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Estudos em homenagem ao
Professor Gilberto Giacoia
DIREITO E JUSTIÇA:
Estudos em homenagem ao
Professor Gilberto Giacoia
Curitiba
2016
DIREITO E JUSTIÇA: Estudos em homenagem ao Professor Gilberto Giacoia
Accácio Cambi / Adolfo Mamoru Nishiyama / Alencar Frederico Margraf / Cláudio Smirne Diniz /
Clayton Maranhão / Eduardo Cambi / Eduardo Diniz Neto / Emerson Garcia / Emili Cristina de Freitas
de Arruda / Eroulths Cortiano Junior / Fábio André Guaragni / Fernando de Brito Alves / Fernando
Martins Maria Sobrinho / Fredie Didier Jr / Guilherme Freire de Barros Teixeira / Jacinto Nelson de
Miranda Coutinho / João Eder Furlan Ferreira de Souza / José Laurindo de Souza Netto / Lenio Luiz
Streck / Luiz Edson Fachin / Luiz Guilherme Marinoni / Manoel Caetano Ferreira Filho / Marcelo
Paulo Maggio / Mário Luiz Ramidoff / Mateus Bertoncini / Maurício Cirino dos Santos / Mauro Sérgio
Rocha / Murillo José Digiácomo / Odoné Serrano Júnior / Olympio de Sá Sotto Maior Neto / Oswaldo
Giacoia Junior / Paula Sarno Braga / Paulo César Busato / Paulo Sérgio Markowicz de Lima / Priscila
Sutil de Oliveira / Rafael de Lazari / Rodrigo Régnier Chemim Guimarães / Romeu Felipe Bacellar
Filho / Ronaldo Antonio Botelho Junior / Samia Saad Gallotti Bonavides / Soraya Saad Lopes / Susana
Ynes Castañeda Otsu / Thadeu Augimeri de Goes Lima / Valter Foleto Santin
Organizadores:
Eduardo Cambi
Alencar Frederico Margraf
Impressão
Imprensa Oficial do Estado do Paraná
2016
Ficha catalográfica
698 p.
Vários autores.
CDU 34(81)
Accácio Cambi
Desembargador aposentado e Conciliador voluntário do TJ-PR. Especialista
em Processo Civil.
Clayton Maranhão
Desembargador do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná e Professor
Adjunto de Direito Processual Civil na Faculdade de Direito da Universidade
Federal do Paraná. Mestre e Doutor em Direito.
Eduardo Cambi
Pós-doutor em Direito pela Università degli Studi di Pavia. Doutor e
mestre em Direito pela Universidade Federal do Paraná (UFPR). Professor
da Universidade Estadual do Norte do Paraná (UENP) e da Universidade
Paranaense (UNIPAR). Promotor de Justiça no Estado do Paraná. Assessor da
Procuradoria Geral de Justiça do Paraná. Membro colaborador da Comissão
de Direitos Fundamentais do Conselho Nacional do Ministério Público
(CNMP). Coordenador Nacional do Projeto João Cidadão de Educação em
Direitos Humanos do CNMP. Coordenador Estadual do Movimento Paraná
Sem Corrupção. Coordenador Estadual da Comissão de Prevenção e Controle
Social da Rede de Controle da Gestão Pública do Paraná. Diretor Financeiro
da Fundação Escola do Ministério Público do Estado do Paraná (FEMPAR).
Diretor de Pesquisa do Instituto Paranaense de Direito Processual. Diretor de
Pesquisa do Instituto Paranaense de Direito Processual (IBDP). Foi assessor
de Pesquisa e Política Institucional da Secretaria de Reforma do Judiciário do
Ministério da Justiça (2012-2014).
Emerson Garcia
Doutor e Mestre em Ciências Jurídico-Políticas pela Universidade de Lisboa.
Especialista em Education Law and Policy pela European Association for
Education Law and Policy (Antuérpia – Bélgica) e em Ciências Políticas e
Internacionais pela Universidade de Lisboa. Membro do Ministério Público do
Estado do Rio de Janeiro, Consultor Jurídico da Procuradoria Geral de Justiça
e Diretor da Revista de Direito. Consultor Jurídico da Associação Nacional dos
Membros do Ministério Público (CONAMP). Membro da American Society of
International Law e da International Association of Prosecutors (Haia – Holanda).
Mateus Bertoncini
Procurador de Justiça do Estado do Paraná junto à Procuradoria de Justiça
Cível especializada na defesa do patrimônio público. Pós-doutor em Direito
pela Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC). Doutor e Mestre em
Direito do Estado pela Universidade Federal do Paraná (UFPR). Professor do
Curso de Mestrado em Direito do Curso Universitário Curitiba – UNICURITIBA.
Líder do Grupo de Pesquisa “Ética, direitos fundamentais e responsabilidade
social”. Professor de Direito Administrativo da Fundação Escola do Ministério
Público do Paraná (FEMPAR).
Maurício Cirino dos Santos
Promotor de Justiça, membro da Coordenadoria de Recursos Criminais do
Ministério Público do Estado do Paraná. Mestre em Criminologia Crítica e
Segurança Social pela Università degli Studi di Padova e Alma Mater Studiorum
Università di Bologna, Itália. Professor do Instituto de Criminologia e Política
Criminal – ICPC.
Rafael de Lazari
Doutor em Direito Constitucional pela Pontifícia Universidade Católica de
São Paulo - PUC/SP. Mestre em Teoria do Estado pelo Centro Universitário
“Eurípides Soares da Rocha”, de Marília/SP - UNIVEM. Professor convidado
de Pós-Graduação, da Escola Superior de Advocacia e de Cursos preparatórios
para concursos públicos e exame da Ordem dos Advogados do Brasil.
Membro da Comissão Estadual de Direito e Liberdade Religiosa da OAB/SP.
Autor, organizador e participante de inúmeras obras jurídicas. Palestrante no
Brasil e no exterior. Advogado e consultor jurídico.
Apresentação da Obra..................................................................... 31
1. Considerações introdutórias............................................................... 47
2. Elementos estruturais de proteção dos direitos fundamentais no
Brasil e as garantias constitucionais........................................................ 50
3. O exercício da jurisdição constitucional diante da proteção dos
direitos fundamentais e das garantias constitucionais: três casos
paradigmáticos . ..................................................................................... 53
3. 1. Mandado de Segurança Coletivo 33.782 / RJ, cuja decisão
liminar monocrática foi divulgada no DJE de 02/10/2015................. 53
3. 2. Recurso Extraordinário 592.581/RS, julgado pelo Plenário da
Corte em 13/08/2015........................................................................ 55
3. 3. ADI 5.127, julgada pelo Plenário da Corte em 15/10/2015....... 56
4. Referências.......................................................................................... 58
Promoção e Proteção dos Direitos Fundamentais na Constituição de 1988
(Emerson GARCIA).................................................................................... 59
1. Introdução........................................................................................... 59
2. Plasticidade formal.............................................................................. 61
3. Simbolismo.......................................................................................... 63
4. Projeção na realidade......................................................................... 66
5. Epílogo................................................................................................ 68
6. Referências.......................................................................................... 69
1. Introdução........................................................................................... 71
2. Noção e elenco tradicionais das fontes do direito.............................. 71
3. Fundamentos gerais para uma aproximação sócio-jurídica (teoria
pluralista) das fontes do Direito: critérios de reconhecimento............... 74
3.1. Fontes como formas de manifestação do Direito no ambiente
pluralista: o elenco revisitado............................................................ 78
a) O direito internacional e comunitário........................................... 79
b) A doutrina...................................................................................... 80
c) A jurisprudência............................................................................. 83
d) O costume..................................................................................... 83
e) Fonte negocial............................................................................... 86
f) Equidade........................................................................................ 87
4. Conclusão............................................................................................ 90
5. Referências.......................................................................................... 92
1. Introdução......................................................................................... 115
2. Breves notas sobre o Controle Concentrado de Constitucionalidade
Brasileiro............................................................................................... 117
3. Dimensões do Design Institucional do STF....................................... 119
4. A Legitimidade nas Decisões do STF: Requisitos............................... 123
5. Considerações Finais......................................................................... 129
6. Referências........................................................................................ 130
1. Problemática..................................................................................... 173
2. Referências........................................................................................ 182
Crianças e adolescentes sujeitos de direitos (Olympio de Sá SOTTO MAIOR
NETO).................................................................................................... 183
1. Congratulações................................................................................. 183
2. Necessidade de conhecimento, respeito e implantação do Estatuto
da Criança e do Adolescente................................................................. 184
3. Da responsabilização dos adolescentes pela prática de atos
infracionais . ......................................................................................... 187
4. Educação: um direito a ser implememtado...................................... 190
5. À guisa da conclusão......................................................................... 202
1. Introdução......................................................................................... 203
2. O enunciado da Súmula Vinculante 12 do STF.................................. 203
3. Os motivos determinantes da SV 12 (ratio decidendi)...................... 204
4. Modulação dos efeitos no controle difuso de constitucionalidade.. 208
5. Distinção de casos e não aplicação da SV 12 (distinguishing)........... 209
6. Reafirmação dos precedentes mediante reiterada aplicação da SV a
casos subsequentes.............................................................................. 211
7. Para concluir...................................................................................... 215
8. Referências........................................................................................ 215
1. Introdução......................................................................................... 217
2. Evolução do Direito........................................................................... 219
3. Estado Democrático.......................................................................... 222
3.1. Falácia Politicista....................................................................... 224
3.2. Concepção Filosófico-Humanitária........................................... 225
4. Proteção............................................................................................ 226
4.1. Proteção da Sociedade............................................................. 228
5. Liberdades Públicas .......................................................................... 230
5.1. Direitos Humanos..................................................................... 232
6. Jurisdição.......................................................................................... 235
6.1. Política Judiciária...................................................................... 238
6.2. Direitos Coletivos...................................................................... 240
7. Considerações Finais......................................................................... 242
8. Referências........................................................................................ 244
PARTE II – A BUSCA PELA CONSOLIDAÇÃO DO ESTADO DEMOCRÁTICO
DE DIREITO........................................................................................... 247
1. Introdução......................................................................................... 249
2. O surgimento da sociedade da informação e a emergente
necessidade do acesso à Internet........................................................ 250
3. Breve panorama da adoção das Tecnologias da Informação e
Comunicação (TIC) no âmbito brasileiro............................................... 253
4. O Marco Civil da Internet, a universalização do acesso à Internet
e a delimitação da “função social da rede”........................................... 254
5. O papel da Emenda Constitucional n. 85/2015 e a
constitucionalização do direito de acesso à Internet.......................... 259
6. Conclusão.......................................................................................... 260
7. Referências........................................................................................ 261
1. Introdução......................................................................................... 265
2. A ética na Administração Pública...................................................... 266
3. O Estado Democrático de Direito e os princípios consectários......... 271
4. Referências........................................................................................ 281
1. Introdução......................................................................................... 297
2. Obstáculos à transparência............................................................... 299
3. Fundamentos.................................................................................... 300
4. A divulgação de informações pelos meios eletrônicos..................... 306
5. O papel do Ministério Público na construção da transparência
administrativa....................................................................................... 307
6. Conclusão.......................................................................................... 308
7. Referências........................................................................................ 309
1. Introdução......................................................................................... 347
2. Governança no setor público............................................................ 348
3. Fortalecimento dos controles interno e externo............................... 349
4. Ampliação da transparência e do controle social............................. 355
4.1. A necessidade de criação do Conselho de Gestão Fiscal.......... 357
4.2. Acesso universal para o controle da execução orçamentária... 359
5. Aperfeiçoamento da atuação do Ministério Público no combate à
corrupção.............................................................................................. 367
6. Conclusão.......................................................................................... 375
7. Referências........................................................................................ 376
1. Problemática..................................................................................... 421
2. Referências........................................................................................ 436
1. Introdução......................................................................................... 437
2. A origem do problema. Nascimento da dupla via............................. 439
3. As medidas de segurança e o processo de construção de uma
fraude de etiquetas............................................................................... 442
4. Uma segunda etapa das medidas de segurança. O fim do abuso?... 446
5. O que resta do perigo: periculosidade criminal como fundamento
das medidas de segurança e enfermidades tratadas de modo punitivo
no dia de hoje....................................................................................... 448
5.1. A pior posição frente ao direito penal de medidas de
segurança por prazo indeterminado: os semi-imputáveis............... 449
5.2. A ridícula postura ante a realidade da drogadicção.................. 452
5.3. Os perigos da orientação da neurociência................................ 455
6. Considerações finais.......................................................................... 464
7. Referências........................................................................................ 465
1. Introdução......................................................................................... 485
2. Considerações iniciais sobre a audiência de apresentação............... 485
2.1. O procedimento............................................................................. 486
3. A obrigatoriedade da audiência de apresentação do preso.............. 488
3.1. Valor supralegal e eficácia imediata do Pacto de São José
da Costa Rica.................................................................................... 488
3.2. O reconhecimento da obrigatoriedade da audiência de
apresentação pelo Supremo Tribunal Federal................................. 489
3.3. Os efeitos da desconformidade do processo com a
obrigatoriedade da audiência de custódia...................................... 491
4. Desafios e perspectivas para os aplicadores do direito.................... 492
4.1. A audiência de custódia e a motivação dos decretos prisionais.. 492
4.2. Os limites da cognição na audiência de custódia...................... 493
5. Conclusão.......................................................................................... 494
6. Referências........................................................................................ 495
1. Introdução......................................................................................... 497
2. Audiência de Custódia e sua efetividade.......................................... 498
3. À guisa da conclusão ........................................................................ 508
4. Referências........................................................................................ 509
1. Introdução......................................................................................... 511
2. Origem do Júri, histórico e regramento no Brasil.............................. 511
3. Princípios constitucionais do Tribunal do Júri................................... 513
4. A formação da lista anual de jurados e democracia.......................... 519
5. Variados aspectos sobre o veredicto do júri..................................... 520
6. A transcendentalidade do julgamento dos jurados.......................... 523
7. Conclusão.......................................................................................... 524
8. Referências........................................................................................ 524
A Legitimidade Recursal de Decisões Absolutórias pelo Ministério Público
no Processo Penal Brasileiro (Rodrigo Régnier Chemim GUIMARÃES)...... 527
1. Introdução......................................................................................... 527
2. Seguir o modelo norte-americano pode ser um tiro no pé: a
equivocada inspiração na doutrina da proibição de “risco duplo”....... 529
3. A desconsideração da dupla face dos direitos fundamentais:
proibição de excesso e proibição de proteção insuficiente.................. 537
4. A equivocada pretensão de embasar a tese na Constituição da
República Brasileira............................................................................... 543
5. A equivocada pretensão de embasar a tese no Pacto de San José
da Costa Rica. ....................................................................................... 547
6. Da necessidade de se ampliar a possibilidade recursal da defesa
em sede de condenação proferida em grau de apelação..................... 553
7. Conclusões........................................................................................ 556
8. Referências........................................................................................ 559
1. Introdução......................................................................................... 597
2. Conceito do instituto e sua aplicação............................................... 598
3. Evolução histórica do instituto. ....................................................... 599
4. As inovações adotadas pelo C. P. CIVIL/2015 ................................... 600
4.1. A opção do autor, manifestar-se, na petição inicial, pela
realização ou não da audiência de conciliação (art. 319, inc. VII)... 600
4.2. Audiência prévia de conciliação antecede a contestação da
ação (art. 334)................................................................................. 602
4.3. Falta de interesse na realização da audiência de conciliação
(arts; 334, par. 6º, e 335, inc. II)....................................................... 603
4.4. Obrigação de as partes a comparecerem a audiência prévia
(art. 334, par. 8º)............................................................................. 604
4.5. Ausência das partes na audiência de conciliação; ato
atentatório à dignidade da justiça; obrigação de pagar multa
(art. 334, par. 8º) . ........................................................................... 604
4.6. Criação do cargo de conciliador remunerado (art. 167-173).... 606
4.7. Conciliador voluntário (par. 1º do art. 169).............................. 608
5. Conclusão.......................................................................................... 609
6. Referências........................................................................................ 610
1. Introdução......................................................................................... 613
2. O papel da constituição no ordenamento jurídico brasileiro............ 614
3. Os princípios processuais na Constituição Federal de 1988.............. 615
4. A adequação do novo Código de Processo Civil aos princípios
processuais constitucionais................................................................... 616
5. O princípio constitucional da motivação das decisões judiciais no
novo Código de Processo Civil.............................................................. 619
6. Referências........................................................................................ 623
Tutela Contra o Ilícito: uma análise sobre o artigo 497, parágrafo único do
CPC/2015 (Luiz Guilherme MARINONI)................................................... 649
1. Introdução......................................................................................... 667
2. Reflexos na determinação da competência...................................... 667
2.1. Competência internacional e eleição de foro exclusivamente
estrangeiro....................................................................................... 668
2.1.1. O foro de eleição estrangeiro em contrato internacional e sua
abusividade no CPC-2015. .............................................................. 668
2.1.2. O foro de eleição exclusivamente estrangeiro em contrato de
adesão e sua abusividade na Lei do Marco Civil da Internet........... 671
2.2. Competência interna dos Juizados Especiais............................ 672
3. Natureza jurídica do (judicial) notice and take down. Análise
crítica.................................................................................................... 673
4. Tutela provisória de urgência satisfativa (antecipada)...................... 677
5. Exibição antecipada (incidental ou autônoma) de registros de conexão
ou de acesso a aplicações de internet.................................................. 680
6. Referências........................................................................................ 682
31
excelência, conseguiu autorização para iniciar seu Programa de Doutorado,
sendo o primeiro curso desse gênero no interior do Paraná.
32
Homenagem a Gilberto Giacoia
33
Tolerância, persistência, compromisso e senso democrático servem
de fio condutor da energia gerada por todos nós, procuradores e promotores
de Justiça, para transformar-se em corajosa vontade de realização.
Aquele menino talentoso e promissor cresceu, sobremodo
enaltecendo o honrado nome da sua família e projetando sua cidade, seu
estado e seu país ao edificar vida exemplar.
Enobrece particularmente o nosso Ministério Público, com virtudes
raramente enfeixadas num único e mesmo ser humano.
A homenagem que agora, mui merecidamente, lhe prestam outras
nobilíssimas vozes da Instituição e das letras jurídicas nacionais, tem o tom
da oportunidade e da contemporaneidade, grafando, indelevelmente nos
anais da história que hoje se registra, o tributo autêntico de reconhecimento
e agradecimento.
Nasce uma obra com força científica, abordagens atuais e palpitantes,
sobremodo enriquecendo nossa literatura jurídica e respeitando, pela
sua essência e conteúdo, a exata estatura moral, intelectual e cultural do
homenageado.
Merecida a homenagem, pois, em meio a tantos méritos que ela
encerra, na simplicidade do verso de Mário Quintana ao lembrar que 'São
os passos que fazem o caminho' uma bela imagem da magnífica trajetória
do admirado Gilberto Giacoia pela vida, pela academia, pelo serviço público,
por onde passa enfim, pois a faz com passos seguros, firmes, exemplares,
sempre impulsionados por inquebrantável fé cristã, força motriz de uma
infindável benquerença e de imensurável amor por todas as criaturas, num
caminhar que o torna personagem realmente merecedor dessa homenagem.
Conquanto palavras, tão só elas, não permitam traduzir com exatidão
a importância, o merecimento, a justiça e o quê de mais relevante contenha
o tributo que a obra representa, a honra de também saudar o homenageado,
em superando a timidez, a ousadia e a consciência da limitação ao desafio,
abre ensejo de se lhe entregar o mais fraterno, carinhoso e respeitoso dos
abraços, aqui impresso ao conhecer dos pretéritos, dos contemporâneos
e dos pósteros, como expressão de profunda admiração e permanente
reconhecimento pelo exemplo de homem, de amigo e de colega.
Parabéns, honrado Gilberto Giacoia!
34
Homenagem da Fundação Escola do Ministério Público
ao professor Gilberto Giacoia
35
Menção do Procurador-Geral da República
Homenagem ao Procurador-Geral de Justiça
Gilberto Giacoia
36
Homenagem da Universidade Estadual
do Norte do Paraná - UENP
O Prof. Dr. Gilberto Giacóia por toda a sua história na docência é uma
daqueles poucos grandes homens que não semeiam para si, mas para a causa
da humanidade. Ao generosamente oferecer, oblato, sua vida pela construção
de um mundo mais justo e fraterno, inscreveu seu nome na memória perene
dos que consigo, acreditam em um futuro melhor para todos.
37
Homenagem da Associação Paranaense do Ministério
Público ao Procurador-Geral de Justiça Gilberto Giacoia
38
Instituição como importante instrumento para construção de uma sociedade
livre, igualitária, justa e solidária.
39
Homenagem dos ex-alunos ao Professor Gilberto Giacoia
40
Há que se reconhecer que alguém se torna especial ou notável
pelas escolhas que faz, pelos caminhos que decide trilhar. Se esta opção
for nobre, a notabilidade também o será, principalmente se este alguém
se doar plenamente para o ideal em que acredita, verdadeira aplicação do
pensamento do sábio chinês Kuan-Tzu (século VII, a.c.):
“Se teus projetos são para um ano, semeia o grão; se são para 10
anos, plante uma árvore; se são para 100 anos, instrua o povo. Semeando
uma vez o grão, colherás uma vez; plantando uma árvore, colherás 10 vezes;
instruindo um povo, colherás 100 vezes.”
41
Obrigatoriedade da Ação Penal Pública e In Dubio Pro Societate:
repensando antigos mitos
1. Considerações introdutórias
1 Apud EBERHARD, Christoph. Para uma teoria jurídica intercultural: o desafio dialógico. Direito e
Democracia, Canoas, v. 3, n. 2, jul./dez. 2002, p. 507.
565
por parcela significativa da doutrina, ao menos no que tange à grande
generalidade das infrações penais2-3.
566
e da justa causa5, cumpre ao Ministério Público deflagrar o processo penal
de conhecimento condenatório, oferecendo denúncia. Trata-se assim de
ato juridicamente vinculado, não cabendo ao agente do Parquet deixar de
formular a acusação e de deduzir em juízo a pretensão processual baseado em
critérios de oportunidade e conveniência, ainda que plenamente louváveis
sob as perspectivas político-criminal ou social e ante as peculiaridades do
caso concreto.
5 O conceito de justa causa para a ação penal está longe de ser unânime. Na doutrina e na
jurisprudência se podem colher duas acepções principais, uma mais restrita e outra mais abrangente.
A primeira equipara a justa causa ao lastro probatório mínimo relativo à materialidade e à autoria da
infração exigido para o ajuizamento da ação penal, comumente inserindo-a no interesse de agir. A
última, interpretando a contrario sensu o art. 648 do CPP, considera-a como o suporte fático e jurídico
necessário para tornar lícita a coação representada pelo processo criminal, envolvendo a presença
daquele conjunto indiciário, dos pressupostos processuais, das condições da ação, da tipicidade,
da ilicitude e da culpabilidade aparentes e da punibilidade concreta. Sobre o tema, indispensável a
leitura das obras de José Barcelos de Souza (Direito processual civil e penal. Rio de Janeiro: Forense,
1995, p. 77-78; 147 ss) e de Maria Thereza Rocha de Assis Moura (Justa causa para a ação penal.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 165-223; 237-261). Afrânio Silva Jardim (Direito processual
penal, cit., p. 95-99), Maria Lúcia Karam (Juizados especiais criminais, cit., p. 143) e Eugênio Pacelli
de Oliveira (Curso de processo penal. 6. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2006, p. 96-97) prelecionam ser
a justa causa uma quarta condição da ação penal condenatória, ao lado da possibilidade jurídica do
pedido, da legitimidade das partes e do interesse de agir, cujas configurações não destoariam das
sedimentadas no processo civil. Entendemos que a justa causa não se insere no âmbito do interesse
de agir e nem é uma quarta condição da ação penal condenatória, consistindo em uma técnica
processual que impõe ao magistrado a análise acerca do mérito da acusação baseada em cognição
sumária, necessária para resguardar o indivíduo de acusações temerárias.
6 SILVA, Eduardo Araujo da. Ação penal pública: princípio da oportunidade regrada, cit., p. 31;
e GOMES, Luiz Flávio. Suspensão condicional do processo penal: e a representação nas lesões
corporais, sob a perspectiva do novo modelo consensual de justiça criminal. 2. ed. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 1997, p. 45.
567
casos penais, as instâncias formais de controle não conseguiram dar vazão
ao excessivo número de processos criminais, comprometendo a apuração
das infrações tidas como mais graves e complexas, as quais demandam dos
operadores jurídicos maior tempo e melhor preparo técnico7.
7 SILVA, Eduardo Araujo da. Ação penal pública: princípio da oportunidade regrada, cit., p. 13.
8 GOMES, Luiz Flávio. Suspensão condicional do processo penal, cit., p. 45.
9 CERVINI, Raúl. Os procesos de descriminalização. 2. ed. Tradução de Eliana Granja, Jeni Vaitsman,
José Henrique Pierangeli e Maria Alice Andrade Leonardi. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 73.
568
despenalização, do consenso e da oportunidade no Processo Penal10.
A crise numérica de dupla face que assola o sistema de Justiça
Criminal, de um lado representada pela cifra negra da delinquência grave e
oculta, que escapa às instâncias oficiais de controle, e de outro representada
pelo excessivo volume de inquéritos policiais, termos circunstanciados e
processos penais instaurados e pela carência de agentes estatais suficientes
a lhes fazer frente e lhes dar resolução de modo qualitativa e temporalmente
adequado, impõe repensar seriamente e mitigar um tanto mais o dogma da
obrigatoriedade da ação penal, em busca de um planejamento estratégico
político-criminal apto a eleger prioridades e a diversificar as respostas à
criminalidade de escassa transcendência jurídico-social.
É chegado o momento de admitir que o art. 129, inc. I, da
Constituição da República de 1988, o qual incumbe ao Ministério Público
a tarefa de “promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da
lei”, não se resume a uma cláusula de legitimação ativa exclusiva para o
processo penal condenatório relativo às infrações sujeitas à ação de iniciativa
pública. O enunciado em apreço comete ao Parquet, sobretudo, o papel
de legítimo gatekeeper do sistema de Justiça Penal, para verdadeiramente
decidir em primeiro plano quais casos penais merecem nele ingressar, por
óbvio mediante critérios racionais e objetivos, juridicamente aceitáveis e
intersubjetivamente controláveis (v.g., na forma do art. 28 do Código de
Processo Penal). No plano infraconstitucional, ademais, tal proposta já é
possível de lege lata, ou seja, independentemente de reformas legislativas.
Vale trazer à colação o magistério de José Frederico Marques, que há
muito tempo, e com apoio no entendimento de Euclides Custódio da Silveira,
preconizava solução semelhante. Conforme o saudoso mestre paulista, uma
certa mitigação ao princípio da obrigatoriedade se contém no art. 28 do CPP,
visto que o dispositivo faz menção a “razões invocadas” para a promoção de
arquivamento pelo órgão do Ministério Público, as quais o juiz deve examinar
para avaliar se procedem ou não. Destarte, não esclarecendo o preceito
normativo que razões são essas, nada impede que o agente ministerial
suscite motivos de oportunidade que, se forem relevantes, podem ser
acolhidos pelo magistrado, de imediato, ou pelo Procurador-Geral, quando
instado à revisão da resolução de não acusar11.
569
Mais recentemente, Luís Wanderley Gazoto também aportou
argumentos bastante precisos sobre a necessidade e a possibilidade de
relativizar a obrigatoriedade da ação penal pública. Segundo ele, o processo
penal é uma atividade estatal que, como todas as outras, não encontra a
sua finalidade em si mesma, atingindo a sua razão teleológica na utilidade
pública que desempenha. Não se move a máquina judiciária em persecução
penal por mero deleite, para simplesmente vê-la em movimento. Como em
toda atividade estatal, subjacente a ela há um interesse que a motiva e a
anima, qual seja, a apuração da responsabilidade penal de alguém. Qualquer
outro objetivo será acessório ou abusivo, e, inexistente o interesse principal,
perecem todos os demais12.
12 GAZOTO, Luís Wanderley. O princípio da não-obrigatoriedade da ação penal pública: uma crítica
ao formalismo no Ministério Público. Barueri, SP: Manole, 2003, p. 111-112.
13 GAZOTO, Luís Wanderley. O princípio da não-obrigatoriedade da ação penal pública, cit., p. 112.
570
Resultará em uma factível tentativa de reduzir o assoberbamento
do sistema de Justiça Criminal, retirando-lhe os casos passíveis de serem
manejados e solucionados em outras esferas da vida social, preferentemente
as não-institucionalizadas, tal como se dá no panorama da justiça restaurativa,
e direcionando os esforços e os recursos públicos para elucidar e reprimir
efetivamente os delitos que lesionam ou ameaçam os bens jurídicos mais
caros à comunidade.
14 Na doutrina, por todos, v. BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de processo penal. 5. ed. São Paulo:
Saraiva, 2010, p. 525; 555; DEMERCIAN, Pedro Henrique; MALULY, Jorge Assaf. Curso de processo
penal. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 388; e FEITOZA, Denilson. Reforma processual penal:
Leis 11.689/2008, 11.690/2008 e 11.719/2008: uma abordagem sistêmica. Niterói, RJ: Impetus,
2008, p. 109-110. Na massiva jurisprudência acerca do tema, merecem ser destacados os seguintes
e recentes julgados das Cortes Superiores: STF, ARE 788.457 AgR/SP, 1ª T., Rel. Min. Luiz Fux,
j. 13.05.2014, p. DJe-101 em 28.05.2014; STJ, ARg no REsp 1.513.910, 5ª T., Rel. Min. Gurgel de
Faria, j. 01.10.2015, p. DJe em 19.10.2015; e STJ, HC 149.106/SP, 5ª T., Rel. Min. Gurgel de Faria, j.
01.10.2015, p. DJe em 19.10.2015.
571
a peça acusatória, deve o juiz recebê-la; estando em dúvida quanto à autoria
ou a participação do réu em relação a um delito doloso contra a vida e/ou
conexo, deve o magistrado pronunciá-lo, a fim de submetê-lo a julgamento
pelo Conselho de Sentença.
15 Cf. LOPES JR., Aury. Sistemas de investigação preliminar no processo penal. 4. ed. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2006, p. 106-107; e LIMA, Thadeu Augimeri de Goes; PRADO, Florestan Rodrigo do.
Delação anônima, persecução criminal e Constituição: buscando o necessário equilíbrio entre os
direitos fundamentais e a repressão penal eficaz. Argumenta (UENP), Jacarezinho, n. 20, jul./dez.
2014, p. 121-122.
16 Que, no Estado Democrático de Direito, deve ser sempre compreendido em relação de mútua
complementaridade, e não de exclusão, com o irrestrito respeito aos direitos fundamentais, cf. LIMA,
Thadeu Augimeri de Goes; PRADO, Florestan Rodrigo do. Delação anônima, persecução criminal e
Constituição, cit., p. 125.
17 MACHADO, Antônio Alberto. Teoria geral do processo penal, cit., p. 168.
572
razões, um processo corretamente estruturado tem que garantir, também,
que a decisão de submeter o acusado a julgamento não seja precipitada,
superficial ou arbitrária18.
18 BINDER, Alberto M. Introdução ao direito processual penal. Tradução de Fernando Zani, com
revisão e apresentação de Fauzi Hassan Choukr. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, p. 187.
19 LOPES JR., Aury. Direito processual penal, cit., p. 370.
20 LOPES JR., Aury. Sistemas de investigação preliminar no processo penal, cit., p. 108.
21 Cf. GRECO FILHO, Vicente. Manual de processo penal, cit., p. 416.
22 Acerca do tema, v. TARUFFO, Michele. Tres observaciones sobre “Por qué um estándar de prueba
subjetivo y ambiguo no es um estándar”, de Larry Laudan. Doxa. Cuadernos de Filosofía del Derecho,
Alicante, n. 28, p. 115-126, 2005; e KNIJNIK, Danilo. A prova nos juízos cível, penal e tributário. Rio de
Janeiro: Forense, 2007, p. 15 ss.
573
expressão deve ser compreendida não no sentido de bastar, para o impulso à
fase de julgamento em plenário, a verossimilhança da imputação, própria do
juízo de recebimento da denúncia ou da queixa – pois desta forma a instrução
preliminar seria de todo despicienda –, mas tampouco no sentido de exigir
a prova além da dúvida razoável necessária para o juízo condenatório penal,
ou mesmo a prova clara e convincente necessária, por exemplo, para o juízo
condenatório em demanda de responsabilização por ato de improbidade
administrativa.
23 Observe-se que, no tocante à materialidade do fato criminoso, o próprio art. 413, caput, do CPP
exige como standard probatório mínimo a prova clara e convincente, não impondo desde logo que a
comprovação ocorra além da dúvida razoável.
574
e a imediata absolvição do imputado ou desclassificação do delito, a fim de
não excluir açodada e indevidamente do Tribunal do Júri o julgamento da
causa, após o esgotamento das oportunidades instrutórias.
24 Apoiamos a afirmação trazida no texto em nossa experiência profissional de mais de doze anos
no Ministério Público do Estado do Paraná.
575
conhecidos novos elementos de convicção, nos moldes do art. 18 do Estatuto
Instrumental Criminal e da Súmula n. 524 do Supremo Tribunal Federal, no
escopo de não prejudicar irreversivelmente o interesse público à repressão
penal eficaz pelo qual é constitucionalmente incumbido de zelar.
4. À guisa de conclusão
5. Referências
25 CALVINHO, Gustavo. La regla “iura novit curia” en benefício de los litigantes. Disponível em:
<http://www.petruzzosc.com.ar/articulos/Iura%20novit%20curia.pdf>. Acesso em: 25 mai. 2015, p. 1.
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CALVINHO, Gustavo. La regla “iura novit curia” en benefício de los litigantes.
Disponível em: <http://www.petruzzosc.com.ar/articulos/Iura%20novit%20
curia.pdf>. Acesso em: 25 mai. 2015.
GRECO FILHO, Vicente. Manual de processo penal. 5. ed. São Paulo: Saraiva,
1998.
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______. Direito processual penal. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005.
KNIJNIK, Danilo. A prova nos juízos cível, penal e tributário. Rio de Janeiro:
Forense, 2007.
MOURA, Maria Thereza Rocha de Assis. Justa causa para a ação penal. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.
OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 6. ed. Belo Horizonte:
Del Rey, 2006.
SOUZA, José Barcelos de. Teoria e prática da ação penal. São Paulo: Saraiva,
1979.
578
STASIAK, Vladimir. As condições da ação penal: perspectiva crítica. Porto
Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2004.
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. 19. ed. São Paulo:
Saraiva, 1997. v. 1.
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