Sistemas Religiosos: Derecho Musulmán

Los sistemas religiosos no constituyen una cuarta familia. No presentan las mismas características entre sí.

Derecho Musulmán:

 Base geográfica: Península Arábiga.

 Soporte religioso: El Corán.
 Fundador: Mahoma.

Siglo IV-V: Sociedad pre-Islámica constituida por tribus. La Meca era un centro religioso importante, hacia el siglo V, el
Santuario La Kaaba era una atracción para los peregrinos de diferentes religiosos. Este santuario recogía 360 figuras de
deidades de diversas religiones y de distintas épocas, entre ellas: sirias, egipcias, y católicas. Entre las tribus la idolatría
era común. La llegada de visitas de diferentes religiones impulsa el desarrollo de La Meca como ciudad. Prosperan
económicamente las familias cercanas al santuario. Rompe con la sociedad igualitaria que se había establecido,
caracterizada por no ser tendiente a acumular. Se resquebraja la ética tribal.

La sociedad tribal estaba organizada en diferentes jefaturas:

 Quid: persona que se ocupaba de la organización militar.

 Kabin: se ocupaba del culto de la tribu.
 Hakan: árbitro en los conflictos. La persona más vieja de la tribu era el que dirimía las controversias. Se rige por
la Ley del Talión: pone límite a la venganza privada, no se puede imponer un castigo mayor al mal recibido. El
Hakan decidía y quedaba como precedente obligatorio para conflictos futuros.

Las preocupaciones religiosas de las tribus respondían a situaciones inmediatas, por ejemplo: pedían por el retorno de
las caravanas. No se preocupaban por conflictos futuros, como por ejemplo: qué sucede después de la muerte.

Mahoma nace en la tribu Koraichitas. Es huérfano y por ende, lo cría su tío, muy influyente dentro de la tribu. Desde
pequeño se relaciona con la actividad de La Meca; a los 12 participa de las caravanas comerciales, lo que permite
relacionarse con cristianos y judíos. En una de las caravanas tiene una Relevación (similar a la de otros profetas):
atraviesa el desierto y sobre él lo sigue una nube, lo que se manifiesta como un signo de que es especial. A los 20 se casa
con una viuda rica, Jadiya, que organiza caravanas comerciantes, tiene poder en la tribu, es la primera en heredar los
bienes del marido.

En uno de los retiros de Mahoma, en el Monte Hira se le aparece el Arcangel Gabriel, Dios le dice que va a ser el último
profeta, y su misión es decirle a su pueblo que reconozca a Allah como el único Dios. Fundamento del Islam: reconoce la
existencia de religiones monoteístas y profetas anteriores, pero establece que Mahoma es el último profeta y debe
profesar esto en su tribu. Tiene que convertir una sociedad que adora objetos, en una que adore a un Dios físicamente
inexistente. Debe persuadir sobre elementos religiosos, hacer que crean en un Dios que no se ve, y la caída del negocio
de la Kaaba y el progreso de la tribu.

Su esposa se convierte en la primer creyente, y lo alienta a cumplir la misión, junto con los miembros más cercanos de la
tribu que pasan a llamarse Muslines (o Musulmanes). No se llaman Mahometanos porque sería una herejía, ya que se
equipararía al profeta a Dios. El Monoteísmo Islámico es mucho más fuerte porque se da en un contexto donde se
conocen el Cristianismo y el Judaísmo. El Islam se planta y la misión es más fuerte que la de los profetas anteriores, más
radical en cuanto a la adoración e identificación de otro tipo de objetos.

Encuentra resistencia por parte del resto de la tribu, se planea un atentado contra él, que es avisado por Allah, y así
comienza la Hégira, el éxodo de los nuevos creyentes de La Meca a Medina, para evitar la persecución e instalarse en un
entorno menos hostil. El asentamiento en Medina implica un cambio en la organización tribal, la nueva conformación es
la Umma (comunidad de creyentes), donde Mahoma es el jefe y actúa como Hakan. Desaparece el Kabin, porque no se
permite el culto, y desaparece el Quid, porque el ejército es de Allah. El único jefe reconocido es Allah y gobierna sin
intermediarios. Al hombre le queda la función de organizar lo indispensable. El ejército de Allah va a librar la Yihad
(guerra santa) ante los koraichitas (dura aprox.20 años). Desde Medina interesa difundir la religión, convertir al resto de
las tribus, para formar una gran comunidad unidad por la fé y gobernada por Allah. Con el retorno a La Meca, el Islam
empieza a tener creyentes y difundirse.

Características particulares:

 Sistema que se rige por la Religión.

 Las normas religiosas emanan de Allah y organizan la vida cotidiana.
 Derecho original, basado en el Corán.
 Independiente de cualquier otro sistema conocido.
 Se origina en la Alta Edad Media y por este motivo, sus instituciones resultan arcaicas.
 Fuerte carácter casuístico: se establece que todas las conductas humanas pueden encuadrar en 5 categorías:
1. Prohibidas
Allah dice que está mal, y la consecuencia es un castigo.
2. Obligatorias
3. Neutrales: Allah no dice que sean buenas, ni malas.
4. Censurables: están mal vistas.
5. Permitidas/Loables: sin ser obligatorias son deseadas.

DERECHO MUSULMÁN DERECHO CANÓNICO

-Derecho Revelado: parte de la Religión.
-No hay separación Derecho-Religión.
-No puede ser modificado por el Hombre, es un sistema
jurídico cerrado.
-Los trasgresores son pecadores e infractores de la Ley,
castigo en la vida terrenal y celestial. Aquel que discute las
normas es un hereje.
-Hecho por los hombres basado en el Dogma de la Iglesia.
-Es modificado por el Hombre.
-Discusión de las normas, pero no de los Dogmas.
-Mayor apertura a los concilios.
-Normas redactadas por alguien vinculado con Dios.

RD: El derecho musulmán es, como el derecho canónico, el derecho de una Iglesia en su sentido original aquel de una
comunidad de creyentes. El derecho musulmán es una parte integrante de la religión islámica; participa del carácter
revelado de ésta; no existe en consecuencia ninguna autoridad en el mundo que sea calificada para cambiarlo. Aquel
que no obedece al derecho musulmán es un pecador, que se expone a penas en el otro mundo; aquel que cuestione
una solución del derecho musulmán es un herético, que se excluye de la comunidad del Islam. La vida social en fin, se
integra para un musulmán solamente de las reglas de su religión, en donde el derecho musulmán constituye una parte
integrante.

RD: La Iglesia católica no solamente consideró inútil elaborar un derecho cristiano, para remplazar al derecho romano,
sino que consideró que no se encontraba autorizada para hacerlo. El derecho canónico no es un sistema de derecho
completo, destinado a remplazar al derecho romano; no ha sido más que un complemento del derecho romano o a de
los otros derechos “civiles”; su vocación fundamental consistió en la reglamentación de materias (organización de la
Iglesia, sacramentos, procedimiento canónico) que no son regulados por esos derechos. El derecho canónico no es de
ninguna forma un derecho revelado. Recurre indudablemente a los principios revelados de la fe y de la moral cristiana;
pero es una obra del hombre y no la palabra de Dios. La transgresión de sus reglas no significaba necesariamente para el
creyente cristiano sanciones en el otro mundo. Dentro de la observancia de los principios inmutables del dogma, es
incluso deseable que las autoridades eclesiásticas modifiquen el derecho canónico, ya sea para mejorar o para adaptarlo
a circunstancias variables de tiempo y de lugar.

Islam: Dogmas que sirven para fijar las creencias. La Sharía: es la Ley divina que regula la vida del musulmán, producto
de Dios por lo tanto es inmodificable. La Ley es la voluntad de Allah. La Umma no nace de un contrario social, sino de la
voluntad de Allah.

Fuentes del Derecho Musulmán

Pueden dividirse en dos:

 Las fuentes relevadas/primarias: el Corán y la Sunna.

 Las fuentes racionales/secundarias: el ijmâ y el qiyâs.

El CORÁN: contiene las Revelaciones de Allah, es un Libro Sagrado. Está compuesto por 114 suras (capítulos), que
establecen las creencias esenciales y las reglas que marcan la vida de los musulmanes. Las reglas cumplidas por todos los
musulmanes son llamadas Arkanes:

1. Profesión de fe: sólo hay un solo Dios, que es Allah, y su profeta es Mahoma.
2. Oración: cinco veces al día en dirección a La Meca.
3. Limosna: Dios es el propietario de los bines, y se los concede a los hombres que como muestra
de compasión y agradecimiento dan limosna.
4. Ayuno durante el mes del Ramadán.
5. Peregrinación a La Meca: al menos una vez en la vida.

Además, el Corán contiene un 5% de normas jurídicas:

 Penal: establece cinco delitos coránicos: el homicidio, la fornicación, el robo, el bandidaje (vandalismo), y la
calumnia.
 Comercial: se establece que está permitida la compra-venta y se prohíbe la usura (sin importar el valor del
interés).
 Estatuto personal: en materia de Relaciones de Familia: el hombre debe entregar una dote, y el límite son cuatro
esposas, puede elegir tener una sola si no puede conformar a las demás por igual. Cada uno mantiene la
administración y propiedad de sus bienes. Respecto al divorcio, el hombre puede hacerlo sin una causa, y la
mujer debe apelar a que el marido no las atiende a todas por conformar a todas por igual. La prueba son los
juramentos ante Allah, un creyente no le puede mentir a Dios. La diferencia es que la mujer no está equiparada
con el hombre, por ende debe jurar cinco veces. Es más fuerte el temor a Dios en el hombre.

RD: Constituido por el conjunto de revelaciones de Alá al último de sus profetas y enviados, Mahoma. Es
incuestionablemente la fuente primaria del derecho musulmán. Las disposiciones que contiene el Corán son
insuficientes para resolver las relaciones entre la comunidad musulmana. El contenido jurídico del Corán se encuentra
en un cierto número de versículos (llamados por los jurisconsultos islámicos “versículos legales”). La literatura jurídica
musulmana distingue los versículos que rigen el estatuto personal; los versículos relativos al “derecho civil”; los
versículos de carácter carácter penal; los versículos que reglamentan el procedimiento judicial; los versículos
“constitucionales”; los versículos relativos a la economía y a las finanzas y finalmente los versículos relativos al “derecho
internacional”.

La SUNNA: son relatos redactados como parábolas que indican el camino a seguir, dan cuenta de:

 Los dichos del Profeta: lo que dijo Mahoma.

 Los hechos del Profeta: lo que hizo.
 Los silencios del Profeta: lo que consintió tácitamente (conductas neutrales).

Es el modelo de vida del Profeta. Todo el sistema normativo del Corán se complementa con la Sunna.

RD: relata la manera de ser y de comportarse del Profeta, constituye una guía para los creyentes. Está constituida por el
conjunto de hadiths, es decir, las tradiciones relativas a los actos y propósitos de Mahoma. Dos grandes doctores del
Islam, El-Bokhâri y Moslem, en el siglo IX se dedicaron a elaborar un trabajo minucioso de búsquedas y de verificaciones
dogmáticas con el propósito de identificar los hadiths auténticos del Profeta, proporcionó de manera sólida los
fundamentos de la fe musulmana. Los hadiths se clasifican en auténticos, buenos y débiles. Solo los hadiths
considerados como auténticos pueden servir para la elaboración de reglas de derecho.

Idjma: interpretación infalible y unánime del Corán y la Sunna efectuada por los Ulemas (estudiosos de los textos
relevados). Se conocen a partir de los repertorios, “Libros Ficq”. Existen cuatro escuelas de interpretación:
  Hanefí: más liberal, constituye la interpretación oficial en Jordania, Egipto y parte de India.

RD: Escuela Hanefita: fundada por un discípulo de Koufa en Irak, Abou Hanifa nación en el año 80 de la hégira. Se
caracteriza por una relativa racionalidad en el método de búsqueda de soluciones aplicables en la especie y por su gran
prudencia en el uso de la tradición. El hanefismo se expandió de Irak a Egipto, a Siria, a Persia, a la India, a China y al Asia
Central. En la actualidad es una escuela dominante en Turquía, en las Repúblicas musulmanas de la antigua U.R.S.S., en
Jordania, en Siria, en Afganistán, en Pakistán, en India, en Bengala y tiene adeptos en el Magreb.

 Malequi: España musulmana, países del Norte de África.

RD: Escuela Malaquita: su líder, Malik Ibn Anas nació en el año 93 de la hégira. Es la más respetuosa de la costumbre de
Medina, ya que pondera el interés general y la finalidad de la ley religiosa. Se expandió en Egipto, en el Magreb, en
Sudán, en Kuwait, en Qatar, en Bahrein, en los Emiratos Árabes Unidos y sobre una parte de la costa oriental de la
península arábiga. El Malequismo tiene también adeptos en los países de África Occidental.

 Shafi: Marruecos y países de África.

RD: Escuela Chafe’ita: fundada por El Chafe’i quien nació en el año 150 del la hégira. Su teoría de la ciencia de las
fuentes del derecho persigue un ideal religioso y no parte de la observancia consciente de la práctica. Carece de los
conceptos necesarios para el análisis de la realidad jurídica y su aplicación, lo que le impide desarrollar una disciplina del
derecho autónoma. El chafeísmo tiene adeptos en Palestina, en Aden y en el sur de la península arábiga. Se puede
encontrar también adeptos en Pakistán, en Egipto, en Indonesia, en Malasia, en Ceylán, en las Filipinas, en la India y en
África Oriental.

 Hanbalí: más ortodoxo.

RD: Hanbalismo: fundada por Ahmad Ibn Hanbal quien nació en el 164 de la hégira, se le considera como la más rigurosa
de las escuelas, ya que está exclusivamente vinculada a la tradición. El hanbalismo se expandió hasta después del siglo
cuarto de la hégira, y es sino hasta el siglo séptimo de la hégira que apareció en Egipto. En la actualidad tiene adeptos en
Arabia Saudita y en algunas localidades de Irak y de Siria.

Mismos textos, hay lugares donde la interpretación es más severa que en otros. En el Corán se establece en una usma
que las diferencias de opinión en la comunidad son algo beneficioso. Se permiten distintos ritos de los mismos textos. En
determinado lugar los ulemas sí tienen un consenso unánime de esa interpretación. El juez religioso está obligado a
aplicar según el rito oficial de cada Estado, que lo conoce a través de los Libros del Ficq, no aplica directamente el Corán.
El Corán y la Sunna son aplicados directamente por los creyentes.

RD: La ijmâ que proviene del acuerdo unánime de los doctores de la ley, se emplea para profundizar y desarrollar la
interpretación legal de las fuentes escritas. Se le considera legítima por su vinculación al Corán y a la Sunna, adquiere
validez únicamente después de la muerte del Profeta y si ciertos supuestos son reunidos. La ijmâ puede ser elaborada
directa o tácitamente; la ijmâ tácita tiene un valor jurídico inferior. Para que una regla de derecho sea admitida como
ijmâ, no es necesario que la mayoría de creyentes se adhiera a ella o bien que responda al sentimiento unánime de los
miembros de toda la comunidad. La ijmâ no se confunde con la costumbre. La unanimidad que requiere la ijmâ es la de
las personas competentes: los fouqahâ (o jurisconsultos).

Quiyás: no es una fuente sino un método. Aplicación de la analogía para llenar los vacíos legales.

RD: El Corán, la Sunna y la Ijmâ son tres fuentes del derecho musulmán pero estas tres fuentes no tienen la misma
fuerza: el Corán y la Sunna son fuentes fundamentales. Es a partir de su texto que los doctores del Islam precisaron las
reglas del Fiqh. En la actualidad únicamente algunos grandes pensadores consultan directamente estas dos primeras
fuentes. Sin embargo, es apoyándose en estas fuentes de derecho primarias, así como sobre la doctrina, que los juristas
musulmanes buscaban aportar una respuesta a los temas contemporáneos.

RD: Los juristas islámicos, encargados de interpretar la ley, han recurrido al razonamiento por analogía. A través del
qiyâs han podido “combinar la revelación con la razón humana”. El qiyâs encuentra su legitimidad en el Corán y en la
Sunna. El razonamiento por analogía es considerado como un modo de interpretación y de aplicación del derecho: el
derecho musulmán está fundado sobre el principio de autoridad. Al admitir el razonamiento por analogía se posibilitó un
proceso racional de interpretación, aún cuando esta forma de razonamiento no pueda crear reglas de derecho
fundamentales comparables por su naturaleza a aquellas del corpus tradicional, elaborado en el siglo diez.

RD: Ni la costumbre, ni la jurisprudencia son fuentes de derecho. La jurisprudencia no vincula al juez. Las decisiones de
los qâdî, importantes cuantitativamente, no ha sido nunca considerarlas como fuentes de derecho por los juristas
islámicos y los “juicios no son más que soluciones morales indefinidamente revisables hacia una mejor”. Los juristas
musulmanes no clasifican formalmente la costumbre entre las fuentes de derecho, aún cuando a veces se le considera
para completar o precisar la aplicación de un principio o de una regla de derecho.

Se reconocen procedimientos para adecuar esto al momento contemporáneo:

 La Costumbre: no tiene status de fuente, sino que se usa para adecuar las fuentes a los problemas actuales. No
puede prohibir algo que la Ley Divina permite, ni puede permitir algo que la Ley Divina prohíba. Puede convertir
en obligatorio o prohibido alfo que es neutro o loable. Ej: liberación de esclavos, esta conducta neutral se vuelve
obligatoria.
 La Convención: permite a través de Estratagemas se hagan adecuaciones. Se pueden desarrollar situaciones
comerciales como: seguros y actividad bancaria (el interés deja de ser usura). Actividades comerciales
inexistentes en la Alta Edad Media. La compra-venta del Corán está prohibida, hay diferentes ediciones, puede
hacerse de un contrato de compra-venta, se hace una estratagema: por la relación comercial como
agradecimiento, el mejor regalo que puede efectuarse es el Corán, y la otra persona, inmensamente agradecido
regala de vuelta un objeto valioso o dinero. Estratagema: mutuo agradecimiento. La no retribución es un
problema de conducta, no es un buen musulmán.
 Hecho/Intervención del Príncipe: actividad regulatoria. Ordena lo que está regulado por el Derecho Musulmán.
Por ej: crea un registro donde se conocen los matrimonios.

RD: Costumbre: tiene una función de complementariedad del derecho musulmán: costumbres relativas al monto o a las
modalidades de pago de la dote, costumbres regulando el uso de aguas que circulan entre diferentes propietarios de
tierra, costumbres en materia comercial. El derecho musulmán clasifica las acciones del hombre en cinco categorías:
obligatorias, recomendadas, indiferentes, culpables, o prohibidas. La costumbre no puede permitir un comportamiento
que el derecho declara obligatorio o prohibir un comportamiento que el derecho declara obligatorio; pero puede
legítimamente ordenar una conducta que, conforme al sistema de derecho, es solamente aconsejable o permitida, o
puede llegar a prohibir una conducta que, según el derecho, considere como culpable o simplemente permitida.

RD: Convención: el derecho musulmán contiene muy pocas disposiciones obligatorias, y deja grandes espacios a la
iniciativa y a la libertad humana. Las convenciones, sin ser infiel al Islam, pueden aportar cambios significativos a las
reglas que propone, pero que no impone el derecho musulmán. La jurisprudencia de los países islámicos ha admitido de
esta forma que los cónyuges puedan, al momento de contraer matrimonio, convenir que la cónyuge pueda por si sola
repudiarse y ejercer una prerrogativa que es propia del cónyuge, o ejercer esta prerrogativa sí el marido no permanece
monógamo. Las posibilidades de evolución del derecho musulmán, por efectos de las convenciones privadas no son
menos considerables; debe admitirse que nada es más sencillo y clásico que concederle a los individuos la iniciativa
contractual, incluso si esta iniciativa contractual pueda recurrir a la pura ficción en la consecución de sus propósitos. En
esa forma la jurisprudencia de los países musulmanes ha podido, con relativa frecuencia intervenir en la especie; en este
contexto en Java se pudo recurrir a la idea que los cónyuges habían construido entre ellos una sociedad mercantil para
evadir el régimen matrimonial de separación de bienes previsto por el Corán y aplicar el sistema de la costumbre.

RD: Estratagemas jurídicas y ficciones: la Sharía impregnada de formalismo, exige el cumplimiento estricto de la letra de
la ley, más que de su espíritu. Numerosas reglas de derecho musulmán puedan ser privadas de sus efectos, siempre que
se evite transgredirlas directamente. Así, se permite la poligamia y el repudio de la mujer por el marido; pero se puede,
sin modificar estas reglas de derecho, desalentar tales prácticas acordando en favor de la mujer substanciales daños y
perjuicios, si ella es injustamente repudiada por su marido o si éste, vuelto polígamo, no observa el mismo trato que con
sus otras esposas. El mutuo con interés conforme al derecho musulmán está prohibido; pero esta se elude a través de
una doble venta, o incluso confiriéndole al mutuante, a título de garantía, el uso y goce de un bien de productos. Se
debe igualmente considerar que la prohibición del mutuo con interés concierne exclusivamente a las personas físicas, ya
que son las únicas que pueden cometer un pecado: a los bancos, a las casas de ahorro y a las sociedades se les libera de
esta prohibición. El arrendamiento de la tierra está prohibido; esta prohibición se elude a través de la noción de
asociación entre el arrendador y el arrendatario. Los contratos aleatorios, en particular el contrato de seguro, están
prohibidos; más sin embargo este pecado no se comete por quien percibe la prima; por lo que se contrata el seguro con
una compañía de seguros o con una persona física que no profese la religión islámica. La prohibición misma del seguro
desaparece en el caso de las mutualidades de seguro; el énfasis se pone sobre la premisa de solidaridad que la
operación involucra y que por ello se propicia su celebración; este contrato está muy lejos de estar prohibido.

RD: La intervención del soberano: el soberano es el servidor del derecho. No puede por lo tanto legislar. Sin embargo
dirige la política del Estado y debe vigilar en particular la buena administración de la justicia. El derecho musulmán
reconoce la legitimidad de las medidas reglamentarias que pueden ser tomadas a este respecto por las autoridades. Han
reglamentado verbi gratia a los qâdî para que apliquen en uno o en otro ámbito de derecho, la solución que ha sido
aceptada por un rito en lo particular: la posibilidad ha podido así ser admitida en numerosos países para que la mujer
pueda obtener un divorcio judicial en diversos supuestos admitidos por diferentes ritos. Existen otros supuestos en
donde se deja de aplicar la estricta ortodoxa. Paralelamente a las medidas que resultaban irreprochables conforme a los
preceptos del islámico, los soberanos han debido adoptar otras medidas que rebasan con exceso la competencia que se
les reconoce por esos principios.

En todos los estados musulmanes se aplica la Sharía. Son Estados confesionales (establecido en la Constitución). La
situación de la aplicación de la Sharía es diferente según el Estado y la época. La Sharía rige siempre el Estatuto
Personal, mientras que el Derecho Laico (fundado en la religión, no chocan con la Sharía) se encarga de aspectos
penales, administrativos y tributarios. En los países con predominio de la Sharía, la aplicación del Derecho Laico es
reducida, ya que se rigen prioritariamente por la Sharía. Siempre va a haber dos jurisdicciones: la jurisdicción religiosa y
la jurisdicción del Estado, lo que va a variar es el tamaño de cada una de ellas. Los jueces religiosos son los Cadíes que
aplican el idjma, siguendo el rito oficial de cada Estado. Los jueces laicos son los Tribunales del Estado, no utilizan Sharía,
sino que siguen el rito oficial.

La Sharía funciona en todos los Estados musulmanes, el problema se manifiesta cuando los musulmanes residen en otro
país que no es musulmán. La única ley válida para ellos es la Sharía, por ende su vida se va a estructurar en torno a ella.
Si se efectúan soluciones de la Sharía que choquen con el orden público del Estado, recurren a tribunales clandestinos.
Las decisiones del Tribunal del Estado son las oficiales, los religiosos son clandestinos, cuando los asuntos chocan con las
normas del Estado, debe regir la Ley del Estado. No importa lo que diga el Estado (castigo) porque el musulmán
considera que le tiene que ser fiel a Dios. Tampoco reconocen las pruebas, porque los testigos son humanos, solo
admite los juramentos.
El Derecho Laico depende del momento más o menos religioso que atraviese el Estado. Toma sistemas del Common Law
(Egipto). En otros casos se ha receptado la Codificación de la Flia.Romano-Germánica (Túnez, Turquía). Sin importar el
Estado, no cambia que el Estatuto Personal es la Sharía. Se reconoce constitucionalmente que el Jefe de Estado es Allah,
y toda la organización funciona como organización administrativa. Los órganos de gobierno intervienen en una parte. En
los Estados más fundamentalistas los jefes aplican en más ámbitos la Sharía. La creación del Nuevo Estado Islámico: la
Umma concebida como un Imperio que se expande, existe un solo Dios, no puede haber libertad de culto.