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UNIVERSITÉ D’ALGER I

FACULTÉ DES SCIENCES ISLAMIQUES


DÉPARTEMENT DROIT ET CHARIA

LES NORMES JURIDIQUES


RÉGISSANT LE DROIT FAMILIAL
SELON IBN ‘ABD EL-BARR AL-MÂLIKI
Comparaison avec le code de la famille algérien

Thèse présentée en vue de l’obtention d’un diplôme de magister en


sciences islamiques – spécialité : droit et charia

LE RÉSUMÉ

Présenté par : Directeur de thèse :

Année universitaire
1438 – 1439
2017 – 2018
RÉSUMÉ DE LA THÈSE

Louange à Allah, Seigneur des mondes. Que les éloges d’Allah soient
sur notre Prophète Mohamed, ainsi que sur sa famille, ses Compagnons et
ses frères jusqu’au Jour dernier.

Les normes juridiques permettent d’harmoniser un ensemble de


jugements disparates appartenant à la même branche du droit canon
(fiqh), facilitant ainsi aux chercheurs l’accès à ces jugements. Parmi ces
normes, il y a celles qui régissent les relations familiales. Al-Hâfiz Ibn Abd
El-Barr, à travers ses écrits, étant l’auteur qui a le plus contribué à les
rassembler, j’ai consacré ma thèse de magister à les recenser. J’ai intitulé
ce travail :

Les normes juridiques régissant le droit familial selon Ibn ‘Abd


El-Barr Al-Mâliki : comparaison avec le code de la famille algérien

Cette recherche se compose d’une introduction, de trois chapitres et


d’une conclusion.

– Dans l’introduction, j’ai expliqué l’importance de l’étude ; les


raisons motivant le choix du sujet ; la problématique de la thèse ; les
travaux antérieurs ; les buts de l’étude ; la méthode appliquée ; le plan de
recherche et les difficultés que j’ai rencontrées.

– Le premier chapitre contient une biographie sommaire d’Ibn Abd


El-Barr ; une présentation de trois de ses ouvrages de droit canon :
"at-Tamhîd", "al-Istidkâr" et "al-Kâfî" ; une définition de la norme
juridique et du principe de droit ; la méthode d’Ibn Abd El-Barr dans la
fixation des normes juridiques ; et l’indication de la place de la famille
dans la loi islamique et dans le code de la famille algérien.

– Dans les deuxième et troisième chapitres, qui constituent le cœur


de l’étude, j’ai mentionné les normes juridiques, dégagées des ouvrages
d’Al-Hâfiz Ibn Abd El-Barr, relatives à la famille et les ai comparées au
code algérien de la famille.

J’ai appliqué, pour ce travail, la méthode inductive partielle et


sélective, et adopté une approche reposant sur la comparaison et le
principe de prééminence (tarjîh). J’ai rarement eu recours à la méthode
déductive.
Pour appréhender chacune de ces normes, j’ai suivi ces étapes :
1– établir leur authenticité ; 2– citer la formulation que Ibn Abd El-Barr
en a faite ainsi que les autres docteurs du malékisme qui les ont
appliquées ; 3– en expliquer les termes ambigus ; 4– en donner le sens et
les preuves religieuses qui les soutiennent ; 5– les comparer aux préceptes
équivalents du code algérien de la famille, puis donner la primauté à la
norme que je juge la plus juste ; 6– mentionner les cas d’espèce que Ibn
Abd El-Barr a répertoriés dans ses ouvrages.

Je n’ai pas suivi une doctrine particulière dans la taxinomie de ces


normes. Je les ai classées selon les étapes du contrat de mariage : sa
signature, son éventuelle rupture et ses effets.

Ce travail de recherche m’a permis de dégager un certain nombre de


conclusions et de recommandations que voici :

I– CONCLUSIONS

1– Les ouvrages d’Al-Hâfiz Ibn ‘Abd El-Barr renferment encore une


multitude de normes juridiques, dont certaines concernent le code de la
famille. Or, les chercheurs ayant entrepris de recenser les règles et les
principes du droit islamique (fiqh) cités dans ses œuvres ont oublié de les
mentionner. Cela nous encourage à continuer ce travail en regroupant les
normes juridiques régissant chacune des branches du droit canon
musulman : les prescriptions religieuses et les affaires sociales.

2– Les normes juridiques ont pour fonction de structurer différents


cas d’espèce apparaissant dans les livres du droit canon. Elles facilitent
ainsi aux étudiants l’étude du fiqh et leur permettent de trouver un
ensemble de cas pratiques relatifs à ses différentes branches. En
enseignant ces normes au commun des gens, en particulier celles relatives
aux relations matrimoniales, chacun des deux époux connaîtra ses droits
vis-à-vis de l’autre, et ainsi, nous verrons moins de conflits et davantage
de concorde dans la société.

3– Les avis juristes divergent sur la définition de la règle de droit, de


la norme juridique et ce qui les différencie. En outre, certains docteurs
donnent à la norme juridique des appellations autres que celles qu’on
utilise habituellement. J’ai essayé de formuler une définition réunissant
tous ces concepts.
4– Le code algérien de la famille n’applique pas systématiquement la
doctrine malékite dans les questions qu’il traite. Dans certaines de ses
dispositions, il recourt à des opinions incorrectes et singulières : à titre
d’exemple, la présence du père de l’épouse, lors de la conclusion du contrat
de mariage, n’est plus exigée. Dans d’autres cas, comme celui de la
polygamie, il impose des conditions que nul juriste musulman ne soutient.
Il aurait été préférable pour le législateur, d’adopter, en cas de
non-conformité avec le malékisme, la doctrine de la majorité des savants
(al-djoumhour), car elle est plus susceptible d’être proche de la vérité
qu’une opinion que seul une école défend.

5– Contrairement à ce qu’on prétend, Ibn Abd El-Barr fut un adepte


de la doctrine malékite. En voici les preuves :

a – Ses travaux sur le "Mouwatta" de l’Imam Mâlik : il l’a commenté ;


réuni les ajouts et les différentes versions ; continué les chaînes
interrompues des hadiths et étudié les narrateurs.

b– Il a rédigé deux ouvrages de droit canon dans lesquels il a appliqué


les principes du malékisme aux cas d’espèce. Il s’agit de "Al-Kâfî fî al-fiqh
‘alâ madhab ahl al-Madîna" et de "Ikhtilâf ashâb Mâlek Ibn Anas wa
ikhtilâf riwayâtihim ‘anhou".

c- Lorsqu’il étudiait une question juridique, il avait pour habitude de


dire : « voici la doctrine soutenue par notre école », « certains de nos
condisciples disent », et d’autres expressions faisant référence à la
doctrine malékite.

II– RECOMMANDATIONS

1– Continuer à extraire les normes juridiques formulées par Ibn Abd


El-Barr touchant les autres branches du fiqh, comme les ventes, les
infractions, la justice… puis les comparer à la législation algérienne.
Il serait également bien pensé d’élargir cette étude aux autres chefs
d’écoles et aux autres systèmes juridiques séculiers.

2– Combler les vides juridiques existant dans le code algérien de la


famille : à titre d’exemple, l’autodamnation (al-li’ân) ne figure dans aucun
de ses articles de loi. Nous proposons aussi de revoir certains
amendements qui y ont été apportés comme la suppression du tuteur des
conditions essentielles du contrat de mariage, la restriction de la
polygamie, et certains articles relatifs à la répudiation et au khol’ (divorce
par consentement mutuel) 1. Le Président de la République, Monsieur
Abdelaziz Bouteflika, a d’ailleurs appelé le gouvernement à maintes
reprises, notamment lors de la cérémonie du 8 mars 2015, à réviser le code
de la famille. Mais jusqu’à présent, aucune modification n’y a été apportée.

3– Lorsqu’on effectue des études de droit comparé, on a l’habitude de


les restreindre aux systèmes juridiques islamiques. Or, nous proposons
d’élargir cette approche aux législations séculières qui disent s’inspirer de
la charia pour vérifier l’exactitude de cette prétention, et constater la
profondeur de l’abîme qui sépare la Loi de Dieu des lois des hommes. Les
législations séculières ont beau être sages, justes et rigoureuses, elles
demeurent néanmoins imparfaites, nécessitant sans cesse modifications,
amendements et abrogations.

4– Consacrer davantage d’efforts à la diffusion de l’héritage


intellectuel légué par ce grand érudit, en éditant ses ouvrages qui sont
toujours à l’état de manuscrits. Ibn Abd El-Barr possédait un trait rare
chez les ulémas, il embrassait de son savoir encyclopédique toutes les
matières de la science islamique.

Gloire à Toi, ô Seigneur ! Je Te loue, je témoigne qu’il n’y a d’autres


dieux que Toi, je me repens et j’implore Ton pardon. Que les prières et le
salut d’Allah soient sur notre prophète Mohamed. Notre dernière
invocation est : louange à Dieu, Maître de l’univers !

1Khol’ (‫ )ﺧﻠﻊ‬: contrat par lequel la femme rachète sa liberté moyennant une compensation acceptée en
justice par l’époux, et qui est ordinairement le remboursement de la dot. NDT