito o por culpa del comprador
(art. 2644 C)73.

Como el vicio debe existir al momento de la entrega del objeto de la compraventa,


corresponde al comprador demostrar esto y si no lo prueba, se presume el que
el vicio sobrevino después (art. 2633 C) 74 . Empero, nuestra jurisprudencia
parece interpretar en sentido contrario este precepto según la circunstancia de
persona:

Ha lugar a la acción redhibitoria si el comprador de refrigeradora prueba


que la instaló al día siguiente de comprada y que no funcionó, a pesar de
que la corriente eléctrica era correcta. La presunción adoptada por la Sala
de que el vicio era coetáneo con la adquisición, no es impugnable por no
ser absurda ni arbitraria. Carece de importancia la prueba del reo de que
la refrigeradora funcionó bien antes de la venta. Siendo el vendedor técnico
en electricidad, debe condenársele al pago de daños y perjuicios (S. 10:30
am del 28 de marzo de 1949, BJ 14621, citada por MONTIEL ARGÜELLO,
1972, pp. 665-666).

72
Art. 2638 C: “Entre compradores y vendedores, no habiendo estipulación sobre los vicios redhibitorios, el
vendedor debe sanear al comprador los vicios o defectos ocultos de la cosa, aunque los ignore, pero no está
obligado a responder por los vicios o defectos aparentes”.
73
Art. 2644 C: “Si la cosa vendida con vicios redhibitorios se pierde por caso fortuito, o por culpa del comprador, le
queda a éste el derecho de pedir el menor valor de la cosa por el vicio redhibitorio”.
74
Art. 2633 C: “Incumbe al adquirente probar que el vicio existía al tiempo de la adquisición, y no probándolo, se
juzga que el vicio sobrevino después” …
Conforme al criterio de nuestro Tribunal Supremo, “debe probarse que la
enfermedad de que padece un animal constituye vicio redhibitorio de acuerdo
con la costumbre o el uso local. Art. [sic] 2656”. S. de las 12 m. del 9 de mayo
de 1914, B.J. 421, citada por MONTIEL ARGÜELLO, 1972, p. 665).

La buena fe también debe presidir esta clase de realidad jurídica, de tal manera
que, igual que en la evicción, el conocimiento del vicio, excluye la protección legal
del mismo (art. 2635 C)75. Y también, como sucede en la evicción el pacto para
excluir la responsabilidad del enajenante por los vicios ocultos, no surte efecto
cuando tuvo conocimiento de estos vicios redhibitorios y no lo declaró al
comprador (art. 2634 C). Tampoco se responde por los vicios ocultos si el
comprador adquirió la cosa mediante un proceso judicial (art. 2636 C)76.

La protección legal del saneamiento por vicios ocultos se extiende más allá de la
compraventa y abarca otras formas de transmisión como la dación en pago,
permuta, donaciones, y otras figuras como contratos innominados, sociedad,
etc. (art. 2645 C)77.

Hay que destacar que de conformidad al art. 2630.2 C, las adquisiciones a título
gratuito no facultan para reclamar por vicios ocultos78 (salvo las excepciones del
art. 2801 C).

Los vicios ocultos pueden acontecer sobre bienes muebles e inmuebles, y el plazo
para ejercer esta acción es distinto en cada uno de estos casos y los contempla
el art. 2647 C.

75
Art. 2635 C: “El enajenante está libre también de la responsabilidad de los vicios redhibitorios, si el adquirente
los conocía o debía conocer por su profesión u oficio”.
76
Art. 2636 C: “Está igualmente libre de responsabilidad por los vicios redhibitorios si el adquirente obtuvo la cosa
por remate o adjudicación judicial”.
77
Art. 2645 C: “Lo dispuesto respecto a la acción redhibitoria entre comprador y vendedor, es aplicable a las
adquisiciones por dación en pago, por contratos innominados, por remate o adjudicaciones (cuando no sea en
virtud de sentencia), en las permutas, en las donaciones, en los casos en que hay lugar a la evicción y en las
sociedades, dando en tal caso derecho a la disolución de la sociedad, o a la exclusión del socio que puso la cosa con
vicios redhibitorios”.
78
Art. 2630.2 C: “Las acciones que en este Capítulo se dan por los vicios redhibitorios de las cosas adquiridas, no
comprenden a los adquirentes por título gratuito”.
La acción redhibitoria durara seis meses respecto de las cosas muebles y
un año respecto de los bienes raíces, en todos los casos en que las leyes
especiales o las estipulaciones de los contratantes no hubieren ampliado
o restringido este plazo. El tiempo contará la entrega real.

Sobre este plazo expresa nuestra jurisprudencia que “La concesión de una
garantía de servicio a una refrigeradora vendida, no amplía el plazo de seis meses
de la acción redhibitoria” (S. de las 11 md del 11 de julio de 1963, B.J. 281/1963,
citada por MONTIEL ARGÜELLO, 1972, p. 666). No obstante, lo dicho en este
artículo, el vendedor, una vez prescrita la acción redhibitoria, conserva la acción
estimatoria, de acuerdo con el art. 2648 C: “Habiendo prescrito la acción
redhibitoria, todavía tendrá derecho el comprador para pedir la rebaja del precio
y la indemnización de perjuicios”. Esta acción para pedir la rebaja del precio
prescribe en un año para los bienes muebles y dieciocho meses para los bienes
inmuebles (art. 2649 C) 79 . Hay que destacar que, de acuerdo a nuestra
jurisprudencia, ambas acciones no son acumulables: “La acción redhibitoria y
la del cuanto menos no son acumulables …” S. de las 11 am del 4 de marzo de
1938, B.J. 10091, citada por MONTIEL ARGÜELLO, 1972, p. 665). Tampoco se
permite al comprador interponer sucesivamente una acción y la otra, es decir, si
fracasa la acción redhibitoria no podría luego incoar la acción estimatoria ni
viceversa (art. 2640)80

Si el vendedor actúa de mala fe, en el sentido de que por su profesión u oficio


conoce o debería conocer los vicios ocultos, y no se los advirtió al comprador;
este último además de la acción redhibitoria o estimatoria, podrá reclamar los
daños y perjuicios junto con la resolución del contrato (art. 2641 C)81.

79
Art. 2649 C: “La acción para pedir rebaja del precio prescribe en un año para los bienes muebles, y en diez y ocho
meses para los bienes raíces”.
80
Art. 2640 C: “El comprador podrá intentar una u otra acción; pero no tendrá derecho para intentar una de ellas,
después de ser vencido o de haber intentado la otra”.
81
Art. 2641 C: “Si el vendedor conoce o debía conocer, por razón de su oficio o arte, los vicios o defectos ocultos
de la cosa vendida, y no los manifestó al comprador, tendrá este a más de las acciones de los artículos anteriores,
el derecho de ser indemnizado de los daños y perjuicios sufridos, si optare por la rescisión del contrato”.
Cabe señalar que entre adquirientes y enajenantes que no son compradores y
vendedores, la existencia del vicio redhibitorio solo faculta al perjudicado a
interponer la acción redhibitoria mas no la estimatoria (art. 2637 C)82.

En el caso de ventas de animales, es nulo el contrato hecho sobre los que


padezcan enfermedades contagiosas o que sean inútiles para la finalidad que
fueron comprados y que esté expresada en el contrato (art. 2654 C)83. No se
responderá por los vicios ocultos del ganado que sea vendido como desecho (art.
2653 C) 84 . Fuera de estas hipótesis, si el animal fallece dentro de los tres
primeros días contados desde la venta, será responsabilidad del vendedor,
siempre y cuando la enfermedad exista antes del contrato a juicio del veterinario
(art. 2657 C)85; si no muere, el plazo para la interposición de la acción será de
40 días contados desde su entrega al comprador, salvo que los usos locales
indiquen otro lapso de tiempo mayor o menor (art. 2656 C)86. En estos casos de
vicios ocultos animales el adquirente puede ejercer las acciones estimatorias o
redhibitorias dentro de los plazos señalados (art. 2659 C)87.

82
Art. 2637 C: “Entre adquirentes y enajenantes que no son compradores y vendedores, el vicio redhibitorio de la
cosa adquirida sólo da derecho a la acción redhibitoria, pero no a la acción para pedir que se baje de lo dado el
menor valor de la cosa”.
83
Art. 2654 C: “No serán objeto del contrato de venta los ganados y animales que padezcan enfermedades
contagiosas. Cualquier contrato que se hiciere respecto de ellos será nulo.
También será nulo el contrato de venta de los ganados y animales si, expresándose en el mismo contrato el
servicio y uso para que se adquieren, resultaren inútiles para prestarlo”.
84
Art. 2653 C: “El saneamiento por los vicios ocultos de los animales y ganados no tendrá lugar en las ventas
hechas en ferias o en pública subasta, ni en la de caballerías enajenadas como de desecho, salvo el caso previsto
en el artículo siguiente”.
85
Art. 2657 C: “Si el animal muriere a los tres días de comprado, será responsable el vendedor, siempre que la
enfermedad que ocasionó la muerte existiera antes del contrato, a juicio de los facultativos”.
86
Art. 2656 C: “La acción redhibitoria que se funde en los vicios o defectos de los animales, deberá interponerse
dentro de cuarenta días, contados desde el de su entrega al comprador, salvo que, por el uso en cada localidad, se
hallen establecidos mayores o menores plazos.
Esta acción en las ventas de animales sólo se podrá ejercitar respecto de los vicios y defectos de los mismos que
estén determinados por la ley o por los usos locales”.

87
Art. 2659 C: “En la venta de animales y ganados con vicios redhibitorios, gozará también el comprador de la
facultad expresada en el art. 2639; pero deberá usar de ella dentro del mismo término que para el ejercicio de la
acción redhibitoria queda respectivamente señalado”.
1.5.5.Prioridad

En la materia de objeto de nuestro estudio, surge la interrogante de determinar


a quién le pertenece el objeto de la compraventa cuando se vende el mismo bien
a dos o más personas; para dilucidar esta cuestión conviene distinguir si se trata
de un bien mueble o inmueble; en el primer supuesto, cuando la cosa mueble se
vende a distintos compradores, la regla que se aplica es que el bien pertenece al
primero que obtuvo la posesión del mismo; esto no es más que una reminiscencia
del principio que establece que en el caso de los muebles, la posesión vale por
título (GUZMAN GARCIA & HERRERA ESPINOZA, 2006, pp. 198-199). Así en
Sentencia de 10 am de 24 de febrero de 1937 B.J. 9586 dice nuestro Tribunal
Superior: “Cuando se trata de muebles no se requiere de formalidad especial
para adquirir el dominio, y la posesión de buena fe da presunción de propiedad”
(MONTIEL ARGÜELLO, 1970, p. 435).

En cambio, si la pluralidad de ventas fuere sobre un mismo bien inmueble la


situación es más compleja y se resuelve mediante la publicidad registral, de
manera que aplicamos el aforismo romano prior tempore potior iure (primero en
tiempo, mejor en el derecho), es decir, se va a considerar como dueño al primero
que inscriba la propiedad en el Registro correspondiente; en este mismo sentido
se expresa nuestra Corte Suprema de Justicia en Sentencia de 10 am de 2 de
mayo de 1947 B.J. 13865 Cons. 2 (citada por MONTIEL ARGÜELLO, 1970, p.
437). Empero, esta regla tiene la excepción consistente en que dentro de las
primeras cuarenta y ocho horas, más el término de la distancia, contados a partir
de la fecha de la primera compraventa, sólo el primer comprador podrá inscribir
so pena de nulidad (art. 2575 C)88.

En aquellas hipótesis en las cuales los bienes inmuebles no estuviesen inscritos,


pertenecerá a quien de buena fe sea el primero en poseer el bien y, ante la

88
Art. 2575 C: “Si una misma cosa se hubiere vendido a diferentes compradores, la propiedad se transferirá a la
persona que primero haya tomado posesión de ella con buena fe, si fuere mueble.
Si fuere inmueble, la propiedad pertenecerá al adquirente que antes la haya inscrito en el Registro. Dentro de las
cuarenta y ocho horas subsiguientes al otorgamiento de la escritura de venta, más, en su caso, el término de la
distancia, no podrá otra persona que el primer comprador inscribir la escritura de venta, pena de nulidad”.
ausencia de posesión, pertenecerá a quien de buena fe ostente el título de fecha
más antigua (art. 2575.3)89.

1.5.6.Gastos de otorgamiento de escritura e inscripción

En el caso de la compraventa de ciertos bienes que, como inmuebles o vehículos


automotores, en los que la ley exige el otorgamiento de escritura Pública, puede
surgir una controversia con respecto a quién le corresponde (al vendedor o al
comprador) pagar los honorarios al Notario que se encarga de su redacción y
quién debe sufragar los gastos de inscripción. Para despejar esta duda
recurrimos al artículo 2558 C que establece que: “Los gastos de otorgamiento de
escritura serán de cuenta del vendedor, y los de la primera copia y su inscripción,
serán de cuenta del comprador, salvo pacto en contrario”.

En este sentido nuestra jurisprudencia señala que en sentencia de 11:30 am del


7 de octubre de 1949 B.J. 14868 señala que:

“Los gastos de otorgamiento de la escritura corresponden al vendedor y


por lo tanto no puede demandarse por ellos al comprador. Aun cuando el
comprador fuere heredero del vendedor no debe condenársele si la
demanda fue en su nombre personal y no como herederos” (Montiel
Argüello, 1970, p. 438).

No obstante, lo expresado, con respecto al impuesto de transmisión, cabe


destacar que según la Ley 453/2003, Ley de equidad fiscal indica en el art. 6:

Será considerada como aumento de renta, la renta ocasional, obtenida por


la enajenación, permuta, remate, dación o adjudicación en pago,
fideicomiso o cualquier otra forma legal de que se disponga de bienes

89
Art. 2575.3 C: “Cuando no haya inscripción, pertenecerá la propiedad a quien de buena fe sea primero en la
posesión material del inmueble; y faltando ésta, a quien presente el título de fecha más antigua, siempre que haya
buena fe”.
muebles e inmuebles, acciones o participaciones de sociedad y derechos
intangibles.

Se entiende entonces que dicho impuesto, salvo pacto en contrario, se pagará


por el vendedor quien es el beneficiado por esa renta ocasional.

1.6. Algunas variaciones al esquema original de la compraventa

Hasta ahora hemos examinado el esquema original o típico del contrato de


compraventa, pero, en virtud del principio de autonomía de la voluntad (art.
2473 C), las partes pueden establecer cualquier modificación de acuerdo a sus
intereses. Esta posibilidad, además de estar amparada en el precepto recién
citado, la permite el art. 2715 C que dice, “Pueden agregarse al contrato de
compra y venta cualesquiera de los pactos accesorios lícitos, y se regirán por las
reglas generales de los contratos”. Así como también el art. 2673 C. que
establece: “Las partes que contraten la compra y venta de alguna cosa, pueden
por medio de cláusulas especiales, subordinar a condiciones, o modificar como
lo juzguen conveniente las obligaciones que nacen del contrato”. Dentro de estas
transformaciones destacamos las siguientes:

1.6.1. Cláusula de garantía de satisfacción

Mediante esta cláusula el comprador se reserva la facultad de resolver el contrato


sino le satisface la utilidad que obtiene de la cosa vendida. Así, el art. 2675 C
estipula, “Venta a satisfacción del comprador, es la que se hace con la cláusula
de no haber venta, o de quedar desecha la venta, si la cosa vendida no agradase
al comprador”. De la redacción de este precepto no debemos concluir que en este
tipo de compraventas ad gustum dependen del capricho del comprador, sino que
de acuerdo al jurista DE CASTRO Y BRAVO (1950, p. 1113) citado por DIEZ
PICAZO Y GULLON (2002ª, p. 297):
… si probada o gustada la cosa resulta ser de la calidad expresa o
tácitamente convenida. Posee pues, un sentido la prueba o degustación,
no siendo admisible la condición si placuerit que de hecho viene a ser una
condición puramente potestativa, prohibida por el art. 1115 [del Código
español90 Cfr. con el art. 2438 de nuestro C91]

En este caso la venta a satisfacción se reputa hecha bajo condición suspensiva


hasta que el comprador declare expresa o tácitamente que la cosa le agrada
conforme el art. 2686 C que dice: “La venta a satisfacción del comprador, se
reputa hecha bajo una condición suspensiva, y el comprador será considerado
como un mandatario, mientras no declare expresa o tácitamente que la cosa le
agrada”. Comentando este artículo el jurista CUADRA ZAVALA (2004b) sostiene
que el modelo original (art. 1141 del C de Argentina) en vez de mandatario dice
comodatario y “así debe entenderse por corresponder mejor a la índole jurídica
el contrato” (p. 444). En términos iguales se expresan nuestros magistrados en
Sentencia de 11:30 del 13 de febrero de 1956 B.J. 17950 Cons., (MONTIEL
ARGÜELLO, 1970, p. 440) que reza así: “La venta hecha a satisfacción del
comprador encierra una condición suspensiva que deja pendiente el
perfeccionamiento del contrato” (ver también art. 2542 C)92. En caso de mora del
comprador en probar o gustar la cosa, se tendrá por perfeccionada la venta (art.

90
Art. 1115 Código civil español: “Cuando el cumplimiento de la condición dependa de la exclusiva voluntad del
deudor, la obligación condicional será nula. Si dependiere de la suerte o de la voluntad de un tercero, la obligación
surtirá todos sus efectos con arreglo a las disposiciones de este Código”.
91
Art. 2438 C: “La validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los
contratantes”.
92
Art. 2542 C: “La venta hecha con sujeción a ensayo o prueba de la cosa vendida y la venta de las cosas que es
costumbre probar o gustar antes de recibirlas, se presumen hechas bajo la condición suspensiva de que sean del
agrado personal del comprador”. Con respecto a este precepto no debemos soslayar el comentario que hace el
jurista MACHADO (1922, p. 27) citado CUADRA ZAVALA (2004b, p. 342): “El artículo siguiendo al pie de la letra a
GOYENA, art. 1375, ha cumplido dos nociones completamente diversas y que el Código Francés [sic] separa
cuidadosamente en los arts. 1587 y 1588. Cuando se venden cosas que se acostumbran a gustar, como el vino,
aceite y otros semejantes, no hay venta sino después que las cosas hayan sido gustadas y aceptadas; si las cosas
por el contrario son de aquellas que están sujetas a ensayo o prueba, se reputa hecha bajo condición suspensiva, y
si el comprador no quisiere hacer el ensayo, o después de haberlo hecho no la quisiera, el vendedor puede hacer
nombrar peritos para que verifiquen si las cosas sirven para el uso convenido. Como se ve, en el primer caso no
hay condición, pues está en la mano del comprador aceptar o no la cosa ofrecida; pero en las ventas sujetas a
prueba hay obligaciones por una y otra parte, y no pueden separarse sino por mutuo consentimiento”.
2543 C)93. “Con lo expuesto se evita que quede indefinidamente en suspenso el
contrato. El comprador tiene que pronunciarse, bajo la sanción anterior”
(ESCOBAR FORNOS, 1991a, p. 41); cabe destacar que habrá declaración tácita
por parte del comprador de que la cosa le agrada si pagare el precio de ella (art.
2687 C) 94 . No es necesaria la cláusula de degustación cuando según la
costumbre las cosas se venden bajo esta modalidad (art. 2581.3 C) 95 . Para
finalizar el tema de la Cláusula de garantía de satisfacción, mientras la cosa no
haya sido aceptada “la pérdida, deterioro, o mejora pertenece entretanto al
vendedor” (parte in fine del art. 2581.2 C).

1.6.2.Cláusula de pacto de retroventa

En el derecho romano se le conocía como pactum de retrovendendo y en el


Derecho español como retracto convencional (ESCOBAR FORNOS, 1991a, p. 44),
consiste en el derecho que se reserva el vendedor de recuperar la cosa vendida
de acuerdo al art. 2676 C que literalmente dice: “Venta con pacto de retroventa
es la que se hace con cláusula de poder el vendedor recuperar la cosa vendida
entregada al comprador, restituyendo a éste el precio recibido con exceso o
disminución”. Cabe destacar que los contratos de retroventa no pueden recaer
sobre bienes muebles (art. 2689 C) 96 . El plazo para ejercer el retraimiento o
retroventa es de tres años contados desde el día del contrato (art. 2667 y 2690
C)97. Según nuestra jurisprudencia, “Al fijarse un plazo para la retroventa, el

93
Art. 2543 C: “Si el comprador fuere moroso en gustar o probar la cosa, la degustación se tendrá por hecha y la
venta queda concluida”.
94
Art. 2687 C: “Habrá declaración tácita del comprador de que la cosa le agrada, si pagare el precio de ella, sin
hacer reserva alguna”.
95
Art. 2581.3 C: “Sin necesidad de estipulación expresa se entiende hacerse a prueba la venta de todas las cosas
que se acostumbran vender de ese modo”.
96
Art. 2689 C: “Las cosas muebles no pueden venderse con pacto de retroventa”.
97
Art. 2667 C: “El pacto comisorio prescribe en el tiempo fijado en el art. 2662 C; y las partes no podrán estipular
un plazo mayor. A esta misma regla se sujetan los pactos de reventa y retroventa”. Art. 2662 C: “Si el comprador
estuviere constituido en mora de pagar el precio en el lugar y tiempo dichos, el vendedor tendrá derecho para
exigir el precio o la resolución de la venta con resarcimiento de perjuicios.
Para exigir el pago del precio, la acción durará el término fijado para las ordinarias, y para la resolución de la venta,
la acción prescribirá en tres años contados desde el día del contrato”.
vendedor puede renunciarlo o acortarlo por ser establecido exclusivamente en
su beneficio y no en el de los dos contratantes” (S. de 12 m del 5 de marzo de
1940 B.J. 10856, Cons. III, citada por MONTIEL ARGÜELLO, 1972, p. 161).
Consideramos que la retroventa tiene una naturaleza real con efectos erga
omnes; así, la eficacia de la retroventa es transmisible a los herederos del
vendedor y a terceros adquirentes, aunque no se les haya advertido que la cosa
vendida estaba sujeta a retroventa (art. 2696 C)98. Pero en el caso de que no se
haya inscrito la cláusula de retroventa no tendrá acción para con terceras
personas adquirentes (LACRUZ BERDEJO et al., 2002, p. 72); Con respecto al
pacto de retroventa, expresa nuestro Tribunal Supremo en Resolución de las 12
m del 23 de abril de 1929 B.J. 6952 que “Vencido el plazo de la retroventa,
quedan extinguidos los derechos del vendedor a retrocomprar, salvo que pruebe
la prórroga” (MONTIEL ARGÜELLO, 1970, p. 432). Y en S. de 12 m del 11 de
mayo de 1929 B.J. 6983 manifiesta que “En las ventas con pacto de retroventa,
el comprador tiene un derecho bajo condición resolutoria y el vendedor bajo
condición suspensiva. No es admisible la prueba testimonial para demostrar el
ofrecimiento de pago si pasa de 8 cordobas…” (MONTIEL ARGÜELLO, 1970 pp.
432-433); en caso de que se pacte un plazo superior a los tres años, dice el
mismo Tribunal: “No produce nulidad la estipulación de un término mayor de
tres años para la retroventa, sino que rige el término legal (S. de 11:30 del 6 de
noviembre de 1945 B.J. 13087 Cons. 1, citada por (MONTIEL ARGÜELLO, 1970,
p. 436). Finalmente, dicen nuestros magistrados del Tribunal Supremo que en
caso de no ejercer el vendedor el derecho de recuperar la cosa vendida dentro
del plazo de los tres años, caduca su derecho sin necesidad de resolución
judicial.

En dicho pacto juegan simultáneamente dos condiciones indeclinables que


cumplir: una condición suspensiva a favor del vendedor para recuperar lo

98
Art. 2696 C: “La obligación de sufrir la retroventa pasa a los herederos del comprador, aunque sean menores de
edad; y pasa también a los terceros adquirentes de la cosa, aunque en la venta que se les hubiere hecho, no se
hubiere expresado que la cosa vendida estaba sujeta a un pacto de retroventa”.
que fue suyo precisamente dentro del plazo fijado; y otra resolutoria a favor
del comprador, dado que el primero no haya ejercido su derecho de
retracto y en cuyo señalado caso la cláusula resolutoria, que es de pleno
derecho, opera fatalmente a las doce de la noche del último día en que
vence el plazo estipulado, sin necesidad de ninguna clase de requerimiento
ni de declaración judicial, quedando el comprador como propietario
irrevocable de lo vendido ya que el pacto de retroventa como cláusula
resolutoria expresa que se opera fatalmente en el Registro Público,
bastando que en éste no se haya hecho contar el ejercicio del retracto
dentro del plazo prefijado por las partes para que se considere caduco e
irrevocablemente extinguido el derecho del vendedor y definitivamente
adquirido el dominio del comprador. A este respecto, entre otros autores,
el comentarista Laurent dice: “Que no se necesita ninguna acción judicial
para que la condición resolutoria expresa se cumpla, pues lo que
caracteriza la condición resolutoria expresa es que opera de derecho pleno
la resolución de contrato, sin ninguna intervención de la justicia”. (S. 10
am 18 de junio de 1990, pp. 99-103, Cons. II, IV y V, citada por LEZAMA
BALCACERES, 2000ª, p. 287).

Al recuperar la cosa enajenada, una vez que el vendedor ejerce la cláusula de


retroventa, el comprador no está obligado a devolverle los frutos, pues éstos se
consideran como una compensación por los intereses del precio de la venta (art.
2691 C)99. El vendedor debe asumir los gastos de entrega de la cosa, el pago de
las mejoras no voluntarias y los gastos del contrato; mientras no satisfaga tales
gastos no puede entrar en posesión del bien. (art. 2692 C)100.

99
Art. 2691 C: “Recuperando el vendedor la cosa vendida, los frutos de éste serán compensados por los intereses
del precio de la venta”.
100
Art. 2692 C: “El vendedor queda obligado a reembolsar al comprador, no sólo el precio de la venta, sino los
gastos hechos por ocasión de la entrega de la cosa vendida, los gastos del contrato, como también las mejoras de
la cosa, que no sean voluntarias, y no puede entrar en posesión de la cosa, sino después de haber satisfecho estas
obligaciones”.
1.6.3.Cláusula de pacto de reventa

Conocida en el Derecho romano como pactum de retroemendo, en este caso no


es el vendedor el facultado para recuperar la cosa vendida (como en el caso
anterior) sino que es el comprador el autorizado a restituir la cosa adquirida del
vendedor; en este sentido dice el art. 2677 C, “Pacto de reventa, es la estipulación
de poder el comprador restituir al vendedor la cosa comprada, recibiendo de él
el precio que hubiere pagado, con exceso o disminución”. El plazo para ejercitar
la cláusula es de tres años conforme los citados arts. 2667 y 2690 C.

1.6.4.Cláusula de pacto de preferencia

En esta clase de cláusula, como su nombre lo indica, el vendedor tiene la


preferencia de recuperar la cosa si el comprador luego se decide a venderla, tal
como lo expresa el art. 2678 C, “Pacto de preferencia, es la estipulación de poder
el vendedor recuperar la cosa vendida, entregada al comprador, prefiriéndolo a
cualquier otro por el tanto, en el caso de querer el comprador venderla". Cabe
destacar que conforme al comentarista CUADRA ZAVALA (2004b) esta cláusula
tiene vigencia “solamente cuando el comprador trate de venderla y no cuando la
enajena a otro título, como cuando la dona o la lega o la hipoteca…” (p. 440). Así
lo confirma el art. 2699 C: “La venta con pacto de preferencia no da derecho al
vendedor para recuperar la cosa vendida, sino cuando el comprador quisiere
venderla o darla en pago, y no cuando la enajenare por otros contratos, o
constituyere sobre ella derechos reales”. De manera que, por ejemplo, no cabe la
cláusula de preferencia cuando se permute el bien.

1.6.5.Cláusula de pacto de mejor comprador (addictio in diem)

A través de esta cláusula el vendedor se reserva la facultad de deshacer el


contrato en caso de que se presente otro comprador con un mejor precio. Art.
2679, “Pacto de mejor comprador, es la estipulación de quedar desecha la venta,
si se presentare otro comprador que ofreciere un precio más ventajoso”. Si la
cosa objeto de compraventa es un bien mueble, el pacto de mejor comprador no
tiene lugar. Si fuere cosa inmueble, no podrá exceder el término de tres meses
(art. 2707 C)101. Comentando este artículo nos explican los juristas CUADRA
ZAVALA (2004b, p. 450) y BENDAÑA GUERRERO (2008, p. 202) que el modelo
original no habla de tres meses sino de tres años y que probablemente los tres
meses se deba a un error de transcripción. Empero, mientras no se reforme el
precepto, consideramos que está en vigencia el plazo de tres meses. Por otra
parte, destacamos que una compraventa hecha bajo esta cláusula se considera
como una compraventa sujeta a una condición resolutoria, si no se ha pactado
que tenga un carácter de condición suspensiva. (art. 2705 C)102. En todo caso,
si el original comprador ofreciere iguales ventajas que el nuevo comprador,
tendrá preferencia sobre éste (art. 2708 C)103. Cuando la venta sea con pluralidad
de sujetos ninguno de ellos podrá ser el nuevo comprador (art. 2709 C)104.

1.6.6.Cláusula de no enajenar

Si bien es cierto, el art. 2674 C, prohíbe la cláusula de no enajenar la cosa a


cualquier persona, pero la permite con respecto a una persona determinada105.
La razón de ser de esta prohibición la encontramos en la estimulación de la
riqueza a través de los flujos de capital e intercambios de bienes que no se
podrían dar si un bien inmueble estuviese sujeto a la inmovilidad. La lógica de
permitir la cláusula de no enajenación a una persona concreta, se encuentra en

101
Art. 2707 C: “Si la cosa vendida fuere mueble, el pacto de mejor comprador no puede tener lugar. Si fuere cosa
inmueble, no podrá exceder del término de tres meses”.
102
Art. 2705 C: “El pacto de mejor comprador se reputa hecho bajo una condición resolutoria si no se hubiere
pactado expresamente que tuviere el carácter de condición suspensiva”.
103
Art. 2708 C: “El vendedor debe hacer saber al comprador quién sea el mejor comprador y qué mayores ventajas
le ofrece. Si el comprador ofreciere iguales ventajas, tendrá derecho de preferencia; si no, podrá el vendedor
disponer de la cosa a favor del nuevo comprador”.
104
Art. 2709 C: “Cuando la venta sea hecha por dos o más vendedores en común, o a dos o más compradores en
común, ninguno de ellos podrá ser nuevo comprador”.
105
Art. 2674 C: “Es prohibida la cláusula de no enajenar la cosa vendida a persona alguna; mas no a una persona
determinada”.
el hecho de impedir que el bien caiga en manos de un enemigo o de un
competidor (BENDAÑA GUERRERO, 2008, p. 189).

1.6.7.Cláusula de calidad determinada

El art. 2544 C, consagra este tipo de venta, “Cuando las cosas se vendieren como
de una calidad determinada y no al gusto personal del comprador, no dependerá
del arbitrio de éste rehusar la cosa vendida. El vendedor, probado que la cosa es
de la calidad contratada, puede pedir el pago del precio”. Sobre este art., comenta
el jurista CUADRA ZAVALA (2004b),

“En estos casos se sobreentiende que el examen de la calidad estipulada


debe hacerse por peritos. Por ejemplo, si se compra un cajón de botella de
champagne de una marca conocida, se entiende que la venta queda perfecta en
el acto, salvo que el comprador demostrare que no es de la marca indicada” (p.
343).

1.6.8.Cláusula de arrepentimiento

En virtud de esta cláusula, el comprador y el vendedor o cualquiera de ellos se


reservan el derecho de poder arrepentirse del contrato dándolo por resuelto. Si
no se ha entregado el precio ni la cosa, el arrepentimiento extingue el contrato
sin producir ningún efecto. Si la cosa ya ha sido entregada o pagado el precio, el
arrepentimiento tendrá los efectos de la retroventa, si fuese estipulada a favor
del vendedor; o tendrá los efectos del pacto de reventa, si fuese estipulada a
nombre del comprador (art. 2683 C)106. Sobre este arrepentimiento nuestra Corte
Suprema de Justicia ha dicho que “… la venta con cláusula de poder arrepentirse

106
Art. 2683 C: “La venta con cláusula de poderse arrepentir el comprador y vendedor, se reputa hecha bajo una
condición resolutoria, aunque el vendedor no hubiere hecho tradición de la cosa al comprador. Habiendo habido
tradición, o habiéndose pagado el precio de la cosa vendida, la cláusula de arrepentimiento tendrá los efectos de la
venta bajo pacto de retroventa, si fuese estipulada en favor del vendedor; o tendrá los efectos del pacto de
reventa, si fuere estipulada en favor del comprador”.
el comprador y el vendedor, se reputa hecha bajo condición resolutoria, aunque
el vendedor no hubiera hecho tradición…”. También sostiene nuestro máximo
tribunal, en la precitada resolución, que estas normas no se pueden aplicar por
analogía a la promesa de venta (S. 8:30 am del 31 de enero de 1979, B.J. 1979
pp. 453-458, Cons. VII, citada por LEZAMA BALCACERES, 2000ª, p. 286).

1.6.9.Cláusula de pacto comisorio

Se llama pacto comisorio al acuerdo de las partes mediante el cual se estipula


que, si el precio no se paga en el momento debido, se resuelve automáticamente
el contrato (art. 2666 C); sobre esta cláusula expresa nuestro máximo tribunal
en consulta de 13 de julio B.J. 1961, p. 20781: “El pacto comisorio expreso o
tácito constituye un gravamen que pesa sobre el inmueble; es una condición
resolutoria en cuya virtud puede resolverse el contrato de compraventa y
restituirse el inmueble al dominio del vendedor” (citada por HUEMBES y
HUEMBES, 1971, p. 438). El pacto comisorio, además de ser una condición
resolutoria, supuestamente no tiene validez sobre bienes muebles (art. 2684
C) 107 . Con respecto al pacto comisorio expresan nuestros magistrados del
Tribunal Supremo en S. de las 9 am del 25 de junio de 1935, B.J. 8993:

… no tiene nada de contrario a las leyes, ni al orden público, el pacto que


las partes celebren de que en caso de incumplimiento de las obligaciones
de una de las partes, el contrato bilateral se resuelve ipso iure, sin
necesidad de ocurrir a la justicia y sin que sea requerido el
pronunciamiento judicial, esto es, que las partes pueden celebrar

107
Art. 2684 C: “Si la venta fuere con pacto comisorio, se reputará hecha bajo una condición resolutoria. Es
prohibido ese pacto en la venta de cosas muebles”. Comentando la parte final del art. 1364 del Código Civil de
Argentina, modelo de nuestro art. 2684 C, el jurista BORDA (1968, p. 230), citado por ESCOBAR FORNOS (1991a, p.
39) expresa: “Es obvio que VELEZ ha tenido presente los inconvenientes que la resolución retroactiva del contrato
tendrá para los terceros que han adquirido derechos sobre ellas; su intención fue indubitablemente limitar a las
partes los efectos resolutorios del pacto comisorio tratándose de cosas muebles. En la práctica, el segundo párrafo
del art. 1364 se tiene por no escrito; el pacto comisorio, sea expreso o tácito, se admite tanto respecto de los
muebles como de los inmuebles”.
lícitamente el pacto comisorio explícito, que tiene la eficacia de operar la
resolución del contrato de pleno derecho (MONTIEL ARGÜELLO, 1972, p.
119).

“Aunque por razones históricas el pacto comisorio aparece en el tratado de la


compraventa, porque así aparecía en el derecho romano, cabe en todos los
contratos, como también en la promesa de venta” (S. de las 10:35 am del 8 de
septiembre de 1975, B.J. 234/1975, citado por BENDAÑA GUERRERO, 2008,
p. 184).

Los efectos del pacto comisorio están enumerados en el art. 2685 C:

La venta con pacto comisorio tendrá los efectos siguientes:

1º Si hubo plazo determinado para el pago del precio, el vendedor podrá


demandar la resolución del contrato, desde el día del vencimiento del
plazo, si en ese día no fuere pagado el precio108. Arts. 1859 – 1885 – 2665
C.

2º Si no hubiere plazo, el comprador no quedará constituido en mora de


pago del precio, sino después de la interpelación judicial109. Arts. 1859 –
1900 C.

3º Puede el vendedor a su arbitrio demandar la resolución de la venta, o


exigir el pago del precio. Si prefiere este último expediente, no podrá en
adelante demandar la resolución del contrato110. Arts. 2595 – 2640 – 2668
C.

108
Nos explica el jurista ESCOBAR FORNOS (1991ª, p. 39) que éste es un caso de moral legal referida en el art.
1859.1 C en el sentido de que “No es preciso la interpelación, pues el solo vencimiento del plazo constituye en
mora al comprador”.
109
En caso de no señalarles el plazo el juez podrá hacerlo conforme la parte in fine del art. 1900 C.
110
Comentando este inciso observa el jurista ESCOBAR FORNOS (1991a) que “Lo prohibido es pedir la resolución
después de haber demandado el cumplimiento del contrato mediante el pago del precio, pero no lo contrario, o
sea, demandar la resolución y después pedir el cumplimiento del contrato” (p.40).
4º Si vencido el plazo del pago, el vendedor recibiere solamente una parte
del precio, sin reserva del derecho a resolver la venta, se juzgará que ha
renunciado este derecho111.

1.6.10. Cláusula condicional

La condición es un acontecimiento futuro e incierto o pasado y desconocido. Y


puede ser suspensiva cuando aplaza la ejecución de los efectos del contrato
hasta cumplirse la condición o resolutoria cuando pone fin al contrato una vez
efectuada la condición. Sus efectos están contemplados en el art. 2680 C:

La compra y venta condicional tendrá los efectos siguientes, cuando la


condición fuere suspensiva:

1º. Mientras pendiese la condición, ni el vendedor tiene obligación de entregar la


cosa vendida, ni el comprador de pagar el precio, y sólo tendrá derecho para
exigir las medidas conservativas112. Arts. 1890 – 1891 C.

2º. Si antes de cumplida la condición, el vendedor hubiere entregado la cosa


vendida al comprador, éste no adquiere el dominio de ella, y será considerado
como administrador de cosa ajena113. Arts. 1890 – 2686 C.

3º. Si el comprador, sin embargo, hubiere pagado el precio, y la condición no se


cumpliere, se hará la restitución recíproca de la cosa y el precio, compensándose
los intereses de éste con los frutos de aquélla114.

111
Constituye una renuncia tácita del pacto comisorio ESCOBAR FORNOS (1991a, p. 40).
112
Este efecto se refiere al efecto natural de las condiciones suspensivas. Mientras la condición suspensiva no se
cumpla, el contrato queda en suspenso y ninguna de las partes puede pedir el cumplimiento de las obligaciones
recíprocas que se derivan de él. El vendedor continúa siendo dueño de la cosa y los riesgos corren por su cuenta y
los frutos le pertenecen. El comprador solamente tiene derechos conservatorios para que la cosa le sea entregada
como la contrató y no está obligado a pagar el precio” (BENDAÑA GUERRERO, 2008, p. 182).
113
“Para que opere el dominio no basta la entrega de la cosa, pues es necesario el título traslativo. Como esto no
ha ocurrido, el comprador, aunque haya recibido la cosa no es su poseedor, sino su tenedor” (BENDAÑA
GUERRERO, 2008, p. 182).
114
Este supuesto opera en los casos en que la condición no se cumpla y se resuelva el contrato, se procura pues,
retrotraerse al estado en que se encontraban ambas partes como si el contrato jamás se hubiere celebrado.
Arts. 1884 – 2218 – 2219 – 2495 – 2579 – 2691 – 2692 – 2693 – C.

En los casos de la compraventa sujeta a condiciones resolutorias el art. 2681


dispone:

Cuando la condición fuere resolutoria, la compra y venta tendrá los efectos


siguientes:

1º. El vendedor y comprador quedarán obligados como si la venta no fuere


condicional, y si se hubiere entregado la cosa vendida, el vendedor, pendiente la
condición, sólo tendrá derecho a pedir las medidas conservatorias de la cosa.

Arts. 1090 – 1115 – 1883 – 1890 – 1891 – 3795 – 3804 C.

2º. Si la condición se cumple, se observará lo dispuesto en el título de las


prestaciones mutuas; más el vendedor no volverá a adquirir el dominio de la cosa
sino cuando el comprador le haga tradición de ella115.

Arts. 1472 y sigts. 1884 – 2684 – 2691 – 2696 – 2950 C.

En caso de duda sobre el tipo de condición se considerará hecha bajo condición


resolutoria (arts. 2683 y 2684 C).

2. La permuta

Nuestro Código civil define el contrato de permuta como un intercambio de cosas


de acuerdo al art. 2748 C que literalmente dice, “La permuta es un contrato por
el cual cada una de las partes se obliga a dar una cosa para recibir otra cosa”.
Pese a que nuestros legisladores restringen la permuta al intercambio de bienes,

115
“Se observará lo dispuesto sobre las obligaciones de restituir las cosas a sus dueños dice el modelo. En nuestro
Código no hay título de las prestaciones mutuas; estas se regulan en el Título “De la posesión” (CUADRA ZAVALA,
2004b, p. 441) “que debe cambiarse la palabra dominio, por la de posesión; porque lo que no pasa al vendedor es
la posesión, pues el dominio le corresponde desde que no hay contrato, y se considera como si ése no hubiera
existido”. Esto es así, principalmente en nuestro Código, porque el dominio no se adquiere por la tradición de la
cosa, sino por el contrato, y la inscripción es para los terceros (CUADRA ZAVALA, 2004b, p. 441).
la doctrina acepta que la permuta se puede verificar también por el intercambio
de derechos.

Es el más antiguo de los contratos traslativos del dominio y antes de la invención


del dinero era la forma más usual del intercambio comercial, popularmente
conocido como trueque116. Con el surgimiento del dinero, su importancia decae
y su lugar es ocupado por la compraventa, por este motivo se considera a esta
última como una modalidad de la permuta. En este sentido citamos al profesor
PUIG PEÑA:

…el contrato corre paralelamente al devenir de la civilización. En un primer


momento, en efecto, el lugar de la compraventa lo ocupó la permuta, que,
en líneas pobres y rudimentarias, da satisfacción al espíritu de trueque y
a la necesidad del cambio. Pero este contrato se arrincona casi en los
albores de la humanidad; después, en la marcha de los siglos, apenas si
se atreve a salir a la luz en oportuna coyuntura de amistad o capricho.
Porque ¡Cuán difícil es que lo que ofrece un contratante sea precisamente
lo que el otro quiere! ¡Cuán insólita es una equivalencia – siquiera
aproximada – de los valores en juego! .... (p.83).

No obstante, el papel de la permuta recobra notoriedad en las épocas de crisis


económicas con procesos hiperinflacionarios en los que el dinero pierde su poder
adquisitivo.

El intercambio de dinero nacional por dinero nacional (por ejemplo el cambio de


billetes por monedas metálicas), es una permuta, de igual manera el cambio de
dinero extranjero por dinero extranjero, también es permuta, porque en ambos
casos, faltando el canje de dinero por cosa, no puede haber compraventa. En
cambio, el intercambio de dinero nacional por dinero extranjero es una

116
Aunque en ordenamientos jurídicos como el argentino esta denominación tiene una consagración positiva en el
art. 1495 de su Código civil que la define así: “El contrato de trueque o permuta tendrá lugar, cuando uno de los
contratantes se obligue a transferir a otro la propiedad de una cosa, con tal que éste le dé la propiedad de otra
cosa”.
compraventa porque se considera a este último como cosa, por lo que es correcta
la expresión “compraventa de divisas” (ALBALADEJO, 2002b, p. 565).

2.1. La forma en la permuta

Siguiendo el predominio no formal de nuestro sistema, la permuta en teoría es


un contrato consensual, basta el consentimiento de las partes en cuanto a los
bienes objetos de intercambio para que éste se perfeccione (art. 2749 ab initio).
Pero en la práctica viene siendo en realidad un contrato formal en virtud del art.
2750 C que establece que, si se trata de bienes muebles y el valor de uno de ellos
o de los dos exceda de 100 pesos, el contrato debe celebrarse por escrito,
quedando con un tanto cada uno de los permutantes. Con mucha mayor razón,
tratándose de bienes inmuebles, la ley exige que el contrato de permuta debe
celebrarse en escritura pública e inscribirse en el Registro (art. 2749 C)117

2.2. La permuta y el saneamiento

El art. 2751 C permite al permutante que ya recibió la otra cosa de la otra parte
a retener lo que él deba entregar, si prueba que el otro no es dueño de la misma
y sólo debe devolver la cosa recibida118. Este es un derecho de retención similar
al del art. 2593 C.

Cuanto se produce la evicción total, el permutante afectado puede pedir de


conformidad con el art. 2752 C a su elección, el resarcimiento de daños y
perjuicios o la cosa que dio. A simple vista ambas pretensiones. A simple vista

117
Art. 2749 C: “La permuta se reporta perfecta por el mero consentimiento, salvo que una de las cosas que se
cambian o ambas sean bienes raíces, o derechos de sucesión hereditaria, en cuyo caso, para la perfección del
contrato ante la ley, será necesario escritura pública debidamente inscrita en el Registro de la Propiedad”. Art.
2750 C: “Se exceptúa también el caso en que siendo la permuta de cosas muebles, el valor de una de ellas o de
ambas, exceda de cien pesos; pues en este caso, el contrato deberá celebrarse por escrito, quedando con un tanto
cada uno de los permutantes”.
118
Art. 2751 C: “Si uno de los permutantes hubiere ya recibido la cosa que en permuta se le daba, y prueba en
seguida que el otro contratante no es propietario de la misma, no puede ser obligado a entregar aquella que había
prometido y solamente debe devolver la cosa que hubiere recibido”.
ambas pretensiones (devolución de la cosa y resarcimiento) son excluyentes,
pero si se interpreta este artículo en conjunto con el 1885 C se llega a la
conclusión que, si se pide la devolución de la cosa, también se puede acumular
a esta demanda, la indemnización de daños y perjuicios (ESCOBAR FORNOS,
1991a, p. 84). En el Derecho argentino el art. 1489 C establece que el permutante
afectado puede exigir la restitución de la cosa que entregó o su valor, “en
cualquiera de ambas hipótesis reclamará, además, el pago de daños y perjuicios”
(LOPEZ DE ZAVALIA, 2000, p.506).

Si surgen vicios ocultos en el contrato de permuta, de acuerdo al art. 2755 C, se


aplican a la permuta las reglas de la compraventa.

2.3. La permuta y el Registro

La figura del tercero registral de buena fe, el cual debe también ser protegido en
su adquisición pese a ser anulado el contrato de permuta del cual se derivó su
titularidad dominical de acuerdo al art. 2753 que establece: “En los casos de
resolución enunciados en los artículos precedentes, quedan a salvo los derechos
adquiridos por los terceros a título oneroso en los inmuebles antes de la
demanda de la resolución…”. Este artículo debe ser interpretado de acuerdo a
su modelo original (art. 2797 del antiguo Código civil italiano) que establece la
protección no antes de la demanda de resolución sino antes de la anotación de
la demanda de resolución en el Registro. En caso de enajenación a título gratuito,
el permutante puede exigir del adquirente el valor de la cos, a o la restitución
(art. 2753 C).

3. La donación

Este es el tipo de los contratos gratuitos, en los cuales, tal como ya se ha


explicado, el beneficio que obtiene una de las partes, no está acompañado de
ningún sacrificio que sea su contrapartida. El art. 2756 C define esta categoría
contractual de la siguiente manera: “La donación entre vivos es un acto por el
cual una persona transfiere de su libre voluntad gratuitamente la propiedad de
una cosa a otra persona que la acepta”. Sobre este concepto cabe destacar que,
pese a que se lee que es un acto, en realidad en un contrato. Debemos concordar
este artículo 2756 C con el párrafo primero del art. 616 C119, para encasillar a la
donación como un contrato traslativo del Derecho de propiedad. El error se debe
a la intervención de NAPOLEON en la redacción del Code, pues argumentaba
que los contratos imponen obligaciones mutuas a los contratantes y las
donaciones no, olvidando que existen los contratos unilaterales (CUADRA
ZAVALA, 2004b, p. 476; ESCOBAR FORNOS, 1991a, p. 87).

Se dice que la donación es un acto liberal o de liberalidad porque alguien sin


estar obligado a ello, proporciona a otra persona alguna ventaja o beneficio sin
recibir nada a cambio, es decir, de forma gratuita. La donación está impregnada
por una especial actitud anímica denominada animus donandi que es la
intención de gratificar.

En consecuencia, recurrimos a los civilistas BENDAÑA GUERRERO (2008 p.


260) y ESCOBAR FORNOS, (1991a, p. 87) quienes resumen los aspectos
esenciales de la donación: a) Aunque el artículo transcrito lo defina como acto,
es en realidad un contrato; b) es gratuita; c) transmite la propiedad de la cosa.

Resulta claro que, como consecuencia de la donación, el patrimonio del donante


disminuye con los consecuentes efectos perniciosos que esto puede ocasionar en
su propio interés o parra otras personas, como los que tienen Derecho a la
legítima120, a los acreedores que veían la garantía del cobro de sus créditos en
los bienes donados; por esta razón, el régimen de la donación es en ciertos
aspectos más severo que el de los otros contratos, ya imponiendo formalidades
que contribuyan a dar algún tiempo al donante para reflexionar o estableciendo

119
Art. 616.1 C: “Todo individuo es libre de disponer de propiedades sin restricción alguna, por venta, donación,
testamento o cualquiera otro título legal”.
120
La legítima es la porción de bienes de que el testador no puede disponer por haberla reservado la ley a
determinados herederos, llamados por esto herederos forzosos, como por ejemplo la cuarta conyugal y las
pensiones alimenticias para hijos menores de edad o incapacitados.
causas de revocación, rescisión y resolución de la liberalidad (LACRUZ
BERDEJO et al., 2002, p. 88); por ejemplo, el art. 2768 C establece que: “No
valdrá la resolución entre vivos de cualquier especie de bienes raíces, si no es
otorgada por escritura pública debidamente inscrita”. De forma que, incluso
nuestro Tribunal Supremo, considera inválida la promesa de donación en
Sentencia de las 10 am del 2 de octubre de 1919 B.J. 2543 que dice:

La promesa de donación no tiene valor porque, aún hecha la donación


puede el donante revocarla mientras no se le haya notificado la aceptación (Art.
[Sic] 2778 C) … Si se entendiera que el documento contiene una promesa de
donación, ella sería nula porque tratándose de bienes raíces es indispensable la
escritura conforme el art. 2768 C, fracción 1ª requisito que no se suple con el
reconocimiento judicial por tratarse de un contrato solemne. (MONTIEL
ARGÜELLO, 1971, p. 144).

3.1. Elementos de la donación

Destacamos el consentimiento, el objeto, la forma, el empobrecimiento, el


enriquecimiento y al animus donandi.

3.1.1.El consentimiento

Ya se sabe que el consentimiento es la conformidad de la voluntad entre los


contratantes. El art. 2778 C explica que el consentimiento en la donación no se
forma sino hasta que el donatario acepta y se lo comunica al donante. Mientras
esa aceptación no haya sido notificada, o sea, mientras el consentimiento no
haya sido formalizado, el donante puede revocar la donación de forma expresa o
tácita; la revocación es expresa, cuando se hace de forma explícita, y puede ser
tácita cuando vende, arrienda o traspasa a otra persona la cosa objeto de la
donación121. Con respecto a la aceptación, según el jurista francés TROPLONG
(S.F.).

La razón enseña que el que dona no puede obligar al donatario a recibir


una cosa contra su voluntad, y que aun el mismo donante comprende que
los bienes no salen de su poder sino a condición que el donatario quiera
aceptar el favor. De aquí la regla conocida: Non potest liberalitatis nolenti
adquiri [“No puede adquirir una donación quien no quiere” ULPIANO D.
395.19.2] (citado por BENDAÑA GUERRERO, 2008, p. 262).

La voluntad de donar debe ser expresa, esto significa que no puede presumirse,
salvo en los casos expresamente señalados (art. 2761 C) 122 ; ejemplo de esos
casos en que la ley presume la voluntad de donar es el del art. 2126 C123. Sobre
este tema expresa nuestra Corte Suprema, en concordancia con la disposición
recién transcrita, establece que no se puede considerar presunción de donación
el bajo precio pactado de una compraventa ni la reserva del usufructo del
vendedor,

…pues tales elementos son permitidos por la ley en homenaje a la


satisfacción plena de la autonomía de la voluntad y el ejercicio del derecho
a la libre disponibilidad de los bienes… si las donaciones entre vivos no
pueden presumirse, salvo casos excepcionales establecidos por la ley
(Presunción Legal), su existencia debe probarse plenamente, y
generalmente con el documento o contradocumento y nunca atribuir
exclusivamente su existencia a la presunción humana” (Sentencia No 82
de las 12 m.d. de 17 de septiembre de mil novecientos noventa y ocho,
citada por Corte Suprema de Justicia, 2007, p. 218).

121
Art. 2778 C: “Mientras la donación entre vivos no ha sido aceptada y notificada al donante, podrá este revocarla
a su arbitrio, expresa o tácitamente, vendiendo, hipotecando o dando a otros las cosas comprendidas en la
donación”.
122
Art. 2761 C: “La donación entre vivos no se presume, sino en los casos que expresamente hayan previsto las
leyes”.
123
Art. 2126 C: “Siempre que el documento original de donde resulte la deuda, se halle en poder del deudor, se
presume que el acreedor se lo entregó voluntariamente, salvo el derecho de éste a probar lo contrario”.
Si el donante muere antes de que la donación haya sido aceptada por el
donatario, este último aun puede aceptarla y esta obligación sería transmitida a
los herederos del donante quienes estarían obligados a entregar la cosa o derecho
objeto de la donación (art. 2780 C)124. En cambio, si muere el donatario antes de
aceptar la donación queda ésta sin validez y nada podrán pedir sus herederos al
donante (art. 2781 C)125.

Estrechamente ligado al consentimiento se encuentra el tema de la capacidad,


pues es un presupuesto para poder otorgar el consentimiento. En este sentido
establece el art. 2757 C que tienen capacidad para hacer y aceptar donaciones,
los que pueden contratar, salvo los casos en que expresamente las leyes
dispusieren expresamente lo contrario”. Es decir, que las personas con
capacidad de obrar (emancipados, los declarados mayor de edad, y los mayores
de 18 años) son las que pueden hacer y aceptar donaciones. Así, sobre la
capacidad nos dice MODESTINO (citado por DOMINGO & RODRIGUEZ –
ANTOLIN, 2000, p. 83: Mente captus donare non potest D. 39.5.23.1 (No puede
donar el privado de juicio).

Se puede efectuar donaciones a personas que no hayan nacido, esta posibilidad


la deja abierta el art. 2758 C, “No puede hacerse una donación entre vivos a
persona que no existe legal o naturalmente en el momento de la donación. Si se
dona bajo condición suspensiva será también necesario existir al momento de
cumplirse la condición; salvo las excepciones indicadas en el libro II sobre la
capacidad para adquirir por testamento”. Dentro de estas excepciones,
destacamos la del art. 982.3 que dice, “Con todo, las asignaciones a personas
que al tiempo de abrirse la sucesión no existen, pero se esperan que existan, no
se invalidarán por esta causa si existieren dichas personas antes de expirar los
treinta años subsiguientes a la apertura de la sucesión”.

124
2780 C: “Si el donante muere antes que el donatario haya aceptado la donación, puede éste, sin embargo,
aceptarla y los herederos del donante están obligados a entregar la cosa donada”.
125
2781 C: “Si muere el donatario antes de aceptar la donación, queda ésta sin efecto, y sus herederos nada
podrán pedir al donante”.
De acuerdo al art. 2759 C, las incapacidades de recibir herencias y legados de
los arts. 984, 985 y 986 son aplicables a las donaciones entre vivos126.

La aceptación puede hacerse personalmente o por apoderado. Así, el jurista


MONTIEL ARGÜELLO (1971) nos cita la Sentencia de las 9:45 am del 7 de abril
de 1925 B.J. 109/1965 que dice: “La donación puede ser aceptada por un
mandatario a quien se haya conferido la facultad de aceptarla” (p. 147). También
pueden aceptar la donación a nombre del donatario cualquier familiar directo.
En este sentido, dice el art. 2777 C,

Nadie puede aceptar una donación, sino por sí mismo o por medio de otra
persona que tenga poder especial suyo al intento, o poder general para la
administración de sus bienes, o por medio de su representante legal.

Pero bien podrá aceptar por el donatario sin poder especial ni general, cualquier
ascendiente o descendiente legítimo suyo, con tal que dicho ascendiente o
descendiente sea capaz de contratarse y de obligarse.

Las reglas dadas sobre la validez de las aceptaciones y repudiaciones de las


herencias y legados se extienden a las donaciones.

Sobre este tópico dice nuestra Corte Suprema de Justicia en consulta de 19 de


agosto de 1982 B.J. 617/1982: “Las anotaciones y las hipotecas no impiden la
transmisión de la propiedad. Las donaciones pueden ser aceptadas por
ascendientes” (MONTIEL ARGÜELLO, 1994, p. 359).

La aceptación puede hacerse expresa o tácita, escrita o verbal, pero si la


donación es solemne, la aceptación debe hacerse en la misma forma, por
ejemplo, si la donación es sobre un bien inmueble, debe ser aceptada en una
escritura pública.

126
Del hecho de que las incapacidades para recibir herencias y legados se extiendan a donaciones, no hay que
concluir que la capacidad para testar sea la misma que la capacidad para hacer donaciones, porque como se ha
dicho, mientras para efectuar la donación es necesario ser mayor de 18 años o emancipado (art. 2757 C), en
cambio, pueden testar los menores adultos: el hombre de 15 años y la mujer de 14 años (art. 979 C).
Finalmente, la aceptación debe ser notificada al donatario y antes puede el
donante revocarla (art. 2778 C)127.

3.1.2.El objeto

Puede ser objeto de donación toda clase de bienes inmuebles y muebles sobre
los cuales el donante tenga libre disposición.

Las obligaciones de hacer, por tratarse de hechos, no pueden ser objeto de


donación porque no existe empobrecimiento por parte de quien los realiza y
porque no hay animus donandi, en el sentido de desprenderse de algo de tu
propiedad para beneficiar al donatario; es decir, la donación se refiere a cosas o
a derechos no a servicios, por eso no hay que confundir el acto gratuito y la
donación; por ejemplo, el médico que opera gratuitamente a su paciente en su
clínica privada no realiza una donación porque no se está empobreciendo. Así lo
señala el art. 2764 C, “Los servicios personales gratuitos no constituyen
donación, aunque sean de aquéllos que ordinariamente se pagan”.

Tampoco son donaciones el permitir a alguien el uso gratuito de un objeto


(comodato) ni el mutuo sin interés (art. 2763 C) 128 ; en igual sentido no hay
donación cuando alguien exonera al fiador o renuncia a una prenda o hipoteca.
En cambio, sí hay donación el que se compromete a pagar la deuda de o el que
remite una deuda (art. 2765 C)129.

127
Art. 2778 C: “Mientras la donación entre vivos no ha sido aceptada y notificada la aceptación al donante, podrá
éste revocarla a su arbitrio, expresa o tácitamente, vendiendo, hipotecando, o dando a otros las cosas
comprendidas en la donación”.
128
Art. 2763 C: “No hay donación en el comodato de un objeto cualquiera, aunque el uso o goce de éste no se
acostumbre dar sino en arriendo.
Tampoco lo hay en el mutuo sin interés, pero la hay en la remisión o cesión del derecho de percibir los réditos de
un capital colocado a interés”.
129
Art. 2765 C: “No hace donación a un tercero el que a favor de éste se constituye fiador, o constituye una prenda
o hipoteca; ni el que exonera de sus obligaciones al fiador, o remite una prenda o hipoteca, mientras está solvente
el deudor; pero hace donación el que remite una deuda, o el que paga a sabiendas, lo que en realidad no debe”.
En sentido estricto, se define la donación como el acto por el cual una persona
con ánimo de liberalidad, se empobrece en una fracción de su patrimonio en
provecho de otra persona que se enriquece con ella; de manera que no hay
donación, si habiendo por una parte disminución de patrimonio no hay por otra,
aumento; como cuando se da la donación sobre un objeto que consume el
importe de la cosa donada, y que el donatario no reporta ninguna ventaja
apreciable en dinero” (p. 163). Por tal razón, como observa el jurista italiano DE
RUGGIERO (s.f.), citado por CASTAN TOBEÑAS (1977, 208) no puede
considerarse donación la constitución de un derecho real de garantía, la fianza,
la renuncia de una herencia, el dejar transcurrir en favor del deudor el tiempo
necesario para la prescripción extintiva de un crédito nuestro o a favor del
poseedor el tiempo requerido para que se verifique la usucapión de un fundo
nuestro. Solamente la renuncia de un derecho ya adquirido hecha a favor de otro
opera tal disminución y el correspondiente enriquecimiento, que constituye la
esencia de la donación [junto con el animus donandis]. Por ello se debe excluir
de la categoría de donación aquellos actos en los que se otorga una ventaja
patrimonial sin compensación y no entrañan una pérdida patrimonial.

3.1.3.La forma

Normalmente son consensuales, es decir, no necesitan de una forma especial,


pero en ciertos casos, como la donación universal y la donación de bienes
inmuebles, debe hacerse bajo una forma especial consistente en una escritura
pública (art. 2768 C)130. Sobre la forma de las donaciones expresan nuestros
magistrados del Supremo Tribunal en sentencia No 103 de las 8:45 a.m. de 10
de noviembre de 2006:

130
Art. 2768 C: “No valdrá la donación entre vivos de cualquier especie de bienes raíces, si no es otorgada por
escritura pública debidamente inscrita.
Tampoco valdrá sin este mismo requisito la remisión de una deuda de la misma especie de bienes.”.
Es pertinente recordar en esta ocasión, que siempre que se trate de
contratos o actos solemnes, que son aquellos que deben revestirse de
ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no procede ningún
efecto civil, esos actos o contratos no tienen existencia jurídica mientras
no se llenen esas formalidades, de acuerdo con el principio de derecho
forma dat ese rei (Corte Suprema de Justicia, 2007, p. 219).

3.2. Clases de donación


3.2.1.Donaciones universales

Esta donación consiste en todos los bienes o una cuota de ellos.

Las donaciones universales son solemnes, pues la ley ordena que se hagan en
escritura pública inscrita y con un inventario de bienes so pena de nulidad. En
caso de omitirse ciertos bienes en el inventario, se presumirá que el donante los
reserva y el donatario no puede reclamarlos (art. 2774 C)131.

La persona que dona todos sus bienes, tiene derecho a reservarse lo necesario
para su alimentación y si no lo hiciere, podrá obligar al donatario que de los
bienes donados o de los suyos propios si no existieren aquéllos (los donados) se
le asigne a título de propiedad o usufructo lo que se estime conveniente en
proporción a la cuantía de los bienes donados (art. 2775 C)132.

Las donaciones a título universal no se extenderán a los bienes futuros, aunque


se acuerde lo contrario (art. 2776 C)133.

131
Art. 2774 C: “Las donaciones a título universal, sean de la totalidad o de una cuota de los bienes, exigen,
además del otorgamiento de escritura pública, debidamente registrada, el que se practique un inventario solemne.
Serán nulas estas donaciones, si le faltare alguno de los mencionados requisitos.
Si en el inventario se omitiere alguna parte de los bienes, comprendidos en la universalidad o cuota, se entenderá
que el donante se los reserva, y no tendrá el donatario ningún derecho a reclamarlos”.
132
Art. 2775 C: “El que hace donación de todos sus bienes, podrá reservarse lo necesario para su alimentación, y si
omitiere hacerlo, podrá en todo tiempo obligar al donatario a que de los bienes donados, o de los suyos propios, si
aquellos no existieren, le asigne a este efecto, a título de propiedad o de usufructo, lo que se estimare
competente, habida proporción a la cuantía de los bienes donados”.
133
Art. 2776 C: “Las donaciones a título universal, no se extenderán a los bienes futuros del donante, aunque éste
disponga lo contrario”.
Este carácter restrictivo de la donación nos lo explica el jurista PUIG BRUTAU
(1982):

La donación parece ser el más simple de los negocios jurídicos porque


consiste en la transmisión voluntaria de los bienes que una persona realiza a
favor de otra sin recibir nada en compensación. Sin embargo, esta circunstancia
obliga al ordenamiento jurídico a establecer una regulación restrictiva, teniendo
en cuenta que existen intereses por encima del interés del donatario, empezando
por los del mismo donante (p. 67).

3.2.2.Donaciones a título singular

Son donaciones sobre un bien o sobre un grupo de bienes que pueden ser
muebles o inmuebles. Estas donaciones a título singular se dividen en una gama
de subcategorías que a continuación desarrollaremos.

3.2.2.1. Donaciones con causa onerosa, donaciones condicionales,


modales o con gravamen.

El empleo de causa onerosa no es del todo correcto si se toma en cuenta que las
donaciones son gratuitas, y menos que referirse a onerosidad, estas donaciones
contemplan los casos en que existe la liberalidad, aunque el donatario contraiga
ciertas obligaciones como las del art. 2771 C 134 . como dicen los profesores
GUZMAN GARCIA Y HERRERA ESPINOZA (2006, p. 282) en esta clase de
donaciones “la destinación de lo que se dona debe verse como un incentivo a la
realización de una carga por parte del donatario”.

134
Art. 2771 C: “Las donaciones con causa onerosa, como para que una persona abrace una carrera o estado, o
título de dote, o por razón de matrimonio, se otorgarán por escritura pública, expresando la causa; y no siendo así
se considerarán como donaciones gratuitas”.
Las donaciones pueden estar sujetas a condición, plazo o modo. Así se lee en el
art. 2770 C, “No será exigible la donación condicional o a plazo, si ella no
constare por instrumento público o privado, expresivo de la condición o plazo…”.

De acuerdo al art. 2784 C, las reglas concernientes a la interpretación de las


asignaciones testamentarias, a las sustituciones, plazos, condiciones, y modos
relativos a ellas, se extienden a las donaciones entre vivos”.

Las donaciones con gravamen disminuyen el monto de lo donado, por ejemplo,


se dona un millón de córdobas a Juan, con la obligación que de ese dinero se le
entregue diez mil córdobas a Carlos. A esta clase de donaciones se refiere al art.
2772 C: “Las donaciones en las que se impone al donatario un gravamen
pecuniario, o que pueden apreciarse en una suma determinada de dinero, no se
entiende gratuita sino con descuento del gravamen”.

Con respecto a la validez de una donación con la condición de prohibición de


enajenar, nuestra Corte Suprema expresa en Sentencia de las 11 am del 2 de
marzo de 1928 B.J. 6277:

Que si bien los donantes, lo mismo que los testadores, pueden imponer a
los donatarios o legatarios la condición de no enajenar la cosa donada o legada,
quedando éstos obligados a respetar la condición cuando la enajenación
comprometa derechos de terceros, tal prohibición resulta ineficaz si directa o
indirectamente tiende a establecer una comunidad forzada. En el presente caso,
establecido que el fundo donado no admite cómoda división, al impedirse la venta
en virtud de la referida prohibición del donante, se tendería a mantener
forzadamente en comunidad a los copartícipes, y siendo este efecto contrario al
propósito del legislador, la prohibición del donante debe ceder ante los intereses
generales económicos que la ley trata de precautelar limitando las comunidades,
por lo cual debe declararse con lugar la pretensión del actor de poner término a
la comunidad, en este caso necesariamente por medio de la subasta… Hay
disentimiento. (MONTIEL ARGÜELLO, 1971, p. 144).
3.2.2.2. Donaciones remuneratorias

Se llama remuneratoria la donación que se hace a una persona por los servicios
prestados al donante en todo aso que no constituyan deudas exigibles. De esta
manera, dice el art. 2798C, “Se entenderán por donaciones remuneratorias, las
que expresamente se hicieren en remuneración de servicios específicos, siempre
que estos sean de los que suelen pagarse. Si no constare por escritura pública o
privada, según los casos, que la donación ha sido remuneratoria, o si en la
escritura no se especificaren los servicios, la donación será gratuita”.

Por su parte el art. 2799 C aclara que “Las donaciones remuneratorias, en


cuanto equivalgan al valor de los servicios remunerados, no son rescindibles, ni
revocables”.

Con respecto a la evicción, no se responde en los casos de donación (art. 2800


C)135; sin embargo, conforme el art. 2801 C:

Exceptúanse de la disposición del artículo anterior los casos siguientes:

1º. Cuando el donante ha prometido expresamente la garantía de la


donación.

2º. Cuando la donación fue hecha de mala fe, sabiendo el donante que la
cosa era ajena136.

3º. Cuando fuere donación con cargos.

4º. Cuando la donación fuere remuneratoria.

5º. Cuando la evicción tiene por causa la inejecución de alguna obligación


que el donante tomara sobre sí, en el acto de la donación137.

135
Art. 2800 C: “En caso de evicción de la cosa donada, el donatario no tiene recurso alguno contra el donante, ni
aun por los gastos que hubiere hecho con ocasión de la donación”.
136
Ver art. 2802 C.
137
Ejemplo de este inciso lo encontramos en el caso del art. 2806 C.
3.2.2.3. Donaciones con ocasión del matrimonio

El art. 2773 C dice con referencia a este tipo de donaciones, “Las donaciones que
con los requisitos debidos se hagan los esposos uno a otro en las capitulaciones
matrimoniales, no requieren otra escritura pública que las mismas
capitulaciones, cualquiera que sea el valor de las cosas donadas”.

3.2.3. Donaciones por causa de muerte o por acto inter vivos

Las donaciones por causa de muerte (mortis causa), como su nombre lo indica,
tienen lugar cuando el donante dispone que el donatario adquiere el bien o
derecho donado hasta después de su muerte como el testamento, es decir, se
perfecciona con la muerte del causante, como acertadamente lo afirma ULPIANO:
Non videtur perfecta donatio mortis causa facta, antequam mors insequatur “La
donación hecha por causa de muerte no se considera perfecta antes de la muerte
del donante”. D. 39.6.32. (Citado por IGLESIAS – REDONDO, 1986, p. 150).

Por el contrario, la donación entre vivos (inter vivos) tiene sus efectos no para
que el donatario adquiera hasta después de la muerte del donante, sino en vida
de éste.

Una característica esencial de esta clase de donaciones es su carácter revocable,


en contraposición con las donaciones entre vivos que son consideradas en
general irrevocables (art. 1167 C)138. Debido a la afinidad con el testamento, esta
clase de contratos se regulará por las reglas de aquél (art. 1170 C)139.

Sobre este tema el jurista CASTAN TOBEÑAS (1977) señala que

El Código de Napoleón, siguiendo la orientación restrictiva de las


donaciones iniciada en el antiguo Droit contumier… abolió las donaciones
mortis causa, al disponer en su art. 893, que no se podrá disponer de los

138
Art. 1167 C: “Donación por causa de muerte, es lo mismo que donación revocable; y donación entre vivos, lo
mismo que donación irrevocable”.
139
Art. 1170 C: “El otorgamiento de las donaciones revocables se sujetará a las reglas del testamento”.
bienes a título gratuito más que por donación entre vivos o por testamento.
El sistema abolitivo resplandece también en el Código italiano de 1865 y
en el vigente de 1942. Y muchos otros Códigos modernos (Suiza, Colombia,
Méjico [sic], Uruguay, Paraguay), sin llegar a la supresión, expresa o por
silencio, de la donación mortis causa, la asimilan a las disposiciones
hereditarias. En cambio, los Códigos argentino y alemán conservan, en el
fondo, el concepto clásico de la donación mortis causa (p. 220).

A pesar de la asimilación que hacen algunas legislaciones, el jurista CUADRA


ZAVALA (2004a, p. 369), explica las siguientes diferencias entre el testamento y
las donaciones por causa de muerte:

1º. El testamento es un acto de una sola persona y son nulas las disposiciones
contenidas en el testamento otorgado por dos o más personas a un tiempo. En
cambio, la donación revocable puede ser aceptada por el donatario en vida del
donante y, por lo tanto, pueden intervenir en ella el donante y el donatario. 2º.
El testamento nunca produce efectos en vida del testador y, la donación
revocable, seguida de la tradición de las cosas, da al donatario los derechos y le
impone obligaciones de usufructuario (art. 1171 C). Si es a título particular,
constituye un legado anticipado, lo que significa que produce sus efectos antes
que los otros legados (art. 1172 C)140.

3.3. Extinción de las donaciones

140
Art. 1171 C: “Por la donación revocable, seguida de la tradición de las cosas donadas, adquiere el donatario los
derechos y contrae las obligaciones de usufructuario.
Sin embargo, no estará sujeto a rendir la caución de conservación y restitución a que son obligados los
usufructuarios, a no ser que lo exija el donante”.
Art. 1172 C: “Las donaciones revocables a título singular son legados anticipados, y se sujetan a las mismas reglas
de los legados.
Recíprocamente, si el testador da en vida al legatario el goce de la cosa legada, el legado es una donación
revocable. Las donaciones revocables, incluso los legados en el caso de la fracción precedente, preferirán a los
legados de que no se ha dado el goce a los legatarios en vida del testador, cuando los bienes que éste deja a su
muerte no alcanzan a cubrirlos todos”.
Las donaciones se extinguen por la nulidad, resolución y por revocación.
(Escobar Fornos, 1991a, p. 98).

3.3.1.Nulidad

Las donaciones se extinguen por nulidad cuando contienen irregularidades en


su formación, como falta de la escritura pública, ausencia o vicios del
consentimiento, ilicitud o imposibilidad del objeto, etc. (ESCOBAR FORNOS,
1991a, p. 98).

Nuestra Corte Suprema de Justicia en S. del B.J. 1929, p. 7049, Cons. IV con
respecto a la nulidad de las donaciones expresa:

El que la donación hubiere sido hecha sobre la universalidad de los bienes


y no sobre una parte de ellos, constituye nulidad relativa. También es
nulidad relativa que la donación se hubiese hecho sin que precediera el
inventario de que habla el Art. 2474 C (Citada por HUEMBES Y
HUEMBES, 1971, p. 426).

“El art. 2568 C es aplicable a la donación de la cosa ajena y en consecuencia la


nulidad sólo puede ser ejercitada por los contratantes y no por quien alega el
dominio. Puede sí pedirse la nulidad de la inscripción”. S. 10 am del 10 de marzo
de 1938, B.J. 10097, Citada por BENDAÑA GUERRERO (2008) p. 278.

3.3.2.Resolución

Las donaciones se pueden extinguir por resolución en el caso de las donaciones


con causa onerosa o cuando están sujetas a cierta condición o gravamen que no
se cumple. De este modo, dice el art. 2791 C, “Si el donatario estuviere en mora
de cumplir lo que en la donación se le haya impuesto, tendrá derecho el donante,
o para que se obligue el donatario a cumplirlo, o para que se rescinda la
donación”.
Esta acción de resolución prescribe a los cuatro años contados desde que el
donatario haya sido constituido en mora de cumplir la obligación impuesta (art.
2792 C)141.

El jurista PUIG BRUTAU (1982, pp. 95 – 97) explica que la superveniencia de


hijos del donante es una causa de revocación de la donación según el art. 644.2
de la legislación civil española. Pero en nuestro Código civil, el hecho de que el
donante tenga hijos después de la donación es causa no de revocación sino de
resolución cuando así se haya acordado (art. 2790 C)142.

3.3.3.Revocación

Hemos visto que de conformidad al art. 2778 C la oferta de donación puede ser
revocada antes de la aceptación del donatario, pero una vez aceptada y
perfeccionada la donación, por regla general es irrevocable. Siendo un contrato
procede su extinción por mutuo acuerdo, no por la voluntad unilateral de una
de las partes. Sin embargo, por ser un acto de liberalidad cabe de forma
excepcional su revocación por voluntad del donante y a través de un proceso
judicial.

El art. 2793 C se refiere al caso de la revocación por ingratitud en los siguientes


términos, “La donación entre vivos puede, revocarse por ingratitud”.

En vista de que el donante favorece al donatario, éste debería estarle agradecido


y en caso de ingratitud por un hecho ofensivo, el donatario se hace indigno de la
liberalidad. Pero la ley no concede esta acción de revocación por ingratitud a
cualquier hecho de desagradecimiento sino cuando está revestido de una
especial gravedad. Como ejemplos de estas indignidades podríamos señalar las

141
Art. 2792 C: “La acción rescisoria concedida por el artículo precedente terminará en cuatro años, contados
desde el día en que el donatario haya sido constituido en mora de cumplir la obligación impuesta.
142
Art. 2790 C: “La donación entre vivos no es resoluble porque después de ella le hayan nacido al donante uno o
más hijos legítimos, a menos que esta condición resolutoria se haya expresado en la escritura pública de
donación”.
de los artos. 988 C y ss., que se refieren a la sucesión testamentaria pero que
por analogía pueden aplicarse a las donaciones y describen los siguientes casos:
a) dar muerte o intentar matar al autor de la liberalidad; b) obligarle a hacer el
testamento o modificarlo; c) impedirle hacer el testamento o revocar el ya hecho
o suprimir, alterar o ocultar el documento posterior. No obstante, estas causales
no deben verse como un número limitado, sobre todo si tomamos en cuenta que
la segunda parte del recién citado art. 2793 C explica que: “Se entiende por acto
de ingratitud, cualquier hecho ofensivo del donatario, que le hiciere indigno de
heredar del donante”. De esta manera cualquier hecho grave que atente contra
la dignidad del donante puede ser causal de revocación por ingratitud.

El donatario sentenciado por ingratitud será considerado como un poseedor de


mala fe (art. 2794 C)143. Esta acción prescribe a los cuatro años contados desde
que el donante tuvo conocimiento del hecho ofensivo y no se transmite a sus
herederos, excepto en el caso de que fallezca después de haber interpuesto la
acción, o que el hecho ofensivo haya producido su muerte o se haya ejecutado
después de su deceso (art. 2795 C)144.

Sobre la revocación de las donaciones dice nuestro Tribunal Supremo en


Sentencia No. 7 de las 9:30 a.m. del 30 de enero de 2006:

Siendo que la donación es un contrato por el cual una persona transfiere


de su libre voluntad gratuitamente la propiedad de una cosa a otra persona
que la acepta, y que en principio esta manifestación voluntaria es
irrevocable, no obstante, dicho carácter no es absoluto, pues nuestro
legislador estableció ciertas excepciones, tales como la ingratitud de los
donatarios ante el donante. La ingratitud viene a ser una causal de
revocación inherente a la donación, la cual se encuentra cristalizada en el

143
Art. 2794 C: “En la restitución a que estuviere obligado el donatario por causa de ingratitud será considerado
como poseedor de mala fe desde la perpetración del hecho ofensivo que haya dado lugar la revocación”.
144
Art. 2795 C: “La acción revocatoria termina en cuatro años contados desde que el donante tuvo conocimiento
del hecho ofensivo; y se extingue por su muerte, a menos que haya sido intentada judicialmente durante su vida, o
que el hecho ofensivo haya producido la muerte del donante o ejecutándose después de ella. En estos casos la
acción revocatoria se transmitirá a los herederos”.
arto. [sic] 2793, que a su vez equipara dicha figura con las mismas
causales establecidas para la indignidad de suceder contenidas en el arto.
[sic] 988 C (Corte Suprema de Justicia, 2007, pp. 218 y 219).

TEMA II:

CONTRATOS TRASLATIVOS DEL USO Y DISFRUTE


1. Arrendamiento

Nuestro Código, siguiendo la inspiración romanista, establece que el


arrendamiento puede ser de cosas, obras o servicios, es decir, a cambio del pago
de un precio una de las partes del contrato (llamado arrendador o locador) se
obliga con respecto a su contraparte (conocido como arrendatario o locatario) a
proporcionarle el goce o uso de una cosa, o a ejecutarle una obra o prestarle
determinados servicios (art. 2810 C)145

“Según las ideas romanas, es locador, de un lado, el arrendador de una cosa -


locatio conductio rei- y el que presta los servicios -locatio conductio operarum-, y
de otro, el que encarga la obra -locatio conductio operis-.” (IGLESIAS SANTOS,
2007, p. 264; cfr. DIEZ PICAZO, 2010, p. 257; ESCOBAR FORNOS, 1991a, pp.
101 – 102).

Estas figuras a pesar de estar aglutinadas dentro del concepto general de


arrendamiento, son muy diferentes por eso conviene estudiarlas por separado;
como dicen los juristas (LACRUZ BERDEJO et al., 2002):

La concepción del arrendamiento que agrupa conjuntamente el cambio de


cosa (uso de ella), trabajo u obra hecha, por precio, nació en Roma por
motivos muy circunstanciales: el hecho de que el trabajo era inicialmente
suministrado por esclavos, y éstos eran cosas, y recibían el trato
correspondiente a ellas. Ulteriormente la inercia ha hecho continuar esta

145
Art. 2810 C: “Se llama arrendamiento o locación el contrato por el cual dos partes se obligan recíprocamente, la
una a conceder el uso o goce de una cosa, o a ejecutar una obra o a prestar un servicio; y la otra a pagar por este
uso, goce, obra o servicio un precio determinado y cierto. Se llama arrendador o locador el que da la cosa en
arrendamiento, y locatario, arrendatario o inquilino el que la recibe”.
equiparación entre magnitudes incomparables: el uso de una cosa y el
trabajo humano. Tales prestaciones radicalmente diversas, no podrían
recibir un tratamiento unitario, ni de hecho lo reciben del Cc [Código civil],
que dicta preceptos diferentes e intransferibles para uno y otro contrato
(pp. 113 – 114).

Con respecto al origen etimológico, el jurista IHERING (s.f.), citado por BENDAÑA
GUERRERO (2008) nos dice que:

Locación es una palabra que proviene del latín locare, la cual – como
señala IHERING – es sinónima de “ofrecer públicamente”, pues deriva a su vez
de locus, lugar, y significa colocar o poner una cosa en lugar a disposición de
alguien: dar en alquiler, arrendar, procurar el goce de una cosa o de un trabajo
mediante una retribución (p. 281).

El arrendamiento recibe por lo común el nombre de “alquiler” o “locación”,


cuando se refiere a edificios, muebles o semovientes y de “fletamento”, con
respecto a las naves (BRENES CORDOBA, 2009, p. 189).

Por todo lo expuesto, en esta obra nos centramos en el arrendamiento de cosas;


no obstante, antes vamos a examinar elementos generales del contrato de
arrendamiento.

1.1. Capacidad y prohibiciones para contratar el arrendamiento

El art. 2813 C, establece que “pueden dar en arrendamiento los que pueden
contratar”. Además de esta capacidad para obrar, es necesario en el caso de
arrendamiento de cosas, ser dueño de la cosa objeto de arrendamiento o estar
autorizado por el dueño o por la ley para realizar el contrato, todo esto de acuerdo
al art. 2814.1 C que establece, “El que no fuere dueño de la cosa, podrá
arrendarla si tiene facultades para celebrar este contrato, ya en virtud de
autorización expresa del dueño, ya por disposición de la ley”. Así, puede arrendar
quien tiene poder general de administración (art. 3296.3 C) 146 , el acreedor
anticresista (art. 3929 C)147, el usufructuario (arts. 2816, 1490, y 1508 C)148, los
entes públicos de conformidad con las normas administrativas que los rigen (art.
2825 C)149; también “el poseedor puede dar la cosa en arriendo” (S. de 12m del
26 de abril de 1944, B.J. 12607, citada por MONTIEL ARGÜELLO, 1972, p. 188).
En cambio, “No puede arrendar el copropietario de cosas indivisa, si no es
sujetándose a las prescripciones establecidas en este Código respecto de los
comuneros” (art. 2815 C). Tampoco pueden los funcionarios públicos como
jueces y magistrados, arrendar bienes sometidos a juicio ante ellos (art. 2817
C)150; de igual manera, no pueden los miembros de las corporaciones o de los
entes públicos arrendar los bienes pertenecientes a estos entes (art. 2818 C)151;
esta prohibición abarca los individuos antes señalados y cualquiera otra
interpósita persona, incluyendo su cónyuge u otra persona de quien el
pretendiente arrendatario sea presunto heredero (art. 2819 C)152. Cabe señalar
que no pueden ser arrendatario ni con autorización judicial los tutores,

146
Art. 3296 C: “Por el poder general para todos, alguno o algunos negocios, tiene el mandatario respecto del
negocio o negocios a que su poder se refiere, amplia y general administración, comprendiendo entre ésta, las
facultades siguientes: … 3º. Alquilar o arrendar los bienes muebles o inmuebles hasta por un año; pero si el poder
fuere limitado a cierto tiempo, el término del alquiler o arrendamiento no debe exceder de ese tiempo.”
147
Art. 3929 C: “El acreedor anticresista no puede dar en arriendo por más de dos años la cosa que recibe en
anticresis; y el precio del arriendo será fijado por peritos”.
148
Art. 2816 C: “Pueden arrendarse el usufructo y la servidumbre con sujeción a las disposiciones contenidas en los
artículos que de ellas tratan”. Art. 1490 C: “El usufructuario puede gozar por sí mismo de la cosa usufructuada,
arrendarla a otro; enajenar, arrendar y gravar el ejercicio de su derecho de usufructo, aunque sea a título gratuito;
pero todos los contratos que celebre como tal usufructuario, terminarán con el usufructo”. Art. 1508 C: “El
usufructuario que de en arriendo o que enajene su derecho de usufructo será responsable de los daños que los
bienes sufran por culpa o negligencia de la persona que le sustituya”.
149
Art. 2825 C: “Los arrendamientos de bienes nacionales, municipales, de corporaciones o establecimientos de
utilidad pública, serán juzgados por las disposiciones del Derecho administrativo, o por las que les sean peculiares.
Solo en subsidio lo serán por los preceptos de este Código; pero no les alcanza lo ordenado en el artículo 2820”.
150
Art. 2817 C: “Se prohíbe a todo empleado público, tomar en arrendamiento para sí o por interpósita persona,
los bienes que deben arrendarse en virtud de juicio o de repartición en que aquéllos hayan intervenido”. Art. 465 –
466 – 987 – inc. 2o. – 2565 no 4 – 2822 C.
151
Art. 2818 C: “Se prohíbe a los miembros de las corporaciones o establecimientos públicos tomar en arriendo
por sí o por interpósita persona los bienes que a estos pertenezcan”. Art. 2565 N o. 4 – 2822 C.
152
Art. 2819 C: “Se entenderán también por interpósitas personas, el consorte o cualquiera otra de quien el
arrendatario que quiere serlo sea heredero presunto”. Art. 987 inc. 2º. 2565 C.
guardadores, progenitores sobre los bienes sobre los bienes de sus pupilos,
representados o descendientes respectivamente. (art. 2822 C)153.

1.2. El objeto del arrendamiento

En general todas las cosas, derechos o servicios que están en el comercio de los
hombres pueden ser objeto de arrendamiento. En este sentido se lee en el art.
2812 C, “Las cosas muebles no fungibles y no consumibles, y las raíces sin
excepción, pueden ser objeto de arrendamientos”. Esta disposición es
complementada con el art. 2963 C, “Pueden ser materia de este contrato todas
las cosas muebles que están en el comercio, con tal que no sean fungibles ni
consumibles”. Hay que interpretar estos preceptos en el sentido que los bienes
fungibles que se consumen por el uso no pueden ser objeto de arrendamiento,
porque precisamente el objeto del arrendamiento debe ser devuelto 154; también
se puede inferir que bienes fungibles como películas; automóviles; bicicletas;
etc., que no están destinados a ser intercambiados, pueden ser objeto de
contrato de arriendo, como en efecto lo son.

Los derechos de uso y habitación no pueden ser objeto de arrendamiento (art.


1548 C)155. La razón de ser de esta prohibición es por el carácter personalísimo
de esta clase de derechos. (ESPIN CANOVAS, 1983, p. 607). Por el contrario,
según los arts. 2816 y 1490 C pueden arrendarse el usufructo y la
servidumbre 156 ; “pero esta última no puede ser arrendada de forma
independiente, sino como parte del predio dominante (ESCOBAR FORNOS,

153
Art. 2822 C: “Los que están privados de ser adjudicatarios de ciertos bienes, no pueden ser locatarios de ellos,
ni con autorización judicial”.
154
Como así lo establece el art. 1545 del Código civil español: “Los bienes fungibles que se consumen con el uso no
pueden ser materia de este contrato”.
155
Art. 1548 C: “Los derechos de uso y habitación no se pueden enajenar, arrendar ni traspasar a otro por ninguna
clase de títulos”.
156
Art. 2816 C: “Pueden arrendarse el usufructo y la servidumbre con sujeción a las disposiciones contenidas en los
artículos que de ellas tratan”. Art. 1490: “El usufructuario puede gozar por sí mismo de la cosa usufructuada,
arrendarla a otro; enajenar, arrendar y gravar el ejercicio de su derecho de usufructo, aunque sea a título gratuito;
pero todos los contratos que celebre como tal usufructuario, terminarán con el usufructo”.
1991a, p. 108); también el acreedor anticresista puede dar en arriendo el bien
(art. 3917)157.

Como todo objeto de un contrato, además debe ser posible, lícito y determinado
no sólo con referencia a la cosa en sí misma, sino con referencia al uso o goce
que el arrendatario se concede.

1.3. Naturaleza jurídica

Se ha discutido si el derecho arrendaticio es un derecho de crédito o derecho


real; frente a ambos posicionamientos, el jurista DIEZ PICAZO (2010), nos aclara
que la posición que predomina en la doctrina y jurisprudencia, consiste en
considerar que esta clase de derechos es personal o de crédito o que “sólo
adquiere la consideración de derecho real o eficacia erga omnes cuando se
inscribe en el Registro de la Propiedad… (p. 273); en este sentido, nuestra Corte
Suprema de Justicia sostiene en S. de las 11 am del 11 de julio de 1913, B.J.
138: “… que el arrendamiento inscrito es un derecho real” y en S. de las 11 am
del 6 de septiembre de 194º B.J. 11029:

La ley ha querido así con el artículo últimamente citado (Art. 1447 C)


extender la acción reivindicatoria a todos los que tengan sobre un
inmueble un derecho real que lleve consigo la facultad de retenerlo
materialmente en su poder, aunque ese derecho sea distinto del dominio…
(ambas resoluciones citadas por BENDAÑA GUERRERO, 2008, p. 286; Cfr.
también a MONTIEL ARGÜELLO, 1970, p. 190).

1.4. Duración

157
Art. 3917 C: “El acreedor anticresista puede habitar la cosa que se le hubiere dado en anticresis recibiendo
como fruto de ella, el alquiler que otro pagaría. Mas no puede hacer ningún cambio en el inmueble ni alterar el
género de explotación que acostumbrada el propietario, cuando de ello resultare que el deudor, después de
pagada la deuda, no puede explotar el inmueble de la manera que antes lo hacía”.
El art. 2820 C señala que el contrato de arrendamiento no puede tener una
duración superior a los diez años:

“El contrato de arrendamiento no puede hacerse por mayor tiempo que el


de diez años, salvo el arrendamiento de predios rústicos con el fin de destinarlos
en su mayor parte al cultivo de platanares, bananales, hulares, cacaotales,
cocales, abacales, u otras plantas perennes, el que podrá extenderse en cuanto
a su duración hasta veinte años. El contrato que en cada caso se hiciere por un
lapso mayor quedará concluido al terminar dicho plazo”.

En la práctica esta norma es inobservada por la figura de la tácita reconducción,


que significa la prórroga del contrato de arrendamiento cuando a la fecha de su
vencimiento ninguna de las partes manifiesta su intención de darlo por
finalizado, es decir, el arrendatario no entrega el objeto y continúa pagando el
canon del arriendo y el arrendador sigue cobrando los abonos del arriendo
(LACRUZ BERDEJO et al. 2002, p.158; GUZMAN GARCIA & HERRERA
ESPINOZA, 2006, p. 298); en estos casos, el arrendamiento se considera
prorrogado por un año labrador si es rural y seis meses si es urbano y (arts.
2926 y 2928 C)158. “La prórroga que establece el art. 2928 no es en beneficio del
arrendatario sino de ambas partes” (Consulta de 3 de septiembre de 1957 B.J.
18817, citada por MONTIEL ARGUELLO, 1970, p. 203).

En caso de litigio señala nuestro Tribunal Supremo “Que corresponde al


arrendatario la prueba de la prórroga del contrato de arriendo”. S. de las 11 am
del 20 de noviembre de 1918 B.J. 2131 (citada por MONTIEL ARGÜELLO, 1970,
p. 187).

158
Art. 2926 C: “Si después de terminado el arrendamiento continúa el arrendatario sin oposición en el goce y uso
del predio, y este es rústico, se entenderá renovado el contrato por otro año labrador”.
“Se llama año labrador el espacio de tiempo necesario, según las circunstancias del terreno, y las condiciones de la
siembra para cosechar los frutos, ya sea ese tiempo mayor, ya sea menor que el año civil.”
Art. 2928 C: “En el caso del art. 2926 si el predio fuere urbano, el arrendamiento no se tendrá por renovado; pero
si el arrendador hubiere recibido del inquilino la renta de cualquier espacio de tiempo subsiguiente a la
terminación del contrato, se tendrá éste renovado por seis meses, y así sucesivamente.”
En los arrendamientos de casas si no se puede determinar el plazo se estará a
lo predispuesto según la costumbre (art. 2905 C)159; en nuestro ordenamiento
jurídico, es difícil determinar “esa costumbre”, pues no hay un plazo
acostumbrado; consideramos que un plazo prudente podría ser de un año.

1.5. La forma

De acuerdo al art. 2824 C: “El arrendamiento debe otorgarse por escrito cuando
la renta mensual, anual o la cantidad determinada que por él se fije, pasa de
cien pesos” y para el caso de arrendamiento de inmuebles cuya duración sea de
cuatro años o más se requiere escritura pública (cfr. art. 2483.2 C)160.

Sobre la forma del contrato de arriendo dice nuestro Tribunal Supremo en S. de


las 10:30 am del 3 de noviembre de 1945 B.J. 13082 (citada por MONTIEL
ARGÜELLO, 1970, p. 193): “El contrato de arrendamiento no puede el
arrendador probarlo por testigos cuando pasa de cien pesos, pero sí puede
probar el subarrendamiento porque le es imposible procurarse prueba literal
(art. 2428 C.)”.

En otra resolución expresan nuestros magistrados en S. de las 10 am del 3 de


febrero de 1939, B.J. 10451 (MONTIEL ARGÜELLO, 1970, p. 189): “Aunque el
alquiler mensual exceda de cien pesos, el contrato puede probarse por confesión
(Art. 2482…)”. En la S. de 11 am del 1 de julio de 1950, B.J. 15140 se indica que
“El arrendamiento mayor a 8 córdobas debe constar por escrito” (MONTIEL
ARGÜELLO, 1970, p. 198).

1.6. La renta o el precio

159
Art. 2905 C: “No existiendo ninguna circunstancia bastante para probar que el arrendamiento se ha hecho por
años, meses o días, se supone hecho según la costumbre del lugar”.
160
Art. 2483.2 C: “Deberán constar en instrumento público: … 2º. Los arrendamientos de estos mismos bienes
[inmuebles] por cuatro o más años”.
De conformidad al art. 2823 C, “La renta o el precio del arriendo puede consistir
en una suma de dinero o en cualquier cosa equivalente con tal que sea cierta y
determinada”.

El ya citado art. 2810 C, establece que el precio debe ser determinado y cierto.
Todo lo relativo al precio, consentimiento y demás requisitos esenciales de la
compraventa, es aplicable al arrendamiento (art. 2811 C)161; en consecuencia,
como señala el Magistrado ESCOBAR FORNOS (1991a) el precio “lo pueden
determinar las partes – que es lo usual –, un tercero o referirse a una cosa cierta;
pero jamás puede ser fijado por el arrendador o arrendatario de acuerdo con los
arts. 2539 y 2811 C” (p. 108). De manera que el precio no puede ser impuesto
unilateralmente por uno de los contratantes.

La falta de pago de la renta autoriza al arrendador para ejercer el Derecho legal


de retención sobre los bienes muebles del arrendatario (art. 2835 C)162. Este
derecho lo puede ejercer de hecho, cuando el arrendatario las abandone
incluyendo el local (art. 2857 C)163; el arrendatario puede liberar tales bienes
muebles otorgando las oportunas garantías (art. 2858 C)164.

161
Art. 2811 C: “El contrato de arrendamiento queda concluido por el mutuo consentimiento de las partes. Todo lo
dispuesto sobre el precio, consentimiento y demás requisitos esenciales de la compra-venta es aplicable al
contrato de arrendamiento”.
162
Art. 2835 C: “El arrendador goza del privilegio de retención para el pago de la renta y demás cargas del
arrendamiento, sobre los muebles y utensilios del arrendatario existentes dentro de la cosa, y sobre los frutos de la
cosecha respectiva si el predio fuere rústico.
Arts. 2857, 2859, 2886, 2887, 2889, 2911 C.
Este derecho no podrá ejercitarse por créditos de futuras indemnizaciones ni por alquileres por vencer
posteriormente al año corriente y al que siga; y no se extenderá a las cosas que no puedan ser objeto de embargo.
Arts. 2084, 2347, no. 4 C.; B.J. p. 874.
163
Art. 2857 C: “El arrendador podrá impedir, aun sin la intervención del juez, que se retiren las cosas gravadas en
virtud de su derecho de retención, pudiendo tomar posesión de ellas y del local, cuando el arrendatario las
abandone”.
Arts. 1684 – 1776 C.
Si los objetos se hubieren retirado sin conocimiento o a pesar de la oposición del arrendador, podrá éste exigir que
se vuelvan a llevar a la finca, y si el arrendatario dejare la finca, el abandono de dichos objetos. El derecho de
retención se extinguirá al cabo de un mes a contar del día en que el arrendador haya tenido conocimiento de la
retirada de los objetos, si no hubiere hecho valer antes en juicio su derecho.
Arts. 1768 – 2347 no. 4 – 3525 C
164
Art. 2858 C: “El inquilino podrá impedir el ejercicio del derecho de retención del arrendador dándole garantías.
Podrá también liberar cada cosa del mencionado derecho, dando garantías por el importe del valor de aquélla”.
El pago debe hacerse en el lugar convenido y a falta de convenio en el domicilio
del arrendador o de su representante o recomendado dentro de la república (art.
2863 C). Se deberá pagar la renta hasta el día en que devuelva el bien (art. 2867
C).165

Aunque parezca obvio, debemos señalar citando al jurista español ALBALADEJO


(2002b), que “Lo que se pague como precio ha de ser en concepto de
contrapartida del uso o uso y goce de la cosa” (p. 630), es decir, no constituiría
arrendamiento que A ceda a B el uso de la vivienda a cambio que B se
comprometa a hacer reparaciones, saldar impuestos o pagar los servicios
básicos.

La acción para exigir el pago de canon de arriendo prescribe al año si el periodo


de pago de la renta es menor de seis meses y prescribe a los tres años si dicho
lapso de tiempo es de seis meses o más (arts. 918 – 919 C)166.

En el caso de los predios rústicos, según el art. 2873 C el arrendatario no tiene


derecho a pedir la reducción de la renta si durante el arriendo se pierden si
durante el arriendo se pierden en todo o en parte los frutos. 167. Esta norma
entra en contradicción con el art. 2912 C que permite la reducción parcial
cuando la pérdida de los frutos supere a la mitad de los esperado168. Nosotros
nos decantamos por este último precepto, porque no puede existir

165
Art. 2867 C: “El arrendatario está obligado a pagar la renta que se hubiere vencido contada hasta el día en que
devuelva al arrendador la cosa arrendada”.
Art. 2861 C.
166
Art. 918 C: “Las acciones a que se refiere al artículo siguiente, cuando el pago se haya estipulado por periodos
de tiempo menor que un semestre, prescriben en un año”. Art. 919 C: “Las acciones para pedir intereses, rentas,
alquileres, arrendamientos o cualesquiera otras pensiones no cobradas a su vencimiento, quedarán prescritas a los
tres años, contados desde el vencimiento de cada una de ellas, siempre que el pago de dichas deudas sea
estipulado por semestres o por otro periodo mayor que un semestre”.
167
Art. 2873 C: “El arrendatario de predio rústico no tiene derecho de exigir disminución de la renta, si durante el
arrendamiento no pierden en todo o en parte los frutos o esquilmos de la finca”. Arts. 2869 – 2870 – 2882 – 2912 –
2914 – 2940 – 2942 – 3124 C.
168
Art. 2912 C: “Si el arrendamiento se hubiere hecho por varios años y durante el mismo pereciere por caso
fortuito el total o al menos la mitad de la recolección de un año, el colono puede pedir una reducción en el precio,
excepto cuando hubiere sido compensado por recolecciones anteriores”.
Art. 2873 C.
Si no hubiere tenido lugar esta compensación, no procede la reducción hasta terminar el arrendamiento; en este
tiempo se hace una compensación con todos los frutos recogidos en todos los años del mismo”.
responsabilidad civil contractual cuando hay un factor que interrumpe el nexo
causal entre la acción u omisión y el daño.

1.7. Arrendamiento de cosas

Es un contrato en virtud del cual el arrendador proporciona durante cierto


tiempo el uso, goce de una cosa o derecho al arrendatario y éste a cambio de ello
paga un precio.

Según nos explica el jurista BRENES CORDOBA, después de la compraventa, el


arrendamiento es el contrato más frecuente y de mayor importancia en todas las
sociedades, porque constituye una opción para aquellas personas que carecen
de los recursos necesarios para agenciarse la propiedad de un bien y requieren
del uso y disfrute de una cosa ajena; por una parte “el propietario obtiene
rendimiento de sus bienes sin disminución de la sustancia o del importe de ellos”
(2009, p. 190).

1.7.1.Principales obligaciones del arrendador


a) Entregar al arrendatario la cosa arrendada con todos sus accesorios
(llaves, instalaciones de servicios públicos, servidumbres, etc.) y permitirle
su uso o disfrute (art. 2826 C incisos 1 y 4)169. A falta de convenio sobre
la fecha de entrega deberá hacerla una vez requerido por el arrendatario
(art. 2827 C)170

169
Art. 2826 C: “El arrendador está obligado, aunque no haya pacto expreso: 1º. A entregar al arrendatario la finca
arrendada con todas sus pertenencias y en estado de servir para el uso convenido, y si no hubo convenio expreso
para aquel a que por su misma naturaleza estuviere destinada… 4º. A garantizar el uso y goce pacífico de la cosa
por todo el tiempo del contrato.
170
Art. 2827 C: “La entrega de la cosa se hará en el tiempo convenido, y si no hubiere convenio luego que el
arrendador fuere requerido por el arrendatario”.
b) Conservar la cosa arrendada en el mismo estado durante el arrendamiento
haciendo para ello todas las reparaciones necesarias (art. 2826.2, 2828
C)171. Las reparaciones que se ocasionen por caso fortuito, fuerza mayor o
por el uso normal del objeto del arriendo o por negligencia corresponden
al arrendador (art. 2837 y sensu contrario art. 2900 C)172, por ejemplo, se
considera caso fortuito a cargo del locador, los daños causados por
terceros, aunque sea por odio o enemistad (art. 2838 c) 173 . Nótese la
contradicción de este precepto con el art. 2830 C174. Para tratar de sortear
la antinomia de estas normas jurídicas, debemos tener presente que, como
explica el jurista DIEZ PICAZO (2010),
“La regla tradicional en esta materia es la que separa las
perturbaciones consistentes en vías de hecho realizadas por terceros
y las originadas en pretensiones de los terceros que pongan en
marcha derechos de los que se crean asistidos. El arrendador no
garantiza al arrendatario frente a las perturbaciones de hecho, pero
responde de las perturbaciones de derecho” (pp. 268 – 269).

Es decir, frente a tal discordancia, debe prevalecer el art. 2830 C. Para el


jurista ESCOBAR FORNOS (1991a, p. 112) esta garantía de evicción, no
comprende las turbaciones de hecho de terceros porque “el arrendatario
tiene a su favor las acciones posesorias” de los arts. 1810 y 1812.

Arts. 1855 – 2585 – 2586 – 2935 C.


171
Art. 2826 C: “El arrendador está obligado, aunque no haya pacto expreso: 2º. A conservar la cosa arrendada en
el mismo estado durante el arrendamiento, haciendo para ello todas las reparaciones necesarias”. Art. 2828 C: “El
arrendador no puede durante el arrendamiento mudar la forma de la cosa arrendada ni intervenir en el uso
legítimo de ella, salvo el caso designado en la fracción 3ra del artículo 2826.
Arts. 2511 – 2826 no 3 – 2882 – 2883 C”.
172
Art. 2837 C: “La obligación de mantener la cosa en buen estado consiste en hacer las reparaciones que exigiere
el deterioro de la cosa por caso fortuito o de fuerza mayor, o el que causare por la calidad propia de la cosa, vicio o
defecto de ella, cualesquiera que fueren, o el que proviniere del efecto natural del uso o goce estipulado, o el que
sucediere por culpa del locador, sus agentes o dependientes”.
173
Art. 2938 C: “Es caso fortuito a cargo del locador, el deterioro causado a la cosa por hechos de terceros, aunque
sea por motivos de enemistad o de odio al locatario”.
174
Art. 2830 C: “Lo dispuesto en la citada fracción 4ª con comprende los embarazos que provengan de meros
hechos de tercero ni los ejecutados en virtud de abuso de la fuerza”.
En caso de incumplir con esta obligación, la ley faculta al arrendatario a
hacerlas por su cuenta y cobrar su importe de la misma renta (art. 2839
C) 175 . Con respecto al tema de las reparaciones nos dice el profesor
ESCOBAR FORNOS (1991a):

En los Codigos modernos se distingue entre reparaciones mayores y


menores o locativas (reparación de cerradura, rotura de vidrios,
reparar soleras, etc.). Las primeras son pagadas por el arrendador y
las segundas por el arrendatario. Esta es una solución justa, pero
tienen el inconveniente de resultar difícil precisar la línea de
separación entre ambas, por lo que es conveniente recurrir a las
circunstancias de lugar, tiempo y costumbre a fin de llegar a una
distribución de la carga.

Para la solución de dichos problemas (determinar a quien corresponden


los gastos), los tribunales también deben tomar en cuenta si la cosa
arrendada está o no sometida a las leyes restrictivas de libre contratación,
como las de inquilinato. Si está sometida deben inclinarse a favor del
arrendador, pues los precios del arriendo a duras penas son suficientes
para el pago de impuesto y gastos de conservación. Por el contrario, si no
se encuentran bajo los efectos de esas leyes, el negocio es rentable para el
arrendador y, como consecuencia, deben inclinarse a favor del
arrendatario (p. 110).

Cabe señalar que si, por hacer reparaciones, el arrendatario se ve privado


total o parcialmente del bien objeto del contrato; podrá exonerarse de la
obligación de pagar la renta en la misma proporción (art. 2882 C) 176 ;

175
Art. 2939 C: “Cuando el locador no hiciere o retardare ejecutar las reparaciones o los trabajos que le incumbe
hacer, el locatario está autorizado a retener la parte del precio correspondiente al costo de las reparaciones o
trabajos, y si estos fueren urgentes, puede ejecutarlos de cuenta del locador”. Arts. 1511 – 2840 no 3 – 2845 –
2936 – 2937 C.
176
Art. 2882 C: “El arrendatario que por causa de reparaciones pierde el uso total o parcial de la cosa arrendada
tendrá los derechos que le conceden los artos. 2869 y 2870 C”.
incluso, también esta facultado para alegar la resolución del mismo
contrato (art. 2938 C)177.

c) Defender a través del saneamiento al arrendatario (arts. 2826 incisos 4 y


5. C; 2836 y 2872 C)178. Para ello habrá que remitirse a las reglas de la
compraventa que regulan esta figura jurídica (arts. 2829 y 2831 C)179; por
ejemplo, cualquier pacto de mala fe mediante el cual se procure que el
arrendador no responda de los vicios ocultos será nulo (art. 2856 C)180.
Comentando este precepto, expresa el jurista CUADRA ZAVALA (2004b)
La garantía de uso y goce pacifico se descompone así: a) Garantía
por la pérdida o deterioro de la cosa o de los frutos; b) Garantía de
las modificaciones que sufre la cosa o altera la facilidad del goce; c)
Garantía de los vicios; d) Garantía de las molestias o perturbaciones
o usurpaciones (p. 505).

177
Art. 2938 C: “En los casos del artículo 2882 el arrendatario podrá rescindir el contrato cuando la pérdida del uso
fuere total, y aun cuando fuere parcial si la reparación durare más de dos meses”.
178
Art. 2826 C: “El arrendador está obligado, aunque no haya pacto expreso: … 4º. “A garantizar el uso u goce
pacifico de la cosa por todo el tiempo del contrato. 5º. A responder de los perjuicios que sufra el arrendatario por
los defectos o vicios ocultos de la cosa, anteriores al arrendamiento”. Art. 2872 C: “Si la privación del uso proviene
de evicción del predio, se observará lo dispuesto en el art. 2869, y si el dueño es poseedor de mala fe, responderá
también de los daños y perjuicios”.
179
Art. 2829 C: “Para cumplir lo dispuesto en la fracción 4ª del artículo 2826 se observará las prescripciones que en
este Código se reglamentan el saneamiento por evicción”.
Art. 2836 C: “Si aquellos que han causado molestias por vías de hecho al inquilino, pretendiente tener algún
derecho sobre la cosa alquilada, o si hubiere sido citado a juicio el inquilino para ser condenado a dejar la cosa
total o parcialmente, o sufrir el ejercicio de alguna servidumbre, debe por su parte llamar al arrendador en el
mismo juicio, para ser relevado de las molestias, debiendo si lo exigiere, quedar fuera de la demanda, con solo
nombrar al arrendador en cuyo nombre posee”.
Arts. 1454 – 1457 – 1794 – 1800 – 1810 inc. 1º 2881 C.
Art. 2831 C: “Para cumplir lo prevenido en la fracción 5ª del citado artículo 2826 se observará lo dispuesto en este
Código respecto del saneamiento por vicios redhibitorios”.
Arts. 2631 – 2634 – 2635 – 2636 – 2638 – 2641 – 2643 – 2644 – 2856 C.
180
Art. 2856 C: “El contrato en que se ponga una cláusula aboliendo o restringiendo la obligación del arrendador
de responder de los vicios de la cosa arrendada, será nulo cuando aquel haya disimulado dolosamente el vicio”.
Art. 1861 – 2603 – 2634 C.
De igual manera si arrienda el mismo bien a dos o mas personas, se
aplicarán las normas de la prioridad abordadas en la compraventa (art.
2897 C)181.

d) Pagar los impuestos en relación a la cosa, salvo pacto en contrario (art.


2832 C)182.
e) Debe abstenerse de perturbar el uso o goce pacífico del bien objeto del
arriendo (art. 2826.3 C) 183 . No obstante, es costumbre en nuestro
ordenamiento jurídico, una vez notificada la no renovación del contrato,
que el arrendador pueda mostrar el bien inmueble a posibles nuevos
inquilinos en un tiempo prudencial antes de la expiración del plazo (podría
ser un lapso de tiempo menor de 30 días). Sobre este tema, nos explica el
jurista ESCOBAR FORNOS (1990a):
… como regla general no debe permitirse al arrendador visitar la
finca arrendada, salvo que tuviere causa justa para ello, como, por
ejemplo, para averiguar si hay daños importantes, si el arrendatario
cumplió con la obligación de realizar las reparaciones de menos
importancia, si el arrendatario hace uso de la cosa en forma
diferente a la pactada (pp. 111 – 112).

Si con su actuación el arrendador ocasiona la pérdida de los frutos del


bien arrendado, se verá privado del pago de la renta parcial o totalmente
según sea el grado de afectación y deberá resarcir los daños y perjuicios
(art. 2874 C)184. Por daños y perjuicios se debe entender:

181
Art. 2897 C: “Si una misma cosa se arrendare separadamente a dos o mas personas, se estará a lo dispuesto en
este Código respecto de la compra y venta”. Art. 2575 C.
182
Art. 2832 C: “El arrendador pagará las contribuciones impuestas a la finca, salvo convenio en contrario”.
183
Art. 2826 C: “El arrendador está obligado, aunque no haya pacto expreso: …3º. A no estorbar ni embarazar de
manera alguna el uso de la cosa arrendada a no ser por causa de reparaciones urgentes e indispensables. Art. 2936
C.
184
Art. 2874 C: “Si la privación del uso o la pérdida de los frutos o esquilmos proviene de hecho directo o indirecto
del arrendador, el arrendatario puede exigir el cumplimiento de lo dispuesto en los arts. 2869 y 2870 así como el
pago de todos los daños y perjuicios”.
… los gastos que haya hecho el arrendatario para el transporte de
su mobiliario u objetos, y los que haya hecho para alquilar el
inmueble que lo sustituya; esto si el arrendador ha sido de buena fe,
porque son los daños que se ha podido prever. Pero si hubo dolo,
entonces debe pagar todos los daños que conocidamente se derivan,
como el mayor alquiler que ha tenido que pagar el arrendatario por
el nuevo arrendamiento. (BAUDRY LACANTINERIE, 1905, No. 354
citado por CUADRA ZAVALA, 2004b, p. 520).

También el arrendatario podría pedir la resolución del contrato por la


perdida de los frutos (art. 2940 C)185.

Debemos señalar que esta obligación atañe a terceras personas, de manera


que ni terceros adquirientes a titulo lucrativo (como donaciones) del bien
objeto de arriendo podrán perturbar al arrendatario; en caso de que el
contrato de arriendo este inscrito en Registro de la propiedad, tampoco
podrán perturbarlo adquirientes a titulo oneroso, ni siquiera acreedores
hipotecarios siempre que el contrato de arriendo se haya inscrito antes de
la hipoteca (arts. 2949; 2951 C)186.

185
Art. 2940 C: “El arrendatario puede pedir la rescisión del contrato en el caso del artículo 2874”. Arts. 2869 –
2874 C.
186
Art. 2949 C: “Estarán obligados a respetar el arriendo:
1º. Todo aquel a quien se transfiera el derecho del arrendador por un título lucrativo. Arts. 1453 – 2075 – 2232 –
2235 – 3796 – 3950 C.
2º. Todo aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador a título oneroso, si el arrendamiento ha sido
contraído por escritura pública inscrita, exceptuados los acreedores hipotecarios. Arts. 3929 – 3951 C.
3º. Los acreedores hipotecarios, si el arrendamiento ha sido otorgado por escritura pública inscrita, siendo esta
inscripción antes que la inscripción hipotecaria. Arts. 3772 – 3831 – 3844 – 3855 – 3930 C.
El arrendatario de bienes raíces podrá requerir por sí solo la inscripción de dicha escritura.
Art. 2951 C: “El pacto de no enajenar la cosa arrendada, aunque tenga la cláusula de nulidad de la enajenación,
no dará derecho al arrendatario, sino para permanecer en el arriendo hasta su terminación natural; pero
vendida la cosa arrendada, el comprador no está obligado a respetar el arriendo si éste no consta en un
instrumento público inscrito, como se dispone en el artículo 2949, número 2º”. Art. 2663 C.
f) Entregar los saldos que al final del contrato hubiere a favor del
arrendatario (art. 2834 C)187.
Por ejemplo, el mal llamado “Depósito de garantía” que suele incluirse en
los contratos de arriendo, debe devolverse al arrendatario una vez
constatado el buen estado del inmueble, así como la cancelación de los
servicios básicos de energía eléctrica, agua potable, cable, internet, etc.

1.7.2.Principales obligaciones del arrendatario


a) Pagar el precio o canon del arriendo en la forma, lugar y fecha
estipulada (art. 2860.1, 2862, 2863, 2865, 2866, 2867, 2868 C)188. No
por obvio vamos a dejar de decir que ésta es la principal obligación del
arrendatario. Salvo pacto en contrario, esta obligación inicia desde que
recibe la cosa arrendada (art. 2860.1, 2862, 2863, 2865, 2866, 2867,
2868 C).
Sobre este tema expresa nuestro Máximo Tribunal que
No ha lugar a la demanda por el pago de canones vencidos si siendo
el canon mensual mayor de ocho cordobas no se presenta contrato
escrito. No es confesión del contrato que al absolver posiciones diga
el demandado que ocupa la casa (S. de 10 am de 2 de diciembre de
1937 B.J. 9949, citada por MONTIEL ARGÜELLO, 1970, p. 189).

Según el jurista HUEMBES Y HUEMBES (1971) citando los B.J. 1919


p. 2636 Cons. I y B.J. 1935 p. 8995,

Puede pactarse que por falta de pago de dos o mas mensualidades


consecutivas queda automáticamente resuelto el arriendo, y que
puede obligarse al inquilino a desocupar el inmueble arrendado sin

187
Art. 2834 C: “Si al terminar el arrendamiento hubiere algún saldo a favor del arrendatario, el arrendador deberá
devolverlo inmediatamente a no ser que tenga algún derecho que ejercitar contra aquel; en este caso depositará
judicialmente el saldo referido”.
188
Art. 2860 C: “El arrendatario está obligado: 1º. A satisfacer la renta o precio en el tiempo y forma convenidos”.
necesidad de desahucio, es decir, que se procederá al lanzamiento
con sólo la petición de parte” (p.63).

Incluso en el caso de que el contrato esté vencido, subsiste la


obligación de pagar el canon si el arrendatario continúa ocupando el
inmueble, conforme la S. de las 10:30 am del 18 de agosto de 1974
B.J. 13971, (citada por MONTIEL ARGÜELLO, 1970, p. 195), que dice:
“Si el inmueble se continúa ocupando después de vencido el contrato,
y esa ocupación no produce renovación, debe pagarse el arriendo por
los días que continúe la ocupación (art. 286 C)”. Si por caso fortuito o
fuerza mayor el arrendatario se ve privado del bien arrendado, no
pagará la renta mientras dure la privación (art. 2869 C) 189 ; si el
impedimento es parcial se puede solicitar una reducción proporcional
del pago de canon de arriendo (art. 2870 C)190. “Lo dispuesto en los
dos artículos anteriores se observará salvo convenio en contrario” (Art.
2871 C). El arrendatario también se beneficia de la suspensión del
pago de la renta si por reparaciones se ve privado el uso del objeto
arrendado (art. 2882 C)191.

La sentencia de las 10 am de 6 de octubre de 1948 B.J. 14441 indica


que:

El subarrendatario o cesionario del contrato de arriendo no puede


hacer pago del alquiler en nombre propio porque el subarriendo a la
cesión no crea un vínculo jurídico entre el arrendador y el
subarrendatario o cesionario, salvo que medie consentimiento de
aquél” (MONTIEL ARGÜELLO, 1970, p. 195).

189
Art. 2869 C: “Si por caso fortuito o fuerza mayor se impide totalmente al arrendatario el uso de la cosa
arrendada, no se causará renta mientras dure el impedimento”. Arts. 2826 No. 3º - 2837 – 2838 – 2872 – 2874 –
2882 – 2912 – 2913 – 2938 – 2940 – 2941 C. B.J. pág. 5724.
190
Art. 2870 C: “Si sólo se impidiere en parte el uso de la cosa, podrá el arrendatario pedir reducción parcial de la
renta, a juicio de peritos. Arts. 2637 – 2837 – 2838 – 2874 – 2882 – 2938 – 2942 C.
191
Art. 2882 C: “El arrendatario que por causa de reparaciones pierde el uso total o parcial de la cosa arrendada
tendrá los derechos que le conceden los artículos 2869 y 2870. Arts. 1515 – 2869 – 2870 – 2938 – 2939 C.
En caso de variación del canon de arriendo sin suscribir un nuevo
contrato por escrito:

… debe entenderse que hay un nuevo contrato de arrendamiento


regido por las reglas generales a falta de prueba en contrario, y que,
por lo tanto, el canon es pagado por mensualidades vencidas (art.
[Sic] 2862 C) y no adelantadas como decía el contrato anterior (S. de
las 11 am del 8 de mayo de 1953, B.J. 16619).

Cuando el contrato se resuelve por culpa del arrendatario, nuestros


legisladores determinan que deberá pagar la renta “… por todo el tiempo
que corra hasta que prudencialmente se pueda celebrar otro…” (art.
2934 C)192. consideramos que ese “tiempo prudencial” resulta del todo
impreciso y el órgano judicial debe tomar en consideración las
circunstancias del caso para ponderar el lapso de tiempo que el
arrendatario debería pagar. De igual manera deberá pagar la renta
hasta la finalización del contrato, cuando se restituya el bien inmueble
antes de la finalización del contrato (art. 2962 C)193.

Finalmente destacamos que “Las mensualidades vencidas que puede


pagar el arrendatario para terminar el procedimiento de restitución no
son únicamente las que comprende la demanda”. Consulta 1 de agosto
de 1973. B.J.308/1973, citada por MONTIEL ARGÜELLO (1977), p. 26.

b) Cuidar la cosa arrendada con la diligencia debida y responder por los


daños y perjuicios que su negligencia ocasione (art. 2860.2, 2875,
2877, 2889 C)194.

192
Art. 2934 C: “Siempre que se rescinda el arrendamiento por culpa del arrendatario, tendrá éste obligación de
pagar el precio del arrendamiento por todo el tiempo que corra hasta que prudencialmente pudiera celebrarse
otro. Arts. 1885 – 2827 – 2910 – 2933 No. 3 – 2962 – 2970 C.
193
Art. 2962 C: “Cuando el arrendamiento debe cesar en virtud del desahucio de cualquiera de las partes, o por
haberse fijado su duración en el contrato, el arrendatario será obligado a pagar la renta de todos los días que
falten para que cese dicho contrato, aunque voluntariamente restituya la cosa antes del último día. Arts. 2934 –
3412 C.
194
Art. 2860 C: “El arrendatario está obligado: 2º. A responder por los perjuicios que la cosa arrendada sufra por su
culpa o negligencia, o la de sus familiares y subalternos”. Art. 2875 C: “El arrendatario es responsable del incendio
“El inquilino [no solo] es responsable de su propia culpa, sino también
la de su familia y domésticas y en general de las personas que habiten
con él” (CUADRA ZAVALA, 2004b, p. 516).
c) Destinar la cosa objeto del contrato de acuerdo al uso convenido en el
contrato de arriendo o de acuerdo a la naturaleza de ella (art. 2860.3
C)195
Así, no se puede establecer un café o un restaurante en una casa
que siempre ha sido para su familia; ni se puede establecer la
industria que se explota, cuando en el contrato se habló de la
naturaleza de los trabajos o profesión del inquilino, para lo cual se
hizo el arrendamiento (CUADRA ZAVALA, 2004b, p. 516).
d) Informar al arrendador cualquier afectación física o jurídica hecha por
terceras personas (art. 2881 C)196. Se sobreentiende que no tiene el
deber de poder la necesidad en conocimiento del arrendador, cuando la
reparación de que se trate no es obligación de éste, sino del
arrendatario” (ALBALADEJO, 2002b, p. 645).
e) No subarrendar la cosa sin el consentimiento del arrendador y si
contare con su autorización y si contare con su autorización,
responderá por cualquier daño ocasionado por el subarrendatario (art.
2884 – 2885 C) 197 ; así, por ejemplo, el arrendador podrá ejercer el

a no ser que provenga de caso fortuito, fuerza mayor, vicio de construcción, o culpabilidad de otras personas”. Art.
2877 C: “Si son varios los arrendatarios, todos son mancomunadamente responsables del incendio, a no ser que se
pruebe que éste comenzó en la habitación de alguno de ellos, quien en tal caso será el solo responsable”. Art.
2889 C: “El subarrendatario que no cumpla la obligación que la impone la fracción 3ª del artículo 2860 es
responsable de los daños y perjuicios, y en este caso puede además el arrendador usar del derecho que le concede
el artículo 2835”.
195
Art. 2860 C: El arrendatario está obligado: “A servirse de la cosa solamente para el uso convenido o conforme a
la naturaleza de ella”.
196
Art. 2881 c: “El arrendatario está obligado a poner en conocimiento del propietario en el más breve término
posible, toda usurpación o novedad dañosa que otro haya hecho o abiertamente prepare en la cosa arrendada.
Arts. 1390 – 1457 – 1459 – 1523 – 1810 – 2836 – 3492 – 3570 C.
También está obligado a poner en conocimiento del dueño con la misma urgencia, la necesidad de todas las
reparaciones. Arts. 1513 – 2840 No. 5 – 3448 C.
En ambos casos será responsable el arrendatario de los daños y perjuicios que por su negligencia se ocasioneren al
propietario”.
197
Art. 2884 C: “El arrendatario no puede subarrendar la cosa en todo o en parte sin consentimiento del
arrendador. Si lo hiciere, responderá solidariamente con el subarrendatario de los daños y perjuicios”. Art. 2885 C:
derecho legal de retención establecido en el artículo 2835 C (Art. 2886
C)198; pero el arrendatario no responde de los daños si el arrendador
aprueba expresamente el contrato especial de subarriendo (art. 2887
C) 199 . En este supuesto nos encontramos con un caso de
responsabilidad civil por el hecho ajeno; aunque de acuerdo a la S. de
21 de julio de 1944 B.J. 12494:

“El arrendatario que subarrienda sin autorización es considerado una


sola persona con el subarrendatario a quien perjudican las sentencias
contra el primero sin necesidad de audiencia especial, como si fueran
miembros de su familia, mas para los efectos del arto. [sic] 110 Pr, es
necesario ordenar la notificación por lo menos del primer auto de las
diligencias de restitución a los subarrendatarios conocidos” (Citada por
MONTIEL ARGÜELLO, 1970, pp. 191 – 192)

Según la Consulta de 11 de marzo DE 1958 B.J.19319 “Es procedente


la restitución cuando se subarrienda sin permiso del arrendador”
(MONTIEL ARGÜELLO, 1970, p. 204).

f) El arrendatario no podrá hacer mejoras o modificaciones sin la


autorización del arrendador (arts. 2883 C) 200 . Por ejemplo, “El
arrendatario no podrá botar paredes, abrir huecos o ventanas, hacer
depósitos en la tierra para guardar materiales ni quitar puertas”
(CUADRA ZAVALA, 2004b, p. 523). Con respecto a las mejoras,

“Si el subarriendo se hiciere en virtud de autorización general concedida en el contrato, el arrendatario será
responsable al arrendador, como si él mismo continuara en el uso o goce de la cosa”. Arts. 1508 – 1943 – 3125 C.
198
Art. 2886: “En el caso del artículo que precede conserva el arrendador los derechos que a su favor establece el
artículo 2835”. Art. 1943 C.
199
Art. 2887 C: “Si el arrendador aprueba expresamente el contrato especial de subarriendo, el subarrendador
queda subrogado en todos los derechos y obligaciones del arrendatario, a no ser que por convenio se acuerde otra
cosa. Arts. 2044 – 2096 inc. 2º C.
200
Art. 2883 C: “El arrendatario no puede sin consentimiento escrito del arrendador, variar la forma de la cosa
arrendada, y si lo hace debe, cuando la devuelva, restablecerla al estado en que la recibió, siendo además
responsable de todos los daños y perjuicios”.
debemos señalar que no basta la autorización a hacerlas para que se
evidencie el deber del arrendatario de pagarlas, a menos que se haya
comprometido a ello por escrito (arts. 2841 y 2844 C)201. El art. 2840
establece las siguientes causales bajo las cuales el locador está obligado
a pagar las mejoras hechas por el locatario:

Art. 2840 C: Sólo es a cargo del locador pagar las mejoras y gastos
hechos por el locatario:
1º. Si en el contrato o posteriormente, lo autorizó para hacerlos y se
obligó a pagarlos, obligándose o no el locatario a hacerlos202.
Arts. 2843 – 2848 – 2849 – 2853 C.
2º. Si lo autorizó para hacerlos y después de hechos se obligó a
pagarlos203.
Arts. 2841 inc. 1º - 2848 – 2849 C.
3º. Si fueren reparaciones o gastos a su cargo que el locatario hiciere
en caso de urgencia204.
Arts. 2839 – 2845 – 2849 – 2881 inc. 2º - 3375 – 3448 C.

201
Art. 2841 C: “No basta que el locador deba pagar las mejoras o gastos hechos por el locatario, el haberle
autorizado para hacerlos, si a más de esto no constare expresamente que se obligó a pagarlos, salvo los casos del
artículo anterior números 4º, 5º, 6º.
Esta disposición comprende el premio pagado por el locatario como seguro de la cosa arrendada, si no constare
expresamente que se obligó a asegurarla por cuenta del locador”.
Art. 2844 C: “Las autorizaciones para hacer mejoras con obligación de pagarlas el locador y con obligación de hacerlas
el locatario, o sin ella, no pueden ser aprobadas, sino por escrito”.
Arts. 637 – 2482 – 2483 – 2883 – 3425
202
En los primeros tres supuestos de este artículo, el arrendador deberá pagar las mejoras existen o no (art. 2849
C). Por el contrario, en los tres últimos incisos del mismo precepto, solamente se pagarán las mejoras existentes
(art. 2850).
203
MACHADO (1992, p. 301) citado por CUADRA ZAVALA (2004b) aclara que “Los autores argentinos dicen que en
este inciso 2º hay un error tipográfico; y que debe decir: Si no lo autorizó; pues de lo contrario queda una
repetición del inciso 1º en que se necesita autorizarlo para hacer mejoras y obligarse a pagarlas, para que el
locatario tenga derecho a cobrarlas”.
204
Completa este inciso el artículo 2845 C que reza así: “Las reparaciones o gastos a cargo del locador se reputarán
hechas por el locatario en caso de urgencia, cuando sin daño de la cosa arrendada no podían ser demoradas, y le
era imposible al locatario avisar al locador para que las hiciera o lo autorizase para hacerlas. También se reputan
gastos de esta clase los que el locatario hubiere hecho como el pago a que la cosa arrendada estaba sujeta”.
Cabe señalar que esta obligación subsiste aun en el caso que el contrato se resuelva por culpa del arrendatario
(art. 2853).
Arts. 1512 – 2833 – 2939 – 3448 – 3751 C.
4º. Si fueren necesarios o útiles y sin culpa del locatario se resolviere
el contrato, aunque no se hubiere obligado a pagarlos ni dado
autorización para hacerlos.
Arts. 1749 C.
5º. Si fueren mejoras voluntarias, si por su culpa se resolviere el
arrendamiento.
Arts. 2851 No. 3 – 2852 C.
6º. Si el arrendamiento fuere por tiempo indeterminado, si lo
autorizó para hacerlos y exigió la restitución de la cosa, no habiendo
el arrendatario disfrutado de ellos205.

En caso de autorizarse mejoras, se debe indicar expresamente cuáles sean,


se debe señalar el máximo que el locatario debe gastar y los alquileres o
rentas que se deben aplicar al pago de tales gastos; de no cumplirse con
esta estipulación el contrato se reputará como no escrito o incluso, nulo si
fue redactado en otro documento aparte del contrato (art. 2843 C)206. Cabe
señalar que cuando el arrendador no pague las mejoras en todas las
situaciones del art. 2840 precitado, el arrendatario goza de Derecho legal
de retención sobre el bien objeto de arriendo (art. 2848 C) 207 . En el
supuesto de resolverse el contrato por culpa del arrendador o locador,
deberá pagar todas las mejoras excepto aquellas que hizo el locatario sin

205
Todas las mejoras de urgencia y las de los incisos 5º y 6º de este artículo 2840 tendrán que ser pagadas aun en
los casos de pacto en contrario (art. 2846 C).
206
Art. 2483 C: “Autorizándose mejoras que el locatario no tiene derecho para hacer sin autorización expresa,
debe designarse expresamente cuáles sean. Autorizándose mejoras que el locador se obliga a pagar, debe
designarse el máximum que el locatario puede gastar, y los alquileres o rentas que deban aplicarse a ese objeto.
No observándose las disposiciones anteriores, la autorización se reputará no escrita, si fue estipulada en el
contrato, y será nula si fue estipulada por separado”.
Arts. 2840 – 2841 – 2842 – 2847 – 2849 C.
207
Art. 2848 C: “En los mismos casos del articulo 2840, números 1º, 2º y 3º, si la locación no hubiere de continuar,
y también en los casos del mismo artículo 2840, números 4º, 5º y 6º, compete al locatario el derecho de retener la
cosa arrendada, hasta que sea pagado del valor de las mejoras y gastos”. Salvo estos casos, el arrendatario no
puede retener el bien inmueble por mejoras, conforme el art. 2892 C que reza así: “El arrendatario no puede
rehusarse a hacer la entrega del predio terminado el arrendamiento, ni aun bajo el pretexto de mejoras, sean éstas
útiles o necesarias, salvo el caso del artículo 2848”. En caso de no tener derecho a cobrar las mejoras útiles y
voluntarias podrá el arrendatario llevárselas si no ocasiona el deterioro del bien arrendado (art. 2893 C).
B.J. pág. 2131.
autorización (art. 2852 C)208. Si el objeto del arriendo son terrenos para
incultos se sobreentiende que el arrendatario está autorizado para realizar
cultivos o cualesquiera mejoras rústicas (art. 2855 C)209.

Sobre las mejoras establece nuestra Corte Suprema en S. de las 12m. del
1 de julio de 1913, B.J.138: “El arrendatario no puede retirar las mejoras
que hizo si en el contrato se comprometió a dejarlas y si lo hace, debe
pagar su valor” (citada por MONTIEL ARGÜELLO, 1970, p. 186).

“No hay obligación de pagar las mejoras necesarias o útiles hechas por el
inquilino, si éste dice que desocupó la casa por el alza del canon. Artos.
[SIC] 2480 y 2846 C.” Citada por MONTIEL ARGÜELLO, 1970, p. 205).

g) Hacer las reparaciones menores salvo pacto en contrario (art. 2899 C)210.
En cuanto a esta específica obligación expresan nuestros magistrados en
S. de las 12m del 6 de mayo de 1938 B.J. 10157 (citada por MONTIEL
ARGÜELLO, 1970, p. 189)
No ha lugar a la demanda por reparaciones si ellas no son de las que
están a cargo del inquilino conforme el arto. [sic] 2899 C., y no se
prueba que están pactadas en el contrato o señaladas por la
costumbre del lugar o que se produjeron los daños por su culpa o
negligencia (el arto. [sic] 2860 No. 2 C).

208
Art. 2852 C: “Resolviéndose la locación por culpa del locador, incumbe a éste pagar todas las mejoras y gastos;
con excepción únicamente de los que el locatario hubiere hecho, sin tener derecho para hacerlos.
Arts. 2840 No. 5 – 2893 C.
209
Art. 2855 C: “Si el arrendamiento ha sido de terrenos incultos se entiende también que el locatario quedó
autorizado para poder hacer en ellos algún trabajo de cultivo o cualesquiera mejoras rústicas”.
210
Art. 2899 C: “Los reparos de menor cuantía que están a cargo del inquilino, si no se hubiere pactado cosa
contraria, se determinan por la costumbre de los lugares, y entre ellos deben figurar los que deban hacerse:
En las chimeneas y su interior, en las jambas y bazares de las mismas, los revoques del zócalo de las paredes de
cuartos y otras habitaciones hasta la altura de un metro;
En el suelo de las habitaciones y únicamente en el caso en que solamente estuvieren notas algunas baldosas;
En las vidrieras, excepto cuando se hubieras roto por cualquier accidente extraordinario o por fuerza mayor de la
cual no sea responsable el inquilino;
En las cornisas de puertas, persianas, tablazones de tabiques o en los cierres de tiendas, goznes, pestillos y
cerraduras.
En el caso de arrendamiento de casas, estas reparaciones están
enunciadas en una lista no taxativa en el art. 2899 C211.

h) Restituir la cosa al concluir el arriendo en el mismo estado en que lo recibió


(art. 2890, 2891 C)212. Cabe destacar que la restitución del inmueble la
puede pedir el legatario de la cosa arrendada y puede solicitar su
reivindicación, aunque no haya tenido la posesión conforme a la S. de 11
am de 1 de marzo de 1956 B.J. 17987:
Ha lugar a la restitución de la cosa pedida por el legatario porque
éste es dueño desde la muerte del causante y aun cuando debe pedir
la posesión al heredero (arto. [sic] 1148 C) y como una excepción
puede reivindicar sin haber tenido posesión, en el caso de autos se
le había hecho entrega legal (MONTIEL ARGÜELLO, 1970, p. 202).

1.7.3. Arrendamiento de fincas urbanas

La Ley No. 118 de 6 de diciembre de 1990 llamada “Ley de inquilinato”, publicado


en La Gaceta, Diario Oficial No. 11 del 16 de enero de 1991, regula lo relativo a
los arrendamientos de bienes inmuebles (entiéndase fincas urbanas) cuyo valor
catastral no supera los 30 mil cordobas oro, si están situados en el Departamento
de Managua y bienes raíces que no superan los veinte mil córdobas oro si están

211
Los reparos de menor cuantía que están a cargo del inquilino, si no se hubiere pactado cosa contraria, se
determinan por la costumbre de los lugares, y entre ellos deben figurar los que deban hacerse:
En las chimeneas y su interior, en las jambas y bazares de las mismas, los revoques del zócalo de las paredes de
cuartos y otras habitaciones hasta la altura de un metro; en las jambas y bazares de las mismas, los revoques del
zócalo de las paredes de cuartos y otras habitaciones hasta la altura de un metro;
En el suelo de las habitaciones y únicamente en el caso en que solamente estuvieren rotas algunas baldosas;
En las vidrieras, excepto cuando se hubieren roto por cualquier accidente extraordinario o por fuerza mayor de la
cual no sea responsable el inquilino;
En las cornisas de las puertas, persianas, tablazones de tabiques o en los cierres de tiendas, goznes, pestillos y
cerraduras.
Arts. 1512 – 1513 – 2837 C.
212
Art. 2890 C: “Si el arrendatario ha recibido la finca con expresa descripción de las partes de que se compone,
debe devolverla al concluir el arriendo tal como la recibió, salvo lo que hubiere perecido o se hubiere
menoscabado por el tiempo o por causa inevitable”. Art. 2891 C: “La ley presume que el arrendatario que admitió
la cosa arrendada sin la descripción expresada en el artículo anterior, la recibió en buen estado, salvo prueba en
contrario”.
situados fuera de la capital con el objeto de usarlos como vivienda. Debido a la
devaluación que ha tenido estos montos, en la práctica esta ley tiene poca
aplicación.

Sobre esta norma se desprende en la Consulta de 19 de enero de 1995, B.J. 1995,


p. 186:

La Corte aclara: si el valor catastral de los inmuebles utilizados para vivienda


excede de los limites fijados en la Ley 118, todo lo relativo al arrendamiento
se regirá por lo dispuesto en el Código Civil y en el Pr., debiendo tomarse en
consideración el acuerdo No. 13 de la Corte Suprema de 12 de marzo de 1991,
enviado en circular a todos los Magistrados de Jueces de la República (citada
por LEZAMA BALCACERES, 2000a, p. 93; BLANDON & BLANDON GARCIA,
2003, p. 241).

El Código Civil regula el arrendamiento de casas entre los arts. 2899 – 2908.

1.7.4. Arrendamiento de fincas rústicas

Entre los arts. 2909 – 2923, se norma lo relativo a los arrendamientos de fincas
rústicas. Resulta curioso que a pesar de ser un país cuya producción agrícola
tiene un considerable peso económico, se le dedique tan pocos artículos a su
regulación. De hecho, ni siquiera nos indica qué es un predio rústico. Todos
entendemos que urbano es de la ciudad y rústico del campo; pero, como se podrá
apreciar la distinción no es tan sencilla.

Sobre estos contratos nos dice el maestro BRENES CORDOBA (2009),


“Tratándose de predios rústicos se denominan “colonos”, los individuos que los
explotan por su propia cuenta mediante una retribución o canon anual pagadero
al propietario en dinero o en especie en cantidad fija” (p. 190).

Conviene explicar la distinción entre predios rústicos y urbanos. Así, según nos
explica el jurista BREY (1927) citado por MORENO JARAMILLO (1951)
Se ha dicho que los romanos denominaban fundos urbanos a aquellos
sobre los cuales había construcciones y fundos rústicos a aquellos sobre
los cuales no los había. Así, una servidumbre era urbana si estaba
establecida en provecho de un fundo edificado y rústica en el caso
contrario: servitutes praediorum urbanorum, servitutes praediorum
rusticorum.

También se ha afirmado que “Según el destino económico de los inmuebles, para


el que se tenía en cuenta la situación se dividían en urbanos (praedia urbana) –
destinados a servir de habitación o para el ejercicio del comercio urbano o la
industria – y rústicos (praedia rustica) – como eran el campo, el bosque, las
praderas y los locales destinados a viviendas en el campo o almacenes” (JÖRS &
KUNKEL, 1965, No. 46 citado por MORENO JARAMILLO, 1951, p. 74).

Para el jurista ULPIANO (citado por MORENO JARAMILLO, 1951, p. 74)

Por “predios urbanos” tomamos los edificios, no sólo los que están en las
poblaciones sino también los establos – posadas – u otras habitaciones
alquiladas que haya en las casas de campo y en las aldeas, o si sirven
solamente para el placer del pretor. Porque no el lugar, sino la materia,
hace urbano el predio. Por lo tanto, hay que decir que también las huertas,
si están situadas en los edificios, han de ser comprendidas con el nombre
de lo urbano. Claramente las huertas no son urbanas si en lo general son
renta del cultivador de la viña o de las hortalizas.

Conforme el criterio del jurista ESCRICHE (1851)

El predio es rústico o urbano. Predio rústico es la parte de tierra vacía que


se cultiva o beneficia de algún modo, como las hazas y heredades en el
campo, y los huertos y jardines en el poblado. Predio urbano es el sitio en
que hay edificio para habitar, ya sea en el poblado o ya en el campo. No se
distinguen pues los predios rústicos y urbanos por el lugar, como querían
algunos jurisconsultos antiguos, sino sólo por la calidad y el uso (p. 1365).
El arrendamiento de predios rústicos se rige por las normas generales que
regulan esta clase de contratos; así, por ejemplo, podemos notar, la resolución
del contrato si el arrendatario no actúa con diligencia debida o emplea el objeto
del contrato con una finalidad distinta; así como la respectiva indemnización de
daños y perjuicios (art. 2910 C)213; se puede pactar la responsabilidad civil aún
por los daños casos imprevistos (arts. 2915 y 2916 C)214.

Una modificación del arrendamiento de estas fincas rurales lo encontramos a


través de los convenios conocidos como “Contratos de aparcería o colonia”
mediante el cual el titular de una finca rústica cede su explotación a un aparcero
a cambio de repartirse los productos en partes iguales o en proporción a sus
respectivas aportaciones (arts. 3123 C y ss.)215.

1.7.5. Arrendamiento de bienes muebles

Ya se ha mencionado que de conformidad con el art. 2963 C, los bienes fungibles


y consumibles no pueden ser objeto de arrendamiento. La razón de esta
prohibición la explican los doctores GUZMAN GARCIA Y HERRERA ESPINOZA
(2006, p. 297) en el hecho de que si la cosa arrendada fuera fungible (sustituible)
estaríamos ante un negocio que podría calificarse más bien de permuta; y en el

213
Art. 2910 C: “Si el arrendatario de un predio rural no lo proveyere de los semovientes o instrumentos necesarios
para su cultivo, si abandonare éste o no lo hiciere como un buen padre de familia, si empleare el predio
arrendado en un uso distinto de aquel para que estaba destinado, y generalmente, cuando no cumpliere las
cláusulas del arrendamiento de manera que se originare daño al arrendador, éste puede, según las
circunstancias, hacer rescindir el arrendamiento.
En todos los casos el arrendatario está obligado al resarcimiento de daños originados por falta del
cumplimiento del contrato.
214
Art. 2915 C: “El arrendatario puede, por convenio expreso, ser responsable de los casos fortuitos”.
Art. 2916 C: “Semejante cláusula no se supone hecha para los casos fortuitos ordinarios, tales como el rayo y
granizo.
Tampoco se supone hecha para los casos fortuitos extraordinarios, como devastaciones de guerra o una
inundación, a que no esté ordinariamente expuesto el país, excepto cuando el inquilino esté obligado por todos
los casos fortuitos previstos e imprevistos”.
215
Art. 3123 C: “El que cultiva un predio, pactando dividir los frutos con el arrendador, se llama colono o aparcero,
y el contrato que de esto resulta aparcería o colonia.
Son comunes a este contrato las reglas establecidas en general para los arrendamientos de cosas, y
particularmente para los de predios rústicos, con las siguientes modificaciones”.
Arts. 2909 y ss. C.
caso de que fuese un bien consumible, estaríamos ante un préstamo de
consumo. No obstante, si se considera que bienes fungibles como automóviles,
videojuegos, películas, etc., perfectamente son objeto de arrendamiento, no
tienen sentido prohibir el arrendamiento de bienes fungibles, de tal manera que
la única interpretación lógica de este precepto es considerar, como se ha dicho,
que bienes fungibles que no estén destinados a ser sustituidos, perfectamente
pueden ser objeto de esta clase de contratos.

La duración del arriendo sobre esta clase de bienes está en función del plazo
convenido y en caso de ausencia se determinará en virtud del uso a que esté
destinada la cosa (art. 2965 C)216. Si aun no se puede determinar su periodo, el
arrendatario podrá devolverla cuando quiera y el arrendador no podrá pedir su
devolución antes de los cinco días de celebrado el contrato (art. 2966 C)217.

“Si la cosa se arrendó por años, meses, semanas o días, la renta se pagará al
vencimiento de cada uno de esos términos” (art. 2967 C), salvo pacto en contrario
(art. 2969 C)218. Si el arriendo se fijó para un solo periodo, y el arrendatario
desiste del contrato, deberá pagar hasta la finalización del plazo convenido; en
cambio, si se fijó por varios periodos, solo deberá cancelar uno de los periodos
corridos hasta la entrega de la cosa (art. 2970 C)219. El arrendamiento de casas,
almacenes, etc., amueblados se regirá por el arrendamiento de bienes inmuebles

216
Art. 2695 C: “El arrendamiento de cosas muebles terminará en el plazo convenido, y a falta de plazo, luego que
concluya el uso a que la cosa hubiere sido destinada conforme el contrato”.
Arts. 2924 No. 1 – 2973 – 2978 C.
217
Art. 2966 C: “Si en el contrato no se hubiere fijado plazo ni se hubiere expresado el uso a que la cosa se destina,
el arrendatario será libre para devolverla cuando quiera, y el arrendador no podrá pedirla sino después de
cinco días de celebrado el contrato”.
Arts. 1900 – 2961 – 2962 – 2987 C.
218
Art. 2969 C: “Lo dispuesto en los dos artículos anteriores se observará salvo pacto en contrario”.
219
Art. 2970 C: “Si el arrendatario devuelve la cosa antes del tiempo convenido, cuando se ajustó por un solo
precio, está obligado a pagarlo íntegro; pero si el arrendamiento se ajustó por periodo de tiempo, sólo está
obligado a pagar los periodos corridos hasta la entrega”.
(art. 2972 C) 220 . La entrega del bien arrendado deberá hacerse en lugar
convenido y si no hay, en el lugar de celebración del contrato (art. 2976 C)221.

1.8. Arrendamiento de servicio u obra (remisión)

Antes de la promulgación de nuestro Código de trabajo de 1945, el Código Civil


se encargaba de regular los contratos de obras y de prestación de servicios; de
tal manera que el art. 369 del Código Laboral recién citado deroga del Código
Civil el Capítulo VIII: “Del contrato de obras o prestación de servicios, y
primeramente del servicio doméstico”; el Capítulo IX: “Del servicio por jornal”; el
Capítulo XI: “Del arrendamiento de servicios inmateriales” y el XII: “Del
aprendizaje”. Por ser esta clase de contratos una evidente área del derecho
laboral, dejamos a esa rama el estudio de la misma.

1.9. Extinción del contrato de arrendamiento

El contrato de arrendamiento, como todo contrato, finaliza por las causas


generales que extinguen los contratos, como, por ejemplo, si por cualquier razón
se acaban las obligaciones en los casos de confusión (porque el arrendatario
hereda al arrendador o viceversa); también, cuando el arrendatario adquiere la
cosa o el derecho a disfrutarla por un concepto distinto (como usufructo). No por
obvio, nuestros legisladores nos dejan de advertir que el incumplimiento de las
cláusulas del contrato acarrea su resolución (aunque usa el término erróneo de
rescisión), así, nos señalan de forma enunciativa que el incumplimiento del pago;
la utilización del bien arrendado para un fin distinto y el subarriendo sin
autorización, son causales de resolución del contrato (art. 2933 C)222.

220
Art. 2972 C: “El arrendamiento de las casas, almacenes, tiendas o establecimientos industriales que estuvieren
amueblados, se regirá por las disposiciones comunes establecidas en los Capítulos anteriores”.
221
Art. 2976 C: “La entrega debe hacerse en el lugar convenido, y a falta de convenio en el del contrato”.
222
Art. 2933 C: “El arrendador puede pedir la rescisión del contrato:
1º. Por falta de pago de la renta en los términos prevenidos en los arts. 2862 y 2865.
El art. 2924 C establece las siguientes causales de extinción del contrato de
arrendamiento: 1º Por haberse cumplido el plazo fijado en el contrato o
satisfecho el objeto para el cual la cosa fue arrendada; 2º Por convenio expreso;
3º Por nulidad y 4º Por rescisión.

Con respecto a la nulidad leemos en la S. de las 10 am del 22 de julio de 1942


B.J. 11677: “El arrendatario demandado por resolución del contrato por falta de
pago carece de acción para demandar que el contrato era nulo por no ser el actos
dueño exclusivo de la propiedad sino estar situado en un sitio comunero” (citada
por MONTIEL ARGÜELLO, 1970, p. 190).

Cabe destacar que la muerte del arrendador o del arrendatario no son motivos
para rescindir el contrato de arrendamiento, salvo pacto en contrario (art. 2944
C)223.

En caso de que no se hubiere fijado el plazo del arrendamiento, se puede poner


fin al contrato a través de un proceso denominado desahucio que consiste en
notificar la intención de poner fin a la relación contractual de forma anticipada.
Esta anticipación se ajustará al periodo de tiempo que regula los pagos y puede
hacerlo cualquier funcionario judicial o notario (art. 2958 C) 224 . También se
puede poner fin al arriendo cuando surja una causa justificada; así, por ejemplo,
“El arrendador puede pedir la restitución para que habite la casa su hijo, aunque
éste haya siempre vivido con aquél” (S. de las 11: 15 am del 7 de enero de 1958,

Art. 1885 C.
2º. Por usarse de la cosa en contravención a lo dispuesto por la fracción 3ª del artículo 2860.
3º. Por subarriendo de la cosa conforme a lo prevenido en el artículo 2884.
Arts. 2889 – 2908 – 2910 – 2940 – 2943 C.
223
Art. 2944 C: “El contrato de arrendamiento no se rescinde por la muerte del arrendador, ni la del arrendatario,
salvo convenio en otro sentido”.
224
Art. 2958 C: “Si no se ha fijado tiempo para la duración del arriendo, o si el tiempo no es determinado por el
servicio especial a que se destina la cosa arrendada o por la costumbre, ninguna de las dos partes podrá hacerlo
cesar, sino desahuciando a la otra, esto es, notificándoselo anticipadamente.
La anticipación se ajustará al periodo o medida de tiempo que regula los pagos. Si se arrienda a tanto por día,
semana, mes, el desahucio será respectivamente de un día, de una semana, de un mes.
El desahucio empezará a correr al mismo tiempo que el próximo periodo, y podrá hacerse ante cualquier
funcionario judicial, o ante cualquier cartulario, sin necesidad de incorporar el pedimento ni la notificación en el
protocolo”.
B.J. 19359, citada por MONTIEL ARGÜELLO, 1970, p. 204); por el contrario, “El
arrendador no puede rescindir el contrato alegando que quiere habitar él mismo
la casa que ha alquilado, si no hubiere estipulación contraria” (art. 2906).

De acuerdo a nuestro Tribunal Supremo en S. de las 10:30 del 26 de octubre de


1926 B.J. 5724,

No ha lugar a la demanda de daños y perjuicios interpuesta por el


arrendatario privado de la cosa arrendada si el contrato terminó por
desahucio. Si la privación de la cosa proviene del embargo practicado por
un tercero, no se aplica el arto. [sic] 2874 sino el arto. [sic] 2869., o sea
que no caben daños y perjuicios sino cesación de pago de la renta (Citada
por MONTIEL ARGÜELLO, 1970, p. 187).

Cabe destacar que este proceso de desahucio, únicamente tiene el propósito de


lograr la expulsión del arrendatario o de la persona que ocupe ilícitamente el
inmueble, por consiguiente, esta clase de proceso no es el indicado para obtener
el pago de las rentas atrasadas según se desprende de la Sentencia No. 71 de 22
de abril de 2003 de nuestro Tribunal Supremo:

… El Desahucio es el medio que tiene el dueño legítimo de llegar al


lanzamiento del que ocupa su propiedad, sin que el efecto de la sentencia
que declara el desahucio, sea la condena al pago de las rentas debidas,
pues no es el objeto de la demanda y por lo tanto su ejecutoria carece de
mérito ejecutivo para demandar el pago de tales rentas, ya que no contiene
elementos de condena de suma alguna de dinero y así debe declararse
(Corte Suprema de Justicia, 2007, p. 202).

“Si se han autorizado mejoras y se ha convenido en un preaviso para denunciar


el contrato, puede hacerse la denuncia aún cuando no se hayan reembolsado
aquéllas” (S. citada por MONTIEL ARGÜELLO, 1970, pp. 188 – 189).

Cuando el contrato es de tiempo determinado o cuando su duración se puede


determinar según su destino o conforme la costumbre, no es necesario el
desahucio (art. 2961 C)225. Aunque en la práctica si el arrendatario se niega a
abandonar voluntariamente el inmueble, deberá realizarse el desahucio.

Cuando se extingue el contrato por expiración del plazo expresa nuestra Corte
Suprema de Justicia (citada por MONTIEL ARGÜELLO, 1970, p. 188) en S. de
las 11 am del 18 de enero de 1935, B.J. 8888, Cons. II que “En el contrato a día
fijo el arrendatario está obligado a restituir la cosa ese día, sin necesidad de
desahucio (arts. [sic] 2958 y 2961 C.) y habiéndolo hecho el día siguiente, está
obligado a pagar un día de renta (artos. [sic] 2867 C)”.

Como todo contrato bilateral, que genera obligaciones para ambas partes, el
incumplimiento de las prestaciones a cargo del arrendador faculta al
arrendatario para pedir la resolución del contrato; en este sentido, la no entrega
del bien ocasionaría la resolución del mismo (art. 2935 C) 226 ; la falta de las
reparaciones necesarias habilita al arrendatario para exigir su realización o la
resolución del contrato (art. 2936 C)227, más la indemnización de los perjuicios
a criterio del órgano judicial (art. 2937).

Según el artículo 2941 C: “Si la cosa se destruyere totalmente por caso fortuito
o fuerza mayor, el arrendamiento se rescindirá, salvo convenio en contrario”. Nos
cuesta entender cómo puede persistir el convenio en contrario para la
subsistencia de un contrato que carece de un elemento esencial como es su
objeto. Además, no es que el contrato se “rescinda” sino que simplemente deja
de existir por falta de objeto.

Por vía indirecta también se puede extinguir esta clase de contrato, cuando, por
ejemplo, se resuelva el derecho que el arrendador tenía sobre el bien objeto del

225
Art. 2961 C: “Si en el contrato se ha fijado tiempo para la duración del arriendo, o si la duración es determinada
por servicio especial a que se destinó la cosa arrendada o por la costumbre, no será necesario desahucio”.
226
Art. 2935 C: “Si el dueño no entrega la cosa en los términos prevenidos en el artículo 2827, el arrendatario
podrá rescindir el contrato y demandar al arrendador por daños y perjuicios”.
Arts. 1885 – 2662 – 3159 C.
227
Art. 2936 C: “Si el arrendador no cumpliere con hacer las reparaciones necesarias para el uso a que está
destinada la cosa, quedará a elección del arrendatario, rescindir el arrendamiento, u ocurrir al Juez para que
estreche al arrendador al cumplimiento de su obligación. Esto es sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 2839”.
Art. 1885 – 2826 – inc. 2º - 2839 C.
contrato de arriendo (art. 2945 C)228. También cuando el arrendamiento se hace
sobre un bien gravado con pacto de retroventa, si el vendedor ejerce su derecho,
el contrato de alquiler se extinguiría sin perjuicio del arrendatario de ejercer las
respectivas acciones de indemnización de daños y perjuicios en contra del
arrendador (art. 2950)229.

2. El mutuo o préstamo de consumo

El art. 3390 C explica que “Habrá mutuo o préstamo de consumo, cuando una
parte entregue a la otra una cantidad de cosas que esta última está autorizada
a consumir, devolviendo en el tiempo convenido, igual cantidad de cosas de la
misma especie y calidad”230. Sabemos que el mutuo recae sobre bienes que se
consumen por el uso, por lo que “… el prestatario adquiere la propiedad de las
mismas y está obligado a devolver otro tanto de la misma especie y calidad” (DIEZ
PICAZO & GULLON, 2002a, p. 405).

“La cosa que se entrega por el mutuante al mutuatario debe ser consumible, o
fungible, aunque no sea consumible” (art. 3391 C). La lógica de este precepto se
encuentra en el hecho de que si la voluntad de las partes fuera la restitución de
la misma cosa entregada, no habría mutuo sino depósito o comodato. Y en caso
de restituir una cosa distinta, nos encontraríamos en la hipótesis de permuta
(IGLESIAS – SANTOS, 2007, p. 254).

228
Art. 2945 C: “Extinguiéndose el derecho del arrendador sobre la cosa arrendada, por una causa independiente
de su voluntad, expirará el arrendamiento aun antes de cumplirse el tiempo que para su duración se hubiere
estipulado.
Si, por ejemplo, el arrendador era usufructuario de la cosa, expira el arrendamiento por la llegada del día en
que deba cesar el usufructo, sin embargo, de lo que se haya estipulado entre el arrendador y el arrendatario y
sin perjuicio de las disposiciones que reglamentan el usufructo en este caso.
Arts. 1490 – 1508 – 1543 – 2816 C.
229
Art. 2950 C: “El arrendamiento que celebrare el que compró con pacto de retroventa, por un término que
exceda al señalado para el ejercicio del retracto, luego que éste tenga lugar, quedará de pleno derecho
rescindido, conservando a salvo el arrendatario sus derechos contra el arrendador”.
230
Cfr. con el art. 3404 que de forma redundante expresa: “El mutuatario debe devolver al mutuante, en el
término convenido, una cantidad de cosas iguales de la misma especie y calidad que las recibidas”.
Las partes de este contrato son: el mutuante o prestamista quien entrega la cosa
objeto del contrato y el mutuatario o prestatario quien se obliga a devolver otra
cosa de la misma especie y calidad.

“El mutuo puede ser gratuito u oneroso” (art. 3393 C). Se considera oneroso el
préstamo con intereses y gratuito el préstamo que carece de ellos (PIÑAR MAÑAS,
J.L., AGUILAR ROS, R., BACARIZA CEBREROS, L., et al., 2007, p. 1007;
BENDAÑA GUERRERO, 2008, p. 525). Aunque otro sector de la doctrina
considera que el contrato de préstamo siempre será oneroso, aunque no se
pacten intereses (HERRERA ESPINOZA, 2005, p. 131). Si no se ha pactado nada,
se presupone gratuito y sólo se podrá cobrar los intereses legales en caso de
mora (art. 3398 C)231. Además, el mutuo puede ser civil o mercantil (art. 486
CC)232.

Si el mutuo sobrepasa el valor de los cien córdobas, sólo podrá ser probado por
escrito (art. 3396 C) 233 ; notamos en esta norma un claro ejemplo de la
solemnidad ad probationem.

En esta clase de contratos el interés no sólo se asienta en el dinero, sino sobre


cualquier cosa fungible o consumible (art. 3399 C)234.

2.1. Capacidad

Es preciso distinguir entre la capacidad del mutuante y la del mutuatario; en


efecto el mutuante además de ser capaz, debe ser dueño de la cosa dada en

231
Art. 3398 C: “No habiendo convención expresa sobre intereses, el mutuo se supone gratuito y el mutuante sólo
podrá exigir los intereses legales por la mora”.
232
Art. 486 CC: “Se reputa mercantil el préstamo cuando se contrae en el concepto y con expresión de que las
cosas prestadas se destinan a actos de comercio, y no para necesidades ajenas de éste. Se reputa mercantil el
préstamo que se contrae entre comerciantes, así como los que se hacen por los bancos e instituciones de
crédito”.
233
Art. 3396 C: “El mutuo puede ser contratado verbalmente; pero no podrá probarse sino por instrumento
público o por instrumento privado de fecha cierta si el empréstito pasa del valor de cien pesos”.
234
Art. 3399 C: “Se puede estipular intereses en dinero o en cualesquiera cosas fungibles o consumibles”.
Art. 492 C.C.
préstamo ya que el mutuo es un contrato traslaticio del dominio (ESCOBAR
FORNOS, 1991b, p. 8); así, al art. 3395 C deja claro que la cosa dada al
mutuatario pasa a ser propiedad de éste235. En cambio, el mutuatario se le exige
la capacidad de obrar o de ejercicio legal contenida en los artículos como el 2471
C236.

2.2. El interés legal o consensual

El interés se define como “Lucro producido por el capital. Renta que percibe el
prestamista al facilitar la disponibilidad de capital en tiempo determinado al
prestatario que ha de soportarlo como precio o carga…” (DEL ARCO TORREZ,
M.A., et al, 2004, p. 303). El interés puede ser legal o consensual.

El interés legal tiene un carácter supletorio cuando alguna cláusula del contrato
prevé el pago de intereses, pero no fija el porcentaje del mismo, de esta manera
dice el art. 3401 C “Si se estipulan en general intereses sin determinar su cuota,
se entenderán los intereses legales”. Y este interés legal es el del nueve por ciento
anual (art. 3402 C).

Dada la importancia que tiene este tema y sobre todo si se consideran los abusos
usureros que se comete en los préstamos en dinero, ha sido necesaria la
intervención estatal que regule el préstamo entre particulares, mediante las leyes
176, “Ley reguladora de préstamo entre particulares”, publicada en La Gaceta,
Diario Oficial No. 112 del 16 de junio de 1994, en adelante Ley 176/1994 y su
reforma a través de la Ley 374, “Ley de reformas a la ley 176, Ley reguladora de
préstamo entre particulares”, publicada en La Gaceta, Diario Oficial, No. 70 del

235
Art. 3395 C: “La cosa dada por el mutuante pasa a ser de la propiedad del mutuatario; y por consiguiente, para
él perece de cualquiera manera que se pierda”.
Arts. 1847 – 2495 – 3426 – C.; B.J. pág. 986 Cons. II.
236
Art. 2471 C: “Para que el consentimiento sea válido se necesita que el que lo manifiesta sea legalmente capaz.
Art. 1933 C.
16 de abril de 2001, en adelante Ley 374/2001. De acuerdo al art. 2 de esta Ley
176/1994 se establece:

“El interés anual máximo con que se puede pactar los préstamos entre
particulares objeto de esta Ley, será la tasa de interés promedio ponderado
que cobren los bancos comerciales autorizados en el país, en la fecha de
contratación del préstamo, en cada rubro. Estas tazas deberán ser
publicadas por el Banco Central de Nicaragua (BCN) en cualquier medio
de comunicación social escrito con cobertura nacional, en los últimos
cinco días de cada mes, para que la misma tenga vigencia durante todo el
mes inmediato posterior.

“Del cálculo de interés promedio ponderado se excluyen, el interés cobrado


en las operaciones de tarjeta de crédito e intereses cobrados en concepto
de sobregiro”.

Y los intereses moratorios no pueden superar el 25% de la suma principal, según


el art. 4 de la misma ley.

Si el mutuario, por error, paga mas intereses que los estipulados, no puede
recobrar lo indebidamente pagado (art. 3403 C)237; la ratio legis de esta norma
obedece a la aplicación del principio de quien paga a sabiendas de que no debe
hace donación (GUZMAN GARCIA & HERRERA ESPINOZA, 2006 p. 450).

En materia de consumidores citamos la ley 842/2013:

Art. 75. De las compraventas a plazos, mutuos con garantía prendaria


y otros créditos. En la contratación para la adquisición de bienes y
servicios que sean cancelados a plazos; mutuos y créditos de cualquier
clase, el interés se aplicará únicamente sobre los saldos adeudados. Los
pagos no podrán ser exigidos por adelantado y solamente se podrán cobrar
por periodos vencidos.

237
Art. 3403 C: “Si el mutuatario hubiere pagado intereses que no estaban estipulados, no está obligado a
continuar pagándolos en adelante; pero no tendrá derecho de repetir lo pagado ni imputarlo al capital.
Las personas consumidoras y usuarias tienen derecho a abonar
anticipadamente o cancelar su crédito antes del vencimiento del plazo
establecido, con la consiguiente reducción proporcional de los intereses
que no se devenguen, sin penalidad alguna.

La tasa de interés máxima aplicable a estas operaciones, será la tasa de


interés hasta de dos (2) veces la tasa promedio ponderada que cobren los
bancos comerciales autorizados en el país, publicada por el Banco Central
de Nicaragua. No podrán hacerse cargos adicionales que de manera directa
o indirecta alteren la tasa de interés previamente pactada.

Se prohíbe la simulación en los contratos y en particular la capitalización


de los intereses en este tipo de operaciones.

Los intereses moratorios deberán ser calculados, cobrados y pagados


únicamente sobre el saldo vencido del crédito. Cuando se demandaren sólo
los intereses moratorios, estos nunca podrán exceder ni en monto ni
cuantía a la deuda principal, y cuando se reclamare la deuda principal y
los intereses moratorios, estos últimos no podrán exceder del veinticinco
por ciento (25%) del monto principal. Si la obligación principal fuere
cumplida en partes, los intereses moratorios se reducirán en la misma
proporción.

2.3. Plazo para la restitución

En primer lugar, se debe respetar el plazo establecido en el contrato de mutuo


para devolver la cosa. El art. 3412 C faculta al mutuatario a pagar la suma
pactada antes de la fecha de vencimiento, salvo que se hubieren pactado
intereses238.

238
Art. 3412 C: “Aún antes del término estipulado podrá pagar el mutuario toda la suma prestada, salvo que se
hayan pactado intereses”.
Comentando este artículo el jurista CUADRA ZAVALA (2004b, p. 669)
acuciosamente indica que “el deudor perderá el derecho a utilizar el plazo por el
hecho de no pagar los intereses convenidos, una vez que para el efecto fuere
reconvenido (art. 1901 in fine)”239.

En caso de que no se hubiese fijado un plazo para el pago, no se podrá exigir


hasta pasados 90 días (art. 3409 C)240.

Cuando después de vencido el plazo para realizar el pago el mutuante continuase


recibiendo intereses se considerará prorrogado el contrato por un plazo igual al
anteriormente establecido (art. 3415 C)241. Hay que aclarar que esta norma no
rige para los bancos e instituciones similares de acuerdo al art. 59.2 de la Ley
561, “Ley General de Bancos y otras Instituciones Bancarias, Publicada en La
Gaceta, Diario Oficial Número 232 del 30 de noviembre de 2005, en adelante Ley
561/2005, quienes tienen el privilegio de continuar recibiendo intereses después
del plazo pactado para el pago y no por eso se considera prorrogado el contrato.

2.4. Anatocismo

El anatocismo consiste en la acumulación de intereses al capital y sobre la suma


que resulte se calculan otra vez los intereses. El anatocismo puede ser legal y
convencional. El legal lo contempla el art. 1868 C, “Los intereses vencidos
devengan el interés legal desde que son judicialmente reclamados, aunque la
obligación haya guardado silencio sobre este punto”.

Antes de la reclamación judicial, en principio, se prohíbe el anatocismo, pero


puede establecerse plazos para la capitalización de los intereses de conformidad
al art. 3414 C: “Se prohíbe cobrar interés de los intereses vencidos, pero sí, puede

239
Art. 1901 C:”Perderá el deudor todo derecho a utilizar el plazo:… [parte in fine] En el contrato de mutuo a
interés, lo perderá por el hecho de no pagar los intereses convenidos, una vez que para el efecto fuere
reconvenido”. Arts. 3698 – 3749 C.
240
Art. 3409 C: “Si no se hubiere fijado término para el pago, no habrá derecho a exigirlo hasta pasados noventa
días después de la entrega”.
241
Art. 3415 C: “Cuando después de vencido el plazo fijado
estipularse periodos no menores de un año para la estipulación de intereses
vencidos, pudiéndose desde entonces cobrar los intereses del capital liquidado”.

En el caso del anatocismo convencional, que se origina por voluntad de las


partes, cuando se trata de particulares la referida 176/94 de 3 de junio,
“reguladora de préstamo entre particulares”, en la parte in fine del art. 4 prohíbe
el anatocismo: “Los intereses no podrán ser capitalizados”. En cambio,
tratándose jurídicas como montes de piedad, cajas de ahorro e instituciones
bancarias se rigen por la Ley 561/2005, que en su art. 57 establece: “Queda
estrictamente prohibido a todo banco:… inciso 10: Capitalizar intereses al
capital. Lo anterior podrá realizarse cuando en virtud de una reestructuración
del crédito se conviniere entre las partes”. En iguales términos se regula en la
Ley 769, “Ley de Fomento y regularización de las microfinanzas”, publicada en
La Gaceta, Diario Oficial No. 128 del 11 de julio de 2011, con posterioridad Ley
769/2011 que en el art. 57.10 de indica la misma prohibición para las IMF
(Instituciones de Microfinanzas) y las IFIM (Instituciones Financieras
Intermediarias de Microfinanzas)242.

Cabe destacar que en materia de consumidores la Ley 842/2013 establece con


respecto a los servicios financieros en el art. 75.4: “Se prohíbe la simulación de
los contratos y en particular la capitalización de los intereses en este tipo de
operaciones”.

3. El comodato o préstamo de uso

el art. 3416 C estipula que “Habrá comodato o préstamo de uso, cuando una
parte entregue a la otra gratuitamente alguna cosa no fungible, mueble o raíz
con facultad de usarla”. Resulta claro que este contrato tiene que ser gratuito,
ya que, en caso contrario, si se cobrara algo, el contrato se transformaría de

242
Art. 57 Ley 769/2011: “Prohibiciones. Las IMF no podrán:…
7. Capitalizar intereses al principal. Lo anterior podrá realizarse en virtud de una reestructuración del crédito, si
se conviniere entre las partes. Esta disposición también es aplicable al resto de IFIM registradas…
comodato a arrendamiento o locación. Como se lee en las Institutas 3.14.2:
Gratuitum debet esse commodatum (“El comodato debe ser gratuito”) citada por
DOMINGO Y RODRIGUEZ – ANTOLIN (2000, p. 56). En las mismas Institutas
3.14.2 encontramos la siguiente definición: Commodata res tune proprie
intellegitur, si nulla mercede acepta vel contituta res tibi utenda data est (“Se
entiende propiamente que una cosa ha sido dada en comodato cuando, sin haber
aceptado ni establecido ninguna retribución, te fue dada la cosa para que la
usaras”) (citada por DOMINGO & RODRIGUEZ – ANTOLIN, 2000, p. 169).

Por otra parte, las cosas que se entreguen en calidad de comodato tienen que ser
no fungibles porque de lo contrario, de ser fungibles (sustituibles) el contrato
sería un mutuo o préstamo de consumo (recuérdese el art. 3391 C). Para los
juristas DIEZ – PICAZO Y GULLON (2002, p. 403), “El objeto del contrato de
comodato lo constituyen cosas que no se consumen, pues en este sentido se
utiliza la expresión de bienes [no] fungibles…”

Del término comodato se derivan el nombre de las partes, comodante es que


presta y entrega la cosa al comodatario, quien tiene la facultad de usarla y la
obligación de devolverla. Por esta razón comenta el civilista CUADRA ZAVALA
(2004b) que “Dicen los autores argentinos que a esta definición [la del art. 3416
C] debería agregarse las palabras del POTHIER: “y el que la recibe se obligue a
devolverla después de servirse de ella” (p. 672).

3.1. La forma del contrato

Existe una libertad de forma en este tipo de contrato, de manera que incluso
puede ser demostrado por testigos, así lo señala el art. 3424 C: “Ninguna forma
es indispensable para el comodato, y toda clase de prueba del contrato es
admisible, aunque la cosa prestada valga más que la tasa de la ley”. Sobre este
aspecto la Corte Suprema ha dicho en Sentencia de las 11 am del 9 de junio de
1956, B.J.18109 que “El comodato puede probarse por testigos cualquiera que
sea el valor de la cosa”. Y en sentencia de las 12 m del 5 de marzo de 1958 B.J.
18910 sostiene que “La prueba del contrato de comodato corresponde al
comodante que la invoca” (ambas citadas por ESCOBAR FORNOS, 1991b, pp.
2121 y p.29).

La libertad de forma del contrato de comodato se extiende incluso a los bienes


inmuebles; así, si un amigo le presta a otro su casa situada frente al mar para
que pase un fin de semana, la ley no exige ninguna forma para este contrato. En
este sentido, refiriéndose al comodato de bienes inmuebles, citamos las palabras
del profesor ALBALADEJO (2002b) para quien en este caso no es necesario una
escritura pública “ya que el derecho no real de uso de un inmueble, es un
derecho de crédito… aunque recaiga sobre inmuebles” (p. 779).

3.2. Capacidad

En este tipo de contrato existe la peculiaridad de permitir a un incapaz otorgarlo,


tomando en consideración que, mediante el comodato, se procura un beneficio
desinteresado al incapaz, pero si se le perjudica el Código Civil autoriza al
comodante o comodatario incapaz pedir la nulidad del contrato; pero, por el
contrario, no faculta al comodatario o comodante capaz pedir la nulidad del
contrato. Si ambos contratantes (comodante o comodatario) son incapaces
cualquiera de ellos puede pedir la nulidad del contrato (arts. 3418 y 3419 C)243.

Pero esto no significa que el menor tiene una especie de “cheque en blanco” para
contratar y anular el contrato cuando le parezca porque el art. 3420 aclara que
tratándose de un menor adulto que con dolo ha inducido a la otra parte a

243
Art. 3418 C: “Si el comodante es incapaz para contratar, o está bajo una incapacidad accidental, puede
demandar al comodatario capaz o incapaz por la nulidad del contrato, y exigir la restitución de la cosa antes del
tiempo convenido; mas el comodatario capaz no puede oponerle la nulidad del contrato”. Art. 3419 C: “El
comodante capaz no puede demandar la nulidad del contrato al comodatario incapaz; mas el comodatario
incapaz puede oponer la nulidad al comodante capaz o incapaz”.
contratar, su incapacidad no lo autoriza para anular el contrato y debe devolver
la cosa prestada como si fuere capaz244.

Con respecto a la capacidad del comodante, resulta obvio la facultad disposición


que debe ostentar del bien que se entrega en calidad de comodato, así lo señalan
los profesores GUZMAN GARCIA y HERRERA ESPINOZA (2006) p. 498:

… es decir, el comodante debe ser propietario del bien, idea que se deduce
del texto del art. 3426, según el cual el comodante conserva “la propiedad
y la posesión”. Y es que así se explica por qué al comodante le corresponde
percibir, al vencimiento del contrato todo lo que en calidad de accesión de
produce por la cosa245.

Para los juristas LACRUZ BERDEJO et al. (2002),

“No es indispensable que el comodante sea el dueño de la cosa: basta que


tenga sobre ella un derecho que le permita prestarla (el arrendatario de un
apartamento en la playa por la temporada de verano puede dejarlo una
semana a unos amigos: no el habitacionista, a quien lo prohíbe el art. 525
CC [Código Civil español cfr. con art. 1548 del nuestro C]”. (p. 168).

3.3. Características de los bienes que se entregan

Hemos visto que el art. 3416 C menciona las cosas no fungibles o raíz pueden
ser objeto de este contrato. Y el art. 3421 C deja abierta la posibilidad de
prestar bienes consumibles, cuando sean considerados como no fungibles,
para ser restituidos idénticamente, por ejemplo, una botella de vino de
doscientos años de antigüedad que se presta para una exhibición.

244
Art. 3420 C: “Si el comodatario incapaz no fuere menor impúber y hubiere inducido con dolo a la otra parte a
contratar, su incapacidad no lo autoriza para anular el contrato y debe devolver la cosa prestada como si fuere
capaz”.
245
Art. 3426 C: “El comodante conserva la propiedad y posesión civil de la cosa. El comodatario sólo adquiere un
derecho personal de uso, y no puede apropiarse los frutos ni aumentos sobrevenidos a la cosa prestada”. Cfr.
Art. 3432 C.
Arts. 1255 – 1447 – 1546 y sigts. – 1771 – 1794 C.
Interpretando a contrario sensu este art. 3421 C se deduce que los bienes
consumibles considerados fungibles (sustituibles) no pueden ser objeto de
comodato sino de mutuo, como una botella de vino normal. Así lo expresa
ULPIANO D. 13.6.3.6 Non potest comodari id quod usu consumitur (“No se
puede lo que se consume por el uso”) citado por DOMINGO Y RODRIGUEZ –
ANTOLIN (2000) p. 95. Como expresa el jurista argentino LOPEZ DE ZAVALÍA
(1993):

Lo decisivo, aquí, es la voluntad de las partes. Si se convino que la


restitución debía hacerse por “devolución”, in ídem coruptus, el negocio es
comodato; si se convino, en cambio, que la restitución se hiciera por
“sustitución”, de tal manera que lo a restituir no fuera el ídem corpus, sino
el equivalente, el tantumdem, una individualidad distinta, pero de las
mismas características que tenía lo recibido, el negocio es mutuo (p.22).

3.4. Duración

En cuanto a la duración del contrato de comodato en primer lugar se debe


atender a lo pactado entre las partes, o por haberse realizado el servicio para
lo cual fue la cosa prestada (art. 3432 C) 246. Comentando este artículo el
jurista BAUDRY LACANTINERIE (1905) sostiene que si “no se ha fijado el
tiempo del contrato o no se ha determinado el uso, el comodante puede pedir
la restitución de la cosa cuando le convenga” (citado por CUADRA ZAVALA,
2004b, p. 677); si antes de la conclusión del plazo surge una imprevista y
urgente necesidad, podrá el comodante pedir la restitución de la cosa al
comodatario (art. 3445 C)247. Por último, se toma en cuenta el uso o utilidad

246
Art. 3432 C: “Cesa el comodato por concluir el tiempo del contrato; o por haberse terminado el servicio para el
cual la cosa fue prestada, y debe ser restituida al comodante en el estado en que se halle, con todos sus frutos
y accesiones, aunque [no] hubiere sido estimada en el contrato. Se presume que el comodatario la recibió en
buen estado, hasta que se pruebe lo contrario”.
247
Art. 3445 C: “Si antes de llegado el plazo concedido para usar de la cosa prestada, sobreviene al comodante
alguna imprevista y urgente necesidad de la misma cosa, podrá pedir la restitución de ella al comodatario”.
de la cosa o la costumbre del lugar; si aun así no se puede deducir el tiempo
de duración, se considera el comodato precario y el comodante puede pedir
la restitución cuando quiera por tratarse de un comodato precario del cual
hablaremos más adelante (art. 3446 C)248.

3.5. Obligaciones del comodatario


a) Conservar la cosa (arts. 3427 y 3430 C) 249 . La obligación de
conservar la cosa está concatenada el derecho que tiene de usarla;
el comodatario debe cuidar la cosa con la diligencia común, es decir,
la de un buen padre de familia (GUZMÁN GARCÍA & HERRERA
ESPINOZA, 2006 p. 502). Si el deterioro es total, el comodatario
puede exigir el pago de la misma (art. 3428 C)250. También podría
pedir la indemnización por daños y perjuicios.
b) Usar la cosa dentro de los límites establecidos (art. 3429 C)251. “Así,
por ejemplo, si yo os presto mi caballo de silla, vos no podéis ponerle
carga” (CUADRA ZAVALA, 2004b, p. 676).

248
Art. 3446 C: “Si el préstamo fuere precario, es decir, si no se pacta la duración del comodato ni el uso de la cosa,
y éste no resulta determinado por la costumbre del pueblo, puede el comodante pedir la restitución de la cosa
cuando quisiere.
En caso de duda, incumbe la prueba al comodatario.
Constituye también precario la tenencia de una cosa ajena, sin previo contrato y por ignorancia o mera
tolerancia del dueño”.
249
Art. 3427 C: “El comodatario está obligado a poner toda diligencia en la conservación de la cosa, y es
responsable de todo deterioro que ella sufra por su culpa.
Arts. 1863 – 2860 No. 2 – 3430 – 3431 C.
Art. 3430 C: “El comodatario no responde de los casos fortuitos, o de fuerza mayor, con tal que estos
accidentes no hayan sido precedidos de alguna culpa suya, sin la cual el daño de la cosa no hubiere tenido
lugar, o si la cosa prestada no ha perecido por caso fortuito o fuerza mayor, sino porque la empleó en otro uso,
o porque la empleó por un tiempo más largo que el designado en el contrato, o si pudiendo garantir la cosa
prestada del daño sufrido, empleando su propia cosa no lo ha hecho así; o si no pudiendo conservar una de las
dos, ha preferido conservar la suya”.
Arts. 1557 – 1863 – 1864 – 2026 – 2166 inc. 2º - 2985 – 3335 – 3387 – 3435 – 3462 – 3572 C.
250
Art. 3428 C: “Si el deterioro es tal que la cosa no sea ya susceptible de emplearse en su uso ordinario, podrá el
comodante exigir el valor anterior de ella, abandonando su propiedad al comodatario”.
Arts. 1860 – 3435 C.
251
Art. 3429 C: “El comodatario no puede hacer otro uso de la cosa, que el que se hubiera expresado en el
contrato; y a falta de convención expresa, aquel a que está destinada la cosa, según su naturaleza o costumbre
c) Asumir los gastos ordinarios que el uso del bien genere
(interpretación en sensu contrario este art. 3448 C)252, como el pago
por recolección de basura, pago de servicios básicos, etc. Para
determinar este tipo de gastos “probablemente se habrá de tener en
cuenta, además, como criterio, el tiempo de duración del comodato
y, por tanto, a quien favorece principalmente cada gasto (LACRUZ
BERDEJO et al., 2002, p. 168).
d) Restituir las cosas prestadas, una vez finalizado el comodato (art.
3432 C)253. Este contrato que tiene una duración temporal, no puede
considerarse indefinido o vitalicio, de lo contrario hablaríamos de
otras figuras contractuales como usufructo o donación. Además, a
través del contrato de comodato el comodatario jamás puede
convertirse en dueño y por eso al final del contrato debe devolver el
bien a su dueño, así lo señala Ulpiano D. 13.6.9 Nemo comodando
rem facit eius cui commodat (“Nadie, por comodato, hace propietario
al comodatario”) citado por DOMINGO Y RODRÍGUEZ – ANTOLÍN
(2000) p. 87.

3.6. Obligaciones del comodante

Como dicen los juristas DÍEZ – PICAZO Y GULLÓN (2002a):

“El contrato de comodato sólo engendra obligaciones para el comodatario,


que son las que ya hemos referido. Sin embargo, sin que se altere su

del país. En caso de contravención, el comodante puede exigir la restitución inmediata de la cosa prestada, y la
reparación de los perjuicios”.
Arts. 1557 – 1885 – 2860 No. 3º - 2981 C.
252
Art. 3448 C: “El comodante debe pagar las expensas extraordinarias causadas…”.
253
Art. 3432 C: “Cesa el comodato por concluir el tiempo del contrato; o por haberse terminado el servicio para el
cual la cosa fue prestada, y debe ser restituida al comodante en el estado en que se halle, con todos sus frutos
y accesiones, aunque hubiere sido estimada en el contrato. Se presume que el comodatario la recibió en buen
estado, hasta que se pruebe lo contrario”.
Arts. 1503 inc. 2º - 2891 – 3147 – 3429 – 3439 – 3444 – 3445 – 3446 C.
naturaleza, puede suceder que durante el desarrollo de la relación el
comodante contraiga obligaciones respecto al comodatario” (p. 403).

a) Dejar que el comodatario y sus herederos usen la cosa (arts. 3444 C)254.
Comentado este artículo dice CUADRA ZAVALA (2004b), citando a
ciertos autores como BAUDRY LACANTINERIE (1905); LAURENT
(1912):
… una disposición inversa a la contenida en el artículo que
anotamos hubiera sido más racional. En otros términos, que era
preferible decidir en principio que el comodato es un contrato hecho
intuiti personae por su naturaleza, y que, por consiguiente, los
herederos del comodatario no podrían continuar en el uso de la cosa
prestada, a menos que probaran que el préstamo no ha sido hecho
en consideración a la persona de su autor (p. 681).
b) Responder por daños ocasionados por los vicios ocultos que
conociéndolos no previno de ellos al comodatario (art. 3447 C) 255 .
Aunque el artículo no lo diga, señala CUADRA ZAVALA (2004b), “el
comodatario ha debido de ignorar los vicios o defectos ocultos de la
cosa; pues si los conocía, debe imputar los daños a su propia
negligencia. Lo mismo cuando los vicios son aparentes” (p. 682).
Recordemos el adagio romano, citado por DOMINGO Y B. RODRÍGUEZ
– ANTOLÍN (2000, p. 86): Nemo auditur propriam turpitudinem allegans
(No se oye a quien alega su propia torpeza).

254
Art. 3444 C: “El comodante debe dejar al comodatario o a sus herederos el uso de la cosa prestada durante el
tiempo convenido, o hasta que el servicio para que se prestó fuere hecho. Esta obligación cesa respecto a los
herederos del comodatario cuando resulta que el préstamo sólo ha sido en consideración a éste, o que sólo el
comodatario por su profesión podía usar de la cosa prestada”.
Arts. 2439 – 2924 – 3014 – 3066 – 3285 No. 3 – 3345 No. 5 – 3432 – 3641 C.
255
Art. 3447 C: “El comodante que, conociendo los vicios o defectos ocultos de la cosa prestada, no previno de
ellos al comodatario, responde a éste de los daños que por esa causa sufriere”.
Arts. 2607 – 2630 inc. 2º - 2637 – 2802 – 2831 – 2977 – 3114 – 3397 – 3486 C.
c) Asumir los gastos de conservación de la cosa (art. 3448 C) 256 . Este
deber se deriva del Derecho de propiedad que conserva el comodante
de manera que a él corresponden, por ejemplo, los pagos de impuestos
sobre la renta o mantenimiento de la cosa.
3.7. Ausencia del derecho legal de retención

Tomando en cuenta que se trata de un contrato gratuito y de beneficencia, se


le niega al comodatario el derecho legal de retención aun por los gastos
extraordinarios (art. 3439 C)257.

3.8. El comodato precario

Con respecto al comodato precario los juristas LACRUZ BERDEJO et al.


(2002) exponen que:

En Roma el contrato de comodato requería la fijación de un tiempo cierto


y determinado; en otro caso, se trataba de precario, es decir, de la
prestación de una cosa ad preces alterius, al mero arbitrio del prestador,
quien podía retirar su tenencia en cualquier momento (p. 168).

En su más estrecha acepción es un préstamo revocable a voluntad del que


lo ha hecho; y se toma también como todo lo que se posee en préstamo y
a voluntad de su dueño; y así se llama precaria una posesión, para dar a
entender que tal posesión no es más que un efecto de la tolerancia del
propietario, sin que pueda dar derecho alguno al poseedor (Duret, lib. 3,
tít. 14, citado por ESCRICHE, 1851, p. 1364). El que tiene una cosa
precariamente debe restituirla al dueño siempre que por éste le fuera

256
Art. 3448 C: “El comodante debe pagar las expensas extraordinarias causadas durante el contrato para la
conservación de la cosa prestada, siempre que el comodatario lo ponga en su conocimiento antes de hacerlas,
salvo que fueren tan urgentes que no pueda anticipar el aviso sin grave peligro”.
Arts. 1471 – 1511 – 1512 – 1513 – 1514 – 1749 – 2837 – 2839 – 2840 No. 3 – 2845 – 2881 No. 2 – 3439 – 3443
– 3486 – 3492 – 3751 C.
257
Art. 3439 C: “El comodatario no puede retener la cosa prestada por lo que el comodante le deba, aunque sea
por razón de expensas”.
Arts. 2150 – 3448 – 2480 – 3487 – 3488 C.
pedida; y por eso decía con razón DECIO breve et fragile beneficium
benefician est precarium, cum id cuoque restituí debeat, vel confestim, vel
cum quandocunque libuerit concedend. El término precario proviene del
verbo latino precari que significa rogar o suplicar, porque como dice la Ley
romana, Ley 1D. de precario, el precario es una concesión o merced que
se hace a uno en virtud de sus ruegos para usar una cosa mientras se lo
permita el concedente (ESCRICHE, 1851, p. 1364). El jurisconsulto
ULPIANO, D. 43.26. pr., nos indica el siguiente concepto: Precarium est,
quod precibus petenti utendum conceditur tamdiu, quamdiu is qui concessit
patitur (“Precario es lo que se concede al que lo pide con súplica para que
lo use en tanto lo soporte el que lo concedió”, citado por DOMINGO &
RODRÍGUEZ – ANTOLÍN, 2000, p. 172).

Ciertamente nuestros legisladores, en el ya citado art. 3443 C, nos


explican que el préstamo es precario sino se pacta la duración del
comodato ni el uso de la cosa ni tampoco se puede determinar la duración
por la costumbre; también constituye comodato precario la tenencia de
una cosa sin previo contrato y por mera tolerancia o ignorancia del dueño.

En efecto, la figura del comodato precario hace referencia a la tenencia de


la cosa por mera tolerancia o ignorancia de sus dueños; en este sentido
expresa ROCA SASTRE (s.f.) citado por DÍEZ – PICAZO y GULLÓN (2002),

… ha señalado que el concepto de precario elaborado por el Tribunal


Supremo comprende casos de posesión concedida, posesión tolerada
y posesión sin título. La primera tiene su causa en una concesión
graciosa, que supone un título contractual que legitima al precarista
en su posesión precaria, si bien se extingue al producirse la
revocación del concedente. En la posesión tolerada, hay una
situación iniciada por el precarista sin previa concesión o voluntad
expresa, pero que implica una actitud de condescendencia o de
beneplácito que es también revocable en cualquier tiempo. Por
último, se suele colocar dentro del concepto de precario, a efectos
sobre todo de otorgar la acción de desahucio y evitar que el dueño
tenga que acudir a una acción reivindicatoria, los supuestos de
posesión sin título, aunque en rigor tales hipótesis desbordan por
completo el genuino concepto de precario. Desde este punto de vista
se consideran precaristas los poseedores completamente carentes de
título y también aquellos que tuvieron título para poseer cuando el
título ha perdido su eficacia con posterioridad. Por ejemplo, el
vendedor que permanece en la posesión de la cosa después de
consumada la venta; el arrendatario que continúa en la finca,
transcurrido el término del arrendamiento (pp. 404 – 405).

Sobre el comodato dice nuestra Corte Suprema en S. de las 8:30 a.m. del
25 de septiembre de 1937 B.J. 179/1973 que “Es procedente el recurso de
casación contra la sentencia que resuelve un juicio de comodato precario”.
En mismo sentido se expresan las S. en B.J. 71/1962 y B.J. 87 y
573/1963 y en contra B.J. 11628 y 12577 (citadas por MONTIEL
ARGÜELLO, 1977, p. 41).

Sobre este mismo tema expresa más recientemente nuestro Tribunal


Supremo en sentencia visible de la pág. 19175 a la 19177 del B.J. del año
1958, al interpretar la segunda parte del art. 3446 C.:

“Constituye también precario la tenencia de cosa ajena sin previo


contrato y por ignorancia o mera tolerancia…”, señaló que en la
disposición transcrita se establece una presunción legal, por la cual
debe tenerse por Comodato Precario, es decir, sin plazo determinado,
la tenencia de cosa ajena sin contrato y como en toda presunción
deben probarse los hechos que le sirven de base… en este caso (a)
que la cosa sea ajena y (b) la ocupación sin previo contrato y por
ignorancia o (c) sin previo contrato o por mera tolerancia. El hecho
de no existir contrato, así como el de la ignorancia de la ocupación
son negativos y no han de menester de prueba y si el comodatario
impugnare tales hechos, le corresponde probar las respectivas
afirmativas. Sent. No. 113 de 09/1198, 11 a.m. y S. del 30/9/58,
Cons. Único, págs. 19175 a la 19177 del B.J. año 1958 (citadas por
Corte Suprema de Justicia, 2007, pp. 170 – 171).

En otras resoluciones ha expresado nuestro Tribunal Supremo: “…no es


necesario que la parte demandante presente documento que acredite la
relación comodataria, para que se aplique las reglas del desahucio, puesto
que constituye comodato precario. Sent. No. 6 de 04/02/02, 1:30 p.m.;
Sentencia del 15/02/1923 en pág. 3924 B.J. año 1923; Sentencia de
10/06/1942 en pág. 11, 628 B.J. año 1942: Sentencia del 18/12/1963 en
pag. 573 B.J. año 1963; B.J. 12, 557 de año 1944 y B.J. 18, 118 del año
1956 (citadas todas por Corte Suprema de Justicia, 2007, p. 174).

En el año 2003 expresó Corte Suprema:

… si el dueño alega su existencia por no haber contrato y sea


ignorante o tolerante con la ocupación, sólo necesita probar su
calidad de dueño… (B.J. 19175 S. 9:00 a.m. del 30 de septiembre de
1958; B.J. 17471964 S. 10:00 a.m. del 4 de mayo de 1964; B.J.
98/1974 S. 10:35 a.m. del 17 de junio de 1974), es decir que al actor
le compete, en virtud de la carga de la prueba, demostrar el dominio
del bien sobre el cual está constituido el comodato precario (Corte
Suprema de Justicia, 2007, p. 174).

En igual sentido expresan nuestros magistrados:

… es precisamente la falta de contrato de comodato lo que constituye


el precario, y este es un hecho negativo que no requiere prueba por
el actor, y que si el comodatario impugna tal hecho es a él a quien
corresponde probar sus afirmaciones (S. 10:00 a.m. del 29 de octubre
de 1954, B.J. pág. 17200; S. 10:35 a.m. de 6 de abril de 1978, B.J.
págs. 497 – 502). Acerca de la mala apreciación de la prueba al tenor
al Arto. [sic] 1429 Pr., alega el recurrente que no se comprobó que
tuviera en arriendo la cosa litigiosa. Con relación a este punto, debe
decirse que esta disposición no está relacionada con la apreciación
de la prueba sino con el procedimiento a seguir para el desahucio de
la cosa arrendada, el cual este Supremo Tribunal ha determinado
que puede utilizarse en el juicio de comodato (C. de 24 de abril de
1954, B.J. pág. 17243). Sent. No. 100 de 22/05/03, 11 a.m.; S.
10:00 a.m. de 29 de octubre de 1954, B.J. pág. 17200; Sent. 10:35
a.m. de 6 de abril de 1978, B.J. págs. 497 – 502. (Corte Suprema de
Justicia, 2007, p. 175).

Siempre sobre el tema del comodato precario, sostiene nuestra Corte


Suprema:

… este Alto Tribunal seguirá manteniendo la tesis que por décadas


ha sostenido que conforme el Arto. [sic] 3346 C. que… “El comodante
tiene derecho a pedir la cosa cuando quiera, poniendo fin al disfrute
gratuito, entendiéndose por precario la tenencia de una cosa ajena
sin previo contrato, y por ignorancia o mera tolerancia del dueño”.
El tratar de desvirtuar esto con el argumento que la recurrente no
ha poseído a nombre de la dueña, sino a nombre propio y que por
ello esgrimió la excepción de prescripción, que jamás probó en autos,
no hará variar el espíritu que el legislador ha tenido ni la
interpretación que este Tribunal ha dado a la ley en varias
sentencias, sin dejar de recordar: “Que nadie puede por su propia
voluntad cambiar la causa de su posesión”. Si inicié como
arrendatario, o comodatario, por mí mismo no puedo cambiar esta
causa y adquirir por el transcurso del tiempo el dominio de la cosa,
(B.J. 3924, 11628, 12577, 17243, 18118 de 1962 y B.J. 573 del año
1963). En especial este Tribunal en sentencia de las diez y treinta y
cinco minutos de la mañana del día dieciocho de junio de mil
novecientos setenta y cuatro (B.J. página 98) dijimos: “De las
normas transcritas se deduce claramente que no es necesario el
concierto de voluntades como lo afirma la sala para que exista el
precario, pues para ello basta la tenencia de una cosa ajena por
ignorancia o mera tolerancia del dueño y ninguno de esos dos
elementos podrán subsistir si hubiere contrato previo o acuerdo de
voluntades entre el dueño de la cosa y el usuario. Sentencia No. 92
de 20/05/03 de las 10:45 a.m.; S. de las 10:35 a.m. del 18/6/74,
pág. 98, Cons. II.; B.J. pág. 11628, S. del 10/06/42; B.J. 17243;
B.J. pág. 3924 y 12577 (Corte Suprema de Justicia, 2007, pp. 174
y 175).

En el año 2004 nuestro Supremo Tribunal plantea que en el caso de la


mera tolerancia requiere de su prueba:

El hecho de no existir contrato, así como el de la ignorancia de la


ocupación son negativos y no han de menester de prueba y si el
comodatario impugnare tales hechos, le correspondería probar las
respectivas afirmativas, pero el hecho de la tolerancia de la ocupación por
parte del dueño supone la existencia de ciertos actos que implican, aunque
sea tácitamente, la tolerancia, susceptibles de prueba (Sentencia de las
10:35 a.m. del 6 de abril de 1979) Sent. No. 121 de 30/12/04, 9:30 a.m.;
S. 9:00 a.m. del 30/9/58; S. de las 10:35 a.m. del 6/4/79, Cons. III. (Corte
Suprema de Justicia, 2007, p. 176).
TEMA III

CONTRATOS DE GESTION
1. El mandato

El mandato es un contrato mediante el cual una persona llamada mandante


confía a otra llamada mandatario la gestión de uno o varios negocios a
cuenta y riesgo del mandante” (ESCOBAR FORNOS, 1991a, p. 200). Cabe
señalar que nuestros legisladores, siguiendo el modelo de Costa Rica,
prudentemente se abstuvieron de dar un concepto de mandato, a diferencia
del anterior Código Civil de 1867 que en el art. 2116 lo definía así:

El mandato es un contrato en que una persona confía la gestión de uno o


más negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la
primera. La persona que confiere el encargo se llama comitente o
mandante, y la que lo acepte apoderado, procurador, y en general
mandatario” (GUZMÁN GARCÍA & HERRERA ESPINOZA, 2006 p. 396).

En el Derecho español el art. 1709 C proporciona la siguiente definición:


“Por el contrato de mandato se obliga una persona a prestar algún servicio
o hacer alguna cosa, por cuenta o encargo de otra”. Esta definición es
cuestionada y se le achaca el inconveniente de abarcar toda clase de
servicios u obras, por lo que resultarían comprendidos en el mandato el
arrendamiento de servicios y obras, cuando en realidad se trata de
contratos diferentes (ESPÍN CANOVAS, 1986, p. 656).

El instrumento o documento donde conste el mandato se llama “poder” (art.


3293.2 C). Por esto el mandante y mandatario se les llama también
poderdante y apoderado respectivamente.

El mandato puede ser oneroso o gratuito, si nada se ha estipulado se


presume oneroso (art. 3299 C),

Según el comentarista CUADRA ZAVALA (2004b) “La palabra mandato


viene de manus dare, porque antiguamente el mandatario daba la mano al
mandante en testimonio de fidelidad que le prometía (p. 625).
En sus orígenes, en el Derecho romano, el mandato era gratuito; estaba tan
arraigada esta característica que incluso se consideraba nulo el mandato
no gratuito, como lo expresa PAULO citado por DOMINGO Y RODRIGUEZ –
ANTOLÍN (2000, p. 81). Mandatum, nisi gratuitum, nullum est (“El mandato,
si no es gratuito es nulo”). La justificación de su gratuidad nos la explica el
profesor BENDAÑA GUERRERO (2008) “porque era un contrato de amistad
y confianza. Si se pagaba por la ejecución del acto, no era considerado
mandato, sino arrendamiento de servicios… En la época clásica se
reconoció un salario de honor a favor del mandatario (p. 468).

1.1. Capacidad

El mandante debe tener la capacidad que se exige para que cualquier


persona pueda contratar, es decir, la capacidad de obrar que tiene toda
persona mayor de 18 años o emancipada.

En cuanto al mandatario el art. 3301C, “No pueden ser mandatarios los


que no tienen capacidad para obligarse por sí mismo”. No obstante, la
segunda parte de este artículo deja abierta la posibilidad de que un menor
pueda ser mandatario no judicial258. Algunos autores plantean que esto
puede obedecer a no impedir que, en caso de necesidad, se pueda acudir a
un menor para que realice una actividad (GUZMAN GARCÍA & HERRERA
ESPINOZA, 2006 p. 399). Pero, el mandante no tendrá acción contra el
menor sino conforme a las reglas generales que rigen la responsabilidad de
estos menores, que curiosamente, se refieren a la responsabilidad

258
Entiéndase un menor adulto, porque un impúber es absolutamente incapaz.
extracontractual (art. 2511 C)259 y en cuanto ello haya aprovechado al
incapaz (art. 2212 C)260.

1.2. Forma

El contrato de mandato, como todo contrato consensual, tiene libertad de


forma, en este sentido, el art. 3293 C dispone que puede celebrarse por
escrito de forma privada o pública, por telégrafo e incluso por carta;
también puede celebrarse de forma oral y hasta por teléfono. Nuestra Corte
Suprema al respecto ha dicho en S. de las 10 a.m. del 7 de octubre de 1915
B.J. 931

“El contrato de mandato puede probarse con la sola confesión (arts. 2449
y 2393 C) y la prueba de testigos es admisible para establecer el trabajo
ejecutado por el mandatario y el tiempo que desempeñó su cometido por
hechos puros y simples” (MONTIEL ARGÜELLO, 1973, p. 6).

“Los Poderes General y Generalísimo deben otorgarse en escritura pública”


(art. 3293.3 C); igualmente debe hacerse en instrumento público el Poder
Especialísimo para contraer matrimonio, el Especial que deba usarse en un
proceso, así como aquél que contenga un acto redactado que deba
redactarse en Escritura Pública o que perjudique a un tercero (art. 2483.5
C)261.

259
Art. 2511 C: “Los padres son responsables del daño causado por sus hijos menores de quince años que habiten
en su misma casa. En defecto de los padres, son responsables los guardadores o encargados del menor”.
260
Art. 2212 C: “Si la nulidad procede de la incapacidad de una de las partes, la otra sólo tendrá derecho a que se
le restituya lo que hubiere dado o pagado con motivo del acto o contrato, en cuanto ello haya aprovechado al
incapaz”.
Arts. 249 – 290 – 325 inc. 2º - 1300 – 1884 – 2015 – inc. 1º - 2036 – 3272 – 3301 – 3372 – 3375 – 3411 – 3456 –
3457 – 3458 C.
261
Art. 2483 C: “Deberán constar en instrumento público: …5º. El Poder para contraer matrimonio, como se
dispone en el tratado respectivo, el General para pleitos y los Especiales que deben presentarse en juicio
escrito; el Poder para administrar bienes y cualquier otro que tenga por objeto un acto redactado o que deba
redactarse en Escritura Pública, o que haya de perjudicar a tercero”.
Arts. 98 – 3293 inc. 3º - 3350 – 3366 C.; 72 Pr.
La aceptación que perfecciona esta clase de contrato puede hacerse de
forma expresa o tácita, ésta última se presume por cualquier acto en
ejecución del mandato (art. 3294 C)262.

Resulta claro que no hay perfección del contrato y no surge el


consentimiento si la aceptación se manifiesta luego del deceso del
mandante; en este sentido, el comentarista CUADRA ZAVALA (2004)
señala:

La aceptación del mandato no puede tener lugar después de la muerte


del mandante. Los actos que ejecuta un mandatario que ha aceptado el
mandato después de la muerte del mandante, son nulos, aun cuando en
el momento de aceptar hubiere ignorado la muerte del mandante (p.
626).

En el testimonio que se libre de una Escritura Pública de Poder, según el art.


240 de la ley 822, “Ley de Concertación Tributaria”, a partir del 1º de enero
del año 2013, se deben anexar 50 córdobas de timbres en los Poderes
Especiales y Generales Judiciales y 70 córdobas en los Poderes
Especialísimos, Generalísimos y General de Administración (de estos poderes
ahondaremos más adelante). En las sustituciones de poderes se anexará la
misma cantidad de timbre que el poder sustituido. Sobre los timbres fiscales
en los poderes dice nuestra Corte Suprema en S. de 2 de agosto de 1973 B.J.
310/1973: “Si dos personas dan Poder en una sola Escritura los timbres son
dobles. No lo son, si una persona da Poder a dos” (MONTIEL ARGÜELLO,
1977, pp. 104 y 121).

En materia de familia el art. 470.1 de la Ley 870/2014 establece:


Otorgamiento del Poder. La forma de constituir la representación, el alcance

262
Art. 3294 C: “El contrato de mandato se reputa perfecto por la aceptación tácita o expresa del apoderado o
mandatario. La aceptación tácita se presume por cualquier acto en ejecución del mandato; excepto los que se
hicieren para evitar perjuicios al mandante mientras nombra otro apoderado”.
y requisitos de los Poderes, estarán sujetos a las exigencias del derecho
común.

1.3. Obligaciones y prohibiciones del mandatario


a) Ejecución del mandato. Obviamente, esta es la principal
obligación del mandatario, aunque una vez aceptado el mandato
puede retractarse siempre que el mandante pueda ejecutar el
negocio por sí mismo o con otra persona, en caso contrario,
responderá el mandatario de los perjuicios (art. 3307)263. La
responsabilidad del mandatario por su negligencia o dolo en el
incumplimiento del mandato, se graduará con mayor o menor
rigor según el mandato sea oneroso o gratuito (art. 3309.1 C)264.
También puede el mandatario desistir sin responsabilidad de su
encargo, si el mandante no cumple con sus obligaciones (art. 3338
C)265; por ejemplo, cuando el mandante no le pague sus
honorarios.
b) Respetar los límites del mandato, como dice PAULO en el D.
17.1.5 Diligenter fines mandati custodiendi (“han de ser respetados
diligentemente los límites del mandato”) citado por DOMINGO y
RODRÍGUEZ – ANTOLÍN (2000, p. 44). La excepción de esta regla
la encontramos en los casos establecidos por la ley (arts. 3310
C)266 y si no respeta esos límites debe responder por los daños y

263
Art. 3307 C: “Aceptado el mandato, podrá el mandatario retractarse, mientras el mandante se halle en actitud
de ejecutar el negocio por sí mismo o de cometerlo a diversa persona. De otra manera será responsable de los
perjuicios”.
Arts. 2450 – 2479 – 2480 – 3338 – 3353 C.
264
Art. 3309.1 C: “El mandatario cuidará como un buen padre de familia del cumplimiento de su encargo. Esta
responsabilidad recae más estrictamente sobre el mandatario remunerado”.
Arts. 3299 – 3311 – 3329 – 3451 – 3461 C.
265
Art. 3338 C: “El mandante que no cumple por su parte aquello a que está obligado, autoriza al mandatario para
desistir de su encargo.
Arts. 1885 – 3353 C.
266
Art. 3310 C: “El mandatario se ceñirá a los términos del mandato, excepto en los casos en que las leyes lo
autoricen para obrar de otro modo”.
perjuicios (3323 C)267. Los límites del mandato pueden ser
traspasados por el mandatario, siempre que con ello se reporte
una mayor utilidad al mandante (art. 3329 C)268; por ejemplo,
Juan le da Poder a Pedro para que le compre un inmueble por el
precio de C$ 50,000.00 o bien le da Poder para que gestione un
préstamo a un interés del 15%, en estos casos el mandatario
podría gestionar el préstamo a un menor interés o la compraventa
a un precio más bajo (ESCOBAR FORNOS, 1991a, p. 215).
c) Debe actuar con la diligencia de un buen padre de familia (art.
3309.1 C)269. Cuando la obligación no exprese la diligencia que ha
de prestarse en su cumplimiento, se exigirá la que correspondería
a un buen padre de familia, sobre este término nos dice PERÁN
ORTEGA (1998):
… expresión que las normas identifican con el hombre
razonable, prudente, recto y seguro de sus actos o como más
precisamente concreta la STS [Sentencia del Tribunal
Supremo Español] de 29 de febrero de 1996 cuando
establece, “La diligencia requerida abarca desde las medidas
impuestas por normas legales o reglamentarias, a aquellos
cuidados que exige la normal prudencia, a fin de evitar
eventos dañosos, y determinar la necesidad de observar
conductas reflexivas y adecuadas a las circunstancias de las
cosas y entornos temporales, físicos y sociales” (p. 42).

Arts. 80 – 2440 – 3256 – 3316 – 3323 – 3333 – 3339 C.


267
Art. 3323 C: “El mandatario que se exceda de sus facultades, es responsable de los daños y perjuicios que cause
al mandante y al tercero con quien contrató, si éste ignoraba que aquél traspasaba los límites del mandato”.
268
Art. 3329 C: “En general podrá el mandatario aprovecharse de las circunstancias para realizar su encargo con
mayor beneficio o menor gravamen que los designados por el mandante; con tal que bajo otros respectos no se
aparte de los términos del mandato. Se le prohíbe apropiarse lo que exceda del beneficio o minore el gravamen
designado en el mandato”.
269
Art. 3309 C: “El mandatario cuidará como un buen padre de familia del cumplimiento de su encargo. Esta
responsabilidad recae más estrictamente sobre el mandatario remunerado”.
d) Abstenerse a ejecutar el mandato si este es pernicioso para el
mandante y tal daño no ha sido previsto por este último (art. 3311
C)270. Por ejemplo, si a través del contrato de mandato se encarga
al mandatario realizar un préstamo a un tercero y con
posterioridad el tercero cae en insolvencia, perfectamente el
mandatario puede suspender el préstamo.
e) Privarse de comprar por sí o por tercera persona los bienes que el
mandante le encomiende vender, así como tampoco venderle lo
que el poderdante le haya encargado comprar, si no es con su
aprobación expresa. Tampoco podrá tomar para sí el dinero
encomendado a prestarlo con interés sin la anuencia del
mandante. (art. 3312 C)271. Aunque recordemos que nuestra Corte
Suprema en S. de las 11 a.m. del 4 de diciembre de 1995 B.J.
5374 declara que “Es válida la compraventa de un bien del
mandante, hecha por los hijos del mandatario que había
substituido el poder antes de la compra” (MONTIEL ARGÜELLO,
1972, p. 9); y en S. de las 11 a.m. de 3 de septiembre de 1940 B.J.
11024, expresa que “Es válida la venta de un bien del mandante
otorgada por el mandatario a favor de sus esposa” (MONTIEL
ARGÜELLO, 1972, p. 13).
f) Notificar la imposibilidad de ejecutar el mandato (art. 3316 C)272.
El incumplimiento de esta notificación hace responsable al
mandatario de todos los daños y perjuicios que la inejecución del
mandato ocasione al mandante.

270
Art. 3311 C: “El mandatario debe abstenerse de cumplir el mandato, cuya ejecución sería manifiestamente
perniciosa al mandante, si el daño no ha sido previsto por éste”.
271
Art. 3312 C: “No podrá el mandatario por sí ni por interpuesta persona, comprar las cosas que el mandante le
haya ordenado vender, ni vender de lo suyo al mandante lo que éste le haya ordenado comprar, si no fuere con
aprobación expresa del mandante”.
272
Art. 3316 C: “El mandatario que se halle en la imposibilidad de obrar con arreglo a sus instrucciones, debe
notificarlo al mandante y tomar las providencias conservatorias que las circunstancias exijan. Compete al
mandatario probar la fuerza mayor o caso fortuito que le impida llevar a efecto las órdenes del mandante”.
g) Responder por los daños y perjuicios que su actuación negligente
o dolosa ocasionare (arts. 3320, 3334, 3323 C)273, incluyendo el
pago de intereses (art. 3319 C)274. La responsabilidad civil abarca
el incumplimiento o cumplimiento defectuoso del negocio
encomendado y que ocasione daños. Esta obligación de reparar el
daño causado tiene su reconocimiento codicial en el art. 1860
C275.
h) Debe rendir cuenta de su gestión. Esta obligación constituye un
elemento natural del contrato de mandato de manera que, aunque
las partes no hayan establecido esta clase de obligación en el
contrato, de todos modos, el mandatario queda sujeto a la misma
(art. 3318 C)276. La jurisprudencia española ha admitido la validez
del pacto en contrario a la rendición de cuentas (S. de 26 de mayo
de 1966 y 13 de abril de 1995). La sentencia del Tribunal
Supremo español de 28 de octubre de 1969 “delimitó
acertadamente aquella validez; siempre que, conforme a las
circunstancias, no sea contrario a la moral” (citado por DÍEZ
PICAZO & GULLÓN, 2002, p. 423).

273
Art. 3320 C: “Estando varias personas encargadas juntamente del mismo mandato, cada una de ellas
responderá de sus actos, no habiéndose estipulado otra cosa”. Art. 3334 C: “El mandatario es responsable
tanto de lo que ha recibido de terceros en razón del mandato (aun cuando no se deba al mandante), como de
lo que ha dejado de recibir por su culpa”. Art. 3323 C: “El mandatario que se exceda de sus facultades, es
responsable de los daños y perjuicios que cause al mandante y al tercero con quien contrató, si éste ignoraba
que aquél traspasaba los límites del mandato”.
274
Art. 3319 C: “El mandatario debe intereses de las cantidades que aplicó a usos propios, desde el día que lo hizo,
y de las que reste a deber, concluido el mandato, desde que se ha constituido en mora”.
275
Art. 1860 C:” Quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados, los que en el cumplimiento
de sus obligaciones incurren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieron el
tenor de aquellas”.
Arts. 2007 – 3394 – C.; B.J. pág. 4620.
276
Art. 3318 C: “El mandatario es obligado a dar cuenta de su administración conforme al convenio, si lo hubiere;
no habiéndolo, cuando el mandante la pida, y en todo caso, al fin del contrato. Las partidas importantes de su
cuenta serán documentadas, si el mandante no le hubiere relevado de esa obligación. La relevación de rendir o
de comprobar cuentas no exonera al mandatario de los cargos que contra él justifique el mandante.
La rendición de cuentas se ventilará ante la autoridad del lugar en que se ejerció el mandato, la cual será
también competente para conocer de las demandas por costas y honorarios”.
1.4. Obligaciones del mandante
a) En caso de ser oneroso el mandante debe pagar la remuneración
acordada por las partes o estimada por peritos (art. 3337.3 C)277.
Recordemos que en nuestra legislación el mandato no se presume
gratuito (art. 3299 C ya citado).
b) Proveer al mandatario de lo necesario para la ejecución del
mandato (art. 3337.1 C)278. Hay que tener presente que, como se
ha dicho, si el mandante no cumple con sus obligaciones el
mandatario puede desentenderse de sus compromisos (art. 3338
C ya citado).
c) Reponer los gastos y las anticipaciones en que haya incurrido el
mandatario en cumplimiento del mandato, así como indemnizarle
cualquier perjuicio que la ejecución del mandato le haya causado
al mandatario (art. 3337 C inc. 3,4 y 5)279. Si el mandante no
cumple con sus obligaciones, incluyendo el pago de la
remuneración del mandatario, este último puede retener en
prenda los objetos que le hayan entregado por cuenta del
mandante (art. 3343 C)280. Por ejemplo, “El abogado puede retener
los documentos, mientras no reciba el pago de los gastos que haya
hecho por esos documentos. Pero el mandatario no puede retener
objetos que hubiere recibido para el mandante fuera del mandato”
(CUADRA ZAVALA, 2004b, p. 642).

277
Art. 3337.3 C: “El mandante está obligado: … 3º. A pagarle la remuneración estipulada o usual determinada ésta
por peritos”.
Arts. 3299 – 3364 C.
278
Art. 3337 C inc. 1: “El mandante está obligado: …1º. A proveer al mandatario de lo necesario para la ejecución
del mandato”.
279
Art. 3337 C inc. 3,4,5: “El mandante está obligado: …3º. A pagarle la remuneración estipulada o usual
determinada ésta por peritos. 4º. A pagarle las anticipaciones de dinero con los intereses corrientes. 5º. A
indemnizarle las pérdidas que se le hayan ocasionado sin culpa suya o por causa del mandato”.
280
Art. 3343 C: “Podrá el mandatario retener en prenda los objetos que se le hayan entregado por cuenta del
mandante, en seguridad de las prestaciones a que éste estuviere obligado por su parte”.
Arts. 1924 – 3487 – C.; B.J. pág. 4914 Cons. VII.
d) Cumplir con las obligaciones contraídas por su mandatario en su
nombre con respecto a terceras personas (art. 3339 C)281. Hay que
tener presente que el mandatario cuando interactúa con terceras
personas, dentro de los límites del mandato, actúa en
representación del mandante y en esto consiste el mandato con
representación que desarrollaremos a continuación.
1.5. Mandato y representación

Hemos visto que el mandato es el contrato por medio del cual una persona
llamada mandante encarga a otra llamada mandatario la gestión de uno o
varios negocios a cuenta y riesgo del mandante; el mandato implica
entonces una relación interna entre mandante y mandatario. En cambio,
cuando hablamos de la representación, hacemos referencia a la relación
entablada entre el mandatario y los terceros con quienes contrata, de
manera que en la mayoría de los casos el mandato es con representación,
cuando el mandatario actúa con terceros con quienes contrata, de manera
que en la mayoría de los casos el mandato es con representación, cuando el
mandatario interactúa con terceros en representación de su mandante; sin
embargo, puede darse el caso del mandato sin representación, cuando, por
ejemplo, la gestión del mandatario no implica un vínculo con terceros, tal
es el caso del autocontrato que no implique interacción con terceros;
también hay mandato sin representación cuando el mandatario sobrepasa
los límites del contrato (arts. 3323 y 3333 C). Finalmente, puede haber
representación sin mandato cuando, si, como dicen los juristas LACRUZ
BERDEJO et al. (2002, P. 213), detrás de la actuación representativa, no
hay un contrato de mandato, sino otra clase de relación jurídica como un
arrendamiento de servicios; un contrato de trabajo o un contrato de

281
Art. 3339 C: “El mandante cumplirá las obligaciones que a su nombre ha contraído el mandatario dentro de los
límites del mandato.
“Aunque el mandatario obrare fuera de los términos del poder, el mandante quedará obligado por sus actos si
expresa o tácitamente ratifica cualesquiera obligaciones contraídas a su nombre”.
sociedad …282; por lo tanto, es en esta relación contractual laboral que
insertamos el Contrato de representación como una modalidad de la
representación sin mandato.

1.6. Clases de mandato


1.6.1. Generalísimo

Es el más amplio de todos los poderes, mediante el mismo el mandatario


puede ejecutar todos los actos que podría hacer el mandante, excepto los
personalísimos para los que se requiere poder especialísimo o sólo se puede
hacer en persona como el testamento (art. 946 C)283.

Así, el art. 3295 C establece que:

En virtud del mandato o poder generalísimo para todos los negocios de


una persona, el mandatario puede vender, hipotecar y de cualquier modo
enajenar o gravar toda clase de bienes; aceptar o repudiar herencia,
gestionar judicialmente, celebrar toda clase de contratos y ejecutar todos
los demás actos jurídicos que podría hacer el poderdante, excepto los que
conforme a la ley deben ser ejecutados por el mismo dueño en persona y
los actos para los cuales la ley exige expresamente un poder
especialísimo.

282
A veces la representación sin mandato es impuesta por la ley como el caso de la autoridad parental, en donde
los progenitores representan a sus hijos menores de edad o incapacitados. Cfr. art. 274 inciso g) de la ley
870/2014. En el ámbito laboral, destacamos el art. 10 del Código del Trabajo establece: “Se consideran
representantes de los empleadores y en tal carácter, obligan a éstos en su relación con los demás trabajadores,
los directores, gerentes, administradores, capitanes de barco y en general las personas que en nombre de otras
ejerzan funciones de dirección y administración”.
283
Art. 946 C: “El testamento es un acto personal que no puede hacerse por procurador o delegado, ni dejarse al
arbitrio de otra persona ni por lo que toca a la institución de herederos y legatarios, ni al objeto de la herencia,
ni finalmente, al cumplimiento del testamento. El testador, sin embargo, puede encomendar a tercero, en
calidad de árbitro o arbitrador, el inventario, división y partición de la herencia cuando entran a percibirla
varias personas, ya sea a título universal o singular”.
Arts. 425 – 1122 – 3244 C.; B.J. 7428. 20005 – 154 / 1962 Cons. IV.
Si las facultades generalísimas fueren sólo para alguno o algunos
negocios, el mandatario tendrá respecto del negocio o negocios a que su
poder se refiere y de los bienes que ellos comprendan, las mismas
facultades que conforme al inciso anterior tiene el apoderado
generalísimo para todos los negocios de una persona.

Sobre esta clase de Poder expresa nuestra jurisprudencia en S. de las 10:30


a.m. del 22 de enero de 1953 B.J. 16350 Cons. III: El poder generalísimo
lleva implícita y no necesita expresar en él todas las facultades especiales
que enumera el Arto. [sic] 3295 C, y el sustituto para lo judicial de un
apoderado generalísimo también las tiene”. (MONTIEL ARGÜELLO, 1972, p.
16). Y en S. de 10 de julio de 1952 B.J. 16308 “Los poderes generalísimos
otorgados por sociedades o asociaciones civiles no necesitan inscribirse
(MONTIEL ARGÜELLO, 1972, p. 470). Aunque en nuestra praxis jurídica se
acostumbra a exigir su inscripción.

1.6.2. General

Mediante esta clase de mandato se restringe las facultades del mandatario


a amplia y general administración de todos los bienes o de ciertos bienes
del mandatario, pero en principio, salvo autorización expresa (BENDAÑA
GUERRERO, 2008, p. 477), no puede enajenar, gravar bienes inmuebles o
derechos. Conforme al art. 3296 C tiene las siguientes facultades:

1º. Celebrar los convenios y ejecutar los actos necesarios para la


conservación o explotación de los bienes.

2º. Intentar y sostener judicialmente las acciones posesorias y las que


fueren necesarias para interrumpir la prescripción respecto de las cosas
que comprende el mandato.
3º. Alquilar o arrendar los bienes muebles o inmuebles hasta por un año;
pero si el poder fuere limitado a cierto tiempo, el término del alquiler o
arrendamiento no debe exceder de ese tiempo.

4º. Vender los frutos, así como los demás bienes muebles que por su
naturaleza están destinados a ser vendidos o se hallan expuestos a
perderse o deteriorarse.

5º. Exigir judicial o extrajudicialmente el pago de los créditos y dar los


correspondientes recibos.

6º. Ejecutar todos los actos jurídicos que, según la naturaleza del
negocio, se encuentren virtualmente comprendidos en él como medios de
ejecución o como consecuencia necesaria del mandato.

Cabe destacar que esta lista de facultades tiene un carácter enunciativo, de


manera que el mandante puede ampliarlas o reducirlas según su criterio.

Según nuestra Corte Suprema en S. de las 11 a.m. del 24 de febrero de 1928


B.J. 6264 Cons. III: “El apoderado general no puede vender un barco, pues por
su naturaleza no estaba destinado a ser vendido, ni consta que se hallaba
expuesto a perderse o deteriorarse art. [sic] 3296 C (MONTIEL ARGÜELLO,
1972, p. 10).

También expresa en S. de las 11 ¾ a.m. del 30 de junio de 1939 B.J. 7449.


Cons. II que “Un Poder Generalísimo y uno General Judicial no son para
negocios determinados, por lo cual el uno no deroga al otro y ambos
mandatarios pueden actuar válidamente conforme los arts. [sic] 3300 y 3350
C.” (MONTIEL ARGÜELLO, 1972, p. 10).

Para comparecer en un juicio representando a otro es necesario un poder


general judicial, este sólo puede ser otorgado a un abogado o a un familiar
dentro del segundo de afinidad y dentro del cuarto grado de consanguinidad
(art. 3 de la Ley de procuradores de 1897)284; cabe señalar que esta norma será
derogada una vez que entre en vigencia el nuevo Código Procesal Civil,
publicado en La Gaceta, Diario Oficial No. 191, del 09 de octubre de 2015, en
adelante Ley 902/2015 o CPC (art. 881 inc. 3). Confirma esta disposición la S.
de la Corte de Apelaciones de Masaya de las 11:20 a.m. del 22 de noviembre de
1966, Cons. II y la S. de las 9:50 a.m. del 12 de septiembre de 1969 citadas por
HUEMBES Y HUEMBES (1971) que dicen:

Que según el art. 3º de la Ley de Procuradores, sólo podrán representar


en un juicio a otras personas: 1º. Los abogados. 2º. Los notarios. 3º. Los
parientes del poderdante dentro del cuarto grado de consanguinidad o
segundo de afinidad legítima; y 4º. Los que de conformidad con esta ley
obtengan el título de procurador judicial… Que la señora Blanca Narváez
Moreira de Wheelock intentó la presente acción de restitución en su
carácter de Apoderada Generalísima de Doña Dora Narváez de Ramé, sin
que conste en autos que tenga parentesco con su mandante… por cuya
razón hay que anular todo lo actuado de conformidad con el Arto. [sic]
del Tít. Prel. C… SIN QUE LO DICHO AFECTE DE NINGUNA MANERA
SU CONDICION DE MANDATARIA GENERALISIMA, PUES LO QUE
SUCEDE ES QUE NO PUEDE ELLA, POR EL SOLO HECHO DE
OSTENTAR ESE PODER, INTENTAR ACCION JUDICIAL POR SÍ, SINO
QUE PARA ELLO DEBE VALERSE DE LOS SERVICIOS PROFESIONALES
DE UN ABOGADO O PROCURADOR. Ya la Sala, en un caso similar la
dicho lo siguiente: “Alega el apelante que de conformidad con la Ley de
Procuradores sólo pueden representar en juicio a otras personas los
Abogados y Procuradores Judiciales y los parientes del poderdante
dentro de los grados de parentesco que la ley señala; y que, en el caso de
autos, el señor William Martinez Teffel que gestiona judicialmente como

284
Art. 3 Ley de procuradores de 1987: Sólo podrán representar a otras personas en juicios:
1º. Los abogados
2º. Los notarios
3º. Los parientes del poderdante dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad legítima;
mandatario de la señora María Teresa Argüello de Harss, no ostenta
ninguna de las calidades que la ley especifica; y, por consiguiente, lo
actuado en el presente juicio es absolutamente nulo. Estima este
tribunal que el señor Martínez Teffel, de oficio negociante – tal como
expresa el recurrente – no ha tenido facultades para representar a la
señora Argüello de Hars pues no aparece comprendido en ninguno de los
casos taxativos que señala el art. 3º de la ley de 9 de octubre de 1897
(Ley de Procuradores), que lo habilitaría para representar en juicio a la
nominada persona; pues aunque ostente su calidad de apoderado
general de administración, TAL MANDATO NO LO AUTORIZA PARA
REPRESENTAR JUDICIALMENTE A SU MANDANTE, ya que el art. 3296
C., tan sólo contiene LA ENUMERACION DE LAS FACULTADES QUE
LLEVA IMPLICITA EL MANDATO GENERAL DE ADMINISTRACION, que
no otorga licenciaturas procuratorias al mandatario constituido. Siendo
ello así, lo actuado en el presente juicio es absolutamente nulo, PORQUE
LA GESTION DEL SEÑOR MARTINEZ TEFFEL AFECTA EL ORDEN
PUBLICO; en consecuencia, no procede otra cosa que hacer la
correspondiente declaración de nulidad, sin especial condenatoria de
costas (pp. 388 – 390).

Reitera esta posición la S. de la Corte de Apelaciones de Masaya de las 9:10 del


16 de enero de 1969 en donde expresa: “Los que no son abogados no pueden
[com]parecer en juicio a nombre de sus mandatarios, a menos que fuere causa
propia o de sus parientes. (HUEMBES Y HUEMBES, 1970, p. 57). En este
sentido se lee en el art. 85 de la Ley 902/2015, “Postulación procesal.
Solamente el abogado o abogada autorizado legalmente, ejercerá y asumirá la
asistencia o representación procesal de la parte”.

Sobre este poder también dice nuestro Tribunal Supremo en S. de las 10 a.m.
del 11 de marzo de 1960 B.J. 19843: “Es válido el Poder judicial otorgado en
nombre del hijo sin autorización judicial”. (MONTIEL ARGÜELLO, 1972, p. 18).
En el nuevo CPC, los poderes se otorgarán de la misma forma tradicional (parte
ab initio del art. 97.2 CPC)285; excepto en el caso de los procesos sumario y
monitorio, en los cuales no es necesaria la intervención del abogado:

No será preceptiva la intervención de abogado en el proceso sumario y


escrito de oposición del proceso monitorio, cuando se tramiten mediante
formulario. Pero, si en estos procesos una de las partes está asistida o
representada por abogado, la otra deberá estarlo igualmente (art. 87.3
Ley 902/2015).

En el supuesto de que intervengan un abogado apoderado en estos procesos


sumario y monitorio, puede ser nombrado en Escritura Pública o en el acto de
comparecencia para interponer el primer escrito mediante el llenado de
formulario que para tal efecto estará a disposición del público en ORDICE (art.
87 CPC)286.

1.6.3. Especial

Este mandato especial es el más restringido que los anteriores, es utilizado


para determinado acto jurídico judicial o extrajudicial y no se le permite al
mandatario bajo ninguna circunstancia traspasar los límites de este acto
jurídico (art. 3297 C)287. En este sentido se lee en el CPC art. 90.2: “El
otorgamiento de facultades especiales, se rige por la máxima de literalidad y no

285
Art. 87.2 CPC: Así mismo, la parte podrá actuar en el proceso por medio de apoderado constituido conforme la
ley…”.
286
Art. 89 CPC. Modo de otorgar poder en proceso sumario y monitorio mediante formulario
1. En los procesos sumario y monitorio mediante formulario las partes podrán comparecer con poder
otorgado en Escritura Pública o en el acto de comparecencia ante el secretario del Juzgado de la Oficina de
Recepción y Distribución de Causas y Escritos, donde hubiere. Para el otorgamiento de dicho Poder, se
procederá a llenar el formulario que se proporcione en dichas oficinas.
2. El otorgamiento del Poder mediante formulario deberá realizarse al mismo tiempo que la presentación del
primer escrito o, en su caso, antes de la primera actuación, y el Poder sólo servirá para ese proceso en todas
sus instancias y recursos.
287
Art. 3297 C: “El poder especial para determinado acto jurídico judicial o extrajudicial, sólo faculta al mandatario
para el acto o actos especificados en el mandato sin que pueda extenderse ni aún a aquellos que pudieran
considerarse como consecuencia natural de los que el apoderado está encargado de ejecutar”.
se presume la existencia de facultades especiales no conferidas
explícitamente”. Una vez “realizado el mandato cesa” (ESCOBAR FORNOS,
1991a, p. 208). En nuestro Código Civil se establece que se puede dar en
anticresis por medio de esta clase de Poder (art. 3915 C)288; recibir pagos (art.
2035 C)289; para transigir, pero indicando los bienes, derechos y acciones sobre
los cuales se puede hacer la transacción (art. 2200 C)290; aceptar donaciones,
pero en caso de ser el mandatario ascendiente o descendiente del mandante no
es necesario tal poder (art. 2777)291.

1.6.4. Especialísimo

Este es un tipo de mandato que debido a la naturaleza o importancia del acto


la norma exige un Poder Especialísimo para el mismo. De acuerdo con el art.
3358 C, se necesita Poder Especialísimo para contraer matrimonio, pero el
mandatario debe ser del mismo sexo que el mandante (art. 73 Ley 870/2014

288
Art. 3915 C: “No pueden darse en anticresis las cosas ajenas sin Poder Especial de sus dueños”.
Arts. 2010 – 2568 – 3730 – 3805 – 3904 C.
289
Art. 2035: “La diputación para recibir el pago puede conferirse por Poder General para la libre administración
de todos los negocios del acreedor, o por Poder Especial para la libre administración del negocio o negocios en
que está comprendido el pago, o por un simple mandato comunicado al deudor”.
Arts. 2014 – 2101 – inc. 2º - 3296 inc. 5º - 3357 No. 5o C.
290
Art. 2200 C: “Todo mandatario necesitará de Poder Especial para transigir. Es bastante la cláusula consignada,
con ese objeto, en las otras clases de Poderes.
Sólo en los Poderes Especiales habrá necesidad de especificar los bienes, derechos y acciones sobre que se
quiera transigir.
Arts. 2290 No. 1 – 3357 No. 3 C.
291
Art. 2777 C: “Nadie puede aceptar una donación, sino por sí mismo o por medio de otra persona que tenga
Poder Especial suyo al intento, o Poder General para la administración de sus bienes; o por medio de su
representante legal”.
Arts. 425 – 1230 – 1233 – 2014 – 2489 – 3296 C.
Pero bien podrá aceptar por el donatario sin Poder Especial ni General cualquier ascendiente o descendiente
legítimo suyo, con tal que dicho ascendiente o descendiente sea capaz de contratar y obligarse.
Las reglas dadas sobre la validez de las aceptaciones y repudiaciones de las herencias y legados se extienden a
las donaciones.
Arts. 1247 – 1477 – 2440 – 2762 – inc. 2º - 2781 C.
C)292, para reconocer e inscribir en el Registro a hijos293 y para cualquier otro
caso que la ley demande un Poder Especialísimo, como, por ejemplo, para
divorciarse por mutuo consentimiento por medio de apoderado especialísimo
(art. 159 Ley 870/2014)294; por voluntad de una de las partes (art. 171 Ley
870/2014)295. También nuestra legislación civil exigía Poder Especialísimo para
impugnar la paternidad sobre un hijo putativo conforme el art. 204 C hoy
derogado por el art. 671 inc. a.2 Ley 870/2014296; en el Código de Familia
actual se podría determinar que la impugnación se hace personalmente (ver
art. 224 Ley 870/2014).

1.7. Sustitución del mandato

El mandatario podrá sustituir el mandato si en el contrato de mandato se le


faculta para ello, y responderá por el actuar del sustituto si el mandante no lo
hubiere designado o que el sustituto fuere notoriamente incapaz o insolvente

292
Art. 73 Ley 870/2014: “Matrimonio mediante Poder Especialísimo.
Las diligencias para contraer matrimonio pueden tramitarse por medio de persona apoderada y el matrimonio
mismo, contraerse mediante Poder Especialísimo. El mandato para el matrimonio deberá otorgarse en
Escritura Pública con indicación de la persona con quien se va a unir, debiendo la persona apoderada ser del
mismo sexo del poderdante y plenamente capaz. En caso de optar por un régimen patrimonial determinado, el
instrumento donde conste el Poder, deberá incluir una cláusula especial que así lo exprese”. Ver también los
arts. 64 inc. d) 9 Ley 870/2014.
Artos. 2483 inc. 5º 3313 inc. 2º 3358 C.
293
El art. 3358.2 hace referencia a apoderado especialísimo para reconocer hijos.
294
Art. 159 Ley 870/2014 C: “Mutuo consentimiento.
Los cónyuges pueden disolver el vínculo matrimonial por mutuo consentimiento. Para ello presentarán por
escrito personalmente o a través de apoderado especialísimo la correspondiente solicitud ante la autoridad
judicial competente…”.
295
Art. 171 Ley 870/2014: “Demanda de disolución del vínculo del matrimonio por voluntad de una de las partes.
El o la cónyuge que intente disolver su matrimonio, presentará por escrito personalmente o por apoderado
especialísimo, la demanda en duplicado, ante la autoridad judicial competente”. Ver también art. 174 inc. d) bis
Ley 870/2014.
296
Art. 204 C: “La legitimidad de los hijos sólo puede ser impugnada por el marido personalmente o por apoderado
especial; y muerto y declarado ausente el marido, por sus herederos”.
Art. 207 C.; B.J. 16143 17090. Aunque el Código se refiera a un apoderado especial, debemos atribuirlo a un
error de transcripción pues el modelo original (art. 104 C de Costa Rica menciona a un apoderado
especialísimo.
(art. 3313.1 C)297. En el caso de los poderes especialísimos sólo se podrá hacer
sustitución en la o las personas que el mandante designe en el mismo poder
(art. 3313.2)298. La sustitución debe hacerse en la misma forma que se hizo el
mandato original y el segundo mandatario tiene los mismos derechos y
obligaciones que tenía el mandatario original con respecto al mandante o
poderdante (art. 3315 C)299. Cabe destacar que, salvo estipulación en contrario,
el anterior mandatario no podrá revocar al sustituto si no se está autorizado o
no se ha reservado tal facultad (art. 3314 C)300.

Sobre la sustitución ha expresado nuestra Corte Suprema de Justicia:

“Si al sustituirse un Poder no se reserva la facultad de reasumirlo se


renuncia a él y no puede ejercerse” (S. del 26 de septiembre de 1962 B.J.
555/1962, citada por MONTIEL ARGÜELLO, 1972, p. 18).

“El que sustituyó totalmente el poder no puede asumirlo de nuevo” (S. de 18 de


noviembre de 1944, punto a. B.J. 1944 p. 12620 (HUEMBES Y HUEMBES,
1971, p. 390).

En la S. de 22 de diciembre de 1948 B.J. 14926 expresa nuestra Corte


Suprema:

“Si conforme las leyes del país de su procedencia el mandatario judicial


puede sustituir aún sin facultad especial, en Nicaragua se daría al Poder

297
Art. 3313.1 C: “El mandatario podrá sustituir el encargo, si en el Poder se le faculta expresamente para ello, y
sólo responderá de los actos del sustituto, en caso de que el mandante no le hubiere designado la persona en
quien hizo la sustitución del Poder, y que el sustituto fuere notoriamente incapaz o insolvente”.
298
Art. 3313.2 C: “Cuando se trate de Poder Especialísimo, la sustitución sólo podrá hacerse en la persona o
personas que el mandante señale en el mismo Poder”.
Arts. 98 – 3326 – 3357 No. II C.; 68 – 73 – 87 Pr.; B.J. pág. 1091 Cons. III.
299
Art. 3315 C: “Para que la delegación surta sus efectos, debe hacerse con las mismas formalidades y requisitos
que la ley exige para el Poder.
Arts. 2365 C.; 15 No. 4 Ley del Notariado.
El mandatario sustituto tiene para con el mandante los mismos derechos y obligaciones que tenía el apoderado
originario”.
B.J. pág. 123.
300
Art. 3314 C: “El anterior mandatario no podrá revocar la sustitución que hubiere hecho, sino cuando estuviere
autorizado para ello y se reservare expresamente esa facultad al hacer la sustitución”.
Arts. 3326 – 3357 No. II C.; 87 Pr.; B.J. págs. 1558 – 3276 – 5349.
el mismo alcance. Además, el art. [sic] 73 Pr. autoriza al Procurador a
delegar el mandato salvo que se le haya prohibido (MONTIEL
ARGÜELLO, 1972, p. 10).

“Para asumir el mandato no se necesita ningún requisito, basta con ejercerlo


de nuevo cuando en la sustitución se hubiere reservado esa facultad” (B.J.
1925, p. 5350, Cons. I, citada por HUEMBES Y HUEMBES, 1971, p. 390).

“Es nula la sustitución si no se indicó el lugar en que fue otorgada” (B.J. 1925,
p. 5350, Cons. I, citada por HUEMBES Y HUEMBES, 1971, p. 391).

La Corte de Apelaciones de Masaya en S. de las 10:10 a.m. del 15 de noviembre


de 1965, Cons. II, reconoce la validez de la sustitución hecha después de
muerto el mandante:

… debe decirse que el art. 3368 y el 78 Pr inc. primero, establecen que


siempre que por muerte o por cualquier otra causa termine el mandato, el
mandatario continuará con la representación del mandante mientras la
persona que lo sustituye no se haya apersonado en el juicio y tenido como tal,
o mientras los herederos o sucesores del mandante no designen a otro, por lo
que siendo la sustitución del mandato un ejercicio del mismo, el mandatario
doctor Sanchez Vigil bien podía efectuarla, de acuerdo con las disposiciones
indicadas en las disposiciones legales. De donde resulta que siendo válida y
eficaz la sustitución otorgada al doctor Ernesto Cruz… (HUEMBES Y
HUEMBES, 1971, p. 391).

1.8. Extinción del mandato

El art. 3345 C establece que el mandato termina

1º. Por el desempeño del acto jurídico para el cual fue constituido; esta es la
causa más usual de extinción del mandato.

2º. Por el cumplimiento del plazo extintivo o condición resolutoria.


3º. Por revocación del mandato; “En principio, el mandato es revocable en todo
momento. Esta facultad de revocación es inherente al mandato, no tiene
necesidad de ser estipulada” (CUADRA ZAVALA, 2004b, p. 791). Además,
señalan los juristas GUZMÁN GARCÍA y HERRERA ESPINOZA (2006, pp. 410 –
411). El mandato puede revocarse “ad libitum [a voluntad discrecional] tanto si
es gratuito como si es retribuido” (ALBALADEJO, 2002b, p. 791). Además,
señalan los juristas GUZMÁN GARCÍA y HERRERA ESPINOZA (200, pp. 410 –
411) “… se presenta… como una declaración recepticia… por cuanto el
mandatario debe estar enterado para cesar su actividad, caso contrario, podría
generarse una doble actuación con la consecuente atracción de vicisitudes
frente a terceros (Art. 3349 C)301.

“La revocación puede ser expresa o tácita. Esta última resulta de cualquier acto
que implique cambio de voluntad del mandante. Ejemplo, el art. 3347 C (cfr.
también el ar. 3348 C)302” (CUADRA ZAVALA, 2004b, p. 644).

Fiel a la aplicación del principio que en derecho las cosas se deshacen de la


misma manera en que se hacen, si el mandato se otorgó en Escritura Pública o
documento privado de igual forma se revocará (art. 3350 C)303.

Con respecto a la revocación del mandato dice nuestro Máximo Tribunal que
“El mandato puede revocarse por el mandante sin incurrir en responsabilidad”.
Arto. [sic] 3345 No. 3 C” (MONTIEL ARGÜELLO, 1972, p. 17).

301
Art. 3349 C: “La revocación del mandato surte sus efectos respecto del mandatario desde que éste lo sepa; pero
respecto de terceros, si el Poder ha sido otorgado por Escritura Pública solamente, desde que el notario que lo
autorizó anote la revocación al margen de la escritura matriz y del testimonio correspondiente”.
Arts. 2375 – 3355 C.
Si el mandante se hallare fuera del territorio de la República, deberá hacer saber la revocación del Poder, por
aviso publicado en el periódico oficial de Nicaragua; de otro modo, la revocación no surtirá en este caso, efecto
contra terceros.
302
Art. 3347 C: “Cuando el mandato es para determinado negocio o acto, queda revocado por el nuevo Poder
conferido a otra persona para el mismo negocio o acto”.
303
Art. 3350 C: “La revocación de un Poder que conste por Escritura Pública o por escrito, debe hacerse por
Escritura Pública o por escrito”. Arts. 2483 – 3293 – C; B.J. pág. 5349.
Art. 3348 C: “Si se tratare de Poder General o Generalísimo para varios negocios, por el nuevo Poder para los
mismos negocios quedan revocados los anteriores, a no ser que se diga expresamente lo contrario”.
B.J. págs. 3480 – 5241 Cons. III – 7450 Cons. II.
4º. Por renuncia del mandatario; sobre esta causal destacamos las
observaciones efectuadas por los profesores GUZMÁN GARCÍA y HERRERA
ESPINOZA (2006):

… la renuncia del mandatario nos ubica en la necesidad de entender


cómo en un contrato, una de las partes puede desistir lisa y llanamente de la
realización de su objeto…

Y es que esa renuncia puede encontrarse fundada bien en una posible


afectación de los intereses del mandante, por entrar en colisión con los propios
del mandatario o bien en algunas vicisitudes que impiden al mandatario
realizar el contenido del mandato con la diligencia y el efecto que se espera, por
lo cual se hace preferible desistir de continuar ocupando la posición jurídica en
cuestión (p. 412).

5º. Por muerte del mandante o mandatario304; así lo expresa Paulo D. 17.26
citado por DOMINGO y B. RODRIGUEZ – ANTOLÍN (2000) p. 81. Madatum
solvitur norte (“El mandato se extingue por la muerte”); así se concibe el
mandato por tratarse de un contrato de confianza con carácter muy personal;
ciertamente, ésta es la regla general, por ejemplo, si un jubilado otorga un
Poder para retirar una pensión de retiro en un banco, obviamente el mandato
se extingue con la muerte del mandante o del mandatario; sin embargo, con
respecto a la extinción del mandato nuestra Corte Suprema ha dicho en S. de
las 11 a.m. del 25 de abril de 1913 B.J. 54 Cons. III que “Existen excepciones
a la regla que el mandato termina con la muerte del mandante. Artos. [sic] 78
Pr, 3551 [entiéndase 3351 C] y 3368 C” (Citada por MONTIEL ARGÜELLO,
1972, p. 5)305. Más claramente dice el mismo órgano judicial con respecto al

304
Art. 78 Pr (cuya vigencia expirará el octubre del año 2016): “Siempre que por muerte o por cualquier otra causa
termine el mandato, el mandatario continuará con la representación del mandante mientras que la persona
que le sustituye no se haya apersonado en el juicio y tenido como tal”.
305
Art. 3351 C: “Si el mandato expira por la muerte del mandante, el mandatario debe continuar en su
desempeño, si los herederos no proveen respecto del negocio, y si de obrar él de otra manera les pudiera
resultar algún perjuicio”. Art. 3368 C: “Siempre que por muerte o por cualquiera otra causa, termine el
mandato, el mandatario continuará con la representación del mandante, mientras sus herederos o sucesores
no designen otro”.
ejercicio del mandato en un proceso judicial en S. de las 9:50 a.m. del 4 de
febrero de 1964 B.J. 33/1964 “El mandatario continúa ejerciendo el Poder
después de la muerte del mandante” (MONTIEL ARGÜELLO, 1972, p. 18).
Reitera su posicionamiento el Tribunal Supremo en los B.J. 1966, p. 192,
Cons. II y B.J. 1926, Cons. III: “Aún terminado el mandato por la muerte del
mandante, CONSERVA el mandatario la representación del mandante en el
ejercicio en que actúa, Y TAL REPRESENTACION SOLO TERMINA HASTA QUE
LOS HEREDEROS O SUCESORES DESIGNEN A OTRO (arts. [sic] 3351 y
3368”. (HUEMBES Y HUEMBES, 1971, p. 391).

En S. de las 12 m del 6 de abril de 1937 B.J. 9633 dice con respecto al


fallecimiento del mandatario:

“Aunque nuestra legislación no prevé respecto a la muerte del


mandatario en un juicio, cabe aplicar por analogía los arts. [sic] 60 y
1050 Pr. a fin de que el mandante tome directamente o por medio de otro
apoderado su representación en el juicio. No cabe aplicar el art. [sic]
3352 C por las marcadas características del mandato judicial (art. [sic]
3356 C) pues los herederos del mandatario pueden no conocer los
asuntos que él llevaba. Mientras no se haya notificado al mandante, se
suspenden por fuerza mayor los términos que hubieren comenzado a
correr, y así, si estaba pendiente el término para rendir fianza de costas,
no se produce la deserción” (MONTIEL ARGÜELLO, 1972, p. 12).

Confirme esta postura en S. DE 9:45 a.m. del 19 de agosto de 1970 B.J.


195/1970 “La muerte del mandatario de una de las partes suspende el juicio,
aplicándose por analogía los artos [sic] 60 y 1050 Pr., y en consecuencia no
corre el término de la caducidad”. (MONTIEL ARGÜELLO, 1977, pp. 29 y 120).

6º Por la quiebra o concurso del uno o del otro (mandante o mandatario).

7º Por la interdicción de cualquiera de ellos.


8º Por la cesación de las funciones del mandante, si el mandato ha sido dado en
ejercicio y por razón de ellas.

Hay que señalar que estas causales recién referidas no son las únicas que
ocasionan la extinción del mandato, que como cualquier otro contrato se
extingue también por acuerdo entre las partes (art. 2004 C); por novación, que
en este caso se daría por la sustitución del mandante o mandatario; por
confusión de las calidades de mandatario o mandante en una misma persona;
por caso fortuito o fuerza mayor, como por ejemplo cuando se destruye la cosa
objeto del mandato; por nulidad, etc.

2. La sociedad

Con el ánimo de conseguir más fácilmente ciertos fines de contenido


económico, los seres humanos se agrupan para obtener algunas ganancias y
repartírselas, en esto consiste el contrato objeto de nuestro estudio; es decir, la
sociedad es un contrato por medio del cual dos o más personas ponen en
común sus bienes o industrias con el objeto de dividir entre sí los beneficios
(art. 3175 C). De esta definición se pueden extraer sus rasgos esenciales: “a)
ser un contrato; b) determinar la puesta en común de dinero, bienes o
industrias, c) estar presidida con el propósito de obtención de una ganancia,
que ha de hacerse común entre los socios y, además, dividirse entre ellos”
(DÍEZ – PICAZO & GULLÓN, 2002, p. 458).

Su origen etimológico nos lo brinda el profesor BENDAÑA GUERRERO (2008),


en los siguientes términos: “El sustantivo latino societas, lo mismo que el verbo
sociare, provienen de socus, voz que procede, a su vez, probablemente, del
verbo sequor, seguir, acompañar” (p. 409).

Con respecto a la sociedad, puede esta existir con o sin personalidad jurídica,
pues como veremos luego, pueden existir sociedades de hecho; en este sentido
es oportuno citar al jurista ALBALADEJO (2002b), quien sobre el tema nos dice
que,

Para conseguir, o conseguir más fácilmente, ciertos fines, el hombre se


agrupa con otros, creando una comunidad de medios económicos, es
decir, de bienes o esfuerzos. Tales agrupaciones pueden quedar
simplemente en unión de varias personas (con un patrimonio común), o
pasar a constituir una nueva persona jurídica. Que se trate de uno u otro
supuesto no interesa ahora; aquí sólo importa que el acuerdo (contrato
encaminado a la creación de la agrupación de personas, con o sin
personalidad aparte de la de aquéllas) se llama contrato se sociedad si el
fin de aquélla es el común de obtener, con la cooperación de todas las
partes, una ganancia para repartírsela (art. 756 – 758).

No queda claro pues que la sociedad es una persona jurídica distinta a la de


los socios (art. 3188 C)306; en consecuencia, los derechos y las deudas
asumidos a título personal de los socios son independientes de los de la
sociedad (art. 3189 C)307. En este sentido se lee en la S. de las 11 a.m. del 19
de octubre de 1914, B.J. 550:

Aunque según la legislación francesa y otras, puede ser controvertible si


la sociedad civil constituye respecto de terceros entidad jurídica distinta
de los socios individualmente considerados, el arts. [sic] 2053 C. ant. y el
3168 C. (entiéndase 3188 C) actual disponen que sí lo es. El art. [sic]
3237 C no autoriza a un socio demandar a un tercero por un crédito a
favor de la sociedad (MONTIEL ARGÜELLO, 1972, p. 468).

No obstante, la mayoría de las sociedades se crean con personalidad jurídica y


esto es una característica peculiar de esta clase de contratos; en este sentido
expresa el jurista argentino LÓPEZ DE ZAVALÍA (1995): “Los contratos que

306
Esto concuerda con el art. 1.2 C que dice que las personas son naturales y jurídicas. Art. 3188 C: “La sociedad
forma una persona moral distinta de cada uno de los socios individualmente considerados”.
307
Art. 3189 C: “La sociedad puede ser deudora, o acreedora de los socios: los derechos y las obligaciones de éstos
son independientes de los de aquélla, y no se identifican sino en los casos expresamente prevenidos por la ley”.
hasta ahora hemos examinado, reglan las relaciones entre las partes. El de
sociedad hace algo más: crea una persona jurídica”.

Existe un binomio civil y mercantil que regula el tema de las sociedades; en


este sentido el magistrado CUADRA ZAVALA (2004b) nos indica que en la
actualidad:

En contrato de sociedad se rige a la vez por el Código Civil y por el Código de


Comercio [arts. 118 y ss CC]. El primero se ocupa de establecer las reglas
generales. Pero las sociedades civiles son mucho menos numerosas que las
mercantiles; y aun se observa que muchas sociedades civiles, al menos cuando
son de alguna importancia, toman voluntariamente las formas de las
mercantiles como las sociedades en comandita…

De ahí resulta que la teoría de las sociedades expuesta en el Código Civil tiene
pocas aplicaciones prácticas. A esto se agrega que las reglas expuestas en el
Código Civil son algo arcaicas. Por todas esas razones el estudio de las
sociedades en más importante en el Código de Comercio (p. 595).

2.1. Elementos de la sociedad


2.1.1. Capacidad

Nuestro Código no hace mucha alusión con respecto a la capacidad de los


sujetos para realizar el contrato de sociedad, excepto de forma indirecta en el
citado art. 3175 que se refiere a las personas que pueden realizar este tipo de
contratación como “los que puedan disponer libremente de sus bienes”.
Entonces, hay que acudir a las reglas generales sobre la capacidad legal que
ostentan los mayores de 18 años o los emancipados. Para poder emitir el
consentimiento, requisito esencial de todo contrato, es indispensable esa
capacidad de obrar con la que se manifiesta la intención de formar una
sociedad; de manera que, “Las personas pueden unir sus esfuerzos para lograr
un fin, pero si no hay intención de formar una sociedad no surge ésta. Por
ejemplo: no hay sociedad en el mandato, en la aparcería, etc. (ESCOBAR
FORNOS, 1991a, p. 183).

2.1.2. Forma del contrato de sociedad

En principio nuestro Código establece una libertad de forma, aunque cuando el


patrimonio de la sociedad exceda de cien córdobas hay que hacerla en
Escritura Pública (art. 3182 C)308. El incumplimiento de tal formalidad anula el
contrato (art. 3183 C)309. En el supuesto que la sociedad sea formada con
bienes y no se hiciere una relación circunstanciada de los mismos en Escritura
Pública será nulo el contrato (art. 3181 C)310.

No obstante lo anterior, nuestra legislación de manera excepcional permite la


existencia de las sociedades de hecho a fin de que los socios puedan reclamar
sus ganancias, pedir la restitución de lo que hubieren aportado, liquidación de
operaciones, etc. (arts. 3179, 3196 C)311. De forma atinada señala el maestro
BENDAÑA GUERRERO (2008), “Como puede observarse, la falta de forma no
da derecho a la acción de pedir el revestimiento legal de la formalidad legal,
exceptuándose el principio establecido en los arts. 2449 y 2481 C” (p. 440);

308
Art. 3182 C: “El contrato de sociedad debe hacerse constar en Escritura Pública, siempre que su objeto o capital
exceda de cien pesos; y aunque no exceda de esta suma se otorgará en Escritura Pública, cuando se aportan a
la sociedad bienes inmuebles o derechos reales”.
Arts. 2483 – 3218 – 3226 C.; 121 C.C.
309
Art. 3183 C: “La infracción del artículo que precede anula el contrato, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo
3179”.
Arts. 3179 – 3217 C.
310
Art. 3181 C: “La sociedad será nula, cuando, consistiendo en bienes, no se hiciere de éstos una relación
circunstanciada en la escritura, cuando ésta sea necesaria.
Art. 3229 C.; 121 C.C.; B.J. pág. 5144.
311
Art. 3179 C: “Si se formare de hecho una sociedad que no pueda subsistir legalmente, cada socio tendrá en todo
tiempo la facultad que se liquiden las operaciones anteriores y que se le devuelvan las cosas que haya llevado”.
Arts. 2079 – 2211 – 3196 – 3385 – 3936 C.; 127 C.C.; B.J. pág. 5144 Cons. II.
Art. 3196 C: “Cuando la existencia de la sociedad no pueda probarse, por falta de instrumento o por cualquiera
otra causa, los socios que hubieren estado en comunidad de bienes o de intereses, podrán alegar entre sí la
existencia de la sociedad de hecho, para pedir la restitución de lo que hubieren aportado a la sociedad, la
liquidación de las operaciones realizadas en común, la partición de las ganancias y de todo lo adquirido en
común sin que los demandados puedan oponer la nulidad o no existencia de la sociedad”.
Arts. 2423 – 2483 – 3179 – 3424 – C.; 126 C.C.; B.J. págs. 2599 – 5144 Cons. II.
constituye la forma, en el caso de las sociedades, una manifestación de las
solemnidades ad substantiam o ad solemnitaten, que son aquellas necesarias
para la existencia del acto jurídico. Los socios en las sociedades de hecho
también tendrán acción para reclamar las obligaciones de terceros (art. 3197
C)312. Sobre las sociedades de hecho, ha dicho nuestra Corte Suprema en B.J.
1926, p. 5465, Cons. único que “Como en las particiones, puede recurrirse de
casación en los mismos casos de las sentencias o laudos” (HUEMBES Y
HUEMBES, 1971, p. 559).

2.1.3. Constitución de un fondo común

Los aportes que realizan los socios constituyen el capital social; este puede
consistir en dinero, bienes o industrias (art. 3177 C)313. Estos bienes deben
estar detallados en Escritura Pública so pena de nulidad (art. 3181 C)314. El
socio que aporta mayor cantidad de dinero y otros valores se denomina socio
capitalista, el que aporta su trabajo personal o ejercicio de su profesión, se
llama socio industrial (art. 3190 C)315. Queda claro, entonces, que las
aportaciones de los socios pueden constituir obligaciones de dar o de hacer.
“Las de dar puede ser para transferir el dominio o constituir un derecho real o
sólo para conceder el uso o goce a título de derecho personal” (LOPEZ DE
ZAVALÍA, 1995, p. 483).

Con respecto a las aportaciones de bienes es necesario su tasación para


determinar su valor en la escritura de constitución; en este sentido, es

312
Art. 3197 C: “En el caso del artículo anterior, podrán todos o cualquiera de los socios demandar a terceros las
obligaciones que con la sociedad hubieren contratado, sin que estos terceros puedan alegar que la sociedad no
ha existido. Los terceros podrán alegar contra todos y cualquiera de los socios la existencia de la sociedad, sin
que los socios les puedan oponer la no existencia de ella”.
Art. 126 C.C.
313
Art. 3177 C: “Cada socio debe llevar a la sociedad dinero, otros bienes, o industria”.
314
Art. 3181 C: “La sociedad será nula, cuando, consistiendo en bienes, no se hiciere de éstos una relación
circunstanciada en la Escritura, cuando ésta sea necesaria”.
315
Art. 3190 C: “El socio que contribuya con numerario u otros valores realizados se llama socio capitalista. El que
contribuye solo con su trabajo personal o el ejercicio de cualquiera profesión se llama socio industrial”.
Art. 3177 C.
pertinente citar lo que al respecto nos dicen los juristas GUZMÁN GARCÍA Y
HERRERA ESPINOZA (2006):

En el caso de las aportaciones de dinero, a diferencia de la de bienes, no


se presenta la dificultad de la tasación de su valor. Y así, se hace
necesaria la determinación de la magnitud que en el patrimonio del ente
representa la entrega de bienes materiales e inmateriales: Art. 3229
“Siempre que se lleven en propiedad bienes de cualquier clase, no siendo
dinero, se valuarán, para considerar su valor, como capital del socio que
los lleva”. Por lo cual, en el contrato se debe consignar el dato del valor
para asignar al socio la participación que le corresponda en el capital,
todo en orden a dejar claro este punto que sirve de referencia
fundamental para la participación de las utilidades (p. 360).

Finalmente, debemos destacar que de conformidad con el principio de que las


reglas del saneamiento por evicción y por vicios ocultos y redhibitorios de la
compraventa se aplican a la sociedad (arts. 2629 y 2645 C)316; así, podemos
decir que el socio que aporte bienes debe responder por la posesión pacífica y
la utilidad de la cosa y si sólo se comprometió a garantizar el disfrute del bien
responderá como un arrendador (art. 3230 C)317.

316
Art. 2629 C: “Las reglas generales consignadas en este capítulo sobre la evicción entre adquirentes y
enajenantes son aplicables a todo caso de evicción, salvo las reglas especiales de la evicción entre permutantes,
socios, copartícipes, donantes y donatarios, cesionarios y cedentes de que se habla en los capítulos
respectivos”.
Art. 2645 C: “Lo dispuesto respecto a la acción redhibitoria entre comprador y vendedor, es aplicable a las
adquisiciones por dación en pago, por contratos innominados, por remate o adjudicaciones (cuando no sea en
virtud de sentencia), en las permutas, en las donaciones, en los casos en que hay lugar a la evicción y en las
sociedades, dando en tal caso derecho a la disolución de la sociedad, o a la exclusión del socio que puso la cosa
con vicios redhibitorios”.
317
Art. 3230 C: “También queda sujeto cada socio a prestar la evicción y a indemnizar por los defectos de las cosas
ciertas y determinadas que haya aportado a la sociedad, en los mismos términos y de igual modo que lo está el
vendedor respecto del comprador; mas si lo que prometió fue el aprovechamiento de bienes determinados
responderá por ellos según los principios que rigen las obligaciones entre arrendador y arrendatario”.
Arts. 2600 y sigs.- 2629 – 2645 – 2826 – 3284 C.
2.1.4. Reparto de utilidades

Íntimamente relacionado a los aportes que realizan los socios, está en tema del
reparto de las ganancias que en principio, salvo pacto en contrario, debería
haber una proporcionalidad entre el porcentaje de aporte al capital y la cuota
que le corresponde al socio en las ganancias, de manera que si, por ejemplo,
alguien aporta el treinta por ciento del capital, pues ese porcentaje le
corresponde de las utilidades; empero, los socios no sólo se reparten las
ganancias, sino que deben estar, como dice el dicho popular, “en las duras y en
las maduras”; es decir, deben repartirse las ganancias y las pérdidas en
proporción a sus aportes. Son nulas las sociedades leoninas, que son las que
se establece que los beneficios pertenecen a ciertos socios mientras las
pérdidas son de otros (art. 3187 C)318. Sobre el reparto de utilidades expresa
LÓPEZ DE ZAVALÍA (1995):

La sociedad exige que todos los contratantes verifiquen aportes,


participen de los beneficios y contribuyan a las pérdidas. Puede haber
una correlación matemática entre estos tres datos (aportes, beneficios,
pérdidas), pero ella ya no es la esencia de la sociedad, y se admite que la
autonomía privada pueda establecer otras relaciones. Lo vedado es la
supresión de cualquiera de los tres, porque entonces la sociedad
adquiere la nota de “leonina” que arrastra su nulidad.

Lo de “leonina” es una calificación de ESOPO, según la cual el león, el


asno y el zorro fueron a cazar juntos, y llegado el momento de repartir la
presa, fue encargado el asno de indicar el criterio, proponiendo éste con
su “simplicidad proverbial” la formación de tres lotes iguales, provocando
la indignación del león que lo destrozó. El cometido de asignar lotes fue
dado al zorro que con su astucia comprendió que, perdido por perdido,
era preferible darle todo al león, salvo unos pobres restos que se reservó

318
Art. 3187 C: “Será nula la sociedad en que se estipule que los provechos pertenezcan exclusivamente a alguno o
algunos de los socios y todas las pérdidas a otro u otros”.
para sí, con el beneplácito del león que aprobó esta justicia distributiva y
dirigió al zorro elogios sobre su habilidad para discernir los derechos de
cada uno (pp. 466 – 467).

Sobre este tema han dicho nuestros magistrados de la Corte Suprema en S. de


las 10 a.m. del 17 de diciembre de 1937 B.J. 9975, Cons. III:

“No es contrario al art. 3187 C. [sic] el contrato de sociedad en que se ha


estipulado que todas las pérdidas pertenezcan a un socio, pues lo que
prohíbe el art. 3187 C. [sic] es que todos los provechos pertenezcan a un
socio y las pérdidas a otro (MONTIEL ARGÜELLO, 1972, p. 470).

En este mismo sentido expresa Iglesias Santos (2007):

Cuestión controvertida fue la de si un socio podía obtener más ganancias


y menos pérdidas que los demás. Quinto Mucio consideró que esto era
contrario a la naturaleza de la sociedad. Servio Sulpicio se pronunció en
sentido contrario y su opinión llegó a prevalecer (p. 268).

2.1.5. Objeto social

No hay que confundir el objeto del contrato de sociedad y el objeto de la


sociedad. El primero está constituido por las aportaciones que los socios se
obligan a realizar, o sea, los bienes, o el trabajo que se comprometen a poner
en común. Diferente de las aportaciones de los socios es el objeto de la
sociedad, que, por este se entiende la actividad que se va a desarrollar
mediante la organización creada (JIMENEZ SÁNCHEZ, 1995, p. 145). Este
objeto debe ser lícito (art. 3176 C)319, además de determinado y posible. El

319
Art. 3176 C: “Toda sociedad debe tener un objeto lícito y celebrarse para utilidad común de las partes”. Al ser la
Sociedad constituida a través de un contrato, se le aplican todas las condiciones para la validez de los contratos,
como las establecidas en el art. 2447 C: “No hay contrato sino cuando concurran los requisitos siguientes: 1º.
Consentimiento de los contratantes, 2º. Objeto cierto que sea materia del contrato” [además de la causa y de la
forma]. Art. 2474 C: “No podrán ser objeto las cosas o servicios imposibles”. Art. 2475 C: “El objeto de todo
contrato debe ser una cosa determinada en cuanto a su especie…”. Art. 2476 C: “Es nulo el contrato cuyo objeto
no sea física y legalmente posible”.
objeto de la sociedad es la materia del negocio de la sociedad, o sea, la realidad
sobre el cual versa.

2.2. Clases de sociedades


2.2.1. Sociedades civiles y mercantiles

Dentro del derecho privado las sociedades pueden ser civiles y mercantiles.
Nuestra legislación civil atiende al objeto que persiguen para distinguir a las
sociedades civiles y mercantiles, de tal manera que las sociedades son
mercantiles cuando se forman para actos de comercio y las demás son civiles
(art. 3191 C)320.

El art. 3192 C establece que “Las sociedades comerciales se rigen por el Código
de Comercio: las civiles por el presente, pero podrá estipularse que aun las
civiles se rijan por las reglas comerciales”.

Para el jurista SOLÓRZANO REÑAZCO (2004) en la sociedad civil “…el objeto


no son actos u operaciones de comercio habituales” (p. 106). Por ejemplo, dice
nuestra Corte Suprema en S. de las 11 ½ a.m. del 23 de septiembre de 1925
B.J. 5241, Cons. II:

La explotación de minas es una actividad civil no comprendida en el Arto.


[sic] 20 C.C. y en consecuencia la compañía que se forma para ello es
civil y no necesita inscribirse en el Registro de Comercio. No obsta que
para su constitución pudiera considerarse como anónima, pues las
sociedades civiles pueden revestir las formas reconocidas por el Código
de Comercio (Arto. [sic] 3192 C. y la sociedad de capital por acciones no
es puramente mercantil) (MONTIEL ARGÜELLO, 1972, p. 469).

320
Art. 3191 C: “Las sociedades son civiles o comerciales: son comerciales las que se forman para negocios que la
ley califica de actos de comercio; las demás son civiles”.
Las sociedades que se formen para negocios mixtos de derecho civil y
mercantil, serán consideradas como de Derecho Civil, salvo que las partes
acuerden que sean mercantiles (art. 3194 C)321.

Para los mercantilistas, ZALDIVAR y otros (s.f.), citados por LÓPEZ DE


ZAVALÍA (1995), las sociedades se dividen en tres clases, la primera son las
sociedades de interés (de personas): las colectivas, las comanditas simples; una
segunda clase la integran las sociedades por cuotas: las denominadas de
responsabilidad limitada; y, las terceras, las sociedades por acciones. Observan
que las dos primeras clases son intuito personae y las últimas, untuito rei. Las
sociedades que podrían ser de derecho civil son las sociedades de interés. No
existe para el derecho civil, ni sociedades por cuotas ni sociedades por acciones
(p. 444).

“En conclusión, como regla, las sociedades son civiles o mercantiles, según el
fin [objeto] que persigan; por excepción, aún siguiendo un fin [objeto] civil, son
mercantiles las que adopten ciertos tipos (formas) mercantiles” (ALBALADEJO,
2002b, p. 761).

2.2.2. Sociedades universales y singulares

Las sociedades universales se pueden formar con todos los bienes presentes de
los socios y con todas las ganancias que se adquieren de ellos (art. 3200 C)322.
En este sentido reza el art. 3201 C: “Sociedad de todos los bienes presentes es
aquella por la que los contratantes ponen en común todos los bienes muebles y

321
Art. 3194 C: “Las sociedades que se formen al mismo tiempo para negocios que sean de comercio y para otros
que no lo sean, se tendrán como civiles, a no ser que las partes hayan declarado que quieren sujetarlas a las
reglas de las mercantiles”.
Arts. 3175 C.; 6 C.C.
322
Art. 3200 C: “La sociedad universal puede ser:
1º. De todos los bienes presentes.
Arts. 2776 – 3186 C.
2º. De todas las ganancias.
Art. 3186 C.
raíces que poseen actualmente y las utilidades que unos y otros pueden
producir”. Pero, en el siguiente artículo se deja abierta la posibilidad que la
sociedad universal se conforme, además, con todas las ganancias y frutos
futuros (art. 3202 C)323. Lo que se prohíbe es que se forme una sociedad que se
extienda a la propiedad de todos los bienes futuros, excepto que sea una
sociedad conyugal (arts. 3186 y 3203 C)324.

En cambio, sobre la distinción entre sociedades universales y particulares,


expresa el jurista IGLESIAS SANTOS (2007, p. 269):

Figuras típicas, - y las más difundidas – de sociedad eran la societas


ómnium bonorum y la societas unius rei. La primera se caracteriza por la
aportación de todo el patrimonio – de todos los bienes presentes y futuros
de cada socio, y tanto adquiridos intervivos como mortis causa
distinguiéndose; la segunda es hija, según parece, del desarrollo del
comercio internacional, y se endereza a una sola operación o una serie
concreta de actividades, v. gr., al comercio de esclavos.

En la sociedad universal de todos los bienes, la sociedad adquiere la propiedad


de todos los bienes (art. 3209 C) 325 . Y en la sociedad universal de todas las
ganancias, los socios conservan la propiedad de los bienes y comparten de forma
común y la administración de los bienes, cuando así se haya estipulado (3205,
3210, 3211 C) 326 . Si sólo se establece que la sociedad es universal sin una

323
Art. 3202 C: “La Sociedad universal de todos los bienes puede hacerse extensiva por voluntad de los
contrayentes a las ganancias y frutos de los futuros, cualquiera que sea el título porque se adquieran éstos.
324
Art. 31869 C: “Es nula la sociedad en que se pacta la comunión de los bienes futuros, salvo entre los esposos”.
Art. 3203 C: “Es nulo todo pacto que tenga por objeto hacer extensiva la sociedad universal a la propiedad de
los bienes futuros”.
Arts. 2776 – 3186 C.
Arts. 2473 – 2573 – 2774 – 2775 – 2776 – 3200 No. 1 – 3202 – 3203 C.
325
Art. 3209 C: “En la sociedad universal de todos los bienes la propiedad de éstos deja de ser individual, y se
transfiere a la persona moral de la sociedad”.
326
Art. 3205 C: “La sociedad universal de ganancias no comprende sino lo que las partes adquieren por su industria
y todos los frutos y rendimientos de sus bienes habidos y por haber”. Art. 3210 C: “En la sociedad universal de
todas las ganancias cada uno de los socios conserva la propiedad de sus bienes y el derecho de ejercitar todas
las acciones reales que por razón de ellos le competen”. Art. 3211 C: “En la sociedad a que se refiere al artículo
anterior, sólo será común el dominio de las ganancias y la administración de los bienes, cuando así se haya
estipulado”.
posterior calificación se considerará como de ganancia (art. 3206 C)327; además,
para que una sociedad universal comprenda todos los bienes presentes así se
debe declarar expresamente (art. 3207 C)328.

En esta clase de sociedades universales de todos los bienes, la sociedad asume


las deudas contraídas antes o después del contrato (art. 3212 C)329. Comentando
esta disposición los profesores GUZMÁN GARCÍA Y HERRERA ESPINOZA (2006)
concluyen que tal “Solución no parece lógica puesto que se podría estar
permitiendo el abuso de los socios frente al patrimonio social” (p. 373). No
obstante, el art. 3213 C norma la forma de pagar estas deudas y establece que
en caso de ser deudas con respecto a los bienes personales de los socios, la
sociedad sólo pagará los intereses:

1º. Si las deudas se han contraído por causa de la sociedad, serán cargo
de ella;

2º. Si las deudas son anteriores a la celebración del contrato o posteriores


a él, pero contraídas con respecto a los bienes propios de cada socio, será
de cuenta de éste el capital de la deuda y los intereses serán carga de la
sociedad.

En caso de disolución de la sociedad universal de todos los bienes, el capital


social se dividirá en partes iguales, salvo pacto en contra (art. 3215 C)330.

Por el contrario, en la sociedad particular no se aportan todos los bienes de los


socios y “tiene únicamente por objeto cosas determinadas, su uso o sus frutos o

327
Art. 3206 C: “El simple convenio de sociedad universal hecho sin otra explicación, se interpretará siempre como
sociedad universal de ganancias, salvo lo dispuesto respecto de los cónyuges”.
Arts. 153 inc. 3º - 3178 inc. 2º - 3186 – 3218 C.
328
Art. 3207 C: “Para que en la sociedad universal se comprendan todos los bienes, debe declararse
expresamente”.
329
Art. 3112 C: “En la sociedad universal de todos los bienes, las deudas contraídas antes después de la celebración
del contrato, son cargas de la misma sociedad”.
Arts. 2387 – 3222 C.
330
Art. 3215 C: “Disuelta la sociedad universal, se dividirán con igualdad entre los socios los bienes respectivos,
siempre que no haya estipulación en contrario”.
Arts. 1693 – 3175 – 3225 – 3240 – 3292 C.; B.J. pág. 1849.
una empresa señalada, o el ejercicio de una profesión o arte” (3216 C) 331; para
que los bienes sean puestos en común, así hay que declararlo de forma expresa,
de lo contrario, sólo será común la administración de los bienes y las ganancias
o pérdidas que tenga la sociedad (art. 3218 C)332. En este tipo de sociedades si
se ponen en común la propiedad sobre un bien inmueble hay que constituirla en
Escritura Pública (3217 C)333. Los socios industriales que hayan puesto a favor
de la sociedad su ingenio deberán enterar la misma toda ganancia que obtengan
por su oficio (art. 3233 C) 334 ; comentando este precepto nos dice el jurista
CUADRA ZAVALA (2004b):

“Pero no lo que haya ganado por otra; por ejemplo, el que ha prometido su
industria en la fabricación de porcelanas, no debe las ganancias que haya
obtenido vendiendo granos. El pacto social podría prohibir al industrial
dedicarse a otras industrias que el de la sociedad” (p.610).

Con respecto al socio industrial dice nuestro Tribunal Supremo en S. de las 9


a.m. de 13 de julio de 1918, B.J. 2018, Cons. III y IV:

El contrato de arrendamiento de servicios requiere de precio determinado


(Arto. [sic] 1915 C. ant.) y, por lo tanto, si no se ha estipulado
remuneración el contrato debe conceptuarse como de sociedad en el que
quien suministra los servicios es socio industrial. Disuelta la sociedad por
la muerte de éste, sus herederos pueden demandar la liquidación del haber

331
Art. 3216 C: “La sociedad particular tiene únicamente por objeto cosas determinadas, su uso o sus frutos o una
empresa señalada o el ejercicio de una profesión o arte”.
332
Art. 3218 C: “En la sociedad particular sólo se entiende comunicado el dominio de la cosa o capitales, cuando
así lo hayan manifestado expresamente los contratantes. En caso contrario, sólo será común la administración
de los bienes que entraron en sociedad, y las ganancias o pérdidas que de ella resultaren.
Arts. 3182 – 3206 C.; 142 – 143 – 145 C.C.; B.J. pág. 4611 Cons. II.
333
Art. 3217 C: “La sociedad particular en que fuere puesta en común la propiedad de algún inmueble sólo puede
celebrarse en Escritura Pública”.
Arts. 2483 – 3182 – 3936 C.; 121 C.C.
334
Art. 3233 C: “Los socios que hayan pactado poner en sociedad su industria, le deben todas las ganancias que
por ésta hubieren obtenido.
Arts. 3228 – 3240 C.; 147 C.C.
social, pero no una remuneración del trabajo (MONTIEL ARGÜELLO,
1972, p. 468).

2.3. Derechos y obligaciones de los socios


a) Aportación social (art. 3228 C)335. Sobre este tema ya se ha hablado en el
acápite 2.1.3. Constitución de un fondo común.
b) Responder por evicción y vicios redhibitorios (art. 3230 C) 336 . También
hacemos remisión a lo dicho en el acápite 2.1.3.
c) Pagar los intereses en caso de mora en la aportación de dinero (art. 3231
C) y también cuando utilice los fondos de la sociedad en beneficio personal
(art. 3232 C)337.
d) Derecho a repartirse las utilidades y recuperar los aportes en caso de
disolución de la sociedad (arts. 3233, 3240, 3241, 3242, 3243 C, etc.).
e) Reparar cualquier perjuicio que cause, como por ejemplo el de los arts.
3232 y 3238 C338.
f) Administrar la sociedad. El administrador puede ser nombrado en la
escritura de constitución de la sociedad, en este caso sólo podrá ser
removido por causa legítima; por ésta se entiende la pérdida de la
confianza o cuando sobreviniere algún motivo que le impida ejercer su
cargo (art. 3246 C)339. Cuando el administrador ha sido nombrado en el

335
Art. 3228 C: “El socio es deudor a la sociedad de todo lo que al constituirla se haya comprometido a llevar a
ella”.
336
Art. 3230 C: “También queda sujeto cada socio a prestar la evicción y a indemnizar por los defectos de las cosas
ciertas y determinadas que haya aportado a la sociedad, en los mismos términos y de igual modo que lo está el
vendedor respecto del comprador; mas si lo que prometió fue el aprovechamiento de bienes determinados,
responderá por ellos según los principios que rigen las obligaciones entre arrendador y arrendatario”.
337
Art. 3231 C: “El socio que no entregare a la sociedad la suma de dinero a que se hubiere obligado, será
responsable de los intereses o réditos, desde la fecha en que debió hacer la prestación, y además de los daños y
perjuicios, si procediere por culpa o dolo”. Art. 3232 C: “En la misma responsabilidad incurrirá el socio que sin
autorización expresa distrajere de los fondos comunes alguna suma para su provecho particular”.
338
Art. 3238 C: “El socio es responsable para con la sociedad de los perjuicios que le cause por su culpa o
negligencia; y no puede compensarlos con los provechos que le hubiere procurado por su industria en otros
casos”.
339
Art. 3246 C: “Habrá causa legítima para revocar el mandato, si el socio administrador por un motivo grave,
dejare de merecer la confianza de sus coasociados, o si le sobreviniere algún impedimento para administrar bien
los negocios de la sociedad”. Art. 3285 No. 5 C.
acto constitutivo de la persona jurídica, no puede renunciar a su cargo sin
el consentimiento sin el consentimiento de la mayoría, los que estén en
contra de la dimisión podrán separarse de la sociedad (art. 3252 C)340. El
administrador debe ceñirse a las facultades delegadas por los socios y
estas facultades no podrán alterarse ni revocarse, sino por consentimiento
unánime de todos los socios (art. 3254 C) 341 ; no obstante, cuando la
persona nombrada administradora no sea socio su mandato es revocable
(art. 3251 C)342. En cambio, si es instituido en su cargo con posterioridad
a la constitución de la sociedad, puede ser revocado por simple mayoría
de votos (art. 3245 C)343; se puede alterar y modificar sus funciones por
simple mayoría, pero no de personas sino de patrimonio (art. 3255 C)344.
Si no se ha estipulado sus facultades, tendrá las de un mandatario
general, según el giro del negocio (art. 3256) 345 . Cuando no se ha
nombrado administrador, cualquiera de los socios tiene poder de
administración; en caso de que no se hayan determinado sus potestades
se regulará por el Código Civil (art. 3262 y 3263 C)346; así, todos los socios

340
Art. 3252 C: “El socio nombrado administrador en el acta constitutiva de la sociedad, no puede renunciar su
encargo, sino con consentimiento de la mayoría, mas los que no admitieren la renuncia, pueden separarse de la
sociedad”.
Arts. 3255 – 3285 No. 5 – 3286 – 3287 – 3291 – 3345 No. 3 – 3353 C.
341
Art. 3254 C: “Si las facultades del socio administrador se han fijado en la misma acta constitutiva de la sociedad,
no pueden revocarse ni alterarse sino por consentimiento unánime de los socios”.
Arts. 3193 – 3245 C.
342
Art. 3251 C: “El poder para administrar es revocable, aunque hubiere sido dado por el contrato de sociedad,
cuando el administrador o administradores nombrados no fueren socios”.
343
Art. 3245 C: “El nombramiento de administrador conferido a un socio por el contrato de sociedad, no puede ser
revocado, aun por la mayoría de los consocios, sino por causa legítima; pero si se confiere durante la sociedad
es revocable por mayoría de votos”.
Arts. 3251 – 3254 – 3285 – No. 5 C.; 163 – 167 C.C.
344
Art. 3255 C: “Si dichas facultades se han concedido por un acto posterior a la constitución de la sociedad,
podrán ser revocadas y alteradas por mayoría, estimándose ésta por la de capitales o créditos de los asistentes
y no por la de personas”.
Arts. 2300 – 2302 – 3245 – 3252 – 3267 – C.; 167 C.C.
345
Art. 3256 C: “El socio administrador debe ceñirse a los términos en que se le ha confinado la administración; y si
nada se hubiere expresado, se limitará, como un mandatario general, al giro ordinario del negocio con los
capitales que haya recibido”.
346
Art. 3262 C: “A falta de convenio expreso sobre la forma de la administración, se observará lo dispuesto en los
cinco artículos siguientes”. Art. 3263 C: “Serán considerados todos los socios con igual poder de administrar, y los
actos que alguno de ellos practicare, obligarán a los otros; salvo su derecho de oponerse mientras estos actos no
produzcan su efecto legal. Arts. 1924 y sigs. C.; 150 – 166 C.C.; B.J. pág. 5860.
pueden usar las cosas de la sociedad según la costumbre y siempre que
no causen perjuicio (art. 3264 C)347. También deberán contribuir con los
gastos de conservación (art. 3264 C)348, y nadie puede vender o alterar los
bienes muebles o inmuebles de la sociedad sin el consentimiento de los
otros socios (art. 3266 C)349. Para resolver las diferencias que se ocasionen
con respecto a la administración de la sociedad, éstas se dilucidarán por
mayoría de votos, si hay empate, se decidirá a favor de los que representen
más interés, por ejemplo, los que hayan aportado mayor cuota de capital
social con tal que no sea un solo socio; finalmente, se resolverá por medio
de arbitramiento (art. 3267 C)350. Cabe señalar que se puede conceder un
Poder de administración a uno o varios socios (Escobar Fornos, 1991a, p.
190 y arts. 3251 ya citado). En todo, el administrador necesita
autorización expresa para enajenar y gravar las cosas de la sociedad, así
como también pedir préstamos (art. 3257 C)351. En caso de urgencia, podrá
actuar sin el consentimiento de los socios restantes como un agente
oficioso (art. 3259 C)352.

347
Art. 3264 C: “Podrá cualquiera de los socios usar, según la costumbre, de las cosas de la sociedad, siempre que
ésta no se perjudique o no se prive a los otros socios del uso a que también tengan derecho”.
Arts. 1695 – 1710 – 1711 – 3256 – C.; 1563 Pr.
348
Art. 3265 C: “Cada socio tendrá derecho de obligar a los otros a contribuir para los gastos necesarios de
conservación de los objetos de la sociedad”.
Art. 1696 C.
349
Art. 3266 C: “Ninguno de los socios podrá sin consentimiento de los otros, obligar ni enajenar los bienes
muebles o raíces de la compañía ni hacer alteraciones en los segundos, aunque le parezcan inútiles”.
Arts. 1687 – 2570 – 3257 – 3296 No. 4 – 3730 – 3805 – 3904 – C.; 152 – 153 – 155 – 160 C.C.
350
Art. 3267 C: “Habiendo divergencia entre los socios, se resolverán los asuntos por mayoría de votos; no
pudiendo ésta obtenerse, se estará a lo que determinen los que representan el mayor interés con tal que no
sea uno solo. Cuando ni de uno ni de otro modo se obtenga mayoría, la discordia se decidirá por
arbitramiento”.
351
Art. 3257 C: “El socio administrador necesita autorización expresa y por escrito de los otros socios:
Arts. 2423 – 2482 – 2483 C.
1º. Para enajenar las cosas de la compañía, si ésta no se ha constituido con ese objeto.
Arts. 2025 inc. 2º C.; 161 C.C.
o
2 . Para empeñarlas, hipotecarlas o gravarlas con cualquier otro derecho real:
Arts. 3257 – 3266 – 3798 C.
3º. Para tomar capitales prestados.
Arts. 2014 – 3296 C.; 151 – 159 C.C.; B.J. pág. 4611 Cons. II
352
Art. 3259 C: “Si en un caso urgente no pudiere el socio administrador consultar a los otros socios y ejecutar
alguno de los actos enumerador en el artículo 3257, se considerará en cuanto a ellos como agente oficioso de la
sociedad”. Arts. 1687 – 2568 – 3266 – 3306 – 3330 – 3373 – 3375 – 3730 – 3805 – 3904 C.; 154 – 161 C.C.
g) Obligaciones de los socios con respecto a terceros. Cualquier modificación
sobre la administración no surtirá efecto con respecto a terceros si no se
anota en la Escritura original y en el protocolo (art. 3277 C) 353 . “Por
Escritura original entendemos el testimonio o copia sacada del protocolo”
(CUADRA ZAVALA, 2004b, p. 618). Por otra parte, con respecto a la
representación de la sociedad, ésta le corresponde solamente al
administrador nombrado como tal (art. 3278 C) 354 . Con respecto a las
deudas, podemos afirmar que fiel al principio de presunción de la
parciariedad común en las obligaciones civiles (arts. 1924 y 1929 C)355,
cada socio no está obligado solidariamente al pago de las deudas de la
sociedad, salvo pacto en contrario (art. 3280 C)356, sino que responde en
proporción a su cuota de participación en la sociedad (art. 3281 C)357.
Finalmente, debemos resaltar que los acreedores de la sociedad tendrán
preferencia sobre los acreedores particulares de los socios, no obstante,
éstos últimos podrán pedir la separación de los bienes de su deudor del
fondo social y ejecutar sus créditos (art. 3282 C)358. La ratio legis de este
precepto nos lo explica el jurista CUADRA ZAVALA (2004b):

353
Art. 3277 C: “Las variaciones que para la administración se hagan durante la sociedad, no surtirán efecto contra
tercero si no se anotan en la Escritura original o en el protocolo”.
Arts. 2127 – 2375 – 2376 – 2378 C.; 167 C.C.
354
Art. 3278 C: “Cuando en el contrato de sociedad se ha estipulado quien ha de administrar, sólo el designado
puede usar la firma de la sociedad”.
Art. 156 C.C.
355
Art. 1924 C: “La concurrencia de dos o más acreedores o de dos o más deudores en una obligación, no implica
que cada uno de aquellos tenga derecho a pedir, ni cada uno de éstos deba prestar íntegramente las cosas objeto
de la misma. Sólo habrá lugar a esto cuando la obligación expresamente lo determine, constituyéndose con el
carácter de solidaria”.
Arts. 293 – 1134 – 1327 – 1696 – 1697 – 2510 – 2515 – 2611 – 2877 – 3280 – 3342 – 3344 – 3442 – 3523 No. 2 –
3622 – 3655 – 3680 – 3697 inc. 2º - 1944 – 1960 – 2695 C.
356356
Art. 3280 C: “Los socios no están obligados solidariamente por las deudas de la sociedad, a no ser que así se
haya convenido expresamente”.
Arts. 1415 – 1697 – 1924 – 3189 – 3222 – 3239 – 3653 – 3696 C.; 137 C.C.
357
Art. 3281 C: “Los socios responden en proporción a sus cuotas, tanto a los acreedores, como entre sí”.
Arts. 1697 – 1924 – 3189 – 3222 – 3223 – 3240 C.
358
Art. 3282 C: “Los acreedores de la sociedad serán preferidos a los acreedores particulares de cada uno de los
socios en los bienes del fondo social: los acreedores particulares podrán pedir la separación de bienes en la forma
señalada en el Código de Procedimiento Civil, y la ejecución y embargo en la parte social del deudor”.
El fundamento de este artículo es la consideración de que los
acreedores particulares de un socio no pueden tener más derechos
sobre el fondo social, que los que aquél tiene. Y como tales derechos
consisten en la percepción de las utilidades que corresponden a su
cuota, las cuales no se conocen sino hasta que se ha pagado la
deuda y reembolsado el capital que cada uno aportó (art. 619 C).

2.4. Disolución de la sociedad

Las causas por las que se puede disolver la sociedad consisten en:

a) No cumplir con la cuota de aportación social, siempre que los restantes


socios decidan no continuarla (arts. 1885 y 3284 C)359.
b) Cuando el socio no aporta la cosa cuya propiedad o uso prometió,
queda el contrato sin efecto, o lo que es lo mismo, el contrato es nulo
porque falta uno de los requisitos esenciales para su validez: la cuota
que debe concurrir todo socio” (CUADRA ZAVALA, 2004b, p. 620).
c) Por concluir el tiempo por el que fue constituida (art. 3285.1 C)360. Si
la sociedad no tiene plazo, su duración será el tiempo que dure el
negocio y en cualquier otro caso, por toda la vida de los asociados (art.
3227 C)361, salvo que se establezca que, en caso de fallecimiento, las
obligaciones derivadas de la sociedad se transmiten a los herederos del
socio (3288 C)362.

359
Art. 3284 C: “El contrato de sociedad queda sin efecto, si habiendo prometido uno de los socios contribuir con
la propiedad o el uso de alguna cosa, no cumple dentro del término estipulado”.
360
Art. 3285 C: “La sociedad acaba: 1º. Cuando ha concluido el tiempo por el que fue contraída”.
361
Art. 3227 C: “La sociedad dura por el tiempo convenido; a falta de convenio, por el tiempo que dure el negocio
que le ha servido exclusivamente de objeto si tal negocio tiene por su naturaleza una duración limitada; y en
cualquier otro caso, por toda la vida de los asociados, salvo la facultad que se les reserva en el art. 3288”.
362
Art. 3288 C: “La sociedad continuará aunque fallezca alguno de los socios, si se ha estipulado que siga con los
herederos del difunto o con los socios existentes”.
d) Cuando se pierde la cosa o se consume el negocio que le sirve de objeto
(art. 3285.2 C)363.
Se equipara a la pérdida de la cosa un embargo sobre ella por un
acreedor hipotecario; la revocación de la concesión para explotarla, que
ha sido objeto de la sociedad; o la cesación de permiso necesario para
su funcionamiento; o que cese el arrendamiento de la cosa aportada; o
la cesión del derecho a explotar la cosa hecha a favor de un tercero o a
uno solo de los socios” (CUADRA ZAVALA, 2004b, p. 621).
e) Por muerte, interdicción civil o insolvencia de cualquier socio (art.
3285.3 C)364. Aunque nos dice el jurista CUADRA ZAVALA (2004) “Se
puede convenir que la sociedad continuará con los otros socios, cuando
uno de ellos es declarado en interdicción. Lo mismo en caso de
insolvencia (p. 621). Cuando solamente son dos socios, la sociedad se
extingue por el fallecimiento de alguno de ellos, excepto que se haya
establecido que la sociedad continuará con los herederos del causante.
En caso de ser más de dos socios, los sobrevivientes pueden pactar que
la sociedad continúe con los restantes socios o con los sucesores del
fallecido (art. 3288 C).
f) Por la renuncia de alguno de los socios, notificada a los demás, siempre
que no sea maliciosa ni extemporánea (art. 3285.4 C)365. Es de mala fe
la renuncia cuando el socio que la efectúa se propone aprovecharse de
los beneficios que los socios deberían recibir (art. 3286 C)366. Se dice
que es extemporánea la renuncia, si las cosas no se encuentran en su
estado íntegro y la sociedad puede ser perjudicada con la disolución en

363
Art. 3285.2 C: “La sociedad acaba: …2º. Cuando se pierde la cosa o se consume el negocio que le sirve de
objeto”.
364
Art. 3285.3 C: “La sociedad acaba: …3º. Por muerte, interdicción civil o insolvencia de cualquiera de los socios”.
365
Art. 3285.4 C: “La sociedad acaba: 4º. Por renuncia de alguno de los socios, notificada a los demás y que no sea
maliciosa ni extemporánea”.
366
Art. 3286 C: “La renuncia se considera de mala fe cuando el socio que la hace se propone aprovecharse
exclusivamente de los beneficios que los socios deberían recibir en común con arreglo al convenio”.
ese momento (art. 3287 C) 367 . De acuerdo con el art. 3290 C, la
disolución por renuncia solamente tendrá lugar en las sociedades de
duración ilimitada. En cambio, en las sociedades por tiempo
determinado, no cabe la disolución por renuncia, salvo por causa
legítima, como puede ser la incapacidad de alguno de los socios, falta
de cumplimiento de sus obligaciones o cualquier otro motivo que cause
un perjuicio irreparable a la sociedad (art. 3290)368. Sobre la renuncia
de un socio, dice nuestro máximo tribunal en S. de las 11 a.m. del 31
de agosto de 1928 B.J. 6423 citada por MONTIEL ARGÜELLO (1972 p.
469):
La renuncia es causa de extinción de la sociedad cuando no sea
maliciosa ni extemporánea, notificada a los otros socios, y que la
sociedad sea por tiempo indeterminado. La falta de requisitos de la
renuncia implica que es nula, pero esa nulidad es relativa y sólo
puede ser alegada por los otros socios. Si éstos no la alegan, la
renuncia termina la sociedad. Lo que queda después de la renuncia
no es una comunidad sino una sociedad en liquidación, y por lo
tanto no es procedente la acción de cesación de comunidad. La
sociedad supone un estado de indivisión, pero con propósito de
obtener un beneficio, una especulación, mientras que en la
comunidad no hay más fin que el simple aprovechamiento colectivo.
La comunidad de bienes sólo tiene cabida a falta de contrato, pues
pueden unirse varias personas para comprar un bien, sin pactar
sociedad (caso Butters Salvador Mines vs Lang y Mierish Limitada).
g) Por separación del socio administrador, cuando haya sido nombrado
en el contrato de constitución de la sociedad (arts. 3285.5, 3250 C)369.

367
Art. 3287 C: “Se dice extemporánea la renuncia, si las cosas no se hallan en su estado íntegro y la sociedad y la
sociedad puede ser perjudicada con la disolución en ese momento”.
368
Art. 3290 C: “La disolución de la sociedad por la renuncia de alguno de los socios, solamente tendrá lugar en las
sociedades de duración ilimitada”.
369
Art. 3285.5 C: “La sociedad acaba: 5º. Por la separación del socio administrador, cuando éste haya sido
nombrado en el contrato de sociedad”. Art. 3250 C: “La remoción del administrador nombrado por el contrato de
Pero se puede pactar que la sociedad continúe pese a que se remueva
al socio administrador nombrado en el contrato de sociedad (ESCOBAR
FORNOS, 1991a, p. 195).
h) Por acuerdo de todos los socios. Esta causal se extrae del art. 2479 C,
que establece la extinción del contrato por mutuo disentimiento.
i) Cuando los acreedores particulares de uno de los socios piden la
separación de bienes, la ejecución y embargo de la parte social que le
corresponde al deudor (arts. 3282 y 3283 C)370.
j) Cuando un juez o tribunal la declare disuelta por cualquier causa legal
como falta de Escritura Pública, objeto ilícito o imposible, etc.
(ESCOBAR FORNOS, 1991a, p.195).

la sociedad dará derecho a cualquiera de los socios para disolver la sociedad, y el administrador removido es
responsable por la indemnización de pérdidas e intereses”.
Art. 3285 No. 5 C.
370370
Art. 3282 C: “Los acreedores de la sociedad serán preferidos a los acreedores particulares de cada uno de los
socios en los bienes del fondo social: los acreedores particulares podrán pedir la separación de bienes en la forma
señalada en el Código de Procedimiento Civil, y la ejecución y embargo en la parte social del deudor”.
Arts. 3188 C.; 1597 Pr.; 144 – 316 C.C.
Art. 3283 C: “En el segundo caso del artículo que precede, quedará disuelta la sociedad, y será responsable el socio
ejecutado de los daños y perjuicios que a los otros se sigan, verificándose la disolución extemporánea”.
TEMA IV
CONTRATOS DE CUSTODIA
1. El depósito

El contrato de depósito es aquel por medio del cual una persona llamada
depositante o deponente acuerda entregar a otra, denominada depositario, una
cosa para custodiarla y devolverla cuando se la pida.

Su origen etimológico y sus significados jurídicos los encontramos en el jurista


BENDAÑA GUERRERO (2008):

El término depósito se deriva del verbo latino ponere, precedido de la


preposición “de” (de ponere). Tiene en el lenguaje jurídico tres
significados: a) es un contrato por el cual se recibe la cosa de otro, con la
obligación de custodiarla y restituirla; b) el acto material de la entrega de
la cosa a aquél que asume su custodia; c) el acto material de la entrega
de la cosa a aquél que asume su custodia; c) y por último, también se
emplea el término depósito, para referirse al objeto mismo depositado (p.
558).

Nuestra legislación en el art. 3449 C nos proporciona la siguiente definición:


“El depósito en general es un acto por el cual se recibe la cosa ajena con la
obligación de custodiarla o restituirla en especie, sin facultad de usarla ni
aprovecharse de ella. Si el depositario tiene la facultad de usar o servirse de la
cosa, el contrato se transforma en mutuo, comodato, uso o usufructo (art.
3464 C)371.

Pese a que se le define como un acto, en materia de acuerdo de voluntades es


más correcto conceptuarlo como un contrato. El depósito suele ser gratuito,
pero puede acordarse una gratificación al depositario (art. 3451 C)372.

En este sentido nos dice el comentarista CUADRA ZAVALA (2004b):

371
Art. 3464 C: “Cuando el depositario tiene permiso del dueño para usar o servirse de la cosa, el contrato, muda
de especie, convirtiéndose en mutuo, comodato, uso, o usufructo”.
372
Art. 3451 C: “El depósito es por naturaleza gratuito; pero el depositario puede, sin embargo, estipular alguna
gratificación”.
Tradicionalmente se le ha considerado como esencialmente gratuito, pero
no hay para ello ninguna razón pues desde el primer momento en que se
constituye un contrato especial, con funciones propias, puede celebrarse
mediante remuneración.

El depósito gratuito es un contrato unilateral. Las obligaciones que


pueden surgir al cargo del deponente, tienen por fuente hechos
extrínsecos independientes del contrato mismo. El deposito remunerado
es, evidentemente, un contrato sinalagmático (p. 683).

Haciendo gala de la precisión que caracteriza al derecho romano, el jurista


ULPIANO D. 16.3.1 citado por DOMINGO y B. RODRIGUEZ – ANTOLIN (2000,
p. 169) nos proporciona la siguiente definición: Depositum est, quod
custodiemdum alicui datum est (Depósito es lo que se da a uno para que lo
custodie).

Ciertamente, la definición que nos proporciona ULPIANO es bien acertada,


pues, como veremos adelante, la figura del depósito desborda el campo
puramente contractual y bajo ciertas circunstancias se califican ciertos actos
como depósito, no por voluntad de las partes sino por disposición de la ley. Por
esta razón el jurista LPEZ DE ZAVALIA (1993) expresa que “la palabra depósito
pertenece al mundo de la plurisignificación” (375); así, el jurista DE COSSIO y
CORRAL (1988 C) sostiene que,

“El depósito es una relación jurídica que puede tener su origen en las
más diversas causas, inspirándose y estableciéndose como manifestación
de una obligación general de custodia que en todo caso nos afecta,
cuando tenemos en nuestro poder cosas que son de la propiedad de otro”
(p. 559).

En este sentido expresan los juristas DIEZ – PICAZO y GULLON (2002):

Parece pues, que, aunque sistemáticamente sitúe la figura del depósito


dentro del marco de los contratos, coloca dentro de su regulación toda
una serie de supuestos, contractuales los unos y no contractuales los
otros, en los que la nota común es la obligación de custodiar (p. 410).

El objeto del depósito puede ser bienes muebles o inmuebles, pues la ley no
dice nada al respecto, pero se considera que solo cabe sobre bienes muebles
porque son los únicos susceptibles de ser guardados (ESCOBAR FORNOS,
1991b, p. 33; MAZEAUD, 1977, p. 482 citado por BENDAÑA GUERRERO,
2008, p. 564). En términos similares, el jurista LOPEZ DE ZAVALIA (1993) nos
dice “…realmente no vemos impedimento alguno para que los inmuebles no
puedan ser dados en depósito (p. 402). Con respecto al secuestro, éste puede
también recaer sobre bienes inmuebles según se deduce del art. 3519 C
(GUZMAN GARCIA & HERRERA ESPINOZA, 2006, p. 513)373.

1.1. Capacidad

En principio, se establece la capacidad general para poder contratar, o sea, la


capacidad de obrar o de ejercicio o capacidad legal (art. 3455 C)374 y también es
necesario la libre disposición del bien que se entrega en depósito. No obstante,
si se contrata con alguien incapaz, esta persona no está exenta de las
obligaciones derivadas del depósito (3456 C)375. El incapaz que acepta el
depósito, puede oponer excepción de nulidad si se le demanda por daños y
perjuicios, pero no podrá eximirse de la obligación de restituir la cosa
depositada (art. 3457 C)376.

373
Art. 3519 C: “El secuestre de un inmueble tiene, relativamente a su administración, las facultades y deberes del
mandatario, y deberá dar cuenta de sus actos al Juez, cuando cese en el cargo antes de concluirse el pleito, o al
adjudicatario, terminado aquel”.
374
Art. 3455 C: “Pueden dar en depósito todos los que pueden contratar”.
375
Art. 3456 C: “La incapacidad de uno de los contratantes no exime al otro de las obligaciones a que están sujetos
el que deposita y el depositario”.
376
Art. 3457 C: “El incapaz que acepta el depósito, puede, si se le demanda por daños y perjuicios, oponer como
excepción la nulidad del contrato; mas no podrá eximirse de restituir a cosa depositada, si se conserva aún en su
poder, o el provecho que hubiere recibido de su enajenación”.
1.2. La forma

En principio hay libertad de forma para realizar esta clase de contrato; no


obstante, el art. 3452 C nos indica que cuando la cosa depositada exceda su
valor de cien pesos deberá constar por escrito377. Comentando este precepto el
jurista BAUDRY (1905) citado por CUADRA ZAVALA (2004b) dice que:

La falta de documento no anula su contrato, pero se debe probar su


existencia. El legislador ha creído necesario este artículo, porque se
hubiera podido creer que el deponente estaba en la indisponibilidad de
exigir una prueba escrita, y servir en todo caso de la prueba de testigos.
En efecto, el depósito no es más que una carga para el depositario que
rinde sus servicios, y podría resentirse de esa muestra de desconfianza;
pero la respuesta es fácil, porque la prueba escrita es más con respecto a
los herederos del depositario (p. 684).

Obviamente la exigencia de hacer el contrato de forma escrita tiende a facilitar


la prueba del contrato de depósito; en este sentido dice nuestro Tribunal
Supremo en S. de las 11 ½ am del 14 de marzo de 1930 B.J. 7355:

No ha lugar a la demanda de restitución de varias sumas de dinero que


el actor alega haber depositado a nombre del demandado pero que
pertenecían al mismo actor, ya que no se estableció la prueba necesaria
sobre la propiedad del dinero o el convenio que hiciera al actor dueño del
mismo (citada por MONTIEL ARGÜELLO, 1971, p. 34).

Y en la sentencia de las 12 meridianas del 16 de junio de 1932 B.J. 8054


expresa el mismo órgano jurisdiccional: “Para poder entablar contra el
depositario las acciones que nacen del depósito, es indispensable comprobar
éste en la forma legal produciendo el documento en que se constituyó…”
(MONTIEL ARGÜELLO, 1971, pp. 34 – 35).

377
Art. 3452 C: “Será obligación del deponente hacer constar por escrito firmado por el depositario, la cantidad,
clase y demás señas especificadas de la cosa depositada, cuando ésta exceda de cien pesos de valor”.
Arts. 2483 in fine C.; B.J. pág. 686.
Confirma esta jurisprudencia la S. de las 8:30 am del 7 de junio de 1976 B.J.
1976, Cons. II citada por LEZAMA – BALCACERES (2000b, pp. 351 – 352):

La prueba de testigos rendida se trató de utilizar para hacer ver el


depósito fundado en el compromiso que podría contraer los empleados,
es inepta porque es un contrato que claramente se ve que recaería en un
objeto de valor mayor de cien córdobas, puesto que la demanda de daños
se hizo ascender a la suma de diez mil córdobas. Además, habría sido
preciso que el pretenso depositante hubiera dejado sentado que cumplió
con las exigencias del art. 3452 C. El acto o contrato de depósito está
revestido de características especiales e insoslayables. El Tribunal
Supremo para aclarar su opinión trae a colación la doctrina expuesta por
el profesor JOSE MARIA MANRESA Y NAVARRO (Código Civil Español, 3ª
Ed. Tomo XI, pp. 662 – 664) que dice: “PHOTIER formula una regla
práctica para distinguir este contrato de los demás reales, diciendo que
es preciso ante todo ver la finalidad perseguida por las partes para
contratar. Cuando el fin principal no ha sido confiar a la parte la
custodia y conservación de la cosa, siquiera resulta ésta siempre en los
demás como una obligación accesoria no habrá depósito; y, por el
contrario, existirá este contrato cuando el fin primordial de la entrega sea
la guarda de la cosa, aún cuando se le añadan otras convenciones”. “No
puede decirse que existe depósito si no se demuestra que la cosa fuera
entregada para guardarla y restituirla (Sentencia de 21 de diciembre de
1908)” En el caso de autos el objeto de llevar el demandante su jeep a la
gasolinera fue para que lo lavasen y engrasasen y que por añadidura que
en ese lugar se quedara para mientras el demandante regresara a
recogerlo, es decir, el fin principal fue un propósito diferente del depósito.
La custodia y conservación fueron accesorias, y no son del tráfico
comercial de la gasolinera. Fluye de lo anterior que no ha existido el
depósito esgrimido (Caso Estación Texaco de Matagalpa).
1.3. Clases de depósito

Existen varios criterios de clasificación de los depósitos en virtud de, por


ejemplo, si se acuerda voluntariamente, si se ha calificado como tal por
disposición de la ley, si se hace dentro de un proceso, etc.

1.3.1. El depósito voluntario

El depósito es voluntario cuando las partes en virtud de la autonomía de


la voluntad deciden realizarlo (arts. 3449 ya citado y parte ab initio del
art. 3450 C378). Esta clase de depósito no se extingue por muerte del
depositante o deponente ni por fallecimiento del depositario (art. 3489
C)379.

1.3.2. El depósito necesario

Esta clase de depósito obedece a rus raíces romanas pues como nos
explica el MAESTRO CASTAN TOBEÑAS (1977),

El derecho romano y el de las partidas conceptuó solo como


depósito necesario o miserable el que era consecuencia forzosa de
alguna desgracia o accidente, como inundación, incendio, ruina,
saqueo, etc., que imposibilitaba al depositante para elegir la
persona del depositario (p. 672).

En efecto, en nuestra legislación el depósito es necesario o miserable y surge


en ocasión de una catástrofe que se constituye por urgente necesidad (art.
3502 C)380; pero también se estima con tal, cuando alguien se aloja en un
establecimiento, porque el dueño y sus dependientes se consideran
depositarios de los bienes del cliente y se equipara este depósito al depósito

378
Art. 3450 C: “Se llama simplemente depósito al que hace el dueño de la cosa…”.
379379
Art. 3489 C: “El depósito voluntario no se resuelve, ni por el fallecimiento del deponente ni por el
fallecimiento del depositario”.
380
Art. 3502 C: “El depósito se llama necesario, cuando la elección de depositario no depende de la libre voluntad
del depositante, como en el caso de un incendio, ruina, saqueo, u otra calamidad semejante”.
necesario (art. 3506)381. Lo mismo se estipula a los administradores de fondas,
cafés, billares, baños y establecimientos similares (art. 3513)382.

Comentando este crecimiento de causales nos dice el jurista CASTAN


TOBEÑAS (1977):

Pero el Código Civil ha ampliado considerablemente el concepto


tradicional de esta especie de depósito, que hoy resulta no sólo
desnaturalizado por su desmesurada extensión, sino en rigor inútil, ya
que en nada se diferencian sus efectos de los del voluntario (p. 672).

1.3.3. El secuestro

El secuestro, es una modalidad de depósito se cosas sometidas a juicio y en


virtud del mismo se establece que los bienes estén en poder de un tercero que
se obliga a entregarlos una vez concluido el juicio (art. 3514 C)383. Sin
embargo, el secuestro se puede establecer antes o durante el proceso judicial
(art. 3515 C). El secuestro puede ser convencional o voluntario y judicial. El
primero acontece por voluntad de las partes y el segundo por mandato judicial.
El secuestro puede recaer sobre bienes muebles o inmuebles (art. 3519 – 3520
C). En el caso de los bienes inmuebles, para que el secuestro surta efectos
contra terceros debe inscribirse en el competente registro (art. 3533 C).

El secuestro se considera remunerado (art. 3522 C); el pago de honorarios le


corresponde a la parte que lo ha gestionado y en su defecto a aquél a cuyo
favor se ha dejado el bien secuestrado (art. 3524 C). En consecuencia, no debe
sorprendernos la obligación de rendir cuentas tanto el caso de bienes
inmuebles como de muebles (art. 3519 y 3520 C recién citados).

381
Art. 3506 C: “Los efectos que el que se aloje en una posada introduce en ella, entregándolos al posadero o a sus
dependientes, se mirarán como depositados bajo la custodia del posadero. Este depósito se asemeja el necesario y
se le aplican los artículos precedentes”.
382
Art. 3513 C: “Lo dispuesto en los artículos anteriores se aplica a los administradores de fondas, cafés, casas de
billar o de baños y otros establecimientos semejantes”.
383
Art. 3514 C: “El secuestro es convencional o judicial.
El secuestro convencional se verifica cuando los litigantes depositan la cosa litigiosa en poder de un tercero que se
obliga a entregarla, concluido en pleito, al que conforme la sentencia tenga derecho a ella”.
En todo lo que no esté regulado en el secuestro, se aplicarán las normas de
depósito (art. 3534 C).

1.3.4. El depósito de personas

El art. 3500 C. reconoce el caso del depósito de personas384. Se aplica en


aquellos casos en que ciertas personas se encuentren en situaciones de
vulnerabilidad como los casos contenidos en el art. 337 de la Ley 870/2014385;
en el Código de Procedimiento Civil cuya vigencia finaliza en octubre del año
2016, en el art. 613 se enumera las personas sujetas a esta medida de
protección.

1.4. Obligaciones del depositario


a) Custodiar y guardar la cosa (arts. 3449 y 3461.1 C)386. Esta es la
principal obligación del depositario. Debe custodiar y guardar la cosa con
la diligencia de un buen padre de familia. El depositario no responde por
caso fortuito o fuerza mayor, salvo que se haya obligado a ello o que
acontezcan estando en mora el depositario (art. 3462 C)387.
b) Debe abstenerse de usar o aprovecharse la cosa dada en calidad de
depósito (parte in fine del art. 3449 C ya referido). No obstante, esta
prohibición admite pacto en contrario, en el sentido de que el depositante
autorice al depositario a usar o servirse la cosa (art. 3463.1 C)388. Esta

384
Art. 3500 C: “Cuando haya necesidad de depositar alguna persona, el depositario se sujetará a las órdenes que
reciba con respecto a ella, de quien con pleno derecho la haya depositado, o de la autoridad competente”.
385
Art. 337 Ley 870/2014: “Personas sujetas a tutela
Estarán sujetas a tutela:
a. Los niños, niñas y adolescentes que no estén sujetos a la autoridad parental;
b. Las personas mayores de edad declarados judicialmente incapaces para regir su persona y sus bienes;
c. Las personas sujetas a pena de inhabilitación especial;
d. Personas en situación de desamparo;
e. Personas con discapacidad que no puedan valerse por sí mismas.
386
Art. 346.1 C: “El depositario está obligado:
1º. A prestar en la guarda de la cosa depositada, el cuidado y diligencia que acostumbra un buen padre de familia”.
387
Art. 3462 C: “El depositario no es responsable del caso fortuito y de la fuerza mayor, si no se ha obligado a uno y
otro expresamente, o si sobreviniere estando la cosa en su poder, por haber sido moroso en restituirla”.
388
Art. 3463.1 C: “El depositario sólo puede servirse de la cosa depositada con permiso del dueño. La infracción de
este precepto lo hace responsable de todos los daños y perjuicios”.
autorización debe ser expresa, pues no se presume (art. 3463.2 C)389;
pero no olvidemos que cuando existe esta clase de autorización el
contrato muda su especie (art. 3434 C ya citado).
c) Restituir la cosa cuando le fuere exigido con todos los frutos y accesorios
(arts. 3461.2 y 3493 C)390. Aunque exista un plazo para el depósito, el
depositario debe entregar la cosa cuando lo solicite el depositante (art.
3480 C)391. Comentando este precepto explica el jurista CUADRA
ZAVALA (2004b):
“Esta disposición, ya admitida en el Derecho Romano, se funda en
la idea de que el depósito se hace únicamente con el interés del
deponente, y por lo mismo el depositario no tiene ningún interés en
retomar una cosa que no puede serla de ninguna utilidad” (p. 690
C).

En caso de que exista un plazo, el depositario también puede devolver la


cosa antes de su expiración si existe justa causa o que no se haya
pactado un plazo (art. 3482 y 3485 C)392. La restitución la debe hacer el
depositario, su representante legal o su heredero. (GUZMAN GARCIA &
HERRERA ESPINOZA, 2006, p. 514); y la entrega ha de hacerse al
depositante o a sus herederos (art. 3470 C)393, pero si en vigencia del
contrato, el depositante perdiere su capacidad, la entrega podrá

389
Art. 3463.2 C: “El permiso nunca se presumirá: siempre deberá constar expresamente”.
Arts. 2448 inc. 2º - 3745 C.; B.J. pág. 986 Cons. II.
390
Art. 3461.2: “El depositario está obligado: …
2º. A restituir el depósito cuando le fuere exigido con todos sus frutos y accesiones”.
Art. 3493 C: “La cosa depositada será devuelta con todos sus productos y accesiones”.
Arts. 3461 inc. 2º - 3762 C.
391
Art. 3480 C: “El depositario debe restituir la cosa depositada en cualquier tiempo en que la reclame el
depositante, aunque al constituirse el depósito se haya fijado plazo y éste no hubiere llegado”.
392
Art. 3482 C: “El depositario puede por causa justa devolver la cosa antes del plazo convenido”. Art. 3485 C:
“Cuando no se ha estipulado tiempo el depositario puede devolver el depósito al deponente cuando quiera,
siempre que le avise con una prudente anticipación, si se necesita preparar algo para la guarda de la cosa”.
393
Art. 3470 C: “El depositario no debe restituir la cosa sino al que se la entregó, o a aquel en cuyo nombre se hizo
el depósito o fue designado para recibirla”.
efectuarse a su representante (art. 3475 C)394. Si el depósito es de una
cantidad de dinero el depositario deberá pagar los intereses desde el día
en que indebidamente disponga de las sumas en metálico (art. 3468
C)395; igual obligación se le impondrá desde que caiga en mora (art. 3469
C)396. “El depósito se hará en lugar convenido” (art. 3477 C). “Si no
hubiere lugar designado, la devolución se hará en el lugar donde se halle
la cosa depositada” (art. 3478 C). El depositario no puede eludir la
obligación de devolver la cosa objeto del contrato, alegando la
compensación de algún crédito (art. 3488 C)397. Si el depósito se entrega
resguardado por sello, cerradura o costura, el depositario deberá
restituirlo de igual manera, en caso contrario, responderá por os daños y
perjuicios además de presumirse su culpa (art. 3465 y 3466 C)398. Si el
depositario se niega a restituir la cosa, desacatando la disposición de una
autoridad judicial, puede ser sujeto de apremio corporal sin perjuicio de
las demás responsabilidades (art. 3495 C)399. Sobre el apremio corporal,
dice nuestra Corte Suprema en S. 10 am del 12 de abril de 1918 B.J.
1893 “Es improcedente el recurso de casación contra la resolución que

394
Art. 3475 C: “Si el deponente pierde, después de constituido el depósito, su capacidad para contraer, la cosa
depositada se entregará a quien legalmente desempeñe la administración de los bienes del incapaz”.
395
Art. 3468 C: “Si el depósito consiste en dinero, el depositario debe pagar interés de las cantidades de que haya
dispuesto, desde el día en que lo hubiere hecho”.
Arts. 1859 – 3319 C.
396
Art. 3469 C: “También pagará interés el depositario de la cantidad que quede debiendo concluido el depósito
desde que se constituyó en mora”.
Arts. 1859 – 1867 – 3319 C.
397
Art. 3488 C: “El depositario no puede compensar la obligación de devolver el depósito con ningún crédito, ni
por otro depósito que él hubiere hecho al depositante, aunque fuere de mayor suma o de cosa de más valor”.
Arts. 2150 – 3439 – 3491 C.
398
Art. 3465 C: “Si las cosas depositadas se entregan bajo sello, cerradura o costura, deberá restituirlas el
depositario en el mismo estado”.
Arts. 2007 inc. 2º - 3317 – 3496 C.; 464 C.C.
Art. 3466 C: “Si el depositario en cualquiera de los casos del artículo que precede extrae o descubre el depósito,
queda obligado a reponerlo y es además responsable de los daños y perjuicios”.
Arts. 3362 – 3497 C.
399
Art. 3495 C: “El depositario que, reconvenido por la autoridad competente para la devolución del depósito, no
lo verificare, quedará sujeto a los preceptos establecidos en este Código, sobre el apremio civil, sin perjuicio de las
otras responsabilidades a que hubiere lugar”.
Arts. 2521 – 3454 C.; B.J. pág. 3451.
decreta apremio corporal contra un depositario”. También dice el mismo
tribunal en S. 12 meridianas del 13 agosto de 1924 B.J. 4550 que “Es
improcedente el recurso de casación contra la sentencia que revoca el
auto en que se decreta apremio contra un depositario, por ser
interlocutoria” (ambas resoluciones citadas por MONTIEL ARGÜELLO,
1971, p. 34). Y en sentencia de 12 m del 3 de agosto de 1971 B.J.
143/1971 dice el mismo órgano judicial: “Es improcedente el recurso de
casación contra la sentencia que manda a un depositario entregar la
cosa” (MONTIEL ARGÜELLO, 1977, p. 58). Finalmente, conviene señalar
que, si el depositante o deponente se niega a recibir la cosa dada en
depósito, pueden el depositario consignarla (art. 3483 C)400.

d) Reparar los daños y perjuicios que por su culpa ocasione. Nuestra


legislación civil, cuando regula el contrato de depósito, no determina
explícitamente esta obligación, pero la misma se deduce por el
incumplimiento del deber de custodia y por una interpretación a
contrarius sensu del art. 3462 que establece que salvo pacto en contrario
el depositario no responde de caso fortuito o fuerza mayor, de manera
que, en sentido contrario, se entiende que sí respondería por los daños
ocasionados por su comportamiento negligente o doloso. Además, que la
regla general de la responsabilidad civil contractual, contenida en el art.
1860 C así lo dispone. El grado de diligencia que se le exige al
depositario, será menor si el contrato es gratuito y, por el contrario, será
mayor si el convenio es retribuido (aplicación analógica del art. 3309.1
C)401, en igual sentido expresan los juristas LACRUZ BERDEJO et al.
(2002): “La diligencia exigida al depositario será, en primer lugar, la que
se pacte entre los contratantes, quienes, evidentemente, pueden

400
Art. 3483 C: “Si el deponente se niega a recibir la cosa depositada, el depositario puede hacer consignación de
ella”.
Art. 2057 inc. 1º C.
401
Art. 3309.1 C: “El mandatario cuidará como un buen padre de familia del cumplimiento de su encargo. Esta
responsabilidad recae más estrictamente sobre el mandatario remunerado”.
agravarla o limitarla. A falta de convenio el grado de diligencia exigible
será más leve si el depósito es gratuito y mayor si es retribuido” (p. 246).
e) Rendir cuenta de su gestión. En efecto, una vez terminado el depósito, el
depositario está obligado a rendir cuenta al depositante (art. 3499 C)402.
Esta obligación, por ser lo más natural del contrato de depósito, debe ser
exigida incluso aunque las partes no lo hayan pactado (aplicación
analógica del art. 3318 C antes citado).
1.5. Obligaciones del depositante
a) Pagar la remuneración al depositario en caso de haberse pactado (art.
3451 C)403. No olvidemos que cuando se pacta pago de honorarios, el
depósito se convierte en un negocio bilateral, porque a las obligaciones
típicas del depositante, se añade la obligación del depositario de pagar la
remuneración pactada.
b) Pagar al depositario los gastos realizados en la conservación de la cosa y
los perjuicios que por él haya sufrido. En caso de no recibir el pago de
sus honorarios, el depositario puede retener la cosa objeto del depósito,
pero no puede retenerla por los perjuicios sufridos (art. 3487.1 C)404. El
depositario que no haya sido indemnizado por los perjuicios sufridos en
la conservación de la cosa depositada, podrá acudir ante el Juez
competente para que le autorice enajenar los bienes que formen parte del
objeto del depósito (art. 3498 C)405. Este derecho de retención, se

402
Art. 3499 C: “Terminado el depósito de cualquiera naturaleza que sea, el depositario rendirá cuenta de él al
deponente”.
Arts. 3318 – 3519 – 3520 C.; 1793 Pr.; B.J. pág. 6915.
403
Art. 3451 C: “El depósito es por su naturaleza gratuito; pero el depositario puede, sin embargo, estipular alguna
gratificación”.
404
Art. 3487.1 C: “El depositario tiene derecho a retener la cosa depositada hasta el entero pago de lo que se le
deba por razón del depósito, o por la remuneración que se le hubiere ofrecido, pero no por los perjuicios que el
depósito le hubiere causado, ni por ninguna otra causa extraña al depósito”. Art. 3487 C: “Este derecho de
retención no podrá ejercerse respecto de cosas depositadas que resulten pertenecer a terceros; pero el
depositario ejercitará sus derechos contra el deponente.”
405405
Art. 3498 C: “Cuando la conservación del depósito exija gastos, podrá el depositario ocurrir al Juez, si no se
conviniere con el deponente, para que se le autorice a enajenar objetos o bienes que formen parte de la cosa
depositada y cuya enajenación no sea perjudicial al todo, con el objeto de cubrir dichos gastos con sus productos”.
Arts. 2531 No. 5 – 3486 C.
El juez procederá sumariamente. Arts. 1646 y sigts. Pr.
perdería si resulta que la cosa depositada pertenece a un tercero (art.
3487.2 C)406.
1.6. Extinción del contrato de depósito

Como todo contrato, el depósito se puede extinguir por común acuerdo


entre las partes, es decir, por mutuo disenso. No obstante, puede
también finalizar por voluntad exclusiva del depositante (arts. 3480 y
3485 C ya citados). También se extingue el depósito, cuando el
depositario descubre que la cosa objeto del contrato es robada; en este
caso, debe dar aviso a la autoridad competente y ocho días después,
puede devolver la cosa al depositante sin responsabilidad alguna (art.
3471 C)407. La incapacidad sobrevenida del depositante o deponente es
también otra causal de finalización del contrato (art. 3475 C)408; lo
mismo decimos en caso de que el depósito haya sido hecho por un
guardador que cese en su cargo (art. 3476 C)409. Otros motivos de
conclusión del contrato consisten en que el depositario descubra ser
dueño de la cosa depositada (art. 3484 C)410; que el depositante enajene
el bien entregado en calidad de depósito (art. 3490 C)411. Esta facultad se
deriva del derecho de propiedad que siempre conserva el depositante,
como bien lo dice el jurista Florentino en D. 16.317.1 citado por

406
Art. 3487.2 C: “Este derecho de retención no podrá ejercerse respecto de cosas depositadas que resulten
pertenecer a terceros; pero el depositario ejercitará sus derechos contra el deponente”.
407
Art. 3471 C: “Si después de constituido el depósito, tiene conocimiento el depositario de que la cosa es robada y
de quién es el verdadero dueño, debe dar aviso a éste o a la autoridad competente con la reserva debida”.
Si dentro de ocho días no se le manda judicialmente retener o entregar la cosa, puede devolverla al que la
depositó, sin que por ello quede sujeto a responsabilidad alguna”.
Arts. 3438 – 3440 C.
408
Art. 3475 C: “Si el deponente pierde, después de constituido el depósito, su capacidad para contraer, la cosa
depositada se entregará a quien legítimamente desempeñe la administración de los bienes del incapaz”.
Arts. 3411 – 3418 C.
409
Art. 3476 C: “El depósito hecho por un guardador o administrador, con el carácter de que estaba revestido,
debe ser restituido a la persona que representaba, si después ha cesado la representación que tenía; o al que le
sustituya en el cargo”.
410
Art. 3484 C: “Cuando el depositario descubra que es suya la cosa depositada, y el deponente insista en sostener
sus derechos, debe recurrir al Juez pidiéndole orden para retenerla o para depositarla judicialmente. Esto debe
verificarlo dentro de ocho días del descubrimiento, bajo la pena de perder las indicadas facultades”.
411
Art. 3490 C: “Acaba el depósito voluntario por la enajenación que hiciere el depositante de la cosa depositada”.
DOMINGO y B. RODRIGUEZ – ANTOLIN (2000, p. 119) Rei depositae
proprietas apud deponentem manet (“La propiedad de la cosa depositada
la conserva el depositante).
TEMA V

CONTRATOS DE GARANTIA
I. Introducción

Es bien conocida la máxima que establece que todo deudor responde de


todas sus deudas con todo su patrimonio, conforme la garantía de
responsabilidad patrimonial universal consagrada en el art. 2335 C;
pero, como ha dicho PLANIOL (1626, p. 770) citado por CASTÁN
TOBEÑAS (1977, p. 720):

El deudor puede comprometer esa garantía de cuatro modos


diferentes: 1º. Por negligencia, dejando perder derechos que le
pertenezcan. 2º. Por fraude, haciendo desaparecer maliciosamente
sus bienes. 3º. Por realizar enajenaciones no fraudulentas. 4º. Por
contraer nuevas deudas.

Continúa expresando el maestro CASTÁN TOBEÑAS (1977):

Para los dos primeros casos tiene el Derecho remedios enérgicos,


cuales son, respectivamente: la acción subrogatoria… [arts. 2044
inc. 3º y 1870 C] y la acción revocatoria o pauliana… [arts. 2226 al
2238 C y parte in fine del art. 1870 C]. Mas contra los dos últimos
supuestos ninguna medida directa y eficaz puede adoptar la ley. De
aquí la utilidad de los contratos de garantía – llamados también en
nuestra doctrina accesorios – por medio de los cuales se asegura la
efectividad de los derechos del acreedor, previniendo el riesgo de
insolvencia, total o parcial del deudor (p. 720).

Con respecto a las garantías, todos sabemos que del Derecho de crédito –
personal – es relativo, es decir, eficaz solo inter partes; que vincula la
conducta del deudor, pero queda afectado su patrimonio para que en
caso de incumplimiento, se satisfaga con el interés del acreedor; bajo
estas circunstancias es posible que, una vez vencido el plazo, no sólo se
incumpla la obligación, sino que, carezca el patrimonio del deudor de
bienes para satisfacer el interés del acreedor; pues bien, para prevenir y
evitar este riesgo, se dota al derecho de crédito de la inherencia y
reipersecutoriedad propias de los derechos reales412; en consecuencia, se
mantendrían afectos a la garantía sus bienes pretéritos, es decir los que
se hallen en poder de un tercer adquirente; tales bienes, pese a no
formar ya parte del patrimonio del deudor, sino de otro distinto, siguen
estando gravados como garantía del cumplimiento de la obligación
(LACRUZ BERDEJO et al., 2004a, p. 197.).

Las garantías se dividen en dos grandes categorías: 1) las personales (la


fianza) que surgen cuando una persona se compromete a cumplir con la
obligación, en caso que el deudor no honre su compromiso; un ejemplo
típico lo observamos en los fiadores de las tarjetas de crédito. 2) las
garantías reales, que deben su nombre al hecho de que ya no es una
persona quien asegura el cumplimiento de una obligación, sino que la
garantía recae en cosas (reales, res, cosas) y se subdividen en prenda,
hipoteca y anticresis, en función de que el bien utilizado como garantía
es inmueble (hipoteca y anticresis) o mueble (prenda) respectivamente.

2. Garantía personal: la fianza


2.1. Concepto

El deudor se encuentra constreñido al cumplimiento de su obligación;


pero, para mayor seguridad del acreedor, se puede establecer que otra
persona a través de un contrato asuma la obligación de cumplir, por lo
general, en defecto del deudor. Esa otra persona es denominada fiador y
el contrato es conocido como fianza (ALBALADEJO, 2002b, p. 874 – 875).

El profesor GUZMAN GARCIA (s.f.) nos proporciona la siguiente


definición:

Fianza, no es otra que una obligación nacida de un contrato que se


ubica como accesoria frente a otro que es principal, y por cuya

412
La inherencia es un distintivo que permite distinguir los derechos de crédito de los derechos reales. Esta
característica supone que el derecho real acompaña a la cosa allí donde éste vaya y hace caso omiso de quién sea
su titular en cada momento. El efecto típico de la inherencia es la rei persecutoriedad.
virtud, el acreedor puede dirigirse contra una determinada
persona, distinta del deudor principal, con el objeto de hacer,
efectiva la prestación que el deudor no ha realizado (p. 86).

Estas definiciones se circunscriben a la fianza convencional, pero, como


veremos más adelante, existen otros tipos de fianza como la judicial y la
legal. Por esta razón es más amplio nuestro Código Civil, cuando en el
art. 3653 define a la fianza en los siguientes términos,

“La fianza es una obligación accesoria en virtud de la cual una o


mas personas responden de una obligación ajena,
comprometiéndose para con el acreedor a cumplirla en todo o en
parte, si el deudor principal no cumple.

La fianza puede constituirse no sólo a favor del deudor principal,


sino de otro fiador.

Puede ser fiador toda persona capaz de obligarse, salvo las


excepciones determinadas por la ley”.

Para los juristas LACRUZ BERDEJO et al. (2002):

La fianza es la figura típica de la garantía personal. Consiste en la


constitución, junto a la obligación garantizada de otra de igual
contenido en cabeza de un segundo deudor y sujeta a un régimen
característico. De este modo se proporciona al acreedor mayor
probabilidad de ver satisfecho su interés, ya que se amplía su
poder de agresión a un patrimonio distinto al originariamente
responsable (p. 323).

La fianza tiene una acepción vulgar y otra formal, como nos lo manifiesta
el profesor DÍEZ PICAZO (1996),

En un sentido muy amplio y general, la palabra fianza se utiliza en


el lenguaje vulgar y en ocasiones en el lenguaje legislativo como
sinónimo de cualquier tipo de caución o de garantía. Por ejemplo,
el art. 491 CC habla de la obligación del usufructuario de prestar
fianza que, sin embargo, pueda ser hipotecaria o pignoraticia. En
ocasiones, en las leyes con la palabra fianza se alude al depósito de
dinero o de títulos que una persona entrega a otra para responder
del buen cumplimiento de determinadas obligaciones (v. gr. Art.
105 LAU [Ley de Arrendamientos Urbanos]).

En sentido estricto y técnico, la fianza es un tipo esencial de


garantía que se produce cuando un tercero se compromete a
ejecutar la prestación debida por el deudor al acreedor. El fiador
garantiza el cumplimiento de una obligación ajena, obligándose
personalmente respecto del acreedor. El art. 1822 CC expresa esta
idea cuando dice que “por la fianza se obliga uno a pagar o cumplir
por un tercero en caso de no hacerlo éste” (pp. 413 – 414).

Se dice que en la fianza hay responsabilidad sin deuda, porque el fiador


se compromete a pagar una deuda ajena en caso de que el deudor
principal no cumpla. En este sentido nos explica el jurista español DE
COSSÍO y CORRAL (1988):

“Podemos decir que lo que en realidad garantiza el fiador no es


tanta la deuda como la responsabilidad del deudor: a estos efectos
pudiéramos decir que el patrimonio del deudor principal y del
fiador constituyen una sola unidad, sobre la que el acreedor puede
hacer traba en caso de incumplimiento” (p. 581).

Recordemos que, a diferencia de la hipoteca y la prenda, que son


garantías reales, en la fianza nos encontramos frente a una garantía
personal, porque el medio de garantía no es una cosa sino una persona.

Nosotros definimos a la fianza como aquella garantía personal y


accesoria, mediante la cual el acreedor asegura mejor el cumplimiento de
la prestación, no sólo con el patrimonio del deudor, sino que también con
el del fiador que se compromete a satisfacer el crédito en defecto de
aquél.

2.2. Caracteres del contrato de fianza


2.2.1. Es un contrato accesorio

Como todo contrato de garantía, la fianza es un contrato accesorio que


orbita en torno a un contrato principal; esta característica la plasma ab
initio el ya transcrito art. 3563 C en el que se lee: “La fianza es una
obligación accesoria…”. Como consecuencia de esta particularidad, a la
fianza se le aplica el principio de que lo accesorio sigue a lo principal; así,
el magistrado ESCOBAR FORNOS (1991b) nos explica que del carácter
accesorio se derivan las siguientes consecuencias:

a) Extinguida la obligación principal por pago o por cualquier otra


forma, se extingue la fianza (arts. 1877 y 3722 C)413.
b) Cualquier suceso que afecte a la obligación principal del mismo
modo va a alterar a la fianza; de esta manera, si la obligación
asegurada nunca existió, es nula o anulable, la fianza (art. 3673
C)414. La relatividad de esta regla la expone el profesor español
DÍEZ PICAZO (1996).
Esta regla no es sin embargo absoluta y no puede aplicarse
de manera indiscriminada en los casos de nulidad parcial.

413
Art. 1877 C: “Extinguida la obligación principal, queda extinguida la obligación accesoria; pero la extinción de la
obligación accesoria no envuelve la de la obligación principal, salvo lo dispuesto para las obligaciones naturales”.
Arts. 884 – 904 – 1844 – 1986 – 2000 – 2045 – 2065 – 2106 – 2109 inc. 2º. – 2128 – 2131 – 2137 – 2145 – 2159 –
2196 – 3657 – 3673 – 3722 – 3862 C.;
B.J. pág. 986 Cons. II.
Art. 3722 C: “La obligación del fiador se extingue al mismo tiempo que la del deudor, y por las mismas causas que
las demás obligaciones”.
Arts. 874 – 877 – 1141 – 1542 – 1877 – 2005 – 2065 – 2089 – 2109 inc. 2º - 2116 – 2128 – 2135 – 2141 – 2145 –
2159 – 2176 – 2176 – 2196 – 3673 – 3862 C.
414
Art. 3673 C: “La fianza no puede existir sin una obligación válida. Si la obligación nunca existió, o esta
extinguida, o es de un acto o contrato nulo o anulado, será nula la fianza. Si la obligación principal se deriva de un
acto o contrato anulable, la fianza será también anulable. Pero si la causa de la nulidad fuere de alguna capacidad
relativa al deudor, el fiador, aunque ignorare la incapacidad, será responsable como único deudor”.
Arts. 2149 – 3663 – 3665 C.
Como señala J. Alventosa, hay casos en que la declaración
de nulidad del contrato creador de la obligación garantizada
no implica la total liberación del fiador, ni la inexistencia de
la fianza. Por ejemplo, la STS de 16 de marzo de 1961
declaró nulo por usurario, pero mantuvo la fianza que
garantizaba la restitución de la suma efectivamente percibida
por el prestatario. Lo que obedece, naturalmente, a que la
nulidad de los préstamos por usurarios afecta a la obligación
de intereses, pero no a la obligación principal de restitución y
es, por ello, una nulidad simplemente parcial (p. 420).
c) El fiador puede interponer todas las excepciones inherentes a la
obligación que beneficien al deudor, pero no las personales del
deudor (art. 3695 C)415. Comentando este precepto manifiesta el
jurista CUADRA ZAVALA (2004b, p. 738):
Existen para el deudor medios de defensa [que son
personales de éste], de los cuales no se puede aprovechar el
fiador. Tales son las que se refieren a la incapacidad del
deudor. (ver art. 3673 C). Pero las que se refieren a la
anulabilidad de la obligación por dolo, error, violencia, o en
general por vicios del consentimiento, se reputan inherentes
a la obligación (Ver BAUDRY et W., OXXI, No. 954).
El fiador puede oponer todas las excepciones que sean
inherentes a la obligación. Es inútil hacer una lista de todas
ellas. Sin embargo, se puede observar las siguientes:
1º. Pago [Este] extingue la deuda y por lo mismo, la fianza.
Sin embargo, no siempre libera al fiador, pues cuando el
pago es hecho por un tercero que se hace subrogar, la

415
Art. 3695 C: “El fiador tiene derecho a oponer todas las excepciones que sean inherentes a la obligación
principal, y no las que sean personales del deudor”.
Arts. 877 – 884 – 1931 – 2089 – 2092 – 2093 – 2144 – 2145 – 2159 – 2196 – 2204 – 2205 – 2229 – 2231 – 2472 –
2725 – 3657 – 3673 – 3719 – 3720 C.
fianza subsiste. El pago parcial sólo extingue la fianza por
esa parte; pero si la fianza misma es por una parte, la
suma pagada se imputa a la parte de la deuda no
afianzada.
2º. Dación en pago. Libera definitivamente al fiador, en los
términos del artículo 3724 C416.
3º. Prescripción. El fiador puede alegar la prescripción de la
deuda, aunque el fiador no la alegue, y [puede] oponerse
a la renuncia que de ella haga (Artículos 877, 884 C)417.
4º. Compensación. El fiador puede alegar [no sólo] la
compensación, por la obligación que nace de la fianza,
con lo que el acreedor le deba, sino también puede
invocar lo que el acreedor debe al deudor principal
(Artículo 2145 C)418.
5º. Confusión. La que recae en la persona del deudor o del
acreedor aprovecha a los fiadores (Artículo 2159 C)419.
6º. Transacción. La que se hace entre el acreedor y el deudor
principal extingue la obligación del fiador, aunque éste

416
Art. 3724 C: “Si el acreedor acepta voluntariamente un inmueble otros cualesquiera afectos en pago de la
deuda, aunque después los pierda por evicción, queda libre el fiador”.
Arts. 2007 – 2065 – 2095 – 2103 – 2109 inc. 2º - 2197 – 2198 – 2532 – 3257 C.
Art. 884 C: “La prescripción adquirida por el deudor principal aprovecha siempre a sus fiadores”.
Artos. 1141 – 1877 – 3681 – 3695 – 3722 – 3726 C.
417
Art. 887 C: “Los acreedores o cualquiera otra persona interesada en hacer valer la prescripción, pueden
oponerla, aunque el deudor o el propietario renuncien a ella”.
Arts. 1870 – 2226 y sigts. – 3695 C.
418
Art. 2145 C: “El fiador no sólo puede compensar la obligación que la nace de la fianza con lo que el acreedor le
deba, sino que también puede invocar y probar lo que el acreedor deba al deudor principal para causar la
compensación o el pago de la obligación. Pero el deudor principal no puede invocar como compensable su
obligación, con la deuda del acreedor al fiador”.
Arts. 2141 inc. 2º - 2196 – 3695 C.
419
Art. 2159 C: “La confusión que recae en la persona del deudor o del acreedor principal aprovecha a los fiadores.
La que se realice en cualquiera de éstos, no extingue la obligación principal”.
Arts. 3723 – 3770 – inc. 3º - 3867 – 3874 C.
estuviere ya condenado al pago por sentencia pasada en
autoridad de cosa juzgada (Art. 2196 C)420.
7º. Remisión. Lo hecho al deudor principal libera a los
fiadores. (Art. 2128, 2134 C)421.
8º. Cosa juzgada.
9º. Novación. (Art. 2109 inc. 2º, 2113, 2116 C)422.
d) La fianza puede comprender menos pero no más que la entidad
o monto de la obligación principal; como lo expresa las
Institutas (citada por Iglesias – Redondo, 1986, p. 157):
Fideissorum obligatio accesio est principales obligationes nec plus
in accessione ese potest quam in principali re [(“La obligación de
los fiadores es accesoria a la obligación principal y, como
accesoria, no puede ser mayor que la principal”) I. 3,20,5].
Verbigracia, si la obligación principal corresponde al pago de C$
50,000 la fianza podría garantizar esa cantidad o cualquier
monto inferior pero no uno superior; si la obligación principal es
sin interés o con cierto porcentaje, al fiador no se le podrá
cobrar interés o una cantidad superior al pactado en la
obligación asegurada (art. 3665 C)423.

420
Art. 2196 C: “La transacción entre el acreedor y el deudor extingue la obligación del fiador, aunque éste
estuviere ya condenado al pago por sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada”.
Arts. 1877 – 2128 – 2132 – 2134 – 2145 – 2183 – 3673 – 3701 – 3706 inc. 2º - 3722 – 3726 C.
421
Art. 2128 C: “La remisión hecha al deudor principal, libra a los fiadores; pero la que se ha hecho al fiador, no
aprovecha al deudor”.
Arts. 1140 – 1141 – 1877 – 2116 – 2135 – 2196 – 3673 – 3722 C.
422
Art. 2109 C: “La novación hecha por el acreedor con alguno de sus deudores solidarios, extingue la obligación
de los demás deudores de esta clase respecto del acreedor, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 1943.
La producida respecto del deudor principal, libra a los fiadores.
Sin embargo, si el acreedor ha exigido en el primer caso la aceptación de los deudores solidarios, o en el segundo
la de los fiadores, subsiste el antiguo crédito, siempre que los codeudores o los fiadores rehúsen acceder al nuevo
arreglo”.
Arts. 1943 – 2065 – 2115 – 3724 – 3726 C.
Art. 2116 C: “La novación entre el acreedor y los fiadores, extingue la obligación del deudor principal”.
Arts. 2128 – 2196 C.
423
Art. 3665 C: “La fianza puede comprender menos, pero no puede extenderse a más que la obligación principal,
ya en cuanto a la sustancia de la prestación, ya en cuanto a las condiciones onerosas que contenga”.
Arts. 3661 – 3667 – 3670 C.
Es decir, supuesta la identidad cualitativa de las
prestaciones de deudor y fiador, la de éste puede ser
cuantitativamente menor o sujeta a determinadas
limitaciones más favorables, por ejemplo, bajo condición (S.
de 31 de octubre 1991) o a término (S. 28 de septiembre de
1993), siendo pura la principal, pero no viceversa (LACRUZ
BERDEJO et al., 2002, p. 325).

Como consecuencia de este precepto, la fianza no podrá extenderse


a otras obligaciones (art. 3669 C)424; cualquier tipo de novación sin
el consentimiento del fiador, objetiva (cambio de una obligación por
otra) o subjetiva (cambio de sujetos) extingue la fianza según el art.
3176 C425 (Escobar Fornos 1991b). En caso de que se pacte que la
fianza se extiende a más, la obligación del fiador quedará reducida
quedará reducida y se equipará a la del deudor (art. 3666 C).426

2.2.2. Es un contrato unilateral y suele ser gratuito

La unilateralidad del contrato, recordemos que se deriva de establecer las


principales obligaciones sólo para una de las partes a favor de su
contraparte (el acreedor), y en el contrato de fianza, el único obligado es
el fiador a pagar la deuda, en caso que el deudor no lo haga. Además,
esta clase de contratos suele ser gratuito; no obstante, como ésta no es
una característica que no afecta la esencia de esta clase de contratos,

424
Art. 3669 C: “La fianza no se presume: debe constar expresamente y limitarse a los términos precisos en que
esté constituida; sin que en caso alguno pueda extenderse a otras obligaciones del deudor; aunque hayan sido o
fueren contraídas con el mismo acreedor”.
Arts. 2448 – 2123 – 2181 – 2195 – 2761 C.
425
Art. 3176 C: “Toda prórroga concedida por el acreedor o cualquiera novación en el contrato principal; sin el
preciso consentimiento del fiador, extingue la obligación de éste”.
Arts. 2065 – 2109 inc. 2º - 2113 – 2929 C.; B.J. pág. 2480 Cons. II – 3470 – 3536 Cons. II.
426
Art. 3666 C: “Si la fianza se extendiere a más, la obligación del fiador quedará de pleno derecho reducida a los
mismos términos que la del deudor”.
Arts. 3675 – 3708 C.; X Tít. Prel. C.
bien se puede pactar que el contrato sea oneroso (art. 3659 C)427. En este
supuesto, el contrato sería bilateral, porque a las obligaciones típicas del
fiador, se le añadiría la obligación del deudor de pagarle sus honorarios.

2.2.3. Es un contrato consensual

En principio, basta el consentimiento de las partes para la perfección del


contrato de fianza; mas para ser probada en juicio, si el monto afianzado
supera los cien córdobas, deberá constar en instrumento público o
privado (art. 3683 C)428. En consecuencia, aunque en teoría sea un
contrato consensual, en la práctica en un contrato formal por dos
razones: en primer lugar, porque casi toda fianza superará los cien
córdobas y, en segunda instancia, porque como dice el jurista alemán
VON TUHR (1999) “Un derecho que no puede probarse es, prácticamente,
como si no existiese” (p. 169). Refuerza este criterio el art. 3669 C ya
citado que establece que la fianza no se presume: debe constar
expresamente…”. Aunque comentando este precepto nos dice el jurista
PUIG PEÑA (1946, p. 488):

La necesidad de que la fianza sea expresa no ha de entenderse en


el sentido de que deba darse por escrito, sino que se trata
simplemente, de que no operan en este caso los hechos
concluyentes. Es preciso una manifestación terminante, aunque
sea verbal, de asumir la responsabilidad de ser fiador (Citado por
PUIG BRUTAU, 1982, p. 602).

Además, como veremos más adelante, las fianzas judiciales hay que
otorgarlas en actas ante el mismo funcionario y las fianzas legales deben
otorgarse en escritura pública.

427
Art. 3659 C: “El fiador puede estipular con el deudor una remuneración pecuniaria por el servicio que le preste”.
Art. 2765 C.
428
Art. 3683 C: “La fianza puede contratarse en cualquiera forma: verbalmente, por escritura pública o privada;
pero si fuere negada en juicio, sólo podrá ser probada por escrito cuando exceda de cien pesos”.
Arts. 2482 – 2483 C.
2.2.4. Es un contrato subsidiario

El carácter subsidiario de este contrato, significa que, en principio, el


acreedor no puede ejercitar su acción de cobro sobre el deudor, si antes
no la ha hecho ante el acreedor; es decir, sólo puede agredir el
patrimonio del fiador en defecto o subsidiariamente al del deudor (3696
C)429. Cabe señalar, no obstante, que al no ser la subsidiariedad un
elemento esencial del contrato de fianza, bien se puede pactar la
solidaridad. Sobre este tema citamos al jurista DÍEZ PICAZO (1996):

Diferente problema es el de la subsidiariedad, que significa un


determinado orden en la responsabilidad, puesto que, por mucho
que se quiera diversificar la obligación del fiador y la obligación
asegurada, la primera tiene una función de refuerzo de la segunda
y no atribuye al acreedor un enriquecimiento para lo que faltaría
por completo causa. Puesto que la obligación ha de ser cumplida
una sola vez, es necesario establecer ese orden. En nuestro Código
Civil, ese orden significa subsidiariedad de la responsabilidad del
fiador respecto de la del deudor principal. Lo dice con claridad el
artículo 1.822: El fiador sólo paga en caso de no hacerlo el deudor
principal. Se desprende además de la disposición contenida en el
art. 1.830, de acuerdo con el cual el fiador no puede ser compelido
a pagar al acreedor sin hacerse antes excusión de todos los bienes
del deudor”. (pp. 415 – 416).

2.3. Elementos de la fianza


2.3.1.Sujetos y capacidad

Hemos visto que las partes en este tipo de contratos son tres: el
acreedor, el deudor y el fiador; entre ellos se establecen las relaciones

429
Art. 3996 C: “El fiador no puede ser compelido a pagar al acreedor sin hacerse antes excusión de todos los
bienes del deudor”.
Art. 1870 C.
obligatorias, la que vincula al acreedor con el deudor se denomina
obligación principal u obligación asegurada; en cambio, la que une al
acreedor con el fiador se denomina obligación de fianza.

Aunque el contrato de fianza se celebra entre el acreedor y el fiador,


este contrato puede verse influido por la relación entre el fiador y el
deudor, como bien lo expresan los juristas alemanes ENNECCERUS Y
LECHMANN (1954, p. 801):

Es normal que el contrato de fianza se celebre entre el acreedor de


otro y el fiador, por ser las partes acreedora y deudora en la
relación accesoria de fianza. Sin embargo, la razón o causa
determinante de que alguien se obligue a pagar una deuda ajena
está en la relación que media entre fiador y deudor principal, que
deberá calificarse en cada caso según su propia naturaleza
(mandato, gestión de negocios, acto de liberalidad, etc.), con
independencia de la relación de fianza, que es la existente entre el
acreedor y fiador (citados por PUIG BRUTAU, 1982, p. 594 C).

En cuanto a la capacidad de los sujetos, en principio, todos deben tener


la capacidad de obrar o de ejercicio, mejor conocida como capacidad legal
en nuestro Código Civil. Con respecto al fiador, recordemos que el último
párrafo del art. 3653 C. dispone que “Puede ser fiador toda persona
capaz de obligarse salvo las excepciones determinadas por la ley”. Sobre
estas excepciones nuestro comentarista CUADRA ZAVALA (2004b, p.
728) nos aclara que están en la legislación civil argentina y el jurista
BENDAÑA GUERRERO (2008, p. 621), luego de precisarnos que se
encuentran en el art. 2011 del Código Civil de ese país nos enumera las
referidas excepciones430. Los profesores GUZMAN GARCIA & HERRERA

430
Art. 2011 del Código Civil argentino: “Todos los que tienen capacidad para contratar empréstitos, la tienen para
obligarse como fiadores, sin diferencia de casos, con excepción de los siguientes:
1. Los menores emancipados, aunque obtengan licencia judicial y aunque la fianza no exceda de quinientos
pesos.
2. Los administradores de bienes de corporaciones en nombre de las personas jurídicas que representaren.
ESPINOZA (2006) señalan que la capacidad [de ejercicio] “también
implica tener un patrimonio suficiente como para responder por la
prestación cuando el deudor principal incumpla, lo cual se deduce del
sentido del art. 3677…”431.

2.3.2. Objeto de la fianza

La obligación fiada, conocida también como obligación principal, es


presupuesto del contrato de fianza y el objeto de la fianza en principio no
puede diferir de esa obligación principal (arts. 3661 C)

3. Los tutores, curadores y todo representante necesario en nombre de sus representados, aunque sean
autorizados por el juez.
4. Los administradores de sociedades si no tuviesen poderes especiales.
5. Los mandatarios en nombre de sus constituyentes, si no tuviesen poderes especiales.
6. Los que tengan órdenes sagradas cualquiera que sea su jerarquía, a no ser por sus iglesias, por otros
clérigos, o por persona desvalida.
431
Art. 3677 C: “Cuando la cantidad por que se va a responder no pase de quinientos pesos, basta que el fiador
goce de un crédito indisputable de fortuna para tenérsele por abonado”.