Clases de Teoría Constitucional (2012) Sistema Créditos PDF

CURSO DE TEORIA CONSTITUCIONAL
TERCER SEMESTRE
1. Introducción al estudio de la Teoría Constitucional

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y su diferencia con otras disciplinas.
1.1. Dimensiones del saber jurídico
Para saber qué es la Teoría Constitucional, así como su diferencia con otras disciplinas, es necesario
hacer un breve análisis de las dimensiones del saber jurídico, a efecto de poder ubicar correctamente el
objeto de estudio de este curso y el siguiente.
De acuerdo a Fix-Zamudio, el Derecho como objeto de conocimiento puede y debe ser analizado desde
distintos puntos de vista.
Aquí es donde surgen las diferentes disciplinas y dimensiones que tiene el saber jurídico, entre las que
destacan:
1.1.1. El Derecho como objeto de una reflexión de segundo grado  Filosofía del Derecho, disciplina
de carácter especulativo, ya que suministra de fundamentos a la ciencia jurídica. (Filosofía: ciencia que
estudia a las cosas por sus primeras y últimas causas) Se estudia y explica el Derecho una vez que ya ha
sido creado y aplicado, Ej. Principios generales del derecho. Aquí encontramos a materias como, Teoría
Política, Teoría General del Derecho, Teoría General del Proceso y Teoría Constitucional.
1.1.2. El Derecho como hecho  Historia del Derecho y Sociología Jurídica. La primera lo narra en el
pasado y la segunda lo considera en cuanto fenómeno social, a fin de analizar su aplicabilidad e
idoneidad en la sociedad que intenta regular. Ej. Una parte del siguiente semestre (Derecho
Constitucional Mexicano) la destinaremos a estudiar la Historia del Derecho Constitucional Mexicano y se
darán cuenta de su importancia (Ej. Interpretación histórico tradicional de la ©)
1.1.3. El Derecho como norma  Ciencia Jurídica, disciplina normativa de carácter eminentemente
práctico. La aplicabilidad del derecho en época y lugar determinado. Es normativa ya que nos dice lo que
debe ser, nos dice cómo aplicar el Derecho, mientras que la Filosofía del Derecho nos aporta la
justificación del Derecho (reflexión de segundo grado) y la Historia y Sociología del Derecho nos dice
cómo fue el Derecho o qué impacto tiene su aplicación en la sociedad. (Se analizará en el siguiente curso
y en 5° DERECHO CONSTITUCIONAL MEXICANO Y DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL)
Ahora bien, es evidente que al abordar la Teoría Constitucional estaremos adentrándonos en mayor
proporción dentro de la primera dimensión, es decir, a la dimensión del Derecho como una reflexión de
segundo grado, sin que esto impida, por razones pedagógicas, apelar de vez en vez a las otras dos
dimensiones para la correcta explicación de tales reflexiones. Lo mismo ocurrirá cuando se aborde lo
relativo a la Historia Constitucional, o bien, al Derecho Constitucional Mexicano, sectores de estudio de la
ciencia jurídico-constitucional que se desarrollarán en mayor proporción en la segunda y tercera de las
dimensiones, respectivamente, sin que esto impida que para su adecuado entendimiento se apele a las
otras dimensiones.
Ahora bien, ubicadas y diferenciadas las dimensiones del saber jurídico, mismas que resultan aplicables
a cualquier rama del Derecho, debemos ahora advertir las diferencias que, en cuanto al conocimiento ya
concreto del quehacer jurídico-constitucional, debemos realizar entre Teoría Constitucional, Teoría de la
Constitución y Dogmática Constitucional.
De acuerdo a José Ramón Cossío, puede decirse que:
Teoría Constitucional  es el conjunto de hipótesis, planteamientos o tesis que se formulan a efecto de

explicar los supuestos más generales y comunes de las Constituciones en general (Ej. El análisis del
constitucionalismo y sus fines a través de las Constituciones latinoamericanas; Desarrollo del principio de
división de poderes en el Estado moderno, etc.)
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Fix Zamudio, Héctor. Derecho Constitucional Mexicano y Comparado. Editorial Porrúa. Capítulo I. Pág. 1 a 44.
Mtro. Francisco Vázquez Gómez Bisogno
® Derechos Reservados
México 2012
Teoría de la Constitución  es el conjunto de hipótesis, planteamientos o tesis que se hacen para

caracterizar, estudiar o describir a una Constitución en lo individual (Ej. El derecho a la información en la
Constitución mexicana; El desarrollo y evolución del amparo español; El control constitucional preventivo
en la Constitución francesa de 1858, etc.)
Dogmática constitucional  es el análisis que se lleva a cabo respecto de las normas de un

ordenamiento constitucional particular (Ej. Análisis para determinar el sentido concreto del artículo 29
constitucional; Sentido y contenido de la expresión ―grave violación‖ del artículo 102 de la Constitución
mexicana, etc.)
La anterior división no supone un desgajamiento de la ciencia jurídico-constitucional, sino que, por el

contrario, nos permite realizar su abordaje teniendo conocimiento de cuáles son las diferencias de sus
sectores. Así, todas guardan relación entre sí, no pueden ni deben desvincularse, ya que, por ejemplo,
para el adecuado desarrollo y estudio de un tópico de la Teoría Constitucional, será de mucha utilidad
atender a la Teoría de la Constitución de algún país, o a la dogmática constitucional un artículo concreto
de alguna Constitución.
Por último, es importante mencionar que ambas clasificaciones, la relativa a las dimensiones del saber
jurídico y la relativa a los sectores del quehacer jurídico-constitucional, se encuentran íntimamente
relacionadas al punto de que, por ejemplo, la Teoría Constitucional, como ya se dijo, requerirá que, en
mayor proporción, el estudioso realice reflexiones de segundo grado para comprender los supuestos e
hipótesis de cualquier Constitución; la Teoría de la Constitución requerirá que, en mayor proporción, el
estudioso aborde la dimensión del Derecho como hecho para comprender una Constitución en lo
particular; y por último, la Dogmática Constitucional requerirá que, en mayor proporción, el estudioso
aborde la dimensión del Derecho como norma para comprender una Constitución en lo particular.
1.2. Ubicación de la ciencia jurídico-constitucional en la Ciencia del Derecho
Ahora bien, además de diferenciar las dimensiones del saber jurídico, y de conocer los sectores del
quehacer jurídico-constitucional, es importante establecer el lugar que ocupa la ciencia jurídico-
constitucional dentro de la Ciencia del Derecho en general. Para ello atenderemos a la tradicional
clasificación de las ramas del Derecho, la cual, aún y cuando es muy criticada debido a que con esta
supuesta división se tiende a desgarrar la unidad del sistema jurídico, tiene algunos beneficios didácticos:
Sujetos Relaciones Interés

Privado Particulares Coordinación Particular o Individual
Público Particulares y Estado Supra - subirdinación Público
Social Entes grupales Colaboración Comunitario
Sin duda alguna la ciencia jurídico-constitucional se encuentran dentro del Derecho Público, ya que:
1.2.1. Sujetos:
Particulares – Estado (Parte Dogmática) Art. 14 y 16 de la ©.
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Estado (Parte Orgánica) Art. 49 de la ©.
1.2.2. Relaciones:
Relaciones de Supra - subordinación  son aquellas relaciones en las que el Estado actúa
con imperium, es decir, como persona pública que manda y ejerce actos de gobierno
(ejecutar una sanción penal, cobrar contribución, realizar una expropiación, etc.) Relaciones
en las que el Estado se encuentra por encima de los individuos, mismos que tienen que
obedecer sus órdenes. Estas relaciones las regula el derecho público.
1.2.3. Interés:
Al limitar y regular la estructura fundamental del Estado y de sus órganos sienta las bases y
los principios por los cuales un conjunto de individuos deben sobreponer al interés particular
el interés general y conseguir el Bien Común.
1.3 Unidad y multiplicidad de las disciplinas constitucionales
El derecho constitucional engloba los valores, principios y normas que limitan y estructuran al Estado,
determinan su forma, le dan estructura y lo organizan. El DC es la obra negra del Estado, y las leyes
secundarias serán los acabados y detalles de dicha obra negra.
Ahora bien, si bien es cierto que el DC posee una unidad sustancial, también es cierto que posee una
multiplicidad debido a la extensión de su contenido y la autonomía que han ido adquiriendo algunas
disciplinas que forman parte del DC, lo cual se ve claramente en lo siguiente:
1.3.1. Por su contenido
a) Derecho constitucional demótico (de demos pueblo) Ciudadanía, nacionalidad y otros

derechos similares.
b) Derecho constitucional político: organización de autoridades superiores o de gobierno
c) Derecho constitucional administrativo: órganos de gobierno intermedios y colectividades
territoriales (Municipio, Distrito Federal, Administración Pública Federal, etc.)
d) Derecho constitucional jurisdiccional: organización de la justicia
1.3.2. Por su autonomía didáctica
Algunos de los temas han adquirido autonomía, por su especialización y amplio ámbito de estudio.
a) garantías individuales o derechos humanos

b) derecho parlamentario
c) derecho procesal constitucional
d) derecho electoral
2. El Constitucionalismo
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2.1 El Estado Constitucional actual.
2.1.1. El Estado Constitucional. Su génesis. (Análisis sociológico)
Los diversos tipos de análisis que realizaremos del Estado constitucional deben tomar como punto de
partida en aras de brindar la mayor claridad posible las tres principales acepciones del concepto
«Estado» a fin de que sepamos a cuál de ellas nos estaremos refiriendo.
1ª acepción: la palabra «Estado» como concepto a-histórico, es decir, en un sentido amplio y no

enraizado en la historia. Conforme a esta acepción el «Estado» es el conjunto de territorio,
población y gobierno.
2ª acepción: el concepto «Estado» se refiere concretamente al «Estado moderno», cuyo

nacimiento puede ubicarse en el siglo XVI una organización jurídica. Al ser un concepto concreto,
es histórico, por lo que tiene un principio y puede tener un final (Ej. ¿No se está desdibujando el
«Estado moderno»?  la función policial ya no generada exclusivamente por el Estado (seguridad
privada en fraccionamientos o centros comerciales); las jerarquías propias de la modernidad se
desdibujan (el Internet , al ser una red; el comercio internacional con el arbitraje; los derechos
humanos y los organismos internacionales; etc.).
3ª acepción: la noción «Estado» puede referirse a lo «público» de una comunidad, es decir, al

«gobierno».
No hay duda de que al abordar al Estado constitucional como objeto de análisis, estaremos haciendo
referencia mayormente a la segunda acepción, es decir, al «Estado» como «Estado moderno». De ahí
que, incluso, nuestros análisis los ubicaremos históricamente en una línea del tiempo.
Génesis general:
Premisa detonadora: Debido a la sociabilidad humana, el hombre tiende por naturaleza a reunirse con
sus semejantes. Comencemos por recordar la celebérrima frase de Aristóteles, quien a través del libro
primero de La Política afirmaba que el hombre es <<zoon politikón>> manifestando lo siguiente:
―…la mejor manera de ver las cosas, en esta materia al igual que en otras, es verlas en su desarrollo
natural y desde su principio (…) el hombre es por naturaleza un animal político (…) el por qué sea el
hombre un animal político, más aún que las abejas y todo otro animal gregario, es evidente. La
naturaleza según hemos dicho no hace nada en vano; ahora bien, el hombre es entre los animales
el único que tiene palabra (…) la palabra está para hacer patente lo provechoso y lo nocivo, lo mismo
que lo justo y lo injusto; y lo propio del hombre con respecto de los demás animales es que él solo
3
tiene la percepción de lo bueno y de lo malo, de lo justo y de lo injusto…‖
Así, la sociabilidad que Aristóteles califica de natural en el ser humano, lo cual dicho sea de paso
resulta fácilmente asequible por el sentido común, nos ha llevado a afirmar durante siglos que el hombre
tiende a reunirse en sociedad con el fin de potencializar sus aptitudes, corregir sus defectos, cubrir sus
necesidades, así como servir de medio para que los demás concreten cosas similares. No por nada el
Estagirita diría también que:
―…es pues manifiesto que (…) si el individuo no puede de por sí bastarse a sí mismo, deberá estar
con el todo político, en la misma relación que las otras partes lo están con su respectivo todo. El que
sea incapaz de entrar en esta participación común [prescribe Aristóteles] es una bestia o un dios. [Por
ello] en todos los hombres hay pues por naturaleza una tendencia a formar asociaciones de esta
4
especie [que son] causa de los mayores bienes…‖
2
Antonio – Carlos Pereyra Maneaut. Lecciones de Teoría Constitucional. Editorial Porrúa. Lección 4.
3
Aristóteles, La Política, 17ª ed., trad. de Antonio Gómez Robledo, México, Porrúa, 1998, colección ―Sepan cuantos…‖, p. 158.
4
Aristóteles, La Política, 17ª ed., trad. de Antonio Gómez Robledo, México, Porrúa, 1998, colección ―Sepan cuantos…‖, p.
159.
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Derivado de tal sociabilidad, podemos ubicar un primer parteaguas en la génesis del Estado moderno.
Nos referimos al paso que por naturaleza tuvo que emprender el ser humano abandonando cualquier
idea de vivir y desarrollarse en su estricta individualidad, para que, aún sin disponer de su libertad natural,
comenzara a relacionarse con sus semejantes, y con ello, ser fiel a esa tendencia que su misma
naturaleza le imponía. Este primer momento lo identificaremos como el origen de la sociedad natural.
Primero. Por lo anterior, de la individualidad del ser humano, se pasa a la sociedad natural  el hombre
se reúne con sus semejantes debido a su propia naturaleza (soon politikón).
En simples palabras, la sociedad natural se configura en el momento en que el ser humano percibe que
sus semejantes poseen idénticas o similares necesidades, razón suficiente para iniciar una sociedad en
la que comienza a gestarse una muy precaria idea de bien común.
Así, Jean Dabin sostiene que:
―…el individuo humano se ve compelido a buscar la sociedad de los demás individuos humanos.
Entre esas sociedades necesarias figuran, además de la familia, las diferentes formas de agrupación
política: las aldeas y ciudades, primero; después, en la misma prolongación, pero sobre un plano más
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amplio, el Estado…‖
Segundo. Un segundo paso será la formación de una sociedad civil, que se da a partir de la realización
de un pacto social  por el cual comienza a conformarse ya un grupo homogéneo de personas que
empiezan a identificar fines y objetivos similares, por lo que se reúnen para conseguirlos, estableciendo
para tal efecto mínimos normativos comunes.
Pacto social: La conformación del pacto social es entendido de forma distinta, existiendo dos doctrinas
principales:
(a) Doctrina contractualista  es un acuerdo de voluntades ―El hombre crea al Estado‖ y por lo tanto
renuncia a determinadas libertades individuales. ―El Estado es obra del hombre‖.
Salvo Hobbes y Rousseau, todos los tratadistas que siguen la doctrina contractualista consideran que hay
un núcleo de derechos que los hombres se reservan debido a que son irrenunciables, es decir, estos
pensadores considerarán que se renuncia a todo. (Por ello después se justificará que sea el Estado quien
otorgue ciertas prerrogativas o derechos y no que simplemente las reconozca).
¿Por qué Hobbes (1588-1679) llega a esta conclusión?
Porque para él, el ser humano es malo por naturaleza:
―El derecho de naturaleza, lo que los escritores llaman comúnmente jus naturale, es la libertad que
cada hombre tiene de usar su propio poder como quiera, para la conservación de su propia
naturaleza, es decir, de su propia vida; y por consiguiente, para hacer todo aquello que su propio
6
juicio y razón considere como los medios más aptos para lograr ese fin.‖
Más allá de que desde ahora podamos advertir un pensamiento antropológico de carácter pesimista en
Hobbes, lo cierto es que cuando no se parte de concepciones humanistas de la realidad, puede llegar a
afirmarse que:
―…la buena inteligencia de las criaturas irracionales es natural, mientras que la de los hombres lo es
solamente por pacto, [razón de más para que exista] un poder común que los mantenga a raya y dirija
7
sus acciones hacia el beneficio colectivo…‖
Así, derivado de su pensamiento antropológico llegaría a la conclusión de que:
5
Dabin, Jean, Doctrina General del Estado. Elementos de filosofía política, trad. de Héctor González Uribe y Jesús Toral
Moreno, México, UNAM-IIJ, 2003, Serie Dictrina Jurídica, núm. 123, pp. 89-90.
6
Hobbes, Thomas, Leviatán, 2ª ed., trad. de Manuel Sánchez Sarto, México, FCE, 1980, p. 106.
7
Hobbes, Thomas, Leviatán, 2ª ed., trad. de Manuel Sánchez Sarto, México, FCE, 1980, pp.137 y 141.
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―El único camino para erigir semejante poder común, capaz de defenderlos [a los hombres] contra la
invasión de los extranjeros y contra las injurias ajenas (…) es conferir todo su poder y fortaleza a un
hombre o una asamblea de hombres (…) por pacto de cada hombre con los demás, en forma tal
como si cada uno dijera a todos: autorizo y transfiero a este hombre o asamblea de hombres mi
derecho de gobernarme a mí mismo, con la condición de que vosotros transferiréis a él vuestro
8
derecho, y autorizaréis todos sus actos de la misma manera.‖
Así, resulta evidente que Hobbes, al señalar tal autorización y trasferencia, no sólo se refiere al pacto
social, sino a la necesidad de que dentro de tal pacto se incluya una cláusula, por medio de la cual, los
hombres renuncien a todas sus libertades y derechos, razón para ubicar a Hobbes dentro de los teóricos
del contractualismo, pero con la característica trascendental de que, al desasociar cualquier contenido
relacionado con la sociabilidad natural del hombre y la génesis del Estado, termina por concebir que el
ser humano no posee un núcleo de derechos inalienables, al punto de que puede y debe renunciar a todo
para estar en la aptitud de celebrar tal contrato.
¿Por qué Rousseau (1712-1778) llega a esta conclusión?
Rousseau al momento en que se preguntaba por las razones que impulsan al hombre a reunirse en
sociedad, comienza por afirmar que el ser humano nace libre en todas partes, y sin embargo, vive
amarrado y atado a las reglas de la sociedad. Nótese esta primera afirmación: ―…el hombre en todas
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partes ha nacido libre…‖
Deseamos enfatizar dicho postulado, para destacar que aún en las construcciones argumentativas de los
teóricos contractualistas que niegan cualquier dato o contenido relacionado con la natural sociabilidad del
hombre, existen premisas que son asumidas prima facie, es decir, a partir de datos de la experiencia que
evidentemente se pueden observar en la naturaleza; por lo que bien vale cuestionar su coherencia
cuando lo que concluirán es, precisamente, la negación de aquella. Tal negación la encontramos en
cuando Rousseau menciona que:
―Aunque el orden social es un derecho sagrado que sirve de base a todos los otros, no obstante él no
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proviene de la naturaleza, pues está fundado en meras convenciones.‖
Lo grave del equívoco roussoniano, en relación con el Estado moderno y su génesis, es que no le otorga
el peso específico que tiene la naturaleza política del hombre. Contrario a lo afirmado por Jean Dabin,
11
Rousseau señalaría que ―la sociedad más antigua y la sola que hay natural es la familia‖ , al punto de
que afirmaría lo siguiente:
―…los hijos no están sujetos al padre, sino mientras tienen necesidad de él para su conservación. Tan
pronto como esta necesidad cesa, el lazo natural se disuelve. Los hijos exentos de la obediencia que
deben al padre, éste libre de los cuidados que debe a sus hijos, ambos entran naturalmente en la
independencia: si continúan unidos, no es natural sino voluntariamente, y esta familia no se mantiene
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en este estado sino por convención…‖
Así, el hombre según Rousseau de su estricta individualidad sólo puede transitar a la vida en sociedad
a través de un pacto, es decir, de un acto voluntario, negando cualquier fundamentación que la propia
naturaleza del hombre pueda otorgarle a la génesis del Estado moderno, lo que debe advertirse, ya que
de aceptarse tal postura, tendríamos que reconocer que el Estado es exclusiva construcción del hombre,
y lo que es peor, tendríamos que negar la intervención de su propia naturaleza. Luego tal y como se
verá esta forma de pensamiento será un punto de partida erróneo e incompatible con la más básica idea
que de constitucionalismo se pueda tener.
8
Hobbes, Thomas, Leviatán, 2ª ed., trad. de Manuel Sánchez Sarto, México, FCE, 1980, p. 141.
9
Rousseau, Jean-Jacques, El contrato social, op. cit., p. 2.
10
Rousseau, Jean-Jacques, El contrato social, Londres, s.e., 1832,p. 3.
11
Rousseau, Jean-Jacques, El contrato social, Londres, s.e., 1832, p. 3,
12
Rousseau, Jean-Jacques, El contrato social, Londres, s.e., 1832, pp. 3-4,
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Aunque para Rousseau, el hombre es «bon sauvage», habrá que distinguir que el concepto de «buen
salvaje» puede tener dos interpretaciones, sobre todo por lo que hace al calificativo de «buen», a saber:
(i) acorde con las cualidades que cabe atribuirle por su naturaleza o destino, es decir, buen salvaje
significaría que la persona es salvaje a su máxima expresión, o en otras palabras es bien salvaje; ó (ii)
dicho de una persona simple o bonachona, es decir, buen salvaje significaría un salvaje bueno. Se
considera que Rousseau se refiere a ―bon sauvage‖ como la primera de las acepciones mencionadas, ya
que concluirá que el hombre no puede reunirse en sociedad más que por un pacto. Nótese la forma en
que Rousseau comienza a explicar el Contrato Social:
―Supongo a los hombres constituidos en aquel punto, en el cual los obstáculos que perjudican a su
conservación en el estado de naturaleza, superan con su resistencia las fuerzas que cada individuo
puede emplear para mantenerse en semejante estado. Entonces no puede ya subsistir en este
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estado primitivo, y el género humano perecería, si no mudase de modo de existir.‖
Así, la tesis roussoniana contempla también la miseria del hombre, quizá no de la misma manera en
cómo la sostuvo Hobbes, ya que no afirmaría que el hombre es el lobo del hombre, pero sí lo concibe
como un «buen salvaje», mismo que antes de su inserción en el Estado, a través del pacto social, éste
era incapaz del conocimiento moral y racional, lo que no llegará a concretarse hasta en tanto no celebre
el pacto, ya que será, gracias al mismo, cuando el hombre pueda enaltecerse. De ahí que Rousseau
señalara que:
―El paso del estado de la naturaleza al civil produce en el hombre una mutación muy notable,
sustituyendo en su conducta la justicia al instinto, y dando a sus acciones la moralidad que les faltaba
antes. Entonces es cuando la voz del deber sucediendo a la impulsión física, y el derecho al apetito,
el hombre que hasta aquí no había mirado más que a sí mismo, se ve obligado a obrar por otros
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principios y a consultar su razón antes de escuchar sus inclinaciones.‖
Ahora bien, Rousseau al negar la trascendencia de la natural sociabilidad humana en la génesis del
Estado, termina por incurrir en el error que ya advertíamos: asumir como necesaria la cesión absoluta de
los derechos y libertades del hombre a favor del Estado, diciendo en relación con el pacto social que:
―Las cláusulas de este contrato están de tal modo determinadas por la naturaleza del acto, que la
menor modificación las hace vanas y de ningún efecto (…) Estas cláusulas bien entendidas se
reducen a una sola, es a saber: la enajenación total de cada asociado con todos sus derechos a toda
la comunidad, porque en primer lugar, dándose cada uno enteramente, la condición es igual para
todos, y siendo así, ninguno tiene derecho de hacerla onerosa a los otros. Además, haciéndose la
enajenación sin reserva, la unión es tan perfecta como puede ser, y ningún asociado tiene nada que
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reclamar.‖
Es evidente que, al igual que Hobbes, la tesis roussoniana se refiere a una cesión completa de libertades.
En suma, ambos pensadores no le dan el peso específico que debe tener la natural sociabilidad del
hombre en la génesis de la sociedad y luego del Estado. Hobbes por considerar que el ser humano es
malo por naturaleza, razón de más para que deba ser despojado de todo, y Rousseau por considerar que
no hay tales derechos naturales, ya que toda unión humana se da por convención.
¿Y cuál es el otro tipo de contractualismo?: el pensamiento de John Locke (1632-1704).
El otro cariz de contractualismo puede ser entendido a partir de las ideas de John Locke, quien a
diferencia del pesimismo antropológico en el que se encuentran fundamentados los postulados de
Hobbes y Rousseau, asume una antropología de corte humanista, o si se prefiere, de corte iusnaturalista.
Por sólo mencionar un ejemplo, recordemos que respecto del estado de naturaleza, Hobbes señaló que
el hombre tenía la libertad de usar su propio poder como quisiera, es decir, el hombre podía hacer todo
aquello que quisiera tendiente a conservar su propia vida, enfatizando que la inteligencia en los hombres
no es natural sino que se genera sólo por pacto.
13
Rousseau, Jean-Jacques, El contrato social, Londres, s.e., 1832, pp. 22-23, http://books.google. com.mx
14
Rousseau, Jean-Jacques, El contrato social, Londres, s.e., 1832, pp. 28-29.
15
Rousseau, Jean-Jacques, El contrato social, Londres, s.e., 1832, p. 21.
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Por su parte, Rousseau afirmaba también que el orden social no proviene de la naturaleza sino del pacto,
enfatizando que la familia no permanece unida más que por convención y que el paso del estado de
naturaleza al civil produce en el hombre una mutación muy notable, sustituyendo en su conducta la
justicia al instinto, y dando a sus acciones la moralidad que les faltaba antes. Estas ideas, tal y como lo
mencionamos, serían las premisas para que estos autores consideraran que en el contrato social debía
establecerse una cláusula según la cual los hombres renunciaban a todos sus derechos, lo cual habrá
que cuestionar desde el punto de vista del constitucionalismo.
En primer lugar, Locke considera, al igual que Aristóteles, que el hombre se reúne en sociedad por
naturaleza, no por convención:
―Habiendo Dios hecho al hombre una cierta criatura, a quien, según el juicio de este sabio Creador no
convenía estar solo, le ha puesto en la obligación y necesidad que le ha inspirado, con el deseo de
unirse en sociedad. La primera fue la del hombre y la mujer, que ha dado nacimiento a otra formada
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de aquellos y de sus hijos…‖ , y por la cual ―…él y los demás hombres forman una comunidad,
componiendo una sociedad [la sociedad natural] que les distingue de lo restante de las criaturas: si no
fuera por la corrupción de los malvados no hubiera necesidad de ninguna otra sociedad, ni de que los
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hombres abandonasen la comunidad natural para componer otras…‖
A diferencia de Hobbes y Rousseau, Locke afirmó en su obra Tratado del gobierno civil, en torno al
estado de naturaleza las siguientes ideas:
―Para comprender perfectamente en qué consiste el poder político y conocer su verdadero origen, es
preciso considerar el estado en que todos los hombres se hallan naturalmente. Este es el de absoluta
libertad, en el cual sin anuencia de nadie y sin ninguna dependencia de voluntad ajena, se puede
hacer lo que se quiera, y disponer de personas y bienes según mejor parezca, con la restricción de
18
contenerse siempre en los límites de la ley natural.‖
―Pero si el estado de naturaleza es un estado de libertad, no lo es de ningún modo de licencia.

Indudablemente que el hombre tiene una incontestable libertad, en virtud de la cual puede disponer a
su antojo de su persona y de lo que posee: empero no tiene derecho de destruirse a sí mismo, ni de
hacer ningún daño a persona alguna, o turbar a nadie en la posesión de lo que goza: debe hacer de
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su libertad el mejor y más noble uso que exige de él su propia conservación.‖
Así, vemos en Locke una filosofía antropológica que considera, aún en el estado de naturaleza, a un
hombre con derechos que no pueden ser arrebatados por los demás, incluso, que ni siquiera puede el
mismo hombre, por voluntad propia, renunciar a ellos. Luego, será lógico que, a diferencia de Hobbes y
Rousseau, considere que el pacto o contrato social tenga límites: los derechos naturales del ser
humanos. Veamos:
―La libertad natural del hombre consiste en no reconocer ningún poder soberano en el mundo, y en no
estar sujeto a voluntad o autoridad legislativa cualquiera que sea, y sí solo en seguir las leyes de la
naturaleza. La libertad en la sociedad civil consiste en no ser sometido a más poder legislativo que
aquel que se ha establecido por el asentimiento de la comunidad (…) Esta libertad, por la cual no
existe sujeción a un poder arbitrario y absoluto, es tan necesaria y tan estrechamente unida a la
conservación del hombre que no puede separarle de ella (…) Por consecuencia ningún hombre no
teniendo derecho sobre su propia vida, tampoco puede por ningún tratado, ni por su propio
consentimiento hacerse esclavo, como tampoco puede someterse al poder absoluto de otro que le
quitará la vida cuando quiera. Nadie puede conceder aquello de que no es poseedor, y aquél que no
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puede quitarse la vida, no tiene facultad para comunicar a otro ningún derecho sobre esta. ‖
Por lo anterior, Locke considerará que los poderes a los que renuncia el ser humano al consentir el pacto
o contrato social, es decir, al decidir formar parte de esa sociedad civil de la que hemos hablado, son dos:
(i) el poder de mantenerse en una sociedad natural, es decir, de hacer todo aquello que halle más propio
para su conservación y la de los demás según el espíritu de las leyes de la naturaleza comunes a todos,
16
Locke, John, Tratado del gobierno civil, España, Imprenta de la Minerva Española, 1821, p. 122.
17
Locke, John, Tratado del gobierno civil, España, Imprenta de la Minerva Española, 1821, pp. 198 y 199.
18
19
20
Locke, John, Tratado del gobierno civil, España, Imprenta de la Minerva Española, 1821, pp. 41 a 43.
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por ello dirá que ―…si no fuera por la corrupción de los malvados no hubiera necesidad de ninguna otra
sociedad, ni de que los hombres se separasen, ni abandonasen la comunidad natural…‖ 21; y (ii) el poder
para castigar los crímenes cometidos contra sus leyes, pero señalando, ante tales renuncias que:
―El hombre se despoja (…) de esos poderes a fin de que las leyes de la sociedad le dirijan y
administren, con el objeto de proveer a la conservación del que lo ha entregado, así como la de todos
los demás miembros de esta sociedad: estas leyes estrechan por tales rendiciones la libertad que se
22
consigue en el estado de naturaleza.‖
Nótese que Locke habla de que las leyes de la sociedad civil sólo estrechan las libertades de las que el
hombre es titular, dejando en claro que el hombre mantiene aquellos derechos naturales que son
irrenunciables. Por ello concluirá que el poder de la sociedad civil o la autoridad legislativa:
―…debe reducirse a asegurar y conservar las propiedades de cada uno, remediando al mismo tiempo
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los (…) defectos (…) que hacían del estado de naturaleza tan peligroso como molesto.‖
(b) Doctrina contra-revolucionaria  ―El Estado es obra divida‖, por lo tanto no hay acuerdo ni pacto
social. Como ejemplo de tal doctrina, podemos hacer referencia teóricos como Joseph Maistre (1753-
1821), quien ―…logra contraponerle al iluminismo revolucionario una doctrina que implica una inversión
casi completa. Al racionalismo ilustrado le contrapone un irracionalismo radical: las cosas humanas son el
resultado de la concatenación imprevisible de innumerables circunstancias, bajo las cuales se encuentra
24
la providencia divina…―
La formación de la sociedad, a través del Pacto social, es un paso anterior al acto constitucional.
Tercero. Una vez reunido el hombre en sociedad, con determinadas reglas y normas comunes, mismas
que estaban ya por encima de la voluntad personal, se gesta lo que hoy conocemos como Estado
Moderno, en el que ya vemos los elementos de territorio, población, gobierno y organización jurídica
establecidos en un acto constitucional.
Por lo tanto:
Sociedad natural el hombre se reúne con sus semejantes debido a su propia naturaleza (antecedente).
Ej. Primeras tribus y clanes antiguos.
Pacto social  el hombre se organiza en sociedad con normas que están por encima de la voluntad
personal (Paso anterior) Ej. Polis Griega, la idea de ser gobernados por las leyes y no por los hombres ya
está presente en Grecia. Antes de la existencia del Estado Moderno, la ley era expresión de la ley de
Dios, de la ley natural, de la tradición y las costumbres.
Acto constitucional  Se crea el Estado Moderno, a través de un acto constitucional en el que se

determinan los elementos del Estado (Paso posterior) p. Ej. La revolución francesa es el punto de partida
para la creación del Estado Moderno (finales del siglo XVIII), pero todo viene de la Ilustración que inicia a
principios del siglo XVIII.
¿Por qué se habla de Estado Moderno?
De acuerdo al DLE, el adjetivo calificativo de «moderno» se utiliza para calificar a aquello que es
―contrapuesto a lo antiguo o a lo clásico y establecido‖. En este sentido, hablar de Estado moderno
significa que el Estado que se constituirá a partir de la aparición de los primeros actos constitucionales
romperá con lo antiguo o establecido, es decir, con el habitual abuso del poder por parte de los monarcas
y príncipes del antiguo régimen absolutista. En este sentido lo «moderno» del Estado consistió de
21
22
23
24
Bobbio, Norberto, et. al., Diccionario de Política, 14ª ed., México, Siglo XXI Editores, 2005, p. 127,
http://books.google.com.mx/
9
México 2012
acuerdo a las ideas de Marcelo Garabedian en que se comenzaron a generar, al menos, estos tres
procesos:
(i) Progresiva centralización del poder. El Estado adquiere bajo su órbita la totalidad de las
relaciones sociales, económicas y políticas. Esta órbita entiende tanto el control como la
intervención para dirimir cuestiones y diferencias, no aceptando dentro de su territorio ningún
otro poder equivalente que pueda disputarle esta primacía. Ej. Del monopolio jurídico del Rey
se transita al monopolio jurídico de la Ley (aquí empieza la sinonimia ley igual a derecho).
(ii) Creciente concentración de funciones en manos de una burocracia profesional. Parte

de esta centralización del poder, que es la primera diferencia, ocurre como consecuencia del
crecimiento y del desarrollo de un tipo particular de gestión. Esta administración se basa en
parámetros ―profesionales‖ e ―impersonales‖; esto significa que opera en base a códigos y
leyes estatuidas con anterioridad, elaborados sobre criterios de racionalidad para la
administración. Quienes llevan adelante esta tarea son funcionarios que perciben un ―salario‖
y que poseen la idoneidad necesaria para desempeñar dicha tarea. De esta forma, todas las
tareas que se desarrollaban dentro de la comunidad y que guardaban la forma de una
―autogestión‖, fueron cediendo lugar a esta nueva forma de administración. Ej. Del monopolio
político del Rey se transita al monopolio político de la nueva burocracia.
(iii) Creciente proceso de secularización. Este proceso se entiende tomando en cuenta el

desarrollo histórico por el cual se van constituyendo los estados modernos. Al dejar
paulatinamente de lado a los estados cristianos, el poder y la política se van legitimando cada
vez más sobre sus propias bases, o sea, sobre la racionalidad del individuo. La
secularización consiste en separar a la política y a la administración de toda reminiscencia
dogmática o religiosa como fuente de su fundamentación. Creando ámbitos separados para
cada instancia, la política y la religión, el Estado avanza autónomamente en su proceso de
construcción política. Ej. De los dogmas religiosos como por ejemplo la infalibilidad del Papa
se transita a los dogmas ilustrados como lo es, por ejemplo, la infalibilidad del ―legislador
democrático‖.
Así, el adjetivo de «moderno» significará, en pocas palabras que el Estado se comienza a configurar ya
como una organización social sujeta a reglas jurídicas. Ya hay una organización jurídica (Constitución,
leyes, reglamentos, etc.) como elemento esencial del Estado, y por ello, se comienza a configurar una
organización política en la que el Derecho sujeta tanto a gobernantes como a gobernados.
Pero en todo caso, no hay que olvidar que el Estado moderno es una construcción, aunque con algunos
matices jurídicos, eminentemente política, siendo además fruto de un desarrollo histórico. Por ello, y para
efectos de nuestro análisis, nos concentraremos en esos matices jurídicos, advirtiendo que, al ser fruto de
un proceso de desarrollo histórico, no puede ser concebido como un ente estático, sino sobre todo,
dinámico, es decir, un ente que se encuentra en constante cambio. Esto es importante advertirlo ya que,
como se verá, el Estado y su supuesta modernidad trajo consigo ciertos peligros que, a la postre, se
configurarían como impedimentos para concretar un verdadero Estado de Derecho, razón por la cual
siempre debemos estar atentos de posibles involuciones o regresiones propias de lo que se quiso
abandonar: el absolutismo.
¿Es lo mismo Estado Moderno que Estado de Derecho?
En primera instancia debemos decir que sí, ya que uno de los cambios más significativos del Estado
Moderno, y por el cual recibe ese adjetivo calificativo de «moderno», es la intención de concretar un
Estado de Derecho.
No obstante, la realidad es que aún y cuando ya exista acto constitucional, y por lo tanto, pueda hablarse
quizá de Estado Moderno, no necesariamente podremos hablar de un Estado de Derecho por ese sólo
hecho, ya que puede haber Estados que cuenten con una Constitución pero que no sean auténticos
Estados de Derecho, ya que esto último implica poseer determinadas características además de poseer
una organización jurídica (Constitución, leyes, reglamentos, etc.).
10
México 2012
2.1.2. Concepto de Estado Constitucional. Precisión conceptual de Rule of Law:
¿Qué es el constitucionalismo?  Doctrina que sostiene la necesidad de estructurar y limitar el poder

político a través del Derecho. En concreto, a través de la Constitución.
Precisión conceptual  ―Rule of Law‖ vs. Estado de Derecho
Es más correcto hacer referencia al Imperio del Derecho, ya que su significado es más fiel a la idea
original inglesa de RL, es un concepto más constitucional y no tanto estatal.
RL debe ser entendido como Imperio del Derecho, y es un procedimiento, invento del constitucionalismo
a través del cual el Derecho debe frenar al poder. Se trata en un primer momento de frenar más al
ejecutivo que al legislativo o judicial. Por lo tanto debe decirse que el Imperio del Derecho nace en contra
del Estado, o al menos contra algunos de sus rasgos (soberanía y potestad legislativa ilimitada)
Surge entonces como un mecanismo constitucional para impedir que el príncipe sea legibus solutus o
absoluto, generando así la eliminación de la arbitrariedad y el reconocimiento de determinados derechos
fundamentales del ciudadano. Por ello es importante estudiarlo en nuestra materia, debido a que será con
el concepto de Constitución, en el siglo XVII, cuando surge la necesidad de frenar al estado que
pretendía tener un poder absoluto como nunca se había conocido antes.
Para entender esta relación entre RL, Estado de Derecho o Imperio del Derecho y el poder, puede servir
la relación que existe entre auctoritas y potestas, ya que el Derecho tiende, por pertenecer al terreno de
la auctoritas, a frenar la potestas, pues esta parte de la Constitución denominada Imperio del Derecho se
basa en los siguientes elementos:
1. Primacía del Derecho sobre el poder; sujeción de la acción estatal ante los límites que le imponga
el Derecho.
2. Delimitación por ley de los ámbitos y competencias de los órganos del poder. Principio de
legalidad. (Especialmente el ejecutivo)
Por ello, si quisiéramos resumir en dos palabras el concepto de constitucionalismo y Constitución,

tendríamos que escoger las siguientes:
 LÍMITE: al poder, porque los primeros catálogos de derechos en las Constituciones eso quisieron
significar.
 ESTRUCTURA: al poder, ya que hay una básica pero esencial idea de dividir el poder, es decir,
de delimitar los ámbitos de competencia de las autoridades.
2.1.3. Clasificación básica de Estado Constitucional (Rule of Law):
a) Estado de Derecho Judicial  la forma de someterse el poder al Derecho es a través de los

jueces, presupone la existencia de tribunales supremos con atribuciones constitucionales.
Responde a un sistema de fuentes en el que la jurisprudencia y la costumbre tienen primacía.
P.Ej. Estados Unidos y el Common Law. (La constitución dice lo que los Jueces constitucionales
dicen que dice)
b) Estado de Derecho Legal  el poder se somete a leyes abstractas. Responde a un sistema de

fuentes del derecho distinto, ya que los mismos jueces se encuentran subordinados a la ley
positiva. La más importante fuente del Derecho es la Ley (Ej. ¿Cómo se puede aplicar la
costumbre en nuestro sistema jurídico?)
No obstante, comienzan a judicializarse este tipo de Estados de Derecho por el surgimiento de Tribunales
Constitucionales, así como por el reconocimiento y aplicación de otras fuentes del Derecho.
11
México 2012
2.1.4. Evolución Histórica: Antecedentes preconstitucionales más importantes. (Análisis histórico-

político)
a) Etapa previa al absolutismo: sin duda alguna debemos hacer referencia a la Grecia antigua, donde la
idea de ser gobernados por leyes y no por hombres ya se encuentra presente. No obstante, el estado de
Derecho surge hasta el siglo XVIII, en contra de las teorías estatistas del absolutismo, la soberanía y el
derecho divino de los reyes (derecho al trono de origen directamente divino independiente de la voluntad
de los súbditos).
Ejemplos:
- Organización griega
- Edad media: ya hay un otorgamiento por parte de los monarcas a los derechos de los señores
feudales, pero son documentos que no marcan el inicio del constitucionalismo debido a que son
eso, graciosas concesiones. Ej. Carta Magna de Juan sin tierra (Juan I de Inglaterra) en 1215 se
realiza un listado de 65 artículos otorgando determinados derechos a los señores feudales. (vgr.
Art. 63, 20 y 39)
63. EN CONSECUENCIA ES NUESTRO REAL DESEO Y NUESTRA REAL ORDEN que la Iglesia
de Inglaterra sea libre y que todos los hombres en nuestro Reino tengan y guarden todas estas
libertades, derechos y concesiones legitima y pacíficamente en su totalidad e integridad para sí
mismos y para sus herederos, en cualesquiera asuntos y lugares y para siempre.
Principio de Proporcionalidad de la Pena (contrastar con Art. 22 CPEUM)

20. Por simple falta un hombre libre será multado únicamente en proporción a la gravedad de la
infracción y de modo proporcionado por infracciones más graves, pero no de modo tan gravoso
que se le prive de su medio de subsistencia (livelihood) Del mismo modo, no se le confiscara al
mercader su mercancía ni al labrador los aperos de labranza, en caso de que queden a merced de
un tribunal real. Ninguna de estas multas podrá ser impuesta sin la estimación de hombres buenos
de la vecindad.
Principio de imparcialidad de los jueces (contrastar con Art. 17 CPEUM)

39. Ningún hombre libre podrá ser detenido o encarcelado o privado de sus derechos o de sus
bienes, ni puesto fuera de la ley ni desterrado o privado de su rango de cualquier otra forma, ni
usaremos de la fuerza contra el ni enviaremos a otros que lo hagan, sino en virtud de sentencia
judicial de sus pares y con arreglo a la ley del reino.
b) Teorías Estatistas del absolutismo: están basadas en un concepto de «soberanía» entendido como
super omnia (lo que está por encima de todo), es decir, el poder supremo se encuentra sobre los súbditos
y no sometido a las leyes. Cabe señalar que desde el punto de vista histórico, suele realizarse una
25
distinción entre tipos de absolutismo :
En primer lugar, esta concepción de «soberanía» daría lugar a lo que los historiadores han denominado
como «absolutismo clásico», cuyo desarrollo se puede ubicar en el siglo XVII y está representado por
monarcas de derecho divino cuya actividad preferente se orienta hacia la política exterior engrandeciendo
sus territorios y dominios, con fuertes intereses personales y dinásticos. En esta etapa encontramos, por
ejemplo, a Luis XIV de Francia (1638-1715), quien con su célebre frase ―el Estado soy Yo‖ (L‘Etat, c‘est
moi), se convirtió en el prototipo de las monarquías absolutas, logrando incrementar el poder y la
influencia de Francia en Europa.
En segundo lugar, y aún bajo la misma concepción de «soberanía», pero con la firme intensión de
justificar de mejor manera sus reinados, lo monarcas desarrollaron los que los historiadores denominan
como «despotismo ilustrado» o «absolutismo ilustrado», cuya aparición puede ubicarse en el siglo XVIII,
siendo representado por monarcas que hacen suyos los principios de la Ilustración y los ponen en
práctica para darle mayor eficiencia al Estado, pero asumiendo un discurso paternalista, lo que a la postre
terminaría por generar el malestar de la burguesía, clase social la cual, con los mismos principios de la
25
Delgado de Cantú, Gloria, El mundo moderno y contemporáneo, 5ª ed., México, Pearson Educación, 2005, p. 253
12
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Ilustración comenzaron a gestar las grandes revoluciones que terminarían con esta etapa. Veamos ahora
cuáles son las principales ideas que alimentaron al absolutismo:
1. Juan Bodino (1530 – 1596)  en su tratado ―Los seis libros de la República‖ comienza con una
postura moderada de absolutismo ya que, si bien establece que es necesario que los príncipes,
quienes son los soberanos, no pueden de ningún modo estar sometidos al imperio de otro, teniendo la
facultad de dar las leyes a los súbditos y derogar aquellas que sean consideradas inútiles,
concluyendo que el príncipe está exento de la autoridad de las leyes; también señala que el príncipe
debe estar sometido a la ley divida, al derecho natural y a las leyes que fundan al reino. En suma,
Bodino concibe al príncipe como legibus solutus (legislador absoluto), lo que se deja ver en los
siguientes fragmentos de su obra, al diferenciar a la monarquía legítima de la tiránica, y al diferencial
la ley del derecho:
―La monarquía real o legítima es aquella en la cual los súbditos obedecen a las leyes del rey, y éste a
las leyes de la naturaleza, quedándoles a los súbditos la libertad natural y la propiedad de sus bienes.
La monarquía despótica es aquella en la cual el príncipe se ha hecho señor de los bienes y de las
personas mismas de los súbditos por derecho de armas y de guerra justa y gobierna a los súbditos
como un jefe de familia a sus esclavos [aquí se observa, por ejemplo, una idea clara del despotismo o
absolutismo ilustrado]. La monarquía tiránica es aquella en la cual el monarca transgrede las leyes de
26
la naturaleza, abusa de los libres como si fueran propios…‖
―Existe mucha diferencia entre derecho y ley, el primero registra fielmente la equidad; la ley, por el
27
contrario, es sólo un mandato de un soberano que ejercita su poder.‖
2. Tomas Hobbes (1588-1679)  Postura menos moderada ya que, aún y cuando no prescinde
completamente del derecho natural, acentúa el derecho divino del monarca, su posición más allá de
las leyes y la imposibilidad humana de exigir responsabilidad al soberano aunque actúe injustamente.
Por ello afirmaría, por ejemplo, que las ideas de configurar lo que hoy conocemos como el principio de
legalidad son repugnantes a la naturaleza del Estado:
―…una cuarta opinión, repugnante a la naturaleza de un Estado es que quien tiene el poder soberano
esté sujeto a las leyes civiles… Este error que coloca las leyes por encima del soberano, sitúa
también sobre él un juez, y un poder para castigarlo; ello equivale a hacer un nuevo soberano, y por la
misma razón un tercero, para castigar al segundo, y así sucesivamente, sin tregua, hasta la confusión
28
y disolución del Estado.‖
Asimismo, y en torno a la propuesta de dividir el poder, afirmaba que:
―Existe una sexta doctrina directa y llanamente contraria a la esencia de un estado: según ella el
soberano poder puede ser dividido. Ahora bien, dividir el poder de un Estado no es otra cosa que
29
disolverlo, porque los poderes se destruyen mutuamente uno a otro…‖
Incluso dice que el derecho creado por el soberano, es decir, el derecho civil es:
―…para cada súbdito, aquellas reglas que el Estado le ha ordenado de palabra o por escrito o con
otros signos suficientes de la voluntad, para que las utilice en distinguir lo justo de lo injusto, es decir,
para establecer lo que es contrario y lo que no es contrario a la ley (…) no pudiendo ser reputado
30
injusto lo que no sea contrario a ninguna ley‖
Por lo anterior, la diferencia ideológica entre Bodino y Hobbes, consiste en que este último concibe al
príncipe ya no sólo como legibus solutus, sino como iure solutus (creador absoluto del derecho).
3. Jacobo I de Inglaterra (1566-1625)  pretende sentar las anteriores doctrinas como política oficial
de Inglaterra, desconociendo así la tradición jurídica inglesa medieval de respeto y apego al common
law. Jacobo primero dejaría redactada su visión de la monarquía en un manuscrito que tituló ―The true
26
Bodino, Juan, Los seis libros de la República, cap. II, pp. 82 y ss.
27
Bodino, Juan, Los seis libros de la República, cap. VIII.
28
Hobbes, Thomas, Leviatán, 2ª. ed., trad. de Manuel Sánchez Sarto, México, FCE, 1980, cap. XXIX, p. 266.
29
Hobbes, Thomas, Leviatán, op. cit., cap. XXIX. p. 267.
30
Hobbes, Thomas, Leviatán, cap. XXVI, p. 217.
13
México 2012
law of free Monarchies‖ (El verdadero derecho de las monarquías libres), y en el cual señaló, por
ejemplo, que: ―…la monarquía es la forma de gobierno que se asemeja a la divinidad, la forma de
31
gobierno más cercana a la perfección…‖
Luego, dejaría testimonio implacable de su visión absolutista de la monarquía, en el Discurso que

dirigiera al Parlamento el 21 de marzo de 1609, señalando que:
―El estado de la monarquía es la cosa suprema en la tierra: los reyes no sólo son lugartenientes de
Dios en la tierra, sentados en el trono de Dios, sino incluso por el mismo Dios es que se llamen
dioses. Hay tres principales comparaciones que ilustran el estado de la monarquía: una tomada de la
Palabra de Dios, y otras dos por motivos de política y filosofía. En las Escrituras los reyes son
llamados dioses, y por lo tanto, su poder después de una cierta relación es comparable al poder
divino. Los reyes son también comparados con los padres de familia, ya que un rey es realmente
parens patriae [padre del país], el padre político de su pueblo. Y, por último, los reyes son
comparados con la cabeza del microcosmos configurado por el cuerpo del hombre.
―Los reyes son justamente llamados dioses, para que ejerzan de una manera semejante el poder
divino en la tierra: Porque si se toman en consideración los atributos de Dios, ustedes verán la forma
32
en que están de acuerdo en la persona de un rey.‖
Posteriormente, su hijo Carlos I (1600-1649), continua la política absolutista de la Corona, pero

radicalizando aún más la tradicional tensión entre el Parlamento y el monarca. Por ejemplo, se
comienza a hacer común la práctica de que el rey sólo convoque al Parlamento cuando requiera
establecer algún impuesto, y por el contrario, a disolverlo cuando dicho órgano se oponga a sus
33
políticas. En suma, aún y cuando al inicio de su reinado (07 de junio de 1628) se aprueba la Pettition
of Rights, documento en el que se consagran prerrogativas tradiciones del Parlamento y de la
seguridad de los súbditos, el rey comienza a gobernar sin tomarlo en cuenta.
Para entender la política establecida por Carlos I, basta con recordar un fragmento de lo que quedaría
asentado en el Pettition of Rights:
―…otras leyes de este Reino se provee que nadie será gravado con ninguna carga o exacción a título
de donación, ni por ningún otro tipo de carga: por lo cual, en base a los estatutos arriba mencionados,
y a otras buenas leyes y estatutos de este reino, vuestros súbditos, que han heredado esta libertad,
no deben ser obligados a contribuir con ningún impuesto, talaje, crédito u otra carga no aprobada por
el Parlamento.
―Sin embargo, en los últimos tiempos diversas comisiones han dictado órdenes dirigidas a distintos
comisarios en varios condados; (de forma que) vuestro pueblo ha sido reunido en diversos lugares y
requerido a prestar ciertas sumas de dinero a vuestra Majestad, y muchos de ellos, tras rehusar
hacerlo, han sido obligados a prestar juramento ante ellos (los comisarios) no previsto en las leyes y
estatutos de este Reino, y han sido constreñidos a acudir y presentarse ante vuestro Consejo Privado
y en otros lugares, y otros ha sido encarcelados, confinados, y sufrido otras molestias e inquietudes
por esta razón. Y algunos señores terratenientes, tenientes diputados, inspectores recaudadores,
jueces de paz y otros han impuesto diversas cargas sobre vuestra gente en varios condados, por
mandato o encargo de vuestra Majestad, o de vuestro Consejo Privado, en contra de las leyes y las
costumbres del reino.‖
Debido a que estas teorías estaban basadas en la concepción del término ―soberanía‖ como lo que
está por encima de todo, no se concebía que el monarca pudiera estar supeditado a las leyes, ni al
common law. No obstante, dichas políticas resultaron inaceptables para sus súbditos, ya que las
teorías inglesas clásicas establecían lo contrario, es decir, el monarca debía estar sometido a las
leyes y a las costumbres. (Recordar que ya se contaba con la Carta Magna de Juan sin Tierra)
31
James I, The True Law of Free Monarchies, Canada, Centre for Reformation and Renaissance Studies, 1996, p. 51
32
James I, ―Speach to Parliament, March 1609‖, en Rhodes Neil, Richards Jennifer y Marshall Joseph (ed.), King James VI and I:
selected writings‖, England, Ashgate Publishing, 2003, p. 327
33
Soriano, Ramón, Historia Temática de los Derechos Humanos, España, Editorial Mad, S.L., 2003, p. 117.
14
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En 1642 estalla la guerra civil entre los partidarios del Rey y los parlamentarios, cuyos líderes serían
Thomas Fairfax y Oliver Cromwell y la cual concluirá hasta 1649 con la decapitación de Carlos I y la
instauración de la República denominada Commonwealth.
La finalidad del movimiento rebelde era poner claros límites al poder real, para lo cual Cromwell
propone la redacción clara y precisa de un listado de tales derechos.
Una vez muerto el Rey y establecida la república, Cromwell gobierna y a su muerte en 1658 sube al
poder su hijo Richard, quien no logra consolidar la república por lo que en 1660 se reinstaura la
monarquía con el hijo de Carlos I: Carlos II. (Ver película de “La muerte de un Rey” a fin de que se
entienda la lucha por terminar con las teorías estatistas del absolutismo).
La historia del absolutismo puede ser claramente resumida en la frase que hiciera célebre John
Emerich Edward Dalkberg Acton, quien al no estar de acuerdo con las doctrinas que atribuyeron en el
s. XIX irresponsabilidad al Papa y al Rey, sobre la base de que tienen una presunción de infalibilidad a
su favor, señaló que, más bien, si hay alguna presunción es en contra de los ostentadores del poder,
ya que dicha presunción se incrementa en la medida en que lo hace el poder mismo. De ahí que
34
dijera: ―…el poder tiende a corromper y el poder absoluto corrompe absolutamente…‖
c) Teoría contra absolutistas  John Locke (1632-1704) proclama en su Tratado del Gobierno Civil, las
ideas básicas del Imperio del Derecho frente a las doctrinas de Bodino y Hobbes, estableciendo que:
―La autoridad legislativa o suprema no tiene potestad para obrar en virtud de decretos arbitrarios
hechos súbitamente, y está obligada a dispensar la justicia y decidir sobre los derechos los
gobernados, por leyes publicadas y establecidas, y por jueces conocidos y autorizados (…) Un poder
arbitrario y absoluto, y un gobierno sin leyes estables, no podrían concordar con los fines de este y de
la sociedad ¿Qué los hombres dejarían la libertad de que disfrutan en el estado natural para
someterse a un gobierno que no ofreciera seguridad y amparo a sus vidas, libertad y reposo? No se
debe suponer que tengan ni la intención, ni el derecho de dar a uno u a varios un poder absoluto y
arbitrario sobre sus personas y bienes, ni de permitir al magistrado o príncipe haga, con respecto a
estas, lo que quiera por voluntad ilimitada: esto sería sin duda ponerse en una condición mucho peor
35
que la natural, en la cual se tiene libertad para defender su derecho contra los ultrajes ajenos.‖
Como puede observarse, esta teoría se basa en la concepción del término ―soberanía‖ entendido como la
capacidad para determinarse jurídicamente de un modo autónomo, lo que además, es acorde con el
pensamiento antropológico contractualista de John Locke antes analizado, es decir, una filosofía
antropológica humanista.
Primer antecedente importante para dar paso al Estado constitucional:
- ―Bill of Rights‖ (1689) y el ―Act of Settlement‖ (1701) dotó de cobertura legal a este sistema al
reconocer la supremacía de las instituciones, la limitación de las prerrogativas reales y sepultar
definitivamente el fantasma de una restauración del absolutismo. Estos documentos serán sólo un
antecedente de aquellos documentos que marcarán el inicio del constitucionalismo por una sencilla
razón: no son el reconocimiento de derechos y libertades sino un acuerdo entre el Monarca y el
Parlamento.
Extracto del Bill of Rights: Los Lores espirituales y temporales y los Comunes, hoy reunidos en
virtud de sus cartas y elecciones, y constituyendo la plena y libre representación de esta nación,
examinando los mejores medios para defender y asegurar sus antiguos derechos y libertades,
declaran:
Que el pretendido poder de suspender las leyes y la aplicación de las mismas, en virtud de la
autoridad real y sin el consentimiento del Parlamento, es ilegal.
34
La frase: ―Power tends to corrup; absolute power tends to corrupt absolutely‖. (Véase: Wald Sheldom, Garret,
Encyclopedia of Political Thought, Infobase Publishing, 2001, p. 4, http://books.google.com.mx/)
35
Locke, John, Tratado del gobierno civil, España, Imprenta de la Minerva Española, 1821, pp. 210 a 212.
15
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Que es un derecho de los súbditos presentar peticiones al Rey, siendo ilegal toda prisión o
procesamiento de los peticionarios.
Que las elecciones de los miembros del Parlamento deben ser libres.
Que las libertades de expresión, discusión y actuación en el Parlamento no pueden ser juzgadas
ni investigadas por otro Tribunal que el Parlamento mismo.
Que no se deben exigir fianzas exageradas, ni imponerse multas excesivas ni aplicarse castigos
crueles ni desacostumbrados.
Y que para remediar todas estas quejas, y para conseguir la modificación, aprobación y
mantenimiento de las leyes, el Parlamento debe reunirse con frecuencia.
Extracto del Act of Settlement: Considerando que las leyes de Inglaterra son un derecho
adquirido por su pueblo por nacimiento y que todos los reyes y reinas que ocupen el trono de
este reino deben dirigir su gobierno con arreglo a lo dispuesto en dichas leyes, y que todos sus
ministros y funcionarios deben conducirse en igual manera, los mencionados Lores espirituales y
temporales y los Comunes humildemente solicitan que todas las leyes y reglamentos del reino,
promulgados para garantía de la religión establecida, y los derechos y libertades de su pueblo y
las demás leyes que están actualmente en vigor, sean ratificados y confirmados. Y así lo son,
por S. M. con y por el consejo y consentimiento de los Lores espirituales y temporales, y los
Comunes reunidos en el Parlamento, y por la autoridad de este.
Pero, el Estado de Derecho o Estado Constitucional, surge precisamente de tres acontecimientos muy
concretos, los que además, quedaron asentados en tres documentos que marcan el inicio del
constitucionalismo:
1. Declaración de derechos del estado de Virginia (12 de junio de 1776) con clara influencia de John
Locke. Declaración de independencia de EUA (04 de julio de 1776). Aunque son dos documentos
diversos, bien pueden ser considerados uno sólo, ya que uno es derivación del otro, al punto de
que se signan con sólo 22 días de diferencia.
En ambos documentos se lucha por el reconocimiento del derecho del pueblo a autodeterminarse y
la forma de hacer esto es declarar su independencia de la monarquía absolutista inglesa.
En ella, aparte de las acusaciones vertidas contra el rey Jorge III y su Gobierno, que significan la
mayor parte del documento, se consigna uno de los principios más revolucionarios jamás escrito
anteriormente: "todos los hombres han sido creados iguales". Y estos hombres "recibieron de su
Creador ciertos derechos inalienables, entre los cuales están la vida, la libertad y la búsqueda de la
felicidad.‖ (OJO ver serie ―John Adams‖)
Vid. González Quintero, Rodrigo, ―Las primeras constituciones norteamericanas: Aquél lugar
donde iusnaturalismo y constitucionalismo se encuentran‖, Ars Iuris, México, núm. 45, pp. 53 a
96).
2. © de EUA (1787)  ya se emite esa © haciendo referencia a la división de poderes y

estableciendo la supremacía constitucional, por lo que es la primera Constitución en sentido
moderno. Además no es pecata minuta que sea la Constitución más antigua que sigue vigente y
con sólo 27 enmiendas.
3. La Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (1789)  Revolución francesa: En
julio de 1789 se encargó a una comisión de la Asamblea Constituyente la preparación de un
borrador sobre los principios fundamentales en los que debía basarse la Constitución. Esa
comisión, después de amplios debates en los que se cuestionó su oportunidad, decidió encabezar
la Constitución con una declaración de derechos.
Con estos documentos, se puede decir que quedaron codificadas las ideas fundamentales de la filosofía
política del siglo XVIII y XIX y los requisitos mínimos para poder hablar de Estado Constitucional: División
de poderes y respeto a los derechos. (Ej. Art. 16 de la Declaración)
16
México 2012
Artículo 16.- Toda sociedad en la cual no esté establecida la garantía de los derechos, ni
determinada la separación de los poderes, carece de Constitución.
Este mínimo es todo y nada  ¿Que significa la división de poderes? Hay muchas fórmulas para dividir el
poder. ¿Qué significa reconocer derechos? Nadie negará la necesidad de ello, pero la pregunta es ¿qué
derechos y bajo qué lógica vamos a concebir esas libertades?, o incluso, ¿es necesario que existan
declaraciones o catálogos de derechos? Vamos por partes:
Es importante advertir que las experiencias constitucionales norteamericana y francesa, aunque guardan
comunes denominadores como los ya mencionados (división de poderes y respeto a los derechos), son
opuestas debido a que en EUA, la Constitución de 1787 resultó ser un documento sin declaración de
derechos (sólo Constitución orgánica), y en Francia, por el contrario, comienza su experiencia mediante
una declaración de derechos (sólo Constitución dogmática) sin contar con una parte orgánica.
Esta diferencia en la experiencia constitucional de EUA y Francia deja ver, en primer lugar, (i) que ese
mínimo (división de poderes y respeto a los derechos) son todo y nada; y segundo, un dato que resultará
fundamental para el constitucionalismo moderno, (ii) que los dos grandes modelos de constitucionalismo
que servirían para la configuración de todos los sistemas constitucionales posteriores serían: el modelo
norteamericano (que se funda en la idea de common law y derecho no escrito) y el modelo europeo
continental (que se funda en la idea de civil law y de derecho escrito).
Por ello, bien podemos preguntarnos lo siguiente: ¿por qué los primeros textos constitucionales no se
ocuparon de realizar declaraciones de derechos, aún y cuando se derivan de revoluciones e
independencias que buscaban, precisamente, el respeto de los derechos? (Ej. La Constitución federal
mexicana de 1824 contiene una lista muy reducida de derechos, o bien, la Constitución de 1917, que por
ejemplo, no consideró necesario hacer referencia al valor de la vida humana).
Para responder esta interrogante hay que apelar al debate suscitado entre Federalistas y Anti-federalistas
una vez que la Convención de Filadelfia proyectó el texto original de la Constitución norteamericana de
1787.
Los primeros, impulsando el texto proyectado respondían a los argumentos de los segundos, quienes no
estaban de acuerdo con dicho texto diciendo que era una Constitución despótica debido a que no
contenía una declaración de derechos, lo que generaría que el Presidente se convirtiera en un soberano.
Las ideas Anti-federalistas en torno a la falta de una declaración de derechos fueron iniciadas por
Thomas Jefferson (lo que no es casualidad, ya había sido delegado de Virginia ante el Congreso
Continental, Estado donde ya se había emitido una Declaración de Derechos, razón por la cual había sido
propuesto por John Adams como redactor de la declaración de independencia), y quien en ese momento
(1785-1789) se encontraba como embajador en Francia, por lo que tenía la influencia de la revolución
francesa a flor de piel.
Alexander Hamilton, líder de los Federalistas, al intentar disipar la idea de incorporar a la recién
sancionada Constitución norteamericana de 1887 una declaración de derechos (lo que luego fueron las
primeras 10 enmiendas o Bill of Rights norteamericano sancionado en 1791 y redactado por James
Madison), en El Federalista n° 84, argumentaba lo siguiente: ―Aquí, en estricto rigor, el pueblo no
renunció a nada, y como retiene todo, no necesita reservarse ningún derecho en particular (…) las
declaraciones de derechos en el sentido y amplitud que se pretenden, no sólo son innecesarias en la
Constitución proyectada, sino que resultarían hasta peligrosas. Contendrían varias excepciones a
poderes no concedidos y por ello mismo proporcionarían un pretexto plausible para reclamar más
facultades de las que otorgan. ¿Con qué objeto declarar que no se harán cosas que no se están
autorizados a efectuar? Por ejemplo: ¿para qué se afirma que la libertad de prensa no sufriría
menoscabo, si no se confiere el poder de imponerle restricciones?‖.
En suma, el argumento de Hamilton era que una declaración escrita podría dejar fuera otros derechos ahí
no enunciados, aunado a que este ámbito era competencia de los Estados, no de la Federación, razón de
más para que la Constitución federal sólo se encargara de las facultades que debían tener los poderes
federales.
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México 2012
Este punto de vista se apega a la filosofía política de John Locke, es decir, un contractualismo de corte
iusnaturalista, ya que se funda en la idea de que el hombre posee ciertos derechos naturales que son
irrenunciables, quedando éstos fuera del pacto social.
El argumento Anti-federalista (el argumento de Brutus), se hacía consistir, más bien, en ideas del
contractualismo hobbesiano o roussoniano, ya que expresaría lo siguiente: ―es una verdad confirmada
por la infalible experiencia de los siglos, que todo hombre y todo cuerpo de hombres al que se confiere un
poder, siempre está dispuesto a aumentarlo y a superar todo aquello que se interponga en su camino.
Esta disposición, inscrita en la naturaleza humana, llevará al cuerpo legislativo federal a menoscabar y,
en último término, a anular la autoridad de los estados, y sin duda triunfará en tal empresa, dadas las
ventajas con las que cuenta, si es que llega a prosperar el gobierno federal.‖ En otros fragmentos se
señala: ―…los gobernantes tienen las mismas inclinaciones que los demás hombres; es tan probable que
usen el poder del que están investidos para sus fines privados y para dañar y oprimir a quienes se hallan
bajo su mando como que los individuos se dañen y opriman entre sí en el estado de naturaleza (…) Por
tanto, los principios en que se basa el contrato social deberían estar expuestos con claridad y precisión, y
debería haberse efectuado la declaración de derechos más explícita y completa.‖
Luego, con esa concepción era indiscutible la necesidad de un catálogo escrito que sirviera de límite al
ejercicio del poder, debido a que, por un lado, los gobernados han renunciado a todos sus derechos y
libertades por lo que es necesario que con posterioridad se les otorguen, y por el otro, los gobernantes
por su misma naturaleza abusarían del poder que tienen.
Pero más allá de las ideas filosófico antropológicas que subyacen en el debate, los Anti-federalistas
terminaron por esgrimir un argumento jurídico sustentándose en el artículo 1°, novena sección de la
Constitución, la cual señalaba que:
Novena Sección
2. El privilegio del habeas corpus no se suspenderá, salvo cuando la seguridad pública lo exija en los
casos de rebelión o invasión.
3. No se aplicarán decretos de proscripción, ni leyes ex post facto.
8. Los Estados Unidos no concederán ningún título de nobleza y ninguna persona que ocupe un
empleo remunerado u honorífico que dependa de ellos aceptará ningún regalo, emolumento, empleo
o título, sea de la clase que fuere, de cualquier monarca, príncipe o Estado extranjero, sin
consentimiento del Congreso.
Con lo cual, se argumentaba lo siguiente: ―Encontramos, en la novena sección del primer artículo
declarado, que el procedimiento de habeas corpus no podrá ser suspendido, excepto en casos de
rebelión que ninguna pena de ejecución legislativa, o ley retroactiva, será aprobada  que ningún título
de nobleza se otorgará en los Estados Unidos, etc. Si todo lo que no se otorga [en la Constitución federal]
queda reservado [a los Estados], ¿cuál es el propósito de estas excepciones? ¿Otorga esta Constitución
en alguna parte el poder de suspender el procedimiento de habeas corpus, de crear leyes retroactivas, o
de otorgar títulos nobiliarios? Ciertamente no lo hace de forma expresa. La única respuesta que puede
darse es que éstos se encuentran implícitos en los poderes generales otorgados. Con igual certeza se
puede decir, que todos los poderes contra cuyo abuso la carta de derechos protege se encuentran
contenidos o implícitos en los poderes generales otorgados por la Constitución [a los poderes federales].‖
Es por ello que los propios integrantes de la Convención de Filadelfia, Federalistas y Anti-federalistas,
prometieron expedir (Compromiso de Massachusetts de 1788), luego que se reuniera el primer congreso
electo conforme a la nueva Constitución, una declaración de derechos, que fue, precisamente, el Bill of
Rigths integrado por las primeras diez enmiendas, sancionado en 1791 (apenas cuatro años después de
la sanción de la Constitución de 1787). Este compromiso le dio viabilidad a la nueva Constitución, sobre
todo ante las posiciones más enérgicas que condicionaban la firma de la misma a que se incluyera una
Carta de Derechos (Ej. George Mason, autor de la Declaración de Derechos de los Estados de Virginia,
se negó a firmar la Constitución) De hecho, en el preámbulo de tal catálogo de derechos se señala que:
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México 2012
LAS CONVENCIONES de algunos de los Estados, habiendo expresado en el momento de adoptar la

Constitución el deseo de que, para prevenir la mala interpretación o el abuso de sus facultades, se
agreguen ciertas cláusulas declaratorias y restrictivas: y a fin de ampliar las bases de la confianza
pública en el Gobierno, como mejor se garanticen los propósitos beneficiosos de su institución,
resolvieron por medio del Senado y la Cámara de Representantes de los Estados Unidos de América,
en una reunión del Congreso a la cual concurrieron dos terceras partes de ambas Cámaras, que los
siguientes artículos fueran propuestos a las Asambleas Legislativas de los diferentes Estados como
enmiendas a la Constitución de los Estados Unidos, considerando que todos o cualquiera de sus
artículos, una vez ratificados por tres cuartas partes de las susodichas Asambleas Legislativas, serán
válidos para todos los fines y propósitos, como parte de dicha Constitución; a saber artículos que, en
adición y enmienda de la Constitución de los Estados Unidos de América, fueron propuestos por el
Congreso y ratificados por las Asambleas Legislativas de los distintos Estados, de conformidad con el
quinto artículo de la Constitución original.
Así, el debate entre Federalistas y Anti-federalistas se resolvió aprobando las IX y X enmienda, cuyo
contenido fue el siguiente:
ENMIENDA IX
No por el hecho de que la Constitución enumera ciertos derechos ha de entenderse que niega o
menosprecia otros que retiene el pueblo. (Atiende el argumento de Hamilton).
ENMIENDA X
Los poderes que la Constitución no delega a los Estados Unidos ni prohíbe a los Estados, queda
reservados a los Estados respectivamente o al pueblo. (Atiende el argumento de Brutus).
Es por todo lo anterior que veremos que el Estado Constitucional es dinámico (Dinamismo del Edo.
Constitucional) en el tiempo y en el espacio, y ese dinamismo que significa cambio y evolución no ha
concluido. No está todo dicho.
Ej. Nace el Estado Constitucional y:
- Se permitía la esclavitud. De hecho esta es una de las principales críticas a la Declaración de

Independencia de loa EUA, que no se haya pronunciado respecto del tráfico de esclavos. No se
hizo por conveniencia.
- No hay voto universal.
- No había igualdad, quizá se reconocía una igualdad natural, pero no trascendía al ámbito
económico, político y social, etc.
- Nadie vislumbraba a los DESC
2.1.5. Evolución del Estado Constitucional a través de la Jurisprudencia: La Corte Suprema de los
Estados Unidos.
El Dinamismo del Estado Constitucional también se refleja en la forma en que se van resolviendo los
primeros casos en las cortes de los primeros estados constitucionales:
a) Marbury vs. Madison (1803)  Chief Justice era John Marshall (el más grande
reconocido juez de EUA)
Después de los dos periodos presidenciales de Washington (1789-1797), asume la presidencia el que
fuera su vicepresidente: John Adams. Éste, quien había sido uno de los principales promotores de la
Declaración de Independencia, en incluso, primer embajador norteamericano ante Jorge III, tiene la gran
responsabilidad de consolidar al recién nacido Estado norteamericano, el cual, ya sin el liderazgo de
Washington, comienza a verse inmerso en el natural juego político. Así surgen las primeras dos
importantes facciones, ideologías políticas o pseudo-partidos, generándose un ambiente muy polarizado
entre Federalistas y Demócrata-Republicanos.
Comienza a generarse un rompimiento entre el Presidente Adams (1797-1801), quien era ubicado en el
bando Federalista (posición defendida principalmente por Alexander Hamilton, Secretario del Tesoro
dentro del gabinete de Washington y que propugnaba por otorgar poderes al Gobierno federal, es decir,
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era una concepción centralista de la república) y su vicepresidente Thomas Jefferson, quien siendo
Secretario de Estado dentro del gabinete de Washington, se opuso al ―federalismo‖ de Hamilton,
propugnando por la autonomía de los Estado-miembros de la federación.
En este ambiente, se gesta la guerra entre Francia e Inglaterra, ante lo cual, los Federalistas (Hamilton)
impulsaban dar apoyo a Inglaterra y los Demócrata-Republicanos a Francia. Adams decide permanecer
con una posición neutral, de no intervención, sin embargo, derivado de que Francia comienza a
interceptar barcos mercantes norteamericanos que se dirigían a Inglaterra, Adams comienza a prepararse
para la guerra (misma que nunca llegaría: ―Cuasi-guerra‖), para lo cual, arma un Ejercito nacional
comandado moralmente por Washington, pero materialmente por Hamilton, y firma algunas leyes
apoyadas por los Federalistas en el Congreso, leyes que generan mucho malestar en los Demócratas-
Republicanos, ya que fueron observadas, no con la intensión de hacer frente al conflicto bélico, sino a la
oposición. (Ej. Ley de Naturalización: aumenta la residencia requerida para que un migrante pudiera
obtener la ciudadanía (los Federalistas la justificaron diciendo que había muchos franceses en Estados
Unidos, y los Demócrata-Republicanos decían los ciudadanos naturalizados eran su principal apoyo); Ley
de Extranjería y Ley de Enemigos Extranjeros: permitía al Presidente a expulsar a cualquier extranjero
peligros; y la Ley de Sedición: penaliza la libertad de expresión de todos aquellos que hablaran en contra
del presidente Adams o del Congreso dominado por los Federalistas (esta ley fue justificada para generar
unidad nacional ante la posible guerra, pero los Demócratas- Republicanos la veían como una afrenta
directa a ellos).
Adams, aunque no apoyaba la normativa, la firma por respeto al Congreso, y debido a que la guerra
nunca se declaró, dichas leyes tuvieron muy poca aplicación. Sin embargo, la pugna entre partidos ya
estaba generada. En las elecciones de 1801, Thomas Jefferson gana la presidencia, la cual asumiría el
04 de marzo de 1801, por lo que el 27 de febrero de 1801, el presidente Adams aprueba el nombramiento
de 42 jueces de paz para los distritos judiciales de Columbia y Alexandria, con el objeto de no dejar un
contrapeso a los Demócrata-Republicanos en la rama judicial.
A estos jueces se les conocen como ―los jueces de media noche‖, debido a que el Senado lleva a cabo
las ratificaciones correspondientes el 03 de marzo de 1801, un día antes de la toma de posesión de
Jefferson, no obstante, el Secretario de Estado no acabó de sellar y entregar todos los nombramientos
(este cargo había sido dejado por John Marshall, a quien Adams designó Chief Justice de la Corte
Suprema el 04 de febrero).
Asume el poder Jefferson, y su Secretario de Estado (James Madison) se niega a sellar y entregar los
nombramientos pendientes, por lo que William Marbury, que era uno de los jueces nombrados por Adams
y a los cuales no se les entregó su nombramiento, demanda a Madison pidiendo a la Corte Suprema un
mandamus que obligara al gobierno a entregar dichos nombramientos.
Así fue como el 24 de febrero de 1803, el Chief Justice de la Corte Suprema (John Marshall) emite la
sentencia en la que se sientan las bases de la supremacía constitucional y de la judicial review o control
difuso de la constitucionalidad, contestando en la sentencia a las siguientes tres preguntas:
- ¿Tiene el promovente derecho al nombramiento que solicita? Si, porque el procedimiento

de nombramiento concluye con la ratificación del Senado, se entregue o no el
nombramiento al interesado.
- Si tiene tal derecho y le ha sido negado, ¿las leyes de su país le ofrecen algún remedio?
Si, ya que si EUA ha sido denominado como un gobierno de derecho y no de hombres,
dejaría de recibir tan alto calificativo si las leyes no otorgaran un remedio contra la
violación de todo derecho legal adquirido.
- Si existe tal remedio, ¿ese remedio es un mandamus que expida la Corte Suprema?
Parecería que si, por lo que señala la Ley que regula la Competencia de la Corte, no
obstante Marshall se pregunta si esa ley es acorde o no con la © y determina que no, por
lo que en el caso sería competente el juez de distrito en el que resida Marbury.
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Con estos razonamientos, Marshall establece que:
La © es la ley suprema que tiene como fin limitar a los poderes públicos  que esta supremacía implica
que cuando una ley contraría a la © debe inaplicarse  negar lo anterior sería tanto como negar que la ©
puede limitar al Congreso  una ley contraria a la © no debe ser aplicada por el Poder Judicial.
Por lo anterior, así se va construyendo lo que hoy en día es tan obvio como lo es la Supremacía
Constitucional, que si tomamos en cuenta que 40 años antes (1760) no se concebía la idea de tener una
carta constitucional, mucho menos que esa nueva ley fuera superior a las demás. Este es el gran legado
de Marbury vs. Madison (1803)
El caso surgió como resultado de una querella política a raíz de las elecciones presidenciales de 1800, en las que Tomás
Jefferson, republicano demócrata, derrotó al entonces presidente John Adams, federalista. En los últimos días del gobierno
de Adams, el Congreso dominado por los federalistas, estableció una serie de cargos judiciales, entre ellos 42 jueces de
paz para el Distrito de Columbia. El Senado confirmó los nombramientos, el presidente los firmó y el secretario de Estado
estaba encargado de sellar y entregar las comisiones. En el ajetreo de última hora, el secretario de Estado saliente no
entregó las comisiones a cuatro jueces de paz, entre los que se contaba William Marbury.
El nuevo secretario de Estado del gobierno del presidente Jefferson, James Madison, se negó a entregar las comisiones
porque el nuevo gobierno estaba irritado por la maniobra de los federalistas de tratar de asegurarse el control de la
judicatura con el nombramiento de miembros de su partido. Marbury recurrió al Tribunal Supremo para que ordenara a
Madison entregarle su comisión.
Fallo:
El 24 de febrero, el Magistrado Presidente expresó la siguiente opinion del Tribunal…
De acuerdo con el orden en que el Tribunal ha analizado este caso, se han suscitado y resuelto las siguientes cuestiones.
Primera. ¿Tiene el demandante derecho al nombramiento que solicita?
Segunda. Si tiene ese derecho y el mismo ha sido violado, ¿le otorgan las leyes del país un remedio?
Tercera. Si así es, ¿el remedio consistiría en un mandamiento que haya de expedir este Tribunal?
(En cuanto a la primera cuestión)… hay que entender que el Sr. Marbury había sido designado para el cargo desde que
su nombramiento fue firmado por el Presidente y sellado por el (antiguo) Secretario de Estado; y como la ley que crea el
cargo confiere el derecho a desempeñarlo durante cinco años, con independencia del Poder Ejecutivo, el nombramiento no
puede ser revocado…(y)…por tanto, la retención de éste es un acto que la Corte estima no sólo no autorizado por la ley,
sino además lesivo de un derecho legalmente adquirido…
(En cuanto a la segunda cuestión) …la esencia misma de la libertad civil consiste en el derecho que tiene cualquier
individuo de demandar la protección de las leyes siempre que sufra un perjuicio… Una de las primeras obligaciones del
Estado es proveer esa protección… El Gobierno de los Estados Unidos ha sido enfáticamente calificado como un gobierno
de leyes y no de hombres. Y dejaría ciertamente de merecer tan alto apelativo si las leyes no previesen remedios ante la
lesión de derechos adquiridos.
Si esta circunstancia se diera en la jurisprudencia de nuestro país habría de justificarse por las peculiares características
del caso. Nos corresponde entonces indagar si hay en este caso algún ingrediente que lo exima de investigaciones
jurídicas o prive a la parte perjudicada de un remedio legal… ¿Acaso el acto de remitir o retener el nombramiento deba ser
considerado como de naturaleza estrictamente política, de competencia exclusiva del Poder Ejecutivo, para cuya
realización nuestra Constitución deposite en éste una entera confianza, y si se produce un perjuicio el ciudadano que lo
padezca quede privado de reparación?. No cabe cuestionar que se puedan dar casos así, pero no hay porque aceptar que
siempre que recaiga un deber sobre alguno de los grandes departamentos del Gobierno estemos ante uno de ellos…
…el problema de cuándo la legalidad de un acto realizado por el responsable de un departamento puede o no ser
examinada por un tribunal de justicia dependerá siempre de la naturaleza del propio acto…
…la conclusión… es que, cuando los responsables de los departamentos son agentes políticos o de confianza del
Ejecutivo, limitándose a ejecutar la voluntad del Presidente, o, en general, actuando en casos en los que el Ejecutivo
dispone constitucional o legalmente de un ámbito de discrecionalidad, nada puede estar más claro que estos actos son
sólo políticamente fiscalizables. Pero cuando la ley establece un deber específico y existen derechos individuales que
dependen del cumplimiento de ese deber está igualmente claro que el ciudadano que se considere perjudicado tiene el
derecho de apelar a las leyes de su país en busca de una reparación…
(En cuanto a la tercera cuestión)…depende de, primero, la naturaleza de la resolución que se solicita, y, segundo, de la
jurisdicción de este tribunal.
La naturaleza de la resolución… Es verdad que el mandamiento (mandamus) que ahora se solicita no tiene por objeto la
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realización de un acto expresamente contenido en la ley. Éste consiste en la entrega de un nombramiento, sobre la cual las
leyes del Congreso guardan silencio. (Pero) esta peculiaridad no afecta a la solución del caso. Ya se ha concluido que el
demandante tiene, en relación con ese nombramiento, un derecho adquirido del que el Ejecutivo no puede privarle… La ley
del Congreso, ciertamente, no ordena al Secretario de Estado que lo envíe, pero si el nombramiento se pone en sus manos
es para que lo reciba quien tiene derecho a él, y aquél no puede retenerlo más legalmente que si lo hiciera cualquier otra
persona… Éste es, por tanto, un caso claro en el que procede el mandamiento… y sólo queda por dilucidar… si puede ser
expedido por este tribunal.
Argumento de Marbury: La ley que establece los tribunales de los Estados Unidos habilita a la Corte Suprema para ―dirigir
mandamientos, en los casos en que proceda de acuerdo con los principios y costumbres del Derecho, a cualquier tribunal
nombrado, o a personas que ocupen un cargo, bajo la autoridad de los Estados Unidos‖.
Argumento de la Corte Suprema: El Secretario de Estado, siendo una persona que ostenta un cargo bajo la autoridad de
los Estados Unidos, se encuentra nítidamente incluido en la letra de la descripción legal, pero este Tribunal no está
legitimado para dirigirle un mandamiento debido a lo que establece la Constitución.
La Constitución deposita la totalidad del poder judicial en una Corte Suprema y en tantos tribunales inferiores como el
Congreso ordene establecer a lo largo del tiempo.
A la hora de distribuir este poder se afirma que ―la Corte Suprema poseerá jurisdicción originaria en todos los casos que
afecten a embajadores, otros dignatarios públicos y cónsules, y en los que algún Estado sea parte. En todos los demás, la
Corte Suprema ejercerá jurisdicción de apelación‖.
…Entonces, para que este tribunal pueda expedir un mandamiento debe demostrarse que se está ejerciendo jurisdicción
de apelación…
Conclusión:
Si el Tribunal fallaba a favor de Marbury, Madison todavía podría negarse a entregar la comisión y el Tribunal no tendría
manera de hacer cumplir la orden. Si el Tribunal se pronunciaba contra Marbury, se arriesgaba a someter el poder judicial a
los jeffersonianos al permitirles negar a Marbury el cargo que podía reclamar legalmente. El presidente del Tribunal
Supremo John Marshall resolvió este dilema al decidir que el Tribunal Supremo no estaba facultado para dirimir este caso.
Marshall dictaminó que la Sección 13 de la Ley Judicial, que otorgaba al Tribunal estas facultades, era anticonstitucional
porque ampliaba la jurisdicción original del Tribunal de la jurisdicción definida por la Constitución misma. Al decidir no
intervenir en este caso, el Tribunal Supremo aseguró su posición como árbitro final de la ley.
Es decir, el Tribunal Supremo de los EUA, con esta resolución estableció lo que se conoce como Control Difuso de la
constitucionalidad, ya que a dicho tribunal sólo le corresponderá conocer de estos casos, como tribunal de apelación, una
vez que ya hayan sido resueltos por los jueces o tribunales inferiores.
En conclusión, podemos de afirmar que el control difuso de la constitucionalidad es aquel en el que todos los jueces de un
Estado, deben dejar de aplicar las leyes inferiores cuando consideren que son contrarias a la Constitución.
b) Dred Scott vs. Sanford (1856)  Chief Justice era Roger Taney (quien enfrentaría el
enorme peso de suceder a Marshall como presidente de la Corte)
Este caso refleja ese Dinamismo del Estado Constitucional, ya que parecería que después de la
resolución Marbury vs. Marshall la evolución del constitucionalismo sería lineal, pero no lo es. Esta es una
de las sentencias más infamantes, sobre todo por las nefastas consecuencias que produjo.
A mediados del s. XIX la disputa en torno a la esclavitud fue tomando cada vez más intensidad. Los
EEUU al ser una federación, dejaban a la decisión de los Congresos locales el establecer o no la
esclavitud en sus territorios, lo que polarizaba aún más la discusión, sobre todo por los nuevos territorios
que comenzaban a anexarse, circunstancia que haría surgir la pregunta: ¿se permitirá la esclavitud en
dichos territorios?
Ante ello, surge el denominado Compromiso de Missouri, también llamado Compromiso de 1820. Fue un
acuerdo tomado entre los representantes de los Estados esclavistas y abolicionistas en el Congreso de
los Estados Unidos en relación a la regulación de la esclavitud en los territorios occidentales, que en un
futuro se convertirían en Estados, para mantener la mayoría, o la igualdad al menos, del número de
Estados contrarios a la esclavitud, existente desde la creación de los Estados Unidos hasta entonces.
Así, el compromiso surge de la necesidad de mantener el equilibrio que entonces había entre los 11
estados pro-libertad (Nuevo Hampshire, Massachusetts, Connecticut, Rhode Island, Nueva York, Nueva
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Jersey, Pensilvania, fundadores; y Vermont, Ohio, Indiana e Illinois, incorporados), y los otros 11 pro-
esclavitud (Maryland, Delaware, Virginia, Carolina del Norte, Carolina del Sur, Georgia, fundadores; y
Kentucky, Tennessee, Misisipi, Luisiana y Alabama, incorporados), al discutir en 1819 la ley de admisión
del nuevo Estado de Misuri, pro-esclavitud, que desequilibraría la composición del Senado en favor de los
estados pro-esclavitud, debido a que el Senado como Cámara alta estaría integrado por idéntico
número de representantes de cada uno de los Estados-miembro, cuestión que no acontecía en la
Cámara de Representantes, la cual se integraba proporcionalmente atendiendo al número de pobladores.
La solución negociada a la que se llegó, al año siguiente, el 2 de marzo de 1820, debida a la propuesta
del senador de Kentucky, Henry Clay, el Gran Pacificador, consistió en admitir el Estado de Missouri, a
la vez que el estado de Maine, (que dependía del estado de Massachusetts), como estado pro-libertad.
Con el Compromiso de Missouri, el tema de la esclavitud se convertía en competencia del Congreso

federal y de las autoridades federales, al menos, por lo que hacía a los nuevos territorios que se
anexaran como Estados.
Dred Scott era esclavo del doctor John Emerson (esposo de Eliza Sanford, a la postre parte demandada
en este litigio) quien ejercía la medicina en el Estado de Missouri (pro-esclavitud). De 1833 a 1843,
residió en Illinois (pro-libertad) donde la esclavitud fue prohibida por el Compromiso de Missouri de 1820.
Después regresaría a San Luis, Missouri en 1846.
Tomando en consideración algunos precedentes de la jurisdicción local de Missouri, de acuerdo con los
cuales si un esclavo regresaba al estado luego de permanecer en un territorio libre podía seguir siendo
libre (―once free, always free‖) Dred Scott decide demandar su libertar.
El juicio es ganado en primera instancia, pero la Corte Suprema de Missouri decide desechar el fallo del
juez inferior y dejar sin efecto el principio ―once free, always free‖.
El caso llega a la Corte Suprema de los EUA y en primera instancia pensaba emitir un fallo de bajo perfil
político, quizá atendiendo a la legislación de Missouri, pero por presiones políticas, sobre todo del
Presidente Buchanan, modificó su postura y decidió entrarle a la polémica de fondo que estaba
generalizada en todos los EUA.
El fallo fue dado a conocer por Taney el 06 de marzo de 1857 estableciendo que:
- Las personas de color, aunque fueran libres, nunca podrían tener la ciudadanía.
- Dred Scott no pudo convertirse en hombre libre, por que el reconocimiento que de esa libertad
había hecho el Congreso a través del Compromiso de Missouri era inconstitucional, por no tener
facultades para ello, ya que era contrario al régimen federal. Es decir, determinó que la definición
en torno a la esclavitud era competencia local. (CRÍTICA: contrastar con el artículo 40 de la
CPEUM, equivocada visión e interpretación del federalismo  Ej. Ver el artículo 72 de la ©
Alemana):
Artículo 72 (Modificado 27/10/1994)
1. En el ámbito de la legislación concurrente, los Länder tienen la facultad de legislar mientras y

en cuanto la Federación no haya hecho uso mediante ley de su competencia legislativa.
2. En este ámbito, la Federación tiene el derecho de legislar siempre que y en cuanto exista la
necesidad de una regulación legislativa federal porque así lo requieran la creación de
condiciones de vida equivalentes en el territorio federal o el mantenimiento de la unidad jurídica
o económica en interés de la totalidad del Estado.
- La situación de Dred Scott al regresar a Missouri debería ser resuelta conforme a las leyes de ese
estado, no pudiendo tener efectos la ley del estado de Illinois donde había vivido. (CRÍTICA: es
contrario al sistema federal  Ver Art. 121 de la ©)
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Con esta sentencia de declara la constitucionalidad de la esclavitud y se desata la guerra civil de los
EUA, porque los dueños de esclavos podrían trasladarse a cualquier estado, sin que perdieran sus
esclavos tal calidad.
c) Plessy vs. Ferguson (1896)  Chief Justice era Melville W. Fuller.
Una vez terminada la guerra civil en EUA y a pesar de las enmiendas XIII y XV a la © de EUA:
ENMIENDA XIII
(6 de diciembre de 1865)
1. Ni en los Estados Unidos ni en ningún lugar sujeto a su jurisdicción habrá esclavitud ni trabajo
forzado, excepto como castigo de un delito del que el responsable haya quedado debidamente
convicto.
2. El Congreso estará facultado para hacer cumplir este artículo por medio de leyes apropiadas.
ENMIENDA XV
(3 de febrero de 1870)
1. Ni los Estados Unidos, ni ningún otro Estado, podrán desconocer ni menoscabar el derecho de
sufragio de los ciudadanos de los Estados Unidos por motivo de raza, color o de su condición anterior
de esclavos.
2. El Congreso estará facultado para hacer cumplir este artículo mediante leyes apropiadas.
Se comienzan a dar leyes que separaban y segregaban a las personas de color en restaurantes,
escuelas, trenes, y en general en servicios públicos, bajo la premisa ―Somos iguales, pero debemos
permanecer separados‖.
Homer Plessy decide realizar determinados actos para detonar un procedimiento judicial que ponga a
prueba la constitucionalidad de la Ley de trenes separados del Estado de Luisiana expedida en 1890.
El 07 de junio de 1892, se sube a un tren para blancos, lo bajan y lo aprenden. Parte de la estrategia es
que Plessy era un hombre de color pero no tan oscuro, con lo que no sólo querían poner a prueba la
constitucionalidad de la ley, sino la identificación arbitraria de personas de color que realizaba un
funcionario para proceder a segregar o no a una persona.
En primera y segunda instancia pierde el caso, aún y cuando alegó haber pagado el boleto de primera
clase, haberse comportado correctamente, estar elegantemente vestido, haber utilizado un lenguaje
correcto y no haber recibido queja de ningún pasajero blanco.
Llega el caso a la Corte Suprema y la sentencia se emite el 18 de mayo de 1896 con voto dividido de 7
contra 2 (voto particular de Harlan), resolviendo que las enmiendas XIII y XV no prohíben la separación
racial en el entendido de que ésta es socialmente aceptada.
―Si socialmente –afirma la Corte- una raza es inferior a otra, la Constitución de los Estados Unidos no
las puede poner en el mismo plano‖ (Véase: Carbonell, Miguel, Una historia de los Derechos
Fundamentales, p. 244)
Lo que si deja muy claro es que no se puede dejar de prestar ningún servicio público a las personas de
color, eso sí sería inconstitucional.
La tesis de ―Somos iguales, pero debemos permanecer separados‖, continúa su vigencia hasta 1954.
d) Bronw vs. Board of Education (1954)  Chief Justice era Earl Warren.
En Topeka, Arkansas siguiendo la tesis de ―somos iguales, pero debemos permanecer separados‖, se
permite la separación en escuelas de las personas blancas y de color.
Brown agrupa las demandas de 20 niños de color que querían asistir a escuelas públicas alegando que
las leyes que permitían esta segregación eran discriminatorias, aunado a que ello se traducía en un
estigma para las personas de color.
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El Chief Justice (Earl Warren  anécdota de su chofer) plantea en la sentencia que desde el punto de
vista de la © no hay en el país una clase de ciudadanos que sea superior, dominante o que se la que rige
a los demás. La © dice: ―es ciega al color de la piel‖, por lo que declara inconstitucional la ley del estado
de Arkansas, por lo que se emite una orden dirigida a la Escuela en Topeka para que admita a los niños
de color en la escuela pero el gobernador de Arkansas se negó e impidió su ejecución.
Por ello, Warren solicita el apoyo del presidente Eisenhower y éste manda a la Guardia Nacional para
que se cumpla la decisión de la Corte Suprema.
Es importante comentar que el abogado defensor de las personas de color, Thurgood Marshall, manifestó
una vez resuelto el asunto, que se había inspirado en el voto particular del justice Harlan emitido en torno
a la resolución de Pleasy vs. Ferguson. Tiempo después, Earl Warren aceptaría que también utilizó tales
planteamientos para resolver el caso.
Con estos casos se deja ver:
- El Estado Constitucional no es de siempre, es una conquista reciente.
- Su evolución es dinámica, no ha concluido.
- Es una conquista que hay que seguir procurando, ya que el hecho de que
antes no existieran más que absolutismos o fascismos, no asegura que
mañana retornen (Ej. Hitler y el nazismo)
―Esto demuestra una vez más que en materia de derechos [humanos] no hay batallas perdidas (ni
ganadas, desgraciadamente), para siempre, sino que la historia ofrece nuevas oportunidades a lo largo
del tiempo para que las sociedades puedan seguir reflexionando sobre el lugar y el valor que le asignan a
las libertades y los derechos.‖ (Véase: Carbonell, Miguel, Una historia de los Derechos Fundamentales, p. 244)
En este sentido, desde el punto de vista jurídico ¿cuáles han sido las fases del Estado de Derecho o
Estado Constitucional?
2.1.6. Principales fases del Estado de Derecho (Análisis jurídico):
1. Estado Liberal o Legislativo de Derecho  la máxima de esta fase en la de ―dejar hacer, dejar
pasar‖, y cuenta ya con un mínimo de características:
a) El imperio de la ley: la ley está por encima de cualquier persona, física o moral, pública o
privada. Esta ley no puede emanar de una sola persona, sino de la voluntad general. Ya
no hay lugar para el legibus solutus, ni para el iure solutus.
b) División de poderes: No es una división que implique rompimiento, sino que evita la
concentración del poder. Locke ya habla de 2 poderes, uno que la hace y otro que la
aplique. Mostesquieu habla de 3 poderes, uno la hace, otro la ejecuta y otro la aplica.
Control del poder a base de frenos y contra pesos (checks and balances).
c) Legalidad de la Administración: la ley esta, incluso por encima del Gobierno y debe haber
sometimiento. Es necesario que existan controles jurisdiccionales, es decir, que existan
recursos jurídicos a través de los cuales los ciudadanos puedan solicitar la revisión de los
actos de autoridad.
d) Derechos fundamentales: existencia de normas que otorguen a los particulares derechos o

garantías constitucionales. Necesario que se plasmen a nivel constitucional para que
obliguen a los poderes constituidos.
25
México 2012
La crisis de este tipo de Estado de Derecho fue que se comenzó a concebir únicamente como una
autolimitación del estado, es decir, se redujo el Estado de Derecho a un conjunto de autolimitaciones que
el estado se impone a sí mismo, quedando por tanto subordinado a la legislación positiva. Esto genera un
problema  cómo limitar al Estado por medio del Derecho cuando se da por sentado que no hay más
Derecho que el emanado del mismo aparato estatal.
Esto lo previno Loschak, y determinó que seguir por este camino sería una forma de reforzar las
prerrogativas del propio Estado, ya que lo único que ocurría es que el estado creara normas que a él
mismo le convinieran. (El Derecho positivo se pone a las órdenes del poder político. Ej. Huerta en la
Revolución Mexicana) Este es el peligro del positivismo ya que si no hay más Derecho que el producido
por el Estado, habrá que concluir que, en un sentido esencial, no es posible la concreción de un
verdadero Imperio del Derecho.
Un primer esbozo de solución sería el que el Imperio del Derecho sólo será posible mientras el Derecho
constituya una instancia anterior, superior y exterior al propio Estado. (Importancia de reconocer derechos
humanos y no otorgar garantías individuales).
2. Estado Social de Derecho  Debemos su formulación a Heller. Fue la respuesta que se dio a la
crisis de la fase anterior, no obstante, su esencia es la misma que la del Estado Liberal de
Derecho, es decir, cuenta con las características a, b, c y d, pero en esta fase, el estado comienza
a intervenir más y más en la vida social, reconoce derechos sociales y económicos, ofrece
prestaciones particularmente a las clases o grupos homogéneos que se ven desprotegidos (vgr.
trabajadores, campesinos, marginados, etc.) Como características adicionales tenemos:
a) Poder Ejecutivo Fuerte: no al punto de ser incontrolable, pero se le dan mayores

posibilidades de ejercicio y facultades para cumplir el objetivo anterior. Deja de ser
vigilante y se convierte en intervencionista.
b) Busca el Bien Común: busca generar condiciones para el bienestar de todos.
La solución no es adecuada, ya que la crisis del Estado Liberal se ve presente también en esta nueva
fase, debido a que añadirle adjetivos al concepto de Estado de Derecho, tal como ―social‖ nos dice mucho
sobre el estado y sus objetivos, pero no nos dice nada sobre el Derecho como medio para limitar el
poder, pues no incrementa el Imperio del Derecho, que es el objetivo del Estado de Derecho. De hecho
en esta fase se comienzan a dar experiencias en las que, a través del populismo, se cumple con el
objetivo de esta fase pero no se da respuesta a la crisis del Estado Liberal de Derecho.
Además tiene su propia crisis, que impide el Imperio del Derecho, como lo es:
- La incesante intervención del estado en la vida social.

- El gigantismo de la administración.
- El abuso de la ley, hasta llegar a la manipulación como simple instrumento del
gobierno
Conclusión  No es más que intentar corregir los errores de un defectuoso mecanismo jurídico-
constitucional a base de injertarle unos principios estatistas.
¿Cuáles son los errores del Estado liberal o legislativo de Derecho?: La crisis del Sistema Jurídico de
Hans Kelsen.
El Estado de Derecho Liberal o Legislativo, y por lo tanto el Estado de Derecho Social, están basados en
el concepto de «sistema jurídico».
Friedrich Karl von Savigny (1779-1861) es el primero en acuñar el término «sistema». Sus obras como:
―Sistema del Derecho romano actual‖, ―La Ciencia del Derecho‖ y ―Metodología Jurídica‖, dejan ver la
inicial pretensión de incorporar nociones que corresponden propiamente al mundo del saber teórico
(ciencias exactas) al mundo del saber práctico (humanidades) como lo es el Derecho. Después será
26
México 2012
Kelsen el que dedique toda su vida a estructurar y defender el concepto ya aplicado al ámbito del
Derecho como «sistema jurídico».
El Sistema Jurídico Kelseniano (Pirámide de Kelsen) dice ser un sistema jurídico fuerte, debido a que
posee las siguientes características:
1. Unidad  Debido a que Kelsen señaló que: ―La norma fundamental es la base y razón de la
unidad del Estado y de su soberanía…‖ Esta unidad [a dicho de José López Hernández], es al
mismo tiempo unicidad. Las normas u órdenes normativos que están vigentes al mismo tiempo
36
refieren su validez a un único fundamento…‖ Por ello, con la famosa pirámide se ve al Derecho
unitariamente, bajo la premisa errónea de que todo el Derecho, al ser sólo normas jurídicas, deben
su validez de una única fuente, la norma normarum o grundnorm. Con esta unidad, sabemos
dónde empieza y dónde termina el sistema. Lo que lo mantiene unido es la © que está en la
cúspide de la pirámide.
2. Jerarquía  A partir de esa unidad del sistema jurídico, Kelsen obvió ―…la tradicional distinción u
oposición entre el Derecho nacional o del Estado y el Derecho Internacional. Al efecto, refiere la
existencia de una norma hipotética o de base que ha de situarse en el vértice de la pirámide
normativa y a partir de la cual se construye la totalidad del edificio normativo y se definen las
jerarquías entre sus normas (…) En un primer tiempo Kelsen sitúa la llamada norma fundamental o
de base (grundnorm) en el derecho interno, admitiendo que el Derecho Internacional encuentra su
37
fuente de validez en aquél…‖
De hecho, de acuerdo con José López Hernández, Kelsen afirmaría que ―…si el Estado es
soberano, entonces no está sometido a ningún otro orden jurídico, ni siquiera al derecho
38
internacional…‖ Cabe sólo advertir que tales afirmaciones fueron realizadas por el profesor
austriaco en la 1ª edición de su Teoría Pura del Derecho, la cual fue publicada en 1934. Tales
concepciones, tal y como se verá, serían modificadas y matizadas por el mismo Kelsen en la 2ª
edición, misma que sería publicada en 1960.
En suma, esta jerarquía se representa en que las normas del sistema no valen lo mismo, lo que es
determinado por el criterio de generalidad. La norma de mayor valor será la norma más general.
3. Completitud  Kelsen, de acuerdo a la premisa de que ―la idea de las lagunas es una ficción…‖,
afirma que el sistema no tiene lagunas, incluyendo así una cláusula de clausura: ―Lo que no está
prohibido, está permitido‖  siempre habrá una respuesta a cualquier caso.
4. Coherencia  Finalmente, refiere José López Hernández, ―la norma fundamental no sólo es el
fundamento de la validez y de la unidad de las normas del orden jurídico, sino que es también el
fundamento de la coherencia de todas las normas. Los conflictos normativos son sinsentidos que
39
se resuelven a través de la interpretación…‖ Si hay normas que chocan, habrá que elegir una y
rechazar la otra, esto en base a las técnicas interpretativas de competencia  jerarquía 
especialidad  cronología (Art. 3.1 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control
Constitucional del Ecuador).
Artículo 3.1. Reglas de solución de antinomias.- Cuando existan contradicciones entre

normas jurídicas, se aplicará la competente, la jerárquicamente superior, la especial, o la
posterior.
Al parecer resulta un sistema infalible, pero no es cierto, ya que:
36
López Hernández, José, Introducción histórica a la filosofía del derecho contemporánea, España, Universidad de Murcia,
2005, p. 78
37
Aguilar, Asdrúbal, Código de Derecho Internacional, Caracas, Universidad Católica Andrés Bello, 2006, p. 73,
http://books.google.com.mx/
38
2005, p. 78
39
2005, p. 89
27
México 2012
a) El concepto de ―sistema‖ es algo negativo  (Del lat. systēma, y este del gr. σύστημα) ―Conjunto
de reglas sobre una materia racionalmente enlazados entre sí‖.
Ojo. Analizar la diferencia entre el conocimiento teórico (ciencias exactas) y el conocimiento

práctico (humanidades).
Criterio «Saber teórico» «Saber práctico»
Cosas no-humanas y cosas humanas. Cosas humanas

Objeto y fin
Es un saber descriptivo, un
¿de qué se
saber de ―espectador‖. Es un saber prescriptivo, que
ocupan?
pretende dirigir la conducta, un
saber ―protagonista‖.
Certeza excepcional (que no relativista)

Certeza que 40
Ej. Suma Teológica
genera
Aplicación clásica: Principios (+)
(Firme adhesión Certeza absoluta
causas justas
de la mente a algo
conocible, sin
Aplicación moderna: Regla
temor de errar).
general (+) excepciones.
Progresivo y sin debate No es progresiva y requiere mucho

debate.
Método para
adquirirlo Ej. Los libros de Aristóteles de Ej. La ética de Aristóteles tiene
astronomía y zoología no sirven más aplicabilidad que nunca y
hoy para nada. sigue debatiéndose.
Sólo puede ser adquirido remitiéndose

a valores. La axiología es
Valores No hay valores involucrados ya que es
indispensable ya que es un saber
involucrados un saber descriptivo, espectador.
prescriptivo, protagonista. Son
indispensables los juicios de valor.
De esta forma, cuando la pretensión consiste en aplicar parámetros propios de las ciencias exactas
a las humanidades como acontece con la aplicación del concepto de «sistema» al Derecho, se
genera que la mirada del jurista sea irreal ya que mira los casos a como le permita el sistema. (Ej.
Ropero con cajones.- el jurista deberá meter los casos a los distintos cajones no importando si
caben o si los cajones le quedan grandes al caso) La mirada del jurista de los casos está
condicionada por el sistema.
Olvidando este juicio de valor, también debe decirse que:
b) El sistema no es real  Analicemos cada una de sus características:
1. Unidad  De acuerdo con el DLE, la unidad es la cualidad de una obra literaria o artística en que
solo hay un asunto o pensamiento principal, generador y lazo de unión de todo lo que en ella
ocurre, se dice o representa, lo que aplicado al concepto de sistema jurídico sería, tal y como lo
40
II, II (Secunda secundae), q 57, art. 2, ob. 1: "1. Lo que es natural al ser que tiene naturaleza inmutable es necesario que sea tal
siempre y en todas partes. Mas la naturaleza del hombre es mutable. Y, por esto, lo que es natural al hombre puede fallar a veces.
Por ejemplo, tiene igualdad natural el hecho de que se devuelva lo depositado al depositante; y, por consiguiente, si la naturaleza
humana fuera siempre recta, ésta debería siempre observarse. Pero, debido a que la voluntad del hombre se pervierte a veces, hay
algunos casos en los que lo depositado no debe ser devuelto, a fin de que un hombre con voluntad perversa no lo utilice mal; como,
por ejemplo, si un loco o un enemigo del Reino exije las armas depositadas."
28
México 2012
concibió Kelsen, afirmar que el sistema jurídico posee unicidad debido a que ese pensamiento
principal, generador y lazo de unión entre todos sus componentes es la Constitución, lo que dicho
sea de paso, nos permite identificar dónde empieza y termina el orden jurídico.
Sin embargo, hoy menos que nunca puede predicarse que los sistemas jurídicos posean esa
unicidad, ya que por el contrario, hoy puede comprobarse que los sistemas jurídicos no dependen
para su validez de un único fundamento, es decir, hoy en día los sistemas jurídicos son en
palabras de Vigo sistemas porosos, ya que permiten e incluso obligan al operador jurídico a la
introducción de contenido jurídico que no depende necesariamente de ese único fundamento para
Kelsen: la Constitución. ¿En realidad sabemos hoy dónde empieza y dónde termina el sistema
jurídico?, ¿El sistema es o no susceptible de incluir Derecho diferente a las normas jurídicas que
comprende y que ningún órgano del Estado valide previamente ese Derecho?, Sí, p. Ej. Ius
Cogens, jurisprudencia internacional, doctrina, etc.
La Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que ―el concepto jus-cogens

se deriva de un orden superior de normas establecidas en tiempos antiguos y que no pueden
ser contravenidas por las leyes del hombre o de las naciones.‖ (Comisión Interamericana de
Derechos Humanos, caso Remolcadora 13 de marzo. Párr. 79 (1996) Ver también Sequieras
Mangas c. Nicaragua. Párr. 145. 1997)
Esta unicidad del sistema jurídico se ha matizado considerablemente por dos razones: (i) porque
hoy las Constituciones reconocen derechos humanos que, por estar en tratados internacionales, no
se encuentran redactados entre sus normas, es decir, que a pesar de ser Constitución, no
aparecen ahí establecidos, lo que ha generado la concepción de verdaderas Constituciones
dispersas, contrarias a la tradicional idea positivista de tener una Constitución codificada; y (ii)
porque para la correcta aplicación de tales derechos humanos que son parte de la Constitución,
pero que no están en ella redactados, el operador jurídico debe atender a los criterios
interpretativos de los órganos supranacionales que son los órganos que interpretan las normas de
los tratados internacionales de derechos humanos, es decir, se debe atender a la jurisprudencia
internacional (Ej. La Convención Americana sobre los Derechos Humanos y la Corte
Interamericana de Derechos Humanos).
Estas son las principales razones por las cuales, hoy menos que nunca, se puede pensar que el
sistema jurídico posee unicidad, o al menos, tal y como fue concebida por Kelsen, ya que las
normas y órdenes jurídicos ya no refieren su validez a un único fundamento.
Sobre las Constituciones dispersas:
Constitución mexicana
(después de la reforma del 10 de junio de 2011)
Art. 1o.- En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarán de los derechos
humanos reconocidos en esta Constitución y en los tratados internacionales de los que el
Estado Mexicano sea parte, así como de las garantías para su protección, cuyo ejercicio no
podrá restringirse ni suspenderse, salvo en los casos y bajo las condiciones que esta
Constitución establece.
Constitución de Sinaloa
Art. 4º Bis. En el Estado de Sinaloa toda persona es titular de los derechos humanos
reconocidos en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y en la presente
Constitución, así como de los previstos en los instrumentos internacionales incorporados al
orden jurídico mexicano. Su ejercicio implica deberes correlativos de respeto a los derechos
de los demás y de solidaridad hacia la familia, los más desfavorecidos y la sociedad.
Constitución de Tlaxcala
Artículo 14. En el Estado de Tlaxcala todo individuo gozará de los derechos humanos que se
garantizan en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, la presente
Constitución, instrumentos internacionales incorporados al orden jurídico mexicano y
29
México 2012
leyes secundarias. Su ejercicio implica deberes correlativos de respeto a los derechos de los
demás y de solidaridad a la familia, a los más desfavorecidos, a la sociedad y al Estado.
Así, de la redacción de estos tres preceptos, debe concluirse que los derechos humanos que son
parte de tales Constituciones derivan, aproximadamente, de 172 fuentes diversas (la Constitución
misma y 171 tratados internacionales), por lo que la validez de las normas y órdenes jurídicos en
tales sistemas no dependen de un único fundamento, sino de 172 fundamentos diversos (vid.
http://www2.scjn.gob.mx/red/constitucion/).
Sobre la jurisprudencia internacional:
(después de la reforma del 10 de junio de 2011)
Art. 1o…
Las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán de conformidad con esta
Constitución y con los tratados internacionales de la materia favoreciendo en todo tiempo a
las personas la protección más amplia.
Art. 4º Bis C. Los derechos humanos a los que hace alusión esta Constitución se
interpretarán de acuerdo con los siguientes principios:
II. Su sentido se determinará de conformidad con los instrumentos internacionales

incorporados al orden jurídico mexicano aplicables y atendiendo los criterios de los
organismos internacionales de protección de los derechos humanos reconocidos por el
Estado mexicano, especialmente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Art. 16.- La interpretación de los derechos humanos a que hace alusión esta Constitución
se hará de conformidad con los siguientes principios:
b) Su sentido se determinará de conformidad con los instrumentos internacionales

incorporados al orden jurídico mexicano aplicables y atendiendo a los criterios de los
organismos internacionales de protección de los derechos humanos reconocidos por el
Estado mexicano;
2. Jerarquía  De acuerdo al DLE, la jerarquía normativa consiste en un principio que, en el seno de

un ordenamiento jurídico, impone la subordinación de las normas de grado inferior a las de rango
superior. Bajo esta lógica, hoy debemos afirmar que la jerarquía normativa propuesta por Kelsen
no es así de clara ni de contundente, o si se prefiere, parece ya no ser tan rígida. ¿En realidad la
soberanía del Estado depende de no estar sometido a ningún orden jurídico?, ¿la jerarquía del
sistema sólo puede entenderse a partir de la afirmación irrestricta del principio de supremacía
constitucional? (Ej. Derivado de la reforma constitucional al artículo 1°, en México, la última palabra
en materia de derechos humanos, ¿la tiene la Constitución y la SCJN o la CADH y la CoIDH?).
Al respecto Carlos De Cabo Martín ha sostenido que ―…toda Norma constitucional es, por
41
definición, la que no reconoce (positivamente) Norma superior…‖ , afirmación que consideramos
incorrecta por desconocer el evidente proceso de globalización, el cual, ha generado la
reformulación de conceptos políticos como el de soberanía, o de principios jurídicos como el de
supremacía constitucional, al punto de que ―…la forma en la cual el estado se comunica [hoy] con
los agentes de la globalización se ha transformado, por cuanto estos, ya no se entienden en una
42
relación de subordinación respecto a aquel…‖ . Veamos por qué.
41
De Cabo Martín, Carlos, La Reforma constitucional en la perspectiva de las Fuentes del Derecho, Madrid, Editorial Trota,
2003, p. 57
42
Acuña, Juan Manuel, ―Jurisdicción constitucional y eficacia de los contenidos constitucionales‖, en Del Rosario Rodríguez,
Marcos (coord.), Supremacía Constitucional, México, Porrúa-Universidad Panamericana, 2009, p. 6.
30
México 2012
Atendiendo a la teoría constitucional contemporánea, debe afirmarse que ―el debilitamiento de las
soberanías nacionales es un hecho evidente sobre el cual resulta innecesario argumentar…
Cappeletti señala que en Europa se ha producido una verdadera y propia revolución jurídica
cuando se reconoce la supremacía o pre-eminencia del derecho comunitario sobre el derecho
nacional… Todo ese proceso en el que Europa es señera, también se ve reflejado en nuestro
continente en donde se ha producido el quiebre de aquella clásica supremacía constitucional al
haber perdido los Tribunales supremos nacionales el último control jurídico, pues los ciudadanos
americanos pueden reclamar a sus Estados nacionales por la violación en los derechos humanos,
43
aún contra decisiones finales de sus Tribunales.‖
Lo anterior se evidencia con lo que las Constituciones europeas posteriores a la Segunda gran
Guerra comenzaron a establecer en relación con la Unión Europea, o bien, las Constituciones
latinoamericanas en relación con el derecho internacional.
En este punto se observa una ―…progresiva internacionalización [que] resta posibilidades de

acción autónoma al Estado y trae como consecuencia el que cada vez resulte más difícil la
regulación de importantes procesos de decisión por parte de las Constituciones, [y] el resultado de
44
todo ello es la quiebra profunda del principio de soberanía…‖ , o como diría el Dr. Luis Felipe
Martí, a su necesaria reformulación o reinvención.
Constitución de Alemania de 1949
Artículo 23.1 [Unión Europea]
Para la realización de una Europa unida, la República Federal de Alemania contribuirá al

desarrollo de la Unión Europea que está obligada a la salvaguardia de los principios
democrático, del Estado de Derecho, social y federativo y del principio de subsidiaridad y
garantiza una protección de los derechos fundamentales comparable en lo esencial a la
asegurada por la presente Ley Fundamental. A tal efecto, la Federación podrá transferir
derechos de soberanía por una ley que requiere la aprobación del Bundesrat.
Constitución de Francia de 1958
TÍTULO XV - De la Unión Europea (art. 88-1 a 88-5)
Constitución de Portugal de 1976
Artículo 8 [Del Derecho internacional]
1. Las normas y los principios de Derecho internacional, general o común, forman parte
integrante de Derecho portugués.
2. Las normas que constan en los convenios internacionales regularmente ratificados o

aprobados entran en vigor después de su publicación oficial y rigen durante el tiempo que
vinculen internacionalmente al Estado portugués.
3. Las normas emanadas por los órganos competentes de las organizaciones internacionales de
las que Portugal forme parte entran en vigor en el ámbito interno directamente, siempre que así
se encuentre establecido en los respectivos tratados constitutivos.
Constitución Suiza de 1999
Art. 194 [Reforma parcial]
1. La reforma parcial podrá tener lugar, bien por vía de la iniciativa popular, bien por decreto de
la Asamblea Federal.
43
Vigo, Rodolfo Luis, De la ley al derecho, México, Porrúa, 2003, p. 125.
44
Jáuregui, Gurutz, ―Estado, Soberanía y Constitución‖, en Carbonell, Miguel (comp.), Teoría de la Constitución. Ensayos
escogidos, México, Porrúa y UNAM, 2000, pp. 417 y 418.
31
México 2012
2. Toda reforma parcial de la Constitución deberá respetar el principio de unidad de materia y no

violar las normas imperativas del Derecho Internacional.
3. Las iniciativas populares tendentes a la reforma parcial de la Constitución tendrán que

respetar además el principio de unidad de forma.
Constitución de Venezuela de 1999
Artículo 31. °
Toda persona tiene derecho, en los términos establecidos por los tratados, pactos y
convenciones sobre derechos humanos ratificados por la República, a dirigir peticiones o quejas
ante los órganos internacionales creados para tales fines, con el objeto de solicitar el amparo a
sus derechos humanos.
El Estado adoptará, conforme a procedimientos establecidos en esta Constitución y en la ley, las

medidas que sean necesarias para dar cumplimiento a las decisiones emanadas de los órganos
internacionales previstos en este artículo.
Constitución de Costa Rica de 1949 (Reforma de 2002)
Artículo 105.- La potestad de legislar reside en el pueblo, el cual la delega en la Asamblea

Legislativa por medio del sufragio. Tal potestad no podrá ser renunciada ni estar sujeta a
limitaciones mediante ningún convenio ni contrato, directa ni indirectamente, salvo por los
tratados, conforme a los principios del Derecho Internacional.
Constitución de Bolivia de 2009
Artículo 256.
I. Los tratados e instrumentos internacionales en materia de derechos humanos que hayan sido
firmados, ratificados o a los que se hubiera adherido el Estado, que declaren derechos más
favorables a los contenidos en la Constitución, se aplicarán de manera preferente sobre ésta.
II. Los derechos reconocidos en la Constitución serán interpretados de acuerdo a los tratados
internacionales de derechos humanos cuando éstos prevean normas más favorables.
Constitución de República Dominicana de 2010
Artículo 26.5.- La República Dominicana promoverá y favorecerá la integración con las naciones
de América, a fin de fortalecer una comunidad de naciones que defienda los intereses de la
región. El Estado podrá suscribir tratados internacionales para promover el desarrollo común de
las naciones, que aseguren el bienestar de los pueblos y la seguridad colectiva de sus
habitantes, y para atribuir a organizaciones supranacionales las competencias requeridas para
participar en procesos de integración
SECCIÓN II
REPRESENTANTES DE ELECCIÓN POPULAR ANTE
PARLAMENTOS INTERNACIONALES
Artículo 27.- Representantes. La República Dominicana tendrá representantes ante los

parlamentos internacionales respecto a los cuales haya suscrito acuerdos que le reconozcan su
participación y representación.
Artículo 28.- Requisitos. Para ser representante ante los parlamentos internacionales se
requiere ser dominicano o dominicana en pleno ejercicio de derechos y deberes civiles y
políticos y haber cumplido 25 años de edad.
Pese al desarrollo antes demostrado, el Estado mexicano ha dado muy pocos y tímidos pasos para
involucrarse en esta nueva dinámica de un constitucionalismo globalizado. Si bien es cierto que
derivado de la reforma constitucional del 10 de junio de 2011 al artículo 1° constitucional, se
constitucionalizaron los derechos humanos de aproximadamente 171 tratados internacionales,
también es cierto que nuestra Constitución sigue concibiendo al derecho internacional en general,
como un conjunto de normas supeditadas a la Constitución. Basta con referirnos al artículo 133
constitucional, el cual sigue colocando a los tratados internacionales por debajo de la Constitución,
32
México 2012
claro está, que atendiendo al artículo 1° constitucional, habrá que entender que el artículo 133 se
refiere a aquellos tratados que no sean de derechos humanos, ya que estos, como lo hemos
reiterado, ya son Constitución.
Otro de los grandes pendientes que tiene nuestra Constitución, y aún y cuando a raíz de la
multicitada reforma constitucional en materia de derechos humanos pudiera resolverse esta laguna
constitucional, consiste en que no se establece con claridad cómo y de qué forma deben cumplirse
las sentencias de los tribunales internacionales a los que el Estado mexicano les ha reconocido
competencia. Sobre este punto se dio un tímido paso con la reforma constitucional del 17 de junio
de 2005:
Reforma del 17 de junio del 2005

Artículo 21.- (párrafo 8°)
El Ejecutivo Federal podrá, con la aprobación del Senado en cada caso, reconocer la jurisdicción
de la Corte Penal Internacional.
Se habla de un tímido paso debido a que resulta inaudito, y debe ser reprochado al Poder
reformador de la Constitución, que esta reforma fue producto del análisis de una iniciativa que
presentara el ex presidente Vicente Fox el 10 de diciembre de 2001, la cual sí resultaba ser un
paso contundente del Estado mexicano en esta materia. Dicha iniciativa era del tenor siguiente:
Iniciativa presentada por Vicente Fox (10 de diciembre de 2001)
Artículo 21.-…
La jurisdicción de los tribunales internacionales establecidos en tratados de los que los Estados
Unidos Mexicanos sean parte, será reconocida en los términos y conforme a los procedimientos
establecidos en dichos tratados.
En los casos del orden penal, los procedimientos que lleven a cabo dichos tribunales, así como
el cumplimiento de sus resoluciones y sentencias, serán reconocidos y ejecutados por el Estado
Mexicano de conformidad con lo dispuesto en el tratado internacional respectivo.
Las resoluciones, así como las sentencias irrevocables emitidas por tales tribunales, gozarán de
fuerza obligatoria, las autoridades administrativas y judiciales del fuero federal, común y militar
deberán garantizar su cumplimiento conforme a lo dispuesto en las leyes.
Con todo esto qué se quiere significar, pues que el concepto de jerarquía tal y como lo concibió
Kelsen, ya es imposible de defender, debido a que la globalización ha obligado a la reformulación
de dos principios, uno de la teoría general del Estado, y otro de la teoría constitucional: el principio
de soberanía y el principio de supremacía constitucional.
Los Casos:
La forma en cómo el concepto de soberanía ha sido matizado a partir de la globalización, queda al

descubierto cuando se analizan litigios como Fermín Ramírez vs. Guatemala, mismo que fuera
ventilado ante los órganos del Sistema Interamericano de Derechos Humanos.
Fermín Ramírez fue sentenciado a la pena de muerte por los tribunales guatemaltecos debido a la
comisión del delito de homicidio calificado. En este caso, en su sentencia de 20 de junio de 2005,
la Corte Interamericana determinó que ―…El Estado violó en perjuicio del señor Fermín Ramírez el
derecho a las garantías judiciales (…) el principio de legalidad (…) el derecho a solicitar un indulto
45
o conmutación de la pena [y] el derecho a la integridad personal…‖
Consecuentemente, la Corte Interamericana condenó al Estado guatemalteco a ―… llevar a cabo,

en un plazo razonable, un nuevo enjuiciamiento en contra del señor Fermín Ramírez, que satisfaga
45
Corte Interamericana, caso Fermín Ramírez vs. Guatemala, sentencia de 20 de junio de 2005, (Fondo,
Reparaciones y Costas), párr. 138.
33
México 2012
las exigencias del debido proceso legal, con plenas garantías de audiencia y defensa para el
46
inculpado…‖
Lo genial de este caso fueron los alcances de la sentencia emitida, la cual puso entredicho
cualquier concepto decimonónico que de soberanía se pueda tener. Al entrar a análisis del artículo
132 del Código Penal de Guatemala (tipo penal de asesinato), la Corte Interamericana centró su
estudio en el penúltimo párrafo de tal precepto, mismo que señalaba: ―Al reo de asesinato se le
impondrá prisión de 25 a 50 años, sin embargo, se le aplicará la pena de muerte en lugar del
máximo de prisión, si por las circunstancias del hecho y de la ocasión, la manera de realizarlo y los
móviles determinantes, se revelare una mayor particular peligrosidad del agente.‖
Al respecto, la Corte Interamericana consideró que el concepto de peligrosidad constituía

―…claramente una expresión del ejercicio del ius puniendi estatal sobre la base de las
características personales del agente y no del hecho cometido, es decir, sustituye el Derecho Penal
de acto o de hecho, propio del sistema penal de una sociedad democrática, por el Derecho Penal
de autor, [el cual] implica la apreciación del juzgador acerca de las probabilidades de que el
imputado cometa hechos delictuosos en el futuro, [sancionando] al individuo –con pena de muerte
47
inclusive– no con apoyo en lo que ha hecho, sino en lo que es.‖
Así, la Corte Interamericana concluye que ―…la introducción en el texto penal de la peligrosidad del
agente como criterio para la calificación típica de los hechos y la aplicación de ciertas sanciones,
es incompatible con el principio de legalidad criminal y, por ende, contrario a la Convención (Art.
48
9).‖
Derivado de lo anterior, el alcance de la sentencia de la Corte Interamericana fue tal, que obligó al
Estado guatemalteco a que en el nuevo procedimiento no se le aplicara al quejoso ―…la parte del
artículo 132 del Código Penal de Guatemala que se refiere a la peligrosidad del agente, debiendo
modificar dicha disposición dentro de un plazo razonable para adecuarla a la Convención
49
Americana…‖
De esta forma, la Corte Suprema de Justicia de Guatemala, tribunal ―soberano‖ del Estado
guatemalteco, se vio obligado a considerar la obligatoriedad del fallo de la Corte Interamericana y
emitió un acuerdo declarando la falta de efectos de lo actuado en el proceso penal seguido en
50
perjuicio de Fermín Ramírez.
Ahora bien, si un concepto perteneciente a la Teoría General del Estado se ha visto matizado por
la globalización, como lo es el concepto de soberanía, el principio de supremacía constitucional
perteneciente a la Teoría Constitucional no ha sido la excepción.
Por mencionar sólo un ejemplo de lo referido en el párrafo anterior, habría que recordar el caso
Olmedo Bustos y otros vs. Chile, mejor conocido como ―La Última Tentación de Cristo‖, en el
cual, derivado de la censura que recibió la película cinematográfica del mismo nombre, por parte
del Estado chileno, la Corte Interamericana de Derechos Humanos entró al estudio para determinar
si que el artículo 19 número 12 de la Constitución Política de Chile de 1980, mismo que establecía
un sistema de censura para la exhibición y publicidad de la producción cinematográfica, era o no
contrario al artículo 13 de la Convención Americana sobre los Derechos Humanos (libertad de
expresión).
Cabe señalar que este caso, ya había sido resuelto –en definitiva- por la Corte Suprema de aquel
país, en el sentido de que la censura realizada por el gobierno chileno se adecuaba a los mandatos
de la Constitución Política de Chile de 1980, sin embargo, la Corte Interamericana señaló, a través
de la sentencia emitida el 05 de febrero de 2001, que: ―71. En el presente caso, está probado que
46
Idem.
47
Ibidem, párr. 94 y 95.
48
Ibidem, párr. 96.
49
Ibidem, párr. 138.
50
Cabe señalar que en el nuevo procedimiento fue declarado culpable por el delito de homicidio y sentenciado sólo a 40
años de prisión, es decir, ya no se le condenó a la pena de muerte.
34
México 2012
en Chile existe un sistema de censura previa para la exhibición y publicidad de la producción

cinematográfica y que el Consejo de Calificación Cinematográfica prohibió en principio la exhibición
de la película ―La Última Tentación de Cristo‖ y luego, al recalificarla, permitió su exhibición para
mayores de 18 años. Posteriormente, la Corte de Apelaciones de Santiago tomó la decisión de
dejar sin efecto lo resuelto por el Consejo de Calificación Cinematográfica en noviembre de 1996
debido a un recurso de protección (…) decisión que fue confirmada por la Corte Suprema de
Justicia de Chile. Estima este Tribunal que la prohibición de la exhibición de la película ―La Última
Tentación de Cristo‖ constituyó, por lo tanto, una censura previa impuesta en violación al artículo
51
13 de la Convención.‖
Después, la Corte Interamericana enfatizó, y fue lo suficientemente clara, señalando que: ―72. Esta
Corte entiende que la responsabilidad internacional del Estado puede generarse por actos u
omisiones de cualquier poder u órgano de éste, independientemente de su jerarquía, que violen la
Convención Americana. Es decir, todo acto u omisión, imputable al Estado, en violación de las
normas del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, compromete la responsabilidad
internacional del Estado. En el presente caso ésta se generó en virtud de que el artículo 19
número 12 de la Constitución establece la censura previa en la producción cinematográfica y, por
52
lo tanto, determina los actos de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial.‖
De esta forma, y superando aquella teoría clásica y pretérita de la supremacía constitucional

defendida por Carlos De Cabo Martín, en el sentido de que toda norma constitucional es, por
definición, la que no reconoce positivamente norma superior, la Corte Interamericana decidió –por
unanimidad- que el Estado chileno debía ―103.4… modificar su ordenamiento jurídico interno
[incluida su Constitución], en un plazo razonable, con el fin de suprimir la censura previa para
permitir la exhibición de la película ―La Última Tentación de Cristo‖, y debe rendir a la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, dentro de un plazo de seis meses a partir de la notificación
53
de la presente Sentencia, un informe sobre las medidas tomadas a ese respecto.‖
Cabe señalar que el Poder constituyente permanente de Chile reformó su Constitución, lo cual deja
ver que la premisa (la norma constitucional no reconoce norma superior) que soporta el argumento
esgrimido por Carlos De Cabo Martín es incorrecta.
Por todo lo anterior, es que Hans Kelsen ―…posteriormente y a raíz de la Segunda Gran Guerra,
acepta que la norma hipotética se habría desplazado hacia el Derecho Internacional, a partir del
54
cual y de sus normas encontraría validez el Derecho del Estado…‖
Así, en la 2ª edición, de su Teoría Pura del Derecho, misma que sería publicada en 1960, podemos
observar a un Kelsen que, debido a la experiencia de la 2ª guerra mundial, a su huida del régimen
del nacionalsocialismo, a su destierro desarrollado en la Universidad de California, EE.UU., y la
consecuente cercanía que tendría con el sistema del common law y la jurisprudencia
norteamericana, comenzó a matizar sus postulados originales respecto de conceptos como los de
soberanía, derecho internacional, norma hipotético fundamental, etc. Un ejemplo de ello es que, en
esa 2ª edición, sostuviera que: ―Supuesto que no hay un solo orden jurídico estatal válido, sino una
pluralidad de tales órdenes coordinados entre sí y delimitados jurídicamente en sus respectivos
ámbitos de validez; y admitido que es el Derecho internacional que realiza esta coordinación y esta
delimitación, no hay más remedio que considerar que el Derecho internacional es un orden jurídico
55
superior a todos los órdenes estatales…‖
51
Corte Interamericana, caso Olmedo Bustos y otros vs. Chile, sentencia de 5 de febrero de 2001, (Fondo, Reparaciones y
Costas), párr. 71, http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/ Seriec_73_esp.doc
52
53
54
Aguilar, Asdrúbal, Código de Derecho Internacional: estudio preliminar y normas básicas , Caracas, Universidad Católica
Andrés Bello, 2006, p. 73, http://books.google.com.mx/
55
Kelsen, Hans, La Teoría Pura del Derecho, 2ª ed., trad. de Luis Legaz, México, Colofón, 1989, pp. 55 y 56
35
México 2012
3. Completitud  De acuerdo al DLE, el calificativo de completo es atribuible a aquello que está

acabado o que es perfecto. En esta lógica, el sistema jurídico fuerte no es completo ya que existen
lagunas que no pueden ser llenadas con la premisa ―Lo que no está prohibido, está permitido‖. ¿En
realidad no hay lagunas en el sistema? Ya lo veremos, pero se ha identificado la existencia, al
menos de cuatro tipos: normativas, axiológicas, de conocimiento y de reconocimiento. Aunado a lo
anterior, la Eficacia horizontal de derechos humanos ha puesto en entredicho este postulado. (Ej.
Derecho a la intimidad o protección de datos personales, art. 16 constitucional)
Registro No. 190652

Localización:
Novena Época
Instancia: Segunda Sala
Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta
XII, Diciembre de 2000
Página: 428
Tesis: 2a. CLX/2000
Tesis Aislada
Materia(s): Constitucional
COMUNICACIONES PRIVADAS. EL DERECHO A SU INVIOLABILIDAD, CONSAGRADO

EN EL ARTÍCULO 16, PÁRRAFO NOVENO, DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL, ES
OPONIBLE TANTO A LAS AUTORIDADES COMO A LOS GOBERNADOS, QUIENES AL
TRANSGREDIR ESTA PRERROGATIVA INCURREN EN LA COMISIÓN DE UN ILÍCITO
CONSTITUCIONAL.
Del análisis de lo dispuesto en diversos preceptos de la Constitución Política de los Estados

Unidos Mexicanos, se advierte que la misma contiene mandatos cuyos destinatarios no son las
autoridades, sino que establece deberes a cargo de los gobernados, como sucede, entre otros
casos, de lo dispuesto en sus artículos 2o., 4o. y 27, en los que la prohibición de la esclavitud,
el deber de los padres de preservar el derecho de los menores a la satisfacción de sus
necesidades y a la salud física y mental, así como los límites a la propiedad privada,
constituyen actos u omisiones que deben observar aquéllos, con independencia de que el
mandato constitucional constituya una garantía exigible a las autoridades y que, por ende,
dentro de su marco competencial éstas se encuentren vinculadas a su acatamiento. En tal
virtud, al establecer el Poder Revisor de la Constitución, en el párrafo noveno del artículo 16 de
la Constitución General de la República, que las "comunicaciones privadas son inviolables",
resulta inconcuso que con ello estableció como derecho fundamental el que ni la autoridad ni
los gobernados pueden intervenir una comunicación, salvo en los casos y con las condiciones
que respecto a las autoridades establece el propio numeral y, por tanto, la infracción de los
gobernados a tal deber conlleva la comisión de un ilícito constitucional, con independencia
de los efectos que provoque o del medio de defensa que se prevea para su resarcimiento, en
términos de la legislación ordinaria correspondiente.
Amparo en revisión 2/2000. Norma Angélica Medrano Saavedra. 11 de octubre del año 2000.
Unanimidad de cuatro votos. Ausente: José Vicente Aguinaco Alemán. Ponente: Guillermo I.
Ortiz Mayagoitia. Secretaria: María Elena Rosas López.
4. Coherencia  De acuerdo al DLE, la coherencia es la actitud lógica y consecuente con los

principios que se profesan, es decir, alguien o algo es coherente cuando actúa aplica los principios
y las reglas de las que está convencido, siempre y en todo lugar. Sin embargo, cuando se afirma,
desde la perspectiva del sistema jurídico fuerte, que éste posee coherencia, y por lo tanto, que los
choques normativos son sinsentidos que hay que resolver mediante la elección de una norma y la
inaplicación de la otra, a través de las reglas de competencia, jerarquía, especialidad o
temporalidad, debe afirmarse que la coherencia así predicada, la coherencia atribuida a todo el
sistema jurídico, se convierte en una característica alejada de la realidad, en una característica
abstracta, y por ello, en una falacia. Debe advertirse el error de este postulado, ya que la
coherencia como característica no puede predicarse en términos abstractos. Alguien o algo es
coherente o incoherente dependiendo de los actos que realiza o produce.
Advertido lo anterior, podemos claramente comprobar que no puede predicarse de ningún sistema
jurídico una coherencia en términos absolutos o definitivos, ya que, en todo caso, la coherencia o
36
México 2012
incoherencia dependerá de la forma en que dicho sistema jurídico se enfrente a los casos
concretos y los resuelva.
En este sentido, el sistema jurídico fuerte sería coherente si, y sólo si, fuera consecuente con los
principios y reglas que profesa, resolviendo los casos de acuerdo a los mismos, siempre y en todo
lugar. Aquí es dónde se produce el quiebre de la coherencia que se predica del sistema jurídico
fuerte, ya que pretender resolver los posibles conflictos normativos mediante la sola aplicación de
las reglas de competencia, jerarquía, especialidad o temporalidad, a la postre generaría un
sinnúmero de injusticias, y con ello, convertiría al sistema jurídico en un sistema incoherente (Ej. Si
una ley amplía y detalla los derechos que reconoce la Constitución, yendo más allá que ella, ¿qué
norma debo aplicar y preferir al caso concreto? Art. 38, fracción II constitucional vs. 46 del Código
Penal Federal / Suspensión de los derechos políticos a partir del AFP vs. Suspensión a partir de
que cause ejecutoria la sentencia; o bien, Art. 38, fracción I constitucional vs. 146 de la Ley de
Educación del Distrito Federal / Obligación de brindar educación preescolar, primaria y secundaria
vs. Obligación de brindar educación preescolar, primaria, secundaria y media superior).
Ejemplos:
CONSTITUCIÓN CODIGO PENAL FEDERAL
Artículo 38. Los derechos o prerrogativas de los Artículo 46.- La pena de prisión produce la
ciudadanos se suspenden: suspensión de los derechos políticos y los de tutela,
curatela, ser apoderado, defensor, albacea, perito,
II. Por estar sujeto a un proceso criminal por delito depositario o interventor judicial, síndico o interventor
que merezca pena corporal, a contar desde la fecha en quiebras, árbitro, arbitrador o representante de
del auto de formal prisión; ausentes. La suspensión comenzará desde que
cause ejecutoria la sentencia respectiva y durará
todo el tiempo de la condena.
CONSTITUCIÓN LEY ELECTORAL YUCATÁN
Artículo 116… Artículo 28.- Los ciudadanos podrán participar como

candidatos independientes a los cargos de elección
IV. Las Constituciones y leyes de los Estados en popular para Gobernador, fórmulas de diputados por
materia electoral garantizarán que: el principio de mayoría relativa y planillas de
ayuntamientos.
e) Los partidos políticos sólo se constituyan por
ciudadanos sin intervención de organizaciones
gremiales, o con objeto social diferente y sin que
haya afiliación corporativa. Asimismo tengan
reconocido el derecho exclusivo para solicitar el
registro de candidatos a cargos de elección popular,
con excepción de lo dispuesto en el artículo 2o.,
apartado A, fracciones III y VII, de esta Constitución;
Es claro que las antinomias normativas no pueden resolverse, siempre y en todo lugar, aplicando
las reglas de competencia, jerarquía, especialidad o temporalidad, ya que hoy los sistemas
jurídicos deben tener como causa y fin al hombre y sus derechos. Por ello, hoy, lejos de pretender
que los sistemas jurídicos sean coherentes, lo que debe pretenderse es que sean prudenciales, es
decir, que de los principios y normas que sean sus componentes se pueda arribar a resoluciones
de los casos concretos que sean justas. ¿De qué sirve un sistema jurídico coherente si, debido a
dicha coherencia, genera injusticias?
Por lo tanto,
El SISTEMA Kelseniano, ata al jurista a esquemas un tanto estáticos, cuando la sociedad a la que
pretende regular es dinámica, aunado a que es una construcción irreal.
37
México 2012
Entonces; ¿Cómo funciona el Derecho, cómo debe funcionar un sistema jurídico?
Mediante casos. Lo que debe hacer el jurista es derivar respuestas de los grandes principios
jurídicos que aporten soluciones justas y novedosas a los problemas actuales y futuros  hoy de lo
que se habla es de un SISTEMA JURÍDICO FLEXIBLE, POROSO o DÉBIL.
El Sistema Jurídico debe ser Tópico  relativo a casos determinados y concretos (casuístico)
Precisamente el supuesto ―Sistema Jurídico Fuerte‖ ha quedado al desnudo por los Derechos
Humanos, los Principios y la Globalización (órganos supranacionales)
Pues precisamente por la crisis del sistema jurídico como fue concebido durante todo el siglo XIX y
en la primera mitad del siglo XX, era necesario modificar los cimientos jurídico-constitucionales
sobre los que se había construido el Estado Legislativo de Derecho y el Estado Social de Derecho,
lo que dio paso al Estado Constitucional Y Democrático de Derecho.
3. Estado Constitucional y Democrático de Derecho  El maestro Elías Díaz considera que se tiene
que llegar a esto, ya que la búsqueda del Imperio del Derecho es progresiva. Es una conjunción
de las máximas socialistas sin despreciar el capital. Donde la democracia no sea sólo una forma
de elegir a los gobernantes (democracia electoral), sino una forma de gobernar y vivir bajo el
Imperio del Derecho.
Luigi Ferrajoli  el Estado Constitucional de Derecho es fruto de un verdadero cambio de

paradigma respecto al modelo iuspositivista del Estado Legislativo de Derecho (Estado Liberal de
Derecho), ya que la garantía jurídica de la actuación del Estado frente al individuo no residen en
que la ley sea emitida por quien debe hacerlo, el legislativo, y bajo el procedimiento previamente
establecido, sino en que ahora la rigidez constitucional (procedimiento especial para su reforma) y
los medios de control constitucional (amparo, controversia constitucional, acción de
inconstitucionalidad) hacen que para poder determinar si la ley y los actos de la autoridad
fundados en ella, son o no constitucionales, debamos preguntarnos no sólo el ¿quiénes?, y
¿cómo?, se emiten, sino preguntarnos ¿qué se emite?, es decir, analizar el contenido de la ley y
los actos a la luz de las cartas constitucionales.
Con esta proposición, el autor explica que el derecho debe regular no solamente la forma en la
que se expide una ley (o norma), sino que esta sea materialmente conforme a los principios y
valores constitucionales. Esta nueva concepción de validez de las normas asigna un carácter
―sustancial‖ a la democracia ―y asigna a la jurisdicción una función de garantía del ciudadano
56
frente a las violaciones de cualquier nivel de la legalidad por parte de los poderes públicos…‖
Así, en palabras de Ferrajoli, la invitación que nos hace hoy el neoconstitucionalismo es a transitar
de la <<democracia formal>> a la <<democracia sustancial>>, siendo esta última una forma de
vida social en la que ni siquiera la unanimidad derivaba de la legitimidad democrática de los
órganos del Estado (primordialmente los legislativos), puede disponer de ese ámbito de lo no
57
negociable, que coincide, por ejemplo, con los derechos humanos indisponibles.
ESTADO CONSTITUCIONAL Y
ESTADO LEGISLATIVO DE DERECHO
DEMOCRÁTICO DE DERECHO
Democracia formal Democracia sustancial
Validez formal de la LEY

Validez sustancial/material de la LEY
56
Luigi Ferrajoli, Derechos y Garantías, Madrid, Editorial Trotta, 2001, p. 26.
57
Ferrajoli, Luigi, ―Iuspositivismo crítico y democracia constitucional‖, Isonomía: Revista de Teoría y Filosofía del Derecho,
Doxa, serie Positivismo crítico, derechos y democracia, núm. 16, abril de 2002, p. 7, http://www.cervantesvirtual.com. (También
puede consultarse, sobre el mismo tema: Vigo, Rodolfo L., ―El iusnaturalismo clásico frente a las teorías de la interpretación y de la
argumentación jurídica‖, Ars Iuris, México, núm. 37, enero-junio de 2007, p. 102)
38
México 2012
Control formal de la LEY Control material de la LEY
Imperio de la LEY Imperio del DERECHO
Así pues, podemos decir que el Imperio del Derecho implica lo siguiente:
a) Sumisión de todos los poderes –incluidas las constituciones y los tribunales supremos o
constitucionales- a los principios del Derecho natural, a la igualdad, la dignidad y los derechos
humanos.
b) Sumisión de todos los poderes públicos a la Constitución.
c) Sumisión del Ejecutivo a las leyes y a las sentencias judiciales.
Por tanto debemos afirmar, como lo ha hecho el Maestro Pereira Menaut, que para que se dé un
auténtico Imperio del Derecho es imprescindible que se reconozca alguna entidad jurídica sobre la
que el gobernante carezca de jurisdicción, ya sea el Common Law, el Derecho Natural o lo que
fuere.
(Ejemplo español  En 1984 unos ciudadanos se inconformaron en contra de un impuesto

injusto y contrario al Derecho vigente, demandando al Estado español ante los tribunales y
les dieron la razón. Hasta aquí el Estado de Derecho funcionó: invocando la ley positiva, el
ciudadano vencía al poder. No obstante, en el próximo ejercicio fiscal, el Estado español,
amo del derecho positivo, decidió cambiar la ley de forma que en adelante podría seguir
cobrando impunemente el debatido impuesto, con la diferencia que ahora lo haría con el
respaldo de la ley positiva)
En este sentido, el cambio que debe implicar el tránsito del Estado Liberal o Legislativo de Derecho
al Estado constitucional o democrático de Derecho consistiría en:
Ahora bien, ¿De qué puede estar configurada esa entidad jurídica anterior, superior y exterior al
propio Estado?
En primer lugar, alimentando a la Constitución de una verdadera constitucionalidad, es decir, que las
normas constitucionales sean verdaderas entidades jurídicas, con una carga ideológica y axiológica
importante basada en el derecho natural, que sea a todas luces evidente que son principios
anteriores, superiores y externos al propio Estado. (Ej. Art. 1° constitucional después de la reforma
del 11 de junio de 2011).
Texto anterior Texto vigente
TITULO PRIMERO. TITULO PRIMERO.

CAPITULO I. CAPITULO I.
DE LAS GARANTIAS INDIVIDUALES. DE LOS DERECHOS HUMANOS Y SUS

GARANTIAS.
39
México 2012
Art. 1o.- En los Estados Unidos Mexicanos todo Art. 1o.- En los Estados Unidos Mexicanos todas las
individuo gozará de las garantías que otorga esta personas gozarán de los derechos humanos
Constitución, las cuales no podrán restringirse ni reconocidos en esta Constitución y en los tratados
suspenderse, sino en los casos y con las condiciones internacionales de los que el Estado Mexicano sea
que ella misma establece. parte, así como de las garantías para su protección,
cuyo ejercicio no podrá restringirse ni suspenderse,
salvo en los casos y bajo las condiciones que esta
Constitución establece.
Las normas relativas a los derechos humanos se

interpretarán de conformidad con esta Constitución y
con los tratados internacionales de la materia
favoreciendo en todo tiempo a las personas la
protección más amplia.
La modificación al primer párrafo pareciera ser sólo un diverso parafraseo, sin embargo, implica un
cambio de gran calado debido a que la diferencia entre otorgar y reconocer es sustancial. El primero
de los conceptos retoma las ideas hobbesianas y roussoneanas del pacto social, de ahí que el
Estado tenga que otorgar, ya que el hombre se cedió por completo todos sus derechos para la
suscripción de dicho pacto. El peligro de este parafraseo es que hace de los derechos humanos un
concepto positivista cuando su genuina concepción es de corte iusnaturalista.
Así, cuando el Estado otorga derechos, siempre se estará en la posibilidad de retirar esas graciosas
concesiones. En cambio, cuando el Estado reconoce derechos, se parte de la premisa que el
hombre se guardó para sí, al momento de signar el pacto social, un cúmulo de derechos de los
cuales no podía disponer debido a que son irrenunciables por derivar de su dignidad como persona.
De esta forma, partiendo de esta premisa, el Estado reconoce que antes de su formación, antes de
su constitución, ya había ―algo‖ ahí, frente a lo cual, no le queda más que reconocer su existencia y
proceder a su protección: los derechos humanos. Así, el concepto de reconocimiento implica que
existen derechos anteriores, exteriores y superiores al propio Estado.
Esto generará, como consecuencia lógica, principios como el establecido en el segundo párrafo
(principio pro personae), ya que si el hombre es causa y fin de la existencia del Estado, lo lógico será
que la aplicación del Derecho deba ser siempre la más favorable a la persona.
De lo que se trata es de que la Constitución, y por lo tanto el Derecho, acepte y reconozca que
existen realidades pre-jurídicas, es decir, realidades o proposiciones que ya estaban ahí desde antes
de que se comenzara a estructurar el Derecho como sistema o conjunto de normas. (Ej. Vida,
dignidad, libertad, igualdad)
Otra opción pasa por reconocer pleno valor a las normas de derecho internacional, el derecho
internacional de los derechos humanos, ya que estos contenidos normativos se encuentran por fuera
y por encima de los propios Estados. (Ej. Art. 1° constitucional)
Y lo que pasa es que el positivismo legalista ha entrado en crisis, por ello la necesidad de alimentar
a las Constituciones de principios a través de los cuales se reconozca la existencia de entidades
anteriores, superiores y exteriores al propio Estado.
Esto es precisamente lo que hoy se conoce como NEOCONSTITUCIONALISMO que ha dicho de

Mauro Barberis (Libro: Ética para juristas) su aparición ―…puede hacerse coincidir con el ataque al
positivismo jurídico capitaneado por Ronald Dworkin‖ quien ―con el argumento de los principios, hace
su aparición en el panorama filosófico-jurídico [con] una posición que muestra el principal rasgo
distintivo del neoconstitucionalismo respecto al iuspositivismo y al iusnaturalismo: la idea de que el
Derecho no se distingue necesariamente o conceptualmente de la moral, en cuanto incorpora
58
principios comunes a ambos.‖
58
Neoconstitucionalismo(s). Edición de Miguel Carbonell. Editorial Trota. Tercera Edición. 2006. Pág. 261
40
México 2012
Para constatar esta conexión entre Derecho y Moral, H.L.A. Hart (1907-1992) diría que, incluso, en
los sistemas de mayor apogeo iuspositivista, ―…al certificar que algo es jurídicamente válido no
resolvemos en forma definitiva la cuestión de si se le debe obediencia, y (…) por grande que sea el
halo de majestad o de autoridad que el sistema oficial pueda poseer, sus exigencias, en definitiva,
59
tienen que ser sometidas a un examen moral…‖ De ahí que existan autores contemporáneos,
como lo es Rodolfo Luis Vigo, que sustenten que la injusticia extrema, aún y cuando sea ley, no es
60
derecho. Este es el cambio de paradigma que significa la vivencia de un Estado constitucional y
democrático de Derecho.
OJO Leer Robert Spaemann (ÉTICA FILOSÓFICA; O ¿SON RELATIVOS EL BIEN Y EL MAL?)
Leer Rodolfo L. Vigo (NEOCONSTITUCIONALISMO Y REALISMO JURÍDICO CLÁSICO COMO TEORÍAS NO-POSITIVISTAS)
2.1.7. El Neoconstitucionalismo: el reencuentro del Derecho con la Ética y la Moral.
Si ya hemos dicho que a fin de que las normas constitucionales sean verdaderas entidades jurídicas es
necesario que posean carga ideológica y axiológica importante basada en el derecho natural, no por
capricho, sino porque eso implicará que sean principios anteriores, superiores y externos al propio
Estado, es imprescindible hablar del reencuentro del Derecho con la Moral, máxime si está es la premisa
fundamental del Neoconstitucionalismo.
De lo que se trata, en pocas palabras, es de reincorporar la axiología nuevamente al Derecho. Dotar a las
Constituciones de carga axiológica, lo cual no fue concebido por Kelsen ya que intentó justificar por todos
los medios posibles que el Derecho, para mantenerse neutral, para mantenerse sin contaminación
alguna, era necesario que se agotara en las normas jurídicas, razón por la cual no podía incorporar
normas éticas o morales. De ahí que construyera su Teoría Pura del Derecho.
En 1934 el jurista austriaco afirmaba que su teoría sólo intentaba ―…dar respuesta a la pregunta de qué
sea el derecho, y cómo sea; pero no, en cambio, a la pregunta de cómo el derecho deba ser [ya que
61
pretendía] liberar a la ciencia jurídica de todos los elementos que le son extraños…‖ . En pocas
palabras, Kelsen se propuso ―purgar‖ a la ciencia del Derecho de cualquier contenido valorativo o
62
axiológico (incluido el concepto de «justicia») , lo que se oponía —dicho sea de paso— a la tradición
63
jurídica clásica consistente en afirmar que ―…la ley que no es justa no parece que sea ley…‖ , y debido a
ello, se oponía a la necesidad misma de hacer filosofía del Derecho.
De lo anterior es que Kelsen considerara a la Constitución como el fundamento del Estado, pero le
atribuyéndole una finalidad que, a nuestro parecer, se queda bastante corta, ya que sostiene que su
finalidad es ser ―…la base del orden jurídico (…) un principio donde se expresa jurídicamente el equilibrio
de fuerzas políticas en un momento determinado, es la norma que regula la elaboración de leyes, de las
normas generales en ejecución de las cuales se ejerce la actividad de los órganos estatales, tribunales y
autoridades administrativas. [Y concluye] Esta regla de creación de las normas jurídicas esenciales del
estado, de determinación de los órganos y del procedimiento de la legislación, forma la Constitución en
64
sentido propio, originario y estricto del término.‖
Sin duda, es importante que la Constitución atienda esta finalidad, pero limitándonos a ella, es decir,
concibiendo a la Constitución únicamente como instrumento de racionalización y ordenación, el fin al que
podremos aspirar es a que la Constitución organice y sistematice la realidad social y política.
59
Citado por Aparisi Millares, Ángela, Ética y deontología para juristas, Madrid, Eunsa, 2006, p. 74
60
Cfr. Vigo, Rodolfo Luis, La injusticia extrema no es derecho: de Radbruch a Alexy, Argentina, Fontamara, 2008, pp. 512.
61
Kelsen, Hans, Teoría Pura del Derecho, 2ª ed., trad. de Roberto Vernengo, México, IIJ-UNAM, 1982, p. 15.
62
En otra de sus célebres obras, Kelsen afirmaría que ―…liberar el concepto del derecho y la idea de la justicia es difícil,
porque ambos se confunden en el pensamiento político no científico (…) Una teoría pura del derecho (…) se declara a sí misma
incompetente para resolver la cuestión de si un determinado derecho es justo o no, o el problema acerca de cuál sea el elemento
esencial de la justicia. Una teoría pura del derecho —en cuanto ciencia— no puede contestar esa pregunta, es virtud de que es
imposible en absoluto responder a ella científicamente.‖ (Véase: Kelsen, Hans, Teoría General del Derecho y del Estado, 2ª ed.,
México, UNAM, 1995, p. 6)
63
Ia. IIae, q. 95, a. 2, c.
64
Kelsen, Hans, La garantie juridictionnelle de la Constitution (La justice constitutionnelle), trad. de Rolando Tamayo y
Salmorán, México, UNAM-IIJ, 2001, serie Ensayos Jurídicos, núm. 5, p. 21.
41
México 2012
Por ello es que consideramos que este concepto de Constitución es incompleto. De hecho, Ricardo
Sepúlveda señalará que ―…en la etapa del mayor formalismo jurídico, la diferencia entre ley y
Constitución se diluyó considerablemente, precisamente porque desde el punto de vista formal, la
distinción entre ambos ordenamientos es meramente accidental. En cambio, al entrar en la etapa del
neoconstitucionalismo, son los aspectos materiales (sociales, históricos, políticos) los que más
65
destacan…‖ , por lo que hoy claramente debe dársele a la Constitución otro significado, otro alcance.
Por ello, precisa Sepúlveda que ―…definir qué es la constitucionalidad significa preguntarse por lo más
profundo y propio de la Constitución, su parte viva, palpitante. Aquello que hace de la Constitución un
instrumento social útil e irremplazable. Cuando la Constitución pierde este carácter se traduce en un
discurso formal o en un instrumento utilitarista al servicio del poder estatal y no importa nada para la vida
66
social…‖
Luego, por ello es que afirmemos que la carga ideológica de una Constitución debe ser ante todo
axiológica o estimativa, es decir, debe plantear diferencias entre lo que es conveniente y lo que no, por
ello Aristóteles señalaría que ―…la política se sirve de las demás ciencias prácticas y legisla sobre lo que
debe hacerse y lo que debe evitase, el fin que le es propio abraza lo de todas las ciencias, al punto de ser
67
por excelencia el bien humano...‖
De lo anterior es que debamos preguntarnos por la relación del Derecho con la ética, la moral y la
axiología.
Diferencias conceptuales entre ética, moral y axiología
¿Qué es la axiología?  (del griego axios, ‗lo que es valioso o estimable‘, y logos, ‗ciencia‘) Ciencia o
estudio de los valores.
La axiología se divide a su vez en dos grandes ramas:
 Ética: en cuanto teoría de los valores morales o de lo bueno.

 Estética: en cuanto teoría de los valores artísticos o de lo bello.
De esta forma, la Ética o Filosofía moral, es la disciplina de carácter eminentemente teórico que busca, a
partir del análisis de las experiencias morales, objetivizar científicamente la concepción que se tenga del
bien (o de lo bueno) o del mal (o de lo malo), es decir, explicar por sus primeras y últimas causas la
68
conducta moral humana.
Así, la Ética o Filosofía moral se distingue de la Moral en que ésta, a diferencia de aquella, es una
disciplina de carácter eminentemente práctico, por lo que la Ética o Filosofía moral no tiene como misión
dirigir directamente la conducta, porque esta tarea compete propiamente a la moral, a la religión, y
69
precisamente, al derecho. Luego, la Ética o Filosofía moral, en todo caso, sólo llega a dirigir la conducta
pero de manera indirecta, al aportar los argumentos y razonamientos que justifiquen el contenido de las
normas morales, religiosas o jurídicas. De aquí la importancia de vincular nuevamente los saberes
jurídicos con los saberes filosófico-éticos.
Así, es evidente que el derecho y la ética se comunican en cuanto contienen ciertos principios afines y en
la medida en que su destinatario y su finalidad son las mismas: el ser humano y su conducta. Esto se
debe a dos razones que extraemos del pensamiento de Álvaro d‘Ors:
65
Sepúlveda Iguiniz, Ricardo, ―Una propuesta para el establecimiento de las leyes orgánicas constitucionales en México‖,
Cuestiones Constitucionales, Revista Mexicana de Derecho Constitucional, México, núm. 15, julio-diciembre de 2006, p. 227.
66
Ibidem, pp. 226-227.
67
Aristóteles, Ética Nicomaquea, op. cit., pp. 3-4
68
Spaemann, Robert, Límites. Acerca de la dimensión ética del actuar, EUNSA, Madrid, 2003, p. 19.
69
Cortina, Adela, Ética Mínima. Introducción a la filosofía práctica, Tecnos, Madrid, 2000, p. 44
42
México 2012
(a) Si el derecho es un adjetivo sustantivado debido a que el «derecho» es, en primerísimo lugar,
aquello que se identifica con «lo justo», y si «lo justo» es un valor que está en relación con la
estimativa de una conducta humana, es evidente que el derecho y lo justo tienen relación con la
ética, con la moral, con la axiología. Por ello no existe, por principio, objeción alguna en afirmar que
«todo lo justo es bueno y todo lo injusto es malo».
(b) Si el derecho es ―lo que aprueban los jueces respecto a los servicios personales socialmente
exigibles‖, es decir, aquellos deberes que tiene una persona respecto de otra reconocidos por un
juez, es lógico que se afirme que ―el derecho, no sólo tiene que ver con la ética, sino que es
70
ética‖ , ya que la refleja. La ética le aportará al derecho los argumentos y razonamientos que
justifiquen reconocer los deberes de una persona respecto de otra.
Luego la diferencia entre derecho y ética estriba en que el primero es un «ars», una técnica para
identificar «lo justo» en el que serán fundamentales dos virtudes: la justicia (virtud volitiva por la que el
juez se inclina a juzgar bien) y la prudencia (virtud intelectiva por la que el juez averigua qué debe juzgar
en cada caso para juzgar bien); de ahí que se diga que la prudentia iuris sea la ciencia de lo justo y de lo
injusto.
Como sea, es evidente que el «derecho», como adjetivo («lo justo») o como sustantivo («ars iuris» o
«prudentia iuris»), necesariamente posee contenidos éticos en la medida de que estima conductas
humanas para imponer deberes o reconocer derechos.
En esta lógica, de lo que se trata no es de moralizar el derecho ni juridizar la moral. Nótese cómo la frase
«todo lo justo es bueno y todo lo injusto es malo», no podría formularse de manera inversa: «todo lo
bueno es justo y todo lo malo es injusto», lo que nos permite advertir que lo jurídico se mueve dentro del
terreno ético pero no ocurre lo mismo al revés (Ej. Visitar a un anciano es moralmente bueno, pero no
puede ser calificado de jurídicamente justo o de injusto; ahora que si tal anciano es mi padre, además de
la valoración moral, esa conducta ya podría tener una valoración jurídica). En definitiva, el derecho
siempre estará en conexión de modelos éticos, modelos morales y modelos antropológicos.
Ahora bien, ¿cómo saber si existe una relación equilibrada entre el derecho y la ética-moral-axiología?,
contestando a la siguiente interrogante: ¿el derecho refleja el modelo ético-moral-axiológico-antropológico
o intenta crearlo? La diferencia no es menor. Analicemos, por ejemplo, el texto de la Declaración de
Independencia de los EEUU y de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano:
―Sostenemos como evidentes estas verdades: que todos los hombres son creados iguales; que son
dotados por su Creador de ciertos derechos inalienables; que entre éstos están la vida, la libertad y la
búsqueda de la felicidad…‖
―…la Asamblea nacional reconoce y declara, en presencia del Ser Supremo y bajo sus auspicios, los
siguientes derechos del hombre y del ciudadano (…) Los hombres nacen y permanecen libres e
iguales en derechos.‖
70
D‘Ors, Álvaro, Principios para una teoría realista del derecho, Madrid, Anuario de Filosofía del Derecho, 1953, P. 9
43
México 2012
Nótese cómo se parte de reconocer algunas verdades que se consideran como autoevidentes. Con ello,
el derecho sólo refleja un modelo ético-moral-axiológico-antropológico, no pretende crearlo.
Ej.
No es lo mismo que la Constitución prohíba la discriminación por razones de preferencia sexual (se
refleja una moral o ética) a que exista una norma que establezca que se tiene derecho a cambiar
de sexo con cargo al erario público y a expresar la sexualidad en público (se crea una moral o
ética).
No es lo mismo que un Código Penal establezca determinadas excluyentes de responsabilidad

para determinados supuestos de aborto (se refleja una moral o ética), a que se despenalice el
aborto señalando, incluso, que existe un derecho humano a abortar (se crea una moral o ética).
Aquí es donde se presenta la paradoja: aquellos que impulsan un laicismo beligerante con el afán de
purgar al derecho de todo modelo ético-moral-axiológico-antropológico, terminan por imponer a los
demás su propio modelo, y con ello, moralizan el derecho o juridizan su moral, según se vea. En
definitiva, el derecho y la ética-moral-axiología-antropología no pueden desvincularse, sin embargo, lo
determinante de tal relación será advertir la forma en que ésta pretenda actualizarse: una relación
reflexiva (el derecho sólo refleja la moral) o una relación creativa (el derecho pretende crear la moral).
Dicho lo anterior, aquí surge el problema, que por el hecho de que el Estado decimonónico (kelseniano)
de Derecho pretendió desvincular al derecho de la ética-moral-axiología, la humanidad ha venido
perdiendo de vista qué es lo verdadero en el ámbito de los axiomas y los valores. ¿Qué es un valor? 
Aquello que es valioso. Se relaciona con axioma que es una proposición aceptada como verdadera sin
necesidad de demostración. (Dworkin  ―son exigencias de justicia y equidad‖)
Lo anterior ha generado un problema AXIOLÓGICO muy grave, debido a que todo se ha vuelto opinable
en el terreno ético y moral, por lo que ¿cómo definir que es el bien (o lo bueno) o el mal (o lo malo)?, lo
cual es trascendente en el ámbito jurídico debido a que lo bueno y lo malo éticamente hablando es lo
justo y lo injusto jurídicamente hablando. Luego será fundamental cómo respondamos las siguientes
interrogantes: ¿qué es el BIEN? y ¿qué es lo BUENO?  Varias posturas:
1. Subjetivismo / Individualismo / Irracionalismo / Relativismo  El Bien depende de cada persona

en lo individual. La moral es irracional, por ello Kelsen dirá que la justicia es un acto de la
voluntad, no de la razón. La justicia no se logra mediante un ejercicio racional, sino mediante un
esfuerzo volitivo. Los valores son lo que yo digo que son para mí, incluso esa definición es algo
que excede a la razón y por ende no puede dar razones de porqué estimo a eso como valioso. La
debilidad evidente de esta postura es que impide el dialogo racional y es muy difícil sostenerla
cotidianamente dado que a la crítica del otro puedo oponerle mi juicio que vale tanto como el de
los demás, surgiendo así la errónea concepción moderna de la tolerancia: como ya todo es
opinable, como no existe la verdad, como no existe una medida universal que me permita
diferenciar al bien del mal, todo se ha vuelto opinable.
De esta forma, sin diálogo verdadero (discusión en busca de la verdad), la tolerancia termina por
vaciarse, termina por no tener sentido, en incluso, por ser contradictoria. Cuando la tolerancia
pierde de vista la búsqueda de la verdad, termina por generarse -no un diálogo verdadero- sino
un ―diálogo de sordos‖, es decir, una conversación en la que los interlocutores no se prestan
atención, y así, la tolerancia que genuinamente consiste en respetar las ideas de los demás, se
transforma en una ―tolerancia‖ hueca y profundamente irrespetuosa.
Señala Spaemann que, ―…se debe dejar claro que la tolerancia no es de ningún modo, como se
dice a veces, una consecuencia evidente del relativismo moral. La tolerancia se funda, más bien,
en una determinada convicción moral que pretende tener validez universal: debo tolerar a los que
piensen diferente. El relativismo moral, por el contrario, puede decir: ¿por qué debo ser yo
71
tolerante? Cada cual debe vivir según su moral y la mía me permite ser violento e intolerante.‖
71
Spaemann, Robert, Ética: cuestiones fundamentales, trad. de J. Yanguas, EUNSA, Pamplona, 2001, p. 30.
44
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Resulta curioso, por decir lo menos, que en tiempos modernos se defiendan una serie de
derechos humanos sobre la base de que la dignidad natural del Hombre es la misma, y por ello,
se predique que tales derechos son universales, pero al mismo tiempo, cuando de
responsabilidades o de obligaciones se trata, surge inmediatamente el relativismo que diluye los
conceptos de bondad o maldad a cuestiones meramente particulares y/o circunstanciales (vgr.
esto es bueno o malo para mí o para él).
2. Inter-subjetivismo  El Bien lo define la sociedad. Los valores los pone la sociedad o los
ponemos junto a los otros. Hay dos subespecies:
2.1.- Dogmático.- (Durkhein) el Bien es como la moda, no depende de la persona individual, sino
de la persona colectiva, es decir, de la sociedad. La moral y la ética son impuestas por la
sociedad. Lo fundamental será constatar el juicio de valor imperante en la sociedad.
2.2.- Procedimental.- (Habermas) el Bien se define siguiendo un procedimiento. La razón no

interviene para la determinación de qué es lo bueno, sino en la definición del procedimiento para
llegar a ello. (Moral o ética democrática o de consenso) No interesa qué se decide, sino cómo se
decide. Pero atención, ¿qué le decimos a un judío en la Alemania nazi? Los valores se pusieron,
los puso la sociedad. Si el valor lo define la sociedad hay que dormir preocupado, sobre todo si
he quedado al margen del consenso o la mayoría, porque por ahí los definieron contra uno. Es
cierto que desde los inter-subjetivismo procedimentales se intenta racionalizar la decisión
intersubjetiva, pero en última instancia y prácticamente queda vigente el problema de los que no
entran en el consenso o como concluir contenidos donde sólo hay formas y procedimientos.
Nada más alejado a la lógica básica que el relativismo, postura que afirma que <<todo es
relativo>>, configurándose esta afirmación en el primer absoluto para los que piensan de esta
manera, o bien, lo sostenido por el subjetivismo, postura que afirma que <<la verdad no existe>>
configurándose con ello, la primera verdad, con lo que se demuestra que tanto el relativismo,
como el subjetivismo, parten de premisas absolutas y objetivas.
3. Consecuencialismo  visión utilitarista del Bien. No define que es el Bien debido a que no
existen actos buenos ni males, ya que dependerá esa calificación de las consecuencias que
provoquen dichos actos (p. Ej. Padre necesitado que roba a un millonario y lo hiere con un arma,
y gracias a esa herida va al doctor y se le detecta un cáncer a muy buen tiempo. Para todos fue
un gran negocio)
4. Objetivismo  el Bien no depende de la persona individual (sujeto) ni de la persona colectiva

(sociedad) sino del acto mismo, atendiendo a su objeto, fin y circunstancias. Esta posición afirma
la existencia de valores objetivos que más allá de sus concreciones históricas cuentan con algún
núcleo de universalidad. El profesor de Oxford, John Finnis, con sus siete bienes humanos
básicos (vida, juego, amistad, saber práctico, conocimiento, experiencia estética, y religiosidad)
puede ser un ejemplo de ese objetivismo supuesto desde alguna posición axiológica.
Principios o máximas del objetivismo  Has el Bien y evita el Mal, No hagas a los demás lo que
no quieres que te hagan a ti mismo. Trata a los demás como quieres que te traten. Así, el acto
bueno es aquel que tiene un objeto bueno, no importando su finalidad (El fin no justifica los
medios)
Más allá de la posición axiológica que asumamos, parece evidente que alguna debemos tener y de hecho
tenemos cuando operamos el derecho. Todo jurista habla desde alguna filosofía del derecho, como el
personaje de Mouliere que hablaba en prosa sin saberlo podemos decir que todo jurista aboga, enseña,
asesora o lo dice desde cierta filosofía del derecho. Y esto es cada vez más notorio, pues para poder
comprender y operar el derecho contemporáneo, sobre todo después de su constitucionalización y desde
la operatividad inalienable de los derechos humanos.
45
México 2012
Caso práctico  El emperador del mundo y la vacuna para el SIDA. (El gran problema ético
actual es saber si el hombre es medio o fin / El terrorista que resiste cualquier tortura por lo que
se tortura a su hija)
En suma, no puede perderse de vista que el Derecho, al final de cuentas lo que hace a través de sus
normas es obligar, prohibir o permitir conductas, por lo que ―…decir que algo es obligatorio, prohibido o
permitido [afirmaría Kalinowski] es reconocer que algo es bueno o malo axiológicamente, pero afirmarlo
es estimar, y estimar es medir, lo que implica necesariamente el empleo de una medida. Ahora bien: ella
no puede ser sino absoluta; una medida relativa no es en realidad una medida y medir sin medida es
72
simplemente una contradictio in adjectio.‖
No se pierda de vista que la tarea de argumentar e interpretar los elementos facticos y jurídicos de un
caso a efecto de encontrar la justicia en el mismo exige tomar decisiones, y tomar decisiones no es otra
73
cosa que elegir, y elegir supone optar por aquello que se considera valioso.
¿Hay contraposición entre Democracia y objetivismo, o mejor dicho, entre el sistema democrático y la
verdad objetiva?
Hoy más que nunca se apuesta por hacernos creer que hay contraste entre la verdad objetiva y el
sistema democrático. Pero enfatizo en que dicho contraste no es real sino aparente. Dos razones:
a) Como primer paso en el examen de la cuestión, es necesario hacer una distinción clara entre
ideas y personas. El derecho se funda en las personas, es decir, el titular de los derechos en
cualquier sociedad, y con mayor razón en la democrática, es siempre y únicamente la persona;
las demás entidades (ideas, invenciones, convicciones religiosas o políticas, etc.) gozan de
derechos solamente de modo análogo, es decir, en cuanto que pertenecen a las personas o son
expresiones suyas. Así, una cosa es que las personas seamos todas iguales en dignidad y valor,
por lo que merezcamos un respeto absoluto, y otra bien diferente es que a las ideas y opiniones
se les de el mismo trato. Las ideas y opiniones no son las personas; por tanto no se pueden
poner en el mismo plano.
De esta forma, se puede decir, quizá, que todas las ideas y opiniones deben respetarse porque
son de las personas, pero ciertamente no todas las ideas y opiniones tienen el mismo valor. Por
ejemplo, ¿no resulta obvio que la verdad objetiva no puede considerarse del mismo modo que el
error objetivo?, es decir, ¿en la democracia la verdad y el error tienen el mismo peso y el mismo
derecho a expresarse? Como lo hemos entendido a partir de la modernidad, pareciera ser que sí,
sin embargo es falso.
En realidad, cuando estamos ante un error, es porque éste carece de fundamento objetivo y por
ello, está carente de derechos. De ahí que deba ser propio de todo régimen democrático, la no
obligación de considerar que un error esté en el mismo plano de una verdad objetiva y respetarlo
como error.
Así, en una sociedad democrática debe poderse sostener y difundir la verdad objetiva sin que
esto sea considerado intolerancia hacia las personas con ideas y convicciones diferentes. Lo que
debe rechazarse es el error, no a la persona que está en el error, la cual, en cuanto persona,
debe ser siempre respetada. Conclusión: la pluralidad democrática implica que haya personas
con ideas diversas, no que la verdad sea inalcanzable para el hombre. De hecho, es la misma
pluralidad la que permite en mejor medida entrar en el proceso de la búsqueda de la verdad
objetiva.
b) Un segundo problema atañe precisamente a la relación entre verdad y tolerancia en la sociedad

democrática, y por tanto, en el problema del relativismo. En el último siglo la tendencia escéptico-
relativista se manifestó bajo la forma de pensamiento postmoderno incapaz de alcanzar la
72
Citado por Vigo, Rodolfo Luis, De la ley al derecho, op. cit., p. 89.
73
Cianciado, Juan, ―Los fundamentos de la exigencia de razonabilidad‖, en Cianciardo, Juan (coord.), La interpretación en
la era del neoconstitucionalismo, Buenos Aires, Abaco, s.a., p. 24.
46
México 2012
verdad. Así, al hombre con sólidas certezas, de convicciones profundas, se le ve con sospecha y
más orientado a la intolerancia que al diálogo. Hoy la democracia se nos ha vendido como el
rostro institucional del relativismo (tanto es así que por eso preguntas lo que preguntas).
Considerarlo así, genera un error peligroso, ya que una democracia relativista está vacía, debido
a que hace perder la identidad colectiva y nos priva de cualquier sentido objetivo del bien. El
relativismo aparece así como el fundamento filosófico de la democracia, lo cual es FALSO.
Lo cierto es que, como ya hemos platicado en clase, el relativismo carece de fundamento lógico y
filosófico. Por el contrario, la verdad OBJETIVA, que es la propiedad del juicio respecto al ser, no
es algo nominal sino real, es decir, es la conformidad de lo dicho o sostenido con la realidad. Así,
si lo real no puede ser y no ser al mismo tiempo y bajo el mismo aspecto, las características de la
verdad son: (i) que es UNA; por el principio de no contradicción se da la imposibilidad de la doble
verdad; (ii) es INTEGRAL, no existen grados en la verdad, aunque el acceso y la posesión de
ella puedan ser graduales y perfectibles; y (iii) es INMUTABLE, no cambia, lo que cambia es su
percepción y su ahondamiento.
De esta forma, si el diálogo es una de las principales herramientas que postula el sistema
democrático, visto a éste como el rostro institucional del relativismo, termina por atentar contra sí
mismo, ya que si no existe la verdad o si esta es mutable, ¿qué sentido tiene dialogar para
buscarla? Implícitamente, una democracia relativista niega la necesidad de diálogo, ya que la
verdad es inalcanzable. Cerrado el diálogo, sólo queda la imposición: ahí el peligro de esta
concepción.
Así, la verdadera democracia, que intenta proteger los derechos del hombre, no debe excluir la
verdad, sino garantizar su expresión e impedir la imposición de sí misma mediante la fuerza o las
mayorías, teniendo siempre presente que la ley de la mayoría, que regula el funcionamiento de la
democracia, no es un criterio de verdad, sino que es una regla práctica que permite a la sociedad
civil funcionar siguiendo un modo de actuar que todos deben respetar. Luego, es lógico que no
todo lo legalmente aprobado por la mayoría es por eso éticamente bueno. De ahí que un sistema
verdaderamente democrático deba prever, por ejemplo, la objeción de conciencia.
Sería un error de la democracia pretender imponer la verdad y el bien (ya no digo el error y el
mal) a golpes de mayoría. En este caso, ya no sería democracia sino una dictadura de la
mayoría.
¿Es posible la determinación objetiva de ciertos contenidos éticos en un régimen democrático?
Aún y cuando la postura que ya hemos asumido en torno a la relación democracia y verdad objetiva ya la
hemos expresado en el aparado anterior, resulta fundamental advertir de qué manera podrían
identificarse algunos contenidos éticos que pudieran ser esos principios comunes existentes entre la el
derecho y la moral de que habla Mauro Barberis al definir el neoconstitucionalismo. En esta lógica, y
debido a que la colisión entre democracia y verdad objetiva es aparente, no real, y siempre y cuando
exista rectitud de intensión, es decir, que se acepte la posibilidad de encontrar dichos contenidos, esto
debe ser posible para el ser humano.
El filósofo alemán, Robert Spaemann, en su libro Límites. Acerca de la dimensión ética del actuar, al
preguntarse ¿qué es la ética filosófica?, propone un método para la identificación de ese contenido ético
que pudiera ser determinado de una forma objetiva. Tal método, simplificado para efectos de esta obra,
parte de lo que Spaemann denomina reflexión filosófica de corte ético, misma que se haría consistir de
cuatro postulados:
1. Si partimos de la base que por su racionalidad, el ser humano es la única criatura que se
encuentra permanentemente en diálogo consigo mismo, es decir, es un ser reflexivo por
naturaleza, lo que le permite de manera intuitiva o espontanea, es decir, sin conocimiento alguno
de la Ética o la Filosofía moral, sentirse admirado por la actuación de una persona, o bien,
aborrecer dicha actuación. El ser humano es capaz de asociar de manera espontanea y natural a
la palabra «bueno» un significado diferente de «ventajoso para éste o aquél», es decir, es capaz
47
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de asociar dicha palabra a lo «sencillamente bueno». Esto es a lo que nos referimos con la
afirmación de que el ser humano es un ser ético por naturaleza, es decir, que posee sindéresis
(discreción o capacidad natural para juzgar rectamente).
2. Partiendo de esa sindéresis, misma que le ayuda al ser humano a generar sentimientos,
experiencias, y juicios morales, y debido a su racionalidad, el ser humano intenta que las
convicciones morales a las que se adhiere o va deduciendo, formen un conjunto coherente de
principios, es decir, intenta asumir una actitud lógica y consecuente con los principios que
profesa. En este sentido, la reflexión filosófica de corte ético deberá identificar, en este primer
momento, tales convicciones morales.
3. Una vez que el Hombre, partiendo de su intuición ética, asume o deduce ciertas convicciones
morales, y una vez que intenta imprimirles la mayor coherencia posible, en un segundo momento,
la reflexión filosófica de corte ético, deberá tratar de poner en conexión los sentimientos,
experiencias y juicios morales de diferentes hombres de distintas épocas y culturas para
calibrarlos, relacionarlos y compararlos entre sí.
4. Por último, la reflexión filosófica de corte ético deberá tratar de comprender los fenómenos que
calificamos de morales, y que de una u otra manera tienen que ver con las palabras «bueno» y
«malo», como algo que tiene su origen en un fundamento común, para luego proceder a
identificar dicho fundamento.
Prueba de todo lo anterior es la siguiente tesis de jurisprudencia:
No. Registro: 204,419

Tesis aislada
Materia(s): Penal
Novena Época
Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito
II, Agosto de 1995
Tesis: XX.23 P
Página: 470
ATENUANTE DE RESPONSABILIDAD A QUE SE CONTRAE EL ARTICULO 58 DEL CODIGO

PENAL. HIPOTESIS EN QUE RESULTA INOPERANTE LA. (LEGISLACION DEL ESTADO DE
CHIAPAS).
El artículo 58 del Código Penal establece: "Cuando el hecho se realice por persona o personas
quienes por error, ignorancia sobre la existencia de la Ley Penal o del alcance de ésta, en razón del
extremo atraso cultural y el aislamiento social del sujeto, o al amparo de prácticas, tradiciones o
gestiones comunitarias, se le podrá imponer hasta la cuarta parte de la correspondiente al delito de
que se trate." Por tanto, si de las constancias de autos se acredita el atraso cultural del quejoso,
debido a su analfabetismo y desconocimiento del idioma español, tal circunstancia no es obstáculo
que le impida conocer que el hecho de privar de la vida a un ser humano, es un acto ilícito, reprobado
por la sociedad, la religión y la ley, en cualquier parte del mundo e incluso en todas las épocas, a
partir de que el hombre empezó a vivir en comunidad, de ahí que, aun cuando fuere cierto que su
víctima "le estaba causando daño", a través de "brujería", la verdad es que nadie puede hacerse
justicia por su propia mano, lo cual es bien sabido por todos los seres pensantes. En tales
condiciones la atenuante de la pena a que se contrae el artículo 58 del ordenamiento legal en
comento, resulta inoperante.
TRIBUNAL COLEGIADO DEL VIGESIMO CIRCUITO.
Amparo directo 218/95. Lucas Ruiz Pérez. 1o. de junio de 1995. Unanimidad de votos. Ponente:
Carlos Loranca Muñoz. Secretario: Luis Armando Mijangos Robles.
Pero si ya hemos analizado cuál es el cambio jurídico-constitucional que implicó el cambio del estado
Legislativo de Derecho (incluido el Estado Social de Derecho) al Estado Constitucional y Democrático de
Derecho, no podemos dejar de advertir las nuevas tendencias o paradigmas en el proceso evolutivo de
del Estado constitucional.
48
México 2012
2.1.8. El Estado constitucional de derechos y justicia. Nuevo paradigma del

neoconstitucionalismo.
Como ya mencionábamos, la búsqueda por el Imperio del Derecho es progresiva, al punto de que hoy
comienza hablarse, ya no de Estado Constitucional y Democrático de Derecho, sino del Estado
Constitucional de derechos y justicia (vid. Artículo de Enrique Pozo)
Esta nueva realidad surge a partir de la aprobación de la Constitución ecuatoriana de 2008, en la cual, su
artículo 1° señala que:
Art. 1.- El Ecuador es un Estado constitucional de derechos y justicia, social, democrático, soberano,
independiente, unitario, intercultural, plurinacional y laico. Se organiza en forma de república y se
gobierna de manera descentralizada.
El cambio de Estado de Derecho a Estado de derechos, va más allá del simple cambio semántico de las
frases. No es una adición de adjetivos como sí lo fue el cambio de Estado Liberal de Derecho a Estado
Social de Derecho. Este cambio nos acerca aún en mayor proporción a aquella idea de Rule of Law, y por
lo tanto al Imperio del Derecho. Veamos por qué.
En primer lugar, la propia Corte Constitucional de aquel país ha señalado que:
En términos estrictamente científicos, propios de la teoría de la interpretación constitucional, no se

trata de cambios meramente lingüísticos. Esa primera mención constitucional, de declarar al Ecuador
dentro del paradigma del neoconstitucionalismo latinoamericano, implica toda una revolución
conceptual y doctrinaria. Rectamente entendido, el Estado Constitucional de Derechos implica a una
reformulación, desde sus bases hasta sus objetivos más elevados y determinantes de lo que es el
Derecho en su naturaleza y génesis, en su interpretación y aplicación, incluyendo las fuentes, la
hermenéutica, el rol del Estado en el ordenamiento jurídico, las conexiones con la sociedad civil en
democracia, la interpretación del orden jurídico con el internacional y otros vectores de semejante
importancia.
(…)
De ese nuevo paradigma, es elemento sustancial, la mayor independencia de los derechos con
respecto al Estado, a la ley y a la soberanía. Esta es la única manera de hacer prevalecer la justicia,
postulado que debe regir en el orden normativo interno y también en el ámbito internacional. Así
entendido, el Estado Constitucional supone la aproximación máxima a la que se ha llegado en la
materialización del ideal jurídico de la civilización occidental; esto es, el ejercicio de los derechos que
74
se imponen a la voluntad de quienes tienen el poder.
Es decir, este pequeño cambio de palabras implica:
 Ya no se hace énfasis en el Derecho (entendido este como ―derecho objetivo‖, como sistema,
como ese conjunto de normas), sino que ahora el énfasis del Estado estará en los ―derechos‖
(entendidos como ―derechos subjetivos‖, ese conjunto de pretensiones atribuidas a los sujetos y
75
frente a las cuales siempre existe una obligación correlativa).
 Se rescata la misión y fin fundamental del Derecho: la justicia. Con ello, en primer lugar se
reafirma la nueva posición que guardan los jueces y administradores de justicia en el Estado
constitucional, ya que serán ellos los encargados de proteger esos derechos resolviendo los
casos concretos (vgr. Estado de Derecho Judicial); y en segundo lugar, la visión del operador
jurídico debe cambiar, ya que ahora deberá centrar su atención en el caso concreto para
identificar los derechos subjetivos en juego, y luego, decidir con justicia, es decir, dar a cada
quien lo que le corresponde.
74
Corte Constitucional del Ecuador, Sentencia interpretativa 001-08-SI-CC, publicada Suplemento del Registro Oficial 479,
2-XII-2008 del 2 de diciembre de 2008
75
Pozo, Enrique, ―Estado constitucional de derechos y justicia‖, Apuntes Jurídicos, www.apuntesjuridicos.com.ec
49
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Con los cambios señalados, ya no importará tanto lo que dice el sistema jurídico y sus normas, sino la
protección de los derechos, independientemente de que haya o no normas.
Aquella frase de que ―el derecho subjetivo es la facultad que emana de la norma‖, es decir, que el
derecho subjetivo depende de la existencia de un derecho objetivo se modifica radicalmente, al punto de
que ahora podríamos decir que ―el derecho subjetivo es una facultad, lo diga o no la norma‖. De ahí que
la Corte ecuatoriana señale que este cambio implica mayor independencia de los derechos respecto del
Estado, de la ley y de la soberanía.
Asimismo, con la vinculación de los ―derechos‖ al valor ―justicia‖, se realiza para no negar, no descartar,
no marginar los derechos que no tienen norma específica. De ahí que la propia Constitución ecuatoriana
de 2008 establezca en sus artículos 11.7, 11.3 y 424 lo que en doctrina se han denominados los
principios de: inclusión o cláusula abierta de derechos fundamentales, de aplicabilidad inmediata de los
derechos fundamentales y de fuerza normativa de la Constitución, respectivamente:
Principio de inclusión o Cláusula abierta

Art. 11.7.- El reconocimiento de los derechos y garantías establecidos en la Constitución y en los
instrumentos internacionales de derechos humanos, no excluirá los demás derechos derivados de la
dignidad de las personas, comunidades, pueblos y nacionalidades, que sean necesarios para su
pleno desenvolvimiento.
Principio de aplicabilidad inmediata

Art. 11.3.- Los derechos y garantías establecidos en la Constitución y en los instrumentos
internacionales de derechos humanos serán de directa e inmediata aplicación por y ante cualquier
servidora o servidor público, administrativo o judicial, de oficio o a petición de parte.
Para el ejercicio de los derechos y las garantías constitucionales no se exigirán condiciones o

requisitos que no estén establecidos en la Constitución o la ley.
Los derechos serán plenamente justiciables. No podrá alegarse falta de norma jurídica para justificar
su violación o desconocimiento, para desechar la acción por esos hechos ni para negar su
reconocimiento.
Principio de fuerza normativa

Art. 424. La Constitución es la norma suprema y prevalece sobre cualquier otra del ordenamiento
jurídico. Las normas y los actos del poder público deberán mantener conformidad con las
disposiciones constitucionales; en caso contrario carecerán de eficacia jurídica.
De lo anterior es claro que, como advertía la Corte ecuatoriana, el cambio de Estado constitucional y
democrático de Derecho a Estado constitucional de derechos y justicia no sea un simple cambio
lingüístico, ya que ―…supone la aproximación máxima a la que se ha llegado en la materialización del
ideal jurídico de la civilización occidental; esto es, el ejercicio de los derechos que se imponen a la
voluntad de quienes tienen el poder…‖
Por ello, la misma Corte ecuatoriana ha señalado que las principales características de este nuevo
paradigma de Estado son las siguientes:
a) la existencia de una Constitución no modificable por medio de la ley;
b) el carácter normativo y la fuerza vinculante de toda la Constitución;
c) el control judicial de la constitucionalidad, a través de la existencia de garantías jurisdiccionales

que permiten vigilar la conformidad de las normas infra constitucionales respecto de la
Constitución;
d) la directa aplicación de la Constitución para resolver todos los conflictos jurídicos que se
presentan en la sociedad; y,
e) la facultad de interpretar todo el ordenamiento, a la luz de la Constitución, a través de un órgano

especializado del poder público denominado Tribunal o Corte Constitucional.
50
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2.1.9. Principales fases del movimiento constitucionalista. (Pereira Meneaut)
En resumen, podemos decir que las principales
1. Nacimiento de la ©: Gran Bretaña, s. XVII (comprende también la © de EUA de 1787). La © por

ahora es sólo anglosajona.
2. Afirmación de la ©: (Revolución Francesa 1789) y primera difusión de la misma. Francia se

convierte en la gran difusora de la © escrita.
3. Segunda difusión de la ©: principalmente en Europa y la América española, derivado de los

movimientos independentistas de las colonias. (1830 – 1848)
4. Movimiento Constitucionalizador: después de la 1ª guerra mundial aparecen las © marxistas y las

primeras © con ideas de Kelsen que establecen tribunales constitucionales. El Estado Liberal de
Derecho cede paso al Estado Social de Derecho. (Aquí está la © mexicana de 1917 y la ©
Española de 1931)
5. Universalización de la ©: después de la 2ª guerra mundial. Se pone especial énfasis, ya no en la

declaración de los derechos fundamentales, sino en las garantías de tales derechos.
6. Después de 1989: fin de las dictaduras sobre todo en Europa Oriental y en América Latina. Se
caracterizan por ser © muy detalladas y con perfección técnica, centrando su desarrollo en la
inclusión de principios, pero también de muchas normas de regla.
Dos conclusiones:
1. El proceso de desarrollo del Estado constitucional es dinámico, y ese dinamismo nos demuestra hoy
que, al menos, ha existido una evolución o impacto positivo en la vida del ser humano debido a ello (Ver
video de Hans Rosling)
2. Ahora bien, de las fases del movimiento constitucionalista se puede observar un problema: se han
comenzado a expedir Constituciones demasiado detalladas que incorporan más normas que principios,
es decir, la clase política tiende a constitucionalizar aspectos que debieran estar en leyes o reglamentos
administrativos, configurando así Constituciones más de reglas que de principios, y generando con ello
un fenómeno consistente en constitucionalizar lo ordinario y ordinarizar la Constitución. En otras palabras:
Constitucionalizando se desconstitucionaliza. (Ej. Constitución de Ecuador de 2008 con 444 artículos;
Constitución de Bolivia de 2009 con 411 artículos; o la Constitución de República Dominicana con 277
artículos).
3. Por lo anterior, no debemos perder de vista que el constitucionalismo es reciente, si tomamos en

cuenta todos los siglos que lleva la humanidad en este planeta, el constitucionalismo es un invento
relativamente nuevo y por lo tanto no está agotado el tema, por ello debemos entrar a su estudio
preguntándonos, ¿Qué sigue?, y prevenir los riesgos del Estado Constitucional y Democrático de
Derecho, para que no le ocurra lo que al Estado Liberal o Legislativo de Derecho.
Una posible respuesta sea cuidar la forma en que puede irse desarrollando el nuevo paradigma al que
hicimos referencia: el Estado constitucional de derechos y justicia. ¿Cómo?, rescatando la
constitucionalidad de la Constitución, es decir, preguntarnos por la esencia de la Constitución.
51
México 2012
76
2.2 La Constitucionalidad de la Constitución.
Una vez analizado, en términos generales, la evolución del Estado Constitucional, se puede afirmar que
la Constitución ha tenido que evolucionar a efecto de regular correctamente la realidad social y política de
cada época.
Así, en el Estado Liberal de Derecho la Constitución significó únicamente un documento escrito y rígido
que tenía por objeto la limitación del poder, es decir, significó la defensa del particular ante la autoridad y
el poder, no importando que el Estado actuara bien, sino más bien que no actuara mal.
Después con el Estado Social de Derecho, la Constitución se avocó a atender el nacimiento de una
nueva clase trabajadora surgida por la Revolución Industrial, a fin de mitigar la situación en la que se
encontraba, que muchas veces era peor que la propia esclavitud.
No obstante, no podemos adentrarnos al estudio del Derecho Constitucional, pensando que la

Constitución solo debe ir mutando conforme el Estado vaya cambiando, sino que debemos preguntarnos
por la esencia de la Constitución: la constitucionalidad de la Constitución.
Actualmente debemos decir que el Estado Liberal o Estado Legislativo de Derecho se encuentra en crisis,
y por lo tanto se ha puesto en entredicho el papel de la Constitución, pero esta crisis no la resolveremos
abandonando el sistema constitucional, porque este sistema es lo que ha permitido, a pesar de las crisis,
poner orden en el Estado, por lo que más bien debemos de reencontrar e identificar qué es lo que hace a
un texto llamado Constitución ser constitucional y no otra cosa, como ha venido ocurriendo en los últimos
tiempos.
2.2.1. Sobre el derecho neoconstitucional y la forma de expresarse: los valores, los principios y
las reglas.
Un primer acercamiento al tema debe ser el identificar en la especie las diferencias que guardan las
denominados principios (normas de principio) y las reglas (normas de regla), las cuales se encuentran
incluidas en toda ©, pero es necesario hacer la salvedad desde este momento, que lo propio de la © es
que incluya más normas de principio que de regla.
¿Cómo distinguir los valores de los principios y de las normas?
Valor  es explicado por la filosofía moral, por la axiología (p. Ej. Valor de igualdad en general, el
cual no necesariamente está ligado al Derecho  la igualdad por ejemplo con la que un padre
debe tratar a sus hijos, es decir la igualdad que se da en cualquier relación humana)
Principio  es explicado por la Filosofía del Derecho, la cual toma los valores y los proyecta al
ámbito jurídico. (p. Ej. Principio de igualdad ante la ley o el Derecho. Art. 1° y 4° constitucionales)
El principio hace explícito el valor.
Norma  es explicada por la ciencia jurídica. Concretiza los principios. (p. Ej. La supresión de los
títulos nobiliarios, Art. 12° constitucional)
La importancia de los valores, es que dan justificación a los principios y a las normas, de otra forma, los
principios y normas que no tengan fundamento en un valor se convierten en arbitrariedades. (p. Ej. En la
© de Hitler, un principio constitucional fue la superioridad de la raza aria, el cual, como carecía de valor
que lo sustentara no era más que una arbitrariedad)
Por ejemplo la © española de 1978 establece en su artículo 1° los valores superiores del Estado.
Artículo 1
1. España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho, que propugna como valores
superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político.
76
Ricardo Sepúlveda. Leyes Orgánicas. Hacía una nueva constitucionalidad. Tesis Doctoral. Universidad Panamericana. Capítulo I.
52
México 2012
Otro ejemplo es la © Alemana de 1949 establece en el artículo 1° que el valor fundamental del Estado es
la dignidad del hombre y los derechos fundamentales.
Artículo 1.0.
1. La dignidad del hombre es sagrada y constituye deber de todas las autoridades del Estado su
respeto y protección.
2. El pueblo alemán reconoce, en consecuencia, los derechos inviolables e inalienables del hombre
como fundamento (Grundlage) de toda comunidad humana, de la paz y de la justicia en el mundo.
3. Los derechos fundamentales que se enuncian a continuación vinculan al Poder Legislativo, al

Poder Ejecutivo y a los tribunales a titulo de derecho directamente aplicable.
Otro ejemplo la © de El Salvador de 1983.
Artículo 1.- El Salvador reconoce a la persona humana como el origen y el fin de la actividad del
Estado, que está organizado para la consecución de la justicia, de la seguridad jurídica y del bien
común.
Asimismo reconoce como persona humana a todo ser humano desde el instante de la concepción.
En consecuencia, es obligación del Estado asegurar a los habitantes de la República, el goce de la

libertad, la salud, la cultura, el bienestar económico y la justicia social.
Uno más con la Constitución de la Federación Rusa de 1993:
Artículo 2°
Hombre, sus derechos y libertades será el valor supremo. Deberá ser un deber del Estado a reconocer,
respetar y proteger los derechos y libertades del hombre y del ciudadano.
Artículo 13°
1. Se reconocerá la pluralidad ideológica en la Federación de Rusia.
2. Ninguna ideología puede ser instituida como una ideología patrocinada por el Estado u obligatoria.
¿Por qué los valores son diferentes en los ejemplos citados?
Dos respuestas:
1. La tesis axiológica y normativa del historicismo: ―los derechos del hombre son históricos, y
77
por ende variables y relativos a cada situación histórica en la que el ser humano existe,‖
Sus problemas:
(a) sería imposible determinar al menos desde una óptica objetiva cuáles deben ser los
derechos humanos de toda Constitución.
(b) Bulygin ―esta concepción de los derechos humanos los priva de cimientos sólidos y los
78
deja al capricho del legislador positivo‖ , luego, si los derechos humanos dependen del
legislador, ¿cómo colocarlos por encima de la ley cuando es ésta la que los otorga?
(c) Si los derechos humanos son relativos a una sociedad en determinado lugar y época,
cómo explicar una de las características esenciales de éstos. Nos referimos a la
universalidad que poseen los derechos humanos, misma que ha quedado consignada
desde 1948 con la Declaración Universal de los Derecho Humanos, la cual ha sido
identificada como:
77
Madrazo, Jorge y Beller, Walter, ―Los valores éticos y los derechos humanos‖, Op cit., p. 239.
78
Citado por Vigo, Rodolfo Luis, De la ley al derecho, Op cit., p. 145.
53
México 2012
―ideal común por el que todos los pueblos y naciones deben esforzarse, a fin de que
tanto los individuos como las instituciones, inspirándose constantemente en ella,
promuevan, mediante la enseñanza y la educación, el respeto a estos derechos y
libertades, y aseguren, por medidas progresivas de carácter nacional e internacional,
su reconocimiento y aplicación universales y efectivos, tanto entre los pueblos de los
79
Estados Miembros como entre los de los territorios colocados bajo su jurisdicción.‖
(d) Aunado a lo anterior, si en reiteradas ocasiones hemos sostenido que el Rule of law tiene
como finalidad limitar al poder a través del Derecho, y los derechos humanos son un
primer y esencial límite al ejercicio del poder por parte del Estado -configurándose así en
la medida según la cual se puede determinar si los actos son o no contrarios a Derecho-
nada más absurdo que afirmar que los derechos humanos son relativos, ya que –como
diría Kalinowski- ―decir que algo es obligatorio, prohibido o permitido, es reconocer que
algo es bueno o malo axiológicamente, pero afirmarlo es estimar, y estimar es medir, lo
que implica necesariamente el empleo de una medida. Ahora bien: ella no puede ser sino
absoluta; una medida relativa no es en realidad una medida y medir sin medida es
80
simplemente una contradictio in adjectio.‖
Por ello debe decirse que ―si no admitimos que ciertos [valores y ] derechos son absolutos
poco sentido tiene diferenciarlos de las autolimitaciones del estado admitidas por las
teorías estatistas alemanas, o de las libertades públicas y derechos públicos subjetivos,
caracterizados todos por formar parte del ordenamiento jurídico-positivo del estado [lo que
nos llevaría a afirmar que] podrían ser retirados sin que ello destruyera necesariamente la
81
vida constitucional…‖ No por nada, el Dr. Vigo advierte –con suma claridad- que los
derechos humanos en clave iuspositivista son decretos de tolerancia revocables, lo que
nos aleja considerablemente de todas las ideas vertidas en los capítulos precedentes en
torno al Rule of law. Los derechos humanos no se inventan, existen desde siempre y
afloran de un proceso de reflexión filosófica generalmente frente al sufrimiento y a la
injusticia.
Ahora bien, tal carácter absoluto de ciertos valores y derechos fundamentales no significa
que sean absolutamente ilimitados, ya que tal cosa no sería natural ni posible. Así por
ejemplo, Pereira al hacer referencia al caso Schenk vs. United States (1919), señala que
en la resolución de tal caso el juez Holmes, con grandilocuencia advertía que ―la libertad
de expresión, aún siendo sagrada en los Estados Unidos, no da derecho a gritar
82
<<¡fuego!>> en un teatro abarrotado de público.‖
La misma SCJN, respecto de las otrora garantías individuales establecidas en la CPEUM,

ha reconocido esto:
Novena Época
Registro: 165818
Instancia: Pleno
Jurisprudencia
XXX, Diciembre de 2009
Tesis: P./J. 122/2009
Página: 1230
DERECHOS Y PRERROGATIVAS CONTENIDOS EN LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE

LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS. SON INDISPONIBLES PERO NO ILIMITADOS.
79
Gutiérrez Contreras, Juan Carlos (coord.), Derechos humanos. Instrumentos de protección internacional, México,
Secretaría de Relaciones Exteriores, Programa de Cooperación sobre Derechos Humanos: México-Comisión Europea, 2004, p. 234
80
Citado por Vigo, Rodolfo Luis, De la ley al derecho, Op cit., p. 89.
81
Pereira Meneaut, Carlos–Antonio, Op cit., p. 289.
82
Pereira Meneaut, Carlos–Antonio, Op cit., p. 285.
54
México 2012
Los derechos y prerrogativas contenidos en la Constitución Política de los Estados Unidos

Mexicanos son indisponibles, en tanto que ninguna ley o acto de autoridad puede
desconocer su fuerza jurídica, porque de lo contrario, conduciría a la declaración de su
inconstitucionalidad; empero, no son ilimitados, ya que la propia Carta Magna u otras
fuentes jurídicas secundarias por remisión expresa o tácita de aquélla, pueden
establecer modalidades en su ejercicio.
Acción de inconstitucionalidad 4/2009. Partido del Trabajo. 27 de abril de 2009. Mayoría de

ocho votos. Disidentes: Sergio Salvador Aguirre Anguiano, Olga Sánchez Cordero de
García Villegas y Juan N. Silva Meza. Ponente: Juan N. Silva Meza. Secretario: José
Francisco Castellanos Madrazo.
El Tribunal Pleno, el diecinueve de octubre en curso, aprobó, con el número 122/2009, la

tesis jurisprudencial que antecede. México, Distrito Federal, a diecinueve de octubre de
dos mil nueve.
Por ello, cabe preguntarnos: ¿qué significa el carácter absoluto de ciertos valores y
derechos? Comencemos por decir que el concepto <<absoluto>> es un concepto
equívoco, es decir, que de acuerdo al Diccionario de la Lengua Española, esa palabra
llega a significar ocho definiciones diversas. Así, para lo que aquí interesa, lo
83
<<absoluto>> puede ser entendido como ―ilimitado‖ , o bien, ―que existe por sí mismo, [o
84
que es] incondicionado‖ Cuando se dice que existen ciertos valores o derechos
absolutos, a la que se hace referencia es a la segunda de las definiciones analizadas. Por
ello, Pereira Menaut refiere que tal característica de algunos valores y derechos significa:
 Que aunque puedan sufrir derogaciones parciales y excepcionales, por

confrontarse, por ejemplo, con otro valor o derecho mayor, o en situaciones de
emergencia, guerra, etc., no son limitables sino por motivos excepcionalmente
serios.
 Que a diferencia de lo que ocurre con otros valores o derechos menores

reconocidos por los ordenamientos jurídicos estatales, lo protegido por ellos (vgr.
la vida, la libertad, la igualdad, la dignidad, etc.), tienen un valor intrínseco
independientemente de que sean o no reconocidos por las leyes vigentes, es
decir, no reciben su legitimidad de las normas positivas, sino que por el contrario,
son las Constituciones, las leyes y los gobiernos, los que reciben adquieren
legitimidad por respetar y tutelar eficazmente tales valores y derechos.
 Que tampoco les quita, ni añade nada intrínseco, el ser o no reconocidos por las
costumbres y la opinión dominante, ya que son incondicionados.
 Que son elementos inherentes, imprescindibles y esenciales para la propia idea

85
de Constitución.
En definitiva, los derechos a los que nos referimos son, en palabras de Ronald Dworkin,
86
―derechos en sentido fuerte‖ , es decir, aquellos que hunden sus raíces, más o menos
directamente, en los valores de la dignidad e igualdad, lo que nos conduce al tema de la
87
fundamentación de los derechos, tema el cual abordaremos en el siguiente apartado.
2. La tesis de los valores superiores e inferiores: Max Scheler (1874-1928) dirá que ―…los
valores, por su propio modo de ser, se encuentran en un orden jerárquico, es decir, que hay
valores superiores e inferiores [señalando] a los valores vitales como pertenecientes a la
categoría de los valores superiores, [así las cosas –prosigue Scheler-] el fin último del Derecho
radica en la realización de los valores superiores en el ámbito propio del Derecho, esto es, en el
83
Diccionario de la Lengua Española, op. cit.
84
Idem.
85
Pereira Menaut, Carlos–Antonio, Lecciones de Teoría Constitucional, op. cit., pp. 285-287.
86
Dworkin, Ronald, Taking Rights Seriously, U.S., Harvard University Press, 1978, p. 191, http://books.google.com.mx/)
87
Pereira Menaut, Carlos–Antonio, Lecciones de Teoría Constitucional, op. cit., p. 290.
55
México 2012
comportamiento exterior de los hombres [con lo que se] afirma la existencia de un orden de
valores absolutos que puede, además, ser conocido de modo también absoluto, en el que
88
aparecen determinados valores como <<superiores>>.‖
Para entender con claridad a qué se refiere Scheler con el concepto de valores superiores, debemos
89
hacer referencia a Pereira Menaut, quien los denomina <<fundamentos de los derechos>>.
Hay ciertas realidades refiere Pereira Menaut que lejos de ser derechos, les sirven de fundamento a
todos los derechos. Son realidades pre-jurídicas por ser anteriores a la existencia del Estado mismo, y
por ello, aún más respetables que los mismos derechos. Así, bien se podría decir que ―…ni la vida, ni la
dignidad, ni la igualdad humana básica, ni la libertad general inherente a la persona son derechos,
90
aunque den lugar a derechos concretos al protegerlas de los ataques que puedan sufrir.‖
Tal pre-juridicidad se explica con sencillez en palabras de Lucas Verdú, quien al hacer referencia a los
valores constitucionales afirma que ―…la Constitución pues, no crea los valores, [en todo caso] los
91
descubre y promueve…‖ , de ahí que sean realidades anteriores al propio Estado.
Son éstas realidades las que, desde nuestra óptica, configuran el conjunto de decisiones axiológicas
fundamentales que por gozar de una especial constitucionalidad, deben ser protegidas de manera
especial, incluso, frente a las actuaciones del Poder revisor de la Constitución.
No por nada enfatiza Pereira Menaut los valores de la vida, la dignidad, la igualdad y la libertad,
deberían estar colocados en todas las Constituciones, antes y fuera del listado o nómina de derechos
humanos, toda vez que se instituyen en esas realidades que sirven de fundamento a todos los
92
derechos.
Lo anterior resulta del todo lógico, ya que la vida no es un derecho. Nadie tiene derecho a la vida, todo
93
ser humano está vivo. Otra cosa muy diferente es que, derivado de esa realidad pre-jurídica , se
reconozca en las Constituciones el derecho a la protección de la salud, el derecho a la protección de
nuestra integridad física, el derecho a un medio ambiente adecuado, el derecho a la alimentación, etc.
Por ello la vida, sostiene Joseph Raz, es un presupuesto para que podamos acceder a todas las cosas
94
que tienen valor y ejercer todos nuestros derechos.
88
Citado por Albert Márquez, Marta, Derecho y valor. Una filosofía jurídica fenomenológica, s.l.i., Encuentro, 2004, pp. 331-
333, http://books.google.com.mx/books?id=pz0s163l6N0C
89
90
Ibidem, p. 329.
91
Lucas Verdú, Pablo, ―Sobre los Valores‖, op. cit., p. 119.
92
Por ello, Lucas Verdú diría, en relación a la Constitución española de 1978, que los valores constitucionales se ven
proclamados ―…en el Preámbulo, al afirmar los fines perseguidos por sus autores: establecer la justicia, la libertad, la seguridad y el
bien de todos; garantizar la convivencia democrática conforme a un orden económico y social justo; consolidar un Estado de
Derecho que asegure el imperio de la ley como expresión de la voluntad popular; proteger a todos los españoles y pueblos de
España en el ejercicio de los derechos humanos, sus culturas y tradiciones, lenguas e instituciones; promover el progreso de la
cultura y de la economía para asegurar a todos una digna calidad de vida; establecer una sociedad democrática avanzada; y
colaborar en el fortalecimiento de unas relaciones pacíficas y de eficaz cooperación entre todos los pueblos de la Tierra.‖ (Véase:
Lucas Verdú, Pablo, ―Sobre los Valores‖, op. cit., p. 119.)
93
En un trabajo que realicé, so pretexto del debate en torno a la despenalización del aborto en México, pude comprobar
cómo la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha sido enfática en el reconocimiento del carácter especial del valor de la
vida humana, al punto de que le reconoce el estatus de jus-cogens. ―El concepto jus-cogens se deriva de un orden superior de
normas establecidas en tiempos antiguos y que no pueden ser contravenidas por las leyes del hombre o de las naciones. Esta
postura ha sido ratificada recientemente por la propia Comisión Interamericana de Derechos Humanos al señalar que el derecho a
la vida es ampliamente reconocido como el derecho supremo del ser humano y conditio sine qua non para el goce de todos los
demás derechos‖ (Cfr. Comisión Interamericana de Derechos Humanos, casos: Remolcadora 13 de marzo, 1996, párr. 79;
Sequieras Mangas c. Nicaragua de 1997, párr. 145; y Edwards y otros c. Bahamas en 2001, párr. 109), con lo cual se entiende que
el valor de la vida humana deba ser considerada como una realidad pre-jurídica que se constituye en uno de los fundamentos de los
derechos humanos. (Véase: Casas Martínez, María de la Luz. et al., Bioética y Aborto. Hacia una cultura de la Vida, México, Trillas,
2009, pp. 87-88.)
94
El profesor Raz sostiene que: ―One thing is clear. If people‘s continued life is not intrinsically and unconditionally good for
them then the value of continued life to the people whose life it is cannot underpin the requirement to respect the life of others. The
fact that life is a precondition of value which the content of that life may have is neither here nor there. The requirement to respect
the life of others is not subject to the variations which affect the value of the contents of the life of people.‖ (Véase: Raz, Joseph,
Value, respect, and attachment, U.K., Cambridge University Press, 2001, p. 124, http://books.google.com.mx/). También puede
consultarse, sobre este mismo tema: Bernal Pulido, Carlos, ―La ponderación como procedimiento para interpretar los derechos
56
México 2012
De igual manera, nadie tiene derecho a la dignidad, todo ser humano es digno. Otra cosa es que,
derivado de esa realidad pre-jurídica, las Constituciones reconozcan que tengamos derecho a una
vivienda digna y decorosa, derecho a la educación, derecho a la intimidad, o bien, que las penas de
95
mutilación, los azotes, la marca, la infamia y cualquier otra pena degradante se encuentren proscritas.
Asimismo, nadie tiene derecho a la igualdad, todos somos iguales por tener la misma dignidad, por ser
todos seres humanos. Otra cosa es que, derivado de esa realidad pre-jurídica, las Constituciones
reconozcan que hombres y mujeres tienen derechos por igual, o bien, que se prohíba toda clase de
discriminación, que no se pueda juzgar mediante leyes privativas o tribunales especiales, que no tengan
96
efecto jurídico los títulos nobiliarios, etc.
Y por último, quién podría afirmar que tiene derecho a ser libre. Todos somos libres y, derivado de esta
otra realidad, también pre-jurídica, es que las Constituciones contemporáneas prohíban la esclavitud, la
servidumbre, la trata o tráfico de personas, o bien, que reconozcan los derechos a la libertad personal, a
la libertad de pensamiento, a la libertad de manifestar las ideas, a la libertad de trabajo, a la libertad de
imprenta, a la libertad de asociación, a la libertad de conciencia y de religión, a la libertad de tránsito,
97
etc.
En suma, todas estas realidades pre-jurídicas, al ser fundamento de los derechos, deben ser
considerados límites exógenos a los actos de todo legislador o juez. ―Éste, al sentenciar, puede elegir
entre dos derechos, pero no entre un derecho y algo que, por fundamentar los derechos todos, está en
98
un nivel anterior, superior [y] diferente‖ , por pertenecer a la nómina de los valores constitucionales
superiores.
Nótese que con el reconocimiento de tales realidades pre-jurídicas a través de normas que se traduzcan
fundamentales‖, en Cáceres Nieto, Enrique, Flores, Imer B., Saldaña, Javier y Villanueva, Enrique (coords.), Problemas
contemporáneos de la Filosofía del Derecho, México, UNAM-IIJ, 2005, p. 23, http://www.bibliojuridica.org/libros/4/1650/5.pdf
95
Sin duda, hay un sinnúmero de resoluciones que dejan ver un conjunto de derechos vinculados a la dignidad humana, o
más bien, derechos que tienen su fundamento en ella. Así por ejemplo, en una decisión adoptada por el Comité de Derechos
Humanos de la Organización de las Naciones Unidas en 1998, calificó la presentación a los medios de comunicación de un preso
en una jaula como trato degradante, violatorio del primer párrafo del artículo 10 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y
Políticos, en cuanto resultaba un trato incompatible con la dignidad humana (Cfr. Comité de Derechos Humanos, caso Polay c.
Perú, 1997, párr. 8.5). Asimismo, en una de sus primeras sentencias en torno a la desaparición forzada de personas, la Corte
Interamericana señaló que ―… el aislamiento prolongado y la incomunicación coactiva a los que se ve sometida la víctima
representan, por si mismos, formas de tratamiento cruel e inhumano, lesivas (…) del respeto debido a la dignidad inherente al ser
humano‖ (Cfr. Corte Interamericana, caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras, 1988, párr. 156)
96
Así por ejemplo, aunque pudiere pensarse que igualdad y no discriminación son lo mismo, la verdad es que son
conceptos diferentes, ya que ―…la forma en que los principios de igualdad y de no discriminación han sido incorporados a los
distintos instrumentos internacionales parece confirmar que son complementarios. La Declaración Universal de los Derechos
Humanos consagra estos principios en artículos distintos. El primer artículo de la Declaración (…) declara que las personas nacen
iguales en derechos y deberes. El segundo proclama que toda persona tiene los derechos y libertades consagradas por la
Declaración, sin distinción…‖, es decir, se reconoce a la igualdad como una realidad pre-jurídica que caracteriza a las personas y
por lo tanto, se establece que, en respeto a tal igualdad, todas las personas deben tener todos los derechos sin discriminación
alguna, sin olvidar que no todo trato desigual es discriminación, ya que la justicia exige tratar igual a los iguales y desigual a los
desiguales. (Véase: O‘Donnell, Daniel, Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Normativa, jurisprudencia y doctrina de los
sistemas universal e interamericano, Bogotá, Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos,
2004. p. 916.)
97
Bajo la misma línea argumentativa que hemos venido manejando en torno a los demás valores que se constituyen en
realidades pre-jurídicas que sirven de fundamento a los derechos humanos, se encuentra el caso de la libertad, ya que el propio
artículo 1° de la Declaración Universal de los Derechos Humanos señala que ―…todos los seres humanos nacen libres…‖, con lo
cual deja en claro que hay una libertad genérica que es cualidad de todo ser humano, y por la cual se justifica el reconocimiento de
un sinnúmero de derechos que se configuran en libertades concretas o específicas que se desprenden de la existencia de aquella
denominada genérica. Así por ejemplo, y en relación con el derecho de libre asociación, podemos afirmar que su importancia
―guarda relación con el carácter social del ser humano quien, como señala la Declaración Universal de los Derechos Humanos, sólo
en ella [la comunidad] puede desarrollar libre y plenamente su personalidad (Art. 29 a)‖ (Véase: O‘Donnell, Daniel, Derecho
Internacional de los Derechos Humanos. Normativa, jurisprudencia y doctrina de los sistemas universal e interamericano, op. cit., p.
709), es decir, el derecho a la libre asociación se deriva de una realidad pre-jurídica: la libertad, la cual, en su vertiente social, se
traduce en el carácter de sociabilidad del ser humano. Luego, es posible entender que la Comisión Interamericana haya establecido
que un precepto penal que exige la autorización del gobierno para formar un grupo de más de 20 personas que pretenda reunirse
regularmente para fines religiosos, literarios, políticos o de otra índole, resulta una limitación arbitraria al derecho de libre asociación
(Cfr. Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe sobre la situación de los derechos humanos en Haití, 1979, p. 60,
párr. 4.)
98
Pereira Menaut, Carlos–Antonio, Lecciones de Teoría Constitucional, op. cit., p. 329
57
México 2012
en estos valores constitucionales superiores como parte fundamental de la constitucionalidad de la

Constitución, se posibilita la existencia de aquella entidad jurídica anterior, superior y exterior al Estado
de la que hemos hecho referencia en múltiples ocasiones. No por nada, uno de los primeros instrumentos
que dieron píe a la internacionalización de los derechos humanos, como lo fue la Declaración Universal
de los Derechos Humanos de 1948, señala en su primer artículo que: ―Todos los seres humanos nacen
libres e iguales en dignidad…‖, dejando en claro que la vida, la libertad, la igualdad y la dignidad son
99
cualidades inherentes a la existencia de todo ser humano, lo que posteriormente sirve de fundamento
para que en dicha declaración, a partir del artículo segundo, se establezca la nómina de derechos
fundamentales al decir: ―Toda persona tiene los derechos y libertades proclamados en esta
Declaración…‖
De esta forma, podemos afirmar que la uniformidad que existe entre las Constituciones que hemos
puesto como ejemplos se deriva del reconocimiento a ciertos valores superiores (dignidad humana,
libertad, igualdad y justicia) que son valores absolutos en contraposición a los valores inferiores (en
Alemania: la paz; en España: el pluralismo político; en El Salvador: el bienestar económico y la justicia
social y en Rusia el pluralismo ideológico, prohibiendo además que ninguna ideología pueda ser
obligatoria o patrocinada por el Estado), que por las diferentes circunstancias históricas, sociales,
políticas y culturales de tales naciones, no pueden ser absolutos, sino más bien, deben ser relativizados,
y por ello diferentes.
No se debe a una cuestión de subjetivismo, sino a que los Constituyentes de ambas naciones tuvieron el
genio de identificar cuáles eran los valores superiores para cada nación.
Así por ejemplo, en el caso español y debido a la existencia de centros de poder que buscan la
independencia del Reino como los Países Vascos (ETA) y los problemas que se han suscitado en
torno a ellos, propugna por la pluralidad política.
En el caso alemán y derivado de las atrocidades del régimen nazi, los valores fundamentales
deben ser otros, como lo son el respeto a la dignidad del hombre y los derechos fundamentales
entendidos como fundamento de la paz mundial.
Por su parte el Constituyente salvadoreño, para dar una clara respuesta de repudio hacia los actos
cometidos por un gobierno sustentado por el estamento militar comprendió el gran deseo nacional
de la búsqueda de la paz y así lo dice el preámbulo, "animados del ferviente deseo de establecer
los fundamentos de la convivencia nacional con base en el respeto a la dignidad de la persona
humana en la construcción de una sociedad más justa"...
Y por último, el Constituyente ruso de 1993, atendiendo a la experiencia que significó en la antigua
Unión Soviética la imposición de la ideología comunista por parte del partido gobernante (Partido
Comunista), resolvió establecer como uno de los valores y fundamentos del sistema constitucional
100
de aquel país , al pluralismo ideológico, erradicando por completo que dicha experiencia pudiera
repetirse, para lo cual, proscribió la posibilidad de que el Estado pudiera patrocinar ideología
alguna.
¿Qué ocurre si una © no explicita los valores superiores de una nación?
En aquellas © en las que no se establezcan, habrá que deducirlos de los principios y normas que
contengan, como es el caso de nuestra ©.
Por lo tanto,
Las © modernas incluyen valores, principios y normas, bajo la premisa de que a mayor explicitación de
los principios, es decir, a mayor número de normas de regla, existen mayores posibilidades de antinomias
99
<<Inherente>> Del lat. inhaerens, -entis, part. act. de inhaerēre, estar unido. Que por su naturaleza está de tal manera
unido a algo, que no se puede separar de ello. (Véase: Diccionario de la Lengua Española, op. cit.)
100
Cabe señalar que la ubicación de los artículos 2° y 13° de la Constitución de la Federación Rusa, se ubican en el Capítulo I,
intitulado ―Los Fundamentos del Sistema Constitucional‖.
58
México 2012
y por lo tanto de dificultad en su interpretación.  (Ej. Art. 41, V, pfo. 7° vs. 55, V, pfo. 2°) Es decir, la
clase política tiende a constitucionalizar aspectos que debieran estar en leyes o reglamentos
administrativos, configurando así Constituciones más de reglas que de principios, y generando con ello
un fenómeno consistente en constitucionalizar lo ordinario y ordinarizar la Constitución. En otras palabras:
101
Constitucionalizando se desconstitucionaliza. De ahí que sea fundamental abordar el tema de la
constitucionalidad de la Constitución (Analogía: pintar casa de gris).
Otros ejemplos
1° Valor  libertad genérica. (Libertad que tengo para elegir comprar una u otra cosa, para
relacionarme con una persona y con otra no, etc.) Libertad más allá del Derecho.
Principio  Libertad jurídica (prohibición de la esclavitud, Art. 1° ©)
Norma  Libertad de los esclavos extranjeros (Art. 1° ©) o libertad de trabajo (Art. 5° ©) o libertad
para manifestar las ideas (Art. 6° ©) o libertad de imprenta (Art. 7° ©) o libertad de credo (Art. 24°
©)
Nota: Este proceso de especialización de los derechos humanos no es negativo.

Norberto Bobbio señala que los Derechos Humanos han atendido a un proceso que pasa
por lo siguiente: (a) Positivización; (b) Generalización; (c) Internacionalización; y (d)
Especialización. Este último paso es el que genera esto, lo cual no es negativo,
simplemente hay que tomarlo con reservas, ya que hoy, para ser sujeto de derechos
humanos, ya no solo se requiere participar de la naturaleza y dignidad humana, sino que
se requiere, además, ser niño, anciano, discapacitado, mujer, homosexual, etc., es decir,
que lejos de generar un proceso de especialización se produce un efecto de
pulverización de los derechos humanos. (Ej. Derecho al orgasmo y derecho a comer
sabroso)
Esto, de acuerdo con Francisco Laporta, hace advertir un peligro que debe analizarse a
la luz de una de las características de los derechos humanos: su universalidad. Señala
Laporta que ―…para pensar en un estado de cosas que pueda ser predicado de todos y
cada uno de los miembros de la clase <<ser humano>> es forzoso hacer abstracción de
los rasgos experimentales o de los contextos vitales concretos de los miembros
individuales de esa clase, pues de lo contrario sería imposible pensar que tal estado de
cosas es realmente <<universal>>, [siendo necesario con ello] diseñar los derechos en
términos de una gran abstracción, porque un catálogo excesivamente minucioso y
concreto corre el peligro inmediato de ser inaplicable en determinados contextos
102
culturales.‖
2° Valor  Justicia genérica (Esta es una virtud, que no necesariamente se relaciona con el
Derecho. Para Aristóteles, la justicia abarcaba cualquier deuda social, p.Ej. El amor que se deben
padres a hijos, la gratitud en la amistad, etc.)
Principio  Justicia jurídica. Darle a cada quien lo suyo. (Art. 17, segundo párrafo ©)
Norma  Art. 27, que establece que en la expropiación mediará una indemnización.
¿Qué pasa con los principios relativos a la parte orgánica, que no tienen que ver con derechos humanos?
3° Valor  Libertad genérica.
101
Roldán Xopa, José, ―Libertad de expresión y equidad ¿La Constitución contra sí misma?, Departamento Académico de
Derecho, ITAM, cuaderno núm. 38, noviembre de 2010, p. 13, http://joseroldanxopa.files.wordpress.com/2011/01/libertad-de-
expresic3b3n-y-equidad-finalx1.pdf
102
Laporta, Francisco, ―Sobre el concepto de derechos humanos‖, Doxa, España, núm. 4, 1987, p. 34,
http://www.cervantesvirtual.com/portal/doxa
59
México 2012
Principio  División de poderes. (Art. 49°, segundo párrafo)
Norma  Art. 49, primer párrafo. 50, 94, en general toda la parte orgánica.
Aunado a los criterios diferenciadores antes mencionados, y partiendo de la base de que NORMA es el
género de las especies REGLA y PRINCIPIO, es importante diferenciarlos para poder saber a qué nos
referimos cuando decimos que la Constitución debe estar alimentada en mayor proporción de normas de
principio que de normas de regla. En este propósito resulta muy interesante advertir los criterios
propuestos por Robert Alexy.
Robert Alexy  Criterios diferenciadores
1. Test de origen o pedigré  la norma tiene fecha de nacimiento, se sabe cuando se emitió y
quien la proyectó, el principio no, por lo tanto no son susceptibles de este test. (Norma = Art. 65 y
Principio = In dubio pro reo)
El test de origen-pedigrí hace diferenciar a la norma de regla de la norma de principio señalando

que aquella ―…es reconocida como jurídica sólo en virtud de su origen, por ejemplo, por haber
sido promulgada como ley, y no por su contenido. Sin embargo, los principios morales no pueden
ser reconocidos mediante este test [ya que] su juridicidad parece depender de sus méritos
103
sustantivos y no de condiciones fácticas enumeradas por una regla maestra…‖ , es decir, la
norma de regla tiene fecha de nacimiento, se sabe quien la proyectó, quién la aprobó y cuando
se emitió, en cambio, la norma de principio no, por lo tanto no es susceptible de ser objeto de
este test.
Ej. Como ejemplo de la dificultad de someter a los principios jurídicos al test de origen-pedigrí, el
principio de división de poderes suele ser identificado como uno de los principios constitucionales
más antiguos, al punto de que es difícil esclarecer quién fue su autor. No pasa desapercibido que
Locke y Montesquieu fueron los teóricos del contra absolutismo que desarrollaron ampliamente
tal principio, pero muchos refieren que Aristóteles ya había hecho mención de tal principio en La
Política, y otros refieren que su enunciación ya se encontraba desde siglos a.C.
Así por ejemplo –tal y como ya lo hemos mencionado- en el antiguo testamento podemos ver, en
Isaías 33:22, una frase que advierte ya, la división en las funciones de poder, en este caso, en
relación al poder divino, señalando que: ―… el Señor es nuestro juez, el Señor es nuestro
legislador, el Señor es nuestro Rey, Él nos salvará…‖
2. Test de aplicabilidad  la norma se aplica a todo o nada (si se da el supuesto se produce la

consecuencia), el principio sólo orienta, no puede aplicarse directamente, se requiere de una
construcción argumentativa para su aplicación, no es de aplicación directa. Por ello Dworkin dirá
que los principios son máximas de optimización (Le mandan al aplicador jurídico la mejor
actuación posible dentro de las posibilidades fácticas y jurídicas del caso) (Norma = Art. 123, A,
IV y Principio in dubio pro operario)
3. Test de tensión  las normas nunca están en tensión, si hay una contradicción entre dos
normas habrá que escoger cual es la aplicable, los principios siempre están en tensión, es decir,
para resolver un caso siempre estarán implicados diversos principios que requieren de un
ejercicio de ponderación (Ej. Principio de máxima publicidad, artículo 6°, base I vs. Principio de
protección de datos personales, artículo 16, pfo. 2°. Caso del IFAI vs. SAT).
Hay muchos más.
Una vez advertida la forma y los medios en que el derecho neoconstitucional se significa y expresa en la
actualidad, debemos analizar brevemente, con el objeto de rescatarlo, un tema que resulta fundamental
para entender la diferencia material entre la Constitución y la Ley.
103
Etcheverry, Juan Bautista, Op cit., p. 14.
60
México 2012
2.2.2. ¿Qué es la constitucionalidad de la Constitución?
¿Será lo mismo la © que el Código Civil?
¿Será lo mismo la © que la Ley del Impuesto sobre la Renta?
Para esto, la primera pregunta que vale la pena formular es: ¿qué es lo constitucional?
Primero. Debemos definir a la © desde su origen etimológico, el cual no es otro que statuere que significa
estatuir, instituir o fundar y stare que significa estar o fundar. Así el término © puede decirse que es el
ordenamiento fundante del Estado.
Segundo. Debemos definir el término constitucional, que según el Diccionarios de la Real Academia
significa lo perteneciente o adicto a la ©, o aquello que está en la ©.
Para saber si esto nos satisface, cabe aquí hacer una pequeña clasificación, que establece que la ©
puede ser entendida desde dos puntos de vista:
a) Punto de vista formal  que es el texto formalmente promulgado, y

b) Punto de vista material  que es el contenido de la ©
Por lo anterior, desde el Criterio formal  tenemos la respuesta lógica, ―lo constitucional son las normas
de la ©‖. Desde este punto de vista, Carlos Castillo Peraza establece que esta afirmación es incorrecta,
ya que atendiendo a las categorías de Aristóteles, estar en la Constitución es ser constitucional en acto,
lo que no descartaría que hubieran cosas que son constitucionales en potencia, y por lo tanto afirmar que
existen cosas o normas que siendo constitucionales no están en la Constitución.
Nos parece que este ejercicio de reflexión nos aporta una ayuda específica. Nos hace ver desde el punto
de vista meramente semántico la diferencia entre estar en la Constitución y ser constitucional.
Por lo tanto, para contestar nuestra pregunta, no podemos fiarnos del criterio formalista, sino que
debemos atender al criterio material, es decir, al contenido de la ©, de ahí la importancia de identificar
con claridad qué es lo constitucional.
Así, por ejemplo tenemos varios autores que comparten este punto de vista:
1. Arnaldo Córdova  La © es más que una norma.

2. Carlos Castillo Peraza  la constitucionalidad no implica estar en la ©
3. José Ramón Cossio  entender la constitucionalidad sólo desde el criterio formalista tiene como
desventaja que no se explica la ideología que sustenta o debe sustentar a cualquier ©
Por lo anterior, podemos tener un primer acercamiento a lo que es la constitucionalidad, diciendo que es
la carga ideológica y axiológica a partir de la cual se redacta una ©, de hecho, por ello las © obedecen a
determinadas culturas y formas de entender el mundo de las diversas sociedades.
2.2.3. Los aspectos sociológico e ideológico – axiológico como parámetros para identificar la
constitucionalidad de la Constitución.
Ahora bien, partiendo de la premisa que lo constitucional no necesariamente es lo que está en la ©,

deberemos atender a otros criterios o aspectos para cumplir nuestro objetivo: saber qué es lo
constitucional, conocer la esencia de lo constitucional.
a) Aspecto sociológico  lo constitucional puede estar en el modo de ser concreto de una

sociedad. Este aspecto lo que establece es que la © debe tener un reconocimiento social y que
esto se encuentra vinculado con la identificación que tiene la sociedad con su texto constitucional
y por lo tanto la norma con constitucionalidad sólo puede ser aquella que tenga respeto por parte
61
México 2012
del pueblo. Se hace referencia a la positividad de la ©, por lo que en la medida que una norma de
la © sea respetada tendrá carácter constitucional.
Este aspecto no nos da una última respuesta: ¿por qué una norma constitucional es aceptada por
el pueblo o por la sociedad en determinado momento histórico?, en ¿dónde radica el desprecio
social por el contenido constitucional? Por lo anterior, la vigencia sociológica de la © depende
finalmente del contenido ideológico de la misma.
En parte tiene algo de razón  Ej. Sociología Constitucional de Miguel Carbonell, desde el
punto de vista de la cercanía o no del texto constitucional con el pueblo.
En México, el texto constitucional no es asequible al pueblo (Ej. En la Encuesta de Cultura Cívica

2003, el 95% de los encuestados dijo saber poco o nada de los derechos consagrados en la ©,
por ejemplo Art. 13  EMOLUMENTOS (pago por un trabajo no devengado, la © lo que prohíbe
son los ―aviadores‖)
Reto  leer un domingo el artículo 27 e intentar recordar el primer párrafo al final de la lectura.
RESULTADO en la misma encuesta se preguntó, ¿En México quien tiene facultad para
aprobar las reformas a la ©? 20% No sabe, 29% el Presidente, 40% el Congreso, 4.5% la SCJN,
1.5% CNDH y 0.8% el IFE.
Por lo tanto,
Los que conocen la Constitución es una élite muy minoritaria, por lo que es necesario hacer un
esfuerzo para llevar la cultura jurídica a la población común y corriente a través de la redacción
de normas más claras.
b) Aspecto ideológico-axiológico  lo constitucional está en el modo de pensar de una sociedad,

es el cariz ideológico o cultural de la ©. Lo constitucional de la © radica en los valores, postulados
fundamentales, en la carga ideológica que tenga, misma que debe ser ante todo axiológica o
estimativa, es decir, debe plantear diferencias entre lo que es conveniente y lo que no. Deben ser
criterios que normen las conductas sociales.
Así pues, puede decirse, como lo establece Ricardo Guastini que: ―La constitucionalidad es pues en una
palabra, la ideología a partir de la cual se construye la ©, y se permite con ello la aplicación significativa o
constante de las normas constitucionales…‖
Pero ¿quién es el portavoz o intérprete de esos valores? Pues un órgano constituyente ad hoc que
elabore el documento en el que se plasmen dichos valores. Ese es el GRAN PAPEL de la ©, aquí es
donde se comienzan a ver las diferencias entre la © y las leyes, ya que la primera deberá contener esa
carga ideológica y las segundas deberán reglamentar y poner en práctica esos principios y valores.
Ahora bien, no se trata de que la © tenga una carga ideológica y axiológica por tenerla, sino que
precisamente ese debe ser el genio del Constituyente originario, identificar cuáles son los valores y los
principios que desean concretar una Nación, cuáles son los valores y principios que mantendrán
cohesionado, no sólo el ordenamiento jurídico, sino también al pueblo mismos.
Ej. Ese fue el gran genio de Agustín de Iturbide ya que –como veremos en el capítulo de la Historia
Constitucional Mexicana- quien al ver la necesidad que la Nueva España estaba dividida en un gran
número de centros de poder político (Audiencias, Capitanías generales, Diócesis, etc.) requería proponer
a dichos centros de poder algo que los uniera, y así promulga el 24 de febrero de 1821el PLAN DE
IGUALA
Este plan, documente muy claro, contenía justamente los valores y principios, la carga ideológica y
axiológica que posibilitaría la unión de la Nueva España para conseguir la Independencia del Reino
Español. (Logró unir aquello que estaba destinado a desunirse)
62
México 2012
El Plan contenía tres valores y principios fundamentales:
a) LUCHAR POR LA INDEPENDENCIA, que era la meta de la mayoría de los habitantes de Nueva
España, y para ese fin se necesitaba un ejército.
b) BUSCAR Y FORTALECER LA UNION entre todos los habitantes de la nación sin importar su
origen, pues el beneficio sería para todos también sin importar su raza o lugar de nacimiento.
c) CONSERVAR Y DEFENDER LA RELIGION CATOLICA APOSTOLICA ROMANA que era
profesada por la gran mayoría.
Y además, como gran estadista, tuvo el ingenio de representar esos tres valores en la Bandera Trigarante
(No olviden que en política y en Derecho, la forma es fondo. Tanto el estadista como el abogado deben
echar mano de los símbolos para transmitir mensajes a la ciudadanía que toquen espacios comunes. Ej.
El primer acto de Felipe Calderón como Presidente fue pasar revista al Ejercito Mexicano y subir el
sueldo a los soldados; Usar varias veces la vestimenta militar como Jefe supremo de las Fuerzas
Armadas; cambiar el reverso del billete de 20 pesos, quitando el águila republicana para poner la ©)
Así, Iturbide mediante la Bandera Trigarante hace representar estos valores.
Verde: Independencia (Independencia de España) / Secularizado = esperanza del pueblo en el

destino de su raza
Blanco: Religión (la fe a la Iglesia Católica) / Secularizado = pureza de los ideales
Rojo: Unión (entre los distintos centros de poder) / Secularizado = la sangre de los héroes que
nos dieron patria.
Aún y cuando la historia oficial sataniza a Iturbide, debemos afirmar que el Estado mexicano fue una
realidad gracias a que supo plasmar y trasmitir a través de un documento (Plan de Iguala) los valores y
principios que posibilitarían la constitución del Estado mexicano.
No obstante, no podemos perder de vista dos cuestiones:
1. Que la © es un texto jurídico, y como tal, no puede ser únicamente una declaración de principios,
por lo que debe contar con estructura formal y lógica que es imperativo, atributivo hipotético.
2. La supremacía constitucional no es sólo un principio que pone límites a los órganos de autoridad,
sino de que en la © están plasmados los principios del derecho civil, penal, administrativo,
laboral, mercantil, etc.
Por lo anterior, debemos establecer una idea clara relacionada con otros temas del curso, como
lo es la reformabilidad de la ©, pero que tienen relación con lo que hemos analizado: si partimos
de la base que la © debe contener una carga ideológica y axiológica, es decir los principios en
base a los cuales deberá establecerse todo el ordenamiento jurídico, es necesario encontrar los
mecanismos para evitar la interminable y constante reforma a la ©, ya que de otra forma la ©
termina siendo el documento donde se plasman los intereses parciales de grupos o facciones, o
simplemente el instrumento para soluciones coyunturales.
Además, como ya lo veremos en el capítulo de historia constitucional mexicana, nuestro texto

constitucional no obedece a lo antes comentado, es decir, no posee una carga ideológica clara, de ahí
que nuestra ©, aún y cuando es de carácter rígida, ha sido reformada 534 veces, promediando casi 6
reformas por año en los 95 años que tiene de vigencia.
2.3. Líneas maestras del constitucionalismo contemporáneo.
Tanto la Teoría Constitucional, como el Derecho Constitucional han tenido una evolución histórica,
dependiendo de la situación concreta de cada época.
63
México 2012
Ambas han enriquecido su método y ampliado su campo de conocimiento. (Ej. Plan de Estudios de la
Universidad Panamericana)
Bajo este enfoque, la doctrina ha desarrollado líneas maestras del constitucionalismo contemporáneo
para definir su campo de estudio, y sobre todo para saber cuáles son los parámetros que debe cumplir
cualquier país que se jacte de ser Estado Constitucional, por lo que antes de abordar dichas líneas
maestras es necesario definir qué es el constitucionalismo.
2.3.1. Concepto de constitucionalismo y su diferencia con el Neoconstitucionalismo.
Constitucionalismo.- doctrina que sostiene la necesidad de estructurar y limitar el poder político a través
del Derecho. En concreto, a través de la Constitución. Ustedes ya analizaron el capítulo de Imperio del
Derecho de Carlos Antonio Pereira, en el cual se explica claramente cómo surge el constitucionalismo, y
es precisamente, ante la proliferación y abusos del poder en las monarquías absolutistas del s. XVI y
XVII, que surge la necesidad de limitar al poder y esto se comienza a lograr en Inglaterra a través de
diversos actos constitucionales, es decir, documentos en los que se comienza a reconocer a los
particulares determinados derechos.
¿Cuál es la diferencia entre Constitucionalismo y Neoconstitucionalismo?
En cuanto a su finalidad buscan exactamente lo mismo, el cambio está en la forma de concebir al

Derecho.
Constitucionalismo  Limitar el poder a través del Derecho. (El Derecho es la Ley)
Neoconstitucionalismo  Limitar al poder a través del Derecho. (El Derecho no sólo es la ley, debe de
estar integrado también por alguna entidad jurídica sobre la que el gobernante carezca de jurisdicción)
Por ello, Mauro Barberis dice que su aparición ―puede hacerse coincidir con el ataque al positivismo
jurídico capitaneado por Ronald Dworkin‖ quien ―con el argumento de los principios, hace su aparición en
el panorama filosófico – jurídico [con] una posición que muestra el principal rasgo distintivo del
neoconstitucionalismo respecto al iuspositivismo y al iusnaturalismo: la idea de que el Derecho no se
distingue necesariamente o conceptualmente de la moral, en cuanto incorpora principios comunes a
104
ambos.‖
Una vez ya realizada la precisión anterior, pasemos ahora al análisis de las líneas maestras del
constitucionalismo contemporáneo según el Dr. Héctor Fix Zamudio.
2.3.2. La Constitución como técnica de poder y de libertad.
Dilema técnica de poder.- (André Hariou) Por una parte se defiende que el DC se limita a ser una técnica
del poder, es decir una ciencia de reglas jurídicas según las cuales se establece, ejerce y transmite el
poder político‖.
Ej. 49, establece y divide

73, 89 ejerce
51, 81 transmite
Técnica de libertad. (Mirkine Guetzevich) Por otra parte, defiende que el derecho constitucional es un
medio para asegurar las libertades políticas. Es solo un medio o un procedimiento para asegurar esas
libertades.
Ej. 1 al 29.
(Anibal Quiroga) Como el constitucionalismo surge para frenar el abuso de poder, además de ser una
norma jurídica, es una norma eminentemente política ya que establece, divide y organiza al poder. Lo que
diferencia a la © del Código Civil es que la © ordena el poder político, el Código Civil no. Así, la norma
104
Neoconstitucionalismo (s). Edición de Miguel Carbonell. Editorial Trota. Tercera Edición. 2006. Pág. 261
64
México 2012
constitucional tiene una esencia binaria: es norma política (Técnica de Poder) pero a la vez es norma
jurídica (Técnica de Libertad).
Lo cierto es que, el DC debe ser visto esencialmente como la técnica de conciliación entre la libertad y el
poder en el marco del Estado, de hecho por ello surge el constitucionalismo.
El ejercicio de la autoridad no es un fin en sí mismo, se justifica en tanto las actividades que realice sean
en busca del interés general, es decir, del Bien Común de los gobernados, por ello debe ser entendido el
Derecho Constitucional como técnica de poder y de libertad. (Es el que debe lograr ese equilibrio)
2.3.3. Derecho constitucional e instituciones políticas.
De acuerdo con esta postura el derecho constitucional no puede constreñirse únicamente a las normas
reguladoras de los principales órganos del Estado, es decir a la ley fundamental, a la ©. El estudio de
esas normas resulta más adecuado si se hace a la luz de otras disciplinas.
La verdad política de un régimen no está expresada de manera integral en las normas, por ello el
moderno enfoque del DC amplía su horizonte a relacionar las normas constitucionales con disciplinas
como la Sociología o la Teoría Política, ya que existen factores que influyen en ese régimen político,
FUERZAS POLÍTICAS Y SOCIALES que modifican dicho régimen. (Ej. Integración multidisciplinaria de
tribunales en controversias médicas)
2.3.4. La Constitución como instrumento de control.
Origen de la Constitución, instrumento de control. Limitar el poder
Loewenstein  ―La Constitución es el dispositivo fundamental para el control del proceso del poder.‖ La
Constitución establece reglas para la distribución del poder, fija facultades, las delimita. La © no sólo
establece, divide y estructura las reglas de transmisión del poder, sino que además debe controlarlo.
Manuel Aragón  ―Hablar de Constitución tiene sentido cuando se le concibe como un instrumento de
limitación y control del poder.‖ De otra forma la © no cumple con su finalidad inmediata.
Controles del poder político:
 Horizontales.- se dan al mismo nivel entre los poderes del Estado.
Intra-órganos.- bicameralismo (50), proc. Legislativo (72, D), jurisprudencia (94, octavo párrafo)
Inter-órganos.- Control del legislativo frente al ejecutivo (74 f VI y 76 f II); Poder Judicial sobre el
Legislativo (105, fracción II)
 Verticales.- surgen de los individuos o de la distribución del poder hacia los órganos supremos del
Estado.
Federalismo (124)
Derechos fundamentales (I-29)
2.3.5. La concepción abierta de Constitución.
Kart Popper  ―La sociedad abierta y sus enemigos‖. Cambio de la sociedad cerrada, sometida por
fuerzas mágicas, a la sociedad abierta (Pericles y Sócrates), en la que se ponen en libertad las facultades
críticas del hombre. (Ej. ―La abuela dice que eso es malo…‖)
Esta tesis se lleva al campo del Derecho Constitucional y se ve la necesidad de que el constitucionalismo
contemporáneo genere una concepción abierta de la ©.
Esta concepción puede darse desde dos vertientes:
65
México 2012
 Interna  La © se convierte en un compromiso de posibilidades, no en un proyecto rígidamente

ordenador. La Constitución debe ofrecer una legislación marco (principio, no normas) que permita
el desarrollo y satisfacción de objetivos políticos diferentes, adaptabilidad a los cambios políticos,
sociales y económicos. La © no debe ser vista como una codificación, como un sistema cerrado,
sino que debe propiciar la pluralidad estableciendo principios básicos que sirva de norma marco.
Con ello se asegura su propia existencia y eficacia (Ej. © de EUA, 220 años de vigencia). Cuando
se ve a la © como un sistema cerrado se provocan las revoluciones. (Ej. Cláusulas pétreas o ©
demasiado reguladas)
 Externa  En la © se manifiesta en mayor o menor medida la influencia de sistemas jurídicos de

otros países y de normas internacionales. Las © modernas han ido adoptando estándares
internacionales, los cuales antes estaban encasillados únicamente en el campo del Derecho
Internacional Público por ser parte de Tratados Internacionales. (Ej. Órganos supranacionales)
Esta concepción abierta no puede ser llevada al extremo, ya que de lo contrario podría atentarse
en contra de las características y principios específicos de cada país.
Limitantes a la apertura de la ©, es decir, hay materias en las que no se puede ni debe transigir:
 Reconocimiento de los Derechos Fundamentales. Nunca se justificará que por apertura

a la pluralidad se limiten estos derechos.
 No perder los vínculos de identidad. (Ej. Art. 39)
2.3.6. La Constitución como sistema material de valores
La Constitución está limitada forzosamente por los valores que el país pretende realizar. Tiene relación
con la constitucionalidad de la ©. Una © debe tener una carga ideológica y axiológica clara que la
acerque y la haga accesible al pueblo al que intenta regular.
Todo Constituyente señala aquellos ideales que una comunidad señala como objetivos máximos a
desarrollar por el ordenamiento jurídico. Los valores constitucionales son el elemento que identifica a un
sistema político. Decisiones políticas fundamentales (Carl Shmitt)  Art. 40 constitucional y
Decisiones axiológicas fundamentales  Art. 22 constitucional.
¿Cuál es el beneficio de que existan en el texto constitucional este tipo de decisiones?
En la medida en que estas decisiones políticas y axiológicas fundamentales estén de manera clara en los
textos constitucionales, será más fácil extender su vigencia en el tiempo y sobre todo, hacer posible su
cumplimiento. (Ej. Caso mexicano  nuestro texto constitucional no obedece a lo antes comentado, es
decir, no posee una carga ideológica y axiológica clara, de ahí que nuestra ©, aún y cuando es de
carácter rígida, ha sido reformada 534 veces, promediando casi 6 reformas por año en los 95 años que
tiene de vigencia)
2.3.7. La Función Unificadora de la Constitución
Zagrebelsky  ―el s. XX ha sido definido como el del legislador motorizado‖. Se genera una Diarrea
legislativa, muchas leyes y demasiado específicas. La Constitución debe unificar al sistema jurídico, a
través de los principios contenidos en ella.
Ejemplos:
 LEY Sobre Elaboración y Venta de Café Tostado

 LEY Sobre la Aprobación de Tratados Internacionales en Materia Económica
66
México 2012
OJO: Esta forma de proceder tiende a la destrucción del orden jurídico, por ello es importante nutrir a la
© de principios y no de reglas jurídico – técnicas.
2.3.8. Nuestro constitucionalismo
Las líneas maestras del constitucionalismo contemporáneo se han ido presentado a lo largo de la
evolución del Derecho Constitucional Mexicano, por lo que ahora veremos de que forma se han reflejado.
Lo que se ha logrado y lo que aún está pendiente de manifestarse.
Línea Maestra Manifestación en el constitucionalismo mexicano

La Constitución de 1917 se ha ido reformando para que sea más una
técnica de libertad que de poder. No obstante se considera que nuestra
constitución alberga dos modelos contradictorios, el garantista y el
autoritario, sobre todo por la excesiva fuerza que adquirió el Ejecutivo a lo
largo del s. XX durante la hegemonía del partido único.
Hasta antes del 2011, además de que no existía un equilibrio entre ambas
técnicas, no están correctamente plasmadas, es decir, la parte dogmática de
la © no se encontraba a la vanguardia (Ej. Derechos humanos y el Amparo)
y la parte orgánica se encuentra en crisis ya que debido a la transición
DC como técnica
democrática, muchas de nuestras instituciones han sido cuestionadas. (Ej.
de poder y
Reforma del Estado)
libertad
Abordar el contenido de las reformas constitucionales de derechos humanos
y de amparo, así como la iniciativa de reforma política.
Desafío actual: esclarecer si esta contradicción de modelos será superada

con una reforma constitucional gradual y trasformadora o con la emisión de
una nueva ©. A raíz de las reformas constitucionales en materia de
derechos humanos y de amparo parecería que se ha elegido el camino de
las reformas constitucionales graduales, aún y cuando sigan existiendo
voces autorizadas que impulsan la sanción de una nueva Constitución.
Hoy más que nunca ha quedado claro que nuestra © carece en muchos
DC e
sentidos de constitucionalidad, por lo que el estudio de la misma al día de
Instituciones
hoy hay que realizarlo desde el punto de vista de la sociología, la ciencia
Políticas
política, etc. (Ej. Integración del IFAI)
Si bien no se ha decidido si la respuesta actual a las crisis que enfrenta
nuestro constitucionalismo, es una Constitución renovada o nueva
La © como
Constitución, lo cierto es que las últimas reformas constitucionales
instrumento de
importantes tienen por objeto generar un equilibrio entre poderes que se
Control
había perdido. (Control Jurisdiccional: ej. reforma constitucional de 1994 y
de amparo y Control Político: ej. reforma de veto de bolsillo)
Apertura al interior.- La sociedad es más plural, hay + participación de la
sociedad civil. Medios de difusión y partidos políticos. La reforma política.-
Reforma electoral para transitar de un sistema de partido hegemónico, a un
La concepción
sistema auténtico de partidos.
abierta de la ©
Apertura externa.- Influencia de los tratados internacionales: comercio
exterior, derechos humanos, medio ambiente, trabajo. Aún hay pendientes.
La © como Aquí es donde tenemos un mayor reto, hacer de la CPEUM una © cercana a
sistema de la gente, entendible por la gente, que tenga carga ideológica clara. Rescatar
valores. la constitucionalidad de la © para que sea vigente y se aplique.
Un mayor reto significa para nosotros darle esta característica a nuestra ©,
Función
ya que uno de los principales ejemplos del legislador motorizado en el
unificadora de la
Congreso de la Unión. (251 leyes federales de las cuales 107 fueron
©
emitidas entre 1992 – 1996)
67
México 2012
105
2.4. La Personalidad Jurídica del Estado.
2.4.1. El Estado Constitucional como persona.
Primero. ¿Qué es el Estado?, ¿Cómo se define?, atendiendo a maestro García Maynez, debemos decir
que el estado es la organización jurídica de una sociedad, bajo un poder de dominación que se ejerce en
determinado territorio. Son cuatro los elementos básicos del Estado: (i) organización jurídica, (ii) sociedad
o población, (iii) poder o gobierno y (iv) territorio.
Ahora bien, esta definición habrá que profundizarla pero en materias como lo son Derecho, Sociedad y
Estado o Teoría Política. Para efectos de nuestra materia, el Estado, conforme al maestro Jaen Dabin,
presenta 3 caracteres que necesariamente debemos analizar, y los cuales se desprenden de su
definición misma:
1. La sumisión del Estado al Derecho, o lo que ya hemos analizado como Rule of Law o Imperio del
Derecho, y que se deriva del elemento denominado ―organización jurídica‖.
2. La soberanía, que será analizado en el tema del Poder Constituyente, ya que ahí se verá en
dónde reside la soberanía para entender cual es la función y objetivo de las asambleas que
tienen bajo su responsabilidad la redacción y emisión de una Constitución. Este tema se deriva
de los elementos denominados ―territorio‖ y ―organización jurídica‖.
3. El Estado es persona moral, tema que nos ocupará en este momento.
Para nadie resultaría extraño afirmar que, como toda agrupación organizada en vista de un fin, el estado
debe ser considerado una persona moral. No obstante existen diversas teorías que explican mejor esto, o
que incluso rebaten esta forma de pensamiento.
Diversos puntos de vista:

- Pragmático  La personalidad del Estado consagrada por el derecho positivo (Art. 25 del CC) no
es más que una creación técnica, que se justifica por los servicios que puede prestar, pero sin
que realmente o científicamente el Estado posea personalidad propia.
- Inútil  mas radicales, el concepto de personalidad del Estado, no sólo sería inútil, sino que
aplicado al estado hasta sería peligroso, razón por la cual habría que proscribirla.
Lo cierto es que, ya sea por pragmatismo o por que en realidad tenga algún valor científico, la
personalidad moral debe ser poseída por el Estado.
Pero entonces, ¿Cuál es la controversia?
- Si el Estado no constituye realmente una persona moral, no podría ser titular de derechos y
obligaciones, por lo que entonces deberíamos descubrir a los verdaderos titulares de esos
derechos y obligaciones que sin duda alguna le son atribuidos al Estado y que éste los ejercita a
nombre de los verdaderos titulares. Luego entonces: si esta atribución de derechos se hace por
meras razones prácticas y no porque sea el Estado el verdadero titular de esos derechos, la
solución será siempre provisional, ya que en cuanto se descubra un procedimiento aún más
práctico, deberemos entender de esa nueva forma la supuesta personalidad del Estado.
- Por el contrario, si el Estado es realmente persona moral, nada ni nadie podrá discutir la calidad
de sujeto de derechos y obligaciones, ni pretender transferir los mismos a otras personas.
Debemos afirmar que todas las tesis que no le dan personalidad real al Estado o a cualquier agrupación
organizada, parten de la base de que sólo el individuo, por poseer inteligencia y voluntad, es apto para
constituir personas, es decir, una persona es física o no es persona, y no hay más persona física que la
105
Jean Dabin. Doctrina General del Estado. Instituto de Investigaciones Jurídicas. UNAM. El Estado persona moral. Págs. 100 a
113.
68
México 2012
persona individual. Para estas tesis, hablar de la voluntad del estado, es hablar de todos o de la mayoría
de los miembros de ese Estado, que están unidos por un lazo político. Y cuando se habla de la voluntad
gubernamental, es decir, de la decisión de un gobierno concreto, se habla en sí de la voluntad de las
personas que están investidas de autoridad y no de una voluntad distinta, que sería la del gobierno o la
del Estado.
Entonces, ¿porqué considerar al Estado como persona que no lo es en realidad? Porque personificar al
Estado, lo cual es concebido por estas tesis como una ficción tiene ventajas prácticas. Esa ficción
jurídica es un mero procedimiento simplificador.
Ventajas:
- El gobernante, en lugar de tener que decir que no obra en nombre propio, sino en nombre del
bien del Estado, sólo dirá que el Estado ha obrado y querido tal o cual cosa.
- Con la personificación del estado se le da unidad y perpetuidad al mismo, ya que de otra forma
las personas pasan. Es la única forma de entender que los compromisos queden y deban ser
cumplidos, aún y cuando los gobernantes que los suscribieron ya no estén revestidos de
autoridad.
Para estas tesis, la personalidad del estado es una ficción útil, será Dugit quien establezca que las
ficciones jurídicas deben ser eliminadas, ya que sólo lo verdadero es útil.
Errores de estas tesis:
1. No ven en el Estado más que la suma de individuos, ya sean gobernantes o ciudadanos. Sin
duda es una visión corta de la realidad, ya que el Estado es algo más que actividades y fines
individuales adicionados. En todo caso hay que decir que son actividades individuales al servicio
de un fin social común, el Estado es comunidad de hombres, dominada por la idea de un fin
superior que es la causa de su unión y que determina sus estatutos. Ante esa nueva realidad, o
esa forma distinta de entender la realidad, esa idea superior que une a los miembros del Estado,
constituye un orden psicológico, moral y jurídico distinto del de sus miembros.
Además, el Estado no es solamente una realidad distinta de las de sus miembros, tiene todos los
títulos para ser reconocido como persona, tanto en el plano de las relaciones internas (Estado –
ciudadanos), como en el plano de las relaciones internacionales (Estado – Estado)
2. Afirman que sólo existe personalidad real en las personas dotadas de conciencia y voluntad. Esto
es el segundo error, ya que no es necesario que la entidad misma tenga tales atributos, porque
desde que tiene a su servicio voluntades e inteligencias individuales concientes del fin que se
trata de alcanzar, ya hay una realidad moral, no individual, o fin distinto del individual, por lo que
si hay una personalidad moral distinta a la de las personas físicas.
2.4.2. La teoría de la doble personalidad del Estado.
Si ya hemos comprobado que el Estado tiene en realidad personalidad, es decir, es persona moral, no
menos cierto es que también es persona jurídica.
Aún y cuando pudieran parecer sinónimos, es decir, que la personalidad moral implica la personalidad
jurídica, esto es un error, ya que la personalidad moral es una conclusión de la ciencia social, mientras
que la personalidad jurídica es una conclusión de la ciencia del Derecho. Así por ejemplo, hay
agrupaciones organizadas que según la ciencia social son verdaderas personas morales, ya que se
distinguen las voluntades de sus miembros de la finalidad de la organización, pero que el Derecho no le
reconozca personalidad jurídica, por ejemplo por que el fin de dichas agrupaciones sean contrarías al
bien público (vgr. Cartel de drogas)
En sentido contrario, nada impide que un ente que no es reconocido como persona moral por la ciencia
social, si sea reconocido como persona jurídica por el Derecho por razones de comodidad o de técnica.
69
México 2012
(p.Ej. las fundaciones que están organizadas en torno a una idea, pero no de manera corporativa, las
sociedades mercantiles irregulares) En estos casos la personalidad jurídica es pura creación legal y
ficción.
Lo cierto es que, por regla general, la personalidad moral reclama la personalidad jurídica, a fin de que
esa persona moral pueda actuar por si mismo en las distintas relaciones jurídicas con otras personas, a
fin de conseguir sus objetivos.
Por lo tanto, el Estado, persona moral para la ciencia social, debe ser persona jurídica para el Derecho.
Es oportuno aclarar que la personalidad jurídica pertenece a todo el Estado, sea cual fuere su régimen
interior.
La última cuestión que hay que dilucidar es saber si el Estado, personal moral y jurídica, es persona
única.
Aquí es donde encontramos la teoría de la doble personalidad del Estado. Para entrar a este tema lo
primero que tenemos que establecer es que existen dos tipos de relaciones que pueden darse entre el
Estado y los particulares.
a) Relaciones de Supra - subordinación  son aquellas relaciones en las que el Estado actúa
con imperium, es decir, como persona pública que manda y ejerce actos de gobierno (ejecutar
una sanción penal, cobrar contribución, realizar una expropiación, etc.) Relaciones en las que el
Estado se encuentra por encima de los individuos, mismos que tienen que obedecer sus órdenes.
Estas relaciones las regula el derecho público.
b) Relaciones de coordinación  son aquellas en las que el Estado actúa sin imperium, trata con
los particulares y administra su propio dominio privado. (contratos de arrendamiento que celebra
el Estado a un particular para establecer oficinas) Relaciones en las que el Estado se encuentra
en pie de igualdad en relación con los particulares. Estas relaciones las regula el Derecho
privado.
Esto no quiere decir que la personalidad del Estado sufra de un ―desdoblamiento‖, es decir, no se afecta
la unidad fundamental del Estado, simplemente que en la consecución de su finalidad que es el bien
público, tiene que realizar tanto actos de poder público, como actos de gestión patrimonial semejantes a
los que realizan los particulares.
En este sentido, lo que constituye la unidad de la persona – Estado es la unidad de su fin y por lo tanto
los actos que se lleven a cabo para la realización de ese fin, debe ser atribuidos a una sola y única
persona, la persona – Estado.
La unidad de la personalidad del Estado, no impide que existan en el Estado personas morales privadas,
e incluso públicas dotadas de una verdadera personalidad, en este sentido el Estado únicamente se
superpone a los individuos o los grupos, para ordenarlos y regirlos pero sin absorber su personalidad.
Ejemplos de personas morales privadas  Empresas de participación estatal.

Ejemplos de personas morales públicas  municipios, órganos constitucionales autónomos,
Ambos ejemplos obedecen a la concepción científica y jurídica de la personalidad, no obstante puede

darse el caso de que secciones, secretarías o departamentos del propio Estado se les dote de
personalidad jurídica, en este caso, estas organizaciones no obedecerían a la concepción científica del
término persona, sino únicamente a la jurídica y por razones de utilidad práctica.
3. La Constitución
3.1 Evolución histórica del concepto.
3.1.1. Algunos ejemplos preconstitucionales del concepto de la Constitución.
70
México 2012
En el lenguaje común, la palabra ―Constitución‖ se emplea para designar la específica naturaleza de una
cosa, da la idea de composición, de organización de un todo. A diferencia del concepto de ―órgano‖ que
si le es prestado al Derecho por parte de la Medicina, el término ―Constitución‖ es un término jurídico que
se le ha prestado a la Biología, por ello se habla de la constitución física de las personas.
Si aplicamos dicha definición en sentido jurídico, podemos decir que la Constitución es la manera en que
están arreglados u organizados los principios y los órganos públicos de un Estado.
Sin embargo, este concepto jurídico de Constitución no siempre ha tenido esta connotación, fue hasta
época moderna en que adquirió este significado.
Aristóteles.- En la Política de Aristóteles se hace referencia a una complicación de 158 Constituciones,

entre ellas la de Atenas. Esta Constitución contenía en su primera parte la historia de los cambios
políticos y constitucionales de Atenas. La segunda parte hacía referencia a la forma y estructura del
gobierno, las distribución de ciudadanos en tribus y barrios, tradiciones, usos costumbres. A este
documento se le llamo POLITEIA.
No se distinguía entre derecho público y privado, contenía reglas de toda índole que regían a toda la
sociedad, se trataba más bien de una recopilación de todo tipo de normas, no únicamente de las
fundamentales. ERGO, NO SE CONCEBÍA A LA CONSTITUCIÓN COMO LO HACEMOS
ACTUALMENTE.
Cicerón.- En Roma se utilizó la palabra Constitutio para hacer referencia al orden o la forma de la
comunidad.
Edad Media.- En la edad media el concepto de Constitución se utilizó para referirse a los diversos pactos
que celebraban el rey y sus súbditos para regir la comunidad.
Ordenamiento de León de 1188 de Alfonso XI en virtud del cual el monarca reconoce una limitación de su
autoridad por voluntad del reino.
Carta Magna de Juan sin Tierra (Juan II de Inglaterra) listado de derechos a la población (1215)
Se trataba pues, de concesiones graciosas del Monarca.
Época Moderna.- en 1869, en Inglaterra aparece el Bill of Rights, donde se establece una limitación a
los poderes del gobernante (Guillermo de Orange) En este caso, no se trata de una concesión graciosa si
no de un equilibrio de poder impuesto por el parlamento.
Se empieza entonces a concebir a la Constitución como un sistema para equilibrar el poder, las ideas de
Montesquieu, Locke y Rousseau (teoría contractualista)
Declaración Universal de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (1789) donde una asamblea popular
establece un catálogo de derechos.
3.1.2. Algunos ejemplos postconstitucionales del concepto de Constitución.
El concepto de Constitución puede ser configurado desde muy diversos puntos de vista. La Constitución
es un Concepto que abarca distintas realidades, que se implican recíprocamente.
Es un concepto que entraña 3 realidades: Orden jurídico, orden estatal y estructura política.
a) Constitución y orden jurídico.
Kelsen.- El orden jurídico tiene en la Constitución su grado supremo. El orden jurídico no es un conjunto
de normas de la misma jerarquía.
71
México 2012
Pirámide.- Normas jurídicas individualizadas (sentencias, actos administrativos, contratos, leyes

ordinarias, Constitución. Todas encuentran su justificación en la Constitución.
La Norma superior establece el procedimiento de creación de la inferior, y orienta su contenido.
Kelsen ha establecido la definición de la Constitución desde un punto de vista formal y otro material.
El formal se refiere al documento solemne, y el material se refiere a los preceptos que regulan la creación
de normas. (pirámide)
Jellinek.-. En este sentido Jellinek, desde el punto de vista de la teoría política, considera que la
Constitución abarca adicionalmente los principios jurídicos que designan a los órganos supremos del
Estado, los modos de su creación, sus relaciones mutuas, , fijan su círculo de acción, y por último, la
relación de cada uno de ellos respecto del poder del Estado‖.
b) Constitución y Orden estatal.
Estado.- Unidad de poder que actúa mediante el despliegue de tal poder.
Para que haya Unidad se requiere de una organización y esa organización que está en los poderes
públicos es la Constitución.
Ej. Organización de los poderes.
c) Constitución y orden político
Carl Schmitt.- En la Constitución los pueblos toman decisiones políticas fundamentales. Imprimen a cada
Constitución una configuración similar.
En ella se adoptan valores políticos que una comunidad nacional adopta en un momento histórico
determinado. Según Schmitt, es en estas decisiones políticas fundamentales del constituyente en dónde
reside la verdadera esencia de la Constitución
Const. de 1917: Derechos del hombre, soberanía del pueblo (39), democracia representativa (40),
división de poderes (41), sistema federal (40), municipio (115).
d) Ferdinand Lasalle.- Factores Reales de Poder. (leer qué es la Constitución)
3.2 Contenido, estructura y partes de la Constitución
3.2.1. Tendencias en cuanto al contenido de la Constitución.
En la doctrina podemos fácilmente identificar dos tendencia en cuanto al contenido de la Constitución:
a) Tendencia restrictiva  esta tendencia sostienen que para determinar cuál debe ser el contenido de
la Constitución desde el ámbito de la Teoría Constitucional, lo primero que debemos identificar es cuál
106
debe ser el minĭmus constitucional o contenido mínimo de la Constitución, es decir, para saber cuál
puede ser el contenido de la Constitución debemos identificar qué no puede dejar de ser parte de la
Constitución.
Así, cuando hablamos de minĭmus constitucional, lo hacemos en el entendido de que el juez Marshall dijo
con acierto que: ―La naturaleza de una constitución requiere que sólo se establezcan sus grandes líneas,
que se consignen únicamente sus objetivos principales y que los ingredientes menores que los componen
106
Del latín <<minĭmus>> Mínimo; límite inferior, o extremo a que se puede reducir algo, y <<constitucional>> Perteneciente
o relativo a la Constitución de un Estado. Por lo que << minĭmus constitucional>> será el mínimo o límite inferior a que se puede
reducir el contenido de la Constitución. (Véase: Diccionario de la Lengua Española, op. cit.)
72
México 2012
sean deducidos de la naturaleza misma de estos objetivos, [pues de lo contrario] el público

107
probablemente no la comprendería…‖
Esta tendencia no pierde de vista que ―…al hablar de la constitucionalidad de la Constitución

implícitamente se establece una diferenciación entre Constitución y ley, ya que la constitucionalidad le
corresponde a la Constitución, como la legalidad a la ley. Sin embargo, es necesario llevar esta diferencia
genérica a sus específicas manifestaciones. En la etapa del mayor formalismo jurídico, la diferencia entre
ley y Constitución se diluyó considerablemente, precisamente porque desde el punto de vista formal, la
distinción entre ambos ordenamientos es meramente accidental [ya que sólo estriba en el procedimiento
de legislativo]. En cambio, al entrar en la etapa del neoconstitucionalismo, son los aspectos materiales
108
(sociales, históricos, políticos) los que más destacan‖ , es decir, además del procedimiento para llevar
normas a la Constitución, ahora debemos atender al contenido de esas normas y determinar si son o no
materia constitucional.
Esta tendencia tiene una visión eminentemente jurídica de la ©, al ser la norma suprema del
ordenamiento jurídico, esta debe de ocuparse simplemente de establecer límites al poder, así como
determinar los derechos de los ciudadanos, con poco o casi nulo contenido ideológico y sin descender a
ocuparse de los típicos detalles de las leyes (las Constituciones largas no aguantan el paso del tiempo).
Son © breves. (Ej. Constitución de Querétaro de 2008 con 40 artículos)
Así, teniendo como premisas estas dos ideas, no resultará extraño que Loewenstein afirme que ―…una
buena Constitución debe satisfacer tres fines superiores. En primer lugar, sus instituciones y sus órganos,
así como su proceso político, deben estar concertados y pensados de tal manera que el gobierno pueda
actuar con eficacia y prontitud. En segundo lugar, la responsabilidad en que se incurre, ya sea por las
acciones o las omisiones de los poderes públicos, debe poder ser fácilmente descubierta y acompañada,
según los casos, ya sea de sanciones o de recompensas. En tercer lugar, por último, las libertades y los
derechos deben gozar de una protección efectiva contra las amenazas de violación, emanen éstas de los
109
poderes públicos o de poderosos intereses privados.‖
En suma, para esta tendencia, los elementos esenciales y básicos de toda Constitución deben ser:
(i) un mecanismo para evitar la concentración del poder;
(ii) un mecanismo que establezca la cooperación entre los diversos poderes;
(iii) un mecanismo que evite los bloqueos entre los diversos poderes;
(iv) un método de reforma constitucional; y
(v) reconocimiento y protección eficaz de los derechos fundamentales.
b) Tendencia extensiva  para aquellos que consideran que la © debe ser preponderantemente un
documento político, piensan que la © deben ser verdaderos manifiestos políticos cargados de ideología,
aunado a que deben detallar con amplitud los principios constitucionales. (Ej. Constitución de Bolivia de
2009 con 411 artículos)
107
Cfr. Corte Suprema de Justicia, Estados Unidos de Norteamérica, McCulloch vs. Maryland, 1819, p. 17, U.S. 407,
http://supreme.justia.com/us/17/316/case.html (―A Constitution, to contain an accurate detail of all the subdivisions of which its great
powers will admit, and of all the means by which they may be carried into execution, would partake of the prolixity of a legal code,
and could scarcely be embraced by the human mind. It would probably never be understood by the public. Its nature, therefore,
requires that only its great outlines should be marked, its important objects designated, and the minor ingredients which compose
those objects be deduced from the nature of the objects themselves. That this idea was entertained by the framers of the American
Constitution is not only to be inferred from the nature of the instrument, but from the language. Why else were some of the limitations
found in the 9th section of the 1st article introduced? It is also in some degree warranted by their having omitted to use any
restrictive term which might prevent its receiving a fair and just interpretation. In considering this question, then, we must never forget
that it is a Constitution we are expounding.‖)
108
Sepúlveda Iguiniz, Ricardo, ―Una propuesta para el establecimiento de las leyes orgánicas constitucionales en México‖,
Cuestiones Constitucionales, Revista Mexicana de Derecho Constitucional, México, núm. 15, julio-diciembre de 2006, p. 227.
109
Loewenstein Karl, ―Reflexiones sobre la caduquez de la Constitución Federal Norteamericana‖, op. cit. pp. 146-147,
http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/ boletin /cont/16/art/art5.pdf
73
México 2012
De acuerdo a esta tendencia, ¿cuáles deben ser los contenidos de una ©?
Además de los abordados por la tendencia restrictiva, deben de contener:
(i) las reglas de la administración pública,
(ii) la organización de la justicia,
(iii) los principios generales del derecho penal, civil, mercantil, tributario,
(iv) las normas programáticas de la actividad económica y social del Estado,
(v) las líneas programáticas de la política familiar, educativa, y cultural, y
(vi) algunas otras cuestiones que por espíritu reglamentista o por dejarlas protegidas con la
rigidez constitucional así lo consideró el Constituyente.
Entonces, ¿cuál es la tendencia adecuada?
Hay que atender al tema de la constitucionalidad de la © para poder encontrar un punto medio, es decir,
no perdamos de vista que la © debe contener normas de principio, pero también le vienen bien algunas
normas de regla. (Analogía: si quisiéramos pintar una casa de gris, y las normas de principio fueran la
pintura blanca y las normas de regla fueran la pintura negra, deberíamos tender a lograr un gris tenue)
Así debe ser la ©.
Sobre todo, recordar y no perder de vista que John Marshall sostuvo en el caso McCulloch vs. Maryland
(1819) que:
―La naturaleza de una constitución requiere que sólo se establezcan sus grandes líneas, que
consignen únicamente sus objetivos principales y que los ingredientes menores que los componen
sean deducidos de la naturaleza misma de esos objetivos, [pues de lo contrario] el público
probablemente no la comprendería.‖
3.2.2. Estructura y partes de la Constitución.
a) Dogmática.- Contiene los derechos fundamentales que constituyen una limitación al poder de los
gobernantes.
b) Orgánica.- Establece las bases sobre las que descansa el Estado, define la forma de gobierno, la
organización de los poderes públicos.
Hay que tener mesura con esta distinción, ya que la Teoría Constitucional ha evolucionado, ya que antes
―…aceptó aquella división, demasiado formal, [advierte Ricardo Sepúlveda] de que la Constitución se
dividía en dos partes, como se divide artificialmente el globo terráqueo en dos hemisferios, una parte
dogmática y otra orgánica. Esta división no contribuyó a resaltar la importancia de que la Constitución
toda ella sea un instrumento para la protección y salvaguarda de los derechos humanos, sino sólo una
parte de ella. Por eso se [hablaba] de manera muy tangencial de la Constitución como instrumento
110
protector de los derechos humanos.‖
c) Programática.
d) Social. (GUSTAVO DE SILVA )
e) Las Normas de eficacia diferida
110
Sepúlveda Iguíniz, Ricardo, ―El reconocimiento de los derechos humanos y la supremacía de la Constitución‖, en Del
Rosario Rodríguez, Marcos (coord.), Supremacía Constitucional, México, Porrúa-Universidad Panamericana, 2009, p. 203.
74
México 2012
f) Preámbulo
3.3 Tipología de las normas Constitucionales
Una categoría de clasificación de las normas constitucionales es la vista en el punto anterior, atendiendo
a su ubicación dentro de la constitución, no obstante existen otros criterios en base a los cuales pueden
clasificarse los tipos de normas constitucionales.
Existen otro tipo de categorías:
3.3.1. En cuanto a su aplicabilidad.
- Operativas. - (auto aplicativas) (self executing)

- Programáticas.- (incompletas, requieren de otro actos para tener aplicación) (non self executing)
José Alfonso da Silva.-
- Normas constitucionales de eficacia plena; aquellas que desde la entrada en vigor de la

Constitución, producen todos sus efectos esenciales (o pueden producirlos), todos los objetivos
apuntados por el constituyente, porque éste creó, una normativa para eso suficiente.
- Normas constitucionales de eficacia contenida; aquellas que inciden inmediatamente y

producen todos los efectos requeridos, pero prevén medios o conceptos que permiten mantener
su eficacia contenida en ciertos límites, dadas ciertas circunstancias.
- Normas constitucionales de eficacia limitada o reducida; aquellas que no producen, con la

simple entrada en vigor, todos sus efectos esenciales, porque el legislador constituyente no
estableció, sobre la materia, una normativa para ello suficiente, dejando esa tarea al legislador
ordinario o a otro órgano del Estado.
No debe perderse de vista que esta clasificación ya ha sido matizada por dos principios que han venido
haciendo presenten en el constitucionalismo contemporáneo. Nos referimos a los principios de
aplicabilidad inmediata de los derechos fundamentales y al de fuerza normativa de la Constitución.
Veamos por qué.
Es claro que cuando en el ayer ―…se consideraba a las Constituciones como meros instrumentos de
orientación política, que sólo eran jurídicamente vinculantes en virtud de su desarrollo legislativo, [señala
Sánchez Urrutia] no existían presupuestos para plantearse problemas acerca de la aplicabilidad de la
111
Constitución, su mutación o su garantía‖ frente a los poderes constituidos.
Hoy, por el contrario, si tomamos en consideración que lo que se ha pretendido con la reingeniería del
Estado constitucional y democrático de Derecho, en incluso su tránsito al Estado constitucional de
derechos y justicia, es hacer de las Constituciones documentos normativos que sean oponibles a todo
poder constituido, es decir, que la autoridad pública se encuentre verdaderamente limitada por el Derecho
y, en primer lugar, por los derechos humanos.
No por nada, las Constituciones sancionadas con posterioridad a la segunda guerra mundial han
realizado un énfasis muy significativo en torno a dos nuevos conceptos, los cuales, a pesar de estar
estrechamente ligados por depender uno del otro, son diferenciables, a saber: (i) la aplicabilidad
inmediata de los derechos humanos, en cuanto que tales derechos obligan y vinculan directamente a
todos los poderes constituidos, y (ii) la fuerza normativa de la Constitución.
111
Sánchez Urrutia, Ana Victoria, ―La fuerza normativa de la Constitución y la Constitución de la fuerza‖, Revista Española
de Derecho Constitucional, Madrid, año 13, núm. 37, enero-abril de 1993, p. 317, http://www.cepc.es/
75
México 2012
Como ya advertimos, con posterioridad a la segunda guerra mundial comenzó un proceso que buscó
cambiar el cariz que, exclusivamente de documento político, venían teniendo las Constituciones del siglo
XIX, a fin de imprimirles esa otra esencia que, de documento jurídico y normativo, hoy se les reconoce.
Tal proceso comenzó muy concretamente en relación con los derechos humanos, lo cual resultaba lógico
después de las atrocidades que experimentó la humanidad durante la segunda guerra.
Así, este proceso requirió un cambio de tipo cultural, y otro diverso de índole jurídico.
Un cambio cultural debido a que era necesario transformar la visión y posición que los derechos
humanos habían tenido. Una muestra de ello se hace patente cuando se analiza la evolución de la Teoría
de la Constitución, la cual, ―…aceptó aquella división, demasiado formal, [advierte Ricardo Sepúlveda] de
que la Constitución se dividía en dos partes, como se divide artificialmente el globo terráqueo en dos
hemisferios, una parte dogmática y otra orgánica. Esta división no contribuyó a resaltar la importancia de
que la Constitución toda ella sea un instrumento para la protección y salvaguarda de los derechos
humanos, sino sólo una parte de ella. Por eso se [hablaba] de manera muy tangencial de la Constitución
112
como instrumento protector de los derechos humanos.‖
Paralelamente al cambio cultural, se comenzó a gestar un cambio jurídico. Esa transformación la vemos
materializada con la inclusión del principio de aplicabilidad inmediata de los derechos humanos en las
Constituciones sancionadas con posterioridad a la segunda posguerra.
Como ejemplos de ello podemos citar la Constitución italiana de 1947 (Art. 28); la Constitución alemana
de 1949 (Art. 1.3); la Constitución portuguesa de 1976 (Art. 18.1); la Constitución española de 1978 (Art.
24), la Constitución brasileña de 1988 (Art. 5.1); la Constitución colombiana de 1991 (Art. 85); la
Constitución rusa de 1993 (Art. 18); la Constitución venezolana de 1999 (Art. 19); la Constitución suiza de
1999 (Art. 35); la Constitución chilena de 1980 con reformas de 2005 (Art. 20); la Constitución
113
ecuatoriana de 2008 (Art. 11.3); y la Constitución boliviana de 2009 (Art. 109.1)
112
Sepúlveda Iguíniz, Ricardo, ―El reconocimiento de los derechos humanos y la supremacía de la Constitución‖, en Del
Rosario Rodríguez, Marcos (coord.), Supremacía Constitucional, México, Porrúa-Universidad Panamericana, 2009, p. 203.
113
Constitución de Italia de 1947. Art. 28. Los funcionarios y los empleados del Estado y de las entidades públicas serán
directamente responsables, con arreglo a las leyes penales, civiles y administrativas, por los actos realizados en violación de
cualesquiera derechos. En estos casos la responsabilidad civil se extiende al Estado y a los entes públicos. Constitución de
Alemania de 1949. Art. 1.3. Los derechos fundamentales que se enuncian a continuación vinculan al Poder Legislativo, al Poder
Ejecutivo y a los tribunales a titulo de derecho directamente aplicable. Constitución de Portugal de 1976. Art. 18.1. Los preceptos
constitucionales relativos a los derechos, libertades y garantías son directamente aplicables y vinculan a los entes públicos y
privados. Constitución de España de 1978. Art. 53.1. Los derechos y libertades reconocidos en el Capítulo Segundo del presente
Título vinculan a todos los poderes públicos. Sólo por ley, que en todo caso deberá respetar su contenido esencial, podrá regularse
el ejercicio de tales derechos y libertades, que se tutelarán de acuerdo con lo previsto en el artículo 161, 1, a). Constitución del
Brasil de 1988. Art. 5.1. Las normas definidoras de los derechos garantías fundamentales son de aplicación inmediata. Constitución
de Colombia de 1991. Art. 85. Son de aplicación inmediata los derechos consagrados en los artículos 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18,
19, 20, 21, 23, 24, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 33, 34, 37 y 40. Constitución de la Federación Rusa de 1993. Art. 18. Los derechos y
libertades del hombre y del ciudadano tendrán efecto directo. Determinarán el significado, contenido y aplicación de las leyes y las
actividades de los poderes legislativo y ejecutivo y el autogobierno local y deberán ser asegurados por el poder judicial. Constitución
de Venezuela de 1999. Art. 19. El Estado garantizará a toda persona, conforme al principio de progresividad y sin discriminación
alguna, el goce y ejercicio irrenunciable, indivisible e interdependiente de los derechos humanos. Su respeto y garantía son
obligatorios para los órganos del Poder Público, de conformidad con esta Constitución, con los tratados sobre derechos humanos
suscritos y ratificados por la República y con las leyes que los desarrollen. Constitución de la Confederación Suiza de 1999. Art. 35
Los derechos fundamentales deben ser respetados en el conjunto del Orden Jurídico. Aquel que realice cualquier actividad estatal
estará obligado a respetar los derechos fundamentales y a contribuir a su realización. Constitución de Chile de 1980 con reformas
de 2005. Art. 20. El que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo
ejercicio de los derechos y garantías establecidos en el artículo 19, números 1º, 2º, 3º inciso cuarto, 4º, 5º, 6º, 9º inciso final,
11º,12º, 13º, 15º, 16º en lo relativo a la libertad de trabajo y al derecho a su libre elección y libre contratación, y a lo establecido en
el inciso cuarto, 19º, 21º, 22º, 23º, 24°, y 25º podrá ocurrir por sí o por cualquiera a su nombre, a la Corte de Apelaciones
respectiva, la que adoptará de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar
la debida protección del afectado, sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales
correspondientes. Constitución del Ecuador de 2008. Art. 11.3. Los derechos y garantías establecidos en la Constitución y en los
instrumentos internacionales de derechos humanos serán de directa e inmediata aplicación por y ante cualquier servidora o servidor
público, administrativo o judicial, de oficio o a petición de parte. Para el ejercicio de los derechos y las garantías constitucionales no
se exigirán condiciones o requisitos que no estén establecidos en la Constitución o la ley. Los derechos serán plenamente
justiciables. No podrá alegarse falta de norma jurídica para justificar su violación o desconocimiento, para desechar la acción por
esos hechos ni para negar su reconocimiento. Constitución de Bolivia de 2009. Art. 109.1. Todos los derechos reconocidos en la
Constitución son directamente aplicables y gozan de iguales garantías para su protección.
76
México 2012
Luego, como parte también fundamental de ese cambio jurídico del que hablábamos, debemos hacer
referencia al desarrollo del principio de fuerza normativa de la Constitución, principio el cual, a dicho de
García de Enterría, consiste en que ―…el carácter normativo de la Constitución vincula inmediatamente a
114
la totalidad de los jueces y tribunales del sistema y no sólo al Tribunal Constitucional…‖ , lo cual es
secundado y ampliado por Aparicio Pérez, al señalar que, después de la segunda posguerra, era
necesario ―…rechazar de plano la naturaleza simplemente programática de los preceptos constitucionales
y afianzar el carácter normativo superior del texto constitucional, [ya que] vincula inmediatamente a todos
115
los poderes públicos y su efecto de acción es permanente y general.‖
Tal principio de fuerza normativa puede ―…expresarse [refiere Bulnes Aldunate] en términos simples,
diciendo que ella obliga por sí misma y que los preceptos constitucionales son verdaderas y auténticas
normas jurídicas que vinculan inmediatamente y simultáneamente a todos los órganos del Estado y a
116
todas las personas y grupos.‖
En palabras de César Landa, dicho principio consiste en ―…otorgar preferencia a los planteamientos que
ayuden a obtener la máxima eficacia [de] las normas constitucionales, en función de las relaciones
sociales y la voluntad de la Constitución, (…) en esta medida, no por existir disposiciones constitucionales
de principio o programáticas, la Constitución se hace menos ejecutiva; sino que, en tanto toda la
Constitución es un texto normativo, las ‗normas regla‘, como las ‗norma principio‘, deben ser
117
cumplidas…‖
Por su parte, el Tribunal Constitucional peruano ha determinado que, de acuerdo con ―[e]l principio de
fuerza normativa de la Constitución: La interpretación constitucional debe encontrarse orientada a relevar
y respetar la naturaleza de la Constitución como norma jurídica, vinculante in ‗toto‘ y no sólo
118
parcialmente. Esta vinculación alcanza a todo poder público (…) y a la sociedad en su conjunto.‖
La materialización del principio de fuerza normativa de la Constitución lo encontramos, por ejemplo, en la

Constitución italiana de 1947 (Art. 54); la Constitución española de 1978 (Art. 9.1); la Constitución
colombiana de 1991 (Art. 4°); la Constitución rusa de 1993 (Art. 15.1); la Constitución venezolana de
1999 (Art. 7°); la Constitución chilena de 1980 con reformas de 2005 (Art. 6°); la Constitución ecuatoriana
119
de 2008 (Art. 424); y la Constitución boliviana de 2009 (Art. 410).
114
Citado por Aparicio Pérez, Miguel A., ―La aplicación de la Constitución por los jueces y la determinación del objeto del
amparo constitucional‖, Revista del Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, núm. 3, mayo-agosto de 1989, p. 48,
http://www.cepc.es/
115
Ibidem., pp. 49-50.
116
Bulnes Aldunate, Luz, ―La fuerza normativa de la Constitución‖, Revista Chilena de Derecho, Chile, vol. 5, núm. 1, 1998,
p. 137, http://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo= 2649976
117
Landa, César, ―Teorías de la interpretación judicial‖, en Ferrer Mac-Gregor, Eduardo (coord.), Derecho Procesal
Constitucional, 5ª ed., México, Porrúa-Colegio de Secretarios de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, A.C., 2006, t. IV, p.
3498.
118
Cfr. Sentencia del Tribunal Constitucional Peruano, expediente N. º 5854-2005-PA/TC, 07 de noviembre de 2005, párr.
12.
119
Constitución de Italia. Art. 54. Todos los ciudadanos tendrán el deber de ser fieles a la Republica y de observar la
Constitución y las leyes. Los ciudadanos a quienes estén confiadas las funciones públicas tendrán el deber de cumplirlas con
disciplina y honor, prestando juramento en el caso que la ley establezca. Constitución de España de 1978. Art. 9.1. Los ciudadanos
y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico. Constitución de Colombia de 1991. Art.
4°. La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se
aplicarán las disposiciones constitucionales. Constitución de la Federación Rusa de 1993. Art. 15.1. La Constitución de la
Federación de Rusia tendrá fuerza legal suprema, efecto directo y será aplicable en todo el territorio de la Federación de Rusia. Las
leyes y otros actos jurídicos adoptados por la Federación de Rusia no pueden contravenir la Constitución de la Federación de
Rusia. Constitución de Venezuela de 1999. Art. 7°. La Constitución es la norma suprema y el fundamento del ordenamiento jurídico.
Todas las personas y los órganos que ejercen el Poder Público están sujetos a esta Constitución. Constitución de Chile de 1980 con
reformas de 2005. Art. 6°. Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a
ella, y garantizar el orden institucional de la República. Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes
de dichos órganos como a toda persona, institución o grupo. La infracción de esta norma generará las responsabilidades y
sanciones que determine la ley. Constitución de Ecuador de 2008. Art. 424. La Constitución es la norma suprema y prevalece sobre
cualquier otra del ordenamiento jurídico. Las normas y los actos del poder público deberán mantener conformidad con las
disposiciones constitucionales; en caso contrario carecerán de eficacia jurídica. La Constitución y los tratados internacionales de
derechos humanos ratificados por el Estado que reconozcan derechos más favorables a los contenidos en la Constitución,
prevalecerán sobre cualquier otra norma jurídica o acto del poder público. Constitución de Bolivia de 2009. Art. 410. Todas las
personas, naturales y jurídicas, así como los órganos públicos, funciones públicas e instituciones, se encuentran sometidos a la
presente Constitución. La Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico boliviano y goza de primacía frente a
cualquier otra disposición normativa.
77
México 2012
Dentro del derecho constitucional mexicano, el principio de fuerza normativa ha sido reconocido
implícitamente a través de la jurisprudencia, señalando que las normas constitucionales son susceptibles
de aplicación directa por cualquier Juez, incluido, desde luego, el Juez Constitucional, en la medida en
que la norma constitucional sea suficientemente completa para poder valer como regla para los casos
concretos, pudiendo ser invocada como regla aplicable de manera directa si su texto no requiere
regulación posterior para definir una situación individual.
[TA]; 9a. Época; 2a. Sala; S.J.F. y su Gaceta; XXXIII, Enero de 2011; Pág. 1471; Registro: 163
198
CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS. SUPUESTO EN QUE

PUEDE SER INVOCADA DIRECTAMENTE POR CUALQUIER JUEZ.
Los ordenamientos constitucionales poseen la calidad de verdaderas normas, pues tienen las
características y los efectos propios de un postulado enunciativo, así como la fuerza de una fuente de
derecho, toda vez que su condición de norma suprema los habilita para: a) Regular la legislación,
entendida en sentido material como la función de crear el derecho; b) Normar las relaciones entre el
Estado y los gobernados, a través de principios que informan a todo el sistema jurídico; c) Abrogar y/o
invalidar normas anteriores de rango subconstitucional materialmente incompatibles con ella; y, d)
Anular normas sucesivas de rango subconstitucional, formalmente disconformes o materialmente
incompatibles con ella. De esta manera, aunque materialmente las normas constitucionales configuran
un cuerpo jurídico coherente y conexo de principios cuya identidad axiológica descansa en ese
conjunto de valores, y su aplicación a los casos concretos ocurre a través de la legislación secundaria,
mediante normas que regulan los principios fundamentales consagrados en la Constitución Política de
los Estados Unidos Mexicanos, ello no merma su condición de fuente de derechos, pues las normas
que contiene son idóneas para regular no sólo la organización estatal y las relaciones entre el Estado
y los gobernados, sino también aquéllas entre particulares y son, por tanto, susceptibles de aplicación
directa por cualquier Juez, incluido, desde luego, el Juez Constitucional, en la medida en que la norma
constitucional sea suficientemente completa para poder valer como regla para los casos concretos,
pudiendo ser invocada como regla aplicable de manera directa si su texto no requiere regulación
posterior para definir una situación individual.
Amparo en revisión 633/2010. Brenda Karina Palacios Reyes. 22 de septiembre de 2010. Mayoría de
tres votos. Disidentes: José Fernando Franco González Salas y Sergio A. Valls Hernández. Ponente:
Sergio Salvador Aguirre Anguiano. Secretario: Eduardo Delgado Durán.
Es por lo anterior que las normas constitucionales en cuanto a su aplicabilidad, ahora deben ser
entendidas desde esta nueva perspectiva, sin dejar de reconocer que aún con la inclusión de tales
principios (aplicabilidad inmediata y fuerza normativa), siempre existirá un problema muy real y concreto:
¿cómo aplicar aquellas normas que tienen un cariz programático?, ¿qué alcance tiene que una
Constitución reconozca el derecho a la vivienda digna, o al agua, o al internet, etc.?
3.3.2. En cuanto a su vinculación.
- Derechos Fundamentales.- 1- 29
- Garantías Institucionales.- 41 fr. II
- Mandatos al legislador.- Ordenan al legislativo emitir leyes con ciertas características (113)
- Principios fundamentales y fines del estado.- (25, 40)
3.3.3. En cuanto a su contenido.
- Normas Valor.- aquellas que expresan los valores fundamentales que la sociedad pretende
concretar. (Ej. Artículo 1° de la Constitución española de 1978)
- Normas de Principio.- aquellas que contienen principios jurídicos (Art. 1°)
- Normas de Regla.- aquellas que establecen procedimientos o detallan principios establecidos en
la Constitución (Art. 107)
78
México 2012
120
3.4 Acepciones y Clasificaciones de la Constitución
3.4.1. Principales acepciones del concepto.
1. La © es una realidad jurídico – formal  es una norma especial y suprema, que preside la vida
jurídica de un país, pero que se conforma con organizar sus grandes trazos básicos, y no
desciende a los detalles. Es lo que podríamos llamar concepto kelseniano de ©, que además de
ser suprema, la consideran como principio de todo el ordenamiento jurídico, cúspide de la
pirámide normativa, paradigma y fuente de la juridicidad misma y norma destinada a dejar sin
efecto todas las demás normas que se le opongan.
Así por ejemplo, Kelsen señalaba le atribuía a la Constitución una finalidad que a nuestro parecer
se queda muy limitada, ya que sostenía que su propósito es ser ―…la base del orden jurídico (…)
un principio donde se expresa jurídicamente el equilibrio de fuerzas políticas en un momento
determinado, es la norma que regula la elaboración de leyes, de las normas generales en
ejecución de las cuales se ejerce la actividad de los órganos estatales, tribunales y autoridades
administrativas. [Y concluye que] esta regla de creación de las normas jurídicas esenciales del
estado, de determinación de los órganos y del procedimiento de la legislación, forma la
121
Constitución en sentido propio, originario y estricto del término.‖
Sin duda es importante que la Constitución atienda a tal finalidad, pero limitándonos a ella, es
decir, concibiendo a la Constitución únicamente como instrumento de racionalización y
ordenación, el fin al que podremos aspirar es a que la Constitución organice y sistematice la
realidad social y política.
Kelsen no atribuye a la © carácter político alguno, a pesar de que decía que la Constitución es el
fundamento del Estado. Lo decía pero lo entendía como fundamento jurídico, no político.
CRÍTICA  Con la visión kelseniana de la Constitución, el contenido de la misma se limitaría a lo

siguiente: (i) los principios generales del derecho penal, civil, mercantil, tributario, administrativo;
(ii) una nómina clara de las normas sobre la producción jurídica; y (iii) procedimientos previstos
para la reforma constitucional.
2. La © es una realidad político – organizativa  es la organización básica de un país, o al menos la

norma que lo establece. Conforme a esta acepción la © codifica y ordena la vida política de un
país. Dota de fundamento y legitimación a las instituciones políticas y a sus actos.
André Hauriou, por ejemplo, señalaba que el Derecho Constitucional es el conjunto de ―…reglas
122
jurídicas según las cuales se establece, ejerce y transmite el poder político…‖ , lo que sin duda
nos orilla a concebir a la Constitución con una visión estatista, cuya finalidad es servir de
instrumento para la realización de una adecuada técnica del poder.
CRÍTICA  Con tal visión estatista de la Constitución, el contenido de la misma se limitaría a

temas como: (i) las reglas de la administración pública; (ii) las reglas relativas a las relaciones
entre poderes; (iii) los mecanismos en base a los cuales se designan a los altos funcionarios y se
suplen las faltas absolutas en la titularidad de los órganos de poder; y (iv) una nómina clara y
detallada de las facultades de cada órgano de poder, entre otros.
3. La © es la real y concreta configuración de un país  como resultado de su historia o del juego

de los factores reales del poder que en él existen, o de su estructura de clases. La © no es el
120
121
Kelsen, Hans, La garantie juridictionnelle de la Constitution (La justice constitutionnelle), trad. de Rolando Tamayo y
Salmorán, México, UNAM-IIJ, 2001, serie Ensayos Jurídicos, núm. 5, p. 21.
122
Citado por Fix-Zamudio, Héctor y Valencia Carmona, Salvador, Derecho Constitucional Mexicano y Comparado, México,
Pórrua-UNAM, 1999, p. 28
79
México 2012
deber ser sino el ser. El concepto © se utiliza aquí en un sentido descriptivo, como cuando nos
referimos a la constitución física de alguien (Ej. Delgado, corpulento, alto, etc.)
CRÍTICA  conviene recordar que ―constitutio‖, a diferencia de ―órganon‖ no es un concepto que

el Derecho tome prestado de la Biología, sino que por el contrario, la Biología lo toma prestado
del Derecho. Por ello esta acepción de © es limitada, ya que parte de la idea de ―constitutio‖
entendida desde el punto de vista biológico, razón por la cual la Constitución consistirá en lo que
es, ya que será una descripción de lo que hay en el Estado y no de lo que debe ser. Se renuncia
a ver la Constitución como un elemento aspiracional.
4. La © es un medio para limitar al poder  además de ser norma jurídica, al nacer con el objeto de
limitar al poder es una norma de alto contenido político. Hay que frenar al poder y garantizar a los
ciudadanos una esfera inviolable de derechos y libertades. (LOEWENSTEIN  El límite al poder
debe ser el Derecho, por lo que la naturaleza de la © será política y jurídica)
(Aníbal Quiroga  Como el constitucionalismo surge para frenar el abuso de poder, además de
ser una norma jurídica, es una norma eminentemente política ya que establece, divide y
organiza al poder. Lo que diferencia a la © del Código Civil es que la © ordena el poder político,
el Código Civil no. Así, la norma constitucional tiene una esencia binaria: es norma jurídica pero
a la vez es norma política.)
Así por ejemplo, Manuel de Aragón encuadra el concepto de Constitución en el de control,

afirmando que ―…al margen de cualquier tipo de objetivaciones, hablar de la Constitución tiene
123
sentido cuando se le concibe como un instrumento de limitación y control al poder…‖
CRÍTICA  se concibe como finalidad de la Constitución sólo la limitación y el control del poder,
por lo que con tal visión se podría limitar su contenido a: (i) un mecanismo para evitar la
concentración del poder, y (ii) una fórmula para la adecuada atribución de facultades.
Ahora bien, lo sobresaliente de esta última concepción es que, con ella, se comienza a gestar
una concepción de la Constitución más acorde a su origen y naturaleza, ya que la pregunta
obvia ante conceptualizaciones de este tipo sería: ¿para qué limitar y controlar?, lo que nos lleva
a la configuración de una concepción humanista de la ©.
5. La © es un medio para proteger a la persona  Con agudo sentido común, Pereira Menaut
señala que ―…para conocer la finalidad de la Constitución sería conveniente seguir el criterio de
preguntárselo a los padres fundadores del constitucionalismo [de la siguiente manera] ¿Por qué
se movían las guerras y revoluciones en nombre de la Constitución? ¿Por qué decían
‗Constitución o muerte sea nuestra divisa‘ los liberales románticos españoles?, [y concluye
Pereira Menaut] Si pudieran respondernos nos dirían que, desde luego, no era un documento
124
legal formalmente ordenado y fundamentador por el que (…) daban incluso sus vidas.‖
De esta forma y retomando la interrogante planteada de para qué limitar y controlar el poder,
podremos encontrarnos concepciones de Constitución que nos acercan más a sus orígenes y a
su naturaleza: la defensa de los derechos y libertades del hombre.
El tratadista alemán C. J. Friedrich será uno de los doctrinarios que defenderían esa concepción,
al decir que ―…si preguntamos cuál es la función política de una constitución, encontraremos que
el objetivo nuclear de la misma estriba en la salvaguarda de cada miembro de la comunidad
política en tanto que persona, que ser humano (…) La Constitución está dispuesta para proteger
125
el yo (…) pues éste constituye el valor primero y último.‖
Sin duda este tipo de concepciones nos alejan de aquella técnica del poder de la que hablaba
Hauriou, y nos acercan, como bien dice Fix-Zamudio, a una técnica de la libertad.
123
Ibidem, p. 31
124
125
Citado por Pereira Menaut, Carlos–Antonio, Lecciones de Teoría Constitucional, op. cit., p. 26.
80
México 2012
De esta forma, fue el profesor ruso Mirkine Guetzevitch, quien postulaba al derecho como técnica
de libertad, al decir que ―…la técnica constitucional tiene sus métodos, sus procedimientos; pero
no constituye un fin. La técnica constitucional es solamente un medio. El derecho constitucional
es solamente un procedimiento para asegurar la libertad política; y la técnica constitucional es la
técnica de la libertad. La democracia resulta en el derecho público moderno un postulado y un
126
criterio.‖
Así las cosas, podemos decir que ―…tanto el crudo realismo del poder como la simpática posición
a favor de la libertad, (…) tienen en parte razón, pues lejos de ser exclusivas son correlativas, ya
que el derecho constitucional es esencialmente la técnica de conciliación de la libertad y del
127
poder en el marco del Estado.‖ Quizá por ello a esta conciliación entre la técnica del poder y la
técnica de la libertad, hoy puede definírsele en un solo concepto: <<democracia>>.
No por nada a la denominación actual de Estado constitucional de Derecho se le ha acompañado

del calificativo de democrático, lo que precisamente nos hace recordar que ―…la democracia
implica, por esencia, respeto a la dignidad humana, [pero no debemos olvidar que] democracia es
libertad y derecho simultáneamente; o en otras palabras, la autonomía individual contribuye a
fortalecer la democracia de acuerdo con las normas del orden jurídico. Sin derecho no existe la
128
posibilidad de libertad ni de democracia.‖
A lo que la propia SCJN agregaría, al referirse al <<mínimo vital>>, que el ―…derecho busca
garantizar que la persona -centro del ordenamiento jurídico- no se convierta en instrumento de
otros fines, objetivos, propósitos, bienes o intereses, por importantes o valiosos que ellos
129
sean.‖
Esta concepción humanista de Constitución, nos permite afirmar que así como las cosas más
importantes en la vida de un individuo, no se ven, sino que por el contrario se sienten, la
Constitución debe ser susceptible de experimentarse, de reflejarse en la vida común de las
personas. Así por ejemplo, es claro que las sesiones del congreso o la resolución de
controversias limítrofes en nada mejoran la calidad de vida del pueblo. De ahí que debamos
aceptar que hay partes en la Constitución que son más constitucionales que otras, porque son
esas partes las que le permiten al pueblo vivir con libertad, entender el sentido de la
responsabilidad y luchar por su felicidad.
No por nada al inicio de esta obra cité al Dr. Vázquez Gómez, quien al aceptar la mañana del 17
de abril de 1910 la candidatura a la Vicepresidencia de la República por parte del Partido
Antirreeleccionista, manifestaba que ―…un pueblo sin ideales (…) no debe existir. ¿Por qué son
necesarios estos ideales? Porque ellos tienen la valiosísima propiedad de reunir a todos los
hombres [y] hacernos comprender que hay un ideal supremo que nos reúne, y que ese ideal es la
felicidad de la patria. Y esta aspiración, que tiene el mágico poder de hacer olvidar las penas y
los intereses de cada uno, borra también esa división artificial de las clases, hace desaparecer el
interés mezquino de los negocios y no alienta el orgullo infundado de las diferentes
130
categorías…‖
Así, el cumplimiento de esos ideales, de esas partes en la Constitución son las que posibilitan
que los ciudadanos, quizá implícitamente, refrenden diariamente su deseo de vivir en sociedad.
Pensarlo de otra forma sería tanto como decir que la Constitución es para el Estado y su pueblo
lo que unos binoculares son para un ciego: nada.
126
Citado por Fix-Zamudio, Héctor y Valencia Carmona, Salvador, Derecho Constitucional Mexicano y Comparado, México,
Pórrua-UNAM, 1999, p. 28
127
Idem.
128
Carpizo, Jorge, Concepto de democracia y sistema de gobierno en América Latina, México, UNAM-IIJ, 2007, pp. 246 y
248, http://info5.juridicas.unam.mx/libros/libro.htm?l=2473
129
Tesis: 1a. XCVII/2007, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. XXV, mayo de 2007, p. 793,
n° de registro 172,545.
130
Vázquez Gómez, Francisco, Memorias Políticas (1909-1913), México, Imprenta Mundial, 1933, p. 36.
81
México 2012
Por ello la Constitución debe ser no solo limitación, estructura y organización del poder, sino que
debe orientar el actuar de los ciudadanos y las autoridades. Sus grandes pinceladas, su
ideología, su axiología, sus valores y principios deben guiar no solo las sentencias de los
tribunales, sino el actuar de las personas que han decidido vivir en sociedad.
En definitiva, si a la Constitución no se le da ese lugar, es más, si la propia Constitución no se da

a si misma ese lugar, poco podremos esperar de las personas que gobiernan conforma a ella.
Pero entonces, ¿cuál es la concepción correcta de la Constitución?
Consideramos que una que tome lo positivo de cada una de las visiones que hemos visto, pero partiendo
de la base que la naturaleza y surgimiento de la Constitución fue, es y debe seguir siendo la protección
de la persona, es decir, una visión humanista de la misma.
Así las cosas, y a fin de construir una concepción equilibrada, pero sobre todo, una concepción
humanista de la Constitución, podemos decir que es el documento que contiene el conjunto de valores,
principios y normas base del orden jurídico (Kelsen), y que al ser esencialmente la técnica de conciliación
entre la técnica de la libertad y la técnica del poder en el marco del Estado, debe servir como instrumento
de limitación y control al poder (de Aragón), disciplinando la forma según la cual el poder se establece,
ejerce y transmite (Hauriou) con el objeto de salvaguardar a cada miembro de la comunidad política
(Friedrich) reconociendo, garantizando y protegiendo sus derechos y libertades (Guetzevich) a fin de que
la persona centro del ordenamiento jurídico no se convierta en instrumento de otros fines, objetivos,
131
propósitos, bienes o intereses, por importantes o valiosos que ellos sean (SCJN ).
3.4.2. Principales clasificaciones del concepto.
a) Formal y Material (Kelsen)
Formal.- documento solemne, conjunto de normas jurídicas que sólo pueden modificarse mediante un
procedimiento especial. Documento en el que se recoge, sistematiza y organiza el sistema político de
un país, siendo su ley fundamental.
Material.- Contenido, preceptos que regulan la creación de normas jurídicas, creación y competencia
de órganos supremos. Es el funcionamiento mismo de la ©, las materias de que se ocupa, los
aspectos esenciales de su contenido.
b) Constitución jurídica y Constitución Real. (Lassalle)
Jurídica.- Documento de papel.
Real.- Suma de relaciones reales de poder que rigen un país.
c) Constituciones escritas y no escritas
Escritas.- Aquellas que se encuentran contenidas en un documento formal.
No escritas.- Dependen de cierta medida de la costumbre y de otras fuentes del derecho.

Consuetudinarias,
Inglaterra.- La constitución está dispersa en varios documentos, decisiones judiciales.
d) Flexibles y rígidas.
Rígida.- Se elabora y modifica mediante un procedimiento especial señalado en la misma Constitución.
131
Tesis: 1a. XCVII/2007, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. XXV, mayo de 2007, p. 793,
n° de registro 172,545.
82
México 2012
Flexible.- Sin procedimiento especial, por la vía legislativa ordinaria (Inglaterra, Israel, Nueva Zelanda)
e) Democráticas y no democráticas.
Carpizo.- Por su contenido. La manera en que están establitos y operan los derechos fundamentales,
los mínimos económicos y sociales y la estructura del sistema político.
Democráticas.- aseguran garantías individuales, , garantizan un mínimo de seguridad económica y el

sistema político no se concentra en un grupo o una persona, si no que hay división de poderes.
Cuasi democráticas.- No realizan plenamente las garantías individuales, ni el mínimo económicos,

existe preponderancia del Ejecutivo y hay un partido hegemónico. (México antes, India)
Democracia Popular.- mayor acento en el aseguramiento económico que en las garantías. Un solo
partido (China, Corea del Norte, Cuba)
No democrática.- Régimen autoritario y dictaduras militares.
f) Originarias y derivadas
Originarias: aporta algo nuevo (EU)
Derivadas: Siguen un modelo ya existente
g) Utilitarias e Ideológicas
Utilitarias.- Reglamentan escuetamente los principales órganos públicos.
Ideológicas.- Abundantes principios ideológicos y establece programas sociales.
h) Normativas, nominales y semánticas.
Normativa.- Observada lealmente por los interesados, se cumple, es real.
Nominal.- Carece de existencia real

Semántica.- No limita la concentración de poder, (dictadores) es un DISFRAZ
132
3.5. Naturaleza de la Constitución
3.5.1. La Constitución… ¿documento político o jurídico?
Sin duda participa de ambas cualidades.
Pero si nos preguntáramos, ¿en qué proporción es jurídica y en qué proporción es política?, tendríamos
que decir que dependerá de la forma en que la entendamos:
- Si la entendemos como la entendió Kelsen, debemos decir que es un documento

mayoritariamente jurídico (Es la norma de normas. Norma normarum)
- Si la entendemos desde un punto de vista sociológico, debemos decir que es mayoritariamente

políticos.
Por ello, debemos recordar que si el fin del constitucionalismo (Rule of Law) es limitar al poder a través
del Derecho, también debemos decir que la © requiere de ambas caras: una jurídica (que sirva para la
132
83
México 2012
defensa de las libertades y derechos fundamentales) y una política (que establezca los procedimientos de
creación, trasmisión y ejercicio del poder)
4. Fuentes e interpretación del Derecho Constitucional

133
4.1 Fuentes formales del Derecho Constitucional
La cuestión a resolver en el presente apartado será: ¿Quien hace, y cómo se hacen las ©?
Para lo anterior hay que atender al concepto de ―fuentes del derecho‖. No obstante debemos afirmar
(Mtro. Diez – Picazo) que esta expresión no es inequívoca, ya que representa diversos contenidos:
a) La persona o personas que ostentan la potestas normando, es decir las personas u órganos que
tienen el poder de crear normas jurídicas. (legislador o el pueblo)
b) Las formas o tipos de producción de derecho. (ley, jurisprudencia, costumbre)
Sin duda alguna, si hablamos de Derecho Privado, las fuentes que más se analizan son las formas o
tipos de producción. Estas son denominadas fuentes jurídico – privadas.
Pero en el Derecho Constitucional, tienen también importancia los agentes productores de derecho. A
estas las denominaremos fuentes jurídico – constitucionales.
Esto es lógico si nuestra meta es resolver la pregunta que detona este tema, ¿Quien hace, y cómo se
hacen las ©?, ya que no podemos limitarnos al estudio de las fuentes que establecen formas en que se
producen las normas, sino que deberemos atender a los agentes que producen las ©.
En este cometido, tenemos que alejarnos un poco del mundo jurídico, y entender que las © pueden y son
muchas veces producto de guerras, revoluciones o golpes de estado, Es decir, aún y cuando estos
factores son extra – jurídicos, habrá que tomarlos en cuenta en el Derecho Constitucional, no así en el
Derecho Privado.
En este sentido, estudiaremos las siguientes fuentes, como productoras del Derecho Constitucional:
a) Fuentes jurídico-constitucionales  el pacto y poder constituyente (De las denominadas fuentes

primarias, ya que no la existencia de otra fuente.
b) Fuentes jurídico-privadas  costumbre, ley y jurisprudencia. (De las denominadas fuentes

secundarias ya que presuponen la existencia o funcionamiento de otras fuentes)
4.1.1. Fuentes jurídico-privadas.
a) La costumbre constitucional.
Sánchez Agesta  reiteración de actos o prácticas.

Pasquier  un uso implantado en una colectividad y considerado por esta como jurídicamente
obligatorio. (Elemento objetivo y elemento subjetivo) García Maynez.
Debemos afirmar que con vía consuetudinaria pueden ir operándose trasformaciones en las ©. Su
importancia en el Derecho Constitucional es mayor que en el derecho ordinario, ya que en éste, las otras
fuentes, en especial la ley, pueden combatir con cierto éxito a la costumbre, pero esto no ocurre en el
ámbito jurídico – constitucional por 3 razones:
1. Porque es más difícil para la © prever todas las situaciones posibles o supuestos normativos, por
lo que aquí se abre una puerta para la costumbre. (Ayer  Informe de gobierno oral. Hoy 
Pregunta parlamentaria. Art. 69)
133
84
México 2012
2. Porque si una fuerte costumbre ajena a la © se consolida, el legislador tienen muy pocas
posibilidades de anular su práctica, es más, sería más fácil legislar la costumbre. (Art. 31,
fracción II. Costumbre derogatoria)
3. Porque si esa costumbre se llega a imponer en contra de la ©, estaría imponiéndose contra la

más alta instancia del ordenamiento jurídico – positivo.
Kelsen  no hay posibilidad jurídica de evitar que una © no sea modificada por al costumbre.
El derecho comparado nos da muchos ejemplos de la importancia de la costumbre en las ©:
a) Reino Unido  al carecer de © escrita ni rígida, es el paraíso de la costumbre ya que por este
tipo de fuente, han ido mutando, incluso, las funciones y atribuciones de sus órganos estatales.
b) Francia  aún y cuando se consideran los promotores del constitucionalismo codificado, rígido y
escrito, hay un sinnúmero de ejemplos:
- III República: cae en desuso el derecho que el ejecutivo tiene a disolver el parlamento,
sin que exista precepto constitucional.
- IV República: la © prohíbe la delegación legislativa en favor del ejecutivo, pero la práctica

burló los preceptos constitucionales de forma tal que el Consejo de Estado procedía a
deslegalizar una materia en específico, la cual se trasfería inmediatamente al ejecutivo.
Esto tiene mucho que ver con el tema 1.7 Cambio Constitucional, cuando vean lo referente a las
mutaciones constitucionales.
b) La Ley.
La ley es fuente del Derecho Constitucional por 2 razones:
1. Porque la propia © es, en sentido material es una ley.
2. Porque hoy en día hay muchos países que tienen cuerpos normativos dictados por el legislativo
que completan, desarrollan o modifican el sentido de las normas constitucionales. Son las
denominadas leyes orgánicas o constitucionales, que tienen una jerarquía mayor que las leyes
ordinarias y que su objetivo es cuidar a la © de una carga excesiva de reglamentación, así como
de su excesiva reforma. Es la tesis que sustenta el Dr. Ricardo Sepúlveda, que para
salvaguardad la constitucionalidad de la ©, deben establecerse leyes orgánicas en México, las
cuales requieran para su reforma o emisión una mayoría superior a las leyes ordinarias, pero
menor a las reformas constitucionales. Ej. Constitución de Querétaro (de 120 artículos la dejaron
en 40) Ej. Art. 103 y 107 ©
En nuestro país, aún y cuando no hay leyes orgánicas, si existen leyes ordinarias que reglamentan
artículos o principios constitucionales. Esto es otra razón para considerar a la ley como fuente del
Derecho Constitucional.
Por ello, hoy en día no sólo podemos hablar de ©, sino que debemos hablar de Bloque de
Constitucionalidad (conjunto de normas jurídicas que sin ser parte de la ©, son fuente del Derecho
Constitucional toda vez que reglamentan, detallan o explicitan los principios y normas constitucionales)
Rubio Llorente advierte que después de arraigarse en Francia el concepto pasó a otros países europeos,
como España en donde el Tribunal Constitucional español hizo uso por primera vez de la expresión en el
fallo STC 10/82 y recuerda que dicho tribunal se refirió al bloque como ―…a un conjunto de normas que ni
están incluidas en la Constitución ni delimitan competencia, pero cuya infracción determina la
inconstitucionalidad de la ley sometida a examen.‖
85
México 2012
En Colombia, con la promulgación de la Constitución de 1991 inició una nueva etapa en la cual, el
concepto ―bloque de constitucionalidad‖ fue utilizado por primera vez por la Corte Constitucional que entró
en funcionamiento en febrero de 1992 en la sentencia C-225/95 a mediados de 1995, debido a una
contradicción entre el artículo 4° y 93° de la Constitución colombiana.
ARTICULO 4. La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la

Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales.
Es deber de los nacionales y de los extranjeros en Colombia acatar la Constitución y las leyes, y
respetar y obedecer a las autoridades.
ARTICULO 93. Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen
los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el
orden interno.
Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados
internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia
En dicha sentencia, luego de definir que conforme al artículo 93 de la Carta los tratados internacionales
de derechos humanos prevalecían en el orden interno, procedieron a analizar cuál era el lugar jerárquico
que ocupaban esas disposiciones llegando a la solución que en cuanto a la relación entre tratados de
derechos humanos y la Constitución ambos están al mismo nivel conforme a la figura del bloque de
constitucionalidad. Me permito transcribir el párrafo de la sentencia C-225/95 referente al concepto en
estudio:
―La Corte considera que la noción de ―bloque de constitucionalidad‖, proveniente del derecho francés,
pero que ha hecho carrera en el derecho constitucional comparado, permite armonizar los principios y
mandatos aparentemente en contradicción de los artículos 4° y 93° de nuestra Carta.
(…)
―El bloque de constitucionalidad está compuesto por aquellas normas y principios que, sin aparecer
formalmente en el articulado del texto constitucional, son utilizados como parámetros del control de
constitucionalidad de las leyes, por cuanto han sido normativamente integrados a la Constitución, por
diversas vías y por mandato de la propia Constitución. Son pues verdaderos principios y reglas de
valor constitucional, esto es, son normas situadas en el nivel constitucional, a pesar de que puedan a
veces contener mecanismos de reforma diversos al de las normas del articulado constitucional stricto
sensu.‖
Luego, la misma Corte Constitucional colombiana, en la sentencia C-200/02, se da a la tarea de hacer

una distinción señalando que del bloque de constitucionalidad puede hablarse en estrictu sensu y en lato
sensu.
―Esta Corporación ha establecido que la revisión de constitucionalidad de los asuntos sometidos a su

competencia, debe realizarse no sólo frente al texto formal de la Carta, sino también frente a otras
disposiciones a las que se atribuye jerarquía constitucional -bloque de constitucionalidad estricto
sensu-, y en relación con otras normas que aunque no tienen rango constitucional, configuran
parámetros necesarios para el análisis de las disposiciones sometidas a su control -bloque de
constitucionalidad lato sensu-.
―Se ha dicho que integran el bloque de constitucionalidad en sentido lato: (i) el preámbulo, (ii) el
articulado de la Constitución, (iii) algunos tratados y convenios internacionales de derechos humanos
(C.P. art. 93), (iv) las leyes orgánicas y, (v) las leyes estatutarias.‖
De lo anterior, es claro que en su sentido estricto, el bloque de constitucionalidad sólo se hace consistir
de normas de jerarquía constitucional, se encuentren o no en la Constitución, y en su sentido amplio, se
hace consistir de todas aquellas normas que aún cuando no tengan la misma jerarquía que la
Constitución, sirvan de parámetro para aplicar eficazmente las normas constitucionales. De esta forma,
cuando se afirma que la ley, entendida como norma secundaria que no goza de la jerarquía
constitucional, puede ser fuente del derecho constitucional, nos referimos a la concepción de bloque de
constitucionalidad en lato sensu.
86
México 2012
Un ejemplo reciente de la asimilación al derecho positivo constitucional del concepto de ―bloque de

constitucionalidad‖ es la Constitución de Bolivia de 2009, o el Código Procesal Constitucional del Perú,
los cuales establecen que:
Artículo 410.
I. Todas las personas, naturales y jurídicas, así como los órganos públicos, funciones públicas e
instituciones, se encuentran sometidos a la presente Constitución.
II. La Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico boliviano y goza de primacía
frente a cualquier otra disposición normativa. El bloque de constitucionalidad está integrado por
los Tratados y Convenios internacionales en materia de Derechos Humanos y las normas de
Derecho Comunitario, ratificados por el país. La aplicación de las normas jurídicas se regirá por la
siguiente jerarquía, de acuerdo a las competencias de las entidades territoriales:
1. Constitución Política del Estado.

2. Los tratados internacionales
3. Las leyes nacionales, los estatutos autonómicos, las cartas orgánicas y el resto de legislación
departamental, municipal e indígena
4. Los decretos, reglamentos y demás resoluciones emanadas de los órganos ejecutivos
correspondientes.
Artículo 79.- Principios de interpretación

Para apreciar la validez constitucional de las normas el Tribunal Constitucional considerará, además
de las normas constitucionales, las leyes que, dentro del marco constitucional, se hayan dictado
para determinar la competencia o las atribuciones de los órganos del Estado o el ejercicio de los
derechos fundamentales de la persona.
Sobre el bloque de constitucionalidad en el sistema jurídico mexicano:
Lo primero que habrá que decir es que dicho concepto, hasta antes de la reforma constitucional en
materia de derechos humanos y de amparo, sólo había sido tímidamente por los tribunales, ya que su
referencia en las tesis de jurisprudencia se reducían a una sola:

Jurisprudencia
Novena Época
Instancia: Pleno
XXV, Mayo de 2007
Tesis: P./J. 18/2007
Página: 1641
ESTATUTO DE GOBIERNO DEL DISTRITO FEDERAL. JUNTO CON LA CONSTITUCIÓN

POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS INTEGRA BLOQUE DE
CONSTITUCIONALIDAD EN MATERIA ELECTORAL.
Los artículos 122, apartado A, fracción II y apartado C, base primera, fracción V, inciso f) y 116,
fracción IV, incisos b) al i), de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, y las normas
que en particular establezca el legislador federal en el Estatuto de Gobierno del Distrito Federal,
integran un bloque de constitucionalidad en materia electoral para esta entidad. Lo anterior es así, ya
que el artículo 122, apartado C, base primera, fracción V, inciso f), de la Constitución Federal, señala
que las disposiciones que rijan en materia electoral en el Distrito Federal deben sujetarse al Estatuto
de Gobierno del Distrito Federal, el cual tomará en cuenta los principios establecidos en los incisos b)
al i) de la fracción IV del artículo 116 constitucional; lo anterior porque el fundamento del Estatuto de
Gobierno del Distrito Federal es el indicado artículo 122, y el respeto a la jerarquía constitucional es
un requisito para la validez de dicho Estatuto, por lo que, el respeto a lo dispuesto por él, es un
requisito de validez para las actuaciones de todas las autoridades del Distrito Federal.
Controversia constitucional 31/2006. Tribunal Electoral del Distrito Federal. 7 de noviembre de 2006.
Mayoría de nueve votos. Ausente: Guillermo I. Ortiz Mayagoitia. Disidente: Genaro David Góngora
Pimentel. Ponente: José Ramón Cossío Díaz. Secretarios: Laura Patricia Rojas Zamudio y Raúl
Manuel Mejía Garza.
87
México 2012
El Tribunal Pleno, el diecisiete de abril en curso, aprobó, con el número 18/2007, la tesis
jurisprudencial que antecede. México, Distrito Federal, a diecisiete de abril de dos mil siete.
Este es un claro ejemplo de lo que se considera en la doctrina como bloque de constitucionalidad, ya que
de acuerdo al artículo 122, apartado C, base primera, fracción V, inciso f), el cual le concede facultades a
la Asamblea Legislativa del Distrito Federal para expedir las disposiciones que garanticen en el Distrito
Federal elecciones libres y auténticas, mediante sufragio universal, libre, secreto y directo, disposiciones
las cuales, por manda constitucional, deben sujetarse a las bases que establezca el Estatuto de
Gobierno. Luego, si se quisiera realizar un control de constitucionalidad de las leyes electorales que emita
la Asamblea Legislativa del Distrito Federal, no sólo servirán de parámetro las normas constitucionales,
sino que deberán revisarse dichas leyes a la luz de lo que establezca el Estatuto de Gobierno. De ahí que
se afirme que el Estatuto de Gobierno, junto con la Constitución, integran un bloque de constitucionalidad
en materia electoral.
Ahora bien, esta timidez de la jurisdicción mexicana para abordar el concepto de bloque de
constitucionalidad deberá modificarse radicalmente, ya que con las reformas constitucionales en materia
de derechos humanos y de amparo, publicadas en junio de 2011, el concepto ya se ha incorporado
cabalmente. Lo anterior se puede advertir de las reformas a los artículos 1° y 103 constitucionales:
Artículo 1o. En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarán de los derechos
humanos reconocidos en esta Constitución y en los tratados internacionales de los que el
Estado Mexicano sea parte, así como de las garantías para su protección, cuyo ejercicio no podrá
restringirse ni suspenderse, salvo en los casos y bajo las condiciones que esta Constitución
establece.
Artículo 103. Los Tribunales de la Federación resolverán toda controversia que se suscite
I. Por normas generales, actos u omisiones de la autoridad que violen los derechos humanos
reconocidos y las garantías otorgadas para su protección por esta Constitución, así como por los
tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte;
Por lo que hace a la reforma del artículo 1° constitucional, se eleva a rango constitucional los derechos
humanos contenidos en los tratados internacionales de los que México es parte, lo que facilitará el
cumplimiento de las obligaciones de respeto y protección de esos derechos. Con ello, se facilitará que los
134
tribunales nacionales lleven a cabo un efectivo control de convencionalidad , es decir, analizar los actos
de autoridad a la luz de los derechos humanos de los tratados internacionales. De hecho, lo que se
logrará con tal constitucionalización es que el control de constitucionalidad ahora deba incluir el control de
convencionalidad, lo que además, es acorde con la reforma constitucional en materia de amparo. Nótese
cómo ya ha sido reconocido por la SCJN:
[TA]; 10a. Época; 1a. Sala; S.J.F. y su Gaceta; Libro IV, Enero de 2012, Tomo 3; Pág. 2918;
Registro: 200 0126
PRINCIPIO PRO PERSONA. CRITERIO DE SELECCIÓN DE LA NORMA DE DERECHO

FUNDAMENTAL APLICABLE.
De conformidad con el texto vigente del artículo 1o. constitucional, modificado por el decreto de
reforma constitucional publicado en el Diario Oficial de la Federación el 10 de junio de 2011, en
materia de derechos fundamentales, el ordenamiento jurídico mexicano tiene dos fuentes primigenias:
a) los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución Política de los Estados Unidos
134
Sobre el «control de convencionalidad» es importante mencionar que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha
determinado que ―…el Poder Judicial debe ejercer una especie de ‗control de convencionalidad‘ entre las normas jurídicas internas
que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe
tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete
última de la Convención Americana.‖ (Existen referencias al «control de convencionalidad» en algunos votos concurrentes del juez
Sergio García Ramírez: Cfr. Casos Myrna Mack Chang vs. Guatemala, resuelto el 25 de noviembre de 2003, párr. 27; Caso Tibi vs.
Ecuador, de 7 de septiembre de 2004, párr. 3; Caso Vargas Areco vs. Paraguay, supra nota 8, párr. 6 y 12. También pueden
consultarse: Cfr. Caso Almonacid Arellano vs. Chile. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de
septiembre de 2006. Serie C No. 154, párr. 123 a 125, así como el por el voto razonado del juez ad hoc Eduardo Ferrer Mac-Gregor
dentro del caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México, de 26 de noviembre de 2010, párr. 124)
88
México 2012
Mexicanos; y b) todos aquellos derechos humanos establecidos en tratados internacionales de los que
el Estado mexicano sea parte. Consecuentemente, las normas provenientes de ambas fuentes, son
normas supremas del ordenamiento jurídico mexicano. Esto implica que los valores, principios y
derechos que ellas materializan deben permear en todo el orden jurídico, obligando a todas las
autoridades a su aplicación y, en aquellos casos en que sea procedente, a su interpretación. Ahora
bien, en el supuesto de que un mismo derecho fundamental esté reconocido en las dos fuentes
supremas del ordenamiento jurídico, a saber, la Constitución y los tratados internacionales, la elección
de la norma que será aplicable -en materia de derechos humanos-, atenderá a criterios de
favorabilidad del individuo o lo que se ha denominado principio pro persona, de conformidad con lo
dispuesto en el segundo párrafo del artículo 1o. constitucional. Según dicho criterio interpretativo, en
caso de que exista una diferencia entre el alcance o la protección reconocida en las normas de estas
distintas fuentes, deberá prevalecer aquella que represente una mayor protección para la persona o
que implique una menor restricción. En esta lógica, el catálogo de derechos fundamentales no se
encuentra limitado a lo prescrito en el Texto Constitucional, sino que también incluye a todos aquellos
derechos que figuran en los tratados internacionales ratificados por el Estado mexicano.
Amparo directo 28/2010. Demos, Desarrollo de Medios, S.A. de C.V. 23 de noviembre de 2011.
Mayoría de cuatro votos. Disidente: Guillermo I. Ortiz Mayagoitia. Ponente: Arturo Zaldívar Lelo de
Larrea. Secretario: Javier Mijangos y González.
Así, la reforma no importa un cambio cuantitativo, ya que las obligaciones internacionales seguirán siendo
las mismas (no hay un incremento), pero sí importa un cambio cualitativo muy importante, ya que ahora el
sistema jurídico mexicano permitirá su cumplimiento en el orden interno. Lo anterior tenderá a reducir las
demandas en contra del Estado mexicano ante órganos internacionales, ya que el hecho de que los
derechos humanos contenidos en dichos instrumentos sean constitucionalizados, aportará un
fundamento para su protección interna. Lo que hoy se resuelve a nivel internacional, la reforma permitirá
que sea resuelto a nivel nacional. Por último, no debe perderse de vista que la reforma señala ―…
derechos humanos reconocidos (…) en tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea
parte…‖, por lo que se trata de la constitucionalización de los derechos humanos, no de los tratados
internacionales en sí, lo que obligará, por ejemplo, a distinguir dentro de un tratado internacional, cuáles
son las normas sustantivas de las normas procedimentales o adjetivas, en el entendido de que lo que
ahora formará parte del bloque de constitucionalidad son sólo las primeras.
Y por lo que hace a la reforma del artículo 103 constitucional, se armoniza el orden jurídico nacional al
derecho internacional de los derechos humanos, ya que se amplía el ámbito de protección del juicio de
amparo señalando que los derechos humanos de tratados internacionales de los que el Estado mexicano
sea parte, ahora deberán ser tutelados directamente por esa vía.
Una vez puntualizado lo anterior, cabe hacerse la siguiente pregunta: ¿cómo y cuáles son los elementos
que conforman el bloque de constitucionalidad mexicano? La respuesta a esta interrogante resulta
fundamental, ya que para el adecuado análisis de constitucionalidad de los actos debe atenderse al
bloque de constitucionalidad en su conjunto.
Bloque de constitucionalidad (estrictu sensu):
Atendiendo a la acertada clasificación realizada por la Corte Constitucional colombiana, podríamos decir
que el bloque de constitucionalidad estrictu sensu (normas que integran el texto formal de la Constitución
y otras disposiciones a las que se atribuye jerarquía constitucional), lo configurarían en México, a saber:
(i) las normas constitucionales que se encuentran redactadas en la propia Constitución, es decir,
sus 136 artículos más los artículos transitorios que aún tengan aplicabilidad;
(ii) los derechos humanos de los tratados internacionales de los que el Estado mexicano sea
parte, que aún y cuando no se encuentran redactados en la Constitución, por mandato del artículo
1° y 103 constitucionales, son normas de nivel constitucional, y como tales, son parámetro para
juzgar la constitucionalidad o inconstitucionalidad de los actos de autoridad (167 tratados);
(iii) las normas de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, para los
efectos señalados en el artículo 42, fracción V constitucional; y (iv) las normas de la Convención
89
México 2012
Internacional sobre Aviación Internacional, para los efectos señalados en el artículo 42, fracción VI
constitucional.
En cierta medida, esta postura ya había sido pre-visualizada por los tribunales del Poder Judicial de la
Federación, incluso antes de la reforma constitucional de 2011, ya que se habían establecido criterios
como el siguiente:
Registro No. 164509

Localización:
Novena Época
XXXI, Mayo de 2010
Página: 2079
Tesis: XI.1o.A.T.45 K
Tesis Aislada
Materia(s): Común
TRATADOS INTERNACIONALES. CUANDO LOS CONFLICTOS SE SUSCITEN EN RELACIÓN

CON DERECHOS HUMANOS, DEBEN UBICARSE A NIVEL DE LA CONSTITUCIÓN.
Los tratados o convenciones suscritos por el Estado mexicano relativos a derechos humanos, deben
ubicarse a nivel de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, porque dichos
instrumentos internacionales se conciben como una extensión de lo previsto en esa Ley Fundamental
respecto a los derechos humanos, en tanto que constituyen la razón y el objeto de las instituciones.
Por lo que los principios que conforman el derecho subjetivo público, deben adecuarse a las diversas
finalidades de los medios de defensa que prevé la propia Constitución y de acuerdo con su artículo
133 las autoridades mexicanas deben respetarlos, por lo que bajo ninguna circunstancia pueden ser
ignorados por ellos al actuar de acuerdo a su ámbito competencial.
PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIAS ADMINISTRATIVA Y DE TRABAJO DEL DÉCIMO

PRIMER CIRCUITO.
Amparo directo 1060/2008. **********. 2 de julio de 2009. Mayoría de votos. Disidente: Hugo Sahuer
Hernández. Ponente: Juan García Orozco. Secretario: Víctor Ruiz Contreras.
OJO  checar resolución de la contradicción de tesis 293/2011.
[TA]; 9a. Época; T.C.C.; S.J.F. y su Gaceta; XXVIII, Agosto de 2008; Pág. 1083; Registro: 169 108
DERECHOS HUMANOS, LOS TRATADOS INTERNACIONALES SUSCRITOS POR MÉXICO

SOBRE LOS. ES POSIBLE INVOCARLOS EN EL JUICIO DE AMPARO AL ANALIZAR LAS
VIOLACIONES A LAS GARANTÍAS INDIVIDUALES QUE IMPLIQUEN LA DE AQUÉLLOS.
Los artículos 1o., 133, 103, fracción I, y 107 de la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos, establecen respectivamente: que todo individuo gozará de las garantías que ella otorga;
que las leyes del Congreso de la Unión, que emanen de ella, y los tratados acordes a la misma, serán
la Ley Suprema de toda la Unión; que los tribunales de la Federación resolverán toda controversia que
se suscite por leyes o actos de la autoridad que violen las garantías individuales; y, las bases, los
procedimientos y las formas para la tramitación del juicio de amparo. Por su parte, la Suprema Corte
de Justicia de la Nación ubicó a los tratados internacionales por encima de las leyes federales y por
debajo de la Constitución, según la tesis del rubro: "TRATADOS INTERNACIONALES. SE UBICAN
JERÁRQUICAMENTE POR ENCIMA DE LAS LEYES FEDERALES Y EN UN SEGUNDO PLANO
RESPECTO DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL." (IUS 192867). De ahí que si en el amparo es posible
conocer de actos o leyes violatorios de garantías individuales establecidas constitucionalmente,
también pueden analizarse los actos y leyes contrarios a los tratados internacionales suscritos por
México, por formar parte de la Ley Suprema de toda la Unión en el nivel que los ubicó la Corte. Por lo
tanto, pueden ser invocados al resolver sobre la violación de garantías individuales que involucren la
de los derechos humanos reconocidos en los tratados internacionales suscritos por México.
SÉPTIMO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL PRIMER CIRCUITO.
90
México 2012
Amparo directo 344/2008. Jesús Alejandro Gutiérrez Olvera. 10 de julio de 2008. Unanimidad de
votos. Ponente: Julio César Vázquez-Mellado García. Secretario: Benjamín Garcilazo Ruiz.
Bloque de constitucionalidad (lato sensu):
En relación con el bloque de constitucionalidad en su sentido amplio, debe afirmarse que la jurisdicción
mexicana si había, previo a las reformas constitucionales en materia de derechos humanos y de amparo,
construido una interpretación que se acercaba en algo al concepto aquí analizado. A raíz de la resolución
del amparo en revisión 120/2002, y derivado de la interpretación del artículo 133 constitucional, la SCJN
configuraba una doctrina consistente en darle una categoría especial a un conjunto de normas, entre
ellas la Constitución, a la que se le denomino la Ley Suprema de la Unión. Sin duda esta doctrina deberá
ser revisada y actualizada a la luz de las reformas constitucionales de derechos humanos y de amparo,
sin embargo sirve de referencia para entender la forma en que el máximo tribunal mexicano había
confeccionado una doctrina que era el símil mexicano del bloque de constitucionalidad.
Así, y continuando con la acertada clasificación realizada por la Corte Constitucional colombiana,
podríamos decir que el bloque de constitucionalidad lato sensu (normas que aunque no tienen rango
constitucional, configuran parámetros necesarios para el control constitucional) lo configurarían:
(i) Tratados Internacionales (excepto los derechos humanos contenidos en ellos y las normas
internacionales del Derecho del mar y de aviación civil) deriva del Art. 133 y de criterios
jurisprudenciales (Ej. Tratados que en materia comercial ha suscrito México)
Registro No. 172650

Localización:
Novena Época
Instancia: Pleno
XXV, Abril de 2007
Página: 6
Tesis: P. IX/2007
Tesis Aislada
TRATADOS INTERNACIONALES. SON PARTE INTEGRANTE DE LA LEY SUPREMA DE

LA UNIÓN Y SE UBICAN JERÁRQUICAMENTE POR ENCIMA DE LAS LEYES
GENERALES, FEDERALES Y LOCALES. INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 133
CONSTITUCIONAL.
La interpretación sistemática del artículo 133 de la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos permite identificar la existencia de un orden jurídico superior, de carácter nacional,
integrado por la Constitución Federal, los tratados internacionales y las leyes generales.
Asimismo, a partir de dicha interpretación, armonizada con los principios de derecho
internacional dispersos en el texto constitucional, así como con las normas y premisas
fundamentales de esa rama del derecho, se concluye que los tratados internacionales se
ubican jerárquicamente abajo de la Constitución Federal y por encima de las leyes generales,
federales y locales, en la medida en que el Estado Mexicano al suscribirlos, de conformidad
con lo dispuesto en la Convención de Viena Sobre el Derecho de los Tratados entre los
Estados y Organizaciones Internacionales o entre Organizaciones Internacionales y, además,
atendiendo al principio fundamental de derecho internacional consuetudinario "pacta sunt
servanda", contrae libremente obligaciones frente a la comunidad internacional que no pueden
ser desconocidas invocando normas de derecho interno y cuyo incumplimiento supone, por lo
demás, una responsabilidad de carácter internacional.
Amparo en revisión 120/2002. Mc. Cain México, S.A. de C.V. 13 de febrero de 2007. Mayoría
de seis votos. Disidentes: José Ramón Cossío Díaz, Margarita Beatriz Luna Ramos, José
Fernando Franco González Salas, José de Jesús Gudiño Pelayo y Juan N. Silva Meza.
Ponente: Sergio Salvador Aguirre Anguiano. Secretarios: Andrea Zambrana Castañeda,
Rafael Coello Cetina, Malkah Nobigrot Kleinman y Maura A. Sanabria Martínez.
El Tribunal Pleno, el veinte de marzo en curso, aprobó, con el número IX/2007, la tesis aislada
que antecede. México, Distrito Federal, a veinte de marzo de dos mil siete.
91
México 2012
(ii) Leyes Generales  leyes que emite el Congreso de la Unión ante la cesión de facultades por
parte del Constituyente originario o permanente, a fin de que finalice de asignar y distribuir las
facultades concurrentes (Ej. Ley General de Salud o Ley General del Deporte) Art. 73, fracciones
XVI y XIX – J
Registro No. 172739

Localización:
Novena Época
Instancia: Pleno
XXV, Abril de 2007
Página: 5
Tesis: P. VII/2007
Tesis Aislada
LEYES GENERALES. INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 133 CONSTITUCIONAL.
La lectura del precepto citado permite advertir la intención del Constituyente de establecer un
conjunto de disposiciones de observancia general que, en la medida en que se encuentren
apegadas a lo dispuesto por la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos,
constituyan la "Ley Suprema de la Unión". En este sentido, debe entenderse que las leyes del
Congreso de la Unión a las que se refiere el artículo constitucional no corresponden a las
leyes federales, esto es, a aquellas que regulan las atribuciones conferidas a determinados
órganos con el objeto de trascender únicamente al ámbito federal, sino que se trata de leyes
generales que son aquellas que pueden incidir válidamente en todos los órdenes jurídicos
parciales que integran al Estado Mexicano. Es decir, las leyes generales corresponden a
aquellas respecto a las cuales el Constituyente o el Poder Revisor de la Constitución ha
renunciado expresamente a su potestad distribuidora de atribuciones entre las entidades
políticas que integran el Estado Mexicano, lo cual se traduce en una excepción al principio
establecido por el artículo 124 constitucional. Además, estas leyes no son emitidas motu
proprio por el Congreso de la Unión, sino que tienen su origen en cláusulas constitucionales
que obligan a éste a dictarlas, de tal manera que una vez promulgadas y publicadas, deberán
ser aplicadas por las autoridades federales, locales, del Distrito Federal y municipales.
Fernando Franco González Salas, José de Jesús Gudiño Pelayo y Juan N. Silva Meza.
Ponente: Sergio Salvador Aguirre Anguiano. Secretarios: Andrea Zambrana Castañeda,
El Tribunal Pleno, el veinte de marzo en curso, aprobó, con el número VII/2007, la tesis
aislada que antecede. México, Distrito Federal, a veinte de marzo de dos mil siete.
(iii) Leyes Reglamentarias  leyes que tienen como finalidad ampliar y detallar algún precepto
de la © por mandato expreso (Ej. Ley de Amparo. Art. 103 y 107 constitucionales y Ley de
Asociaciones Religiosas) comparar con la Ley para la Protección de los Derechos de Niñas, Niños
y Adolescentes. Art. 4°, en la que a pesar de fundamentarse en el artículo 4° constitucional, no es
reglamentaria debido a que no puede incidir en los ámbitos competenciales de Estados, DF y
municipios.
Ley de Amparo
Artículo 192.- La jurisprudencia que establezca la Suprema Corte de Justicia, funcionando en
Pleno o en Salas, es obligatoria para éstas en tratándose de la que decrete el Pleno, y
además para los Tribunales Unitarios y Colegiados de Circuito, los juzgados de Distrito, los
tribunales militares y judiciales del orden común de los Estados y del Distrito Federal, y
tribunales administrativos y del trabajo, locales o federales.
De esta forma, la Ley de Amparo puede incidir y obligar a las autoridades de los diferentes
órdenes jurídicos que integran al Estado mexicano.
92
México 2012
Otro ejemplo es la forma en que se encuentra regulado el derecho de libertad cultual reconocido
en el artículo 24 constitucional. En la parte que interesa, dicha cláusula constitucional establece
que: ―Los actos religiosos de culto público se celebrarán ordinariamente en los templos. Los que
extraordinariamente se celebren fuera de éstos se sujetarán a la ley reglamentaria.‖
Luego, la Ley de Asociaciones Religiosas, señala, en su artículo 22, lo siguiente:
Ley de Asociaciones Religiosas

Articulo 22.- Para realizar actos religiosos de culto público con carácter extraordinario fuera
de los templos, los organizadores de los mismos deberán dar aviso previo a las autoridades
federales, del Distrito Federal, estatales o municipales competentes, por lo menos quince
días antes de la fecha en que pretendan celebrarlos, el aviso deberá indicar el lugar, fecha,
hora del acto, así como el motivo por el que éste se pretende celebrar.
Las autoridades podrán prohibir la celebración del acto mencionado en el aviso, fundando y
motivando su decisión, y solamente por razones de seguridad, protección de la salud, de
la moral, la tranquilidad y el orden públicos y la protección de derechos de terceros.
Nuevamente se observa cómo esta ley, por ser reglamentaria de una cláusula constitucional,
puede incidir en todos los órdenes jurídicos, al punto de que le indica a las autoridades locales,
cuáles pueden ser los parámetros para prohibir la celebración de un acto de culto público, es decir,
les indican cómo aplicar la norma constitucional.
Otro ejemplo se puede derivar del contenido del artículo 116, fracción VI, constitucional, al
establecer que:
Artículo 116. El poder público de los estados se dividirá, para su ejercicio, en Ejecutivo,
Legislativo y Judicial, y no podrán reunirse dos o más de estos poderes en una sola persona o
corporación, ni depositarse el legislativo en un solo individuo.
Los poderes de los Estados se organizarán conforme a la Constitución de cada uno de ellos,
con sujeción a las siguientes normas:
VI. Las relaciones de trabajo entre los estados y sus trabajadores, se regirán por las leyes que
expidan las legislaturas de los estados con base en lo dispuesto por el Artículo 123 de la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y sus disposiciones reglamentarias; y
Así, la Ley Federal del Trabajo y la Ley Federal de los Trabajadores al Servicio del Estado, en
algunos tópicos no son simples leyes federales, ya que tendrán incidencia en los órdenes jurídicos
locales. De hecho, la segunda de tales leyes formalmente es denominada como Reglamentaria del
Apartado B) del Artículo 123 Constitucional. Esto lo ha aceptado el Poder Judicial Federal en sus
criterios jurisprudenciales, de los que puede concluirse que esas normas sirven para realizar el
control de constitucionalidad correspondiente en relación a las leyes locales:
Registro No. 172960

Localización:
Novena Época
XXV, Marzo de 2007
Página: 466
Tesis: 2a./J. 33/2007
Jurisprudencia
Materia(s): laboral
PLAZAS. EL ARTÍCULO 42, FRACCIÓN II, DE LA LEY DEL SERVICIO CIVIL PARA EL
ESTADO DE SONORA, RELATIVO A LA SUPRESIÓN DE AQUÉLLAS, EXCEDE LO
DISPUESTO EN EL NUMERAL 123, APARTADO B, FRACCIÓN IX, DE LA CONSTITUCIÓN
Y EN LA LEY FEDERAL DE LOS TRABAJADORES AL SERVICIO DEL ESTADO.
93
México 2012
El artículo 116, fracción VI, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos
establece que las relaciones de trabajo entre los Estados y sus trabajadores se regirán por las
leyes que expidan las Legislaturas Locales con base en el artículo 123 constitucional y sus
disposiciones reglamentarias, precepto que en la fracción IX de su apartado B prevé que en
caso de supresión de plazas, los trabajadores afectados tendrán derecho a que se les otorgue
otra equivalente a la suprimida o a la indemnización de ley, o sólo a la primera en términos del
artículo 43, fracción III, de la Ley Federal de los Trabajadores al Servicio del Estado. Por otra
parte, de los antecedentes legislativos de los preceptos constitucionales de referencia, se
advierte que el Constituyente Permanente consagró como garantía fundamental de los
trabajadores la estabilidad en el empleo, con lo que privilegia la continuación de la relación del
trabajo y otorga como opción para el trabajador el que reciba la indemnización legal en los
casos de suspensión o cese injustificado, y por extensión a los casos de supresión de plazas,
indemnización a la que podrá llegarse, en consecuencia, sólo por decisión del propio
trabajador; asimismo, del precepto de la ley reglamentaria en cita también se advierte que se
privilegia aún más la garantía indicada, al disponer que en los casos de supresión de plazas,
los trabajadores afectados tendrán derecho al otorgamiento de una plaza equivalente en
categoría y sueldo. En ese tenor, el artículo 42, fracción II, de la Ley del Servicio Civil para el
Estado de Sonora al establecer que la relación de trabajo termina, entre otros casos, por
supresión de la plaza en el presupuesto de egresos o en la ley respectiva, agregando que el
interesado podrá optar por recibir una indemnización igual a tres meses del último salario que
disfrutaba, o por su colocación en otra plaza disponible, si reúne los requisitos necesarios,
excede lo dispuesto tanto en el señalado numeral 123, apartado B, fracción IX, de la
Constitución, como en la Ley Reglamentaria de la materia, pues por un lado, la supresión
misma no implica, obligatoriamente, la terminación de la relación de trabajo, ya que las normas
fundamental y legal citadas privilegian la estabilidad en el empleo y, por otro, porque condiciona
el otorgamiento de una plaza a que exista otra disponible y a que el interesado reúna los
requisitos necesarios, lo que evidentemente es contrario a ese espíritu protector, pues el
término "plaza disponible", a diferencia de "plaza equivalente" que denota igualdad en el valor,
puede significar el otorgamiento de una plaza cuyas condiciones sean menores a la suprimida,
o bien, si no existe al momento de la supresión, entonces conceder, obligatoriamente, la
indemnización de ley.
Contradicción de tesis 217/2006-SS. Entre las sustentadas por el Segundo Tribunal Colegiado
en Materias Civil y de Trabajo del Quinto Circuito y el entonces Quinto Tribunal Colegiado del
mismo circuito, actualmente Tercero en Materias Penal y Administrativa. 21 de febrero de 2007.
Cinco votos. Ponente: Sergio Salvador Aguirre Anguiano. Secretario: Óscar Zamudio Pérez.
Tesis de jurisprudencia 33/2007. Aprobada por la Segunda Sala de este Alto Tribunal, en
sesión privada del veintiocho de febrero de dos mil siete.
Luego, bien cabría hacernos la siguiente pregunta: ¿este tipo de leyes es igual a las leyes
federales? Así, habrá que distinguir, aquellas leyes que por mandato expreso de la Constitución,
reglamenten o detallen algún precepto de ella, y todas las demás leyes que expida el Congreso de
la Unión en las materias que como órgano legislativo federal le corresponden, las cuales, si bien
deberán fundamentarse en la Constitución para no contrariarla, no emanan de ella por lo que no
forman parte del bloque de constitucionalidad o de la ―Ley Suprema de la Unión‖ referido en el
artículo 133. (Diferencia entre «emanar» Proceder, derivar, traer origen y principio de algo de cuya
sustancia se participa; dicho de una sustancia volátil: Desprenderse de un cuerpo; emitir,
desprender de sí; y «fundamentar» establecer, asegurar y hacer firme algo).
Ley para la Protección de Niñas, Niños y Adolecentes

Artículo 1. La presente ley se fundamenta en el párrafo sexto del artículo 4o. de la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, sus disposiciones son de orden
público, interés social y de observancia general en toda la República Mexicana y tiene por
objeto garantizar a niñas, niños y adolescentes la tutela y el respeto de los derechos
fundamentales reconocidos en la Constitución.
Artículo 5. La Federación, el Distrito Federal, los estados y los municipios, procurarán

implementar los mecanismos necesarios para impulsar una cultura de protección de los
derechos de la infancia, basada en el contenido de la Convención Sobre los Derechos del
Niño y tratados que sobre el tema apruebe el Senado de la República.
94
México 2012
La idea de señalar que las leyes reglamentarias formen parte de ―la Ley Suprema de la Unión‖, y
por ello, del bloque de constitucionalidad mexicano, no es nueva. La Tercera Sala de la SCJN, ya
en 1946, al interpretar el artículo 133 constitucional, observa un cariz diferente en las leyes del
Congreso de la Unión que ―emanen‖ de la Constitución, al punto de que las denomina «leyes
constitucionales» y las diferencia de las leyes ordinarias. La tesis aislada refiere lo siguiente:

Tesis aislada
Materia(s): Común
Quinta Época
Instancia: Tercera Sala
Fuente: Semanario Judicial de la Federación
LXXXVIII
Tesis:
Página: 1418
PETROLEOS MEXICANOS, DEBE DAR FIANZA EN EL AMPARO (JERARQUIA DE LAS

LEYES).
La Ley de Amparo, por ser reglamentaria de preceptos de nuestra Carta Fundamental, está
colocada en un plano superior de autoridad, respecto de cualquiera otra ley local o federal, y
por ende, es superior jerárquicamente al decreto expedido por el presidente de la República
que exime a Petróleos Mexicanos de otorgar cualquiera garantía en los conflictos en que
intervenga, porque el artículo 133 de nuestra Constitución, de una manera clara y categórica
dice que la Constitución, las leyes del Congreso de la Unión que emanen de ella y todos los
tratados que estén de acuerdo con la misma, serán la suprema ley de toda la unión. Por otra
parte, no es exacto que el artículo 133 de las Constitución debe interpretarse en el sentido de
que las leyes que emanen de la Constitución sólo prevalecen sobre las disposiciones que en
contrario pueda haber en las Constituciones o leyes de los Estados, sino que esa prevalencia
o jerarquía superior de las leyes que emanen de la Constitución, se extiende a toda clase de
leyes, bien sean federales o locales. La teoría admitida explica que hay un orden jerárquico en
las leyes, que tienen por cima a la Constitución, por ser la Ley Suprema del país, y ésta, en el
artículo 133, nos aclara que esa misma categoría tienen las leyes que de la propia
Constitución emanen, es decir, las leyes orgánicas o reglamentarias de preceptos
constitucionales, puesto que no vienen a ser sino la ampliación de las bases estatuidas en
nuestra Carta Fundamental, y por último, coloca en el mismo plano de jerarquía a los tratados
celebrados de acuerdo con la propia Constitución por el presidente de la República con las
naciones extranjeras y con aprobación del Senado, toda vez que considera a unas y a otros,
como la Ley Suprema de la Nación. Las leyes secundarias son las federales que expide el
Congreso de la Unión, y se les puede definir como leyes ordinarias, para diferenciarlas de la
Constitución, según lo previene el artículo 70 de este ordenamiento, y en esa virtud,
admitiendo que el Ejecutivo, en uso de las facultades que el Congreso le concedió por virtud
de un decreto, haya eximido a Petróleos Mexicanos de otorgar las garantías que debiera
constituir en los conflictos en que interviniera, tal disposición no puede en manera alguna
contrariar lo establecido en el artículo 125 de la Ley de Amparo, máxime si se tiene en cuenta
que esta Sala ha interpretado este precepto, como una disposición extensiva de lo que
dispone la fracción VI del artículo 107 de la Constitución.
Amparo civil. Revisión del incidente de suspensión 1745/46. Petróleos Mexicanos. 4 de

mayo de 1946. Unanimidad de cuatro votos. Ausente: Carlos L. Ángeles. La publicación
no menciona el nombre del ponente.
En este sentido, para sostener que las leyes reglamentarias deben integrar el bloque de
constitucionalidad mexicano, simplemente sería necesario retomar esta tesis, adecuándola a la
forma en cómo se ha venido desarrollando el orden jurídico, pero sobre todo, rescatar la idea de
que no todas las leyes que emite el Congreso son iguales, al menos claro está, desde el punto de
vista material o de su contenido, aunque sepamos que desde el punto de vista formal o de su
procedimiento de creación, son exactamente iguales debido a que todas deben seguir el
procedimiento establecido en el artículo 72 constitucional. Es, precisamente en este punto, dónde
se engarza perfectamente la tesis propuesta por Ricardo Sepúlveda, de trasladar al sistema
constitucional mexicano la experiencia de otras latitudes en las que existen las denominadas
―leyes orgánicas constitucionales‖, las cuales ya poseen un cariz diverso, no sólo desde el punto
de vista material (por explicitar y concretar las normas constitucionales), sino también desde el
95
México 2012
punto de vista formal, ya que dichas leyes requieren para su validez, salvar un procedimiento más
agravado para su aprobación y/o reforma en relación a las leyes ordinarias, pero menos agravado
en relación con la reforma constitucional.
La SCJN se comienza a acercar de nuevo, un tanto veladamente, a este criterio, ya que la

siguiente tesis, al ser interpretada a contrario sensu permite arribar a la conclusión de que existe
una jerarquía entre las leyes reglamentarias expedidas por el Congreso de la Unión que inciden en
el ámbito de los diversos órdenes jurídicos y las demás leyes federales:
Registro No. 165231

Localización:
Novena Época
Instancia: Pleno
XXXI, Febrero de 2010
Página: 25
Tesis: P. VIII/2010
Tesis Aislada
JERARQUÍA NORMATIVA. ES INEXISTENTE ENTRE LAS LEYES REGLAMENTARIAS

EXPEDIDAS POR EL CONGRESO DE LA UNIÓN QUE SE LIMITAN A INCIDIR EN EL
ÁMBITO FEDERAL Y LAS DEMÁS LEYES FEDERALES.
Conforme a la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, las leyes expedidas por
el Congreso de la Unión para regular una materia reservada expresamente a la Federación, en
la medida en que están limitadas a incidir en el ámbito estrictamente federal -pues su emisión
no se sustenta en una habilitación constitucional que permita al Congreso incidir en los diversos
órdenes jurídicos de los Estados, del Distrito Federal o de los Municipios-, se ubican en el
mismo plano jerárquico que el de las demás leyes federales, ya que al trascender al mismo
ámbito material de validez y sujetarse a idéntico proceso legislativo de creación, modificación y
derogación, no existe justificación constitucional que permita conferirles diversa jerarquía,
máxime que atribuir mayor jerarquía a las referidas leyes reglamentarias implicaría que las
expedidas por los Congresos de los Estados, al emitirse con base en un mandato expreso de
un precepto constitucional, tendrían mayor jerarquía que las leyes federales a las que nominal
o materialmente no se les considere reglamentarias de la propia Constitución.
Amparo directo en revisión 1014/2006. Jefe de la Oficina Recaudadora de León, Guanajuato.

18 de junio de 2009. Mayoría de siete votos en relación con los puntos resolutivos de la
sentencia respectiva y unanimidad de ocho votos a favor del criterio contenido en esta tesis.
Ausentes: Guillermo I. Ortiz Mayagoitia, José de Jesús Gudiño Pelayo y Mariano Azuela
Güitrón. Disidente: Sergio Salvador Aguirre Anguiano. Ponente: Mariano Azuela Güitrón; en su
ausencia hizo suyo el asunto Sergio Salvador Aguirre Anguiano. Secretarios: Ricardo Martínez
Estrada y Rafael Coello Cetina.
El Tribunal Pleno, el quince de febrero en curso, aprobó, con el número VIII/2010, la tesis
aislada que antecede. México, Distrito Federal, a quince de febrero de dos mil diez.
Una vez entendido el contenido del bloque de constitucionalidad mexicano, cabe hacerse una
interrogante: ¿cuál es la relación entre los artículos 1°, 42 y 133 constitucionales?, ¿existe contradicción
normativa por lo que hace a los tratados internacionales?, es decir, tales artículos parecerían ser
contradictorios debido a que, por un lado, el artículo 1° y 42 señala que los derechos humanos de los
tratados internaciones, así como ciertas normas de derecho internacional tienen jerarquía constitucional,
son Constitución, y por el otro, el artículo 133 señala que los tratados internacionales son inferiores a la
Ley Fundamental.
Sin embargo, tal y como ya lo hemos mencionado, ni el artículo 1° ni el artículo 42 constitucionaliza los
tratados internacionales, sino sólo los derechos humanos reconocidos en ellos y las normas relativas a la
extensión del mar territorial y espacio aéreo nacional, por lo que estamos obligados a distinguir dentro de
un tratado internacional, cuáles son las normas sustantivas a las que se refieren los dispositivos
constitucionales en mención y cuáles son, por ejemplo, normas procedimentales o adjetivas, en el
96
México 2012
entendido de que sólo las primeras son las que forman parte del bloque de constitucionalidad en sentido
estricto. Aquellas normas procedimentales o adjetivas de los tratados internaciones de derechos
humanos, no poseen jerarquía constitucional, por lo que deben catalogarse, junto con todos los demás
tratados internacionales, como normas infra-constitucionales que son, precisamente, a las que se refiere
el artículo 133 de nuestra Constitución. (Ej. Artículo 70 de la Convención Americana sobre los Derechos
Humanos)
Artículo 70
1. Los Jueces de la Corte y los miembros de la Comisión gozan, desde el momento de su elección y
mientras dure su mandato, de las inmunidades reconocidas a los agentes diplomáticos por el derecho
internacional. Durante el ejercicio de sus cargos gozan, además, de los privilegios diplomáticos
necesarios para el desempeño de sus funciones.
Tal precepto, al no reconocer derecho humano alguno, no goza de jerarquía constitucional dentro del
sistema jurídico mexicano, razón por la cual, si alguna convención internacional le reconociera a los
agentes diplomáticos, y por ello a los jueces de la Corte interamericana, algún privilegio o prerrogativa de
las prohibidas por el artículo 12 constitucional (títulos de nobleza u honores hereditarios), dicha
prerrogativa no tendría efectos dentro del Estado mexicano, ya que sería inconstitucional.
De esta manera, sólo realizando esta interpretación armónica y sistemática puede afirmarse que no hay
choque ni contradicción normativa entre los artículos 1° y 133 constitucionales, ya que debemos concluir
que el primero configura y se refiere al bloque de constitucionalidad en sentido estricto, y el segundo
configura y se refiere, más bien, al bloque de constitucionalidad en sentido amplio. Así, debe seguirse
afirmando que el artículo 133 constitucional establece una clara prevalencia de la Constitución sobre los
tratados internacionales, afirmación a la cual, por mandato expreso de los artículos 1° y 42
constitucionales, debe soportar un matiz: aquellas normas de los tratados internacionales que han sido
constitucionalizadas (derechos humanos y la extensión del mar territorial y espacio aéreo nacional) son
Constitución, y como tal, gozan de esa prevalencia.
De esta forma, el bloque de constitucionalidad lo podemos representar de la siguiente manera:
Por lo tanto, si se quiere llevar a cabo una correcta interpretación constitucional, hay que tener en cuenta
a este tipo de normas secundarias a efecto de que podamos conocer en toda su integralidad el “Bloque
de constitucionalidad”.
c) La Jurisprudencia.
Comencemos por afirmar que existen diversas acepciones de este término según el Diccionario de la
lengua española:
97
México 2012
1. Como ciencia del Derecho  iuris = derecho, lo justo / prudentia = conocimiento, ciencia (Ciencia
de lo justo y lo injusto)
2. Como conjunto de sentencias de los tribunales y las doctrinas en ellas contenidas.
3. Criterio sobre un problema jurídico establecido por una pluralidad de sentencias concordes.
Asimismo, encontramos diversas definiciones. Así por ejemplo:
1. Ulpiano en el Digesto establece que la jurisprudencia es el conocimiento de las cosas humanas y

divinas, la ciencia de lo justo y lo injusto.
2. Dr. Adame Goddard señala que es la virtud intelectual que permite al hombre conocer lo que
debe evitar, que en el terreno jurídico es la virtud que discierne lo justo de lo injusto.
Ahora bien, en nuestro país, es entendida de dos maneras:
a) Jurisprudencia (sin adjetivos) que es la ciencia del Derecho.

b) Jurisprudencia judicial  es el conjunto de sentencias que determinan un criterio sobre una cuestión
jurídica.
Cuando hablamos de Jurisprudencia como fuente del Derecho Constitucional, haremos referencia a la
jurisprudencia judicial, misma que en nuestro país, además de ser obligatoria, es orientadora, ya que
cumple con dos objetivos:
1. Integra la norma.
2. Interpreta la norma.
La importancia de la Jurisprudencia como fuente del Derecho es que es la oportunidad de hacer de las
normas algo justo. Si le quitamos su peso específico a la Jurisprudencia sería tanto como estancar la
evolución del Derecho.
Rasgos esenciales:
a) Es fuente secundaria  implica que el ordenamiento constitucional (Art. 98, octavo párrafo)
b) Es fuente limitada  no dicta normas generales, sino que se pronuncia sobre el caso concreto.
No obstante la repetición de sentencias da lugar a una generalización.
c) Es fuente Rogada  no actúa por iniciativa, sino a instancia de parte.
d) Es fuente formal  puesto que su existencia está formalmente regulada.
¿Cómo se configura en México? (OJO  Checar cómo queda la nueva Ley de Amparo y hablar de
los Plenos de Circuito)
TÍTULO CUARTO
Jurisprudencia y Declaratoria General de Inconstitucionalidad
Capítulo I
Disposiciones Generales
Artículo 215. La jurisprudencia se establece por reiteración de criterios, por contradicción de tesis y
por sustitución.
Artículo 216. La jurisprudencia por reiteración se establece por la Suprema Corte de Justicia de la
Nación, funcionando en pleno o en salas, o por los tribunales colegiados de circuito.
La jurisprudencia por contradicción se establece por el pleno o las salas de la Suprema Corte de
Justicia de la Nación y por los Plenos de Circuito.
Artículo 217. La jurisprudencia que establezca la Suprema Corte de Justicia de la Nación,

funcionando en pleno o en salas, es obligatoria para éstas tratándose de la que decrete el pleno, y
98
México 2012
además para los Plenos de Circuito, los tribunales colegiados y unitarios de circuito, los juzgados de
distrito, tribunales militares y judiciales del orden común de los estados y del Distrito Federal, y
La jurisprudencia que establezcan los Plenos de Circuito es obligatoria para los tribunales colegiados y
unitarios de circuito, los juzgados de distrito, tribunales militares y judiciales del orden común de las
entidades federativas y tribunales administrativos y del trabajo, locales o federales que se ubiquen
dentro del circuito correspondiente.
La jurisprudencia que establezcan los tribunales colegiados de circuito es obligatoria para los órganos
mencionados en el párrafo anterior, con excepción de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y de
los Plenos de Circuito.
Jurisprudencia por sustitución
Artículo 230. La jurisprudencia que por reiteración o contradicción establezcan el pleno o las salas de
la Suprema Corte de Justicia, los Plenos de Circuito, así como los tribunales colegiados de circuito,
podrá ser sustituida conforme a las siguientes reglas:
I. Cualquiera de los ministros de la Suprema Corte de Justicia de la Nación o los Plenos de Circuito
podrán pedir al pleno de la Suprema Corte, o a la sala correspondiente, que sustituya la jurisprudencia
que hayan establecido, para lo cual expresarán las razones por las cuales se estima debe hacerse.
Para que la Suprema Corte de Justicia sustituya la jurisprudencia se requerirá mayoría de ocho votos
en pleno y cuatro en sala.
II. Cualquiera de los magistrados integrantes de los tribunales colegiados de circuito, con motivo de un
caso concreto una vez resuelto, podrán pedir al Pleno de Circuito al que pertenezcan que sustituya la
jurisprudencia que por contradicción haya establecido, para lo cual expresarán las razones por las
cuales se estima debe hacerse.
Para que los Plenos de Circuito sustituyan la jurisprudencia se requerirá de la mayoría de los
magistrados que lo integran.
Cuando se resuelva sustituir la jurisprudencia, dicha resolución no afectará las situaciones jurídicas
concretas derivadas de los juicios en los que se hayan dictado las sentencias que la integraron, ni la
que se resolvió en el caso concreto que haya motivado la solicitud. Esta resolución se publicará y
distribuirá en los términos establecidos en esta ley.
Sobre la jurisprudencia de tribunales internacionales
Aunado a la jurisprudencia que vayan integrando los órganos jurisdiccionales del Estado mexicano, habrá
que añadir que la jurisprudencia en materia de derechos humanos de los tribunales internacionales a los
que México les ha reconocido competencia, también debe ser considerada fuente del derecho
constitucional. Lo anterior se deriva de la reforma constitucional en materia de derechos humanos,
concretamente derivado de la adición del 2° párrafo al artículo 1° constitucional.
Artículo 1o. En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarán de los derechos humanos
reconocidos en esta Constitución y en los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea
parte, así como de las garantías para su protección, cuyo ejercicio no podrá restringirse ni
suspenderse, salvo en los casos y bajo las condiciones que esta Constitución establece.
Las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán de conformidad con esta Constitución y
con los tratados internacionales de la materia favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección
más amplia.
Tal y como ya se ha dicho, si los derechos humanos de los tratados internacionales ya son norma de
nivel constitucional, y por lo tanto, parte integrante del bloque de constitucionalidad en sentido estricto, y
además, por mandato del 2° párrafo al artículo 1° constitucional, deben ser interpretados conforme a los
tratados internacionales, aún y cuando no se mencione expresamente, resulta lógico que para la correcta
interpretación de los mismo habrá que tomar en consideración la forma en que los tribunales
99
México 2012
internacionales los han venido aplicando, razón de más para afirmar que los criterios jurisprudenciales de
tales tribunales son fuente del derecho constitucional mexicano.
Este tema fue analizado por la SCJN a raíz de la sentencia que emitiera la Corte Interamericana de
Derechos Humanos el 23 de noviembre de 2009 en el caso 12.511 ―Rosendo Radilla Pacheco contra los
Estados Unidos Mexicanos‖. En este asunto, la SCJN respondió a dos interrogantes que tiene íntima
relación con el tema que se analiza.
Las preguntas fueron las siguientes:
a) ¿Las sentencias condenatorias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, son

obligatorias para el Poder Judicial de la Federación en sus términos?
A lo cual el Pleno respondió en sentido AFIRMATIVO por unanimidad, pero cuatro de los ministros
hicieron la salvedad en el sentido de que dichas sentencias serán obligatorias siempre y cuando la SCJN
135
no estime que violenten la Constitución mexicana.
Dicha salvedad fue explicada por el ministro Franco de la siguiente manera:
Franco: ―Digo esto, porque parto de la base de la afirmación inicial de mi intervención, esta Suprema
Corte de Justicia de la Nación, por supuesto tiene que partir de la base de que su límite y su base es
la Constitución.
―Consecuentemente, creo que si eventualmente se sostuviera un criterio que pudiera pugnar con
nuestra Constitución, entonces, de ninguna manera podría ser obligatorio ese criterio para la
Suprema Corte de Justicia de la Nación, puesto que por sobre el convenio que tenga o el tratado que
tenga firmado, su principal obligación es estar a la Constitución Política de los Estados Unidos
136
Mexicanos.‖
b) ¿Los criterios interpretativos contenidos en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de

Derechos Humanos son orientadores o son obligatorios para el Poder Judicial de la Federación?
A lo cual el Pleno respondió en el sentido de que son ORIENTADORES con una mayoría de 7 votos
137 138
contra 4 , realizándose dos salvedades en el sentido de que dicha característica no significa que no
tengan carácter obligatorio, lo cual fue explicado por el ministro Zaldivar se la siguiente forma:
Zaldivar: ―Yo coincido en que son criterios orientadores; sin embargo, creo que aquí hay que tener en
cuenta que tanto la Corte Mexicana, las Cortes Internas, como la Corte Interamericana están en un
diálogo constante, porque tienen la misma finalidad de proteger los derechos humanos; no se trata de
que la Corte Interamericana sustituya a la Corte Mexicana, no se trata de que la jurisprudencia de la
Corte Interamericana simple y sencillamente tenga una aplicación acrítica, porque hay que analizar
en qué contexto se dan, y sobre todo, de manera muy importante, que sean siempre para favorecer a
la persona. Si nosotros tenemos un criterio que es más favorecedor a los derechos de la persona,
tendremos que privilegiar este criterio; más que una recepción en automático, de lo que tenemos que
hablar es de una no contradicción entre los criterios de la Corte Mexicana con los criterios de la Corte
Interamericana. Por señalar simplemente: el juez García Ramírez en el caso Vargas Areco VS
Uruguay, dice: ―La Corte Interamericana que tiene a su cargo el control de convencionalidad, no
puede, ni pretende, jamás lo ha hecho, convertirse en una nueva y última instancia para conocer la
controversia suscitada en el orden interno‖. Entonces, esto también creo que hay que tenerlo claro, es
un sistema que se complementa, estos criterios por mandato de la propia Constitución deben orientar
todas las decisiones de los jueces mexicanos, pero en aquello en que les sean más favorecedores,
porque hay ocasiones en que un determinado derecho humano se interpreta por la Corte
Interamericana en un contexto distinto o en relación con un problema específico, y entonces habrá allí
que tener cuidado para, sin contradecir este criterio, ver, si es el caso, nuestro derecho interno,
135
La salvedad fue apoyada por los ministros: Franco González, Aguilar Morales, Luna Ramos, Aguirre Anguiano.
136
Versión taquigráfica de la sesión pública ordinaria del Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, celebrada el martes 5
de julio de 2011, p. 13.
137
Mayoría: Aguirre Anguiano, Luna Ramos, Franco González, Zaldivar Lelo de Larrea, Pardo Rebolledo, Aguilar Morales, Ortiz
Mayagoitia. Minoría: Cossío Díaz, Valls Hernández, Sánchez Cordero y Silva Meza.
138
Realizadas por los ministros Zaldivar Lelo de Larrea y Pardo Rebolledo.
100
México 2012
nuestra Constitución, y la interpretación que la Corte Mexicana haga de ese derecho, puede incluso
139
ser más favorecedor en el Estado Mexicano.‖
Los ministros de la minoría, consideraron más bien que los criterios debían ser obligatorios, debido a que
la SCJN, como tribunal constitucional mexicano, no pierde tal calidad por atender a tales criterios. Esta
postura fue defendida por el ministro Cossío de la siguiente manera:
Cossío: ―Cuando la Corte de Estrasburgo condena a los alemanes, y en particular a su Tribunal

constitucional, no creo que el Tribunal constitucional alemán sea menos Tribunal constitucional,
simple y sencillamente creo que el Tribunal constitucional alemán, o el español, o el inglés, o
cualquiera de los Tribunales nacionales, han decidido someterse a un ámbito de relaciones
internacionales donde la jurisdicción juega de una manera distinta a la manera tradicional de
soberanía de los Estados en el modelo, digamos, tradicional o antiguo. No veo desdoro en estas
condiciones ¿por qué? porque los órganos del Estado, y lo repito por última vez, han decidido que el
Estado Mexicano se somete a estos imperativos morales de nuestro tiempo, que son los derechos
140
humanos. Gracias señor Presidente.‖
Esta votación y la anterior, generan como conclusión una diferencia que hay que advertir: los criterios
interpretativos de la CoIDH en las sentencias en las que el Estado mexicano sea parte, sí serán
vinculatorios, a diferencia de aquellos criterios derivados de procesos en los que el Estado mexicano no
sea parte, los cuales sólo serán orientadores. OJO  ver punto negativo (incumplimiento de criterios) y
positivo (oportunidad para verificar si hay o no analogía).
[TA]; 10a. Época; Pleno; S.J.F. y su Gaceta; Libro III, Diciembre de 2011, Tomo 1; Pág. 550;
Registro: 160 584
CRITERIOS EMITIDOS POR LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS CUANDO

EL ESTADO MEXICANO NO FUE PARTE. SON ORIENTADORES PARA LOS JUECES
MEXICANOS SIEMPRE QUE SEAN MÁS FAVORABLES A LA PERSONA EN TÉRMINOS DEL
ARTÍCULO 1o. DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL.
Los criterios de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que derivan de sentencias en donde el
Estado Mexicano no intervino como parte en el litigio son orientadores para todas las decisiones de los
jueces mexicanos, siempre que sean más favorables a la persona, de conformidad con el artículo 1o.
constitucional. De este modo, los jueces nacionales deben observar los derechos humanos
establecidos en la Constitución Mexicana y en los tratados internacionales de los que el Estado
Mexicano sea parte, así como los criterios emitidos por el Poder Judicial de la Federación al
interpretarlos y acudir a los criterios interpretativos de la Corte Interamericana para evaluar si existe
alguno que resulte más favorable y procure una protección más amplia del derecho que se pretende
proteger. Esto no prejuzga la posibilidad de que sean los criterios internos los que se cumplan de
mejor manera con lo establecido por la Constitución en términos de su artículo 1o., lo cual tendrá que
valorarse caso por caso a fin de garantizar siempre la mayor protección de los derechos humanos.
Varios 912/2010. 14 de de julio de 2011. Mayoría de seis votos; votaron en contra: José Ramón
Cossío Díaz, Arturo Zaldívar Lelo de Larrea, Sergio A. Valls Hernández, Olga Sánchez Cordero de
García Villegas y Juan N. Silva Meza. Ponente: Margarita Beatriz Luna Ramos. Encargado del
engrose: José Ramón Cossío Díaz. Secretarios: Raúl Manuel Mejía Garza y Laura Patricia Rojas
Zamudio.
El Tribunal Pleno, el veintiocho de noviembre en curso, aprobó, con el número LXVI/2011 (9a.), la
tesis aislada que antecede. México, Distrito Federal, a veintiocho de noviembre de dos mil once.
Sobre el contenido de la jurisprudencia en general
Ahora bien, dentro del ámbito de la jurisprudencia como fuente del derecho constitucional habrá que
hacer una distinción que se deriva del sistema jurídico del que se hable. Así, en los sistemas de civil law,
o aquellos que se encuentran aún inmersos en un esquema de Estado de Derecho Legal, la
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jurisprudencia se entiende como un procedimiento ordenado por el cual se crea un resumen o prontuario
de determinado criterio jurídico sostenido en una sentencia, y que además, sólo tiene relevancia jurídica
como fuente en la medida en que exista reiteración o la resolución de una contradicción de criterios.
En cambio, en los sistemas de common law, o en aquellos países que han venido acercándose más a un
Estado de Derecho Judicial, la jurisprudencia es la sentencia misma. En todo caso, lo que suele
diferenciarse en este tipo de sistemas son los conceptos de ratio decidendi y obiter dicta. Para puntualizar
tal diferencia, la Corte Constitucional de Colombia, en la sentencia SU1219/01 del 21 de noviembre de
2001, señaló que:
―La jurisprudencia ha distinguido entre obiter dicta y ratio decidendi, para sostener que el carácter
vinculante se refiere a esta última y no a la primera.
―La ratio decidendi abarca el criterio jurídico determinante así como las razones inescindiblemente
relacionadas con el decisum y sin las cuales la decisión del caso no sería comprensible o carecería de
fundamento.
―El obiter dicta, lo que se dice de paso, carece del carácter vinculante de la ratio decidendi.
―La ratio decidendi surge de la propia lectura autorizada de la Constitución por parte del órgano
constitucional encargado de velar por su interpretación y aplicación integrales. Exhibe un grado mayor
de abstracción que el decisum, el cual surte efectos en el caso concreto. La ratio decidendi se proyecta
– en virtud del principio de igualdad, de la seguridad jurídica, del principio de confianza legítima, y de la
supremacía de la Constitución– más allá del caso concreto y tiene la fuerza y el valor de precedente
para todos los jueces en sus decisiones. Una vez fijado con autoridad, por el órgano competente y
siguiendo el procedimiento constitucional para ese fin, el significado de la norma constitucional, éste se
integra a ella y adquiere fuerza vinculante al ser parte del derecho a cuyo imperio están sometidas
todas las autoridades en un Estado Social de Derecho.‖
En este sentido, y hablando en términos generales de cualquier tipo de sentencia, la ratio decidendi será
el criterio jurídico determinante para que el tribunal adopte la decisión, y el obiter dicta será lo que se dice
de paso y que no es determinante para la resolución adoptada.
Luego, en estos sistemas en los que la jurisprudencia es la sentencia misma también suele hablarse
de doctrina jurisprudencial, que se genera a partir de la ratio decidendi de una sentencia pero que va
reiterando su aplicación en otros casos. Es decir, son las resoluciones judiciales referenciales que,
pudiendo ser o no formalmente jurisprudencia, en el fondo de los fallos se observa el análisis de un
mismo problema jurídico que permite analizar la manera en que se va desarrollando un criterio jurídico,
razón por la cual se les considera ―doctrina‖ puesto que constituyen opiniones cuya validez es de
naturaleza estadística, es decir, la repetición constante.
Este concepto no es privativo de este tipo de sistemas, ya que aún en un sistema de jurisprudencia en
sentido estricto del término, puede hablarse de doctrina jurisprudencial. Así por ejemplo, Rodolfo Luis
Vigo al analizar una nómina de argumentos, hace referencia al argumento jurisprudencial, señalando que
es aquel que se apoya en decisiones no obligatorias porque en el supuesto de que la tuvieran se estaría
141
en presencia del argumento autoritativo, no jurisprudencial.
Conclusión:
Para entender la importancia de la jurisprudencia como fuente del derecho constitucional, sólo habrá que
recordar que, tal y como lo sostuviera el chief justice Charles Evans Hughes de la Corte Suprema de los
EE.UU., en un Estado constitucional ―…todos estamos bajo la Constitución, pero los jueces
142
[constitucionales] dicen qué es la Constitución…‖ De ahí que la jurisprudencia juegue un papel real y
141
Vigo, Rodolfo Luis, ―La argumentación constitucional‖, en Báez Silva, Carlos, Cienfuegos Salgado, David y Vázquez-
Mellado García, Julio César (coords.), Interpretación, Argumentación y Trabajo Judicial, México, Porrúa-Facultad de Derecho
UNAM-Universidad Panamericana, 2009, p. 234.
142
Charles Evans Hughes, antes de ser el decimoprimer chief justice de la Corte Suprema norteamericana, señalaba
textualmente en 1907 (siendo gobernador de Nueva York): ―We live under a Constitution; but the Constitution is what the judges say
it is.‖ (Véase: Hughes, Charles Evans, La Suprema Corte de los Estados Unidos, México, F.C.E., 1971 y Landa, César, ―Teorías de
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efectivo como fuente del derecho constitucional, ya que los jueces constitucionales pueden generar
reformas constitucionales materiales, también denominadas mutaciones constitucionales por
interpretación (Dif. con reformas constitucionales formales). Ahora bien, no debe olvidarse que a raíz de
la reforma constitucional en materia de derechos humanos, la frase de Hughes debería rezar de la
siguiente manera: ―…todos estamos bajo la Constitución [mexicana], pero los jueces [constitucionales y
los tribunales internacionales de derechos humanos] dicen qué es la Constitución…‖
4.1.2. Fuentes jurídico – constitucionales.
a) El Pacto
No perdamos de vista que la ©, en el fondo es un pacto.
Si bien es cierto que es la norma fundamental o norma normarum, también es cierto que la © surge como
un contrato entre el pueblo y los gobernantes. Es un pacto de límites para la autoridad y de derechos
para el pueblo. Pasados esos límites, el pueblo ya no tendrá que permanecer sumiso, y mal ejercidos los
derechos la autoridad debe sancionar a los gobernados.
Por lo tanto, aún y cuando las ©, desde su punto de vista formal no están articuladas como pacto, desde
su punto de vista material lo son.
Históricamente sólo habría que recordar diversos episodios:
1. Los documentos medievales preconstitucionales adoptaron frecuentemente la forma de pacto.

Así en el s. XVII en Inglaterra aparece el Agreement of the people (Acuerdo del pueblo) de 1649
donde el rey y su reino establecen un pacto.
2. Constitución española de 1845  ―Doña Isabel II, por gracias de Dios y la ©, Reina de las
Españas, hemos venido, en unión y de acuerdo con las Cortes…‖
3. Constitución española de 1876  ―Don Alfonso XII, en unión y de acuerdo con las Cortes del
Reino…‖
Desde este punto de vista, puede decirse que el pacto como fuente del Derecho Constitucional tuvo su
importancia, pero que hoy ya no la tiene, y esto puede ser una afirmación correcta si nos limitamos a
entender por pacto, ese acuerdo que se dio en las monarquías constitucionales del s. XIX.
No obstante, hoy en día podemos entender pacto también como el acuerdo que se da entre diversas
entidades territoriales que da lugar a los estados federados o confederados. El nacimiento de
federaciones o confederaciones debe constar por escrito, así las comunidades políticas que se asocian
para formar otra mayor redactan un documento solemne que es una Constitución. De ahí que en los
Estados federales, como lo es el Estado mexicano, se conozca y se le nombre a la Constitución como
Pacto Federal.
Ahora bien:
i) Federalismo  la mayoría de los Estado federales actuales no se formaron por la unión de

Estados soberanos preexistentes, aún y cuando se basan en esa teoría, es decir, de
considerarse entidades que pactan o acuerdan la conformación de una Federación. Quizá la
única experiencia real de este tipo es el federalismo norteamericano, por lo que en el sentido
genuino de la expresión sería la única que pudiera concebírsele como Pacto Federal.
No obstante, los Estado federales contemporáneos, aún y cuando no hayan surgido realmente de
un pacto entre estados preexistentes, incorporan en sus constituciones la lógica interna del pacto
típico del federalismo (Estableciendo cámaras de representantes de las entidades federativas,
la interpretación judicial‖, en Ferrer Mac-Gregor, Eduardo (coord.), Derecho Procesal Constitucional, 5ª ed., México, Porrúa, 2006, t.
IV, p. 3483)
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dando participación a las legislaturas de las Entidades Federativas en las reformas

constitucionales, etc.)
ii) Confederalismo  se da cuando el pacto se utiliza para la formación de organizaciones

supranacionales. No obstante, la formalización de esos pactos en documentos, pertenecen más
al ámbito del Derecho Internacional Público que al ámbito del Derecho Constitucional ya que
atribuyen poco poder a los órganos supranacionales o bien porque esas asociaciones existen
normalmente para fines concretos o determinados (tecnológicos, militares, económicos o
culturales).
De hecho, como antecedentes remotos al Estado federal suelen citarse experiencias

confederales:
− La polis griega organizada a través del sistema de alianza política de las ciudades.
− La confederación helvética con su alianza en 1291 formada por diversos cantones y que
se le considera modelos del federalismo moderno.
− Cabe mencionar a las Provincias Unidas de los Países Bajos de 1579.
− La Confederación del Imperio Alemán de 1871.
− La Confederación Norteamericana de 1781.
Un ejemplo contemporáneo de confederación, que cada vez va teniendo más forma de pacto como
fuente del Derecho Constitucional es la Unión Europea, ya que a los pactos que se han ido
estableciendo, le han ido dando materia constitucional, ya que han establecido órganos como el Tribunal
de Justicia de las Comunidades Europeas, pero al final del día, estas asociaciones siguen teniendo su
fundamento en tratados internacionales y no en una Constitución confederal. Cuando más adelante
analicemos los sistemas de organización estatal se analizará el intento fallido de 2004 de aprobar una
Constitución europea.
b) El Poder Constituyente.
Debido a que esto será abordado en el tema 1.6, 1.7 y 1.8, sólo mencionaremos que el poder
constituyente es el órgano o asamblea a la que se le encomienda la redacción del texto constitucional, de
ahí su importancia como fuente jurídico-constitucional. Quizá sólo valga la pena hablar de las
distinciones, conforme lo enseña el Mtro. Pereira Menaut:
1. Poder Constituyente genuino  es la asamblea a la que se le encomienda la redacción del texto

constitucional, para lo cual el pueblo cede su soberanía a dicha asamblea, misma que es
temporal, y trasmite la soberanía al texto constitucional.
2. Poder Constituyente revolucionario  (Tena Ramírez) modificación violenta de los fundamentos

constitucionales de un Estado a través de una revolución. Después veremos si en verdad existe o
no el derecho a la revolución.
3. Poder Constituyente constituido o permanente (RSI)  es el órgano al que la © faculta para

llevar a cabo las reformas y adiciones a la Carta Magna. (Ver artículo 135 CPEUM)
143
4.2. La interpretación y/o argumentación constitucional
4.2.1. Su justificación e importancia
Para nadie es desconocido que uno de los principales retos de todo jurista es la correcta solución de los
casos concretos a través de la aplicación del Derecho.
143
Héctor Fix Zamudio. Derecho Constitucional Mexicano y Comparado. Porrúa. Capítulo IV., así cómo Vigo, Rodolfo Luis, ―La
argumentación constitucional‖, en Báez Silva, Carlos, Cienfuegos Salgado, David y Vázquez-Mellado García, Julio César (coords.),
Interpretación, Argumentación y Trabajo Judicial, México, Porrúa-Facultad de Derecho UNAM-Universidad Panamericana, 2009.
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Se ha dicho y se dice bien que ―…uno de los principales ‗nudos‘ o problemáticas de la ciencia jurídica
es la aplicación de las normas. Esto es así, ya que una adecuada aplicación de las normas jurídicas
144
depende simbióticamente de la forma en cómo se interpretan las leyes…‖
Así, lo primero que debemos hacer es preguntarnos ¿qué es interpretar?
En su concepto más simple, interpretar es dotar de contenido a las palabras y al lenguaje, con la única
finalidad de poderlas aplicar y utilizar correctamente. No obstante, interpretar no es nada sencillo ya que
podemos concluir que el problema de la interpretación es el mismo problema del lenguaje, es decir, un
problema semántico (significación de las palabras) y sintáctico (coordinar y unir las palabras para formar
las oraciones y expresar conceptos).
Ej.
El dinosaurio de Monterroso: Cuando despertó, el dinosaurio todavía estaba allí.
Luis va a casa de Paco en su coche.
Alejandro recomienda a Rafael a Octavio.
Un hombre golpeó a otro con un martillo por mujeriego. Está detenido.
Murió de un infarto siendo enterrado en el jardín.
De hecho, la palabra ―interpretar‖ de acuerdo al Diccionario de la Real Academia es –en sí mismo- un

término equívoco, ya que posee diferentes significados (7):
1. tr. Explicar o declarar el sentido de algo, y principalmente el de un texto.

2. tr. Traducir de una lengua a otra, sobre todo cuando se hace oralmente.
3. tr. Explicar acciones, dichos o sucesos que pueden ser entendidos de diferentes modos.
4. tr. Concebir, ordenar o expresar de un modo personal la realidad.
5. tr. Representar una obra teatral, cinematográfica, etc.
6. tr. Ejecutar una pieza musical mediante canto o instrumentos.
7. tr. Ejecutar un baile con propósito artístico y siguiendo pautas coreográficas.
Por lo tanto, dar contenido o significado a las palabras… ¿Puede ser sencillo cuando la misma palabra
que describe dicho acto significa a la vez siete cosas distintas? Evidentemente no.
Este es el problema al que nos enfrentamos: el problema del lenguaje, y con el lenguaje nos
enfrentamos, tal y como lo hemos afirmado, a problemas semánticos y sintácticos. Ahora bien, ¿qué tan
graves y profundos sean estos problemas para los aplicadores jurídicos?, es una interrogante que no
debemos dejar sin respuesta.
En este propósito, quizá sirva apelar a una cita de Aulis Aarnio, para vislumbrar la gravedad y
profundidad del problema que, como juristas, debemos enfrentar cuando nos hemos percatado de los
problemas endógenos del lenguaje:
―Las normas jurídicas se manifiestan a través de lenguaje. Las decisiones de los tribunales que
aplican las normas en la práctica son lenguaje. Incluso, si en ocasiones es incierto lo que está escrito
en la ley, todo el material interpretativo, como los debates legislativos (trabajos preparatorios), se
materializa también en lenguaje escrito. Así, el lenguaje es interpretado por lenguaje y el resultado se
145
expresa por medio de lenguaje.‖
144
Vázquez-Gómez Bisogno, Francisco, ―Intérpretes arqueólogos vs. Intérpretes artífices. El caso Lydia Cacho‖, en Báez Silva,
Carlos, Cienfuegos Salgado, David y Vázquez-Mellado García, Julio César (coords.), Interpretación, Argumentación y Trabajo
Judicial, México, Porrúa-Facultad de Derecho UNAM-Universidad Panamericana, 2009, p. 202.
145
Citado por Aguirre Román, Javier Orlando, ―La relación lenguaje y derecho: Jürgen Habermas y el debate iusfilosífico‖,
Opinión Jurídica, Colombia, vol. 7, núm. 013, enero-julio de 2008, p. 142, http://redalyc.uaemex.mx/pdf/945/94571307.pdf
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Luego, resulta lógico que el mismo autor señale que todo jurista requiere:
―Un buen conocimiento no sólo de la normatividad positiva, sino también del arsenal argumentativo
propuesto por la doctrina y la jurisprudencia, con la finalidad de contar con las herramientas
necesarias para navegar con éxito en el inmenso mar de la significación jurídica, consolidando con
146
buenas razones, con suficiente respaldo institucional, las opciones interpretativas elegidas.‖
Por ello, la interpretación es una de las instituciones esenciales de la ciencia jurídica, Ya hemos visto
como la jurisprudencia tiene una función esencial como fuente del Derecho, en general, y en particular en
el Derecho Constitucional ya que es la oportunidad de hacer de las normas algo justo. Como hemos
afirmado, si le quitamos su peso específico a la Jurisprudencia sería tanto como estancar la evolución del
Derecho.
Pues la jurisprudencia no es otra cosa sino un producto de la interpretación jurídica, de ahí que al ser
causa de la jurisprudencia, toma mayor relevancia por ser causa también de otras fuentes del derecho,
como lo es la ley o la costumbre, es decir, así como para emitir una jurisprudencia se tuvo que interpretar
la norma jurídica, al momento de aplicar una ley o hacer valer una costumbre, debe realizarse un ejercicio
de interpretación y/o argumentación, de ahí la necesidad de que el jurista posea, más que un simple
conocimiento normativo, una sólida cultura jurídica.
Diferencia entre la interpretación y la argumentación
También es cierto que tal reto se ha visto acrecentado debido a que ha quedado superada aquella visión
decimonónica de la realidad jurídica que equiparaba o identificaba a la ley como el derecho mismo (Ej.
147
Jean Joseph Bugnet (s. XIX): ―No conozco el Derecho Civil, sólo enseño el Código de Napoleón‖ ).
De ahí que para el aplicador jurídico contemporáneo, la aplicación del Derecho no pueda quedar limitada
a la sola interpretación de la norma escrita, ya que por el contrario, hoy más que nunca se exige del
jurista ―…que a la hora de brindar su respuesta jurídica [señala Vigo] exprese las razones o argumentos
148
con los que justifica a la misma.‖
Así, hoy más que hablar de interpretación debe hablarse de argumentación, debido a que ―…el término
interpretación jurídica quedó ligado entre los juristas al modelo iuspositivista normativista configurado en
Europa durante el siglo XIX, y ésa es su principal debilidad, dado que han cambiado significativamente
149
aquel derecho y el Estado que lo generaba, respaldaba y aplicaba.‖ Ahora bien, con esto no quiere
decirse que la interpretación como función del aplicador jurídico haya desaparecido, sino que más bien ha
sido absorbida por la argumentación, o si se prefiere, ha cambiado de nombre en el entendido de que
también se ha dificultado cualitativamente su ejercicio, de ahí que se diga que para la correcta aplicación
del derecho ya no baste sólo con interpretar, sino que ahora es requerido argumentar. No por nada se
afirma que el nuevo nombre de la interpretación es el de la argumentación.
De esta forma, y atendiendo a sus concepciones más simples, si interpretar es dotar de contenido a las
palabras con la única finalidad de poderlas aplicar y utilizar correctamente, argumentar será la tarea de
razonar y explicar el por qué dotarlas de tal contenido y no de otro.
Así, lo que ayer parecía una simple función mecánica, ya que la interpretación se reducía ciertamente a la
tarea de subsumir las cualidades particulares de los hechos a las cualidades generales de la norma, hoy
esto se ha visto rebasado, en gran medida, por la crisis del iuspositivismo formalista y el creciente fervor
del legislador por normas que, más que simples hipótesis y consecuencias, expresan valores, principios y
conceptos fundamentales.
146
Citado por Monteagudo, Mary Ann y Larrauri, Llubitza, Ponencia presentada el 6 de octubre de 2008 en Gatineau,
Canada en el marco de la IV Jornada Científica de Realiter: La Lengua y el Derecho, http://www.realiter.net/spip.php?article1651
147
Cárdenas, Salvador, ―El búho-ley y su significado‖, JuríPolis, año 4, vol. 1, Tecnológico de Monterrey, Campus Ciudad de
México, México, 2006, p. 95.
148
Vigo, Rodolfo Luis, ―La argumentación constitucional‖, en Báez Silva, Carlos, Cienfuegos Salgado, David y Vázquez-
Mellado García, Julio César (coords.), Interpretación, Argumentación y Trabajo Judicial, México, Porrúa-Facultad de Derecho
UNAM-Universidad Panamericana, 2009, p. 229.
149
Ibidem, pp. 228 y 229.
106
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Por ello, ni la interpretación ni la argumentación pueden seguir siendo concebidas como funciones
accesorias o poco útiles en el desarrollo de la ciencia jurídica. Por el contrario, es imprescindible darle el
peso específico que hoy tienen a fin de proseguir con la evolución que, sobre tales conceptos y
funciones, se ha logrado en las últimas décadas, lo que además, sin duda alguna se ve reflejado de
manera muy directa en una fuente del derecho que cada vez viene tomando mayor relevancia: la
jurisprudencia, ya que hoy el derecho no es propiamente lo que dicen las normas, sino lo que los
operadores jurídicos, a través de sus interpretaciones y argumentaciones sostienen respecto de aquellas
normas que aplican al caso concreto.
No por nada hoy más que nunca se dice, por ejemplo, que la Constitución dice lo que los tribunales
constitucionales dicen que dice. Ciertamente esta afirmación es más que un alegre juego de palabras.
Pero la interpretación no ha sido siempre entendida como ahora la entendemos, por ello es importante
analizar históricamente su evolución y su evolución en lo que ahora se denomina argumentación.
Asimismo, si ya hemos afirmado que la © no es lo mismo que el Código Civil, debemos dividir el estudio
de la interpretación y/o argumentación, partiendo del análisis de la (i) interpretación y/o argumentación
jurídica en lo general, después de la (ii) interpretación y/o argumentación constitucional en lo particular, y
como una especificidad de ésta, la (iii) interpretación y/o argumentación de los Derechos Fundamentales.
4.2.2. Evolución histórica de la interpretación y/o argumentación jurídica.
De manera muy general, la evolución histórica de la función interpretativa y/o argumentativa la podemos
dividir en cuatro grandes fases, a saber: (i) la etapa de los jueces autómatas; (ii) la etapa de los jueces
intérpretes; (iii) la etapa de los jueces integradores; y (iv) la etapa de los jueces argumentadores.
Veamos.
En un primer momento, el concepto de interpretación jurídica llegó a prohibir a los jueces que
interpretasen las normas, limitándolos únicamente a aplicar de manera mecánica las mismas, ya que la
facultad de establecer el significado, alcance y contenido de las leyes correspondía al órgano legislativo
que las había expedido. Ejemplo de ello lo podemos observar todavía en nuestro texto constitucional,
según el cual, de conformidad con el artículo 72 apartado F de la Constitución Política de los Estados
Unidos Mexicanos (CPEUM), en la interpretación de las leyes o decretos se observarán los mismos
trámites establecidos para su formación, es decir, el proceso legislativo. A esta primera etapa la podemos
150
considerar como la etapa de los Jueces Autómatas.
Como ideas representativas de esta etapa, no habría más que recordar a:
Montesquieu (1689-1755), quien en su libro El espíritu de las leyes llegó a afirmar que los jueces no son
ni más ni menos que la boca que pronuncia las palabras de la ley, seres inanimados que no pueden
151
mitigar la fuerza de la ley misma , de ahí que se llegara a afirmar por el mismo Montesquieu, que de los
tres poderes, el judicial era casi nulo.
Por su parte, es bien sabido que Juan Jacobo Rousseau (1712-1778), en su obra El Contrato Social,
manifestaba una fe ciega en la ley, al señalar que la voluntad general era la que el pueblo estatuye para
sí mismo, de manera que la ley, cuando reunía las condiciones de generalidad y abstracción y resultaba
152
del consenso popular, no podía ser injusta, ya que nadie lo es consigo mismo.
150
<<Autómata>> Persona que se deja dirigir por otra. (Véase: Diccionario de la Lengua Española, Vigésima segunda
edición, Real Academia Española, http://buscon.rae.es/draeI/)
151
Montesquieu, M, El espíritu de las leyes, Libro XI, Capítulo VI, Madrid, 1821, p. 251, http://books.google.com.mx/.
152
El filósofo francés señaló: ―Cuando digo que el objeto de las leyes siempre es general, quiero decir que la ley considera
a los súbditos como un cuerpo y a las acciones en abstracto; nunca a un hombre como individuo ni a una acción en particular (…)
Aceptado esto, es fácil de ver que ya no hay necesidad de preguntar a quien corresponde hacer las leyes en atención a que éstas
son actos de la voluntad general; ni si el príncipe es superior a ellas, sabiendo que es miembro del Estado; ni si la ley puede ser
injusta, puesto que nadie es injusto consigo mismo; ni como uno puede ser libre y sometido a las leyes, puesto que éstas no son
más que los registros de nuestra voluntad.‖ (Véase Rousseau, Jean-Jacques, El contrato social, s.l.i., Longseller, s.a., cap. VI, p.
49,, http://books.google.com.mx/)
107
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Lo anterior se va adoptando en los sistemas jurídicos europeos, y ya en el siglo XIX, con la codificación
napoleónica y la escuela de la exégesis, se tiene la visión romántica de que la ley es la fuente del
derecho por excelencia por no decir la única, razón por la cual el juzgador estaba obligado a aplicarla
en sus términos, debiendo constreñirse por la literalidad de las hipótesis normativas y consecuencias
jurídicas.
Ej. Artículo 230 de la Constitución Colombiana de 1991.
ARTICULO 230. Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley.
La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios
auxiliares de la actividad judicial.
No obstante, fue la realidad la que desvaneció esta ilusión de considerar a la ley como el todo o absoluto
jurídico, ya que se demostró que el legislador no es infalible. Nuevamente es Aulis Aarnio quien lo
expresa de manera contundente, señalando que:
―…la imprecisión semántica no se debe a un fin estético, ni siquiera se pretende en muchos casos.
Los textos jurídicos tienen lagunas, es decir no dan, o mejor, no pueden dar respuesta a todas las
153
cuestiones que sólo se materializan posteriormente.‖
Así por ejemplo, en los países anglosajones, como la ley tenía menos importancia frente a la doctrina
judicial del common law, los jueces comenzaron a revestir y a realizar una función de intérpretes e
integradores del derecho, abandonando la función de meros aplicadores normativos. No habría más que
recordar el activismo judicial del Juez Edward, quien ya en 1610 se oponía a las órdenes reales de
Enrique VIII en el paradigmático caso del médico Thomas Bonham.
Caso Thomas Bonham:
Durante el reinado de Enrique VIII (1509-1547) se creó el Royal College of Physicians (Real
Colegio de Médicos de Londres), otorgándosele las Cartas Patentes de la Corporación. Dichas
cartas señalaban que el ejercicio de la profesión médica en la ciudad de Londres o sus suburbios
quedaba a criterio de dicha institución; amén de encargarle facultades propias del poder de policía
en lo relativo a la vigilancia, investigación, corrección y decisión sobre la materia.
Asimismo, mediante una norma expedida por el Parlamento conocida como la Ley 14 de Enrique
VIII (1519) se le confirió facultades punitivas como la determinación de multas (cuyos montos se
compartían con la Corona) y detenciones en los casos de desconocimiento de sus competencias
profesionales.
Ante tales actos, y apelando a las reglas del common law, Thomas Bonhams, médico que se
doctoró en Cambridge, fue reacio a su cumplimiento, por lo que incumple con la obligación legal
de certificación y es amonestado, notificándole el Colegio de Médicos de Londres que de
continuar con la práctica de la profesión sería sancionado incluso con la pérdida de su libertad.
Bonham continúa con la práctica profesional, por lo que el Real Colegio ordenó su detención, Así,
acude ante la Corte de Juicios Ordinarios presidida por Edward Coke, solicitando auxilio jurídico
por considerar que en su caso se había producido una falsa e indebida detención.
Coke determina que la orden real y la ley son inválidas debido a que se oponen a lo supremo, es
decir al common law, por cuanto, conforme a sus principios, nadie puede ser juez y parte de su
propio asunto, que era precisamente la posición que la ley le otorgaba al Real Colegio de Médicos
de Londres, al no establecer un medio de impugnación en contra de los actos que éste emitiere.
Así se consignó en la sentencia:
153
Citado por Monteagudo, Mary Ann y Larrauri, Llubitza, Ponencia presentada el 6 de octubre de 2008 en Gatineau,
Canada en el marco de la IV Jornada Científica de Realiter: La Lengua y el Derecho, http://www.realiter.net/spip.php?article1651
108
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―Y se desprende de nuestros libros que en muchos casos, el Common Law controla a las
Leyes del Parlamento y en ocasiones debe juzgarlas como inválidas: pues cuando una Ley
del Parlamento está contra el derecho y la razón tradicionales, o es repugnante o imposible
de ser aplicada, el Common Law debe controlarlo y juzgar a dicha ley como inválida…‖
―La causa por la cual imponen una multa o detienen debe ser determinada y susceptible de
ser impugnada; ya que aunque tengan las Cartas Patentes y una Ley del Parlamento, como
la parte agraviada no cuenta con otro recurso, ni la acción (writ) de error o algún otro, y como
ellos no pueden dictar sentencia porque no son jueces, a pesar de haber una autoridad para
hacerlo, la causa de su consignación es susceptible de ser impugnada mediante una acción
de falsa o indebida actuación contra ellos…‖
Pese a este tipo de precedentes sucedidos dentro del constitucionalismo europeo anglosajón, lo cierto es
que, en el constitucionalismo europeo continental, la fe ciega en la ley y en la codificación impidieron que
los jueces asumieran un activismo judicial como el de Edward Coke, razón por la cual nuestro análisis, en
este primer momento, lo hemos denominado como la etapa de los jueces autómatas.
En un segundo momento, se comienza a concebir que la propia aplicación de la ley requería

necesariamente de su interpretación para poderla aplicar, ya que presupone el conocimiento de la misma,
y que para conocer una norma jurídica es indispensable interpretarla. Por lo tanto, se llegó a entender por
interpretación la operación necesaria un tanto mecánica de desentrañar el sentido de la norma, para
luego poder aplicarla al caso concreto, es decir, realizar un ejercicio de subsunción (revisión e
interpretación de las hipótesis normativas para verificar que correspondan al caso concreto al que se
pretenden aplicar). La diferencia con la etapa anterior estriba en que en esta, al juez se le comienza a
reconocer la facultad de interpretar, más allá de la estricta literalidad, la hipótesis normativa y la
consecuencia jurídica, así como los hechos del caso concreto. A esta fase la podemos denominar como
al etapa de los jueces intérpretes.
Posteriormente, en un tercer momento se determinó que la interpretación como ejercicio de

subsunción no bastaba, ya que había leyes que no establecían todos los supuestos normativos que la
realidad contiene, o bien, que no los regula de manera exhaustiva, razón por la cual se le dio a la
interpretación la función de integrar el derecho ante los casos no previstos por la ley, casos los cuales
fueron identificados por la doctrina con el nombre de lagunas de derecho. Esta será la etapa de los
jueces integradores.
Es precisamente en este punto en dónde quizá se justifique en mayor medida el cambio de denominación
de esta función, ya que al no existir norma o ley que aplicar, o bien, que la norma existente no sea
exhaustiva en su regulación, es ahora necesario que el operador jurídico aporte los razonamientos que
den sustento las respuestas jurídicas que decidan el derecho en el caso concreto. Es aquí donde resulta
correcto transitar, tal y como lo propone Vigo, de la mera función interpretativa, a la fundamental función
argumentativa. El juez ya no sólo está obligado a interpretar, sino que de manera paulatina se ve
obligado a razonar y argumentar sus respuestas jurídicas.
De esta forma se arriba a un cuarto momento en la evolución a la que hemos hecho referencia, es decir,
al tránsito de la interpretación como simple tarea de subsunción, a la argumentación como función
fundamental de razonar lo justo en cada caso, ya que una vez superada la visión iuspositivista del
derecho, es decir, aquella que identifica derecho y ley, es imprescindible que el jurista pueda encontrar y
razonar las respuestas jurídicas a las que arribe, ya sea porque: (i) no existan normas escritas que
aplicar; (ii) las existentes no sean lo suficientemente claras y precisas; o bien (iii) la norma aplicable no
sea una norma de regla (hipótesis y consecuencia), sino una norma de principios, caso en el cual deberá
argumentar por qué, de qué manera y con qué alcance resulta aplicable al caso. Esta fase la podemos
denominar como la etapa del juez argumentador.
Conclusión
La función interpretativa y/o argumentativa es fundamental ya que a través de esta función, se da

significado (interpretación) o contenido (integración) al derecho. De esta forma, la interpretación y
109
México 2012
argumentación cada vez son más necesarias debido a que el derecho positivo, por un lado, no ha podido
dar respuesta clara a muchos de los problemas, o bien, simplemente no ha podido dar respuesta a todos
y cada uno de los supuestos que se presentan en la realidad, generándose lo que ya hemos identificado
como la Crisis del Derecho Positivo o iuspositivismo formalista.
Ya se han analizado las causas y representaciones de esta crisis, sin embargo nunca está de más
advertir nuevamente, la forma en que dicha crisis puede impactar en el Estado constitucional y
democrático de Derecho, impacto el cual, dicho sea de paso, es el que ha generado ese nuevo
paradigma al que hemos hecho referencia: el Estado de derechos y justicia. Será John Finnis, doctor en
derecho por la Universidad de Oxford, quien hablando de la incoherencia intelectual que tiene en el fondo
el positivismo, resalte la base o premisa de sus postulados: ―…es la idea de que no hay criterios de
conducta salvo aquellos creados establecidos, puestos por convenciones, órdenes, u otros hechos
sociales similares.‖
Bajo esta premisa, se llega puede llegar a incurrir en el grave error de afirmar que no se poseen
determinados derechos humanos hasta en tanto no se encuentre consagrado como derecho fundamental
en algún texto constitucional o en algún tratado. Pregunta: ¿Tengo derecho a manifestar mis ideas
porque la © lo diga, y lo dejo de tener porque la © no lo diga? La respuesta en sentido afirmativo
implicaría la justificación de cualquier totalitarismo y el alejamiento evidente del constitucionalismo.
Esa es la incoherencia del positivismo jurídico excluyente, que al dejar fuera del Derecho todo aquello
que no se encuentre redactado en normas jurídicas, pues se limita a sí mismo, debido a que no existe
orden jurídico en el mundo que esté exento de lagunas, vacíos o incluso errores, por la simple y lógica
razón de que ―nadie da lo que no tiene‖ y al ser el hombre imperfecto y creador del derecho positivo, pues
no puede dar perfección a la legislación.
Así por ejemplo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela afirmó, en la
sentencia Nº 1326, de fecha 19 de octubre de 2009, (caso: Janeth Rosalía Hernández. Recurso de
interpretación constitucional) lo siguiente:
―Obviamente, debe destacarse que la Constitución, es la norma fundamental (tanto desde un

punto de vista político como sociológico); la norma suprema (en la medida en ella están
fundadas las bases del sistema político y de la relación de los ciudadanos con el Estado); y
que, aparte de ello, es norma supralegal por excelencia (en vista de que todas las restantes
disposiciones jurídicas que forman el ordenamiento le son tributarias). No obstante todo ello,
dicho texto no deja de ser obra humana, y en tal sentido es, por una parte, susceptible de
contener disposiciones que estén en contradicción (antinómicas), o cuyos enunciados
dupliquen o repitan expresiones normativas (redundancias), o, de otra parte, contenga
normas cuyos términos dificulten conocer a qué hechos o conductas se refieren (lagunas de
conocimiento), o que adolezcan de vaguedad o ambigüedad manifiesta (lagunas de
reconocimiento), o carezca de soluciones para un conjunto de acciones que amerite un
tratamiento normativo (lagunas normativas) o que, habiendo dado solución, dicha solución no
se corresponda con la naturaleza de las acciones o conductas reguladas (lagunas
154
axiológicas).
Sobre tal precedente será importante resaltar dos aspectos, a saber: (i) que toda norma, incluida la
Constitución, al ser obra humana, es susceptible de imperfecciones; y (ii) que tales imperfecciones nos
permiten advertir la necesidad de una Teoría General de la Interpretación y/o Argumentación que nos
permita resolverlas.
4.2.3. La concepción de la Teoría General de la Interpretación: Otro signo de la crisis de la teoría

decimonónica del Derecho.
La TG de la Interpretación y/o Argumentación tal y como fue concebida por la Teoría Decimonónica de
Derecho es otra prueba clara de sus crisis, ya que limita la función interpretativa reduciéndola a
154
Acción de Interpretación Constitucional, Exp. N° 09-0266, resuelto el 19 de octubre de 2009,
http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scon/Octubre/1326-191009-2009-09-0266.html
110
México 2012
―desentrañar el sentido de la norma‖, lo cual al día de hoy ha quedado superado, ya que, tal y como lo
hemos advertido, qué pasa si no hay norma, o si ésta es poco clara, o bien, si la norma aplicable es una
norma ―imperfecta‖, es decir, sin consecuencia jurídica.
Las premisas sobre las que se sostiene esta teoría son las siguientes:
1. ¿Qué era el Derecho? Se equipara el Derecho a la Ley positiva  No hay más derecho que la ley
misma  no hay más derecho que el proveniente del poder legislativo del Estado.
2. ¿Cuál era la función del juez? El Poder Judicial se limita a la aplicación literal de la ley, o en su
caso, a la función de subsunción del caso en la norma  son jueces autómatas y/o intérpretes.
3. ¿Cómo se interpretaba? Cuatro métodos interpretativos  literal, voluntarista (atender a la razón

del legislador), sistemático e histórico.
4. ¿Cómo se aplicaba el Derecho? Silogismo deductivo  una vez desentrañado el sentido de la

norma, el juez la aplicaba con un silogismo deductivo (PM, pm, Conclusión)
5. Partía de que todo era claro y que la ley era un invento perfecto del hombre  la interpretación
jurídica no tenía relevancia.
El problema que se genera debido a una concepción de este tipo, es el de no dar importancia, o incluso
que no exista una clara Teoría General de la Interpretación. Por ello, Robert Alexy señala que  Todo
sistema jurídico debe tener:
NORMAS Si nos quedamos con estas, tendremos una visión

PRINCIPIOS estática o fotográfica de ese sistema jurídico.
TEO. GRAL. INTER. y/o Conforme a la cual se operan las normas y
ARGUMENTACIÓN principios y se resuelven los casos.
Pues la Teoría General de la Interpretación y/o Argumentación en los países que siguieron la Teoría
Decimonónica, fue tan minusvalorada que encontró su enclave en los Códigos Civiles (Ej. Libro Primero.
Art. 4°, 5°, 6°, 7°, 11° y 10°), cuando en realidad es un tema de suma importancia y sin duda debe ser
materia constitucional.
Esta forma de concebir a la TGI por parte de la Teoría Decimonónica inicia su crisis después de la 2ª
guerra mundial, en concreto con los Tribunales de Niurenberg, ya que condenar por esa vía a los nazis
suponía arribar a otra teoría del Derecho y a otra Teoría de la Interpretación y/o Argumentación, ya que
se dan cuenta que existían derechos, como los derechos humanos que no podían quedar bajo el arbitrio
de nadie, ni del legislador, ni del Constituyente. El cambio de rumbo fue necesario debido a que, de
hecho, los nazis lo que argumentaron en su defensa fueron las premisas de la Teoría Decimonónica, toda
vez que ellos se limitaron a aplicar la ley aprobada por los órganos del Estado alemán.
Esta crisis lo que ha generado es que hoy en día tenga mucha relevancia la Teoría de la Interpretación
y/o Argumentación jurídica y constitucional, por ello Vigo afirmará que ―…el que sabe interpretar y/o
argumentar conoce la clave del Derecho.‖
4.2.4. Lagunas y Antinomias: reflejo de la crisis del derecho positivo.
¿En qué se ve reflejada la crisis del Derecho Positivo?
Retomando el precedente de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Venezuela, y atendiendo a

lo desarrollado por la doctrina, las lagunas de derecho pueden ser, a saber:
 Lagunas normativas.- aquellas que se verifican cuando no existe ninguna disposición que otorgue
una solución al caso concreto que pretende resolverse. Por ello afirma Guastini que ―…el sistema
111
México 2012
presenta una laguna siempre que un caso concreto no pueda ser resuelto en algún modo sobre la
155
base de normas preexistentes en el sistema.‖ (Ej. Artículo 135 constitucional y la falta de respuesta
de alguna legislatura).
 Lagunas axiológicas.- aquellas que se presentan cuando sí existe una norma que resulta aplicable
al caso concreto, sin embargo, dicha norma no lo regula de manera conveniente, es decir, existe
norma que la solución que tal disposición aporta no es la adecuada. Esto suele ocurrir debido a que el
legislador no tiene la capacidad para prever, con plena exactitud, la forma en que los casos que
pretende regular se actualizarán. Según el mismo Guastini, una laguna axiológica ―…es una situación
en la cual un cierto supuesto de hecho sí está reglado por una norma, pero que según la opinión del
intérprete está reglado de forma <<axiológicamente inadecuada […] porque el legislador no tuvo en
cuenta una distinción que debería haber tomado en cuenta>> (…) Dicho de otra forma (…) <<no es
156
un caso sin solución, sino más bien un caso con una mala solución>>.‖ (Ej. Artículo 38, fracción II,
por lo que hace al principio de inocencia).
 Lagunas de conocimiento.- aquellas que se verifican sí, en un caso determinado, no sabemos si se

cumple o no una propiedad relevante del caso y, en consecuencia, nos encontramos imposibilitados
de especificarlo, es decir, carecemos de información sobre la realidad fáctica del caso concreto a
resolver. Por ello afirma Espinoza que las lagunas de conocimiento ―…se traducen en la falta de
certeza de los hechos para poder configurar una situación o relación jurídicamente determinada, es
decir, se trata de los casos individuales en los cuales, por falta de conocimiento de las propiedades
157
del hecho, no se sabe si pertenecen o no a una clase de casos determinada…‖ Así, las lagunas de
conocimiento son el típico ejemplo en el que los operadores jurídicos suelen hacer uso de las
presunciones jurídicas para el caso concreto. (Ej. Artículo 4°, pfo. 7°, por lo que hace a la presunción
de paternidad).
 Lagunas de reconocimiento.- aquellas que se presentan en un caso concreto en el cual no

sabemos si se cumple o no una propiedad de la hipótesis normativa existente, por lo que no es
posible saber si podemos o no subsumir los elementos fácticos en el concepto correspondiente, es
decir, conocemos la realidad fáctica, pero existe ambigüedad en los términos utilizados por la norma
escrita. A dicho de Espinoza, las lagunas de reconocimiento se actualizan ―…por falta de
determinación semántica de los conceptos que caracterizan a un caso genérico, no se sabe si el caso
individual pertenece o no al caso genérico (…) Esta falta de determinación se debe a problemas de
158
semántica o ambigüedad de los conceptos generales…‖ Son, en pocas palabras, lo que H.L.A.
Hart identificó como problemas de penumbra.
De acuerdo con Endicott, ―…en la teoría jurídica del siglo XX una metáfora popular concibe la
indeterminación lingüística como una penumbra, una zona marginal entre la clara aplicabilidad de una
expresión y su clara inaplicabilidad. Tradicionalmente la metáfora se le atribuye a H.L.A. Hart. Aunque
ya Benjamín Cardozo había escrito en 1921 sobre una <<zona marginal, la penumbra, donde se inicia
la controversia>>, y Glanville Williams usó la metáfora en un estudio escrito en 1945 sobre los
problemas jurídicos en relación al significado de las palabras…‖ Así, podemos claramente afirmar
que los problemas de penumbra son, dichos con otras palabras, los conceptos jurídicos
indeterminados que encontramos en los textos normativos, conceptos los cuales, tal y como afirmaba
la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Venezuela, también los encontraremos en toda
Constitución. (Ej. Arts. 1° <<el género>> Conferencia de Beijín, <<la religión>> Iglesia de la Santa
Muerte; 7° <<vida privada>> Paty Chapoy y TVyNovelas, <<la moral>> Anuncios de Victoria Secret´s,
<<paz pública>> Poeta maldito; 29 <<perturbación grave de la paz pública>> Lucha contra la
155
Guastini, Riccardo, ―Antinomias y lagunas‖, Jurídica. Anuario del Departamento de Derecho de la Universidad
Iberoamericana, México, núm. 29, año 1999, p. 446, http://www.juridicas.unam.mx/publica/ librev/rev/jurid/cont/29/cnt/cnt22.pdf
156
Guastini, Riccardo, ―Variaciones sobre temas de Carlos Alchourrón y Eugenio Bulygin. Derrotabilidad, lagunas
axiológicas e interpretación‖, Análisis filosófico, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, vol. 26, núm. 2, noviembre 2006, p. 278,
http://www.scielo.org.ar/scielo.php? script=sci_arttext&pid=S1851-96362006000200005&lng=es&nrm=iso
157
Espinoza Espinoza, Juan, Los principios contenidos en el título preliminar del Código Civil Peruano de 1984, 2ª ed.,
Perú, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2005, p. 179, http://books.google.com.mx/
158
Ibidem, p. 170.
112
México 2012
delincuencia organizada; 41, párrafo segundo, base III, apartado C <<propaganda gubernamental>>;
102, apartado B, último párrafo <<violaciones graves>> Lydia Cacho)
Ej. Amparo en revisión 2676/2003. Primera Sala. Caso Sergio Witz (El poeta maldito). Se resolvió 3
votos contra 2 en el sentido de que el artículo 191 del Código Penal Federal es constitucional.
Sergio Hernán Witz López, de apodo Poeta, nacionalidad mexicana, campechano, con 40 años de
edad, casado, profesor y con estudios de Licenciatura en Español.
El polémico poema dice en una de sus partes: Yo/ me seco el orín de la bandera/ de mi país,/ ese
trapo/ sobre el que se acuestan/ los perros/ y que nada representa,/ salvo tres colores/ y un águila/
que me producen/ un vómito nacionalista...
Constitución Código Penal Federal
Artículo 6o. La manifestación de las ideas no será Artículo 191.- Al que ultraje el escudo de la
objeto de ninguna inquisición judicial o administrativa, República o el pabellón nacional, ya sea de palabra o
sino en el caso de que ataque a la moral, los de obra, se le aplicará de seis meses a cuatro años
derechos de tercero, provoque algún delito, o de prisión o multa de cincuenta a tres mil pesos o
perturbe el orden público. ambas sanciones, a juicio de juez.
Artículo 7o. Es inviolable la libertad de escribir y

publicar escritos sobre cualquiera materia. Ninguna
ley ni autoridad puede establecer la previa censura, ni
exigir fianza a los autores o impresores, ni coartar la
libertad de imprenta, que no tiene más límites que el
respeto a la vida privada, a la moral y a la paz
pública.
Ej. SUP-RAP-307/2009 relativo al procedimiento especial sancionador instaurado en contra de José

Eduardo Robinson Bours Castelo.
PROMOCIONAL EDUARDO BOURS CASTELO
Al inicio, aparece en pantalla sobre un fondo blanco el escudo del Estado de Sonora, seguido de una
gráfica animada cuyo texto dice: "Mensaje del Gobierno del Estado de Sonora".
Posteriormente cambia la pantalla apreciándose a cuadro al C. José Eduardo Robinson Bours

Castelo, ex Gobernador del Estado de Sonora, expresando lo siguiente: "Después de los lamentables
hechos, que se convirtieron en una terrible, una horrible tragedia el pasado cinco de junio, los
sonorenses ya no somos los mismos cuarenta y seis pequeñitos perdieron la vida mientras y algunos
unos más luchan en estos momentos por seguir adelante…". En forma conjunta, en la parte inferior
se observa un cintillo que dice: "Eduardo Bours Castelo. Gobernador del Estado de Sonora."
Luego, el ex gobernante continúa diciendo: "…La solidaridad de los sonorenses y la muestra de

apoyo fueron inmediatas, las familias de esta tragedia son prioridad mí (sic), de este gobierno y sé
que del resto de las familias sonorenses que han sido solidarios y que se han unido, en espíritu y en
el valor con el que sabemos enfrentar situaciones tan difíciles.
Pero desafortunadamente, ya aparecieron los oportunistas todos aquellos que se escudan en el

anonimato para sembrar odio y confundir con la mentira, a todos, a todos los que están haciendo de
esta tragedia su principal motivo para atacar a sus oponentes, les digo ya basta, ya basta de sembrar
el odio, ya basta de envenenar los corazones de los sonorenses con tanta mentira, ya basta de
burlarse del dolor, ya basta de seguir propagando el fuego, que todos, que todos quisiéramos que
nunca se hubiera encendido, mejor sigamos trabajando para que esto , nunca, nunca nos vuelva a
suceder.
113
México 2012
A todas las familias, que en estos momentos estén sufriendo les vuelvo a dar mi palabra llegaremos
hasta las últimas consecuencias, los responsables lo pagaran y aquellos que no tienen ninguna
responsabilidad pueden estar tranquilos, tampoco pretendemos hacer justicia fabricando
responsables, porque no es politizando los hechos como le haremos justicia a nuestros niños.
Los sonorenses, somos más grandes que las ambiciones de unos cuantos, el orgullo de ser
sonorense, el orgullo de ser trabajadores y honestos es más grande que cualquier ambición personal,
demostrémosle a estos angelitos que somos tan grandes como nuestro espíritu y que nadie, nada ni
nadie nos va a detener que vamos a seguir adelante y vamos a honrar la memoria de nuestros niños
con el ejemplo."
En este sentido, a juicio de esta Sala Superior, de la interpretación sistemática, teleológica y funcional
de los artículos 41, párrafo segundo, base III, apartado C, de la Constitución Política de los Estados
Unidos Mexicanos, y 2º., párrafo 2, del Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales,
se advierte que el mensaje de un gobernante a la población de su entidad, con motivo de un siniestro,
emergencia o caso de fuerza mayor, no infringe la prohibición de difundir propaganda gubernamental,
durante una campaña electoral, aun cuando no esté en los supuestos de excepción expresamente
señalados, porque no se trata de propaganda gubernamental, sino de un mensaje inexcusable e
incluso necesario, del gobernante hacia la población, para hacer del conocimiento público, la posición
asumida por el gobierno ante esa situación particular.
Otro elemento que deja ver la crisis  ANTINOMIAS
Concepto: se verifica cuando ante un caso concreto, existen en un mismo sistema jurídico, dos directivas
incompatibles, a las cuales no es posible ajustarse simultáneamente, ya sea porque una impone una
obligación diferente a la segunda, o una prohíbe lo que la otra permite, por lo que no hay medio de
ajustarse a una sin violar la otra. (a diferencia de los principios  TEST DE TENSIÓN)
Tanto las lagunas de derecho y las antinomias, dejan ver la crisis del positivismo jurídico.
4.2.5. Técnicas interpretativas básicas y Técnicas para resolver antinomias
Para la resolución de las lagunas normativas, de conocimiento y de reconocimiento, las principales

técnicas interpretativas son las siguientes:
 Argumento a contrario  procedimiento discursivo conforme al cual, dada una determinada

proposición jurídica, que afirma una obligación de un sujeto, a falta de disposición expresa se debe
excluir la validez de una proposición jurídica diferente que afirme esta misma obligación con respecto
a cualquier otro sujeto. (Ej. Art. 72, apartado I, argumento para vetar el presupuesto)
 Argumento a simili  extender a un caso no previsto la regulación o solución establecida para otro
por razones de semejanza. (Ej. Viajero con perro y Legitimación activa para Controversia
constitucional de las delegaciones políticas, o bien, los órganos legitimados para plantear iniciativas
de reforma constitucional).
 Argumento a fortiori  procedimiento discursivo conforme al cual, dada una determinada

proposición jurídica, que afirma una obligación de un sujeto, hay que concluir la validez de una
disposición jurídica diferente que afirma esta misma obligación de un sujeto que está en estado de
merecer, con mayor razón que el sujeto primero.
A minori ad maius  si está prohibido lo menos grave, está prohibido lo más grave. (Ej. Está
prohibido pisar el césped, está prohibido arrancarlo y Art. 117, fracción III, ¿Puede un Estado
crear un banco central?)
A maiore adminus  si se puede lo más se puede lo menos. (Ej. Si puedo prescribir en mi favor
un inmueble, puedo prescribir en mi favor cualquier otro derecho real menos importante que el de
114
México 2012
propiedad, y Veto al PEF. Si el Presidente puede vetar una ley que sea parte de la Ley Suprema
de la Unión, con mayor razón puede vetar un decreto que contenga el presupuesto.)
 Argumento sistemático  parte de la hipótesis de que el derecho es algo ordenado y que sus
diferentes partes constituyen un sistema, cuyos elementos pueden interpretarse en función del
contexto en que se insertan. (Ej. Art. 1°, 14, 22, 29, 123, A, XV = Tutela constitucional a la Vida desde
la concepción)
Tales argumentos y técnicas interpretativas, aunque siguen siendo necesarias, hoy ya no son suficientes,
debido, en primer lugar, a la crisis del positivismo jurídico, y en segundo lugar, a que derivado de tal
crisis, el Derecho ha cambiado, ya no es el mismo, sus postulados y la manera de significarse ahora son
diferentes, razón de más de producir y arribar a una nueva teoría general de la interpretación que nos
permita poner en aplicar ese nuevo derecho.
Por ejemplo, ¿la interpretación a contrario sensu puede realizarse de toda norma jurídica?, conforme a la
teoría general de la interpretación decimonónica, la respuesta deberá ser en sentido afirmativo, sin
embargo, hoy , tal y como lo hemos dicho, se ha generado un nuevo derecho que obligan a los
operadores jurídicos a ser menos mecánicos en la aplicación de métodos, y más prudenciales al
momento de dar respuestas jurídicas a los casos concretos, máxime cuando dentro de ese nuevo
derecho, y por lo tanto, en el nuevo Estado constitucional, se ha hecho énfasis en colocar en el centro a
la persona humana y la protección de sus derechos.
No por nada, señala Carbonell, que ―…conviene tener presente que en materia de interpretación de los
derechos fundamentales se requiere de los aplicadores jurídicos nuevas perspectivas y, sobre todo, que
159
se dejen atrás los tradicionales postulados iuspositivistas.‖
Por ello, retomando la interrogante antes planteada, en el sentido de si ¿la interpretación a contrario
sensu puede realizarse de toda norma jurídica?, la respuesta que debemos dar es en sentido negativo,
debido a que hay normas que al pretender tutelar, por ejemplo, la estabilidad de la familia y el interés
superior de los menores, deben ser interpretadas a la luz de los derechos fundamentales, y no con los
tradicionales métodos de la teoría decimonónica del derecho, sacando conclusiones jurídicas a partir del
argumento a contrario.
Ej. No aplicabilidad del argumento a contrario.
Artículo 382.- La paternidad y la maternidad pueden probarse por cualquiera de los medios
ordinarios. Si se propusiera cualquier prueba biológica o proveniente del avance de los conocimientos
científicos y el presunto progenitor se negara a proporcionar la muestra necesaria, se presumirá,
salvo prueba en contrario, que es la madre o el padre.
Caso 1: Acción de reconocimiento de paternidad. Los hijos ofrecen la prueba de ADN y el padre se niega
a su desahogo.
Respuesta: Presunción iuris tantum respecto de la paternidad o maternidad.
Caso 2: Acción de desconocimiento de paternidad. El padre ofrece la prueba de ADN y los hijos de
niegan a su desahogo.
Respuesta: La presunción que pudiera surgir si se aplicara el argumento a contrario, sería una
presunción iuris tantum respecto de la no paternidad o maternidad. Sin embargo, como dicha
consecuencia generaría la destrucción familiar y la desprotección de los menores, la aplicación de
tal argumento sería inconstitucional, debido a que de acuerdo con el artículo 4° constitucional, las
leyes deben proteger la estabilidad de la familia, así como tutelar el interés superior de los
menores.
Registro No. 169075
159
Carbonell, Miguel, Los Derechos Fundamentales en México, op. cit., p. 130.
115
México 2012
Localización:
Novena Época
XXVIII, Agosto de 2008
Página: 1173
Tesis: I.3o.C.684 C
Tesis Aislada
Materia(s): Civil
PATERNIDAD. LA PRESUNCIÓN PREVISTA EN EL ARTÍCULO 382 DEL CÓDIGO CIVIL PARA

EL DISTRITO FEDERAL, PARA LA DIVERSA ACCIÓN DE RECONOCIMIENTO, NO ES IDÓNEA
PARA SU DESCONOCIMIENTO PORQUE PUEDE TENER COMO EFECTO LA DESTRUCCIÓN
DE LA FAMILIA.
La presunción derivada del artículo 382 del Código Civil para el Distrito Federal, en el sentido de
presumir la paternidad en caso de que el presunto progenitor se negara a proporcionar la muestra
necesaria para el desahogo de la prueba biológica propuesta, sólo opera para probar la acción de
reconocimiento de paternidad; por ende, en el caso en que la acción ejercitada tenga el supuesto
contrario, como lo es la acción de desconocimiento de paternidad, tal presunción no puede generarse
para lograr un efecto destructivo, en perjuicio de la familia y de los menores, porque lo que se protege
en el derecho familiar mexicano es la integración de la familia atento al interés superior de los
menores; motivo por el que con base en presunciones, no se puede desconocer la paternidad, puesto
que para desintegrar la familia y afectar los derechos de los niños se requiere de prueba plena, dada
la trascendencia de ello; de ahí que no sea factible la interpretación a contrario sensu del artículo en
comento, dadas las consecuencias que ello traería, es decir, la desintegración de la familia y la
afectación a los derechos del menor, puesto que atenta contra su derecho a la identidad y a vivir en
familia.
TERCER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL PRIMER CIRCUITO.

Amparo directo 700/2007. 21 de febrero de 2008. Unanimidad de votos, con salvedad en cuanto a las
consideraciones referidas a la suficiencia de la presunción legal y humana para demostrar el hecho
de la no paternidad, por parte del Magistrado Neófito López Ramos. Ponente: Víctor Francisco Mota
Cienfuegos. Secretario: Erick Fernando Cano Figueroa.
Para la resolución de antinomias, la teoría general de la interpretación derivada de la teoría decimonónica

del derecho ha postulado desde siempre tres principios, a saber:
 Regla de jerarquía  Ley superior deroga o invalida la norma inferior.
 Regla cronológica o de temporalidad  Ley posterior deroga ley anterior.
 Regla de competencia  Ley de autoridad competente invalida la ley de la autoridad incompetente.
 Regla de especialidad  Les especial inaplica la ley general.
Sin embargo, de la misma forma en cómo ocurre con los argumentos tradicionales, estos principios que
han servido por mucho tiempo para la solución de antinomias, si bien siguen siendo necesarios, hoy ya
no son suficientes, debido a la misma razón antes aducida: se ha generado un nuevo derecho que
obligan a los operadores jurídicos a ser menos mecánicos en la aplicación de métodos, y más
prudenciales al momento de dar respuestas jurídicas a los casos concretos.
Lo anterior queda en evidencia con tesis de jurisprudencia como la que se transcribe a continuación, en la
cual se deja ver que, en adición a los cuatro tradicionales principios para la solución de antinomias, deben
considerarse otros, ya que los primeros pueden ser insuficientes:
Registro No. 165344

Localización:
Novena Época
XXXI, Febrero de 2010
116
México 2012
Página: 2788
Tesis: I.4o.C.220 C
Tesis Aislada
Materia(s): Civil
ANTINOMIAS O CONFLICTOS DE LEYES. CRITERIOS DE SOLUCIÓN.

La antinomia es la situación en que dos normas pertenecientes a un mismo sistema jurídico, que
concurren en el ámbito temporal, espacial, personal y material de validez, atribuyen consecuencias
jurídicas incompatibles entre sí a cierto supuesto fáctico, y esto impide su aplicación simultánea.
Antes de declarar la existencia de una colisión normativa, el juzgador debe recurrir a la interpretación
jurídica, con el propósito de evitarla o disolverla, pero si no se ve factibilidad de solucionar la cuestión
de ese modo, los métodos o criterios tradicionales de solución de antinomias mediante la
permanencia de una de ellas y la desaplicación de la otra, son tres: 1. criterio jerárquico (lex superior
derogat legi inferiori), ante la colisión de normas provenientes de fuentes ordenadas de manera
vertical o dispuestas en grados diversos en la jerarquía de las fuentes, la norma jerárquicamente
inferior tiene la calidad de subordinada y, por tanto, debe ceder en los casos en que se oponga a la
ley subordinante; 2. Criterio cronológico (lex posterior derogat legi priori), en caso de conflicto entre
normas provenientes de fuentes jerárquicamente equiparadas, es decir, dispuestas sobre el mismo
plano, la norma creada con anterioridad en el tiempo debe considerarse abrogada tácitamente, y por
tanto, ceder ante la nueva; y, 3. Criterio de especialidad (lex specialis derogat legi generali), ante dos
normas incompatibles, una general y la otra especial (o excepcional), prevalece la segunda, el criterio
se sustenta en que la ley especial substrae una parte de la materia regida por la de mayor amplitud,
para someterla a una reglamentación diversa (contraria o contradictoria). En la época
contemporánea, la doctrina, la ley y la jurisprudencia han incrementado la lista con otros tres criterios.
4. Criterio de competencia, aplicable bajo las circunstancias siguientes: a) que se produzca un
conflicto entre normas provenientes de fuentes de tipo diverso; b) que entre las dos fuentes en
cuestión no exista una relación jerárquica (por estar dispuestas sobre el mismo plano en la jerarquía
de las fuentes), y c) que las relaciones entre las dos fuentes estén reguladas por otras normas
jerárquicamente superiores, atribuyendo -y de esa forma, reservando- a cada una de ellas una
diversa esfera material de competencia, de modo que cada una de las dos fuentes tenga la
competencia exclusiva para regular una cierta materia. Este criterio guarda alguna semejanza con el
criterio jerárquico, pero la relación de jerarquía no se establece entre las normas en conflicto, sino de
ambas como subordinadas de una tercera; 5. Criterio de prevalencia, este mecanismo requiere
necesariamente de una regla legal, donde se disponga que ante conflictos producidos entre normas
válidas pertenecientes a subsistemas normativos distintos, debe prevalecer alguna de ellas en
detrimento de la otra, independientemente de la jerarquía o especialidad de cada una; y, 6. Criterio de
procedimiento, se inclina por la subsistencia de la norma, cuyo procedimiento legislativo de que
surgió, se encuentra más apegado a los cánones y formalidades exigidas para su creación. Para
determinar la aplicabilidad de cada uno de los criterios mencionados, resulta indispensable que no
estén proscritos por el sistema de derecho positivo rector de la materia en el lugar, ni pugnen con
alguno de sus principios esenciales. Si todavía ninguno de estos criterios soluciona el conflicto
normativo, se debe recurrir a otros, siempre y cuando se apeguen a la objetividad y a la razón. En
esta dirección, se encuentran los siguientes: 7. Inclinarse por la norma más favorable a la libertad de
los sujetos involucrados en el asunto, por ejemplo, en el supuesto en que la contienda surge entre
una norma imperativa o prohibitiva y otra permisiva, deberá prevalecer esta última. Este criterio se
limita en el caso de una norma jurídica bilateral que impone obligaciones correlativas de derechos,
entre dos sujetos, porque para uno una norma le puede ser más favorable, y la otra norma favorecerá
más la libertad de la contraparte. Para este último supuesto, existe un diverso criterio: 8. En éste se
debe decidir a cuál de los dos sujetos es más justo proteger o cuál de los intereses en conflicto debe
prevalecer; 9. Criterio en el cual se elige la norma que tutele mejor los intereses protegidos, de modo
que se aplicará la que maximice la tutela de los intereses en juego, lo que se hace mediante un
ejercicio de ponderación, el cual implica la existencia de valores o principios en colisión, y por tanto,
requiere que las normas en conflicto tutelen o favorezcan al cumplimiento de valores o principios
distintos; y, 10. Criterio basado en la distinción entre principios y reglas, para que prevalezca la norma
que cumpla mejor con alguno o varios principios comunes a las reglas que estén en conflicto. Esta
posición se explica sobre la base de que los principios son postulados que persiguen la realización de
un fin, como expresión directa de los valores incorporados al sistema jurídico, mientras que las reglas
son expresiones generales con menor grado de abstracción, con las que se busca la realización de
los principios y valores que las informan; de manera que ante la discrepancia entre reglas tuteladas
de los mismos valores, debe subsistir la que mejor salvaguarde a éste, por ejemplo si la colisión
existe entre normas de carácter procesal, deberá resolverse a favor de la que tutele mejor los
elementos del debido proceso legal.
CUARTO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL PRIMER CIRCUITO.
117
México 2012
Amparo directo 293/2009. Jacobo Romano Romano. 4 de junio de 2009. Unanimidad de votos.
Ponente: Leonel Castillo González. Secretario: Rubén Darío Fuentes Reyes.
El décimo de los postulados mencionados en este criterio jurisprudencial resulta ser muy ilustrativo de lo
que hemos comentado, ya que bajo la teoría decimonónica del derecho, nadie se hubiera imaginado
siquiera su configuración, toda vez que las normas que hoy postulan principios, en el ayer eran
consideradas como normas imperfectas, por carecer de consecuencia jurídica. Es evidente que la
modificación que ha sufrido la ciencia jurídica ha impactado la forma en que se dan las respuestas a los
casos concretos.
Una vez entendido en su justa dimensión la crisis del positivismo, podremos hacer referencia más
concreta a los problemas actuales de la interpretación ya no sólo jurídica sino constitucional, la cual
reviste una trascendencia mayor por tratarse de la norma que se ubica en la cúspide del orden jurídico.
4.2.6. La interpretación y/o argumentación constitucional y su diferencia con la interpretación y/o

argumentación jurídica.
¿Cómo se interpreta la constitución?
Lo primero que hay que hacer es conocerla, leerla y posteriormente argumentar a favor o en contra de
determinada conclusión interpretativa. No es un fetiche (Ídolo u objeto de culto al que se atribuye poderes
sobrenaturales, especialmente entre los pueblos primitivos) Ver videos del Debate sobre la Reforma
Energética (Carbonell vs. Garrido)
¿Hay diferencia entre interpretar la Constitución y la normativa secundaria?
Sin duda es diferente, debido a los siguientes parámetros:
a) Por sus consecuencias: Las consecuencias de la I.C. son más importantes por el principio de
supremacía constitucional. (Ej. Resolución del aborto en tratándose del marido que solicita a su mujer
que aborte, o bien, aquel que interponga un amparo en contra de la programación de un aborto).
b) Por su contenido: En la © se hace referencia a principios y conceptos abiertos (conceptos jurídicos

indeterminados) que deben ser nutridos de contenido, lo que requiere de una mayor argumentación de
parte del intérprete. (Ej. Vivienda digna y decorosa, Art. 4° ©) Ej. modo honesto de vivir  sentencia
del TEPJF – Calderón / Lydia Cacho (art. 97. ―violación grave‖)
c) Por su finalidad: El intérprete de la ley, a través de su interpretación cuida la legalidad de los actos
de autoridad lo que implica sólo una subsunción (verificar la actualización del supuesto, ya que la
consecuencia se da como cascada), en cambio el intérprete constitucional, a través de su
interpretación debe cuidar la constitucionalidad de actos y leyes, lo que, debido a que en las
Constituciones encontramos en mayor proporción normas de principio que de regla, le obligará a
realizar ejercicios de ponderación sobre todo cuando hay diversos derechos fundamentales en juego.
(Ej. Tesis ponderación)
Registro No. 174337

Localización:
Novena Época
XXIV, Agosto de 2006
Página: 2347
Tesis: I.4o.A.536 A
Tesis Aislada
Materia(s): Administrativa
SUSPENSIÓN EN EL AMPARO. DEBE NEGARSE CONFORME A LA TEORÍA DE

PONDERACIÓN DE PRINCIPIOS, CUANDO EL INTERÉS SOCIAL CONSTITUCIONALMENTE
TUTELADO, ES PREFERENTE AL DE LA QUEJOSA.
118
México 2012
De acuerdo con la teoría de ponderación de principios, cuando dos derechos fundamentales

entran en colisión se debe resolver el problema atendiendo a las características y naturaleza del
caso concreto, conforme al criterio de proporcionalidad, ponderando los elementos o
subprincipios siguientes: a) idoneidad; b) necesidad; y c) proporcionalidad. Por tanto, cuando
verbigracia, el quejoso solicita la suspensión con el propósito de paralizar la continuación de un
proyecto deportivo nacional, en tanto se resuelve el juicio en lo principal y se encuentran en
conflicto por un lado, el derecho a la educación académica y deportiva de las personas y, por
otro, el derecho del solicitante a continuar practicando fútbol americano como actividad deportiva
en equipo reducido, los elementos o subprincipios señalados tienen plena aplicación, pues el
interés de la sociedad que con la continuación de los actos impugnados se busca tutelar y
salvaguardar, derrotan y prevalecen sobre los intereses particulares del quejoso. Por ende, el
derecho o principio a primar debe ser, en la especie, aquel que cause un menor daño y el cual
resulta indispensable privilegiarse, o sea el que evidentemente conlleve a un mayor beneficio. Lo
anterior se obtiene, en el caso particular, negando la suspensión solicitada al quejoso, a fin de
permitir la plena eficacia de las consecuencias del acto reclamado, traducido en la consecución
de la obra pública denominada Centro de Desarrollo de Talentos y Alto Rendimiento,
concretamente para que se continúe con la orden de demoler el inmueble defendido por el
solicitante, en beneficio del interés social de los dos mil quinientos atletas a quienes se encuentra
dirigido, pues con ello se salvaguarda el derecho a la educación académica y deportiva en una
infraestructura pública dirigida a un grupo mayoritario o colectivo, constitucionalmente tutelado,
con prioridad a los estrictamente individuales, como es el derecho a practicar fútbol americano
en un grupo reducido titularidad del quejoso.
CUARTO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA ADMINISTRATIVA DEL PRIMER CIRCUITO.

Incidente de suspensión (revisión) 141/2006. Comité Administrador del Programa Federal de
Construcción de Escuelas. 4 de mayo de 2006. Unanimidad de votos. Ponente: Jean Claude Tron
Petit. Secretaria: Alma Margarita Flores Rodríguez.
Incidente de suspensión (revisión) 185/2006. Veteranos de Tigrillos, A.C. 17 de mayo de 2006.

Unanimidad de votos. Ponente: Jean Claude Tron Petit. Secretaria: Alma Margarita Flores
Rodríguez
d) Por sus efectos: La I.C. tiende a idealizarse, la interpretación de la normativa secundaria no. (Ej.
Criterio jurisprudencial de la jerarquía de los Tratados Internacionales)
e) Por sus pautas: En la I.C. pueden utilizarse ciertas pautas o métodos interpretativos que no sería
justificado utilizar en la interpretación jurídica, como lo es, por ejemplo, la doctrina de la interpretación
previsora (Ej. Tomando en consideración la trascendencia de la I.C., deben evaluarse las
repercusiones de tal o cual interpretación. Interpretación de leyes fiscales  el desastre que
ocasionaría su invalidez), o bien, los principios interpretativos en materia de derechos humanos (Ej. el
caso de la presunción de no parternidad o maternidad no podría extrapolarse a un caso contractual,
ya que ahí no se encontrarían involucrados derechos humanos).
Es importante señalar que lo anterior, no impide que las pautas o métodos interpretativos utilizados en
la interpretación y/o argumentación jurídica sean utilizados en la interpretación y/o argumentación
constitucional, lo incorrecto sería pretender realizar lo contrario, es decir, utilizar las pautas o métodos
de la interpretación y/o argumentación constitucional en la interpretación y/o argumentación jurídica.
4.2.7. Un primer acercamiento: las dos grandes posturas frente a la Interpretación Constitucional.
La supremacía constitucional no puede ser salvaguardada más que por los poderes constituidos, ya que
el Constituyente originario desaparece al redactar la Ley Fundamental.
¿Cómo lo harán los poderes constituidos?  Velando por su aplicación, para lo cual deberán interpretar
su contenido. Si hay norma hay que conocerla para aplicarla y  interpretarla, y si no hay norma pues
deberán llenar la laguna a través de la integración.
Ahora bien, debemos advertir que frente a la interpretación constitucional coexisten dos posturas
generales que podemos identificar al preguntarnos: ¿Interpretar es encontrar respuestas ya hechas o es
generar respuestas novedosas? Por ejemplo, no se exageraríamos al afirmar que estas dos posturas
119
México 2012
respecto de la función interpretativa es un debate que se presenta actualmente en todos los tribunales
constitucionales. Las posturas son las siguientes:
a) Originalistas (hay que preservar el orden constitucional conforme a su texto histórico sin abandonar
el espíritu del Constituyente originario) Se ve a la © como una estatua. Son los denominados
Intérpretes arqueólogos, ya que su función la ven como encontrar respuestas ya hechas, son
arqueólogos jurídicos.
b) Progresistas (hay que preservar el orden constitucional adecuando su contenido para adaptarlo a
una realidad concreta, a una época determinada) Se ve a la © como un documento vivo. Son los
denominados Intérpretes artífices, ya que hay que buscar respuestas nuevas para solucionar casos
recientes. La Constitución es dinámica.
Las preguntas que nos ayudarán a entender este debate son las siguientes: ¿Quién tiene derecho a
interpretar la Constitución: los muertos (el Poder constituyente) o los vivos (los Jueces constitucionales)?,
¿Quién debe determinar su alcance: los que la redactaron o los que la aplican y viven conforme a ella?
Antes de contestar quizá sea conveniente analizar algunas de las ideas que justifican dichas posturas,
sobre todo para advertir que no estamos frente a un análisis maniqueo de las mismas:
¿Cuáles son algunas de las ideas que dan fundamento y justifican dichas posturas?
Originalistas (Arqueólogos) Progresistas (Artífices)
Vigo: ―…el intérprete constitucional está para John Marshall: ―…la Constitución ha sido prevista
controlar a los poderes constituidos en nombre del para perdurar por los siglos de los siglos (…) por lo
poder constituyente, pero no con la libertad de que debe adaptarse a las diversas crisis de los
161
sustituir a éste último, sino procurando serle asuntos humanos…‖
160
racionalmente fiel en sus propósitos esenciales…‖
FVGB: ―Todo tribunal constitucional debe cuidar con Javier Orlando Aguirre: ―…interpretar el derecho no
una incansable vocación democrática los límites de es una cuestión [que se limite a] revelar el sentido
su interpretación para no arrogarse las facultades del escondido en los textos jurídicos, o en la labor del
Poder Constituyente originario o permanente.‖ investigador o del juez. [Por ello] la interpretación
siempre está acompañada de un cariz creativo,
162
generativo…‖
En este sentido, tal y como ya se refirió, este análisis no pretende incurrir en maniqueísmos que reduzcan
el debate a una lucha entre buenos y malos, sino por el contrario, esbozar algunas ideas que nos ayuden
a identificar cuándo optar por cada una de las posturas.
Para ello, es imprescindible advertir que la interpretación de la Constitución se da para resolver litis
constitucionales en dónde necesariamente alguien gana y alguien pierde, razón por la cual se afirme que
llaga a configurarse en una función tramposa, ya que todo es interpretable en uno y otro sentido, aunado
a que en detrás de toda interpretación existe una carga ideológica o forma de entender la realidad del
intérprete. Por ello, Miguel Reale afirmaba: ―Dime como conceptúas el derecho y te diré cómo
interpretas‖.
Es decir, al adentrarnos al ámbito de la interpretación constitucional, no debemos perder de vista que nos
enfrentaremos a lo que Néstor Pedro Sagüés denomina: manipulaciones constitucionales. A dicho de
este jurista argentino:
160
Ibidem, p. 3594.
161
Friendly, Fred W. y Elliot, J. H, Frenos y contrapesos del poder. El ejemplo de 200 años de la Constitución americana,
Barcelona, Tesys y Bosch, 1987, pp. 399.
162
Aguirre Román, Javier Orlando, ―La relación lenguaje y derecho: Jürgen Habermas y el debate iusfilosífico‖, op. cit., p.
148.
120
México 2012
―…la conducta manipulativa implica, de ordinario, un uso doloso de algo (…) El ‗uso‘ o utilización de la
Constitución (…) implica reducirla a la condición de objeto o herramienta manejada por el
manipulador. Éste, en vez de servir a la Constitución, se sirve de ella [procurando] hacer pasar gato
por liebre constitucional [y articulando] un montaje argumentativo destinado a retorcer o
163
desnaturalizar a la cláusula constitucional (…) apartándola [así] de su sentido genuino…‖
Ej. Oliverio Cromwell y la disolución del Parlamento:
El Instrument of Government inglés, de 1653. Su Art. VIII determinó que ―ni el próximo Parlamento
que se convoque, ni ningún Parlamento posterior, será, durante el lapso de cinco meses, a contar
desde el día de su primera reunión, suspendido, prorrogado o disuelto, sin su propio consentimiento‖.
La expresión ―cinco meses‖ fue aviesamente interpretada por Oliver Cromwell en el sentido de meses
lunares, y no meses ―solares‖, como era (y es) el uso común y normal de la palabra ―mes‖. El fin de
todo ello fue disolver al Poder Legislativo unos días antes de los que realmente correspondían para
poder cerrarlo.
Ej. Manipulación del concepto ―territorio nacional‖ del artículo 88 constitucional, señalando que no se
incurre en falta si el Presidente al salir o al llegar viajaba en un avión con bandera nacional, lo que debe
ser considerado territorio nacional. O bien, que entre y salga del país, para no acumular los siete días.
Ej. Manipulación del artículo 30, apartado B, fracción II, declarándose constitucional la reforma al Código
Civil del Distrito Federal que equiparó la unión entre homosexuales al matrimonio.
Ej. Manipulación del artículo 123, apartado A, fracción XV, declarándose constitucional la reforma al
Código Penal del Distrito Federal que despenalizó el aborto hasta la duodécima semana de gestación,
cuando del precepto en cuestión, de su estricta literalidad, se debe concluir que la vida del concebido no
nacido se encuentra tutelada por la Constitución.
Es por lo anterior que todo jurista debe evitar incurrir en manipulaciones constitucionales, sobre todo,
aquellas que sean negligentes o derivadas de la culpa, porque resulta evidente que las manipulaciones
constitucionales dolosas no se pueden evitar debido a que existe una premeditación en su formulación.
En este propósito, debemos recordar aquella frase de Aulis Aarnio en la que explica la relación entre el
lenguaje y el Derecho, para advertir que de la forma en que entendamos dicha relación se derivará, en
gran medida, el éxito o fracaso que tengamos para no incurrir en una manipulación constitucional, o bien,
en saber identificarla. Recordemos que Aulis Aarnio señaló que:
―Las normas jurídicas se manifiestan a través de lenguaje. Las decisiones de los tribunales que
aplican las normas en la práctica son lenguaje. Incluso, si en ocasiones es incierto lo que está escrito
en la ley, todo el material interpretativo, como los debates legislativos (trabajos preparatorios), se
materializa también en lenguaje escrito. Así, el lenguaje es interpretado por lenguaje y el resultado se
164
expresa por medio de lenguaje.‖
Sin duda, la relación lenguaje-derecho es muy estrecha, lo cual tiene un impacto directo en la función
interpretativa. No por nada, al hablar de los problemas de la interpretación constitucional, pero sobre
todo, al preguntarse cómo debe interpretarse la Constitución, Domingo García Belaunde comenzará por
señalar que tal función significa asignar un sentido a una determinada norma constitucional, para lo cual
será necesario realizar una operación múltiple que puede desdoblarse en varias etapas. La esencial y
más básica de estas etapas consiste en lo que él denomina «ingreso lingüístico», razón por la cual
afirmar que:
―…toda interpretación debe empezar por el texto escrito, ya que el derecho es un conjunto de
prescripciones que se expresan en un lenguaje (…) Por tanto, la primera labor es ver qué nos dice el
lenguaje: hay dos posibilidades; que el lenguaje diga algo, o que no diga nada. Si no dice nada, no
165
hay problema; si algo dice, tenemos que tomar ese elemento y seguir adelante…‖
163
Sagüés, Néstor Pedro, La interpretación judicial de la Constitución, op. cit., pp. 166 y 167.
164
Citado por Aguirre Román, Javier Orlando, ―La relación lenguaje y derecho: Jürgen Habermas y el debate iusfilosífico‖,
Opinión Jurídica, Colombia, vol. 7, núm. 013, enero-julio de 2008, p. 142, http://redalyc.uaemex.mx/pdf/945/94571307.pdf
165
García Belaunde, Domingo, ―La interpretación constitucional como problema‖, op. cit., p. 3431.
121
México 2012
Es por ello que un primer principio que nos ayudará a evitar las manipulaciones constitucionales consiste
en que las palabras de la Constitución deben interpretarse según su sentido común y usual, lo que ha
166
sido postulado desde 1886 por la Corte Suprema de EE.UU. en el caso Tennessee vs. Whitworth , es
decir, una de las primeras, y quizá de las más perversas prácticas manipulativas en las que puede incurrir
el intérprete, es la consistente en ―…dar a las palabras de la Constitución un sentido absurdo o
167
rebuscado…‖ , artilugio que ha quedado ilustrado con el magnífico ejemplo de Oliver Cromwell y el
Instrument of Government inglés de 1653.
Pese a haber advertido la necesidad de interpretar conforme a este primer principio básico (las palabras
de la Constitución deben interpretarse según su sentido común y usual), lo cierto es que las tensiones
entre los originalistas y los progresistas no se resuelven, y quizá, no se resuelvan nunca, ya que tal y
como lo refiere Vigo:
―…ese doble juego de lealtades puede tornarse contradictorio: es que por un lado se pretende mirar
hacia atrás y respetar una intencionalidad [intérpretes arqueólogos], y simultáneamente se pide
168
descubrir en el texto virtualidades regulativas ignoradas por su autor [intérpretes artífices].‖
Por eso es que, tal y como habíamos anticipado, resulta importante señalar, en primer lugar, que las
categorías que he apuntado no pretenden diferenciar maniqueamente a los «intérpretes arqueólogos» de
los «intérpretes artífices», a pesar de que son posturas que ciertamente se encuentran en pugna; y en
segundo lugar, que tales categorías sí pretenden estigmatizar a sus representaciones negativas, a saber:
los «intérpretes albaceas» y los «intérpretes arteros». Para entender mejor esta clasificación, la
representaremos de la siguiente manera:
Originalistas Progresistas
Postura positiva Postura negativa Postura positiva Postura negativa
Intérprete Intérprete Intérprete Interprete

arqueólogo albacea artífice artero
¿En qué radica la positividad de las posturas?
Del «intérprete arqueólogo» en que habrá casos en los que deba defender el texto constitucional
y la voluntad del Constituyente, limitando así el cariz creativo-generativo de su función debido a
que las palabras y el lenguaje de la Constitución le conceden una «brecha interpretativa» reducida
o nula. No se olvide que ―…el intérprete constitucional está para controlar a los poderes
constituidos en nombre del poder constituyente, pero no con la libertad de sustituir a éste último,
169
sino procurando serle racionalmente fiel en sus propósitos esenciales…‖ Así, el «intérprete
arqueólogo» defiende estatismos constitucionales racionales. (Ej. Caso de las uniones entre
homosexuales y su equiparación al matrimonio y Caso de la despenalización del aborto).
Del «intérprete artífice» en que habrá otros casos en los que el aplicador jurídico pueda y deba
echar mano del cariz creativo-generativo de su función, debido a que el lenguaje mismo de la
Constitución le concede esa una «brecha interpretativa» amplia, y por lo tanto, resulta lógico que
no tenga una fidelidad estática al Poder Constituyente. Así el «intérprete artífice» genera legítimas
mutaciones constitucionales en el entendido de que ―…la Constitución ha sido prevista para
166
Cabe señalar que este principio básico de la interpretación fue sostenido desde 1886 por la Corte Suprema de EE.UU., al
señalar que: ―Words in a constitution, as well as words in a statute, are always to be given the meaning they have in common use
unless there are very strong reasons to the contrary. We find no such reasons in this case, and as an exemption from taxation is a
privilege in the popular sense of that term, we feel ourselves compelled to decide that both the Tennessee and Alabama Company
and the Central Southern Company were granted such an exemption by their charters, notwithstanding the contrary opinion of the
Supreme Court of Tennessee, which, although entitled to great respect, is not binding upon us as authority under the circumstances
of this case.‖ (Cfr. Tennessee v. Whitworth, 117 U.S. 139 [1886], http://supreme.justia.com/us/117/139/case.html)
167
Sagüés, Néstor Pedro, La interpretación judicial de la Constitución, op. cit., p. 167.
168
Vigo, Rodolfo Luis, ―Directivas de la Interpretación Constitucional‖, en Ferrer Mac-Gregor, Eduardo (coord.), Derecho
Procesal Constitucional, 5ª ed., México, Porrúa, 2006, t. IV, pp. 3592 y 3593).
169
Ibidem, p. 3594.
122
México 2012
perdurar por los siglos de los siglos (…) por lo que debe adaptarse a las diversas crisis de los
170
asuntos humanos…‖ (Ej. Caso del derecho de petición vía internet).
¿En qué radica la negatividad de las posturas?
Del «intérprete albacea» en que se limita irracionalmente al buscar sólo descubrir la voluntad del
Poder Constituyente. Así, el «intérprete albacea» defiende estatismos constitucionales irracionales
e impide la evolución del derecho cuando ésta no sólo es posible sino recomendable. (Ej. Caso del
derecho de petición vía internet).
Del «intérprete artero» en que pretende, ignorando o violentando cláusulas constitucionales,

desnaturalizar su texto so pretexto de adecuarlo a la realidad. Así, el «intérprete artero» genera
manipulaciones constitucionales o ilegítimas mutaciones del texto constitucional, so pretexto de
que el Constituyente se ha equivocado o de que es mal legislador. (Ej. Caso de las uniones entre
homosexuales y su equiparación al matrimonio y Caso de la despenalización del aborto).
En pocas palabras, el operador jurídico debe saber:
(i) cuándo elegir ser un «intérprete arqueólogo» y con ello defender un estatismo constitucional
racional;
(ii) cuándo optar por ser un «intérprete artífice» y con ello desechar al estatismo constitucional
irracional del «intérprete albacea» para legítimamente mutar el texto de la Ley Fundamental;
y
(iii) cuándo deja de ser un «intérprete artífice» para convertirse más bien en un «intérprete
artero» que convierte las ―mutaciones‖ en manipulaciones constitucionales.
Pero en todo caso, el operador jurídico debe ser consciente que la solidez y legitimidad de su función
interpretativa será directamente proporcional al éxito que obtenga en diferenciar estas dimensiones y de
la corrección o incorrección de su decisión en ubicarse en una u otra.
En suma, de lo que se tratada, tal y como lo sostiene Norbert Elías, es de:
―…buscar interpretaciones y caminos que orienten a nuestra conciencia entre la Escila de este
‗estatismo‘, que trata de expresar todo lo histórico como inmóvil y no motivado, y el Caribdis de ese
‗relativismo histórico‘ que solamente ve en la historia un cambio continuo, sin penetrar en la
171
ordenación de ese cambio y en la regularidad de las formaciones históricas.‖
Es decir, la propuesta que aquí se realiza pretende ubicar al «intérprete artífice» y al «intérprete
arqueólogo» entre esa Escila representada por la obediencia irracional que los «intérpretes albaceas» le
tienen al Poder Constituyente y el Caribdis representado por el activismo judicial desbordado
desempeñado por los «intérpretes arteros», y que los convierte materialmente en aquel Poder; pero
además, aportar luces que le ayuden al operador jurídico a definir cuándo debe ser «intérprete artífice» y
cuándo debe ser «intérprete arqueólogo».
Lo anterior puede representarse de la siguiente manera:
170
Friendly, Fred W. y Elliot, J. H, Frenos y contrapesos del poder. El ejemplo de 200 años de la Constitución americana,
Barcelona, Tesys y Bosch, 1987, pp. 399.
171
Citado por Sterling Casas, Juan Pablo, ―Hacia una reivindicación de la Hermenéutica: Filosofía del lenguaje y de la
comprensión jurídica‖, Revista Jurídica Universidad Católica de Santiago De Guayaquil, Ecuador, t. 3, 2010, p. 343,
http://www.revistajuridicaonline.com/ images/stories/revistas-juridicas/derecho-publico-tomo-3/333a374_Haciauna.pdf
123
México 2012
Quizá, un primer parámetro que pudiera servir para equilibrar la pugna entre posturas, así como para
saber en qué momentos el intérprete debe tender a cuidar la obra del Constituyente, y en qué momentos
debe tender a buscar respuestas novedosas es lo comentado por el Dr. Vigo, en el sentido de que el
intérprete constitucional debe ―…distinguir en los mandatos constitucionales aquellos elementos
esenciales que necesariamente debe respetar, y los elementos contingentes que puede y debe acomodar
172
al tenor de la cambiante realidad a la que regula.‖
En suma, la ―Suprema Corte de Justicia de la Nación es el intérprete supremo de la Constitución Federal

y, como tal, es un actor esencial en la conformación dinámica del ordenamiento jurídico, ya que a través
de diversos métodos interpretativos puede precisar los textos y principios de la Constitución a las
situaciones sociales imperantes en un nuevo tiempo histórico; sin embargo, a través del ejercicio
interpretativo no puede quebrantar el sentido de artículos constitucionales expresos, es decir, no puede
interpretar el texto constitucional en contra de la voluntad del Constituyente o del Órgano Reformador
173
establecida en texto explícito.‖
Para analizar en movimiento estas diferencias, entremos al estudio del caso Lydia Cacho (ver Videos)
4.2.8. La Interpretación Constitucional y las cuestiones políticas.
Una vez ubicadas las dos grandes posturas que se presentan en la I.C., lo siguiente que habría que
dilucidar es si la I.C., al igual que la © debe atender a razones políticas, o bien, por tratarse de una
práctica y función de los juristas, sólo debe atender a razones estrictamente jurídicas.
No perdamos de vista que hay un ingrediente político en la I.C. debido a que la © es, en parte, un
documento político, razón por la cual, por ejemplo, en la interpretación previsora se justifica que, aún y
cuando no se arribe a interpretaciones perfectas desde el punto de vista técnico-jurídico, quizá éstas
sean válidas precisamente por las consecuencias que generarán o evitarán.
Tradicionalmente se ha dicho que los Tribunales Constitucionales al momento de interpretar la

Constitución deben quedar al margen de cuestiones políticas, ya sea emitiendo sus fallos atendiendo a
razones y argumentos estrictamente jurídicos, o bien, resolver la improcedencia de la acción debido a lo
que ha sido denominada la «political questions doctrine».
Atendiendo al precedente de la Corte Suprema de los Estados Unidos, ―Baker vs. Carr‖ (369 US 186,
1962), se puede afirmar que la «political questions doctrine» se ha construido a partir de casos en los que
dicha Corte ha evitado entrar a su estudio, ya que se trataba: ―a) de un poder encomendado por la
Constitución a otro órgano constitucional; b) de una carencia de standars judiciales, apropiados para su
enjuiciamiento; c) de una imposibilidad de que la decisión pudiera basarse en fundamentos de carácter
político apropiados para un tipo de discreción claramente no judicial; d) de una imposibilidad de que la
decisión judicial no represente una falta de respeto hacia otros poderes constitucionales; e) de una
172
Vigo, Rodolfo Luis, De la ley al derecho, op. cit., p. 82.
173
Tesis P./J. 75/2006, [J]; 9a. Época; Pleno; S.J.F. y su Gaceta; XXIII, Junio de 2006; Pág. 963. JEFE DE GOBIERNO DEL
DISTRITO FEDERAL. SU TOTAL HOMOLOGACIÓN A LOS GOBERNADORES DE LOS ESTADOS DE LA FEDERACIÓN
CORRESPONDE AL ÓRGANO REFORMADOR DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL Y NO A LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA
DE LA NACIÓN.
124
México 2012
necesidad poco corriente de buscar el apoyo judicial a una decisión ya tomada; o, finalmente, f) de una
cuestión que puede producir situaciones embarazosas al emitirse varios pronunciamientos por los
174
distintos órganos constitucionales.‖
Ej. Caso Fayt y el control constitucional de reformas constitucionales (en relación con el inciso ―a‖ y ―d‖ de
la «political questions doctrine»).
No obstante la aplicación de esta doctrina ha venido mesurándose, ya que si el objeto a interpretar es el

documento fundante del Estado, no sólo como ente de Derecho, sino como ente político, los Tribunales
constitucionales no pueden por más que así lo deseen verse involucrados en temas de dicho ámbito.
Tanto es así que hoy se afirma que dichos tribunales no pueden quedar en manos de peritos en Derecho
sino en manos de auténticos estadistas debido a la trascendencia de su función, razón por la cual el juez
constitucional debe valorar políticamente sus decisiones jurídicas.
Esto se ve claro con ejemplos como (Elecciones Bush vs. Gore, o juicios políticos en Argentina, los
cuales a diferencia de México si son revisables por la Corte Suprema, al menos para revisar que se haya
respetado el debido proceso)
Ej. Caso Fayt, el principio de inamovilidad judicial y el control constitucional de reformas constitucionales
(en relación con el inciso ―a‖ y ―d‖ de la «political questions doctrine»).
Artículo 110 de la Constitución argentina Artículo 99 de la Constitución argentina

(Principio de inamovilidad judicial) (Reformado en 1994)
Los jueces de la Corte Suprema y de los tribunales El Presidente de la Nación tiene las siguientes
inferiores de la Nación conservarán sus empleos atribuciones:
mientras dure su buena conducta…
4. Nombra los magistrados de la Corte Suprema con
acuerdo del Senado por dos tercios de sus miembros
presentes, en sesión pública, convocada al efecto.
Nombra los demás jueces de los tribunales federales

inferiores en base a una propuesta vinculante en
terna del Consejo de la Magistratura, con acuerdo del
Senado, en sesión pública, en la que se tendrá en
cuenta la idoneidad de los candidatos.
Un nuevo nombramiento, precedido de igual acuerdo,

será necesario para mantener en el cargo a
cualquiera de esos magistrados, una vez que
cumplan la edad de setenta y cinco años. Todos los
nombramientos de magistrados cuya edad sea la
indicada o mayor se harán por cinco años, y podrán
ser repetidos indefinidamente, por el mismo trámite.
4.2.9. Sobre la Teoría General de la Interpretación y Argumentación constitucional en México.
El tema de la interpretación constitucional es muy debatido sobre todo por la trascendencia de sus
resultados, y en México se acrecentaba debido a que no existían normas constitucionales que
establecieran los métodos y/o principios en base a los cuales realizar la I.C.
Ej. Artículo 10 y 11 de la Constitución del Ecuador (2008) vs. 14 y 72, apartado F de nuestra Constitución.
TÍTULO II
DERECHOS
174
Alonso García, Enrique, ―El Tribunal Burger y la doctrina de las ‗political questions‘ en los Estados Unidos‖, Revista
Española de Derecho Constitucional, Madrid, vol. 1, núm. 1, enero-abril de 1981, pp. 287 y 288, http://www.cepc.es/rap/
Publicaciones/Revistas/6/REDC_001_287.pdf)
125
México 2012
Capítulo primero
Principios de aplicación de los derechos
Art. 10.- Las personas, comunidades, pueblos, nacionalidades y colectivos son titulares y gozarán de
los derechos garantizados en la Constitución y en los instrumentos internacionales.
La naturaleza será sujeto de aquellos derechos que le reconozca la Constitución.
Art. 11.- EI ejercicio de los derechos se regirá por los siguientes principios:
1. Los derechos se podrán ejercer, promover y exigir de forma individual o colectiva ante las
autoridades competentes; estas autoridades garantizarán su cumplimiento.
2. Todas las personas son iguales y gozaran de los mismos derechos, deberes y oportunidades.
Nadie podrá ser discriminado por razones de etnia, lugar de nacimiento, edad, sexo, identidad de
género, identidad cultural, estado civil, idioma, religión, ideología, filiación política, pasado judicial,
condición socio-económica, condición migratoria, orientación sexual, estado de salud, portar VIH,
discapacidad, diferencia física; ni por cualquier otra distinción, personal o colectiva, temporal o
permanente, que tenga por objeto o resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o
ejercicio de los derechos. La ley sancionará toda forma de discriminación.
El Estado adoptará medidas de acción afirmativa que promuevan la igualdad real en favor de los
titulares de derechos que se encuentren en situación de desigualdad.
3. Los derechos y garantías establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales de

derechos humanos serán de directa e inmediata aplicación por y ante cualquier servidora o servidor
público, administrativo o judicial, de oficio o a petición de parte.
Para el ejercicio de los derechos y las garantías constitucionales no se exigirán condiciones o

requisitos que no estén establecidos en la Constitución o la ley.
Los derechos serán plenamente justiciables. No podrá alegarse falta de norma jurídica para justificar
su violación o desconocimiento, para desechar la acción por esos hechos ni para negar su
reconocimiento.
4. Ninguna norma jurídica podrá restringir el contenido de los derechos ni de las garantías
constitucionales.
5. En materia de derechos y garantías constitucionales, las servidoras y servidores públicos,

administrativos o judiciales, deberán aplicar la norma y la interpretación que más favorezcan su
efectiva vigencia.
6. Todos los principios y los derechos son inalienables, irrenunciables, indivisibles, interdependientes
y de igual jerarquía.
7. El reconocimiento de los derechos y garantías establecidos en la Constitución y en los

8. El contenido de los derechos se desarrollará de manera progresiva a través de las normas, la

jurisprudencia y las políticas públicas. El Estado generará y garantizará las condiciones necesarias
para su pleno reconocimiento y ejercicio.
Será inconstitucional cualquier acción u omisión de carácter regresivo que disminuya, menoscabe o
anule injustificadamente el ejercicio de los derechos.
9. El más alto deber del Estado consiste en respetar y hacer respetar los derechos garantizados en la
Constitución.
El Estado, sus delegatarios, concesionarios y toda persona que actúe en ejercicio de una potestad
pública, estarán obligados a reparar las violaciones a los derechos de los particulares por la falta o
deficiencia en la prestación de los servicios públicos, o por las acciones u omisiones de sus
funcionarias y funcionarios, y empleadas y empleados públicos en el desempeño de sus cargos.
126
México 2012
El Estado ejercerá de forma inmediata el derecho de repetición en contra de las personas

responsables del daño producido, sin perjuicio de las responsabilidades civiles, penales y
administrativas.
El Estado será responsable por detención arbitraria, error judicial, retardo injustificado o inadecuada
administración de justicia, violación del derecho a la tutela judicial efectiva, y por las violaciones de
los principios y reglas del debido proceso.
Cuando una sentencia condenatoria sea reformada o revocada, el Estado reparará a la persona que
haya sufrido pena como resultado de tal sentencia y, declarada la responsabilidad por tales actos de
servidoras o servidores públicos, administrativos o judiciales, se repetirá en contra de ellos.
Se afirma que en México se acrecentaba la falta de una teoría general de la interpretación y

argumentación constitucional debido a que no existían normas constitucionales que establecieran los
métodos y/o principios en base a los cuales realizar la I.C., ya que una de las principales aportaciones de
la reforma constitucional en materia de derechos humanos ha atendido esa carencia. Nos referimos
concretamente a la adición de los párrafos 2° y 3° al artículo 1° constitucional, lo que obligarán a todos
los aplicadores jurídicos mexicanos a construir una nueva teoría general de la interpretación, la cual, aún
y cuando en dichos preceptos se limite al ámbito de los derechos humanos, terminará impactando a la
forma y métodos en cómo se aplique la Ley Suprema.
Artículo 1…
Constitución y con los tratados internacionales de la materia favoreciendo en todo tiempo a
las personas la protección más amplia.
Todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, tienen la obligación de promover,

respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad con los principios de
universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad. En consecuencia, el Estado
deberá prevenir, investigar, sancionar y reparar las violaciones a los derechos humanos, en los
términos que establezca la ley.
Para entender la magnitud del impacto de la reforma constitucional que en materia de derechos humanos
fuera publicada el 10 de junio de 2011, vale la pena rescatar una intervención del ministro Fernando
Franco durante la sesión pública en la que el Pleno de la SCJN discutió la el alcance y la forma de dar
cumplimiento a la sentencia que emitiera la Corte Interamericana de Derechos Humanos el 23 de
noviembre de 2009 en el caso 12.511 ―Rosendo Radilla Pacheco contra los Estados Unidos Mexicanos‖.
Nótese que al momento de emitirse la sentencia por dicho tribunal internacional, la reforma constitucional
en materia de derechos humanos estaba lejos de ser aprobada, razón por la cual el ministro planteo la
siguiente idea:
Franco: ―Como ya se ha mencionado por varios de los señores Ministros, nos encontramos ante una
situación inédita, no sólo por el tema en sí mismo sino porque ha habido una reforma muy importante
en materia de derechos humanos en el país, y menciono esto por lo que se ha señalado. En varias
intervenciones se ha acudido a criterios previos que se han establecido por este Pleno en relación a
jerarquía de tratados, en relación a temas vinculados, y yo me pronuncio porque todo esto
evidentemente tendrá que ser materia de revisión de este Pleno a la luz del nuevo marco
constitucional, no me voy a detener obviamente en esto, no es la materia, pero sí quiero deslindarme,
porque creo, y en lo particular yo que he sostenido en todas mis intervenciones desde que llegué a
esta Suprema Corte de Justicia de la Nación que nuestro limite es la Constitución, hoy precisamente
la Constitución nos obliga a revisar nuestros criterios, y estoy hablando en lo personal, por supuesto,
que varios de los criterios que yo sostuve a la luz del marco constitucional que existía antes de la
reforma hoy estoy obligado a revisarlos, no me pronuncio, simplemente digo que todos estos criterios
me parece que en su momento tendremos que volverlos a estudiar y pronunciarnos al respecto;
consecuentemente, creo que aquí tenemos que analizar el asunto que nos están presentando a la luz
175
del nuevo marco constitucional.‖
175
de julio de 2011, pp. 11 y 12.
127
México 2012
Así, uno de los cambios que deberá implicar ese nuevo marco constitucional consistirá en el diseño de
una nueva y más completa teoría general de la interpretación y argumentación constitucional, ya que la
Constitución mexicana a partir de la multicitada reforma, ya cuenta con métodos y principios
interpretativos con los que antes no contaba, a saber: (i) todos los principios interpretativos que se
encuentren en los tratados internacionales de derechos humanos (artículo 1°, pfo. 2°, primera parte); (ii)
el principio pro persona (artículo 1°, pfo. 2°, segunda parte); (iii) los principios de universalidad,
interdependencia, indivisibilidad y progresividad (artículo 1°, pfo. 3°).
De esta manera, todos estos principios interpretativos que habrá que ir conociendo en los
aproximadamente 167 tratados internacionales de derechos humanos de los que el Estado mexicano es
parte, así como los principios pro persona, de universalidad, de interdependencia, de indivisibilidad y de
progresividad, son ahora parámetros obligatorios en base a los cuales debe realizarse la interpretación y
argumentación constitucional.
Ej. Art. 29 de la CADH
Artículo 29. Normas de Interpretación
Ninguna disposición de la presente Convención puede ser interpretada en el sentido de:
a. permitir a alguno de los Estados partes, grupo o persona, suprimir el goce y ejercicio de los derechos
y libertades reconocidos en la Convención o limitarlos en mayor medida que la prevista en ella;
b. limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con
las leyes de cualquiera de los Estados partes o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno
de dichos Estados;
c. excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano o que se derivan de la forma
democrática representativa de gobierno, y
d. excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaración Americana de Derechos y Deberes del
Hombre y otros actos internacionales de la misma naturaleza.
Debido a lo anterior, ya debe afirmarse, por ejemplo, que la teoría general de la interpretación y
argumentación constitucional mexicana ya cuenta con una cláusula abierta de reconocimiento de los
derechos humanos, razón por la cual los jueces ahora estarán obligados a analizar el caso concreto más
allá de lo que diga o no diga la norma escrita, en el entendido de que su interpretación no excluir otros
derechos y garantías que son inherentes al ser humano o que se derivan de la forma democrática
representativa de gobierno.
4.2.10. El país de la Interpretación y Argumentación Constitucional.
Néstor Pedro Sagüés, juez constitucional en Argentina, señala que para tener mayor claridad de los
sistemas o métodos interpretativos y argumentativos resulta muy recomendable hacer una analogía entre
éstos y los territorios de los países, toda vez que de la misma forma que en los Estados existen zonas en
aparente calma y zonas en conflicto, en el país de la interpretación y argumentación constitucional
existen algunos métodos que son aceptados y utilizados de manera generalizada (zonas en aparente
calma), pero respecto de otros existe un álgido debate en cuanto a su utilización (zonas en conflicto). Así,
dentro del país de la interpretación encontraremos zonas en aparente calma y zonas en conflicto.
a) Zonas en aparente calma (aquellos métodos que no generan mayores problemas, hay una
uniformidad casi generalizada en su práctica)  Interpretación sistemática o armonizante,
conforme, teleológica e histórica.
b) Zonas en conflicto (aquellos métodos respecto de los que no hay una uniformidad en cuanto a su
práctica, más bien existe un debate generalizado)  Interpretación literal, voluntarista y previsora.
a) ZONAS EN APARENTE CALMA
128
México 2012
a.1) Interpretación Sistemática o armonizante (Argumento sistemático)
Parte de la base que formalmente lo único que no es inconstitucional es lo que está en la propia ©, y de
que no existe jerarquía entre normas constitucionales, todas tienen la misma jerarquía, por lo que cuando
estamos ante aparentes contradicciones habrá que interpretar coordinando el sentido de unas normas
con otras.
Parte de la premisa que la © es un todo. No es un archipiélago de normas, razón por la cual hay que
analizar una norma a la luz de lo que dicen las demás. (―Un texto fuera de contexto es un pretexto‖) Por lo
anterior, ante una antinomia constitucional, el intérprete de apelar en primerísimo lugar al argumento
sistemático.
Ej. Acción de Inconstitucionalidad 10/2000
Registro No. 187817

Localización:
Novena Época
Instancia: Pleno
XV, Febrero de 2002
Página: 588
Tesis: P./J. 14/2002
Jurisprudencia
DERECHO A LA VIDA DEL PRODUCTO DE LA CONCEPCIÓN. SU PROTECCIÓN DERIVA DE LA

CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS, DE LOS TRATADOS
INTERNACIONALES Y DE LAS LEYES FEDERALES Y LOCALES.
Si se toma en consideración, por un lado, que la finalidad de los artículos 4o. y 123, apartado A,
fracciones V y XV, y apartado B, fracción XI, inciso c), de la Constitución Política de los Estados
Unidos Mexicanos, en relación con la exposición de motivos y los dictámenes de las comisiones del
Congreso de la Unión que dieron origen a sus reformas y adiciones, de tres de febrero de mil
novecientos ochenta y tres, y treinta y uno de diciembre de mil novecientos setenta y cuatro,
respectivamente, es la procuración de la salud y el bienestar de los seres humanos, así como la
protección de los derechos de la mujer en el trabajo, en relación con la maternidad y, por ende, la
tutela del producto de la concepción, en tanto que éste es una manifestación de aquélla,
independientemente del proceso biológico en el que se encuentre y, por otro, que del examen de lo
previsto en la Convención sobre los Derechos del Niño y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, publicados en el Diario Oficial de la Federación el veinticinco de enero de mil novecientos
noventa y uno y el veinte de mayo de mil novecientos ochenta y uno, aprobados por la Cámara de
Senadores del Congreso de la Unión el diecinueve de junio de mil novecientos noventa y el dieciocho
de diciembre de mil novecientos ochenta, respectivamente, cuya aplicación es obligatoria conforme a
lo dispuesto en el artículo 133 de la propia Norma Fundamental, se desprende que establecen, el
primero, la protección de la vida del niño tanto antes como después del nacimiento y, el segundo, la
protección del derecho a la vida como un derecho inherente a la persona humana, así como que del
estudio de los Códigos Penal Federal y Penal para el Distrito Federal, y los Códigos Civil Federal y
Civil para el Distrito Federal, se advierte que prevén la protección del bien jurídico de la vida humana
en el plano de su gestación fisiológica, al considerar al no nacido como alguien con vida y sancionar a
quien le cause la muerte, así como que el producto de la concepción se encuentra protegido desde
ese momento y puede ser designado como heredero o donatario, se concluye que la protección del
derecho a la vida del producto de la concepción, deriva tanto de la Constitución Política de los Estados
Unidos Mexicanos, como de los tratados internacionales y las leyes federales y locales.
Acción de inconstitucionalidad 10/2000. Diputados integrantes de la Asamblea Legislativa del Distrito

Federal. 29 y 30 de enero de 2002. Mayoría de siete votos de los señores Ministros Mariano Azuela
Güitrón, Juventino V. Castro y Castro, José de Jesús Gudiño Pelayo, Humberto Román Palacios, Olga
Sánchez Cordero de García Villegas, Juan N. Silva Meza y presidente Genaro David Góngora
Pimentel respecto de la constitucionalidad de la fracción III del artículo 334 del Código Penal para el
Distrito Federal; y en relación con el artículo 131 bis del Código de Procedimientos Penales para el
Distrito Federal, en virtud de que la resolución de su inconstitucionalidad no obtuvo la mayoría
calificada de cuando menos ocho votos exigida por el último párrafo de la fracción II del artículo 105
129
México 2012
constitucional, se desestimó la acción de conformidad con lo dispuesto en el artículo 72 de la ley

reglamentaria de las fracciones I y II de dicho precepto constitucional. En cuanto al criterio específico
contenido en la tesis discreparon los señores Ministros presidente Genaro David Góngora Pimentel y
José de Jesús Gudiño Pelayo. Ponente: Olga Sánchez Cordero de García Villegas. Secretario: Pedro
Alberto Nava Malagón.
El Tribunal Pleno, en su sesión privada celebrada hoy catorce de febrero en curso, aprobó, con el
número 14/2002, la tesis jurisprudencial que antecede. México, Distrito Federal, a catorce de febrero
de dos mil dos.
Sin embargo, habrá que tener en cuenta que no todas las antinomias son iguales. De acuerdo a Bobbio,
existen las «antinomias solubles», a las cuales denomina aparentes, debido a que sí encuentran solución
a través del argumento sistemático (Ej. Caso López Obrador, artículos 39 – 135 – 136), y las «antinomias
insolubles», calificadas por Bobbio como antinomias reales debido a que el argumento sistemático no
176
termina por resolverlas.
Es precisamente por las «antinomias insolubles» que se diga que la interpretación o argumento
sistemático se encuentra en un territorio de aparente calma dentro del país de la interpretación
constitucional.
¿Cuáles son las antinomias insolubles?
De acuerdo con Sagüés existen las siguientes:
a) Contradicción ideológica de normas constitucionales: aquellas respecto de las cuales no se

puede afirmar categóricamente que existe un choque normativo, pero que resulta evidente que
encuentran su fundamento en dos modelos ideológicos diversos y contradictorios. De ahí que la
interpretación sistemática termine por no funcionar, ya que habrá que escoger entre ambas normas
cual aplicar quedando la otra sin aplicación o con una aplicación difícil de realizar. Ante dicha
contradicción ideológica se podría afirmar que estamos frente a Constituciones ideológicamente
bipolares.
Ej. Educación socialista en el gobierno de Lázaro Cárdenas del Río vs. Libertad religiosa
Artículo 3° constitucional Artículo 24 constitucional

(Reforma del 13 de diciembre de 1934) (Vigente el 13 de diciembre de 1934)
Art. 3o.- La educación que imparta el Estado será Art. 24.- Todo hombre es libre para profesar la
socialista, y además de excluir toda doctrina religiosa creencia religiosa que más le agrade y para practicar
combatirá el fanatismo y los prejuicios, para lo cual la las ceremonias, devociones o actos del culto
escuela organizará sus enseñanzas y actividades en respectivo, en los templos o en su domicilio particular,
forma que permita crear en la juventud un concepto siempre que no constituyan un delito o falta penados
racional y exacto del universo y de la vida social. por la ley.
Este tipo de contradicciones tienden a solucionarse a través de la reforma constitucional, ya que al

derivarse que modelos ideológicos diversos y contradictorios, es claro que se actualizan debido a
que existe cierta indecisión de la clase política en torno a la definición de qué modelo es el más
adecuado para el Estado, por lo que es el tiempo el que termina siendo el elemento solucionador
de las mismas, debido a que, más pronto que tarde, la clase política se definirá y adoptara uno de
los dos modelos ideológicos que habían colisionado.
Así por ejemplo, respecto de la reforma constitucional que introdujo en 1934 el socialismo en la
educación, pasaron apenas 12 años (30 de diciembre de 1946) para que se reformara nuevamente
el artículo 3° constitucional eliminando tal característica, e incluso adicionando a tal precepto el
mandato consistente en que se debía garantizar en la educación la libertad de creencias religiosas
dispuesta en el artículo 24 constitucional. Es evidente que en este caso, la clase política se definió
176
Bobbio, Norberto, Teoría general del derecho, nota 54, pp. 200 y 201.
130
México 2012
por el modelo liberal, eliminando del texto fundamental los vestigios del modelo educativo
socialista.
b) Contradicción normativa entre cláusulas constitucionales: aquellas respecto de las cuales es

evidente la colisión normativa debido a que mientras una norma, por ejemplo, reconoce un
derecho, la otra lo limita o restringe de tal manera que parecería fagocitarlo. Este problema no lo
resuelve el argumento sistemático, ya que, tal y como se dijo, éste parte de la base de que todas
las cláusulas constitucionales tienen la misma jerarquía y por ello el mismo valor.
Ej. Libertad de expresión vs. Restricción de la misma en procesos electorales.
Artículo 13 de la Convención Americana 41, fracción III, apartado A,

sobre los Derechos Humanos penúltimo párrafo, constitucional
Artículo 13. Libertad de Pensamiento y de Art. 41…

Expresión
Ninguna otra persona física o moral, sea a título
1. Toda persona tiene derecho a la libertad de propio o por cuenta de terceros, podrá contratar
pensamiento y de expresión. Este derecho propaganda en radio y televisión dirigida a influir en
comprende la libertad de buscar, recibir y difundir las preferencias electorales de los ciudadanos, ni a
informaciones e ideas de toda índole, sin favor o en contra de partidos políticos o de
consideración de fronteras ya sea oralmente, por candidatos a cargos de elección popular. Queda
escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier prohibida la transmisión en territorio nacional de este
otro procedimiento de su elección. tipo de mensajes contratados en el extranjero.
2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso

precedente no puede estar sujeto a previa censura
sino a responsabilidades ulteriores, las que deben
estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias
para asegurar:
a) el respeto a los derechos o a la reputación de los

demás, o
b) la protección de la seguridad nacional, el orden

público o la salud o la moral públicas.
3. No se puede restringir el derecho de expresión por

vías a medios indirectos, tales como el abuso de
controles oficiales o particulares de papel para
periódicos, de frecuencias radioeléctricas, o de
enseres y aparatos usados en la difusión de
información o por cualesquiera otros medios
encaminados a impedir la comunicación y la
circulación de ideas y opiniones.
Ej. Artículo 129 vs. 89 fracción VI (funciones de las fuerzas armadas en tiempos de paz).
Artículo 129 constitucional Artículo 89, fracción VI, constitucional
Artículo 129. En tiempo de paz, ninguna autoridad Artículo 89. Las facultades y obligaciones del
militar puede ejercer más funciones que las que Presidente, son las siguientes:
tengan exacta conexión con la disciplina militar.
Solamente habrá Comandancias Militares fijas y VI. Preservar la seguridad nacional, en los términos
permanentes en los castillos, fortalezas y almacenes de la ley respectiva, y disponer de la totalidad de la
que dependan inmediatamente del Gobierno de la Fuerza Armada permanente o sea del Ejército, de la
Unión; o en los campamentos, cuarteles o depósitos Armada y de la Fuerza Aérea para la seguridad
que, fuera de las poblaciones, estableciere para la interior y defensa exterior de la Federación.
estación de las tropas.
131
México 2012
Respuesta de la SCJN:
[J]; 9a. Época; Pleno; S.J.F. y su Gaceta; XI, Abril de 2000; Pág. 549; Registro: 192 080
EJÉRCITO, ARMADA Y FUERZA AÉREA. SU PARTICIPACIÓN EN AUXILIO DE LAS

AUTORIDADES CIVILES ES CONSTITUCIONAL (INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 129 DE LA
CONSTITUCIÓN).
La interpretación histórica, armónica y lógica del artículo 129 constitucional, autoriza considerar que
las fuerzas armadas pueden actuar en auxilio de las autoridades civiles, cuando éstas soliciten el
apoyo de la fuerza con la que disponen. Por esta razón, el instituto armado está constitucionalmente
facultado para actuar en materias de seguridad pública en auxilio de las autoridades competentes y la
participación en el Consejo Nacional de Seguridad Pública de los titulares de las Secretarías de la
Defensa Nacional y de Marina, quienes por disposición de los artículos 29, fracción I, y 30, fracción I,
de la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal, tienen a su mando al Ejército, Armada y
Fuerza Aérea, no atenta contra el numeral señalado del Código Supremo. Además, la fracción VI del
artículo 89 constitucional faculta al presidente de la República a disponer de dichas fuerzas para la
seguridad interior. Por estas razones, no es indispensable la declaratoria de suspensión de garantías
individuales, prevista para situaciones extremas en el artículo 29 constitucional, para que el Ejército,
Armada y Fuerza Aérea intervengan, ya que la realidad puede generar un sinnúmero de situaciones
que no justifiquen el estado de emergencia, pero que ante el peligro de que se agudicen, sea
necesario disponer de la fuerza con que cuenta el Estado mexicano sujetándose a las disposiciones
constitucionales y legales aplicables.
Acción de inconstitucionalidad 1/96. Leonel Godoy Rangel y otros. 5 de marzo de 1996. Once votos.
Ponente: Mariano Azuela Güitrón. Secretaria: Mercedes Rodarte Magdaleno.
El Tribunal Pleno, en su sesión privada celebrada hoy veintisiete de marzo en curso, acordó, con
apoyo en su Acuerdo Número 4/1996 de veinticuatro de agosto de mil novecientos noventa y seis,
relativo a los efectos de las resoluciones aprobadas por cuando menos ocho votos en las
controversias constitucionales y en las acciones de inconstitucionalidad, que la tesis que antecede
(publicada en marzo de ese año, como aislada, con el número XXIX/96), se publique como
jurisprudencial, con el número 38/2000. México, Distrito Federal, a veintisiete de marzo de dos mil.
La solución de este tipo de contradicciones resulta más compleja, ya que la única vía posible consiste en
aceptar la existencia de una jerarquía entre normas constitucionales, es decir, una jerarquía intra
constitutio. El sólo planteamiento de la solución ha generado un amplio debate jurisdiccional y doctrinal ya
que la aceptación de tal jerarquía intra constitutio pone en entredicho la visión y la forma en que se ha
venido explicando y entendiendo la Constitución como norma jurídica. Sin duda el debate no es menor.
Sin embargo, se considera que aquellos que se aferran a la idea de que no hay jerarquía entre normas
constitucionales parten de lo que Sagües ha denominado el ―mito del constituyente perfecto‖. (Leer 
SAGÜES, Néstor Pedro. La Interpretación Constitucional y la Alquimia Constitucional. (El arenal argumentativo de os
Tribunales Supremos). Publicado en ―La Justicia Constitucional de Bolivia 1998-2003‖. CAECI. 2003. Pág. 177-199.)
Sabemos que el método interpretativo sistemático o armonizante de la Constitución, parte del dogma
apriorístico de que lo único que no es inconstitucional es lo que está en la propia Constitución, por lo que
en caso de que estemos ante aparentes contradicciones habrá que realizar un esfuerzo por interpretar
coordinando el sentido de unas normas con otras.
Este método interpretativo se basa –en cierta medida- en lo que ha sido denominado ―el mito del
constituyente perfecto‖, el cual se integra de los siguientes elementos, los cuales –como veremos- no son
sino afirmaciones que han sido aceptadas como verdaderas sin demostración, convirtiéndose así en
dogmas constitucionales que habría que analizar. A decir de este mito:
1. La irreflexión o falta de previsión de parte del Constituyente no se presumen, sino por el contrario
debe presumirse que realiza su trabajo de un modo perfecto.
Refutación ejemplos que dejan ver la imprevisión del Constituyente mexicano originario de
1917, tal es el caso del artículo 135 constitucional que establece el procedimiento de reforma
132
México 2012
constitucional sin señalar quienes son los sujetos legitimados para presentar iniciativas en este
rubro o la imprevisión en torno al plazo con el que cuentas las Legislaturas de los Estados para
aprobar o rechazar el proyecto de reforma constitucional y qué ocurriría si no contestasen en dicho
plazo.
2. Debe de aceptarse que el Constituyente no utiliza términos superfluos o redundantes, sino que
todos los términos que aparece en la Constitución son empleados con algún propósito.
Refutación (Del lat. superflŭus). No necesario, que está de más. Si no hay conceptos
superfluos, innecesarios o inútiles cuál es la ratio iure del artículo 118 fracción III, cuando existe la
fracción II.
3. No puede presumirse que el Constituyente sancione y apruebe cláusulas inútiles, pensadas para
no tener efecto, sino por el contrario, debe presumirse que todas las normas de la Constitución
deban tener el mismo efecto en todo tiempo y lugar.
Refutación Nada más alejado de la realidad que este elemento del mito del Constituyente
perfecto, ya que nadie podría negar que existen normas constitucionales que no tiene aplicabilidad
alguna, tal es el caso de la obligación que tenemos todos los mexicanos de asistir a los
Ayuntamientos a recibir instrucción cívica y militar para mantenernos aptos en el manejo de las
armas y conocedores de la disciplina militar (artículo 31 de nuestra Constitución)
4. La obra del Constituyente, o sea la Constitución, no puede tampoco ser entendida sino como un
todo y con una estructura coherente.
Refutación Esto a veces resulta imposible como veremos con el caso del control constitucional y
la interpretación del artículo 133 vs. 103 (control constitucional); 6° vs. 41 (libertad de expresión);
41, V, pfo. 7° vs. 55, V, pfo 2° (consejero electoral); 4° vs. 5° (tabaco); 14° vs 27, pfo. 2°
(expropiación); 14° vs 33 (expulsión de extranjeros) de la ©.
Sobre las contradicciones normativas ad intra constitutio en la jurisprudencia mexicana:
Respecto de este tipo de contradicciones normativas intra constitutio, así como del impacto que ha tenido
en México el mito del Constituyente perfecto, puede afirmarse que los criterios jurisprudenciales de los
tribunales mexicanos pueden diferenciarse de acuerdo a tres momentos o periodos diversos, a saber:
a) Periodo de la negación: el cual ha privado y se ha mantenido hasta hace muy pocos años, y según el
cual, la Corte negaba rotundamente que pudieran existir contradicciones entre las normas
constitucionales. Véase la siguiente tesis del Pleno de la SCJN que data de la década de los ‘70:

Tesis aislada
Séptima Época
Instancia: Pleno
39 Primera Parte
Tesis:
Página: 22
Genealogía: Informe 1972, Primera Parte, Pleno, página 310.
CONSTITUCION FEDERAL. SUS ESTATUTOS NO PUEDEN SER CONTRADICTORIOS ENTRE SI.
Las reformas a los artículos 49 y 131 de la Constitución, efectuadas por el Congreso de la Unión, no
adolecen de inconstitucionalidad, ya que jurídicamente la Carta Magna no tiene ni puede tener
contradicciones, de tal manera que, siendo todos sus preceptos de igual jerarquía, ninguno de ellos
prevalece sobre los demás; por lo que no se puede decir que algunos de sus estatutos no deban
observarse por ser contrarios a lo dispuesto por otros. La Constitución es la norma fundamental que
unifica y da validez a todas las demás normas que constituyen un orden jurídico determinado y
133
México 2012
conforme a su artículo 133, la Constitución no puede ser inconstitucional; es un postulado sin el cual
no se podría hablar de orden jurídico positivo, porque es precisamente la Carta Fundamental la que
unifica la pluralidad de normas que componen el derecho positivo de un Estado. Además, siendo "la
Ley Suprema de toda la Unión", únicamente puede ser modificada o adicionada de acuerdo con las
disposiciones de la misma que en el derecho mexicano se contienen en el artículo 135 constitucional,
y únicamente por conducto de un órgano especialmente calificado pueden realizarse las
modificaciones o adiciones, y por exclusión, ningún otro medio de defensa legal como el juicio de
amparo es apto para modificarla.
Amparo en revisión 8165/62. Salvador Piña Mendoza. 22 de marzo de 1972. Unanimidad de dieciséis
votos. Ponente: Enrique Martínez Ulloa.
b) Periodo de tránsito hacia la aceptación: el cual se generó hace pocos años (en el 2006), y según el
cual, la Corte comienza a reconocer que dentro de la Constitución pueden existir cláusulas que
prevalezcan sobre otras, pero señalando que dichas prevalencias deben ser expresamente determinadas
por el Poder constituyente. Véase la siguiente tesis del Pleno de la SCJN:
Registro No. 175912

Localización:
Novena Época
Instancia: Pleno
XXIII, Febrero de 2006
Página: 25
Tesis: P. XII/2006
Tesis Aislada
INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL. AL FIJAR EL ALCANCE DE UN DETERMINADO

PRECEPTO DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS DEBE
ATENDERSE A LOS PRINCIPIOS ESTABLECIDOS EN ELLA, ARRIBANDO A UNA CONCLUSIÓN
CONGRUENTE Y SISTEMÁTICA.
En virtud de que cada uno de los preceptos contenidos en la Norma Fundamental forma parte de un
sistema constitucional, al interpretarlos debe partirse por reconocer, como principio general, que el
sentido que se les atribuya debe ser congruente con lo establecido en las diversas disposiciones
constitucionales que integran ese sistema, lo que se justifica por el hecho de que todos ellos se erigen
en el parámetro de validez al tenor del cual se desarrolla el orden jurídico nacional, por lo que de
aceptar interpretaciones constitucionales que pudieran dar lugar a contradecir frontalmente lo
establecido en otras normas de la propia Constitución, se estaría atribuyendo a la voluntad soberana
la intención de provocar grave incertidumbre entre los gobernados al regirse por una Norma
Fundamental que es fuente de contradicciones; sin dejar de reconocer que en ésta pueden
establecerse excepciones, las cuales deben preverse expresamente y no derivar de una
interpretación que desatienda los fines del Constituyente.
Controversia judicial federal 1/2005. Noé Corzo Corral y otros. 11 de octubre de 2005. Mayoría de
siete votos. Disidentes: José Ramón Cossío Díaz, Genaro David Góngora Pimentel y Juan N. Silva
Meza. Ausente: José de Jesús Gudiño Pelayo. Ponente: José de Jesús Gudiño Pelayo; en su
ausencia hizo suyo el asunto el señor Ministro presidente Mariano Azuela Güitrón. Secretarios: José
Alberto Tamayo Valenzuela y Rafael Coello Cetina.
El Tribunal Pleno, el cinco de enero en curso, aprobó, con el número XII/2006, la tesis aislada que
antecede. México, Distrito Federal, a cinco de enero de dos mil seis.
c) Periodo de aceptación: el cual se generó recientemente (en el 2010), y según el cual, la Corte ya
reconoce que pueden existir conflictos normativos al interior de la Ley Suprema, por lo que señala que
debe ser la propia SCJN la que los resuelva en los casos concretos. Véase la siguiente tesis la Primera
Sala de la SCJN:
Registro No. 164123

Localización:
Novena Época
Instancia: Primera Sala
134
México 2012
XXXII, Agosto de 2010

Página: 357
Tesis: 1a. XCVII/2010
Tesis Aislada
Materia(s): Común
CONFLICTOS ENTRE NORMAS CONSTITUCIONALES. CORRESPONDE A LA SUPREMA

CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN RESOLVERLOS EN CADA CASO CONCRETO.
Dada la estructura de las normas constitucionales es posible que existan supuestos en los que éstas
entren en conflicto. Esto es especialmente cierto en el caso de los derechos fundamentales, que
pueden entrar en colisión porque en diversos supuestos no se contemplan expresamente todas sus
condiciones de aplicación. La labor de esta Suprema Corte de Justicia de la Nación consiste en
precisar, a través de la resolución de casos concretos, las condiciones de precedencia de las normas
constitucionales en conflicto. En este sentido, cuando tienen lugar contradicciones entre distintos
principios constitucionales con motivo de situaciones concretas se utilizan distintas técnicas
argumentativas, como la ponderación, que permiten resolver este tipo de problemas.
Amparo directo en revisión 612/2009. Maricela González Cervantes. 24 de marzo de 2010. Mayoría
de tres votos. Ausente: José de Jesús Gudiño Pelayo. Disidente: Olga Sánchez Cordero de García
Villegas. Ponente: Arturo Zaldívar Lelo de Larrea. Secretarios: Javier Mijangos y González y Arturo
Bárcenas Zubieta.
En este sentido, el reconocimiento de parte de la SCJN en torno a la existencia de conflictos normativos

intra constitutio, no hace sino evidenciar que la interpretación sistemática no puede cumplir satisfactoria ni
fácilmente su función cuando lo que pretende es resolver dichas contradicciones, por lo que en este caso,
el problema persiste de cara al intérprete quien ―…debe saber resolverlo: no es legítimo para él cruzarse
de brazos, negar falsamente la contradicción diciendo que una ley o la constitución no pueden
contradecirse, o concluir que si hay contradicción, ella no tiene remedio.‖ Lo anterior hace necesario
analizar las posibles soluciones.
Sobre algunas de las posibles soluciones:
En este sentido, en primer lugar quizá sea necesario reformular el concepto que se tiene de la
interpretación o argumento sistemático, y más bien, hablar del método o argumento denominado ―unidad
de la Constitución‖.
Tal criterio interpretativo y de hermenéutica constitucional ha sido utilizado reiteradamente por el Tribunal
Constitucional chileno, desde 1985 hasta hoy en día en los siguientes términos: ―La Constitución es un
todo orgánico y el sentido de sus normas debe ser determinado de manera tal que exista entre ellas la
debida correspondencia y armonía, excluyéndose cualquiera interpretación que conduzca a anular o a
177
privar de eficacia algún precepto de ella…‖
Es decir, el argumento sistemático será útil, siempre y cuando sirva para preservar la unidad de la
Constitución, de ahí que el Tribunal Constitucional chileno haga énfasis en que su finalidad es excluir
cualquiera interpretación que conduzca a anular o a privar de eficacia algún precepto de ella, tal y como
ocurre con la interpretación que hasta antes de la reforma constitucional de derechos humanos (junio de
2011) la SCJN pretendió conciliar el artículo 133 con el 103, dejando inaplicado el 133.
No obstante, si el argumento sistemático y de la unidad de la Constitución no termina por resolver el

problema, Sagües señala otra de la recetas que pudieran servir para resolver las controversias internas,
ideológicas y normativas de la Constitución: la «tesis del orden jerárquico de las normas
constitucionales», la cual establece que no todas las normas constitucionales tienen la misma jerarquía,
ya que las hay superiores e inferiores, por lo que en caso de que haya oposición entre ellas, deberán
prevalecer las primeras.
Aquí cabría hacer la distinción entre la hiperconstitucionalidad y la supraconstitucionalidad:
177
Tribunal Constitucional Chileno, Sentencia Nº 464-01-006 del 31 de enero del 2006, considerando 7°.
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 HIPERCONSTITUCIONALIDAD «Hiper» Significa 'exceso'. Es la característica implícita que

poseen aquellas normas constitucionales que son continente de una carga ideológica o
axiológica fundamental.
 SUPRACONSTITUCIONALIDAD «Supra» Significa 'arriba' o 'encima de'. Es la característica

que poseen algunos preceptos constitucionales a los que el propio Poder constituyente, en lo
concreto o en lo abstracto, pero explícitamente al final de cuentas, les ha otorgado un nivel de
jerarquía superior en relación con las demás cláusulas constitucionales.
En este sentido, la relación ideal que deben guardar tales conceptos consiste en que no deben existir
normas hiperconstitucionales a las que no se les reconozca una supraconstitucionalidad, como tampoco
sería conveniente que existieran normas supraconstitucionales sin que sean hiperconstitucionales.
Sobre la supraconstitucionalidad:
Cabe señalar que la tesis antes mencionada no puede estar equivocada cuando ya hay dentro del
derecho comparado algunas experiencias constitucionales que han reconocido explícitamente la
superioridad de algunas normas constitucionales sobre otras, es decir, una supraconstitucionalidad.
Ej. Art. 44 de la Constitución de Colombia:
Artículo 44.- Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la
seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser
separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de
su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro,
venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. Gozarán también de los
demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales
ratificados por Colombia.
La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su
desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de
la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores.
Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás.
Casos aún más explícitos, son los relativos a las cláusulas de intangibilidad, las cuales para efectos de la
presente investigación resultan sumamente importantes, ya que ―nos permiten identificar el núcleo
esencial de la Constitución, y son de suma utilidad a la hora de interpretar este ordenamiento, ya que su
introducción en los textos constitucionales tiene como básica finalidad asentar claramente, en el más alto
nivel normativo, los supuestos ideológicos y valorativos en que descansa el régimen político que con la
178
Constitución se pretende establecer.‖ Veamos pues, algunos ejemplos en el derecho comparado de
este tipo de cláusulas:
 Constitución italiana de 1947 (Art. 139. No podrá ser objeto de revisión constitucional la forma
republicana).
 Constitución alemana de 1949 (Art. 79.3. Será ilícita toda modificación de la presente ley en
virtud de la cual se afecte a la división de la Federación en Estados, a los fundamentos de la
cooperación de los Estados en la potestad legislativa o a los principios establecidos en los
artículos 1° y 20.)
 Constitución francesa de 1958 (Art. 89, quinto párrafo. No podrá la forma republicana de
gobierno ser objeto de reforma).
178
Mijangos Borja, María de la Luz, ―Estabilidad y límites a la reforma constitucional‖, Boletín Mexicano de Derecho
Comparado, México, nueva serie, año XXXI, núm. 91, enero-abril de 1998, pp. 166-167,
http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/boletin/cont/91/art/art8.pdf
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México 2012
 Constitución portuguesa de 1976 (Art. 288. Las leyes de revisión constitucional deberán
respetar –entre otros temas- la forma republicana de gobierno; los derechos, libertades y
garantías de los ciudadanos; la separación y la interdependencia de los órganos de soberanía; la
fiscalización de la constitucionalidad por acción o por omisión de normas jurídicas, etc.).
 Constitución salvadoreña de 1983 (Art. 248. No podrán reformarse en ningún caso los artículos
de esta Constitución que se refieren a la forma y sistema de gobierno, al territorio de la República
y a la alternabilidad en el ejercicio de la Presidencia de la República).
 Constitución guatemalteca de 1985 (Art. 278. Para reformar éste o cualquier artículo de los
contenidos en el Capítulo I del Título II de esta Constitución (―Derechos Humanos‖), es
indispensable que el Congreso de la República, con el voto afirmativo de las dos terceras partes
de los miembros que lo integran, convoque a una Asamblea Nacional Constituyente; lo que
significa que el Poder constituyente permanente no puede alterar dichos contenidos a través de
enmiendas a la Constitución de este país, ya que esto sólo podrá hacerlo un Poder constituyente
originario).
 Constitución brasileña de 1988 (Art. 60.4. No serán objeto de deliberación las propuestas de
enmienda tendientes a abolir la forma federal del Estado; el voto directo, secreto, universal y
periódico; la separación de los poderes y los derechos y garantías individuales).
 Constitución Rusa de 1993 (Art. 135. Las disposiciones de los capítulos 1 (―Los Fundamentos
del Sistema Constitucional‖), 2 (―Derechos y Libertades del Hombre y del Ciudadano‖) y 9
(―Revisión y Reforma Constitucional‖) de la Constitución de la Federación de Rusia no podrán ser
revisadas por la Asamblea Federal. En caso de que se presente una propuesta para su reforma,
ésta deberá ser solicitada por las tres quintas partes del número total de diputados del Consejo
de la Federación y la Duma del Estado, con lo cual se convocará a una Asamblea Constitucional.
La Asamblea Constitucional puede confirmar la inviolabilidad de la Constitución de la Federación
de Rusia o desarrollar un nuevo proyecto de la Constitución de la Federación de Rusia, que
deberá ser aprobada por dos tercios del número total de diputados a la Asamblea constitucional o
sometida a votación popular conforme a lo dispuesto en la ley constitucional federal; lo que
significa que el Poder constituyente permanente no puede alterar dichos contenidos a través de
enmiendas a la Constitución de este país, ya que esto sólo podrá hacerlo un Poder constituyente
originario).
 Constitución venezolana de 1999 (Art. 342. La reforma constitucional tiene por objeto una
revisión parcial de esta Constitución y la sustitución de una o varias de sus normas que no
modifiquen la estructura y principios fundamentales del texto constitucional).
 Constitución ecuatoriana de 2008 (Art. 84. La Asamblea Nacional y todo órgano con potestad
normativa tendrá la obligación de adecuar, formal y materialmente, las leyes y demás normas
jurídicas a los derechos previstos en la Constitución y los tratados internacionales, y los que sean
necesarios para garantizar la dignidad del ser humano o de las comunidades, pueblos y
nacionalidades. En ningún caso, la reforma de la Constitución, las leyes, otras normas jurídicas ni
los actos del poder público atentarán contra los derechos que reconoce la Constitución.)
 Constitución boliviana de 2009 (Art. 411. La reforma total de la Constitución, o aquella que
afecte a sus bases fundamentales, a los derechos, deberes y garantías, o a la primacía y reforma
de la Constitución, tendrá lugar a través de una Asamblea Constituyente originaria
plenipotenciaria; lo que significa que el Poder constituyente permanente –al igual que en el caso
guatemalteco- no puede alterar dichos contenidos a través de enmiendas a la Constitución de
este país, ya que esto sólo podrá hacerlo un Poder constituyente originario).
Sobre la hiperconstitucionalidad:
137
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Uno de los ejemplos más claros de hiperconstitucionalidad es aquella que se deduce de cláusulas
constitucionales que establecen diferentes procedimientos de reforma, unos más agradados que otros,
atendiendo precisamente a los contenidos que pretenden ser alterados.
A la luz de la Teoría Constitucional podemos decir que este tipo de cláusulas establecen límites relativos
que se imponen al Poder revisor, ―…porque una vez que se ha cumplido con el procedimiento exigido, la
reforma llega a ser válidamente parte de la Constitución, a diferencia de las cláusulas de intangibilidad
179
que establecen límites absolutos al poder revisor, respecto de ciertos principios constitucionales.‖
Veamos pues, algunos ejemplos en el derecho comparado de este tipo de límites relativos:
 Constitución española de 1978:
Por lo que hace a un ejemplo en el que, de manera implícita se reconozca la hiperconstitucionalidad de

algunas cláusulas constitucionales, mencionaremos el Título X de la Constitución española de 1978, el
cual establece dos diferentes procedimientos para la reforma constitucional. Uno que podríamos
denominar ―de la reforma ordinaria‖, y que opera por regla general; y otro, que podríamos denominar ―de
la reforma extraordinaria‖, que opera sólo cuando la pretensión es reformar determinados contenidos
constitucionales.
Es decir, conforme al artículo 167 de dicha carta magna, la reforma constitucional ordinaria requiere para
su aprobación una mayoría de tres quintos de cada una de las Cámaras, y opera como hemos dicho
por regla general.
En cambio, conforme al artículo 168, la reforma constitucional extraordinaria sólo es procedente cuando
lo que se pretende reformar sea el Título Preliminar, el Capítulo Segundo, la Sección 1ª del Título I, o el
Título II de esa Constitución, siendo necesario para su aprobación la mayoría de dos tercios de cada
Cámara, aunado a que deberá procederse a la disolución inmediata de las Cortes, a fin de que las
nuevas Cámaras procedan al estudio del nuevo texto constitucional, y ratifiquen, en su caso, la decisión
de reformar la Constitución en esas partes, debiendo ser nuevamente aprobada por mayoría de dos
tercios de las Cámaras recién electas. Por último, aprobada la reforma por las Cortes Generales recién
180
electas, ésta deberá someterse a referéndum para su ratificación popular.
De lo anterior, vemos claramente cómo el Constituyente originario español de 1978, implícitamente

reconoció que el contenido de los preceptos constitucionales contenidos en el Título Preliminar, en el
Capítulo Segundo, en la Sección 1ª del Título I y en el Título II de su obra, no es similar al contenido de
los demás preceptos constitucionales, razón por la cual decidió establecer un procedimiento de reforma
más riguroso para el caso de que se quisiesen reformar dichos preceptos, es decir, decidió protegerlos de
una manera especial.
Así, la pregunta resulta obvia: ¿qué contienen las cláusulas constitucionales que se ubican en los
apartados antes mencionados?, ¿qué justifica el establecimiento de un procedimiento de reforma más
riguroso?, ¿por qué establecer límites relativos al Poder de revisión constitucional en relación con tales
cláusulas constitucionales?
Veamos su contenido:
 El Titulo Preliminar contiene, por ejemplo, la decisión de los españoles de constituirse como un
Estado social y democrático de Derecho sobre la base de la soberanía popular, a través de una
monarquía parlamentaria y señalando que propugna como valores superiores de su
ordenamiento jurídico, la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político (Art. 1°).
179
Mijangos Borja, María de la Luz, ―Estabilidad y límites a la reforma constitucional‖, op. cit., p. 167.
180
El referéndum es, a dicho de Carl Schmitt, ―…la votación popular sobre la confirmación o no confirmación de un acuerdo
del cuerpo legislativo‖, razón por la cual André Hariou ha señalado que es una ―institución mediante la cual se puede combinar la
organización representativa del Estado moderno y la democracia directa de los Estados antiguos, y que expresa la verdadera
fórmula conciliadora del gobierno semidirecto…‖ (Véase: Schmitt, Carl, Teoría de la Constitución, México, Editorial Nacional, 1966, y
Hariou, André, Derecho Constitucional e Instituciones Políticas, Madrid, Ariel, 1980, p. 370.)
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 El Capítulo Segundo intitulado ―Derechos y Libertades‖, establece los principios de igualdad y de

no discriminación (Art. 14).
 La Sección 1ª del Título I intitulada ―De los derechos fundamentales y de las libertades públicas‖,
establece el catálogo de derechos fundamentales reconocidos por el Estado español.
 El Título II intitulado ―De la Corona‖, establece la forma de gobierno, señalando que el Rey es el
Jefe del Estado y símbolo de su unidad y permanencia (Art. 56.1)
 Constitución colombiana de 1991:
Otro ejemplo de hiperconstitucionalidad, similar al que acabamos de exponer, es el referente a la reforma

constitucional en el Estado colombiano.
El artículo 377 de la Constitución de 1991 de aquella nación, establece que ―deberán someterse a
referendo las reformas constitucionales aprobadas por el Congreso, cuando se refieran a los derechos
reconocidos en el Capítulo 1 del Título II y a sus garantías, a los procedimientos de participación popular,
o al Congreso, si así lo solicita, dentro de los seis meses siguientes a la promulgación del Acto
Legislativo, un cinco por ciento de los ciudadanos que integren el censo electoral.‖
Es decir, se establece la posibilidad de que la ciudadanía solicite la realización de un referéndum, si se da

el caso de que la alguna reforma constitucional aprobada por el Congreso, haya alterado determinados
contenidos constitucionales (vgr. derechos fundamentales), señalando que tal enmienda ―se entenderá
derogada por el voto negativo de la mayoría de los sufragantes, siempre que en la votación hubiere
participado al menos la cuarta parte del censo electoral.‖
 Constitución sudafricana de 1996:
El artículo 74 de la Constitución de la República de Sudáfrica de 1996, señala tres procedimientos

diversos para proceder a la enmienda constitucional. El primero de ellos se refiere a la intención de
reformar los valores constituciones del Estado sudafricano; el segundo a la pretensión de reformar el
catálogo de los derechos fundamentales; y el tercero a la reforma de cualquier otra disposición
constitucional.
Así, el primer procedimiento (Art. 74.1) señala que ―la sección 1 y esta subsección pueden ser
reformadas por una Ley aprobada por la Asamblea Nacional con el apoyo de por lo menos un 75% de los
miembros y por el Consejo Nacional de las Provincias con el apoyo de por lo menos seis provincias.‖
Cabe señalar que conforme al artículo 103 de esta Constitución, la República sudafricana está
compuesta de diez provincias.
Tal y como referimos, este primer procedimiento lo que pretende proteger son los valores constitucionales
del Estado sudafricano, ya que la Sección 1 de esta Constitución establece que: ―La República de
Sudáfrica es un único estado soberano y democrático fundado sobre los siguientes valores: (a) Dignidad
humana, el logro de la igualdad y la promoción de los derechos humanos y la libertad; (b) Sin
discriminación racial ni sexual; (c) Supremacía de la Constitución y preceptos de la ley; (d) Sufragio
adulto universal, un padrón electoral nacional único, elecciones periódicas y un gobierno bajo un sistema
democrático multipartidario para asegurar la responsabilidad, sensibilidad y apertura.‖
Por lo que hace al segundo procedimiento (Art. 74.2), se establece que ―el capítulo 2 puede ser
reformado por una Ley aprobada por la Asamblea Nacional con el apoyo de por lo menos dos terceras
partes de los miembros y por el Consejo Nacional de las Provincias con el apoyo de por lo menos seis
provincias.‖ Así, si la pretensión consiste en alterar el catálogo de derechos fundamentales reconocidos
por el Estado sudafricano, aunque la mayoría requerida para la enmienda disminuye en relación con la
que se necesita para reformar los valores constitucionales de esa nación (75 por ciento de la Asamblea
Nacional y el Consejo Nacional con el apoyo de por lo menos seis provincias), sigue siendo una mayoría
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México 2012
calificada (66 por ciento de la Asamblea Nacional y el Consejo Nacional con el apoyo de por lo menos
seis provincias).
Por último, el tercer tipo de procedimiento (Art. 74. 3) señala que ―…cualquier otra disposición de la
Constitución puede ser reformada por una Ley aprobada por la Asamblea Nacional con el apoyo de por lo
menos dos terceras partes de los miembros‖, es decir, ya no requiere el consentimiento del Consejo
Nacional de las Provincias.
Respecto del ejemplo sudafricano, deseamos resaltar desde ahora que nos parece adecuada la manera
en que, a través de los diversos procedimientos existentes para la reforma constitucional, se pretenden
proteger los diversos contenidos constitucionales, ya que detrás de tales procedimientos, parece estar
latente un principio fundamental: ―a mayor contenido ideológico o axiológico de las cláusulas
constitucionales, mayor rigor en el procedimiento de reforma.‖
De esta forma, la Constitución sudafricana de 1996 resulta ejemplificativa en torno a esta distinción, ya
que establece un procedimiento de reforma súper rígido para proceder a la enmienda de los valores
constitucionales, un procedimiento rígido agravado para la reforma de principios constitucionales, y por
último, un procedimiento simplemente rígido para la modificación de los demás contenidos
constitucionales.
Así, una vez analizados los tres casos antes referidos, claramente se puede observar que el contenido de
los apartados que han sido especialmente protegidos a través de límites relativos establecidos al Poder
constituyente constituido, son contenidos hiperconstitucionales, debido a que reflejan decisiones
axiológicas y políticas fundamentales de las que hablábamos anteriormente (vid. supra. Capítulo primero,
inciso e), y sobre las cuales profundizaremos en el siguiente inciso de este capítulo (vid. infra. inciso c).
Sobre la hiperconstitucionalidad o supraconstitucionalidad en la Constitución mexicana:
Cuando se aborda el tema de la hiperconstitucionalidad o supraconstitucionalidad en relación con nuestro

país, no puede dejarse de mencionar que, por ejemplo, las cláusulas de intangibilidad no son nuevas en
el constitucionalismo mexicano.
Prueba de ello es, en primer lugar, el artículo 171 de la Constitución Federal de los Estados Unidos
Mexicanos de 1824, el cual disponía que: ―Jamás se podrán reformar los artículos de esta Constitución y
de la acta constitutiva que establecen la libertad o independencia de la nación mexicana, su religión,
forma de gobierno, libertad de imprenta, y división de los poderes supremos de la federación y de los
Estados‖; y en segundo lugar, el artículo 29 del Acta Constitutiva y de Reformas de 1847, precepto que
señalaba que: ―En ningún caso se podrán alterar los principios que establecen la independencia de la
nación, su forma de gobierno republicano representativo popular federal, y la división, tanto de los
poderes generales, como de los Estados.‖
Como puede observarse, nuestro país no ha sido ajeno al planteamiento de que existan determinados
valores y principios constitucionales que deban permanecer intangibles. En esta lógica, aún y cuando no
pueda hoy hablarse de la existencia formal de este tipo de cláusulas en la Constitución mexicana, debe
analizarse con detenimiento el alcance material que pudiera dársele a las adiciones que sufrió el artículo
29 constitucional, adiciones derivadas de la reforma constitucional en materia de derechos humanos.
Artículo 29. En los casos de invasión, perturbación grave de la paz pública, o de cualquier otro
que ponga a la sociedad en grave peligro o conflicto, solamente el Presidente de los Estados
Unidos Mexicanos, de acuerdo con los titulares de las Secretarías de Estado y la Procuraduría
General de la República y con la aprobación del Congreso de la Unión o de la Comisión
Permanente cuando aquel no estuviere reunido, podrá restringir o suspender en todo el país o en
lugar determinado el ejercicio de los derechos y las garantías que fuesen obstáculo para hacer
frente, rápida y fácilmente a la situación; pero deberá hacerlo por un tiempo limitado, por medio de
prevenciones generales y sin que la restricción o suspensión se contraiga a determinada persona.
Si la restricción o suspensión tuviese lugar hallándose el Congreso reunido, éste concederá las
autorizaciones que estime necesarias para que el Ejecutivo haga frente a la situación; pero si se
verificase en tiempo de receso, se convocará de inmediato al Congreso para que las acuerde.
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México 2012
En los decretos que se expidan, no podrá restringirse ni suspenderse el ejercicio de los

derechos a la no discriminación, al reconocimiento de la personalidad jurídica, a la vida, a la
integridad personal, a la protección a la familia, al nombre, a la nacionalidad; los derechos
de la niñez; los derechos políticos; las libertades de pensamiento, conciencia y de profesar
creencia religiosa alguna; el principio de legalidad y retroactividad; la prohibición de la pena
de muerte; la prohibición de la esclavitud y la servidumbre; la prohibición de la desaparición
forzada y la tortura; ni las garantías judiciales indispensables para la protección de tales
derechos.
En este sentido, si tales adiciones tuvieron por objeto establecer un catálogo de derechos humanos cuyo
ejercicio no podrá, bajo ninguna circunstancia, restringirse ni suspenderse, resulta fundamental para el
tema que se analiza, formular las siguientes interrogantes: ¿este principio de no suspensión de ciertos
derechos los dota de hiperconstitucionalidad o supraconstitucionalidad?, ¿la diferencia que la
Constitución le reconoce ahora a estos derechos humanos respecto de los demás, supone una jerarquía
entre derechos, y con ello, una jerarquía intra constitutio?, ¿qué es lo que hace a estos derechos ser
insuspendibles?, ¿por qué estos derechos y no otros?, ¿pudieran estos derechos ser eliminados del texto
constitucional mediante una reforma?
Sobre la forma en que puedan responderse esta preguntas, resulta muy ilustrativa la sentencia C-187/06
pronunciada por la Corte Constitucional colombiana. En este caso, dicho tribunal fue requerido para
realizar el control constitucional previo del proyecto de la ley que reglamentaría el artículo 30
constitucional de aquella nación, es decir, el recurso de habeas corpus:
Constitución de Colombia
Artículo 30. Quien estuviere privado de su libertad, y creyere estarlo ilegalmente, tiene derecho a
invocar ante cualquier autoridad judicial, en todo tiempo, por sí o por interpuesta persona, el Habeas
Corpus, el cual debe resolverse en el término de treinta y seis horas.
En esa ocasión, la Corte Constitucional colombiana, al hacer referencia a la naturaleza, finalidad y

características de esta acción, arribó a la conclusión de que el habeas corpus, al ser un derecho que no
puede limitarse o suspenderse ni siquiera en los estados de excepción, tal derecho fundamental adquiría
la naturaleza de ser intangible. Es decir, debido a que la Constitución colombiana, tal y como lo hace
también la mexicana, señala que en los estados de excepción no pueden suspenderse ―las garantías
judiciales indispensables para la protección de los derechos‖ (léase habeas corpus), ese principio de no
suspensión los dota de intangibilidad, de ahí que dicho tribunal hiciera énfasis en que no puede
suspenderse ―ni si quiera‖ en los estados de excepción, lo que permite concluir que son bienes
imprescindibles que no pueden dejar de tutelarse nunca en un Estado constitucional, ya que si no son
suspendibles en un estado de cosas excepcional, ¿qué justificaría que fueran suspendidos o limitados en
un estado de cosas ordinario? Así lo refirió la Corte:
―Durante los estados de excepción, es de común ocurrencia que se afecten ciertos derechos que la
misma Constitución permite restringir o limitar en épocas de normalidad, valga citar: el derecho de
reunión, el derecho de asociación, la libertad de circulación, etc.; sin embargo, existen otros que en
ninguna época pueden ser objeto de limitación, como los contenidos en la disposición legal que se
181
estudia, los cuales son considerados como inafectables.‖
Luego, las interrogantes antes planteadas pudieran ser respondidas en el sentido de que del contenido
de este nuevo artículo 29 constitucional, en el que se han establecido algunos derechos no suspendibles
ni siquiera en los estados de excepción, quizá deba reconocérseles una hiperconstitucionalidad o
supraconstitucionalidad respecto de las demás normas constitucionales, ya que no pueden ser objeto de
limitación en ninguna época, por lo cual, ante el choque normativo entre alguno de los artículos que
reconocen tales derechos y otras normas constitucionales, lo lógico sería concluir que deben prevalecer
los primeros. Por último, cabe señalar que la hiperconstitucionalidad que se les reconociera a las
cláusulas constitucionales que reconocen estos derechos intangibles, estaría justificada en que son
derechos que resultan imprescindibles para la dignidad de la persona humana.
181
Sentencia C-187/06, Corte Constitucional colombiana, 15 de marzo de 2006, fundamento jurídico núm. 4.
141
México 2012
En una lógica similar pudiera citarse, la adición que sufrió el artículo 35 constitucional con la reforma
publicada el 09 de agosto de 2012 (denominada coloquialmente como reforma política), en la que se
incorporó en la fracción VIII, el derecho de los ciudadanos a votar en las consultas populares sobre
temas de trascendencia nacional, pero señalándose en la base 3ª de dicho numeral que no podrán ser
objeto de consulta popular la restricción de los derechos humanos reconocidos por esta Constitución y
los principios consagrados en el artículo 40 de la misma, con lo que es claro que quedan fuera de la
lógica de las mayorías el respeto a los derechos humanos (decisiones axiológicas fundamentales) y los
principios republicano, representativo, democrático y federal (decisiones políticas fundamentales.
Por lo tanto,
¿Tienen el mismo valor el artículo 66 que el artículo 49°?, ¿el 10 que el 1°?, ¿el 4° y el 24?  Sí lo
tienen, no obstante esta respuesta no satisface cuando entran en conflicto, por lo que en ese caso habrá
que utilizar técnicas argumentativas que permitan resolver ese problema, pero en todo caso, es evidente
que ante ese tipo de casos la interpretación sistemática no es la solución. De ahí que se ubique en las
zonas de aparente calma dentro del país de la interpretación y argumentación constitucional.
Así como las cosas más importantes en la vida de un individuo, no se ven, sino que por el contrario, se
sienten, la Constitución debe ser susceptible de experimentarse, de reflejarse en la vida común de las
personas. Así por ejemplo, es claro que las sesiones del congreso o la resolución de controversias
limítrofes en nada mejoran la calidad de vida del pueblo. De ahí que debamos aceptar que hay partes en
la Constitución que son más constitucionales que otras, porque son esas partes las que le permiten al
pueblo vivir con libertad y entender el sentido de la responsabilidad.
Esas partes en la Constitución son las que posibilitan que los ciudadanos –aún implícitamente- refrenden
diariamente su deseo de vivir en sociedad. Pensarlo de otra forma, sería tanto como decir que la
Constitución es para el Estado lo que unos binoculares son para un ciego: un accesorio inútil.
Por ello, la Constitución debe ser, no solo limitación, estructura y organización del poder, debe orientar el
actuar de los ciudadanos y las autoridades. Sus grandes pinceladas, sus valores y principios deben guiar,
no solo las sentencias de los tribunales, sino la vida de las personas que han decidido vivir en sociedad.
En definitiva, si a la Constitución no se le da ese lugar, es más, si la propia Constitución -por su

contenido- no se da a si misma ese lugar, poco podremos esperar de las personas que gobiernan
conforma a ella.
Es un debate que no está resuelto, ya que se dice que hay decisiones políticas fundamentales, o bien, las
decisiones axiológicas fundamentales  Carl Schmitt.- En la Constitución los pueblos toman decisiones
políticas fundamentales. Imprimen a cada Constitución una configuración singular.
Constitución mexicana de 1917: Derechos del hombre (1 – 29), soberanía del pueblo (39), democracia
representativa (40), división de poderes (41), sistema federal (40), Procesos constitucionales.
Otros justifican que si hay jerarquía entre normas constitucionales debido a la diferencia que existe entre
valores, principios y normas.
Valor  es explicado por la filosofía moral, por la axiología (p. Ej. Valor de igualdad en general, el
cual no necesariamente está ligado al Derecho  la igualdad por ejemplo con la que un padre
debe tratar a sus hijos, es decir la igualdad que se da en cualquier relación humana) Art. 1 Const.
Española
Artículo 1.-
1. España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho, que propugna como
valores superiores de su ordenamiento jurídico, la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo
político.
142
México 2012
Principio  es explicado por la Filosofía del Derecho, la cual toma los valores y los proyecta al
ámbito jurídico. (p. Ej. Principio de igualdad ante la ley o el Derecho. Art. 4° constitucional) El
principio hace explícito el valor. Art. 14 constitución Española
Artículo 14.- Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación
alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o
circunstancia personal o social.
Norma  es explicada por la ciencia jurídica. Concretiza los principios. (p. Ej. La supresión de los
títulos nobiliarios, Art. 12° constitucional) Art. 23.2 Constitución española.
Artículo 23.-
1. Los ciudadanos tienen el derecho a participar en los asuntos públicos, directamente o por
medio de representantes, libremente elegidos en elecciones periódicas por sufragio universal.
2. Asimismo, tienen derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos
públicos, con los requisitos que señalen las leyes.
Ej. ¿Cómo resolver un caso en el que chocan los Art. 4° (derecho a la salud) y el 24 (libertad de
creencias)? CASO  El testigo de Jehová que es herido, lo llevan al hospital del IMSS y se niega,
él y sus familiares a que le hagan trasfusiones de sangre.
Conclusiones:
1° La interpretación sistemática parte de la base de que no existe jerarquía entre normas

constitucionales, por lo que hay que encontrar una interpretación que las armonice.
2° La interpretación sistemática, en el fondo, aunque no jerarquiza explícitamente, a veces acaba por

escoger una de las normas, dejando a la otra por debajo y por lo tanto dejándola sin eficacia jurídica (Ej.
Art. 133 y 103)
3° Esto o quiere decir que no existan casos en los que si puedan armonizarse dos o más preceptos
constitucionales que parecen contradictorios (Ej. Art. 39 – 135 – 136 ©), lo que significaría una adecuada
aplicación del argumento sistemático debido a que se respeta el criterio de la ―unidad de la Constitución‖
al que se refiere el Tribunal Constitucional chileno. De hecho la misión del intérprete, ante casos de
posible conflicto normativo, siempre debe ser, en primera instancia, intentar por todos los medios
posibles, demostrar que la antinomia es aparente e intentar resolver el problema armonizando las
cláusulas constitucionales.
4° Sólo en caso de que el conflicto normativo no sea aparente, sino real, el intérprete estará autorizado
para utilizar otro tipo de mecanismos, dentro de los que se encuentran la «tesis del orden jerárquico de
las normas constitucionales», la identificación de la hiperconstitucionalidad o supraconstitucionalidad, o
bien, establecer una regla de prevalencia entre normas que colisionan partiendo de la diferencia entre
valores, principios y normas, o partiendo de la diferencia entre normas constitucionales que contengan o
no decisiones políticas o axiológicas fundamentales.
a.2) Interpretación conforme (Argumento de coherencia)
Es el medio que poseen los tribunales constitucionales para no invalidar una norma, señalando cuál es la
interpretación que habrá que darle a esa norma para que sea conforme a la ©. Parte de la base de que
en un sistema jurídico debe existir cierta coherencia entre sus normas, por lo que, si es posible arribar a
ella, debe preferirse ésta antes de declarar la existencia de una antinomia, y por lo tanto proceder a la
declaración de inconstitucionalidad de una norma.
El Tribunal Constitucional español ha señalado que este método interpretativo permite rechazar
―…demandas de inconstitucionalidad o, lo que es lo mismo, [permite declarar] la constitucionalidad de un
precepto impugnado en la medida en que se interprete en el sentido que el tribunal constitucional
143
México 2012
considera como adecuado a la Constitución o no se interprete en el sentido (o sentidos) que considera

182
inadecuados.‖
El argumento de coherencia ha sido ampliamente aceptado, tanto por la doctrina como por la
jurisprudencia, utilizándose por el Poder Judicial como un medio para actuar con «self-restraint» o
183
prudencia judicial , y no se erigirse en cualquier asunto en un legislador negativo. Así, el «self-restraint»
o prudencia judicial se convierte en un principio de supervivencia del Poder Judicial, ya que al ser el
órgano del Estado más débil, debe siempre preguntarse por los límites de su función. Ej. Interpretación
en materia de aborto limitando su alcance.
Ej. Caso del proyecto de Ley Reglamentaria del Habeas Corpus en Colombia.
El mismo caso que nos sirviera para analizar la posible hiperconstitucionalidad de los derechos que
conforme al nuevo artículo 29 constitucional son insuspendibles, y que fuera resuelto por la Corte
Constitucional colombiana, sirve para entender la interpretación conforme o argumento de coherencia.
Tal y como se señaló, en la sentencia C-187/06, dicho tribunal fue requerido para realizar el control
constitucional previo del proyecto de la ley que reglamentaría el artículo 30 constitucional de aquella
nación, es decir, el recurso de habeas corpus:
Constitución de Colombia
Artículo 30. Quien estuviere privado de su libertad, y creyere estarlo ilegalmente, tiene derecho a
invocar ante cualquier autoridad judicial, en todo tiempo, por sí o por interpuesta persona, el Habeas
Corpus, el cual debe resolverse en el término de treinta y seis horas.
Así, una de las dudas que respecto de la constitucionalidad de proyecto se generó en el seno de tal
Corte, fue el relativo al contenido del artículo 1° del proyecto de mérito, el cual disponía que:
Artículo 1º. Definición. El hábeas corpus es un derecho fundamental y, a la vez, una acción
constitucional que tutela la libertad personal cuando alguien es privado de la libertad con violación de
las garantías constitucionales o legales, o esta se prolongue ilegalmente. Esta acción únicamente
podrá invocarse o incoarse por una sola vez y para su decisión se aplicará el principio pro homine.
En este sentido, el evidente que la Corte Constitucional colombiana hubiese podido declarar la
inconstitucionalidad de tal precepto, sobre todo por lo que hacía a la disposición de que el habeas corpus
sólo podía invocarse una sola vez, lo cual, contrariaba claramente el artículo 30 de la Constitución
colombiana debido a que ahí se señala que dicha acción puede invocarse ―en todo tiempo‖.
Sin embargo, en ejercicio de la prudencia judicial, la Corte prefirió realizar una interpretación conforme,
rescatando así de la inconstitucionalidad al precepto impugnado, para lo cual determinó la forma en que
debía ser interpretado y aplicado dicho artículo, lo cual quedó claro en el punto resolutivo segundo de su
sentencia:
―Segundo: Declarar [CONSTITUCIONAL] el artículo 1º. del proyecto de ley estatutaria No. 284/05
Senado y No. 229/04 Cámara, Por medio de la cual se reglamenta el artículo 30 de la Constitución
Política, bajo el entendido de que la expresión ‗por una sola vez‘ contenida en su texto, significa que
el hábeas corpus se podrá invocar o ejercer por una sola vez respecto de cada hecho o actuación
184
constitutiva de violación de los derechos protegidos mediante el artículo 30 superior.‖
Ej. Ley General de Salud.
El Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) resolvió que dos menores de edad que se
encuentran bajo la patria potestad de su abuela materna, sean inscritos al régimen de seguridad social.
182
STC 5/81, de 13 de febrero, FJ 6º.
183
Vigo señala que ―…la experiencia confirma lo que [el juez] Hughes llamó humildad de los jueces, en el sentido de que
ellos no buscan notoriedad ni una extensión irrazonable de sus competencias y que son respetuosos de las competencias de otros
poderes.‖ (Véase: Vigo, Rodolfo Luis, De la ley al derecho, México, Porrúa, 2003, p. 221.)
184
Sentencia C-187/06, Corte Constitucional colombiana, 15 de marzo de 2006, resolutivo segundo.
144
México 2012
Ello, toda vez que al fallecer la progenitora de los menores, la patria potestad quedó bajo la
responsabilidad de su abuela -con todas las cargas y obligaciones como si ella fuese la madre-, quien
solicitó que se les inscribiera al Instituto Mexicano del Seguro Social (IMSS).
Los ministros señalaron que la situación referida es similar a la relación que existe entre los hijos y sus
padres, por lo que ser marginados aquellos de los beneficios que se otorgan a través del sistema de
seguridad social, se traduce en una injustificada desigualdad jurídica.
Así lo determinó el pleno del Alto Tribunal al otorgar un amparo a una quejosa, en el que impugnó el
artículo 84 de la Ley del Seguro Social, vigente en 1995, aduciendo que la seguridad social también
debe abarcar a sus nietos, respecto de los que ejerce la patria potestad.
En su oportunidad, la delegación estatal en Guanajuato del IMSS negó inscribir a los menores como
beneficiarios del régimen de seguridad social.
Si bien los ministros declararon que es constitucional la fracción V, del artículo 84 de la Ley del Seguro
Social, debe entenderse que de una interpretación conforme del citado numeral, atendiendo a lo previsto
en los artículos 1° y 123, fracción XXIX de la Constitución Federal, debe entenderse que en menores
quejosos, por ser similar su situación a la de los hijos menores, deben ser registrados en el IMSS.
CAPITULO IV
DEL SEGURO DE ENFERMEDADES Y MATERNIDAD
SECCION PRIMERA
GENERALIDADES
Artículo 84. Quedan amparados por este seguro:
V. Los hijos menores de dieciséis años del asegurado y de los pensionados, en los términos
consignados en las fracciones anteriores;
Registro No. 170280

Localización:
Novena Época
Instancia: Pleno
XXVII, Febrero de 2008
Página: 1343
Tesis: P. IV/2008
Tesis Aislada
INTERPRETACIÓN CONFORME EN ACCIONES DE INCONSTITUCIONALIDAD, CUANDO UNA

NORMA ADMITA VARIAS INTERPRETACIONES DEBE PREFERIRSE LA COMPATIBLE CON LA
CONSTITUCIÓN.
La interpretación de una norma general analizada en acción de inconstitucionalidad, debe partir de la

premisa de que cuenta con la presunción de constitucionalidad, lo que se traduce en que cuando una
disposición legal admita más de una interpretación, debe privilegiarse la que sea conforme a la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Entonces, cuando una norma legal admita
distintas interpretaciones, algunas de las cuales podrían conducir a declarar su oposición con la Ley
Suprema, siempre que sea posible, la Suprema Corte de Justicia de la Nación optará por acoger
aquella que haga a la norma impugnada compatible con la Constitución, es decir, adoptará el método
de interpretación conforme a ésta que conduce a la declaración de validez constitucional de la norma
impugnada, y tiene como objetivo evitar, en abstracto, la inconstitucionalidad de una norma; sin
embargo, no debe perderse de vista que la acción de inconstitucionalidad es un medio de control que
tiene como una de sus finalidades preservar la unidad del orden jurídico nacional, a partir del
parámetro constitucional; como tampoco debe soslayarse que tal unidad se preserva tanto con la
declaración de invalidez de la disposición legal impugnada, como con el reconocimiento de validez
constitucional de la norma legal impugnada, a partir de su interpretación conforme a la Ley Suprema,
ya que aun cuando los resultados pueden ser diametralmente diferentes, en ambos casos prevalecen
los contenidos de la Constitución. En consecuencia, el hecho de que tanto en el caso de declarar la
invalidez de una norma legal, como en el de interpretarla conforme a la Constitución, con el propósito
de reconocer su validez, tengan como finalidad salvaguardar la unidad del orden jurídico nacional a
partir del respeto y observancia de las disposiciones de la Ley Suprema, este Tribunal Constitucional
145
México 2012
en todos los casos en que se cuestiona la constitucionalidad de una disposición legal, debe hacer un
juicio razonable a partir de un ejercicio de ponderación para verificar el peso de los fundamentos que
pudieran motivar la declaración de invalidez de una norma, por ser contraria u opuesta a un
postulado constitucional, frente al peso derivado de que la disposición cuestionada es producto del
ejercicio de las atribuciones del legislador y que puede ser objeto de una interpretación que la haga
acorde con los contenidos de la Ley Suprema, debiendo prevalecer el que otorgue un mejor resultado
para lograr la observancia del orden dispuesto por el Constituyente y el órgano reformador de la
Norma Suprema.
Acción de inconstitucionalidad 27/2005. Procurador General de la República. 9 de julio de 2007.

Mayoría de siete votos. Ausentes: Margarita Beatriz Luna Ramos y José Ramón Cossío Díaz.
Disidentes: Genaro David Góngora Pimentel y José de Jesús Gudiño Pelayo. Ponente: Juan N. Silva
Meza. Secretaria: Guillermina Coutiño Mata.
El Tribunal Pleno, el catorce de enero en curso, aprobó, con el número IV/2008, la tesis aislada que
antecede. México, Distrito Federal, a catorce de enero de dos mil ocho.
[J]; 9a. Época; 2a. Sala; S.J.F. y su Gaceta; XXXII, Diciembre de 2010; Pág. 646
PRINCIPIO DE INTERPRETACIÓN DE LA LEY CONFORME A LA CONSTITUCIÓN.
La aplicación del principio de interpretación de la ley conforme a la Constitución Política de los

Estados Unidos Mexicanos exige del órgano jurisdiccional optar por aquella de la que derive un
resultado acorde al Texto Supremo, en caso de que la norma secundaria sea oscura y admita dos o
más entendimientos posibles. Así, el Juez constitucional, en el despliegue y ejercicio del control
judicial de la ley, debe elegir, de ser posible, aquella interpretación mediante la cual sea factible
preservar la constitucionalidad de la norma impugnada, a fin de garantizar la supremacía
constitucional y, simultáneamente, permitir una adecuada y constante aplicación del orden jurídico.
Amparo en revisión 268/2007. Netzahualcóyotl Hernández Escoto. 27 de junio de 2007. Cinco votos.
Ponente: Margarita Beatriz Luna Ramos. Secretarios: Estela Jasso Figueroa, Fernando Silva García
y Alfredo Villeda Ayala.
Contradicción de tesis 123/2008-SS. Entre las sustentadas por los Tribunales Colegiados Segundo y
Tercero, ambos del Octavo Circuito. 12 de noviembre de 2008. Cinco votos. Ponente: Sergio
Salvador Aguirre Anguiano. Secretario: Eduardo Delgado Durán.
Amparo en revisión 1155/2008. Ramón Ernesto Jaramillo Politrón. 21 de enero de 2009. Cinco votos.
Ponente: Mariano Azuela Güitrón. Secretario: Ricardo Manuel Martínez Estrada.
Amparo en revisión 2101/2009. Nora Liliana Rivas Sepúlveda. 11 de noviembre de 2009. Unanimidad
de cuatro votos. Ponente: Sergio Salvador Aguirre Anguiano. Secretario: Alberto Miguel Ruiz Matías.
Amparo en revisión 696/2010. Tomás Padilla Hernández. 13 de octubre de 2010. Unanimidad de

cuatro votos. Ausente y Ponente: Sergio Salvador Aguirre Anguiano; en su ausencia hizo suyo el
asunto José Fernando Franco González Salas. Secretario: Eduardo Delgado Durán.
Tesis de jurisprudencia 176/2010. Aprobada por la Segunda Sala de este Alto Tribunal, en sesión
privada del veintisiete de octubre de dos mil diez.
Ahora bien, el método analizado fue configurado desde hace varias décadas por la jurisprudencia y por la
doctrina, sin embargo, derivado de la reforma constitucional en materia de derechos humanos, publicada
el 10 de junio de 2011, se adicionó un segundo párrafo al artículo 1° constitucional que pudiera generar
confusión, ya que se menciona:
Art. 1°…
Constitución y con los tratados internacionales de la materia favoreciendo en todo tiempo a las
personas la protección más amplia.
146
México 2012
No obstante, tal método interpretativo no es a la que nos hemos referido, por lo que debido a esta
cláusula constitucional mexicana, en nuestro país ahora estamos obligados a distinguir entre: (i)
interpretación conforme latu sensu; e (ii) interpretación conforme stricto sensu.
La interpretación conforme latu sensu consiste en ese mandato constitucional, es decir, en la

obligación de todas las demás autoridades del Estado Mexicano de interpretar el orden jurídico a la luz
y conforme a los derechos humanos reconocidos en la Constitución y en los tratados internacionales en
los cuales el Estado Mexicano sea parte, favoreciendo en todo tiempo a las personas con la protección
más amplia.
OJO Si se observa con detenimiento, este mandato tiene más relación con la interpretación o
argumento sistemático, ya que los operadores jurídicos estamos obligados a interpretar las normas
que reconocen derechos humanos de conformidad con la Constitución y los tratados
internacionales, a efecto de evitar, hasta donde sea posible, antinomias. Este mandato nos obliga a
tomar la norma que pretendamos aplicar e interpretarla a la luz de lo que dice nuestra Constitución
y los tratados internacionales, por lo que su finalidad es que se deduzcan la menor cantidad posible
de ―choques‖ normativos entre nuestro orden jurídico y el derecho internacional de los derechos
humanos.
Ej. “Recurso efectivo” (Art. 25 de la CADH): ¿El recurso a que se refiere la Convención
Americana debe indefectiblemente ser el juicio de amparo?
Artículo 25. Protección Judicial

1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo
ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos
fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal
violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales.
Por su parte, la interpretación conforme stricto sensu, consistirá en el método interpretativo que aquí
hemos explicado, es decir, que cuando hay varias interpretaciones jurídicamente válidas, los jueces
deben, partiendo de la presunción de constitucionalidad de las leyes, preferir aquella que hace a la ley
acorde con los valores, principios y normas constitucionales.
Esto ya ha sido advertido por la SCJN:
Registro: 160 525
PASOS A SEGUIR EN EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Y CONVENCIONALIDAD EX

OFFICIO EN MATERIA DE DERECHOS HUMANOS.
La posibilidad de inaplicación de leyes por los jueces del país, en ningún momento supone la
eliminación o el desconocimiento de la presunción de constitucionalidad de ellas, sino que,
precisamente, parte de esta presunción al permitir hacer el contraste previo a su aplicación. En ese
orden de ideas, el Poder Judicial al ejercer un control de convencionalidad ex officio en materia de
derechos humanos, deberá realizar los siguientes pasos: a) Interpretación conforme en sentido
amplio, lo que significa que los jueces del país -al igual que todas las demás autoridades del Estado
Mexicano-, deben interpretar el orden jurídico a la luz y conforme a los derechos humanos
reconocidos en la Constitución y en los tratados internacionales en los cuales el Estado Mexicano sea
parte, favoreciendo en todo tiempo a las personas con la protección más amplia; b) Interpretación
conforme en sentido estricto, lo que significa que cuando hay varias interpretaciones jurídicamente
válidas, los jueces deben, partiendo de la presunción de constitucionalidad de las leyes, preferir
aquella que hace a la ley acorde a los derechos humanos reconocidos en la Constitución y en los
tratados internacionales en los que el Estado Mexicano sea parte, para evitar incidir o vulnerar el
contenido esencial de estos derechos; y, c) Inaplicación de la ley cuando las alternativas anteriores no
son posibles. Lo anterior no afecta o rompe con la lógica de los principios de división de poderes y de
federalismo, sino que fortalece el papel de los jueces al ser el último recurso para asegurar la primacía
y aplicación efectiva de los derechos humanos establecidos en la Constitución y en los tratados
internacionales de los cuales el Estado Mexicano es parte.
147
México 2012
Varios 912/2010. 14 de julio de 2011. Mayoría de siete votos; votaron en contra: Sergio Salvador
Aguirre Anguiano, Jorge Mario Pardo Rebolledo con salvedades y Luis María Aguilar Morales con
salvedades. Ausente y Ponente: Margarita Beatriz Luna Ramos. Encargado del engrose: José Ramón
Cossío Díaz. Secretarios: Raúl Manuel Mejía Garza y Laura Patricia Rojas Zamudio.
El Tribunal Pleno, el veintiocho de noviembre en curso, aprobó, con el número LXIX/2011(9a.), la tesis
aislada que antecede. México, Distrito Federal, a veintiocho de noviembre de dos mil once.
a.3) Interpretación Teleológica (Argumento Teleológico)
Teleología: del griego télos (fin) y logos (razón, discurso). Doctrina filosófica que considera el mundo
como un sistema de relaciones entre medios y fines; estudio de la finalidad en cualquier contexto.
Se invoca para justificar el discurso atento a que con el mismo o su solución se está sirviendo a un
determinado fin, así, la capacidad justificante del argumento teleológico consiste en que se está avalando
un discurso porque con el mismo se facilitará la obtención de un cierto fin.
Hay veces que los mismos textos constitucionales establecen la finalidad de las normas constitucionales.
Ej. Art. 1º Constitución de El Salvador.
Artículo 1.- El Salvador reconoce a la persona humana como el origen y el fin de la actividad del
Estado, que está organizado para la consecución de la justicia, de la seguridad jurídica y del bien
común.
Asimismo reconoce como persona humana a todo ser humano desde el instante de la concepción.
En consecuencia, es obligación del Estado asegurar a los habitantes de la República, el goce de la

libertad, la salud, la cultura, el bienestar económico y la justicia social.
Otro Ej. Argumentación de la controversia constitucional en torno a la despenalización del aborto.
El hombre es la causa de creación de todo derecho, por lo que siendo el hombre el centro y eje,
causa y fin de todo ordenamiento jurídico, la persona y su vida, constituyen el fin supremo y el más
importante de los bienes jurídicos objeto de tutela legal. En efecto, el derecho se establece para
proteger al hombre, su vida, existencia y supervivencia, como bien jurídico radical, es decir, como
presupuesto filosófico y lógico de todo otro bien jurídico, pues para que exista libertad, por ejemplo,
es necesario que previamente haya vida, por lo que parece evidente que la vida debe ser el objeto
primero de tutela del derecho.
Otro Ej. Interpretación teleológica del derecho de petición. (Caso Consejo Consultivo CNDH)
Registro No. 173930

Localización:
Novena Época
XXIV, Noviembre de 2006
Página: 1039
Tesis: VIII.5o.1 A
Tesis Aislada
DERECHO DE PETICIÓN. SU EJERCICIO A TRAVÉS DE INTERNET ESTÁ TUTELADO POR EL

ARTÍCULO 8o. CONSTITUCIONAL, SIEMPRE QUE LA AUTORIDAD A QUIEN SE FORMULE LA
PETICIÓN PREVEA INSTITUCIONALMENTE ESA OPCIÓN Y SE COMPRUEBE QUE LA
SOLICITUD ELECTRÓNICA FUE ENVIADA.
Del artículo 8o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos se advierte que los
funcionarios y empleados públicos están obligados a respetar el ejercicio del derecho de petición,
siempre que se formule por escrito, de manera pacífica y respetuosa, el cual por seguridad jurídica
está condicionado a que la solicitud se haga mediante escrito en sentido estricto, pues de no ser así
148
México 2012
la autoridad no estaría obligada a dar contestación; sin embargo, el rápido avance de los medios
electrónicos como el internet, constituye en los últimos años, un sistema mundial de diseminación y
obtención de información en diversos ámbitos, incluso, del gobierno, ya que en la actualidad en el
país diversas autoridades han institucionalizado la posibilidad legal de que algunas gestiones los
ciudadanos las puedan realizar a través de ese medio, en pro de la eficiencia y el valor del tiempo, lo
que evidentemente no previó el Constituyente en la época en que redactó el referido texto
constitucional, pues su creación se justificó únicamente en evitar la venganza privada y dar paso al
régimen de autoridad en la solución de los conflictos, obvio, porque en aquel momento no podía
presagiarse el aludido avance tecnológico. En esa virtud, de un análisis histórico progresivo,
histórico teleológico y lógico del numeral 8o. de la Carta Magna, se obtiene que a fin de
salvaguardar la garantía ahí contenida, el derecho de petición no sólo puede ejercerse por
escrito, sino también a través de documentos digitales, como serían los enviados por internet, en
cuyo caso la autoridad a quien se dirija estará obligada a dar respuesta a lo peticionado, siempre que
institucionalmente prevea esa opción dentro de la normatividad que regula su actuación y se
compruebe de manera fehaciente que la solicitud electrónica fue enviada.
QUINTO TRIBUNAL COLEGIADO DEL OCTAVO CIRCUITO.

Amparo en revisión 182/2006. Wyatt Hidalgo Vegetables, S.A. de C.V. 31 de agosto de 2006.
Unanimidad de votos. Ponente: Hugo Alejandro Bermúdez Manrique. Secretaria: Dulce Gwendolyne
Sánchez Elizondo.
Otro Ej. Interpretación teleológica del tipo penal de resistencia de particulares.
[TA]; 9a. Época; T.C.C.; S.J.F. y su Gaceta; XVII, Marzo de 2003; Pág. 1762; Registro: 184 588
RESISTENCIA DE PARTICULARES. SUPUESTOS CONSUMATIVOS DEL DELITO

(INTERPRETACIÓN TELEOLÓGICA DEL TIPO PENAL PREVISTO EN EL ARTÍCULO 180 DEL
CÓDIGO PENAL PARA EL DISTRITO FEDERAL VIGENTE HASTA EL DOCE DE NOVIEMBRE DE
DOS MIL DOS).
El tipo penal del delito de resistencia de particulares se conforma por una sola conducta consistente
en la oposición o resistencia a que la autoridad pública o sus agentes ejerzan alguna de sus
funciones, o bien, al cumplimiento de un mandato legítimo ejecutado en forma legal. Dicho ilícito es
considerado de perfección diferida, en virtud de que el artículo 183 del ordenamiento legal en cita,
establece la necesidad de agotar los medios de apremio -cuando éstos estén autorizados por la ley-,
para considerar consumado el delito. No obstante, de una interpretación teleológica del tipo penal que
describe la conducta prohibida, en atención al bien jurídico tutelado por la norma penal, se concluye
que al no contemplar la descripción típica una cualidad específica del sujeto activo, la consumación
del delito de que se trata puede ocurrir indistintamente de manera diferida o instantánea; en el primer
supuesto, cuando el sujeto activo está vinculado al procedimiento como parte, testigo, perito, etcétera,
en razón de que dicha circunstancia hace posible la aplicación de los medios de apremio; en el
segundo supuesto, el delito se consuma cuando el sujeto activo, sin tener relación alguna con el
procedimiento, se opone o se resiste a que la autoridad o sus agentes ejerzan alguna de sus
funciones, o al cumplimiento de un mandato legítimo de manera legal, a través de los medios de
comisión específicos contemplados en el tipo penal.
NOVENO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL PRIMER CIRCUITO.
Amparo directo 3939/2002. 31 de enero de 2003. Unanimidad de votos. Ponente: Emma Meza
Fonseca. Secretario: Luis Fernando Soriano Lozano.
Otro Ej. Interpretación teleológica del principio de división de poderes.
¿Podrían las Secretarías de Estado emitir normas de observancia general?

¿Podría el Poder Judicial emitir normas de igual carácter?
¿Será o no constitucional que el Secretario de Gobernación emita normas de carácter general para
ejercer una de las Facultades que el confiere la Ley Orgánica de la APF? (Ej. Comisión de Mujeres de
Juárez)
Parecería que no es constitucional, pero de la interpretación teleológica del artículo 49 constitucional,

debemos preguntarnos, ¿cuál fue la finalidad buscada por el Constituyente?, que los Poderes Ejecutivo y
149
México 2012
Judicial no puedan emitir normas de carácter general, o bien, que el Poder Legislativo no pudiese
depositarse en un solo individuo más allá de las excepciones ahí establecidas.
Por ello, de este tipo de interpretación podemos concluir que, tanto el Poder Ejecutivo, como el Poder
Judicial si pueden emitir normas de observancia general siempre y cuando se supediten al principio de
supremacía de la ley, es decir, normas que sean jerárquicamente inferiores a las leyes expedidas por el
Congreso de la Unión.
Registro No. 189110

Localización:
Novena Época
XIV, Agosto de 2001
Página: 225
Tesis: 2a. CXXX/2001
Tesis Aislada
DIVISIÓN DE PODERES. INTERPRETACIÓN CAUSAL Y TELEOLÓGICA DE LA PROHIBICIÓN

CONTENIDA EN EL TEXTO DEL ARTÍCULO 49 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS
ESTADOS UNIDOS MEXICANOS, RELATIVA A QUE EL PODER LEGISLATIVO NO PUEDE
DEPOSITARSE EN UN INDIVIDUO.
Al tenor del texto original del artículo citado, cuyo párrafo segundo establecía que solamente en el
caso de que el Ejecutivo de la Unión actuara en ejercicio de las facultades extraordinarias concedidas
en términos de lo previsto en el artículo 29 del propio ordenamiento, el Poder Legislativo se
depositaría en un solo individuo, el Congreso de la Unión emitió decretos en los que otorgó al
Ejecutivo de la Unión facultades extraordinarias para legislar, entre los que destaca el expedido el
ocho de mayo de mil novecientos diecisiete, mediante el cual se concedieron al presidente de la
República facultades legislativas en el ramo de hacienda. Ante tal circunstancia, mediante decreto
publicado el doce de agosto de mil novecientos treinta y ocho en el Diario Oficial de la Federación, el
mencionado artículo 49 fue adicionado con el fin de precisar que en ningún otro caso, salvo el del
diverso 29, se otorgarían al Ejecutivo facultades extraordinarias para legislar. En relación con el
proceso legislativo que precedió a esta reforma constitucional, se advierte que en los dictámenes
presentados por las comisiones respectivas, tanto en la Cámara de Senadores, como en la de
Diputados, se enfatizó que tal reforma tenía por objeto que el Congreso de la Unión conservara
incólumes las altas funciones que le encomienda la Constitución vigente, es decir, las de expedir
actos formalmente legislativos, pero de ninguna manera la de emitir todas las disposiciones de
observancia general, de donde se sigue que la modificación en comento tuvo como finalidad evitar
que el presidente de la República continuara expidiendo actos de aquella especial jerarquía.
Posteriormente, mediante decreto publicado en el citado medio de difusión, el veintiocho de marzo de
mil novecientos cincuenta y uno, se agregó un segundo párrafo al artículo 131 constitucional y, en
razón de que con esta adición se dispuso que el Congreso de la Unión podría autorizar al titular del
Poder Ejecutivo el ejercicio de su facultad para emitir actos formalmente legislativos en materia de
comercio exterior, el Poder Revisor de la Constitución estimó necesario adicionar el referido artículo
49, con el fin de prever una segunda excepción a la referida prohibición. En tal virtud, debe estimarse
que al establecerse en este último precepto constitucional que el Poder Legislativo no puede
depositarse en un solo individuo, ni el Constituyente ni el Poder Revisor de la Constitución
analogaron a tal poder con la función legislativa entendida como la atribución para emitir
disposiciones de observancia general, sino a las facultades que constitucionalmente le están
reservadas a los órganos legislativos. En ese tenor, las causas y los fines que ha tenido el Poder
Revisor de la Constitución para realizar diversas adiciones al artículo 49 de la Constitución General
de la República, y a otros preceptos de ésta, son reveladores de que en ella no se ha tenido la
intención de impedir que las autoridades administrativas emitan disposiciones de observancia general
sujetas al principio de supremacía de la ley, ni existe dispositivo constitucional que impida a las
autoridades que integran los Poderes Ejecutivo o Judicial el establecimiento de normas
jerárquicamente inferiores a las leyes emitidas por el Poder Legislativo.
Amparo en revisión 1162/96. Xocongo Mercantil, S.A. de C.V. 10 de noviembre de 2000. Cinco votos.
Ponente: Guillermo I. Ortiz Mayagoitia. Secretario: Rafael Coello Cetina.
Amparo en revisión 49/2001. Gerardo Kawas Seide. 29 de junio de 2001. Unanimidad de cuatro
150
México 2012
votos. Ausente: Mariano Azuela Güitrón. Ponente: Juan Díaz Romero. Secretario: Gonzalo Arredondo
Jiménez.
a.4) Interpretación histórica (Argumento histórico)
Consiste en aducir a favor de cierto resultado o premisa la historia de la sociedad, de una institución o de
una norma.
La Suprema Corte de Justicia (P./J. 61/2000) aprobada en mayo del 2000  tiene como finalidad
averiguar los propósitos que tuvo el Constituyente para establecer una determinada norma constitucional,
analizando los antecedentes legislativos que reflejan con mayor claridad en qué términos se reguló
anteriormente una situación análoga y cuál fue el objeto de tales disposiciones, dado que por lo regular
existe una conexión entre la ley vigente y la anterior. (Ej. Interpretación histórica tradicionalTransición
del Poder Ejecutivo en el 2006; OJO con la reforma al 85 que ahora refuerza la idea de que la protesta sí
es constitutiva).
Novena Epoca
Instancia: Pleno
Tomo: XI, Junio de 2000
Tesis: P./J. 61/2000
Página: 13
INTERPRETACIÓN HISTÓRICA TRADICIONAL E HISTÓRICA PROGRESIVA DE LA

CONSTITUCIÓN. Para fijar el justo alcance de una disposición contenida en la Constitución Política
de los Estados Unidos Mexicanos, ante la insuficiencia de elementos que derivan de su análisis
literal, sistemático, causal y teleológico, es factible acudir tanto a su interpretación histórica
tradicional como histórica progresiva. En la primera de ellas, con el fin de averiguar los propósitos
que tuvo el Constituyente para establecer una determinada norma constitucional, resulta necesario
analizar los antecedentes legislativos que reflejan con mayor claridad en qué términos se reguló
anteriormente una situación análoga y cuál fue el objeto de tales disposiciones, dado que por lo
regular existe una conexión entre la ley vigente y la anterior; máxime, si a través de los diversos
métodos de interpretación del precepto constitucional en estudio se advierte que fue intención de su
creador plasmar en él un principio regulado en una disposición antes vigente, pues en tales
circunstancias, la verdadera intención del Constituyente se puede ubicar en el mantenimiento del
criterio que se sostenía en el ayer, ya que todo aquello que la nueva regulación no varía o suprime
de lo que entonces era dado, conlleva la voluntad de mantener su vigencia. Ahora bien, de resultar
insuficientes los elementos que derivan de esta interpretación, será posible acudir a la diversa
histórica progresiva, para lo cual deben tomarse en cuenta tanto las condiciones y necesidades
existentes al momento de la sanción del precepto constitucional, como las que se advierten al llevar a
cabo su interpretación y aplicación, ya que toda Norma Fundamental constituye un instrumento
permanente de gobierno, cuyos preceptos aseguran la estabilidad y certeza necesarias para la
existencia del Estado y del orden jurídico; por tanto, ante un precepto constitucional que por su
redacción permite la adecuación de su sentido a determinadas circunstancias, ya sea jurídicas, o de
otra índole, para fijar su alcance, sin imprimirle un cambio sustancial, debe atenderse precisamente a
la estabilidad o modificación que han sufrido esas circunstancias, sin que con ello sea válido
desconocer o desnaturalizar los propósitos que llevaron al Constituyente a establecer la disposición
en estudio.
Ej. Interpretación histórico-progresiva de la causa de improcedencia de la Ley de Amparo.
[TA]; 9a. Época; T.C.C.; S.J.F. y su Gaceta; XXV, Abril de 2007; Pág. 1669; Registro: 172 814
COMISIÓN DE DERECHOS HUMANOS DEL DISTRITO FEDERAL. EN EL PROCEDIMIENTO

PARA LA DESIGNACIÓN O RATIFICACIÓN DE SU PRESIDENTE, LA ASAMBLEA LEGISLATIVA
EMITE ACTOS SOBERANOS Y DISCRECIONALES A LOS QUE RESULTA APLICABLE LA
CAUSA DE IMPROCEDENCIA PREVISTA EN LA FRACCIÓN VIII DEL ARTÍCULO 73 DE LA LEY
DE AMPARO.
La causa de improcedencia que prevé el precepto citado surge cuando se reclaman resoluciones o
declaraciones del Congreso Federal o de las Cámaras que lo constituyen, de las Legislaturas de los
Estados o de sus respectivas Comisiones o Diputaciones Permanentes, en elección, suspensión o
151
México 2012
remoción de funcionarios, en los casos en que las Constituciones correspondientes les confieran la
facultad de resolver soberana o discrecionalmente. No obstante lo anterior, también se actualiza en
el caso de que la facultad ejercida por el órgano legislativo no derive de una Constitución Local, sino
de otro ordenamiento secundario, o cuando la resolución o declaración provenga de la Asamblea
Legislativa del Distrito Federal y no de los Poderes Legislativos de los Estados, pues de una
interpretación histórica progresiva del precepto que contiene aquella hipótesis de improcedencia
del juicio de garantías, el cual no ha sido modificado desde su creación el 10 de enero de 1936, se
concluye que también aludiría a ella si el legislador hubiese podido tomar en consideración las
reformas al artículo 122 constitucional de 25 de octubre de 1993 y 22 de agosto de 1996, mediante
las cuales el presidente de la República dejó de tener a su cargo el Gobierno del Distrito Federal, que
ejercía anteriormente a través de un jefe de departamento y, a partir de las cuales el Distrito Federal
se convirtió, para efectos de su régimen administrativo y político, en una entidad cuyas
características más importantes se asimilan a las de los Estados, como son su integración por tres
Poderes Locales, esto es, Ejecutivo, Legislativo y Judicial. En ese contexto, las atribuciones que
confieren a la Asamblea Legislativa del Distrito Federal los artículos 107, 108 y 109 de su ley
orgánica; 9 y 10 de la Ley de la Comisión de Derechos Humanos del Distrito Federal, para designar o
ratificar al presidente de la Comisión de Derechos Humanos de la propia entidad y llevar a cabo el
procedimiento respectivo, revisten características que permiten calificarlas como soberanas y
discrecionales, en virtud de que las decisiones que se tomen con fundamento en ellas,
especialmente la de quién ocupará el cargo, son definitivas -no requieren el aval, aprobación o
ratificación de otro órgano, en términos de las propias disposiciones- y, por consiguiente, el juicio de
garantías en su contra resulta improcedente, con fundamento en la fracción VIII del artículo 73 de la
Ley de Amparo.
Amparo en revisión 180/2006. José Antonio Ortega Sánchez, por su propio derecho y en su carácter
de representante legal del Consejo Ciudadano para la Seguridad Pública y la Justicia Penal, A.C. 15
de noviembre de 2006. Unanimidad de votos. Ponente: Patricio González-Loyola Pérez. Secretario:
Carlos Luis Guillén Núñez.
Ej. Interpretación histórico-progresiva del ejercicio del derecho de petición.
Registro No. 173930

Localización:
Novena Época
XXIV, Noviembre de 2006
Página: 1039
Tesis: VIII.5o.1 A
Tesis Aislada
DERECHO DE PETICIÓN. SU EJERCICIO A TRAVÉS DE INTERNET ESTÁ TUTELADO POR EL

ARTÍCULO 8o. CONSTITUCIONAL, SIEMPRE QUE LA AUTORIDAD A QUIEN SE FORMULE LA
PETICIÓN PREVEA INSTITUCIONALMENTE ESA OPCIÓN Y SE COMPRUEBE QUE LA
SOLICITUD ELECTRÓNICA FUE ENVIADA.
Del artículo 8o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos se advierte que los
funcionarios y empleados públicos están obligados a respetar el ejercicio del derecho de petición,
siempre que se formule por escrito, de manera pacífica y respetuosa, el cual por seguridad jurídica
está condicionado a que la solicitud se haga mediante escrito en sentido estricto, pues de no ser así
la autoridad no estaría obligada a dar contestación; sin embargo, el rápido avance de los medios
electrónicos como el internet, constituye en los últimos años, un sistema mundial de diseminación y
obtención de información en diversos ámbitos, incluso, del gobierno, ya que en la actualidad en el
país diversas autoridades han institucionalizado la posibilidad legal de que algunas gestiones los
ciudadanos las puedan realizar a través de ese medio, en pro de la eficiencia y el valor del tiempo, lo
que evidentemente no previó el Constituyente en la época en que redactó el referido texto
constitucional, pues su creación se justificó únicamente en evitar la venganza privada y dar paso al
régimen de autoridad en la solución de los conflictos, obvio, porque en aquel momento no podía
presagiarse el aludido avance tecnológico. En esa virtud, de un análisis histórico progresivo,
histórico teleológico y lógico del numeral 8o. de la Carta Magna, se obtiene que a fin de salvaguardar
la garantía ahí contenida, el derecho de petición no sólo puede ejercerse por escrito, sino también a
152
México 2012
través de documentos digitales, como serían los enviados por internet, en cuyo caso la autoridad a
quien se dirija estará obligada a dar respuesta a lo peticionado, siempre que institucionalmente
prevea esa opción dentro de la normatividad que regula su actuación y se compruebe de manera
fehaciente que la solicitud electrónica fue enviada.
QUINTO TRIBUNAL COLEGIADO DEL OCTAVO CIRCUITO.

Amparo en revisión 182/2006. Wyatt Hidalgo Vegetables, S.A. de C.V. 31 de agosto de 2006.
Unanimidad de votos. Ponente: Hugo Alejandro Bermúdez Manrique. Secretaria: Dulce Gwendolyne
Sánchez Elizondo.
a.5) Interpretación Funcional (Argumento lógico y apagógico)
Si se parte de la base de que en términos generales «funcional» es todo aquello en cuyo diseño u
organización se ha atendido, sobre todo, a la facilidad, utilidad y comodidad de su empleo, desde el punto
de vista doctrinal, este método interpretativo ―…pretende descubrir y atribuir a una norma el significado
que le permita una mejor aplicación práctica y la mejor realización de los objetivos que inspiraron su
185
nacimiento, a la luz de la realidad en que se encuentra inmerso un pueblo en un momento dado.‖
(OJO ver video de Zaldivar sobre Interpretación funcional).
Desde el punto de vista jurisprudencial, la interpretación funcional ha sido entendida de la siguiente

manera:
1. La interpretación funcional ―…pretende que el significado que se atribuya al enunciado normativo

186
permita la realización del objetivo perseguido.‖
2. La interpretación funcional tiene por objeto ―…desentrañar el significado de la norma

considerando una serie de factores que están vinculados con la creación y funcionamiento de la
187
misma, lo cual nos permite una correcta aplicación de ésta.‖
En suma, la interpretación funcional es, a diferencia de la ―…exégesis académica o doctrinaria que

pueden realizar profesores e investigadores del derecho constitucional, [aquella] destinada a la acción.
188
En otras palabras, es una interpretación para la aplicación…‖
Por ello, ante cláusulas constituciones de cuyo análisis literal o gramatical pueda arribarse a dos o más
conclusiones interpretativas, o bien, ante lagunas o silencios constitucionales de los que pretendan
deducirse facultades o prohibiciones, debe indefectiblemente acudirse a una interpretación que haga de
la Constitución un todo funcional, a efecto de no incurrir en equivocaciones.
Por ello se señala que en materia de argumentación la interpretación funcional se apoyaría en los
argumentos lógico y/o apagógico. El argumento lógico es aquel que debe regir el razonamiento jurídico
(especialmente el judicial) a efecto de que se respeten los primeros principios de la lógica o las reglas
que regulan la inducción, la deducción, etc. Por su parte, el argumento apagógico es aquel que se
emplea principalmente para descartar alternativas en tanto ellas suponen admitir un absurdo o algo
irracional por su disvaliosidad, su ineficacia o su imposibilidad. Este argumento deriva en cierta forma de
la ley de Duns Scoto, es decir, aquella que sostiene que si se demuestra la falsedad de una de las
189
consecuencias ello conlleva la falsedad de la hipótesis a las que ellas remiten.
Ej. Ante un proyecto de ley que fue vetado por el Ejecutivo de conformidad con el apartado B del artículo
72 constitucional (Caso ―Ley de Economía Social y Solidaria‖):
(a) Para superar el veto presidencial se requiere ¿una mayoría calificada absoluta o una
mayoría calificada relativa?, es decir, no hay duda en el que veto que ejerce el Ejecutivo
185
Gómez Palacio, Ignacio, Procesos electorales, México, Oxford University Press, 2000, p. 10.
186
[TA]; 9a. Época; T.C.C.; S.J.F. y su Gaceta; XXXIII, Febrero de 2011; Pág. 2374, registro núm. 162 752.
187
Tesis LXVI/2001, Juicio de revisión constitucional electoral. SUP-JRC-048/2001. Partido Revolucionario Institucional.
23 de mayo de 2001. Unanimidad de votos. Ponente: Eloy Fuentes Cerda. Secretario: Antonio Rico Ibarra.
188
Sagüés, Néstor Pedro, La interpretación judicial de la Constitución, 2ª ed., Buenos Aires, Lexis Nexis-Argentina, 2006,
p. 25.
189
Vigo, Rodolfo Luis, ―La argumentación constitucional‖, op. cit., p. 234 y 235).
153
México 2012
Federal debe ser superado mediante una mayoría calificada (2/3 partes), sólo pudiendo existir
duda en torno a si dicha mayoría debe ser absoluta (de los integrantes) o relativa (de los
presentes).
(b) ¿Le sería o no aplicable a dicho proyecto de decreto la regla que prohíbe el “veto de
bolsillo”?, es decir, atendiendo a que el proyecto de decreto no se ha remitido al Ejecutivo por
primera ocasión, sino en virtud de la superación a sus observaciones, existe la duda de si el
artículo 72, apartado B, resulta aplicable en este momento.
(c) ¿Puede modificarse un proyecto de decreto por parte del Congreso de la Unión, cuando su
análisis se debe a que fue observado por el Ejecutivo Federal?, es decir, ¿puede en ese
momento del proceso legislativo hacer cambios o modificaciones que no tengan relación con las
observaciones del Ejecutivo?
b) ZONAS EN CONFLICTO
b.1) Interpretación literal (Argumento lingüístico)
Este método consiste en respaldar una argumentación invocando al lenguaje. De hecho, al momento en
que analizamos la pugna existente entre originalistas (intérpretes arqueólogos) y progresistas (intérpretes
artífices), mencionamos que es imprescindible para el aplicador jurídico comenzar toda interpretación a
partir del texto escrito. Esto es lo que García Belaunde denomina el «ingreso lingüístico». Cabe anticipar
que, tal y como ya lo referimos, el debate que sobre el argumento lingüístico se genera es, en parte, el
mismo que se da entre los intérpretes arqueólogos y intérpretes artífices, de ahí que, aún y cuando
resulte paradójico, debe ubicarse a este tipo de interpretación en las zonas de conflicto dentro del país de
la interpretación y argumentación constitucional.
Aceptado lo anterior, la única forma de que el intérprete realice correctamente el «ingreso lingüístico»,
consiste en que necesariamente tome en cuenta los criterios gramaticales de las normas, intentando
construir así, dos tipos de argumentos, a saber: (i) argumentos semánticos (aquellos que atienden al
significado de las expresiones utilizadas); y (ii) argumentos sintácticos (aquellos que se refieren a la
forma de coordinar y unir las palabras para formar las oraciones y expresar conceptos).
Debido a lo anterior, si el argumento lingüístico tiene como premisa fundamental el texto escrito, es decir,
el lenguaje de la norma, la primera interrogante sobre la que debemos reflexionar es la siguiente: ¿cuál
es la relación entre el derecho y el lenguaje?, o bien, ¿cómo es que el aplicador jurídico concibe al
lenguaje? Sólo contestando estas preguntas se podrá esclarecer, en su justa dimensión, cómo utilizar
este método interpretativo. En este propósito debemos abordar brevemente las dos principales corrientes
o enfoques que explican la relación lenguaje-derecho.
Si como ya se dijo, el «ingreso lingüístico» debe partir de la comprensión del lenguaje, atendiendo las
reglas semánticas y sintácticas, la única forma en que puede ser correctamente utilizado el argumento
lingüístico o la interpretación literal consiste en que el intérprete posea una mirada objetiva de la
innegable relación lenguaje-derecho. Pero, ¿a qué me refiero con una mirada objetiva de tal relación?
Este tema ha sido, sin lugar a dudas, objeto de un sinnúmero de reflexiones en el ámbito de la filosofía
del lenguaje, por lo que para poder contestar esta interrogante lo primero que debemos hacer al menos
brevemente es puntualizar cuáles son los dos principales enfoques que explican esta relación. Me
refiero al enfoque instrumentalista y al enfoque constitutivo.
Sobre la relación lenguaje-derecho: «enfoque instrumentalista» vs. «enfoque constitutivo».
El enfoque instrumentalista posee una perspectiva de la relación lenguaje-derecho, según la cual ―…el
derecho usa al lenguaje (…) pues el lenguaje [es] un instrumento necesario para la efectiva aplicación del
derecho (…) De cierta forma, detrás de este modo de concebir la relación lenguaje-derecho, [subyace] la
idea según la cual el lenguaje es un instrumento que sirve para expresar la realidad del mundo y
transmitir información acerca de ella. [En suma, para este enfoque] los legisladores [y demás operadores
jurídicos deberán utilizar] un lenguaje natural, como el castellano, hablado por sus súbditos, ya que
154
México 2012
generalmente están interesados en comunicar sus directivas en la forma más eficaz posible, la cual
obviamente no conseguirán si emplearan un idioma extranjero o un lenguaje privado [o un lenguaje
190
desnaturalizado].‖
Como puede observarse, la explicación que de la relación lenguaje-derecho nos aporta el enfoque
instrumentalista, es una visión objetiva-realista del mundo y sus fenómenos, ya que el derecho como
instrumento de ordenación social utiliza al lenguaje como medio de comunicación, y éste a su vez,
expresa la realidad y transmite información de ella, es decir, se mira al lenguaje como un instrumento
para describir la realidad. De esta forma es posible distinguir el acto interpretativo del derecho del acto
creativo del mismo, ya que derecho y lenguaje, aunque son inescindibles, no son lo mismo. En suma, y
para los efectos de esta crónica, este enfoque le permitirá al intérprete realizar el «ingreso lingüístico» del
proceso interpretativo de manera objetiva, debido a que la corrección o incorrección de esta etapa
dependerá de una medida que de algún modo no dependa del pensamiento o del querer del intérprete
191
(vgr. el lenguaje y sus reglas, los significados comunes y usuales, la semántica, la sintaxis, etc.).
Por su parte, el enfoque constitutivo concibe la relación lenguaje-derecho partiendo de la sutil, pero
radical diferencia, de que ―…el lenguaje no es un instrumento (…) del derecho ni este último es algo que
se exprese mediante el lenguaje. El derecho es constituido en el lenguaje y por el lenguaje [ya que]
detrás de esta concepción (…) subyace una determinada concepción de la relación ‗lenguaje-realidad‘,
192
según la cual es el lenguaje el que construye lo real…‖ , es decir, para este enfoque no hay relación,
sino identificación, entre el derecho y el lenguaje. En suma, el derecho es lenguaje.
Así, para este enfoque la relación lenguaje-derecho aporta una visión subjetiva-convencionalista del
mundo y sus fenómenos, debido a que al ver al derecho como lenguaje mismo, y al mirar a éste como un
elemento clave en la constitución de la realidad, será el derecho y quienes dicen el derecho los que
puedan en última instancia constituir lo real. Por ello es que se diga que ―…este enfoque explica la
creación e interpretación del lenguaje jurídico a partir de un elemento [denominado] ‗comunidad jurídica‘
193
[conformada por] aquellos que se apropian o producen el lenguaje que es el derecho…‖ , con lo que se
hace depender al derecho de los legisladores e intérpretes. En contrapartida al enfoque instrumentalista,
y para los efectos de nuestro análisis, el enfoque constitutivo le permite al intérprete, o no realizar el
«ingreso lingüístico», o bien, realizarlo pero de una manera subjetiva, debido a que la validez o
incorrección de esta etapa dependerá de una instancia a su vez dependiente del pensar o del querer del
mismo intérprete (vgr. emociones de los jueces o magistrados, ideologías, intereses personales o
194
particulares, percepciones propias de la realidad social, etc.).
Sobre el «enfoque constitutivo» en la interpretación y argumentación constitucional: sus incoherencias,

riesgos y peligros.
Ahora bien, sin incurrir en análisis maniqueos considero necesario advertir que debido a que en el
enfoque constitutivo subyace una visión subjetiva-convencionalista de la realidad, y por lo tanto del
derecho, el lenguaje (palabras, vocablos, nociones, frases, etc.) se reduce a lo que la «comunidad
jurídica» y sus intérpretes, por acuerdo o por imposición, quieran que sea o que signifique, lo que genera
al menos dos incoherencias y una advertencia ciertamente relevantes:
(i) que si las ―…proposiciones interpretativas fueran meramente subjetivas, carecería de todo sentido
racional discutir o debatir acerca de la corrección o incorrección de una determinada
195
interpretación…‖ , lo que resulta a todas luces irreal debido a que si algo se actualiza en el foro
196
jurídico es un amplio debate en torno a la interpretación de las normas;
190
143.
191
Massini, Carlos, ―Sobre el objetivismo en la interpretación jurídica‖, en Tenorio Cueto, Guillermo (coord.), Humanismo
Jurídico, México, Porrúa-Universidad Panamericana, 2006, p. 34.
192
146.
193
Ibidem, pp. 148 y 149.
194
Massini, Carlos, ―Sobre el objetivismo en la interpretación jurídica‖, op. cit., p. 34.
195
Ibidem, p. 37.
196
Será el mismo Massini quien, respecto de la incapacidad que posee el mero subjetivismo de explicar el inevitable
desacuerdo jurídico en torno a las interpretaciones divergentes, afirme que la existencia de tal desacuerdo ―…implica que existe, al
155
México 2012
(ii) que si todas ―…las interpretaciones tuvieran el mismo valor jurídico [por ser subjetivas] no sería
necesario recurrir ni a juicios, ni a jueces, ni a alambicadas argumentaciones, ni al asesoramiento
de abogados, sino bastaría con efectuar un simple sorteo entre las posibles proposiciones
interpretativas (…) es claro que esto significaría, lisa y llanamente, la desaparición de las prácticas
197
jurídicas y su sustitución lisa y llana por el azar o el capricho del brujo de la tribu…‖
(iii) que si el derecho es en sí mismo lenguaje, el intérprete judicial o el legislador, por ejemplo, no
encontrarían límite alguno en el lenguaje que deben interpretar, ya que su misma interpretación, al
ser lenguaje, y éste, al ser en sí mismo derecho, puede justificada o injustificadamente constituir lo
real, y con ello, variar, modificar o cambiar a contentillo la significación de las palabras y los
vocablos, tirando así por la borda aquel básico principio interpretativo consistente en que las
palabras de la Constitución deben interpretarse según su sentido común y usual.
Luego, de esta diferencia entre enfoques, así como de los riesgos apuntados, se puede arribar a una
primera conclusión: la interpretación literal y el argumento lingüístico sólo pueden correctamente utilizarse
cuando se parte del enfoque instrumentalista de la relación lenguaje-derecho. Es así cómo, por ejemplo,
el intérprete podrá detectar con mayor facilidad en qué momentos erigirse en un intérprete arqueólogo (y
reconocerse limitado por el lenguaje utilizado por el legislador) y cuando erigirse en un intérprete artífice
(y reconocerse facultado por el lenguaje utilizado por el legislador para echar mano del cariz creativo-
generativo de su función).
Asimismo, la segunda conclusión lógica a la que podría arribarse es la siguiente: la interpretación literal y
el argumento lingüístico utilizado a partir del enfoque constitutivo de la relación lenguaje-derecho, muy
probablemente convertirá al intérprete en un intérprete artero (aquel que ignorando o violentando
cláusulas constitucionales, desnaturaliza su texto so pretexto de adecuarlo a la realidad e incurriendo,
muy probablemente, en manipulaciones constitucionales).
Así las cosas, y una vez que hemos detectado que la única manera válida y correcta de apelar a
argumentos lingüísticos es a través del enfoque instrumentalista de la relación lenguaje-derecho, veamos
algunos ejemplos de su aplicación, los cuales nos permitirán advertir cuando es correcto que el intérprete
se erija en intérprete arqueólogo (originalista) y cuando es correcto que se convierta en intérprete artífice
(progresista):
Ej. Interpretación literal progresista (intérprete artífice)  La oveja perdida (vs) ley judía  los escribas le
preguntan a Jesús si es válido trabajar el sábado, aún y cuando la ley judía lo prohíbe, a lo que Jesús, a
partir del enfoque instrumentalista y de la interpretación literal del concepto de «trabajo» (ocupación
retribuida; esfuerzo humano aplicado a la producción de riqueza, en contraposición a capital) con una
interpretación progresista (intérprete artífice) de la ley judía contesta que es relativo, es decir, que
depende del caso concreto. Lo dijo así:
Mateo 12,10 Había allí un hombre que tenía una mano seca. Y le preguntaron si era lícito curar en
sábado, para poder acusarle.
12,11 El les dijo: ¿Quién de vosotros que tenga una sola oveja, si ésta cae en un hoyo en sábado, no
la agarra y la saca?
12,12 Pues, ¡cuánto más vale un hombre que una oveja! Por tanto, es lícito hacer bien en sábado.
12,13 Entonces dice al hombre: Extiende tu mano. El la extendió, y quedó restablecida, sana como la
otra.
menos en principio, la posibilidad de superarlo, lo que a su vez supone la existencia de un criterio conforme al cual establecer
cuándo una afirmación supera la controversia, criterio que no puede reducirse a las opiniones subjetivas de cada uno de los
contendientes, ya que ello implicaría la imposibilidad misma de la superación del desacuerdo. Es inexcusable remitirse, por lo tanto,
a un criterio [que trascienda] a las subjetividades de los querellantes, para alcanzar la resolución de las controversias entre las
diferentes y divergentes interpretaciones jurídicas…‖, es decir, a un criterio objetivo, el cual, para efectos de nuestro análisis sería el
lenguaje mismo, pero concebido desde el enfoque instrumentalista. (Véase: Massini, Carlos, ―Sobre el objetivismo en la
interpretación jurídica‖, op. cit., p. 38).
197
Idem.
156
México 2012
Interpretación literal originalista (intérprete arqueólogo)  IFE vs. Congreso de la Unión. Controversia
Constitucional. (11/2007 del 11 de junio de 2007)
Como la © es una norma escrita, hay que atender a las circunstancias en las que se sancionó el
precepto. Si se cambia la postura original del texto estoy convirtiendo al intérprete en constituyente. Esta
postura da mucha seguridad ya que la interpretación es como una fotografía. Esta corriente argumenta
que si se quiere cambiar el sentido de la ©, pues hay que hacerlo conforme al procedimiento establecido
en ella.
En este Recurso de Reclamación (58-2007), la Cámara de Diputados señaló principalmente que:
a. El artículo 105, fracción I, de la Constitución Federal no le concede legitimación activa en la causa

al Instituto Federal Electoral.
b. La inclusión del Instituto Federal Electoral o su exclusión como órgano legitimado para promover
una controversia constitucional no requiere de mayor interpretación o de un análisis más detenido
del tema, toda vez que es evidente que fue voluntad del Constituyente Permanente delimitar
quiénes serían los órganos facultados para ello, tan es así que se abstuvo de dejar abierta la
posibilidad de incluir otro más, a través de alguna disposición que estableciera la legitimación de
algún otro órgano análogo
c. Si bien este Alto Tribunal puede realizar la interpretación de la Constitución y a través de ella
actualizar el texto constitucional, aclarar significados y determinar el contenido y alcances de
ciertos preceptos, no puede quebrantar o ignorar artículos constitucionales ni reformarlos. La
Suprema Corte debe cuidar con una incansable vocación democrática los límites de su
interpretación para no arrogarse las facultades del Constituyente Permanente.
Así las cosas, la SCJN en pleno determino procedente el Recurso de Reclamación e invalidó el acuerdo
por el cual el Ministro Instructor había dado entrada a la controversia constitucional.
Cabe señalar que el Ministro José Ramón Cossio emitió un voto particular en el cual estableció los
siguientes puntos torales:
a. En mi opinión, al analizar si el Instituto Federal Electoral tenía o no legitimación para promover una
controversia constitucional, el Tribunal Pleno debió acudir a un análisis sistemático de la
Constitución Federal, en relación con un análisis del procedimiento de reforma al artículo 105
constitucional de mil novecientos noventa y cuatro, pues de una interpretación de este tipo se
desprende que la pretensión del poder reformador al modificar la fracción I del artículo 105
constitucional, no era la de agotar un modelo o establecer una situación ―numerus clausus‖ en
cuanto a los órganos legitimados para promover una controversia constitucional —tal y como se
afirma en la sentencia de la mayoría—, sino precisamente la de establecer condiciones que
permitan el otorgamiento y legitimación activa a diversos órganos del Estado.
b. En efecto, los órganos constitucionales autónomos han sido la respuesta constitucional a la

exigencia de autonomía funcional de ciertas funciones estatales de relevancia constitucional, por
ello, la protección de sus funciones no puede ni debe quedar excluida por el simple hecho de que
los incisos previstos en la fracción I del artículo 105 constitucional no los contemplen
expresamente, pues ello iría en contra de la finalidad misma y la naturaleza del sistema de control
constitucional.
c. Como ha quedado demostrado del estudio de los precedentes citados, la Suprema Corte de
Justicia de la Nación, en su carácter de intérprete de la Constitución Federal, ha utilizado diversos
métodos de interpretación, los cuales no se han caracterizado por atender a la literalidad, sino por
el contrario, lo que ha buscado es entender cuál es la ratio de los elementos jurídicos que tiene
frente a sí, y tratar de darle cauce y sentido extensivo.
157
México 2012
Un caso aún más reciente que ha venido a confirmar el criterio interpretativo ―literal originalista‖ de la
SCJN en torno al artículo 105, fracción I de la Constitución, es el relativo a los Institutos Electorales
Locales, en el que ante la pregunta de si pueden o no ser sujetos legitimados para plantear controversias
constitucionales, la Segunda Sala la ha respondido en sentido negativo.
Registro No. 164765

Localización:
Novena Época
XXXI, Abril de 2010
Página: 2252
Tesis: 2a. XXVIII/2010
Tesis Aislada
INSTITUTOS ESTATALES ELECTORALES. NO TIENEN LEGITIMACIÓN ACTIVA PARA

PROMOVER CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL.
Si bien es cierto que los Institutos Estatales Electorales funcionan como órganos constitucionales
autónomos, este hecho no les confiere legitimación para promover controversia constitucional, puesto
que en primer lugar, no se pueden ubicar en alguno de los presupuestos del artículo 105, fracción I,
de la Norma Fundamental, ni siquiera mediante la aplicación por analogía; y, en segundo término, el
Constituyente nunca aludió a los órganos constitucionales autónomos, en los procesos de reforma al
citado artículo 105 constitucional, en virtud de que ese numeral es claro al establecer qué organismos
podrán ser parte actora en una controversia constitucional, de la cual conocerá la Suprema Corte de
Justicia de la Nación, por lo que no es posible sostener que a tal hipótesis normativa pueda
adscribirse algún otro supuesto.
Recurso de reclamación 3/2010-CA, derivado de la controversia constitucional 119/2009. Instituto

Estatal Electoral de Aguascalientes. 17 de marzo de 2010. Cinco votos. Ponente: Luis María Aguilar
Morales. Secretaria: Mariana Mureddu Gilabert.
Por otra parte, cabe señalar que el Ministro Instructor en este caso, dio entrada a la controversia
constitucional de acuerdo a las siguientes tesis, lo cual deja ver las incoherencias judiciales derivadas de
la falta de respeto de la propia SCJN a sus precedentes:
Resolución del 07 de noviembre de 2006
Registro No. 170808
Localización:
Novena Época
Instancia: Pleno
XXVI, Diciembre de 2007
Página: 1101
Tesis: P./J. 21/2007
Jurisprudencia
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL. LA FRACCIÓN I DEL ARTÍCULO 105 DE LA CONSTITUCIÓN

POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS, QUE PREVÉ LOS ENTES, PODERES U
ÓRGANOS LEGITIMADOS PARA PROMOVERLA, NO ES LIMITATIVA.
El citado precepto no debe interpretarse en un sentido literal o limitativo ni que establezca un listado
taxativo de los entes, poderes u órganos legitimados para promover controversias constitucionales, sino
en armonía con las normas que disponen el sistema federal y el principio de división de poderes, con la
finalidad de que no queden marginados otros supuestos; de ahí que la aplicación del artículo 105,
fracción I, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, debe favorecer hipótesis de
procedencia que, aunque no estén previstas expresamente en su texto, sean acordes con la finalidad
manifiesta de ese medio de control constitucional, que es precisamente salvaguardar las esferas de
competencia de los órganos y poderes cuya existencia prevé la Constitución Federal.
Pimentel. Ponente: José Ramón Cossío Díaz. Secretarios: Laura Patricia Rojas Zamudio y Raúl Manuel
158
México 2012
Mejía Garza.
El Tribunal Pleno, el diecisiete de abril en curso, aprobó, con el número 21/2007, la tesis jurisprudencial
que antecede. México, Distrito Federal, a diecisiete de abril de dos mil siete.
Cabe señalar que en base al criterio anterior, consistente en que el artículo 105, fracción I no establece
un listado taxativo de los entes, poderes u órganos legitimados para promover controversias
constitucionales, la SCJN, mediante una interpretación progresista (intérprete artífice) le reconoció
legitimación activa al Tribunal Electoral del Distrito Federal para plantear controversias constitucionales,
lo cual hizo a partir del enfoque instrumentalista y de la interpretación del concepto jurídico
indeterminado «órganos de gobierno» utilizado en el inciso k) de dicha fracción:
Registro No. 172288

Localización:
Novena Época
Instancia: Pleno
XXV, Mayo de 2007
Página: 1651
Tesis: P./J. 19/2007
Jurisprudencia
TRIBUNAL ELECTORAL DEL DISTRITO FEDERAL. AL SER UN ÓRGANO DE GOBIERNO DEL

DISTRITO FEDERAL TIENE LEGITIMACIÓN PARA PROMOVER CONTROVERSIA
CONSTITUCIONAL.
El Tribunal Electoral del Distrito Federal es la máxima autoridad jurisdiccional para la solución de
conflictos en dicha materia con autonomía en su funcionamiento e independencia en sus decisiones, y
cuenta con las siguientes características: 1. Tiene su origen en las disposiciones constitucionales que
prevén la existencia de este tipo de autoridades, tanto en los Estados como en el Distrito Federal
(artículos 122, apartado C, base primera, fracción V, inciso f), en relación con el 116, fracción IV, incisos
b) al i), de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos). 2. Mantiene relaciones de
coordinación con los otros órganos del Estado, pues ello es necesario para lograr una efectiva
configuración y funcionamiento del modelo del Estado de derecho que se pretende. 3. Tiene a su cargo
funciones primarias u originarias del Estado que requieren ser eficazmente atendidas en beneficio de la
sociedad, como lo es la función jurisdiccional electoral en el Distrito Federal. 4. Goza de autonomía
funcional, ya que puede emitir sus resoluciones y determinaciones sin sujetarse a indicaciones o
directrices de algún órgano o poder, las cuales son definitivas e inatacables; lo anterior, porque al ser la
máxima autoridad en materia electoral en el Distrito Federal, realiza una de las funciones primarias u
originarias del Estado, consistente en la función jurisdiccional de emitir resoluciones conforme a las
cuales resuelva las controversias que se presenten en la materia de su competencia. 5. Cuenta con
autonomía presupuestaria, elabora anualmente su proyecto de presupuesto de egresos, el cual remitirá
al Jefe de Gobierno del Distrito Federal para que éste, en los términos en que le fue presentado, lo
incorpore dentro del proyecto de Presupuesto de Egresos de la entidad; autonomía que también se
encuentra en el aspecto relativo a que maneja, administra y ejerce su presupuesto, es decir, se
autodetermina en el manejo de sus recursos económicos sujetándose siempre a la normatividad de la
materia. En atención a lo antes expuesto, es evidente que el Tribunal Electoral del Distrito Federal,
como órgano constitucional autónomo, cuenta con legitimación para promover las controversias
constitucionales a que se refiere el inciso k) de la fracción I del artículo 105 constitucional.
Pimentel. Ponente: José Ramón Cossío Díaz. Secretarios: Laura Patricia Rojas Zamudio y Raúl Manuel
Mejía Garza.
El Tribunal Pleno, el diecisiete de abril en curso, aprobó, con el número 19/2007, la tesis jurisprudencial
que antecede. México, Distrito Federal, a diecisiete de abril de dos mil siete.
Interpretación literal progresiva (intérprete artífice)  Caso Weems vs. United States (1910)
ENMIENDA VIII
No se exigirán fianzas excesivas, ni se impondrán multas excesivas, ni se infligirán penas crueles o
inusitadas.
159
México 2012
En el caso Weems vs. United States 217 U.S. 349 (1910), resultó claramente razonable que la Corte
Suprema de EE.UU. haya establecido que, ante conceptos abiertos, el intérprete constitucional no debe
atender al significado anacrónico de las palabras, sino que debe optar por su adecuación histórica. De
esta forma, y a pesar de que a Paul Weems había sido condenado por la Corte Suprema de Filipinas a
una pena de 12 años de prisión y trabajo forzado con grilletes por la falsificación de un documento
público, resultaba lógico que la Corte Suprema de EE.UU. determinara que la 8ª Enmienda de la
Constitución, la cual prohíbe las «penas crueles», debía ser interpretada de forma progresiva, ya que lo
198
que no era cruel en 1791 (vgr. utilización de grilletes), podía ser considerado como tal en 1910. Así fue
cómo los jueces de la Corte Suprema norteamericana asumían una posición de «intérpretes artífices»,
utilizando como método para ello a la interpretación «histórica-progresiva», método sobre el cual
volveremos en un momento.
Pese a que de esta evolución conceptual realizada por la Corte Suprema norteamericana pretendiera
justificarse la adaptación de cualquier otro concepto, consideramos que debe destacarse que en el caso
Weems, el operador jurídico adaptó el concepto pero sin desatender al enfoque instrumentalista, es decir,
se movió dentro de los límites semánticos y etimológicos de la noción «penas crueles», ya que si «pena»
es un ―castigo impuesto conforme a la ley por los jueces o tribunales a los responsables de un delito o
199 200
falta‖ , y «cruel» es aquello que se hace ―insufrible, excesivo, sangriento, duro o violento‖ , no cabe
duda que el uso de grilletes puede semántica y etimológicamente hablando encuadrar en la definición
de «pena cruel», debido a que es factible considerarlo un castigo insufrible, excesivo, sangriento, duro o
violento impuesto conforme a la ley por los jueces o tribunales a los responsables de un delito o falta. De
esta manera el «intérprete artífice» cumple su cometido de considerar a la Constitución y sus palabras
como entes vivos y dinámicos pero sin desnaturalizar conceptos.
Ej. Opuesto con relación al concepto de «matrimonio» Por el contrario, pretender evolucionar
el concepto de «matrimonio» señalando que es la unión de dos personas, y con ello, permitiendo el
enlace ―matrimonial‖ de los homosexuales, resulta sólo posible a través del enfoque constitutivo,
debido a que el concepto de «matrimonio» significa la ―unión de hombre y mujer concertada
201
mediante determinados ritos o formalidades legales‖ . Ahora bien, el por qué la significación de
este vocablo nos hable sólo de unión entre hombre y mujer, nos lleva a tener en cuenta su
etimología: Del lat. «matrimonĭum», lo que proviene de «matrem», «mâter», «mâtris» (madre) y
«monium» (calidad de). Luego, es claro que su significación no es caprichosa, sino que encuentra
justificación en su etimología, la cual, al hacer alusión a la procreación, no puede más que hablar
de uniones heterosexuales.
Así, la Corte Suprema de EUA estableció que ante las cláusulas abiertas el intérprete constitucional no
debe atender al significado anacrónico de las palabras, sino que por el contrario, debe actualizar
permanentemente los conceptos jurídicos indeterminados recurriendo a datos extra-constitucionales, pero
con el fin de cumplir con la finalidad de la ©.
En el caso Weems se determinó que la 8ª Enmienda de la © de EUA que prohíbe las penas crueles debe
ser interpretada de forma progresiva, atendiendo al sentido actual de las palabras, y no al del momento
en que fueron aprobadas. Lo que en 1787 era cruel, ahora puede no serlo o viceversa. Esta corriente lo
que dice es que la generación de los muertos no puede imponerse a la generación de los vivos.
Interpretación literal progresista (intérprete artífice)  Caso husos horarios
Registro No. 188824

Localización:
Novena Época
Instancia: Pleno
XIV, Septiembre de 2001
198
La resolución puede consultarse en: http://caselaw.lp.findlaw.com/scripts/getcase.pl? court=us&vol=217&invol=349
199
200
Idem.
201
160
México 2012
Página: 1023
Tesis: P./J. 104/2001
Jurisprudencia
HUSOS HORARIOS. AUNQUE NO SON, EN SÍ MISMOS, UN SISTEMA DE MEDICIÓN DE TIEMPO,

SÍ LO INTEGRAN.
Un sistema de medición de tiempo es un conjunto de diversos elementos, principios o reglas que

enlazados entre sí tienden a precisar la magnitud que universalmente tiene el tiempo en comparación
con otra magnitud tomada como unidad para definirla. Los husos horarios, que son las divisiones
imaginarias de la tierra para distinguir y unificar la hora de un lugar a partir de los meridianos, no
constituyen un conjunto de normas o procedimientos cuya finalidad sea la comparación de una
cantidad de tiempo determinada con otra cantidad de tiempo que se tome como unidad, ya que su
objeto no es comparar el número de veces que una magnitud de tiempo contiene a otra que se tome
como referencia; sin embargo, permiten la unificación horaria de la tierra, constituyen la base para
uniformar la hora a lo largo de todos los puntos geográficos que cada huso toca y sirven también como
punto de partida para computar el día que ordinariamente se toma en cuenta dentro de la sociedad, de
modo que con base en ellos pueden establecerse reglas que permiten determinar el momento y el
lugar geográfico en que debe computarse el tiempo, las cuales enlazadas con las unidades definidas
para medir por comparación esa magnitud, permiten integrar un conjunto de elementos concatenados
entre sí cuya finalidad es cuantificar el tiempo, lo cual permite afirmar que los husos horarios integran
el sistema para medir el tiempo.
Controversia constitucional 5/2001. Jefe de Gobierno del Distrito Federal. 4 de septiembre de 2001.
Unanimidad de diez votos. Ausente: Mariano Azuela Güitrón. Ponente: Juan Díaz Romero.
Secretarios: Pedro Alberto Nava Malagón y César de Jesús Molina Suárez.
El Tribunal Pleno, en su sesión pública celebrada hoy cuatro de septiembre en curso, aprobó, con el
número 104/2001, la tesis jurisprudencial que antecede. México, Distrito Federal, a cuatro de
septiembre de dos mil uno.
La problemática en torno a la interpretación literal se agrava ante las cláusulas abiertas, términos
equívocos o conceptos jurídicos indeterminados.
Ej. Caso Clinton  el señala que no había tenido relaciones sexuales con Mónica Lewinsky, después le
vuelven a preguntar una vez analizado el vestido de la becaria en el cual encuentran semen, entonces el
dice que había tenido coito oral, no relación sexual. De esta forma se salva y no incurre en falsedad de
declaraciones.
Dworkin  es progresista y para clarificar la discusión dice que la © tiene:
a) Conceptos: ideas indeterminadas (Justicia, orden, seguridad, moral, buenas costumbres)
b) Concepciones: ideas concretadas (artículo que establece las sesiones del congreso)
Y concluye que cuando el Constituyente le quiere dar margen de maniobra al juzgador quien es el que
interpreta pues establece conceptos, y cuando no se lo quiere dar pues establece concepciones.
La teoría progresista se basa en la doctrina de la MUTACIÓN CONSTITUCIONAL que será un tema que
se abordará dentro del Cambio Constitucional.  es el cambio material del texto constitucional bajo la
premisa de que en los Estados Democráticos de Derecho la © dice lo que el tribunal constitucional dice
que dice.
Ej. Mutación por desuso  Art. 31 fracción II. Mutación por práctica política  Art. 69. Mutación por
interpretación  Art. 133 control concentrado.
b.2) Interpretación voluntarista (Argumento genético)
161
México 2012
En constante lucha con la interpretación literal, que al parecer no se resolverá nunca. Consiste en apelar
al origen o gestación de una cierta norma o acto, como cuando se traen a colación a favor de un
determinado enunciado o premisa los trabajos preparatorios, la exposición de motivos, etc.
Pregunta detonadoras  ¿Debe o no recurrirse a cuestiones no normativas para interpretar?
Acudir a cuestiones como:
a) Diario de debates del constituyente.

b) Proyectos no aprobados, sino discutidos.
c) Predictámenes, etc. (Ej. Art. 268 de la Constitución de El Salvador y 427 de la Constitución de
Colombia)
Artículo 268.- Se tendrán como documentos fidedignos para la interpretación de esta

Constitución, además del acta de la sesión plenaria de la Asamblea Constituyente, las
grabaciones magnetofónicas y de audio video que contienen las incidencias y participación de
los Diputados Constituyentes en la discusión y aprobación de ella, así como los documentos
similares que se elaboraron en la Comisión Redactora del Proyecto de Constitución. La Junta
Directiva de la Asamblea Legislativa deberá dictar las disposiciones pertinentes para
garantizar la autenticidad y conservación de tales documentos.
Art. 427.- Las normas constitucionales se interpretarán por el tenor literal que más se ajuste a
la Constitución en su integralidad. En caso de duda, se interpretarán en el sentido que más
favorezca a la plena vigencia de los derechos y que mejor respete la voluntad del
constituyente, y de acuerdo con los principios generales de la interpretación constitucional.
Lo que intenta esta interpretación –y por ello es voluntarista- es desentrañar la voluntad de la norma
Siguiente pregunta  ¿Las normas constitucionales tienen voluntad?
Dos posturas:
1. Los que dicen que sí:
a) Corriente de la Voluntad dura: siempre habrá que darle supremacía a la voluntad del legislador.
Que quiso el legislador al momento de aprobar determinada norma.
b) Corriente de la Voluntad moderada: Debe buscarse la voluntad de la norma, pero sólo en aquellos
casos en que la interpretación literal no es clara.
La corriente de la voluntad dura se basa en la tesis de la ―voluntas legislatoris‖ que es precisamente

intentar desentrañar la voluntad del autor de la norma, es decir del legislador.
La corriente de la voluntad moderada se basa en la tesis de la ―voluntas legis‖ que es la voluntad de la

propia norma, sus fines (parecida a la interpretación teleológica)
2. Los que dicen que no:
Kelsen  la voluntad es propia del hombre, no de las normas. Incluso dice que en los debates hay
muchas opiniones que no inciden en el voto definitivo de los legisladores o constituyentes  esos
debates no pueden ser relevantes para el intérprete.
Carbonell  por ningún motivo se puede sustituir la letra de la ley por el supuesto espíritu de la norma o
por la intención de sus autores.
Este debate entre corrientes y entre la interpretación voluntarista y aquellos que no la consideran útil, la
hacen colocarse en una de las zonas en conflicto dentro del país de la I.C.
Lo cierto es que la SCJN ya ha emitido criterios al respecto:
162
México 2012
Registro No. 196537

Localización:
Novena Época
Instancia: Pleno
VII, Abril de 1998
Página: 117
Tesis: P. XXVIII/98
Tesis Aislada
INTERPRETACIÓN DE LA CONSTITUCIÓN. ANTE LA OSCURIDAD O INSUFICIENCIA DE SU

LETRA DEBE ACUDIRSE A LOS MECANISMOS QUE PERMITAN CONOCER LOS VALORES O
INSTITUCIONES QUE SE PRETENDIERON SALVAGUARDAR POR EL CONSTITUYENTE O EL
PODER REVISOR.
El propio artículo 14 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos autoriza, frente a la
insuficiencia u oscuridad de la letra de la ley, utilizar mecanismos de interpretación jurídica. Al
desentrañar el sentido y alcance de un mandato constitucional deben privilegiarse aquellos que
permitan conocer los valores o instituciones que se quisieron salvaguardar por el Constituyente o el
Poder Revisor. Así, el método genético-teleológico permite, al analizar la exposición de motivos de
determinada iniciativa de reforma constitucional, los dictámenes de las Comisiones del Congreso de la
Unión y el propio debate, descubrir las causas que generaron determinada enmienda al Código
Político, así como la finalidad de su inclusión, lo que constituye un método que puede utilizarse al
analizar un artículo de la Constitución, ya que en ella se cristalizan los más altos principios y valores de
la vida democrática y republicana reconocidos en nuestro sistema jurídico.
Amparo en revisión 2639/96. Fernando Arreola Vega. 27 de enero de 1998. Unanimidad de nueve
votos en relación con el criterio contenido en esta tesis. Ausentes: Juventino V. Castro y Castro y
Humberto Román Palacios. Ponente: Mariano Azuela Güitrón. Secretario: Ariel Alberto Rojas Caballero.
El Tribunal Pleno, en su sesión privada celebrada el veintitrés de marzo en curso, aprobó, con el
número XXVIII/1998, la tesis aislada que antecede; y determinó que la votación es idónea para integrar
tesis jurisprudencial. México, Distrito Federal, a veintitrés de marzo de mil novecientos noventa y ocho
[J]; 9a. Época; Pleno; S.J.F. y su Gaceta; XXIII, Junio de 2006; Pág. 963
JEFE DE GOBIERNO DEL DISTRITO FEDERAL. SU TOTAL HOMOLOGACIÓN A LOS

GOBERNADORES DE LOS ESTADOS DE LA FEDERACIÓN CORRESPONDE AL ÓRGANO
REFORMADOR DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL Y NO A LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE
LA NACIÓN.
La Suprema Corte de Justicia de la Nación es el intérprete supremo de la Constitución Federal y, como

tal, es un actor esencial en la conformación dinámica del ordenamiento jurídico, ya que a través de
diversos métodos interpretativos puede precisar los textos y principios de la Constitución a las
situaciones sociales imperantes en un nuevo tiempo histórico; sin embargo, a través del ejercicio
interpretativo no puede quebrantar el sentido de artículos constitucionales expresos, es decir, no puede
interpretar el texto constitucional en contra de la voluntad del Constituyente o del Órgano Reformador
establecida en texto explícito. Ahora bien, de una interpretación literal e histórica evolutiva del orden
jurídico aplicable y de las instituciones del Distrito Federal, concretamente de los artículos 73, fracción
VI (actualmente derogada) y 122 de la Constitución Federal, en relación con el diverso 111 en cuanto a
la adecuación del sistema de responsabilidades de los servidores públicos del Distrito Federal, se
advierte que a lo largo de la historia esta entidad ha sufrido modificaciones estructurales importantes
que siguen una tendencia de mayor autonomía, tanto administrativa como política, fundamentada en la
representatividad democrática de sus funcionarios; también se observa que el Órgano Reformador en
ningún momento ha pretendido que el régimen de responsabilidades aplicable a funcionarios locales
establecido en el párrafo quinto del mencionado artículo 111 sea aplicable al titular del órgano de
gobierno del Distrito Federal, pues a la fecha la Constitución Federal lo contempla en el primer párrafo
del citado artículo. En congruencia con lo anterior, se concluye que el Jefe de Gobierno del Distrito
Federal no puede homologarse, totalmente, a los Gobernadores de los Estados.
Controversia constitucional 24/2005. Cámara de Diputados del Congreso de la Unión. 9 de marzo de

2006. Mayoría de diez votos. Disidente: Olga Sánchez Cordero de García Villegas. Ponente: José
Ramón Cossío Díaz. Secretarios: Raúl Manuel Mejía Garza y Laura Patricia Rojas Zamudio.
163
México 2012
El Tribunal Pleno, el dieciséis de mayo en curso, aprobó, con el número 75/2006, la tesis
jurisprudencial que antecede. México, Distrito Federal, a dieciséis de mayo de dos mil seis.
b.3) Interpretación Previsora (Argumento consecuencialista)
Este método interpretativo le da un valor específico a la previsión, midiendo las consecuencias de sus
decisiones. Con este argumento se procura justificar la premisa discursiva en base a que la misma
implica directa o indirectamente consecuencias o efectos que se aprecian buenos o mejores que otros.
La pregunta de los detractores será: ¿la previsión es un valor jurídico? NO, por lo tanto el juez no debe
ser previsor, sino más bien, limitarse a aplicar la ley, aún y cuando conduzca a una consecuencia
negativa o poco funcional  la consecuencia negativa ya será problema de la norma y del Constituyente
que la aprobó.
A favor  el reto actual del Derecho es hacer que la ciencia jurídica se convierta en una ciencia funcional
que aporte soluciones novedosas y justas a las problemáticas actuales y futuras.
Cuando yo contrato a un abogado o acudo a los tribunales es para que generen soluciones justas, no
más problemas.
Por lo tanto,
Habrá que incorporar al ejercicio de la interpretación el análisis de los efectos de dicha interpretación.
NORMA  INTERPRETACIÓN # 1  RESULTADO # 1
Los detractores se quedan en encontrar la interpretación.
Los intérpretes previsores hacen énfasis en analizar el resultado de la interpretación, atendiendo a dos
puntos de vista:
a) Para las partes.

b) Para la sociedad.
 Si el R1 no aporta una solución justa y conveniente ni para las partes en litigio, ni para la sociedad,
tendremos que encontrar una INTERPRETACIÓN # 2 que nos lleve a obtener un RESULTADO # 2.
Ej. Benito Juárez vs. GDF. Art. 105 fracción II, delegaciones políticas. (ó el mismo caso del Tribunal
Electoral del Distrito Federal) Controversia Constitucional 28/2002
Planteamiento de la Litis: Se alegó entre otras cosas, la inconstitucionalidad de los siguientes actos del
Gobierno del Distrito Federal:
―La Dirección de Difusión, dependiente de la Dirección General de Comunicación Social, del mes de
febrero a la fecha de la presente controversia, no ha autorizado ni el diseño e impresión del informe
de gobierno de esta delegación, ni la impresión de 6 mantas para promover el desfile deportivo del 21
de marzo, ni la impresión de 3000 pósters y 10,000 volantes con motivo del encuentro juvenil de
prevención del delito, todo ello porque el referido material no se adecua a las normas generales en
materia de comunicación social para la administración pública del Distrito Federal, ni a un supuesto
manual de imagen gráfica al que la citada dirección hace alusión en sus negativas, sin que esta
delegación siquiera tenga conocimiento de su existencia.‖
Lo anterior, con fundamento en el Reglamento Interior de la Administración Pública del Distrito Federal:
Artículo 38.- Corresponde a la Dirección General de Comunicación Social:
I. Planear, coordinar y evaluar las políticas que orienten a los medios de difusión con que cuenten las
Dependencias, Unidades Administrativas, Órganos Político-Administrativos y Órganos
164
México 2012
Desconcentrados de la Administración Pública y coadyuvar en la materia a las Entidades, de

conformidad con las normas que al efecto expida el Jefe de Gobierno;
Resolución del 04 de noviembre de 2003

Registro No. 182683
Localización:
Novena Época
Instancia: Pleno
XVIII, Diciembre de 2003
Página: 887
Tesis: P./J. 61/2003
Jurisprudencia
CONTROVERSIAS CONSTITUCIONALES. LAS DELEGACIONES DEL DISTRITO FEDERAL

ESTÁN LEGITIMADAS PARA PROMOVERLAS.
El artículo 105, fracción I, inciso k), de la Constitución Federal dispone que la Suprema Corte de
Justicia conocerá de las controversias que se susciten entre dos órganos de gobierno del Distrito
Federal. Por otra parte, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 122 de la Constitución Política de
los Estados Unidos Mexicanos, en el Estatuto de Gobierno y en la Ley Orgánica de la Administración
Pública del Distrito Federal, las delegaciones de esta entidad tienen autonomía de gestión
presupuestal y en acciones de gobierno respecto de su ámbito territorial, por lo que no guardan una
total subordinación respecto al jefe de Gobierno, sino que constituyen un nivel de gobierno, al contar
con patrimonio propio y tener delimitado su ámbito de atribuciones competenciales en la ley, por
mandato constitucional; aunado a que los titulares de los aludidos órganos político administrativos
son electos de forma universal, libre, secreta y directa y sólo podrán ser removidos por el voto de la
mayoría absoluta de los diputados integrantes de la Asamblea Legislativa. Sin embargo dicha
autonomía no es absoluta, pues se encuentra limitada en tanto que, por mandato constitucional, las
delegaciones forman parte del Distrito Federal (artículo 122, apartado C, base tercera, fracción II) y,
por ende, su competencia y funcionamiento se encuentran establecidos en función de la propia
entidad, como se desprende del Estatuto de Gobierno y de la Ley Orgánica de la Administración
Pública, ambos del Distrito Federal, por lo que su actuación debe estar en coordinación y
congruencia con la entidad, a fin de dar homogeneidad al ejercicio del Gobierno del Distrito Federal.
Por consiguiente, la Suprema Corte de Justicia es competente para conocer de este tipo de
controversias.
Controversia constitucional 28/2002. José Espina Von Roehrich en su carácter de Jefe Delegacional
de la Demarcación Territorial en Benito Juárez, Distrito Federal, contra el Jefe de Gobierno del
Distrito Federal. 4 de noviembre de 2003. Unanimidad de nueve votos. Ausentes: Genaro David
Góngora Pimentel y Humberto Román Palacios. Ponente: Juan N. Silva Meza. Secretarios: Pedro
Alberto Nava Malagón y Laura García Velasco.
El Tribunal Pleno, en su sesión privada celebrada hoy seis de noviembre en curso, aprobó, con el
número 61/2003, la tesis jurisprudencial que antecede. México, Distrito Federal, a seis de noviembre
de dos mil tres.
Ej. Caso Minesota (Naftalin vs. King)  se aprueba un impuesto que es impugnado por visos de
inconstitucionalidad. La interpretación 1 a favor de la inconstitucionalidad provocaría como resultado 1
que se tendrían que terminan todos los proyectos sociales que se implementarían, aunados a que no
existía dinero suficiente para hacer las devoluciones correspondientes.
Por lo tanto,
Se busca una interpretación 2 (menos correcta jurídicamente) para obtener un resultado 2 que no
provocara tales perjuicios para la sociedad y el Estado.
Además, se atiende a la Teoría de las Sentencias Exhortativas, según las cuales se advierte a los
órganos del Estado que determinadas normas comienzan a ser inconstitucionales, a fin de que el
legislador las cambie. Así, la Corte de Minesota no declara inconstitucional el impuesto, aunque prevé en
su sentencia que dicho impuesto no podría aprobarse para el siguiente año fiscal.
165
México 2012
Ej. Caso Saguir y Dib (donación de riñón)  La Ley Civil de Argentina preveía para la donación de
órganos el que el donante fuera mayor de edad. Un joven de 17 años y 5 meses decide donar un riñón a
uno de sus hermanitos, y ante la negativa del Hospital a realizar la donación, acuden a los tribunales. Se
pierde la 1ª y 2ª instancia y llega a la Corte Suprema.
La Corte al hacer la interpretación 1 (interpretación literal) se da cuenta que el resultado 1 era la muerte
del hermanito.
Por lo tanto,
Busca una interpretación 2 (diciendo que el requisito de edad sólo era necesario para las donaciones
directas, no así para aquellas en las que se pidiera la venia de los tribunales) lo que genera el resultado 2
permitiendo la donación y protegiendo la vida del donatario.
CONSIDERANDO CUARTO.- ―Que el problema a resolver se relaciona con la edad necesaria para
disponer la ablación en vida de un órgano del propio cuerpo con fines de trasplante terapéutico a un
hermano. La norma específica (art. 13, ley 21.541), que no ha sido atacada de inconstitucional, ha de
ser interpretada considerando armónicamente la totalidad del ordenamiento jurídico y los principios y
garantías de raigambre constitucional, para obtener un resultado adecuado, atento a las particulares
circunstancias de la causa, pues la admisión de soluciones notoriamente injustas no resulta
compatible con el fin común tanto de la tarea legislativa como de la judicial (Fallos, t. 255, p. 360; t.
258, p. 75; t. 281, p. 146; causa "Mary Quant Cosmetics Limited c. R. L. Salvarezza" del 31 de julio
de 1980). Ello así, porque no debe prescindirse de las consecuencias que naturalmente derivan de
un fallo toda vez que constituye uno de los índices más seguros para verificar la razonabilidad de la
interpretación y su congruencia con el sistema en que está engarzada la norma.‖
En este trascendente fallo, Juan Saguir y Nelida A. Dib de Saguir, por sus propios derechos, en su
carácter de padres de la menor Claudia G. Saguir y Dib (cuya edad en ese momento eran 17 años, 8
meses) y solicitaron la autorización judicial para que dicha menor donara uno de sus riñones a su
hermano Juan I. Saguir y Dib. Al respecto, la legislación argentina preceptuaba que los menos de
edad no podían ser donadores de órganos. Así, las respuestas de los jueces de primera y segunda
instancia fue en el sentido de que la función del derecho debe ser el generar seguridad jurídica,
diciendo:
―el argumento de los recurrentes, respecto a que dentro de apenas 2 meses y 10 días la menor podrá
decidir por sí misma y efectuar la donación --pudiendo la demora resultar fatal-- conmueve al ánimo
de quien no tenga plena conciencia de los principios básicos sobre los que se asienta el orden
jurídico vigente en nuestra sociedad, pero carece de fuerza de convicción si se tiene presente que no
es tarea de los jueces juzgar la bondad de las leyes ni atribuirse el rol del legislador y crear
excepciones no admitidas por aquél. Hoy son 17 años y 8 meses, ¿cuál será mañana la edad
exceptuada? Que el derecho sea seguro, que no sea interpretado y aplicado hoy y aquí de una
manera, mañana y allá de otra, es, al mismo tiempo, una exigencia de la justicia…‖.
Sin embargo, la Corte Suprema señalaría que: ―las excepcionales particularidades de esta causa,
precedentemente expuestas, comprometen al tribunal, en su específica misión de velar por la
vigencia real y efectiva de los principios constitucionales, a ponderar cuidadosamente aquellas
circunstancias a fin de evitar que la aplicación mecánica e indiscriminada de la norma conduzca a
vulnerar derechos fundamentales de la persona y a prescindir de la preocupación por arribar a una
decisión objetivamente justa (…) La misión judicial, ha dicho esta Corte, no se agota con la remisión
a la letra de la ley, toda vez que los jueces, en cuanto servidores del derecho y para la realización de
la justicia, no pueden prescindir de la "ratio legis" y del espíritu de la norma; ello así por considerar
que la admisión de soluciones notoriamente disvaliosas no resulta compatible con el fin común tanto
de la tarea legislativa como de la judicial (…) el límite de edad establecido en el art. 13 de la ley
21.541 es una de esas presunciones rígidas de la ley, exigida por la naturaleza del derecho y la
técnica jurídica. Sin embargo, cabe observar en primer lugar que la norma citada no prohíbe suplir la
ausencia del citado requisito de edad por el asentimiento expreso de sus padres –como ocurre en el
caso-- o por la venia judicial. situación que no puede dejar de tenerse especialmente en cuenta en las
singulares circunstancias de autos en que a la dadora le faltan sólo dos meses para llegar a cumplir
los 18 años y en ese lapso la vida de su hermano receptor está expuesta permanentemente al riesgo
de muerte (…) es particularmente digno de tenerse en cuenta que del art. 13 de la ley 21.541 surge
que ésta tiende a proteger el núcleo familiar más íntimo y natural, lo que tiene su raigambre
166
México 2012
constitucional en el art. 14 bis de la Carta Magna en cuanto enuncia la garantía de "la protección
integral de la familia"; en este aspecto de la cuestión no sería razonable desconocer la relevancia que
tiene en el caso la conformidad con el trasplante de parte de ambos progenitores y de los hermanos,
dadora y receptor. Tampoco cabe prescindir de la ejemplar generosidad, muestra de amor fraterno y
unión familiar que implica la espontánea decisión de la dadora, con suficiente discernimiento --según
se dijo "supra"--, actitud que el derecho no puede reprobar si se tienen presentes los fundamentos
morales del orden jurídico.‖
Así, la Corte Suprema ponderó entre dos principios constitucionales, por un lado, la seguridad jurídica
que resulta ser misión de las normas jurídicas emitidas por el órgano legislativo, y por el otro, la
justicia objetiva en el caso, que resulta ser la misión de los órganos judiciales. Y concluye su
argumentación la Corte señalando que: ―no se trata en el caso de desconocer las palabras de la ley,
sino de dar preeminencia a su espíritu, a sus fines, al conjunto armónico del ordenamiento jurídico y a
los principios fundamentales del derecho en el grado y jerarquía en que éstos son valorados por el
todo normativo, cuando la inteligencia de un precepto basada exclusivamente en la literalidad de uno
de sus textos conduzca a resultados concretos que no armonicen con los principios axiológicos
enunciados precedentemente, arribe a conclusiones reñidas con las circunstancias singulares del
caso o a consecuencias concretas notoriamente disvaliosas. De lo contrario, aplicar la ley se
convertiría en una tarea mecánica incompatible con la naturaleza misma del derecho y con la función
específica de los magistrados que les exige siempre conjugar los principios contenidos en la ley con
los elementos fácticos del caso, pues el consciente desconocimiento de unos u otros no se
compadece con la misión de administrar justicia.‖
202
4.2.11. La interpretación de los Derechos Humanos
Comencemos por recordar brevemente que:
1º Existen diferencias claras entre la interpretación y/o argumentación jurídica y la interpretación y/o
argumentación de la constitucional, debido a que el objeto a interpretar no es el mismo: en el primer caso
lo es la normativa secundaria y en el segundo la Constitución. Así, señalamos varios parámetros de los
que se deriva la diferencia entre ambas funciones (parámetros: consecuencias, contenido, finalidad,
efectos, y pautas utilizadas).
2º Habrá que recordar que la diferencia anterior no impide que las pautas o métodos interpretativos
utilizados en la interpretación y/o argumentación jurídica sean utilizados en la interpretación y/o
argumentación constitucional, lo incorrecto sería pretender realizar lo contrario, es decir, utilizar las
pautas o métodos de la interpretación y/o argumentación constitucional en la interpretación y/o
argumentación jurídica.
3° Ahora bien, dentro de la interpretación y/o argumentación de la constitucional, habrá que diferenciar
entre la interpretación de la parte orgánica y la parte dogmática de la ©. Es evidente que no es lo mismo
resolver un caso en el que se encuentren involucrados derechos humanos, a un caso en el que sean dos
órganos estatales los que difieran, por ejemplo, en el ejercicio de alguna facultad (conflictos
competenciales).
4º De esta forma, las pautas o métodos interpretativos de la I.J. se usan en la I.C., y los de la I.C. en la
interpretación de los derechos humanos, el problema es que no se agotan con ella, debido a la
trascendencia de los derechos a interpretar, de ahí abordemos en un apartado específico este tipo de
interpretación y/o argumentación.
De hecho, ya hemos advertido que uno de los cambios que deberá implicar el nuevo marco constitucional
derivado de la reforma de junio de 2011, consistirá en el diseño de una nueva y más completa teoría
general de la interpretación y argumentación de los derechos humanos, ya que la Constitución mexicana
a partir de la multicitada reforma, ya cuenta con métodos y principios interpretativos con los que antes no
contaba, a saber: (i) todos los principios interpretativos que se encuentren en los tratados internacionales
de derechos humanos (artículo 1°, pfo. 2°, primera parte); (ii) el principio pro persona (artículo 1°, pfo. 2°,
segunda parte); (iii) los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad
(artículo 1°, pfo. 3°).
202
Miguel Carbonell. Los Derechos Fundamentales en México. Porrúa. 2005. Pág. 130.
167
México 2012
De esta manera, todos estos principios interpretativos que habrá que ir conociendo en los
aproximadamente 167 tratados internacionales de derechos humanos de los que el Estado mexicano es
parte, así como los principios pro persona, de universalidad, de interdependencia, de indivisibilidad y de
progresividad, son ahora parámetros obligatorios en base a los cuales debe realizarse la interpretación y
argumentación de los derechos humanos.
En este entendido, lo que intentaremos en este apartado será explicar los principales principios
interpretativos que hoy deben ser observados por el operador jurídico en los casos en que se encuentren
implicados derechos humanos:
a) Principio pro homine o pro persona  este es uno de los principios interpretativos de desarrollo
doctrinal y jurisprudencial que fueron constitucionalizados con la reforma de junio de 2011. El artículo
1° constitucional señala ahora que:
Art. 1°…
Las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán de conformidad con esta Constitución y
con los tratados internacionales de la materia favoreciendo en todo tiempo a las personas la
protección más amplia.
De acuerdo con Mónica Pinto, en términos generales, el principio pro homine o pro persona es:
―…un criterio hermenéutico que informa todo el derecho internacional de los derechos humanos, en
virtud del cual se debe acudir a la norma más amplia, o a la interpretación más extensiva, cuando se
trata de reconocer derechos protegidos, e inversamente, a la norma o a la interpretación más
restringida cuando se trata de establecer restricciones permanentes al ejercicio de los derechos o su
203
suspensión extraordinaria…‖
En la sentencia T-191/09, la Corte Constitucional colombiana estableció que este principio le impone
al operador jurídico:
―…aquella interpretación de las normas jurídicas que sea más favorable al hombre y sus derechos,
esto es, la prevalencia de aquella interpretación que propenda por el respeto de la dignidad humana y
consecuentemente por la protección, garantía y promoción de los derechos humanos y de los
204
derechos fundamentales consagrados a nivel constitucional.‖
Ahora bien, cabe señalar que este principio interpretativo posee dos vertientes:
1. Preferencia interpretativa: si el intérprete puede obtener dos o más interpretaciones válidas y

razonables, no puede optar por la que quiera, sino por la que más proteja al individuo. (Ej. In Dubio
pro reo, In Dubio pro operario, In Dubio pro vita)
Ej. Ley para Prevenir y Eliminar la Discriminación:
Artículo 6.- La interpretación del contenido de esta Ley, así como la actuación de las
autoridades federales será congruente con los instrumentos internacionales aplicables en
materia de discriminación de los que México sea parte, así como con las recomendaciones y
resoluciones adoptadas por los organismos multilaterales y regionales y demás legislación
aplicable.
Artículo 7.- Para los efectos del artículo anterior, cuando se presenten diferentes
interpretaciones, se deberá preferir aquella que proteja con mayor eficacia a las personas o a
los grupos que sean afectados por conductas discriminatorias.
Ej. Constitucionalización del aborto (dos posibles interpretaciones sistemáticas):

203
Pinto, Mónica, "El principio pro homine. Criterios de hermenéutica y pautas para la regulación de los derechos
humanos", La aplicación de los tratados de derechos humanos por los tribunales locales, Argentina, Centro de Estudios Legales y
Sociales-Editorial del Puerto, 1997, p. 163.
204
Sentencia T-191/09, Corte Constitucional colombiana, 20 de marzo de 2009, fundamento jurídico núm. 3.1.8
168
México 2012
Art. 4o…
...
Toda persona tiene derecho a la protección de la salud.
Art. 123.
A…
XV. El patrono estará obligado a observar, de acuerdo con la naturaleza de su negociación, los
preceptos legales sobre higiene y seguridad en las instalaciones de su establecimiento, y a
adoptar las medidas adecuadas para prevenir accidentes en el uso de las máquinas,
instrumentos y materiales de trabajo, así como a organizar de tal manera éste, que resulte la
mayor garantía para la salud y la vida de los trabajadores, y del producto de la concepción,
cuando se trate de mujeres embarazadas. Las leyes contendrán, al efecto, las sanciones
procedentes en cada caso
La primera interpretación, que fue la que defendió la postura pro choice, consistió en señalar que
―…el artículo 123 constitucional sólo protege al proceso de la gestación en tanto que éste se
encuentra íntimamente vinculado con la salud de la trabajadora embarazada por ello la titular de
los derechos laborales allí consagrados es la mujer trabajadora, no el producto de la
205
concepción…‖
La segunda interpretación, que fue la que defendió la postura pro life, consistía en señalar que de
una interpretación literal del artículo 123 constitucional, y su armonización con el tercer párrafo del
artículo 4°, es evidente que el Constituyente ha reconocido la vida del concebido, así como su
protección a la salud.
Ej. Militares auxiliares:
Registro No. 179233

Localización:
Novena Época
XXI, Febrero de 2005
Página: 1744
Tesis: I.4o.A.464 A
Tesis Aislada
PRINCIPIO PRO HOMINE. SU APLICACIÓN ES OBLIGATORIA.
El principio pro homine que implica que la interpretación jurídica siempre debe buscar el mayor
beneficio para el hombre, es decir, que debe acudirse a la norma más amplia o a la
interpretación extensiva cuando se trata de derechos protegidos y, por el contrario, a la norma o
a la interpretación más restringida, cuando se trata de establecer límites a su ejercicio, se
contempla en los artículos 29 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 5 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, publicados en el Diario Oficial de la
Federación el siete y el veinte de mayo de mil novecientos ochenta y uno, respectivamente.
Ahora bien, como dichos tratados forman parte de la Ley Suprema de la Unión, conforme al
artículo 133 constitucional, es claro que el citado principio debe aplicarse en forma obligatoria.
Amparo directo 202/2004. Javier Jiménez Sánchez. 20 de octubre de 2004. Unanimidad de

votos. Ponente: Jean Claude Tron Petit. Secretaria: Sandra Ibarra Valdez.
205
Extracto del informe que presentó la Asamblea Legislativa del Distrito Federal ante la Suprema Corte de Justicia de la Nación
con motivo de las acciones de inconstitucionalidad que interpusieran en mayo del 2007 la CNDH y la PGR en contra de la
despenalización del aborto.
169
México 2012
Registro No. 178976

Localización:
Novena Época
XXI, Marzo de 2005
Página: 1174
Tesis: I.4o.A.463 A
Tesis Aislada
MILITARES AUXILIARES. TIENEN DERECHO A LA COMPENSACIÓN CUANDO CAUSAN

BAJA POR ACUERDO DEL SECRETARIO DE LA DEFENSA NACIONAL, ATENDIENDO A
MOTIVOS DISTINTOS A LA MALA CONDUCTA, INCLUYENDO LA BAJA VOLUNTARIA,
SIEMPRE Y CUANDO HAYAN CUMPLIDO CINCO AÑOS DE SERVICIOS (INTERPRETACIÓN
DEL ARTÍCULO 170 DE LA LEY ORGÁNICA DEL EJÉRCITO Y FUERZA AÉREA
MEXICANOS).
El artículo 170, fracción II, de la Ley Orgánica del Ejército y Fuerza Aérea Mexicanos establece
que la baja es la separación definitiva del activo de los miembros del Ejército y Fuerza Aérea, la
cual procede por acuerdo del secretario de la Defensa Nacional en los siguientes supuestos: A.
Por solicitud del interesado que sea aceptada; B. Por ser declarado el militar prófugo de la
justicia; C. Por desaparición del militar por más de tres meses comprobada; D. Tratándose del
personal de tropa y de los militares auxiliares, además de las anteriores, por mala conducta o por
colocarse en situación de no poder cumplir con sus obligaciones militares; y, E. Tratándose
exclusivamente de militares auxiliares, además, cuando no sean necesarios sus servicios o a
consecuencia de cambios orgánicos en las estructuras de las unidades o dependencias. En este
último inciso se prevé, en un segundo párrafo, que si la baja se le da al militar auxiliar sin que la
hubiera motivado su mala conducta, ya habiendo prestado más de cinco años de servicios,
tendrá derecho a una compensación. Ahora bien, el inciso E del citado artículo, en lo que
interesa, textualmente dice: "Los militares auxiliares causarán baja, además cuando no se
consideren necesarios sus servicios...". Por tanto, no admite más interpretación que la literal,
esto es, que aunado a las demás hipótesis de baja, también puede darse la de los militares
auxiliares cuando no se consideren necesarios sus servicios, de manera que no puede
interpretarse en sentido inverso, es decir, que únicamente se podrá darlos de baja cuando no se
requieran sus servicios, pues la palabra "además" no puede hacer referencia más que a las otras
causas de baja, sin que el segundo párrafo del inciso E del precepto en estudio, limite la
compensación a ciertas causas de baja. Así las cosas, si el secretario de la Defensa Nacional
acepta la solicitud de baja de un militar auxiliar que cumplió cinco años de servicio, éste tiene
derecho a la compensación, pues la baja no la motivó una mala conducta del militar (sino su
solicitud) y se cumplieron esos años de servicio. La interpretación que en el caso se realiza se
apoya en dos principios generales de derecho, a saber, el primero, que dice: "donde la ley no
distingue no se debe distinguir" y, el segundo, denominado principio pro homine que establece
que la interpretación jurídica siempre debe buscar el mayor beneficio para el hombre, es decir,
que debe acudirse a la interpretación extensiva cuando se trata de reconocer derechos
protegidos.
Amparo directo 202/2004. Javier Jiménez Sánchez. 20 de octubre de 2004. Unanimidad de

votos. Ponente: Jean Claude Tron Petit. Secretaria: Sandra Ibarra Valdez.
Este criterio fue superado en la Contradicción de tesis 38/2009. Sin embargo, el criterio ahí
sustentado no se considera adoptado conforme al principio pro persona:
Registro No. 167232

Localización:
Novena Época
XXIX, Mayo de 2009
Página: 239
Tesis: 2a./J. 44/2009
170
México 2012
Jurisprudencia
MILITARES AUXILIARES. SÓLO TIENEN DERECHO A LA COMPENSACIÓN PREVISTA EN

EL ARTÍCULO 170, FRACCIÓN II, APARTADO E, SEGUNDO PÁRRAFO, DE LA LEY
ORGÁNICA DEL EJÉRCITO Y FUERZA AÉREA MEXICANOS, CUANDO CAUSEN BAJA
POR LOS MOTIVOS PREVISTOS EN EL PRIMER PÁRRAFO DE ESE APARTADO.
El artículo 170, fracción II, apartado E, primer párrafo, de la Ley Orgánica del Ejército y Fuerza
Aérea Mexicanos prevé que los militares auxiliares causarán baja cuando no se consideren
necesarios sus servicios o a consecuencia de cambios orgánicos en las estructuras de las
unidades o dependencias, mientras que en el segundo párrafo establece que si la baja se le da
al auxiliar sin que la hubiera motivado su mala conducta, habiendo prestado más de 5 años de
servicios, tendrá derecho a una compensación que deberá otorgar el Instituto de Seguridad
Social para las Fuerzas Armadas Mexicanas. Ahora bien, del proceso de reforma de 1998 al
indicado precepto, se advierte que el legislador adicionó un apartado F a la fracción II, pero
manteniendo la parte relativa a la compensación en el apartado E, de donde deriva su intención
de que ésta sólo se otorgue en el supuesto de baja de los militares auxiliares prevista en ese
apartado y no en otros. Además, el último párrafo del indicado artículo 170 dispone que la baja
del Ejército o de la Fuerza Aérea implica la pérdida del derecho a reclamar prestaciones o
beneficios con base en el tiempo de servicios que se tuvo, con excepción de los casos
establecidos en la fracción I, apartado A y en la fracción II, apartado E. Consecuentemente, sólo
los militares auxiliares que hayan causado baja por los motivos consignados en el primer párrafo
del apartado E de la fracción II del artículo 170 tienen derecho a percibir la compensación
prevista en el segundo párrafo de ese mismo apartado, siempre que la baja no hubiera sido
motivada por su mala conducta y hubieran prestado más de 5 años de servicios, interpretación
que es acorde, además, con el sistema de prestaciones y beneficios para los miembros de las
Fuerzas Armadas.
Contradicción de tesis 38/2009. Entre las sustentadas por los Tribunales Colegiados Cuarto y
Noveno, ambos en Materia Administrativa del Primer Circuito. 1o. de abril de 2009. Cinco votos.
Ponente: José Fernando Franco González Salas. Secretaria: Ileana Moreno Ramírez.
Tesis de jurisprudencia 44/2009. Aprobada por la Segunda Sala de este Alto Tribunal, en sesión
privada del seis de mayo de dos mil nueve.
2. Preferencia normativa: si el intérprete puede aplicar dos o más normas al caso concreto, deberá
preferir la que sea más favorable para la persona, independientemente de la jerarquía de las
mismas.
[TA]; 10a. Época; 1a. Sala; S.J.F. y su Gaceta; Libro IV, Enero de 2012, Tomo 3; Pág.
2918; Registro: 200 0126
PRINCIPIO PRO PERSONA. CRITERIO DE SELECCIÓN DE LA NORMA DE DERECHO

FUNDAMENTAL APLICABLE.
De conformidad con el texto vigente del artículo 1o. constitucional, modificado por el decreto de
reforma constitucional publicado en el Diario Oficial de la Federación el 10 de junio de 2011, en
materia de derechos fundamentales, el ordenamiento jurídico mexicano tiene dos fuentes
primigenias: a) los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución Política de los
Estados Unidos Mexicanos; y b) todos aquellos derechos humanos establecidos en tratados
internacionales de los que el Estado mexicano sea parte. Consecuentemente, las normas
provenientes de ambas fuentes, son normas supremas del ordenamiento jurídico mexicano.
Esto implica que los valores, principios y derechos que ellas materializan deben permear en
todo el orden jurídico, obligando a todas las autoridades a su aplicación y, en aquellos casos en
que sea procedente, a su interpretación. Ahora bien, en el supuesto de que un mismo derecho
fundamental esté reconocido en las dos fuentes supremas del ordenamiento jurídico, a saber,
la Constitución y los tratados internacionales, la elección de la norma que será aplicable -en
materia de derechos humanos-, atenderá a criterios de favorabilidad del individuo o lo que se
ha denominado principio pro persona, de conformidad con lo dispuesto en el segundo párrafo
del artículo 1o. constitucional. Según dicho criterio interpretativo, en caso de que exista una
diferencia entre el alcance o la protección reconocida en las normas de estas distintas fuentes,
deberá prevalecer aquella que represente una mayor protección para la persona o que implique
una menor restricción. En esta lógica, el catálogo de derechos fundamentales no se encuentra
171
México 2012
limitado a lo prescrito en el Texto Constitucional, sino que también incluye a todos aquellos
derechos que figuran en los tratados internacionales ratificados por el Estado mexicano.
Amparo directo 28/2010. Demos, Desarrollo de Medios, S.A. de C.V. 23 de noviembre de 2011.
Mayoría de cuatro votos. Disidente: Guillermo I. Ortiz Mayagoitia. Ponente: Arturo Zaldívar Lelo
de Larrea. Secretario: Javier Mijangos y González.
Ej. Libertad de conciencia y de religión (artículo 12 CADH) vs. Libertad religiosa (artículo 24
constitucional).
Convención Americana Constitución mexicana
Artículo 12. Libertad de Conciencia y de Artículo 24. Todo hombre es libre para profesar la
Religión creencia religiosa que más le agrade y para practicar
las ceremonias, devociones o actos del culto
1. Toda persona tiene derecho a la libertad de respectivo, siempre que no constituyan un delito o
conciencia y de religión. Este derecho implica la falta penados por la ley.
libertad de conservar su religión o sus creencias, o
de cambiar de religión o de creencias, así como la El Congreso no puede dictar leyes que establezcan o
libertad de profesar y divulgar su religión o sus prohiban religión alguna.
creencias, individual o colectivamente, tanto en
público como en privado. Los actos religiosos de culto público se celebrarán
2. Nadie puede ser objeto de medidas restrictivas ordinariamente en los templos. Los que
que puedan menoscabar la libertad de conservar extraordinariamente se celebren fuera de éstos se
su religión o sus creencias o de cambiar de sujetarán a la ley reglamentaria.
religión o de creencias.
3. La libertad de manifestar la propia religión y las
propias creencias está sujeta únicamente a las
limitaciones prescritas por la ley y que sean
necesarias para proteger la seguridad, el orden, la
salud o la moral públicos o los derechos o
libertades de los demás.
4. Los padres, y en su caso los tutores, tienen
derecho a que sus hijos o pupilos reciban la
educación religiosa y moral que esté de acuerdo
con sus propias convicciones.
Ej. Relación entre el artículo 38 constitucional y el 46 del Código Penal Federal:
Constitución mexicana Código Penal Federal
Artículo 38. Los derechos o prerrogativas de los Artículo 46.- La pena de prisión produce la
ciudadanos se suspenden: suspensión de los derechos políticos y los de tutela,
curatela, ser apoderado, defensor, albacea, perito,
II. Por estar sujeto a un proceso criminal por delito depositario o interventor judicial, síndico o interventor
que merezca pena corporal, a contar desde la en quiebras, árbitro, arbitrador o representante de
fecha del auto de formal prisión; ausentes. La suspensión comenzará desde que
cause ejecutoria la sentencia respectiva y durará
todo el tiempo de la condena.
¿Qué no es interpretación pro persona?
Resulta fundamental advertir los límites de este principio a efecto de no desbordar su contenido so
pretexto de argumentos garantistas. Para ello sirve de mucho apelar a una de sus derivaciones en una
materia específica como lo es el derecho laboral. En esta materia al principio pro persona se le ha
denominado principio pro operario, el cual consiste, precisamente, que en caso de duda, respecto de la
interpretación de las normas laborales, deberá prevalecer la interpretación más favorable al trabajador.
No obstante, el principio pro operario no implica, por ejemplo, que ante dudas que surjan en torno a las
pruebas dentro de un procedimiento laboral, deba el juzgador fallar a favor del trabajador.
172
México 2012
[J]; 9a. Época; T.C.C.; S.J.F. y su Gaceta; XXIV, Noviembre de 2006; Pág. 943; Registro: 173 913
INTERPRETACIÓN DE LAS NORMAS DE TRABAJO. EN CASO DE DUDA PREVALECERÁ LA

QUE FAVOREZCA AL TRABAJADOR.
De conformidad con el artículo 18 de la Ley Federal del Trabajo, en la interpretación de las normas de
trabajo, se tomarán en consideración sus finalidades señaladas en los artículos 2o. y 3o., y si existe
duda, prevalecerá la interpretación más favorable al trabajador. De la interpretación teleológica del
citado precepto, se obtiene que la duda es en relación con lo que la ley dispone y no en cuanto a la
apreciación de las pruebas que las partes aportan al juicio, ya que en lo referente a su eficacia, se
rigen por normas específicas.
PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA DE TRABAJO DEL PRIMER CIRCUITO.
Amparo directo 2901/2006. Sabino Gutiérrez Lule. 23 de febrero de 2006. Unanimidad de votos.
Ponente: María de Lourdes Juárez Sierra. Secretario: Juan Martiniano Hernández Osorio.
Amparo directo 6341/2006. Héctor Prisciliano Licona. 20 de abril de 2006. Unanimidad de votos.
Ponente: María de Lourdes Juárez Sierra. Secretaria: Bertha Jasso Figueroa.
Amparo directo 8741/2006. Alfonso Rivas Espinoza. 25 de mayo de 2006. Unanimidad de votos.
Ponente: Horacio Cardoso Ugarte. Secretaria: Bertha Jasso Figueroa.
Amparo directo 11981/2006. Fidel Muciño Arzate. 29 de junio de 2006. Unanimidad de votos. Ponente:
María de Lourdes Juárez Sierra. Secretaria: María Florencia Sosa Velázquez.
Amparo directo 13361/2006. Pedro José Reyes Aldana. 17 de agosto de 2006. Unanimidad de votos.
Ponente: Horacio Cardoso Ugarte. Secretaria: Bertha Jasso Figueroa.
b) Posición preferente de los derecho humanos  este principio interpretativo que ha venido
aplicándose por la magistratura tanto nacional como internacional, ha recobrado una importancia
fundamental derivado de la reforma constitucional que en materia de derechos humanos se publicara
el 10 de junio de 2011.
Con forme al párrafo tercero del artículo 1° constitucional, se establece el mandato de que:
Art. 1°…
…
Todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, tienen la obligación de promover, respetar,
proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad con los principios de universalidad,
interdependencia, indivisibilidad y progresividad. En consecuencia, el Estado deberá prevenir,
investigar, sancionar y reparar las violaciones a los derechos humanos, en los términos que establezca
la ley.
Así, uno de los parámetros que deberán observar las autoridades al promover, respetar y proteger los
derechos humanos es el principio de interdependencia y el principio de indivisibilidad. De acuerdo con
el DRALE, lo interdependiente es aquello que tiene una dependencia recíproca, por lo que, aplicado al
ámbito de los derechos humanos, debe decirse que éstos, al ser interdependientes están situados en
el mismo nivel, o si se prefiere, no es posible al menos en abstracto preferir a unos sobre otros. Por
su parte, lo indivisible es aquello que no admite división, ya por ser esta impracticable, ya porque
impida o varíe sustancialmente su aptitud para el destino que tenía, ya porque desmerezca mucho con
la división, lo que aplicable al ámbito de los derechos humanos, hace afirmar que éstos no pueden ser
tutelados de manera fragmentada.
De esta forma, derivado de tales principios, debe decirse que el avance de uno facilita el avance de
los demás. De la misma manera, la privación de un derecho afecta negativamente a los demás.
En la sentencia C-251/97, la Corte Constitucional colombiana manifestó que, derivado de tal

interdependencia, ―…no es admisible que se desconozcan unos derechos so pretexto de salvaguardar
otros. Así lo señalan con claridad la propia Declaración Universal, los pactos internacionales y los
documentos finales de las dos conferencias mundiales de derechos humanos, a saber la Declaración
173
México 2012
de Teherán de 1968 y la de Viena de 1993. Por ejemplo, los considerandos de los pactos
internacionales de derechos humanos recuerdan que ‗no puede realizarse el ideal del ser humano
libre, liberado del temor y de la miseria, a menos que se creen condiciones que permitan a cada
persona gozar de sus derechos económicos, sociales y culturales, tanto como de sus derechos civiles
y políticos‘. Por su parte la Declaración de Teherán proclama que ‗los derechos humanos y las
libertades fundamentales son indivisibles‘ y, según la Declaración de Viena, la democracia, el
desarrollo y los derechos humanos son ‗interdependientes‘ y ‗se refuerzan mutuamente‘.
Esta interdependencia [e indivisibilidad] de los derechos humanos tiene como fundamento la idea de
que para proteger verdaderamente la dignidad humana es necesario que la persona no sólo tenga
órbitas de acción que se encuentren libres de interferencia ajena, como lo quería la filosofía liberal,
sino que además es menester que el individuo tenga posibilidades de participación en los destinos
colectivos de la sociedad de la cual hace parte, conforme a las aspiraciones de la filosofía
democrática, y también que se le aseguren una mínimas condiciones materiales de existencia, según
206
los postulados de las filosofías políticas de orientación social.‖
Así las cosas, conforme a tales principios, por ejemplo, no sería justificable que un gobierno, so
pretexto de promocionar un derecho humano con mayor eficacia, generara la desprotección de otro
derecho humano, ya que al ser interdependientes e indivisibles, se refuerzan mutuamente. Luego, la
promoción, el respeto y la protección de los derechos humanos debe ser integral, no se puede
promover unos derechos sí, y otros derechos no.
Sin embargo, aún y cuando tales afirmaciones puedan formularse en abstracto, no menos cierto es
que en la tópica jurídica no pueden formularse con tal facilidad, ya que no es extraño que los
operadores jurídicos se enfrenten a casos en los que dos o más derechos humanos colisionen,
debiendo el operador jurídico preferir alguno de ellos realizando un ejercicio de ponderación. Es en
este punto dónde el principio de posición preferente de los derechos humanos reviste una importancia
fundamental, ya que sí es factible establecer una cierta preferencia en el caso concreto pero siguiendo
ciertas pautas interpretativas, intentando evitar en todo momento que tal preferencia sea adoptada
arbitrariamente.
¿Qué es la ponderación o ―balancing‖? (Leer el artículo ―La Ponderación en movimiento‖)
El ejercicio de ponderación, o también llamado juicio de razonabilidad, se debe realizar cuando el

aplicador jurídico se enfrenta ante un caso en el que, actual o aparentemente, dos derechos entran en
conflicto.
Este ejercicio no significa que estemos ante una tarea esencialmente arbitraria y sin sujeción a reglas.
Por el contrario, debe utilizarse algún método que resuelva el conflicto y que posibilite crear
condiciones de prioridad en abstracto, es decir, las condiciones bajo las cuales una norma
constitucional prevalece sobre otra.
Lo que se busca con la ponderación es establecer cuál derecho deberá prevalecer, sin que ello
implique la anulación del otro, sino simplemente como un ejercicio de ponderación para el caso
concreto, es decir, las condiciones de prioridad podrán ser diferentes dependiendo el caso a resolver.
Método para el ejercicio de la ponderación:
Paso 1 de 4  consiste en ubicar al menos dos bienes constitucionalmente protegidos de igual

relevancia, dos derechos fundamentales o dos normas constitucionales que colisionan.
Paso 2 de 4  analizar la idoneidad o adecuación de las medidas que se piensa puedan servir para
salvaguardar cada uno de estos derechos fundamentales por separado, a fin de erradicar de entrada
cualesquiera soluciones que por no servir como medios a la obtención de esos fines consistentes en
206
Sentencia C-251/97, Corte Constitucional colombiana, 28 de mayo de 1997, fundamento jurídico núm. 5.
174
México 2012
la protección de derechos de jerarquía constitucional, evidencian a causa de dicha carencia que

constituyen medidas abiertamente irracionales y arbitrarias.
Paso 3 de 4  las medidas que intenten ser el medio para defender derechos fundamentales tienen
que observarse a la luz de la pauta de necesidad, en este punto, esas medidas deben ser
contrastadas no solo ante los derechos que protegen, sino primordialmente frente a los derechos que
pretenden limitar, considerándose razonables exclusivamente aquellas medidas que restrinjan en el
menor grado posible, los derechos que van a afectar.
Paso 4 de 4  efectuar un juicio de proporcionalidad a través del cual lo que ha de buscarse es que
al menos en el mismo grado en que se afecte o limite el derecho fundamental derrotado en el caso
concreto, se beneficie o amplíe el ámbito del derecho que se estime prevaleciente. Para conocer esos
grados de restricción y apertura en equilibro, de lo que es debido cerciorarse, es de qué tanto se
afecta al derecho derrotado y qué tanto se beneficia al derecho prevaleciente; y, finalmente que sea
mayor el beneficio obtenido que la limitación sufrida entre estos derechos contendientes.
Ej. Derecho a la salud vs. Derecho a la libertad de trabajo
Artículo 271. Los productos para adelgazar o engrosar partes del cuerpo o variar las
proporciones del mismo, así como aquellos destinados a los fines a que se refiere el artículo 269
de esta Ley, que contengan hormonas, vitaminas y, en general, substancias con acción
terapéutica que se les atribuya esta acción, serán considerados como medicamentos y deberán
sujetarse a lo previsto en el Capítulo IV de este Título.
Cualquier cirugía estética y cosmética relacionada con cambiar o corregir el contorno o

forma de diferentes zonas o regiones de la cara y del cuerpo, deberán efectuarse en
establecimientos o unidades médicas con licencia sanitaria vigente, atendidos por
profesionales de la salud de conformidad con lo que establece el artículo 81 y se
encuentren autorizados por la Secretaría de Salud conforme al reglamento
correspondiente.
La Primera Sala de la SCJN determinó que:
La Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) resolvió que quien realice
una cirugía estética y cosmética debe ser un profesional de la salud y contar con una especialidad
médica registrada ante la autoridad educativa y la autorización de la Secretaría de Salud (SS), tal
como lo establece el artículo 271 de la Ley General de Salud.
Los ministros precisaron que la finalidad de obtener autorización de la Secretaría de Salud es

garantizar la calidad de los servicios de cirugía estética y cosmética, por medio del
establecimiento de una restricción al ejercicio libre de la medicina, que consiste exclusivamente en
evitar que cualquier profesional de la medicina y en cualquier lugar se practiquen ese tipo de
servicios de salud.
Lo anterior significa que la práctica de la medicina no puede permanecer ajena a una regulación o
control por parte del Estado, ya que el ejercicio de esta profesión necesariamente implica la
probabilidad de afectación de derechos de terceros y, en esa medida, la regulación que puede
considerarse como una restricción al derecho al trabajo para el ejercicio profesional de los
médicos, se encuentra justificada y es necesaria para garantizar el derecho a la salud.
En el caso particular, una quejosa solicitó un amparo en contra de las reformas a diversos
artículos de la Ley General de Salud, así como de su reglamento, por considerar que éstas le
impiden ejercer la profesión de médico cirujano en lo referente a las cirugías estéticas y
cosméticas.
Argumentó que obtuvo cédula profesional expedida por la Dirección General de Profesiones de la
Secretaría de Educación Pública, con efectos de patente para ejercer profesionalmente en el nivel
de licenciatura como médico.
Señaló que desde que obtuvo esta habilitación, ha realizado cirugías estéticas y cosméticas
relacionadas con el cambio o corrección del contorno o forma de diferentes zonas o regiones de la
175
México 2012
cara o cuerpo, y que, para la realización de estos procedimientos médicos, no necesitaba la

autorización de ninguna autoridad sanitaria federal, sino la titularidad de su cédula profesional.
Sin embargo, sostuvo la quejosa que a partir de la reforma realizada al segundo párrafo del
artículo 271 de la Ley General de Salud, por ministerio de ley requiere además de la titularidad de
su patente profesional, la autorización de la SS, que tomará en cuenta la certificación de la
especialidad médica respectiva registrada por las autoridades educativas.
Al resolver el asunto, la Primera Sala resaltó que uno de los requisitos fundamentales para
obtener la autorización de la SS es contar con el certificado de alguna especialidad médica, lo
cual implica que aquellos profesionales en esta materia que no cuenten con estudios
especializados en su rama no podrán categóricamente realizar las cirugías estéticas y cosméticas
referidas.
Sin embargo, este requisito no determina el acceso a las personas a la profesión médica sino que
se constituye en un instrumento por el cual se regula una condición de acceso a los servicios de
salud en materia de dichas cirugías.
Al negar el amparo a la quejosa, los ministros realizaron un proceso de ponderación de dos de los
derechos fundamentales establecidos en la Carta Magna: la libertad de trabajo y la protección a la
salud; analizaron los límites y alcances de cada uno de estos derechos, y concluyeron que la
medida legislativa combatida respeta el equilibrio constitucionalmente previsto para ambas.
Subrayaron que el criterio sustentado en su resolución guarda congruencia con la forma en que
los órganos internacionales de derechos humanos han resuelto casos análogos, a la luz de los
instrumentos internacionales de derechos humanos
Registro No. 169210

Localización:
Novena Época
XXVIII, Julio de 2008
Página: 461
Tesis: 1a. LXIV/2008
Tesis Aislada
Materia(s): Constitucional, laboral
RESTRICCIÓN A LA LIBERTAD DE TRABAJO. EL ARTÍCULO 271, SEGUNDO PÁRRAFO, DE

LA LEY GENERAL DE SALUD PREVÉ UNA RESTRICCIÓN VÁLIDA A LA LIBERTAD DE
TRABAJO DE LOS MÉDICOS.
La libertad de trabajo no es absoluta y, como otros derechos fundamentales, admite restricciones.

El juez constitucional al analizar esas restricciones para determinar si son válidas o no, debe
comprobar que éstas satisfagan tres requisitos: a) que sean admisibles constitucionalmente, b)
que sean necesarias, y c) que sean proporcionales. Si atendemos a que la práctica de la medicina
no puede permanecer ajena a una regulación o control por parte del Estado, ya que el ejercicio de
esta profesión necesariamente implica la probabilidad de afectación de derechos de terceros,
entendemos que el segundo párrafo del artículo 271 de la Ley General de Salud, satisface el
primero de los requisitos antes señalados al ser en principio una restricción de aquellas que son
admisibles en el artículo 5o. constitucional. Asimismo, satisface el segundo requisito, pues dicha
regulación que puede considerarse como una restricción al derecho al trabajo para el ejercicio
profesional de los médicos, se encuentra justificada y es necesaria para garantizar el derecho a la
salud, que puede comprender de manera específica el establecimiento de medidas para
garantizar la calidad de los servicios de salud, al concretarse a exigir a los médicos que quieran
practicar cirugías estéticas y cosméticas a que satisfagan condiciones mínimas necesarias de
capacitación, educación, experiencia y tecnología; y que las realicen en establecimientos con
condiciones sanitarias adecuadas y en donde se utilicen medicamentos y equipo hospitalario
científicamente aprobados y en buen estado, es decir, a que ofrezcan servicios médicos de
calidad, lo cual claramente protege el derecho a la salud. Finalmente, la medida prevista en el
artículo 271, segundo párrafo, de la Ley General de Salud, satisface el tercer requisito de análisis
para las restricciones a los derechos fundamentales, ya que es proporcional porque el grado de
restricción sobradamente es compensada por los efectos benéficos que tiene desde una
perspectiva preocupada por garantizar la práctica de las cirugías estéticas y cosméticas bajo los
176
México 2012
parámetros de profesionalización y calidad que garantizan la protección de la salud de los

pacientes.
Amparo en revisión 173/2008. Yaritza Lissete Reséndiz Estrada. 30 de abril de 2008. Cinco votos.
Ponente: José Ramón Cossío Díaz. Secretaria: Dolores Rueda Aguilar.
Registro No. 169192

Localización:
Novena Época
Página: 547
Tesis: 2a. XCIII/2008
Tesis Aislada
Materia(s): Constitucional, Administrativa
SALUD. EL ARTÍCULO 271, SEGUNDO PÁRRAFO, DE LA LEY GENERAL RELATIVA, NO

VIOLA LA GARANTÍA DE LIBERTAD DE TRABAJO.
El citado precepto, al establecer que cualquier cirugía estética y cosmética relacionada con
cambiar o corregir el contorno o forma de diferentes zonas o regiones de la cara y del cuerpo
deberá efectuarse en establecimientos o unidades médicas con licencia sanitaria vigente
atendidas por profesionales de la salud, quienes acorde con el artículo 81 de la Ley General de
Salud se encuentren autorizados por la Secretaría de Salud conforme al reglamento
correspondiente, no viola la garantía de libertad de trabajo contenida en el artículo 5o. de la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Lo anterior es así ya que, por un lado, el
artículo 271, segundo párrafo, de la ley citada, no establece una restricción absoluta que impida a
los referidos profesionales de la salud dedicarse al mencionado tipo de cirugías y, por el otro,
porque el indicado precepto constitucional autoriza la restricción a la libertad de trabajo, entre
otros supuestos, cuando se afecten derechos de terceros; de ahí que si de la exposición de
motivos que originó dicho precepto legal se advierte que el objetivo buscado por el legislador
ordinario consistió en regular una situación social, en la cual detectó que las condiciones de salud
de las personas que se sometían a cirugías estéticas y cosméticas eran vulnerables y que, por
tanto, requerían de protección gubernamental, entonces se está en presencia de una norma que
busca la protección de los derechos de terceros que pueden verse afectados por el ejercicio
irrestricto de la actividad de los profesionales de la salud dedicados a esta materia.
Amparo en revisión 144/2008. Fernando Flores Sosa. 11 de junio de 2008. Unanimidad de cuatro
votos. Ausente: Genaro David Góngora Pimentel. Ponente: Mariano Azuela Güitrón. Secretario:
Francisco García Sandoval.
Ej. Derecho a la Vida vs. otros derechos.
Por ello, es importante atender lo que la jurisprudencia de los órganos internacionales ha

interpretado en torno al derecho a la vida y a este tipo de conflictos, ya que ―aunque la doctrina
afirma que todos los derechos humanos tienen igual valor, a la hora de examinar casos concretos
de violaciones de este derecho, los órganos internacionales competentes no dudan en destacar el
carácter especial del derecho a la vida.‖(Derecho Internacional de los Derechos Humanos‖.
Normativa, jurisprudencia y doctrina de los sistemas universal e interamericano. Oficina del Alto
Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos. Bogotá. 2004. Págs. 96 y 97.)
Es por ello que la Observación General sobre el artículo 6° del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos que emitiera el Comité de Derechos Humanos de Nacional Unidas, quien es el
órgano de expertos independientes que supervisa la aplicación del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos por sus Estados Partes –respecto del derecho a la vida- señala que
es ―el derecho supremo respecto del cual no se autoriza suspensión alguna, ni siquiera en
situaciones que pongan en peligro la vida de la nación‖. (Comité de Derechos Humanos,
Observación General No. 6. Párr. 1. 1982) De igual manera, en un caso ventilado ante dicho
comité en 1993, se señalaba que: ―El derecho a la vida es el más esencial de estos derechos.‖
(Comité de Derechos Humanos, caso Kindler c. Canadá. Párr. 13.1.)
Asimismo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, de la cual nuestro país ha reconocido

su competencia contenciosa, ha señalado que ―si el debido proceso legal, con su conjunto de
derechos y garantías, debe ser respetado en cualquiera circunstancia, su observancia es aún más
177
México 2012
importante cuando se halle en juego el supremo bien que reconocen y protegen todas las
declaraciones y tratados de derechos humanos: la vida humana.‖ (Corte Interamericana de
Derechos Humanos. Opinión Consultiva OC-16/99. Párr. 135.)
Por su parte, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha sido enfática en el

reconocimiento del carácter especial del derecho a la vida. En una decisión adoptada en 1996
expresa:
―(…) la Comisión Interamericana de Derechos Humanos debe destacar (…) que el derecho a la
vida entendido como un derecho fundamental de la persona humana consagrado en la
Declaración Americana y en diversos instrumentos internacionales a escala regional y universal,
tiene el estatus de jus-cogens.‖
Bajo este mismo argumento, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que
―el concepto jus-cogens se deriva de un orden superior de normas establecidas en tiempos
antiguos y que no pueden ser contravenidas por las leyes del hombre o de las naciones.‖
(Comisión Interamericana de Derechos Humanos, caso Remolcadora 13 de marzo. Párr. 79
(1996) Ver también Sequieras Mangas c. Nicaragua. Párr. 145. 1997)
De la misma manera, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha vuelto a ratificar su

postura más recientemente al señalar que ―el derecho a la vida es ampliamente reconocido como
el derecho supremo del ser humano y conditio sine qua non para el goce de todos los demás
derechos.‖ (Comisión Interamericana de Derechos Humanos, caso Edwards y otros c. Bahamas.
Párr. 109. 2001)
c) Mayor protección de los Derechos  de acuerdo con la reforma constitucional en materia de

derechos humanos, este principio puede verse implícito en la adición en el tercer párrafo del artículo
1° constitucional, el cual señala que:
Art. 1°…
…
la ley.
El principio de progresividad consiste en reconocer que ―…los derechos humanos se encuentran en

una constante evolución desde el momento en que surgió la Declaración Universal de Derechos
Humanos en 1948 (…) en cuanto que los preceptos que se refieren a cada derecho, han ido
ampliándose en su contenido a través de los diversos tratados y convenciones que los contienen,
207
desarrollando el ámbito del derecho y sus garantías…‖ Así, los derechos humanos no deben
considerarse completos, ni como una codificación estática, sino que han de aplicarse efectivamente y
mejorarse sin cesar.
Este principio debe ser entendido con su contraparte, que no es otra que la garantía de no regresión
en materia de derechos humanos, es decir, resultará fundamental para entender en toda su amplitud
el principio de progresividad reconocer que el contenido de los derechos debe ser desarrollado
doctrinaria, normativa, jurisprudencialmente y a través de políticas públicas, por lo que cualquier
acción u omisión de carácter regresivo que disminuya, menoscabe o anule injustificadamente el
ejercicio de los derechos será contrario al principio de progresividad. La Corte Constitucional
colombiana en la sentencia C-556/09 ha explicado de manera muy clara esta relación entre
progresividad y no regresión:
―Del principio de progresividad (la obligación de moverse lo más rápidamente posible hacia la
meta) se deriva la prohibición de regresividad (las medidas de carácter deliberadamente retroactivo
en este aspecto requerirán la consideración más cuidadosa y deberán justificarse plenamente).
Así, el Estado se encuentra obligado a aumentar progresivamente la satisfacción de los derechos
207
Picard de Orsini, Marie y Useche, Judith, ―El principio de progresividad y la actuación de los órganos del poder público conforme
a la Constitución vigente‖, Provincia, Universidad de los Andes, Venezuela, número especial, 2005, p. 427
178
México 2012
sociales y tiene prohibido, al menos en principio, retroceder en los avances obtenidos. Como se
verá, uno de tales avances es la inversión de recursos para la satisfacción del derecho,
especialmente si existe una deficiente prestación del mismo por insuficiente cobertura, baja calidad
o adaptabilidad. La prohibición de regresividad ha sido explicada en múltiples decisiones de esta
Corte. En algunas de ellas la Corte se ha referido a la prohibición de regresividad por la
disminución del radio de protección de un derecho social. En otras, se ha referido a la violación de
esta garantía constitucional, por la disminución de los recursos públicos invertidos en la
satisfacción de un derecho social o el aumento significativo del costo para la persona de escasos
recursos que esta en proceso de acceder al derecho. En otro tipo de decisiones la Corte ha
reiterado la aplicación del principio de progresividad y la prohibición de regresividad cuando se
está frente a sectores especialmente vulnerables de la población. Como lo ha señalado la Corte,
cuando una norma retrocede, por cualquier vía, el nivel de satisfacción de un derecho social,
inmediatamente debe presumirse inconstitucional. Sin embargo, esta presunción admite, prueba
208
en contrario.‖
Así, y dentro el ámbito de la interpretación, debe afirmarse que del principio de progresividad se deriva
el principio de mayor protección de los derechos humanos, según el cual los derechos humanos
reconocidos por la Constitución son sólo un estándar mínimo que puede y debe ser ampliado, tanto
por el intérprete judicial como por el legislador secundario. A éstos, al dictar sus sentencias o emitir las
leyes tampoco les está concedido el establecer interpretaciones o disposiciones de carácter regresivo.
Por ello es que el principio de progresividad y de mayor protección de los derechos le exige al
operador jurídico siempre intentar ir a ―más‖ en la interpretación, regulación y desarrollo de los
derechos humanos, partiendo de la base de que las normas que los reconocen son sólo un mínimo.
Estos principios se encuentran magníficamente parafraseados en la Constitución ecuatoriana de 2008,

la cual, en su artículo 11.8 dispone que:
8. El contenido de los derechos se desarrollará de manera progresiva a través de las normas, la

jurisprudencia y las políticas públicas. El Estado generará y garantizará las condiciones necesarias
para su pleno reconocimiento y ejercicio.
Será inconstitucional cualquier acción u omisión de carácter regresivo que disminuya, menoscabe o
anule injustificadamente el ejercicio de los derechos.
Ahora bien, es importante señalar que este principio se ve materializado en una de las normas de
derecho internacionales de los derechos humanos que, por mandato del artículo 1° constitucional,
párrafo segundo, deben ser criterios interpretativos de los derechos humanos en México. Nos
referimos al artículo 29, inciso b) de la Convención Americana sobre los Derechos Humanos:
b. limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con
las leyes de cualquiera de los Estados partes o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno
de dichos Estados;
De lo anterior, se desprende una relación muy estrecha entre el derecho internacional y el derecho
constitucional, debido a que si, por ejemplo, en el sistema jurídico mexicano se encuentra reconocido
algún derecho que no se encuentra en el derecho internacional de los derechos humanos, esto no es
óbice para que el mismo pueda ser exigido en el ámbito internacional, o bien, que si un derecho se
encuentra reconocido en el derecho internacional y no en el sistema jurídico mexicano, esto no será
obstáculo para exigirlo en el ámbito interno. Así, esta progresividad de los derechos implica que le
juez debe conocer y aplicar las normas del derecho internacional de derechos humanos que se ha
incorporado al derecho interno, cuando el derecho nacional no garantiza tal derecho.
208
Sentencia C-556/09, Corte Constitucional colombiana, 20 de agosto de 2009, consideración sexta.
179
México 2012
De lo anterior es que, también derivado de esta progresividad, otro criterio interpretativo que también
por mandato del artículo 1° constitucional, párrafo segundo, debe ser un criterio interpretativo de los
derechos humanos en México es la denominada cláusula abierta de los derechos humanos, misma
que encontramos en el artículo 29 inciso c) de la Convención Americana sobre los Derechos
Humanos:
c. excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano o que se derivan de la forma
democrática representativa de gobierno, y
Ej. Relación del artículo 4° constitucional sobre derechos de los niños y la Ley de los Derechos de los
Niños, Niñas y Adolescentes.
Ley de los Derechos de los Niños,

Niñas y Adolescentes
Artículo 4o… Artículo 3. La protección de los derechos de niñas,

niños y adolescentes, tiene como objetivo asegurarles
Los niños y las niñas tienen derecho a la un desarrollo pleno e integral, lo que implica la
satisfacción de sus necesidades de alimentación, oportunidad de formarse física, mental, emocional,
salud, educación y sano esparcimiento para su social y moralmente en condiciones de igualdad.
desarrollo integral.
De acuerdo con el principio de progresividad y de mayor protección de los derechos, es evidente que
aún y cuando la norma secundaria no se apegue a la norma constitucional, por ser ésta más
garantista que aquella, no podría ser declarada inconstitucional.
Ej. Protección contra el ruido derivado del derecho a la intimidad.
Derivado de la constatación de que determinados niveles de presión sonora pueden afectar a

derechos como la intimidad personal y familiar en el ámbito domiciliario (artículo 18 de la Constitución
Española y artículo 8.1 del Convenio de Roma) e incluso a la integridad física y moral (artículo 15 de
la Constitución Española) todo ello en relación con el libre desarrollo de la personalidad (artículo 10 de
la Constitución Española) ha llevado a diversos pronunciamientos judiciales en tal sentido del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos, del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, estos últimos de
España.
De este modo, se podría permitir el amparo a través del cauce del juicio ordinario (artículo 249.1.2º de
la Ley de Enjuiciamiento Civil) que será objeto de tramitación preferente, con intervención del
Ministerio Fiscal, y con acceso a la casación (artículo 477.2.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).
Así, en el caso español, es jurisprudencia consolidada la aplicación a las inmisiones sonoras de la Ley
Orgánica 1/82, de 5 de mayo, de Protección del Derecho al Honor a la Intimidad Personal y Familiar y
a la Propia Imagen (RCL 1982\1197), con la ventaja que supone que, conforme al artículo 9.3 de la
citada ley, acreditada la intromisión en el derecho a la intimidad, se presume la existencia de daño o
perjuicio. Ello favorece, sin duda, a los perjudicados, que se ven así relevados de una, a menudo,
difícil prueba.
Pronunciamientos judiciales
De esta forma, la protección civil frente al ruido tiene hoy una sólida base jurisprudencial debido a que
al no existir una norma de derecho positivo específica, la búsqueda del fundamento legal de la
prohibición de las inmisiones en España, por ejemplo, la han realizado fundamentalmente los
tribunales, lo que nos permite ubicar estos casos como ejemplos de la aplicación de mayor protección
de los derechos humanos.
180
México 2012
Tribunal europeo de Derechos Humanos
1. En la sentencia de 9 de diciembre de 1994, caso López Ostra contra España (TEDH 1994\3), a
propósito de las molestias (como los ruidos repetitivos) causadas por una depuradora, el TEDH
incluyó, en el núcleo de la intimidad-protección del domicilio, las intromisiones sonoras, por considerar
que el ruido excesivo supone una violación del artículo 8 del Convenio que protege el respeto a la vida
privada y familiar en el ámbito domiciliario afirmando: ―los atentados graves contra el medio ambiente
pueden afectar al bienestar de una persona y privarle del disfrute de su domicilio de manera que
perjudiquen su vida privada y familiar, sin poner en grave peligro la salud de la interesada.‖
2. La sentencia de 16 de noviembre de 2004, caso Moreno Gómez contra España (TEDH

2004\68), se refiere a un supuesto de ruidos excesivos que tenían su origen en una zona de bares de
copas de Valencia. En dicha sentencia, el TEDH concluyó que existía violación del artículo 8 del
Convenio dado que el alboroto nocturno de la zona era innegable y que este hecho provocaba
perturbaciones en la vida diaria de la demandante, específicamente durante el fin de semana.
Ej. Militares con VIH:
Si de acuerdo al principio de progresividad y de mayor protección de los derechos, implica que

cualquier acción u omisión de carácter regresivo que disminuya, menoscabe o anule
injustificadamente el ejercicio de los derechos debe ser rechazada, pero a su vez, se afirmó que tal
garantía de no regresión no puede ser absoluta, resulta fundamental advertir someramente en qué
casos sí es válida la restricción de los derechos
¿Por qué?
Porque, todos los derechos humanos tienen límites (quizá sólo el de la vida, ya que se ha proscrito la
pena de muerte) por lo que puede haber restricciones permitidas a los derechos fundamentales, sobre
todo cuando hay derechos fundamentales que pueden contraponerse.
¿Cuáles son los parámetros para saber si tales restricciones están permitidas?
La Primera Sala de la SCJN, ha señalado que son tres: (i) que las restricciones sean admitidas dentro
del ámbito constitucional, (ii) que tal restricción sea necesaria e idónea, y (iii) que sea proporcional.
Registro No. 169209

Localización:
Novena Época
Página: 462
Tesis: 1a. LXVI/2008
Tesis Aislada
RESTRICCIONES A LOS DERECHOS FUNDAMENTALES. ELEMENTOS QUE EL JUEZ

CONSTITUCIONAL DEBE TOMAR EN CUENTA PARA CONSIDERARLAS VÁLIDAS.
Ningún derecho fundamental es absoluto y en esa medida todos admiten restricciones. Sin
embargo, la regulación de dichas restricciones no puede ser arbitraria. Para que las medidas
emitidas por el legislador ordinario con el propósito de restringir los derechos fundamentales sean
válidas, deben satisfacer al menos los siguientes requisitos: a) ser admisibles dentro del ámbito
constitucional, esto es, el legislador ordinario sólo puede restringir o suspender el ejercicio de las
garantías individuales con objetivos que puedan enmarcarse dentro de las previsiones de la Carta
Magna; b) ser necesarias para asegurar la obtención de los fines que fundamentan la restricción
constitucional, es decir, no basta que la restricción sea en términos amplios útil para la obtención
de esos objetivos, sino que debe ser la idónea para su realización, lo que significa que el fin
buscado por el legislador no se pueda alcanzar razonablemente por otros medios menos
restrictivos de derechos fundamentales; y, c) ser proporcional, esto es, la medida legislativa debe
181
México 2012
respetar una correspondencia entre la importancia del fin buscado por la ley, y los efectos
perjudiciales que produce en otros derechos e intereses constitucionales, en el entendido de que
la persecución de un objetivo constitucional no puede hacerse a costa de una afectación
innecesaria o desmedida a otros bienes y derechos constitucionalmente protegidos. Así, el
juzgador debe determinar en cada caso si la restricción legislativa a un derecho fundamental es,
en primer lugar, admisible dadas las previsiones constitucionales, en segundo lugar, si es el medio
necesario para proteger esos fines o intereses constitucionalmente amparados, al no existir
opciones menos restrictivas que permitan alcanzarlos; y en tercer lugar, si la distinción legislativa
se encuentra dentro de las opciones de tratamiento que pueden considerarse proporcionales. De
igual manera, las restricciones deberán estar en consonancia con la ley, incluidas las normas
internacionales de derechos humanos, y ser compatibles con la naturaleza de los derechos
amparados por la Constitución, en aras de la consecución de los objetivos legítimos perseguidos,
y ser estrictamente necesarias para promover el bienestar general en una sociedad democrática.
Amparo en revisión 173/2008. Yaritza Lissete Reséndiz Estrada. 30 de abril de 2008. Cinco votos.
Ponente: José Ramón Cossío Díaz. Secretaria: Dolores Rueda Aguilar.

Jurisprudencia
Novena Época
Instancia: Pleno
XXVI, Diciembre de 2007
Tesis: P./J. 131/2007
Página: 12
SEGURIDAD SOCIAL PARA LAS FUERZAS ARMADAS MEXICANAS. EL ARTÍCULO 226,

SEGUNDA CATEGORÍA, FRACCIÓN 45, DE LA LEY DEL INSTITUTO RELATIVO, QUE PREVÉ
LA CAUSA LEGAL DE RETIRO POR INUTILIDAD BASADA EN LA SEROPOSITIVIDAD A LOS
ANTICUERPOS CONTRA EL VIRUS DE LA INMUNODEFICIENCIA HUMANA (VIH), VIOLA EL
El legislador a través de dicha causa legal de retiro persigue, como finalidad constitucionalmente
válida, la eficacia de las fuerzas armadas, así como la protección de la integridad de sus miembros
y de terceros; sin embargo, dicha regulación implica una distinción legal entre los integrantes de
las Fuerzas Armadas Mexicanas violatoria de las garantías de igualdad y de no discriminación por
razón de salud contenidas en el artículo 1o. de la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos, que carece de proporcionalidad y razonabilidad jurídica, toda vez que: 1) es
inadecuada para alcanzar la finalidad mencionada, porque la ciencia médica, reflejada en distintas
directrices nacionales e internacionales, ha demostrado la inexactitud de que quienes porten
dichos virus sean -per se- agentes de contagio directo y en consecuencia, individuos ineficaces
para desempeñar las funciones requeridas dentro del Ejército; 2) es desproporcional, porque el
legislador, para alcanzar el mencionado objetivo, tenía a su disposición alternativas menos
gravosas para el militar implicado, considerando que la legislación castrense hace posible su
traslado a un área distinta, acorde a las aptitudes físicas que va presentando durante el desarrollo
del padecimiento, como sucede con diversas enfermedades incurables; y, 3) carece de
razonabilidad jurídica, en virtud de que no existen bases para justificar la equiparación que ha
hecho el legislador del concepto de inutilidad con el de enfermedad o, en este caso, con la
seropositividad a los anticuerpos contra el virus de la inmunodeficiencia humana (VIH), pues bajo
esa concepción habría múltiples casos en los que la merma en la salud permitiría justificar la
separación inmediata del trabajo y la sustracción a los servicios de salud respectivos, sin analizar
previamente si los efectos del mal le permiten o no desplegar con solvencia la actividad para la
cual hubiera sido contratado, nombrado o reclutado.
Amparo en revisión 2146/2005. 27 de febrero de 2007. Mayoría de ocho votos. Disidentes: Sergio
Salvador Aguirre Anguiano, Genaro David Góngora Pimentel y Mariano Azuela Güitrón. Ponente:
Mariano Azuela Güitrón. Encargada del engrose: Margarita Beatriz Luna Ramos. Secretarios:
Fernando Silva García y Alfredo Villeda Ayala.
Sergio A. Valls Hernández. Secretarios: Fernando Silva García y Alfredo Villeda Ayala.
182
México 2012
José de Jesús Gudiño Pelayo. Secretaria: Carmina Cortés Rodríguez.
José de Jesús Gudiño Pelayo. Secretaria: Carmina Cortés Rodríguez.
Amparo en revisión 307/2007. 24 de septiembre de 2007. Mayoría de ocho votos. Disidentes:

Sergio Salvador Aguirre Anguiano, Genaro David Góngora Pimentel y Mariano Azuela Güitrón.
Ponente: Juan N. Silva Meza. Secretario: Manuel González Díaz.
El Tribunal Pleno, el quince de octubre en curso, aprobó, con el número 131/2007, la tesis
jurisprudencial que antecede. México, Distrito Federal, a quince de octubre de dos mil siete.
d) Fuerza expansiva de los derechos  de acuerdo con la reforma constitucional en materia de

derechos humanos, este principio interpretativo puede verse implícito en la adición en el tercer párrafo
del artículo 1° constitucional, el cual señala que:
Art. 1°…
…
la ley.
El principio de universalidad consiste en reconocer que los principios en que se basan los derechos
humanos tienen origen universal. Los derechos humanos son universales porque todos los miembros
de la familia humana los poseen. Se derivan de la dignidad inherente e igual de todas las personas.
Así, por principio de universalidad se entiende que toda persona sin excepción ni discriminación tiene
derecho al disfrute de los derechos humanos, tanto si sus gobiernos reconocen o respetan esos
derechos como si no.
En esta lógica, la Corte Constitucional colombiana, en la sentencia C-130/02, señaló por ejemplo,
respecto del principio de universalidad aplicado al derecho a la salud, que ―…es deber del Congreso y
del Gobierno adoptar todas las medidas económicas, políticas y administrativas para alcanzar en un
término breve la cobertura total de los servicios de salud para toda la población colombiana,
destinando cada año mayores recursos para hacer efectivo el derecho irrenunciable a la salud,
avanzando en forma gradual pero rápida y eficaz para lograr en un tiempo razonable el bienestar
209
social de todos.‖
Así las cosas, de este principio de universalidad se deriva el principio interpretativo de fuerza
expansiva de los derecho humanos, según el cual, el intérprete debe realizar su función extendiendo
cuanto sea posible el universo de los sujetos titulares de los derechos, para que la protección de los
mismos, les llegue al mayor número de personas posibles.
Ej. Caso ya analizado en interpretación conforme, en el cual la SCJN amplió el universo de los sujetos
titulares del seguro social al que hace referencia el artículo 84 de la Ley del Seguro Social, incluyendo
a los nietos de abuelos que estén en ejercicio de la patria potestad.
Artículo 84. Quedan amparados por este seguro:

V. Los hijos menores de dieciséis años del asegurado y de los pensionados, en los términos
consignados en las fracciones anteriores;
Conclusión
209
Sentencia C-556/09, Corte Constitucional colombiana, 26 de febrero de 2002, fundamento jurídico núm. 12.
183
México 2012
La función jurisdiccional de interpretar e integrar el Derecho, sin duda alguna es fuente del mismo, ya que
a través de esta función, se da significado (interpretación) o contenido (integración) a las normas
jurídicas, y todo ello a través de la argumentación.
4.3. El control de la constitucionalidad y de la convencionalidad.
No perdamos de vista que la función interpretativa de la Constitución es un medio, no es un fin en sí

misma. ¿Cuál es el fin de la interpretación?  Llevar a cabo un control mediante la correcta aplicación de
los preceptos constitucionales, es decir, será a través de la interpretación y/o argumentación
constitucional la forma en que la Constitución sea verdaderamente límite y estructura del poder.
Si el Imperio del Derecho es el instrumento invento del constitucionalismo para limitar y estructurar al
poder a través del Derecho, y hemos dicho que el Derecho ya no puede ser equiparado a la Ley como fue
entendido por los juristas decimonónicos, sino que más bien el Derecho es un conjunto de valores,
principios y normas, desde el punto de vista del Dr. Antonio Carlos Pereira Meneaut, existen una
clasificación básica de la forma en cómo los Estados de Derecho han pretendido limitar al poder:
Clasificación básica de Estado de Derecho o Rule of Law (Antonio Carlos Pereira Meneaut):
a) Estado de Derecho Judicial  la forma de someterse el poder al Derecho es a través de los

jueces, presupone la existencia de tribunales supremos con atribuciones constitucionales.
Responde a un sistema de fuentes en el que la jurisprudencia y la costumbre tienen primacía. Ej.
Estados Unidos y el Common Law. (La constitución dice lo que los jueces dicen que dice) Como
el Derecho no se limita a las normas jurídicas, se requiere de órganos que tengan facultades para
interpretar las normas y principios constitucionales y así definir cuál y a quién le corresponde el
derecho en cada caso.
b) Estado de Derecho Legal  el poder se somete a leyes abstractas. Responde a un sistema de

fuentes del derecho distinto, ya que los mismos jueces se encuentran subordinados a la ley
positiva.
En este sentido, ¿Cuál es la tendencia?, ¿los Estados de Derecho Judicial tienden a convertirse en
Estados de Derecho Legal, o bien, los Estados de Derecho Legal tienen a judicializarse?
Sin duda alguna, los Estados de Derecho Legal tienden a judicializarse. Es precisamente aquí donde
encuentra una toral importancia la interpretación constitucional, ya que el límite al poder público ya no lo
determinará exclusivamente la norma constitucional, sino las sentencias de los tribunales  ¿Por qué?
Porque, como hemos dicho, tanto las constituciones como las leyes dicen lo que los tribunales
constitucionales dicen que dicen.
Esta tendencia encuentra su fundamento en dos cambios sustanciales, uno de tipo sustancial (un cambio
en el qué se hace) y otro de tipo orgánico o estructural (un cambio en el quién lo hace).
4.3.1. Cambio sustancial: Un cambio en el “qué” se hace.
El cambio consiste en que ahora ya no sólo se realiza un control de legalidad por parte de los jueces, sino
que ahora se realiza un control constitucional, ese es el cambio en qué se hace.
a) Diferencia entre Control constitucional y control de legalidad.
Tomando en consideración que en el Estado Liberal o legislativo de Derecho, la forma de limitar al poder
o al Estado era a través de la ley, sólo era necesario realizar un control de legalidad, es decir, verificar si
el acto de autoridad estaba emitido conforme al contenido establecido en la ley y conforme al
procedimiento establecido en la misma, por lo que lo que había que interpretar era la ley.
No obstante, y debido a la crisis de dicho esquema, ahora es necesario hablar del control constitucional.
184
México 2012
Explicar diferencia entre la función que realiza un juez federal en materia penal (art. 104 de la
constitución) y un juez federal en materia de amparo (art. 103)
b) ¿Qué es el control constitucional?
Para responder, debemos afirmar que –entre las normas de distinto nivel- existe una relación
jurídicamente jerarquizada. Esta relación tiene dos aspectos, el formal (la superior establece la forma de
creación de la inferior) y el material (la superior orienta el contenido de la inferior).
En este sentido, cuando planteamos el tema del control constitucional, debemos hacer referencia
obviamente a la relación entre © y normas inferiores, o bien, a la relación entre © local y normas locales
inferiores. Esto último debido al incipiente auge que van adoptando diversas entidades federativas de
establecer controles de constitucionalidad local en su régimen interior.
Por lo anterior, debemos afirmar que el control de la constitucionalidad es comprobar si las normas con
rango inferior son acordes o no a la ©. Es al final del día, interpretar la © para saber si una norma inferior
está o no acorde a ella. Esto desde el punto de vista de los dos aspectos ya mencionados. (Formal y
material)
Ahora bien, debemos hacer un pequeño paréntesis, ya que para poder hablar de control constitucional,
debemos entender o identificar en dónde reside la soberanía, entendida ésta como superomnia, lo que
está por encima de todo, ya que sólo sabiendo qué es lo que está por encima de todo, podremos
entonces proceder a realizar la revisión de las normas.
Así, por ejemplo, si entendiéramos que la soberanía radica en el pueblo y que éste la ejerce a través de
los Poderes Federales y Estatales, como lo establece Carpizo, o bien entender que la soberanía radica
en el Estado o en uno de sus órganos, como dice Burgoa (Ej. Derecho anglosajón con el Parlamento) las
normas o leyes no podrían verse sometidas a control posterior, ya que mientras dichas normas estuvieran
emitidas por el órgano en el cual reside la soberanía, eso bastaría para concluir que son correctas.
Por ello, no podemos aceptar que la soberanía radique en el pueblo o en el estado o en alguno de sus
órganos, más bien tenemos que afirmar, como lo hace Tena Ramírez, que la soberanía radica
originalmente en el pueblo, pero éste deposita dicha soberanía en el poder constituyente para crear el
Estado a través de la redacción del texto constitucional, por lo que una vez que ya hay ©, la soberanía
queda depositada en dicha © y el Poder Constituyente desaparece, de ahí que la © sea soberana y
suprema.
Sólo así podemos entender que:
a) Que la © sea la cúspide de la pirámide normativa, como afirmó Kelsen.

b) Que la © nunca pierda su fuerza (Art. 136).
c) Que por lo tanto esté por encima de todo. (superomnia)
d) Que pueda existir control constitucional, ya que si la © esta por encima de todo, pues las normas
inferiores deberán ajustarse a ella. Aquí es donde encuentra cabida el control constitucional.
Ahora sí, partiendo de la base de que la © es lo que está por encima de todo (del orden jurídico, de los
poderes constituidos y por lo tanto de sus actos), debemos afirmar que llevar acabo esta revisión, es
decir, constatar que las normas o actos inferiores están de acuerdo con la ©, será más fácil en países
que cuentan con © escritas, ya que de no ser así será más complicado identificar las normas que nos
servirán de contraste; y © rígidas, pues de lo contrario todas las leyes son del mismo rango y en caso de
conflicto, sólo tendríamos que proceder conforme al principio general del derecho que establece que la
ley posterior deroga a la anterior.
No por casualidad, en principio toda © soberana es escrita y rígida.
4.3.2. Cambio estructural u orgánico: Un cambio en el “quién” lo hace.
185
México 2012
Como ya hemos dicho, no sólo se generó un cambio en el que hacer de los jueces, sino que
paralelamente se generó un cambio estructural y orgánico, es decir, en quiénes serían los encargados de
realizar el control constitucional.
Para abordar este punto debemos hacernos la siguiente pregunta:
a) ¿Cómo surge el control constitucional?
Hoy parece obvio la existencia del control constitucional, sobre todo porque hemos nacido con la
influencia de Kelsen de concebir a la © como norma suprema y que por lo tanto todas las demás normas
deben sujetarse a ella, pero esto en la épocas iniciales del constitucionalismo no era así  esta idea es
reciente, incluso si tomamos en cuenta que de los 20 siglos que tiene la humanidad después de Cristo,
surge en el siglo XIX como tal.
Es decir, primero surge la idea de ©. Y posteriormente surge la idea de que esa © sea suprema y
después que esa supremacía implicaría el que cualquier norma que se oponga a ella debería ser tachada
de inconstitucional e inaplicada o derogada –según se el caso-. Además, el control de constitucionalidad
se ha venido implantando en el mundo atendiendo a las particularidades de cada sistema.
1. EUA.- Marbury vs. Madison (1803)  se determina que la © era suprema y que por ello
cualquier ley que la contradijera carecía de validez, aunado a que se establece que cualquier juez
debería llevar a cabo el análisis de las leyes para determinar si son o no constitucionales y por lo
tanto aplicables o no. Se crea lo que se conoce como ―judicial review‖, con lo que el juez
ordinario, además de ser juez de la causa, es juez constitucional.
ARTICULO SEIS
2. Esta Constitución, y las leyes de los Estados Unidos que se expidan con arreglo a ella, y
todos los tratados celebrados o que se celebren bajo la autoridad de los Estados Unidos,
serán la suprema ley del país y los jueces de cada Estado estarán obligados a observarlos,
a pesar de cualquier cosa en contrario que se encuentre en la Constitución o las leyes de
cualquier Estado.
3. Los Senadores y representantes ya mencionados, los miembros de las distintas

legislaturas locales y todos los funcionarios ejecutivos y judiciales, tanto de los Estados
Unidos como de los diversos Estados, se obligarán mediante juramento o protesta a
sostener esta Constitución; pero nunca se exigirá una declaración religiosa como condición
para ocupar ningún empleo o mandato público de los Estados Unidos.
2. Austria.- Kelsen (1920)  120 años después, este sistema no es aceptado en Europa, ya que
se pensaba que con este sistema generaría lo que denominó como ―el gobierno de los jueces‖,
por lo que Kelsen piensa en crear un Tribunal Constitucional, de naturaleza legislativa, no judicial
(lo concibe como legislador negativo), que gozara de una autoridad moral alta (Potestas 
Auctoritas), otorgándole a dicho tribunal 3 facultades originarias:
 Control de leyes.- revisión de leyes una vez que estas son emitidas por el
órgano legislativo.
 Dirimir conflictos entre distintas territorialidades. Conflictos

competenciales entre autoridades.
 Resolver en última instancia los casos de Derechos Fundamentales. Se

erige al Tribunal Constitucional Austriaco como guardián de los Derechos
Fundamentales.
186
México 2012
Como se ve, este tribunal no nace para realizar funciones jurisdiccionales, pero las va
asumiendo sobre todo con las facultades 2 y 3, por lo que terminarían siendo tribunales
supremos.
3. Francia (1958)  se crea lo que se conoce como Subsistema Francés. Charles De Gaulle se
pelea con los líderes políticos después de la 2ª guerra mundial, debido a que considera que no se
le reconoció su función en el conflicto bélico.
Se instaura la 4ª República y comienzan a tener muchos problemas debido a la post guerra 

los franceses buscan de nuevo a De Gaulle para dar estabilidad, pero pone como condición
refundar al Estado Francés, por lo que se emite la © de 1958.
De Gaulle se da cuenta de que requiere de un árbitro constitucional. El problema específico

para Francia es que el parlamento estaba por encima de todo, es decir, la soberanía radica en
el Parlamento, que es quien representa al pueblo, por lo que no era fácil concebir un tribunal
de corte kelseniano que pudiera invalidar las leyes aprobadas por el Parlamento.
Por ello crea un sistema preventivo incluyendo el control constitucional dentro del
procedimiento legislativo:
Iniciativa  Debate en Comisiones  Aprobación en comisiones  CONTROL  aprobación

en el pleno  promulgación de la Ley.
Artículo 61
Las leyes orgánicas, antes de su promulgación, las proposiciones de ley mencionadas en el
artículo 11° antes de que sean sometidas a referéndum, y los reglamentos de las Cámaras
parlamentarias, antes de su aplicación, deberán ser sometidas al Consejo Constitucional, el
cual se pronunciará sobre su conformidad con la Constitución.
Con el mismo fin, podrán presentarse las leyes al Consejo Constitucional antes de su
promulgación por el Presidente de la República, el Primer Ministro, el Presidente de la
Asamblea Nacional, el Presidente del Senado o sesenta diputados o sesenta senadores.
En los casos previstos en los dos apartados anteriores, el Consejo Constitucional se

pronunciará en el plazo de un mes. No obstante, a petición del Gobierno, y si existe
urgencia, este plazo podrá reducirse a ocho días.
En estos mismos casos, la remisión al Consejo Constitucional suspenderá el plazo de la

promulgación.
Artículo 62
No podrá promulgarse ni entrar en vigor una disposición declarada inconstitucional en base
al artículo 61.
Una disposición declarada inconstitucional en base al artículo 61-1 será derogada a partir de
la publicación de la decisión del Tribunal Constitucional o una fecha posterior fijada en dicha
decisión. El Tribunal Constitucional determinará las condiciones y los límites en que los
efectos producidos por la disposición puedan cuestionarse.
Contra las decisiones del Consejo Constitucional no cabrá recurso alguno. Se impondrán a
los poderes públicos y a todas las autoridades administrativas y jurisdiccionales.
Con ello, De Gaulle no tocaría la soberanía del Parlamento francés.
No obstante, a través de la reforma constitucional de 23 de julio de 2008, se instauró la

«cuestión prioritaria de constitucionalidad» que es el derecho que se reconoce a cualquier
persona que sea parte en un proceso o en una instancia, de afirmar que una disposición
legislativa vulnera los derechos y libertades garantizados por la Constitución.
Si se reúnen las condiciones para la admisibilidad de la cuestión, el Consejo Constitucional, a
187
México 2012
cuyo examen se someterá dicha cuestión mediante remisión del Consejo de Estado y el
Tribunal Supremo, deberá pronunciarse y, en su caso, derogar la disposición legislativa.
Antes de la reforma, no era posible impugnar la conformidad con la Constitución de una ley
que ya había entrado en vigor. Desde ahora, los justiciables gozarán de este derecho en virtud
del artículo 61-1 de la Constitución.
ARTICULO 61-1
Cuando, con motivo de una instancia pendiente ante una jurisdicción, se alegue que una
disposición legislativa perjudica a los derechos y las libertades que garantiza la Constitución,
se podrá someter el asunto, tras su remisión por parte del Consejo de Estado o del Tribunal
de Casación, al Consejo Constitucional que se pronunciará en un plazo determinado.
Una ley orgánica determinará las condiciones de aplicación del presente artículo.
ARTICULO 62
No podrá promulgarse ni entrar en vigor una disposición declarada inconstitucional en base

al artículo 61.
Una disposición declarada inconstitucional en base al artículo 61-1 será derogada a partir de
la publicación de la decisión del Tribunal Constitucional o una fecha posterior fijada en dicha
decisión. El Tribunal Constitucional determinará las condiciones y los límites en que los
efectos producidos por la disposición puedan cuestionarse.
Contra las decisiones del Consejo Constitucional no cabrá recurso alguno. Se impondrán a
los poderes públicos y a todas las autoridades administrativas y jurisdiccionales.
4. España (1958)  crean un tribunal de corte kerseniano pero dotándolo de nuevas facultades que
lo llega a ser un tribunal lento. (Ej. Caso en el que la Corte Europea de Justcia sanciona al
tribunal debido a que tardó en resolver un caso más de 4 años ½, lo que paradójicamente ocurrió
en 2 años ½.)
Se crea un procedimiento nuevo denominado ―Cuestión Constitucional‖ según el cual cuando

un juez tenga dudas sobre la constitucionalidad de una ley, le pide al Tribunal Constitucional
que se pronuncie, suspendiendo entre tanto el proceso. La declaración de inconstitucionalidad
es erga omnes.
Artículo 163.
Cuando un órgano judicial considere, en algún proceso, que una norma con rango de ley,
aplicable al caso, de cuya validez dependa el fallo, pueda ser contraria a la Constitución,
planteará la cuestión ante el Tribunal Constitucional en los supuestos, en la forma y con los
efectos que establezca la ley, que en ningún caso serán suspensivos.
5. ¿Qué ha pasado en MÉXICO?
La SCJN ha dado pasos para convertirse en Tribunal Constitucional en sentido material, aunque aún
tiene otro tipo de competencias.
 1ª Etapa  (1917 – 1988) Se encargó de todos los asuntos, aún de aquellos de menor
importancia, por lo que el trabajo comenzó a rebasarla. De aquí se entiende el crecimiento
que durante esta etapa tuvo la SCJN:
- 1917: 11 ministros
- 1928: 16 ministros (se crea una nueva sala)
- 1934: 21 ministros (se crea una nueva sala)
- 1951: 26 ministros (Se crean Tribunales Colegiados de Amparo y se crea otra sala)
188
México 2012
 2ª Etapa  (1988 - 2007) Se plantea la idea de que la SCJN se la que revise la

constitucionalidad (Regla de oro: ―Todo lo de legalidad a los TCC y lo constitucional a la
SCJN‖)
1994: Con la idea anterior se realiza una reforma constitucional trascendente al Poder
Judicial.
- Orgánicamente  se reduce de 26 a 11 ministros con el objeto de fortalecer a la

SCJN como Tribunal Constitucional. Se crea el CJF, quitándole la carga administrativa
a la SCJN respecto del Poder Judicial Federal.
- Competencialmente 
1. Se crea la acción de inconstitucionalidad: Control abstracto: no es necesario

una afectación, sino simplemente que haya legitimación activa para
interponerla. (Art. 105 fracción II)
2. Revitaliza las controversias constitucionales: Se comienzan a resolver

problemas políticos por la vía judicial (Art. 76 fracción VI) ya que se da
legitimación al municipio y se expide la Ley Reglamentaria del artículo 105
constitucional.
1996: Reforma en materia electoral:
- Se otorga legitimación a los Partidos Políticos para interponer acciones de

inconstitucionalidad.
- Se incorpora el Tribunal Electoral al Poder Judicial.
1999: Reforma en materia de amparo:
- Se reforma la fracción IX del 107, dándole facultades a la SCJN de llevar a cabo

control constitucional en Amparos Directos.
En esta segunda etapa, la idea fue una: consolidar a la SCJN como tribunal constitucional, al
210
menos desde un enfoque material , al ser el órgano jurisdiccional de mayor jerarquía que
posee la función esencial o exclusiva de establecer la interpretación final de las
disposiciones de carácter fundamental.
 3ª Etapa  (2007 - ¿???) Se introduce una nueva idea, generada en gran medida por los
criterios de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, de la necesidad de que todos
los jueces del Estado mexicano puedan realizar control constitucional.
2007: Reforma en materia electoral:
- Se faculta al Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación para realizar

control difuso de la constitucionalidad (Art. 99, pfo. 6°)
2011: Reforma en materia de derechos humanos y amparo:
- Se establece el mandato dirigidos a todas las autoridades consistente en que deben

proteger los derechos humanos reconocidos en la Constitución y en los tratados
internacionales, con lo cual se generan dos efectos prácticos de suma importancia:
210
FERRER MAC-GREGOR Eduardo. Los tribunales constitucionales y la Suprema Corte. México. Derecho Procesal
Constitucional. Tomo I. PORRÚA. 2003. Pág. 242
189
México 2012
1. De una interpretación sistemática entre el artículo 1° y 133, resurge el control

difuso de la constitucionalidad.
2. El control de constitucionalidad se convierte a su vez en control de

convencionalidad, ya que los derechos humanos de los tratados
internacionales ahora conforman el bloque de constitucionalidad estricto
sensu.
- Se faculta a la SCJN para emitir declaraciones generales de inconstitucionalidad

derivadas de juicios de amparo (Art. 107, f. II)
Estos cambios generan una nueva etapa en la medida de que la tendencia ya no es

únicamente a la consolidación de la SCJN como tribunal constitucional, ya que si bien se le
faculta para emitir declaraciones generales de inconstitucionalidad, ahora todos los jueces
del Estado mexicano puede realizar control constitucional, con lo cual se adopta un sistema
mixto, híbrido o dual de control constitucional, en el que tanto jueces ordinarios (locales o
federales) como órganos o jueces constitucionales pueden ejercer dicho control.
Con esto se deja ver que el control constitucional dependerá –en parte- de cada sistema jurídico y de las
circunstancias de cada país.
4.3.3. Clasificación doctrinal de los tipos de control.
a) Atendiendo a la norma o parámetro que se utiliza para su ejercicio.
Control de la constitucionalidad: ejercicio a través del cual el operador jurídico examina si las normas
secundarias e inferiores, así como los actos emitidos con fundamento en las mismas, son o no acordes a
la Constitución y al «bloque de constitucionalidad», concepto sobre el que regresaremos más adelante.
Control de la convencionalidad: ejercicio a través del cual el operador jurídico examina si las normas
secundarias e inferiores, así como los actos emitidos con fundamento en las mismas, son o no acordes al
derecho internacional de los derechos humanos. Parafraseando a la propia CorteIDH, este tipo de control
debe realizarse entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y los tratados
internacionales sobre derechos humanos. En esta tarea —afirma la CorteIDH— los jueces debe tener en
cuenta no solamente los tratados internacionales, sino también la interpretación que de los mismos hagan
211
los órganos internacionales competentes.
b) Atendiendo al órgano que lo ejerce.
Control concentrado: es aquel que se deriva del modelo austriaco, europeo o kelseniano, en el cual se
requiere de la existencia de un órgano ad hoc, o tribunal especializado que sea el que, de manera
exclusiva concentre la función de realizar el control.
Control difuso: es aquel derivado del modelo americano, en el cual la facultad de realizar el control de las
normas y de los actos la poseen diversos órganos jurisdiccionales, así pues
―…mientras el modelo kelseniano, austriaco o europeo es de carácter concentrado, en la medida en

que existe un único órgano que ejerce jurisdicción constitucional; el modelo americano es de carácter
difuso, en cuanto no se concentra en un sólo órgano jurisdiccional, pues cualquier juez, sin importar su
212
jerarquía, puede resolver las cuestiones de inconstitucionalidad de las leyes.‖
211
Cfr. Caso Almonacid Arellano vs. Chile, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 26 de
septiembre de 2006, Serie C No. 154, párr. 124.
212
Eto Cruz, Gerardo, ―John Marshall y la sentencia Marbury vs. Madison‖, en Ferrer Mac-Gregor, Eduardo (coord.),
Derecho Procesal Constitucional, 5ª ed., México, Porrúa-Colegio de Secretarios de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, A.C.,
2006, t. I, p. 58.
190
México 2012
c) Atendiendo a la forma en que se activa.
Control por ministerio constitucional o legal: se materializa en sistemas que prevén el ejercicio del control,
aún y cuando no sea solicitado por nadie. En palabras de Sagüés, en algunos casos la propia
Constitución establece que ciertos organismos revisen la constitucionalidad de actos o normas aunque
213
nadie lo quiera. Es el caso, en el sistema constitucional colombiano, de los artículos 165 y 167 de la
Constitución de aquella nación:
ARTICULO 165. Aprobado un proyecto de ley por ambas cámaras, pasará al Gobierno para su
sanción. Si éste no lo objetare, dispondrá que se promulgue como ley; si lo objetare, lo devolverá a la
cámara en que tuvo origen.
ARTICULO 167. El proyecto de ley objetado total o parcialmente por el Gobierno volverá a las
Cámaras a segundo debate.
El Presidente sancionará sin poder presentar objeciones el proyecto que, reconsiderado, fuere
aprobado por la mitad más uno de los miembros de una y otra Cámara.
Exceptuase el caso en que el proyecto fuere objetado por inconstitucional. En tal evento, si las
Cámaras insistieren, el proyecto pasará a la Corte Constitucional para que ella, dentro de los seis días
siguientes decida sobre su exequibilidad. El fallo de la Corte obliga al Presidente a sancionar la ley. Si
lo declara inexequible, se archivará el proyecto.
Si la Corte considera que el proyecto es parcialmente inexequible, así lo indicará a la Cámara en que
tuvo su origen para que, oído el Ministro del ramo, rehaga e integre las disposiciones afectadas en
términos concordantes con el dictamen de la Corte. Una vez cumplido este trámite, remitirá a la Corte
el proyecto para fallo definitivo.
Control por ejercicio del derecho de acción: aquel que para su eventual ejercicio requeriría el ejercicio de
alguna acción procesal, la presentación de una demanda o el inicio de algún proceso o procedimiento
dentro del cual una autoridad facultada para ello pudiera realizarlo. Sin duda esta especie resulta ser la
regla general dentro del derecho procesal constitucional, constituyendo la excepción el «control
automático».
d) Atendiendo a la obligatoriedad en su ejercicio.
Control ex officio: aquel que, una vez activado, debe indefectiblemente ser ejercido por el órgano
facultado para realizarlo, independientemente de que sea o no solicitado por las partes involucradas en el
procedimiento. Así las cosas, este tipo de control es el que materializa en mejor medida la connotación de
―guardianes‖ con la que suele caracterizarse a los órganos judiciales que velan por el respeto al orden
constitucional o convencional, ya que tendrían que, en todo caso, advertir las inconstitucionalidad o
inconvencionalidad de las normas y los actos de manera oficiosa. Su papel se traduce, por lo tanto, en un
papel activo. La CorteIDH, haciendo referencia concreta al «control de la convencionalidad», señala que
esta especie de control consiste en que
―Los jueces y órganos vinculados a la administración de justicia en todos los niveles están en la
obligación de ejercer ex officio un ‗control de convencionalidad‘ entre las normas internas y la
Convención Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las
214
regulaciones procesales correspondientes.‖
En esta lógica, y a efecto de puntualizar diferencias y de no generar confusiones en torno a la

clasificación que se propone, debe afirmarse que todo «control por ministerio constitucional o legal»
213
Sagüés, Néstor Pedro, El sistema de derechos, magistratura y procesos constitucionales en América Latina, op. cit., pp.
72 y 73.
214
Cfr. Caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas,
Sentencia de 26 de noviembre de 2010, párr. 225.
191
México 2012
implica o conlleva un «control ex officio», pero no todo «control ex officio» se deriva necesariamente de
un «control por ministerio constitucional o legal».
Control a petición de parte: aquel que, una vez iniciado un procedimiento, sólo es ejercido el control por el
órgano facultado para realizarlo cuando así sea solicitado y advertido por alguna de las partes
involucradas en el mismo. A diferencia del «control ex officio», en este tipo de control los ―guardianes‖ del
orden constitucional o convencional asumen un papel reactivo. En palabras de Sagüés, es el caso del
control de tipo judicial dentro del modelo americano, toda vez que en dicho sistema se ejercía a petición
215
de parte.
e) Atendiendo al momento de su ejercicio.
Control a priori o preventivo: sistema que consiste en que antes de que una norma entre en vigencia, sea
revisada por el órgano al cual se le faculte para realizar dicho control. Es decir, esta especie de control,
se convierte en otro paso más en el proceso legislativo correspondiente, por lo que si se determina que la
norma objeto de examen es inconstitucional, no podrá promulgarse ni ponerse en vigor. (vgr. Consejo
Constitucional francés, véase los artículos 61 y 62 de la Constitución francesa de 1958).
Control a posteriori o represivo: sistema en el cual las leyes o normas, una vez ya promulgadas y en
vigor, pueden ser denunciadas ante el órgano encargado del control, a fin de que se revise si dicha
norma es o no acorde con el parámetro que se utilice para realizar el examen (vgr. el juicio de amparo
indirecto en contra de leyes que violen derechos humanos o la acción de inconstitucionalidad que
promuevan minorías en el Congreso en contra de leyes que se consideren inconstitucionales). En esta
lógica, el dato objetivo del cual depende la diferencia entre «control a priori» y «control a posteriori» lo es
la promulgación y/o entrada en vigor de la disposición normativa.
f) Atendiendo a la naturaleza jurídica del objeto de control.
Control abstracto: entiéndase por ―abstracto‖ aquello que está alejado de la realidad, por lo que esta
especie de control no requiere de un acto de aplicación de la norma sujeta a examen, sino que se permite
al órgano encargado del control, ejercerlo —ya sea a priori o a posteriori—, y en su caso, emitir
declaraciones de inconstitucionalidad dotadas de eficacia general (vgr. el control ejercido en una acción
de inconstitucionalidad). El profesor español Brage Camazano sostiene que
―…esto ha sido justamente lo que ha ocurrido en México por virtud de la reforma de diciembre de 1994
a la Constitución de 1917 (…) por esta vía se abre la posibilidad, inédita hasta ese momento en
216
México, de un control abstracto de la constitucionalidad de leyes…‖
Control concreto: entiéndase por ―concreto‖ aquello que puede ser considerado sólo en sí mismo, es
decir, un caso que se derive de un acto de aplicación de una ley o norma, a efecto de que el agraviado
pueda solicitar al órgano encargado del control la revisión de dicho acto y, en su caso, se declare la
invalidez del mismo por contravenir el orden constitucional o convencional. Cabe señalar que este tipo de
control siempre será «a posteriori».
g) Atendiendo a las pautas utilizadas para realizarlo.
Control formal: aquel en el que se analiza si las normas impugnadas cumplen o no con las «Normas
217
sobre la Producción Jurídica» , es decir, si cumplen con aquellas disposiciones que establecen los
procedimientos de creación, modificación y reforma de las normas jurídicas que componen un sistema
normativo. Esta especie —por ejemplo— consiste en analizar si al emitirse una ley se respetó el
procedimiento legislativo consignado en los artículos 71 y 72 constitucionales.
215
Sagüés, Néstor Pedro, El sistema de derechos, magistratura y procesos constitucionales en América Latina, op. cit., p.
79.
216
Brage Camazano, Jorge, ―El control abstracto de la constitucionalidad‖, en Ferrer Mac-Gregor, Eduardo (coord.),
Derecho Procesal Constitucional, 5ª ed., México, Porrúa-Colegio de Secretarios de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, A.C.,
2006, t. I, p. 921.
217
Carbonell, Miguel, Constitución, Reforma Constitucional y Fuentes del Derecho en México, México, Porrúa, 2000, pp. 15-
18.
192
México 2012
Control material: aquel en el que se analiza el contenido de las disposiciones constitucionales o

convencionales a fin de advertir la posible contradicción de una norma o un acto con los valores,
principios y normas del parámetro que se utilice para ejercer el control. Esta especie —por el contrario—
consistiría en analizar los límites y alcances de los derechos humanos a efecto de determinar si las
normas o os actos los respetan.
Por esta última clasificación, es importante entrar al estudio de las Normas sobre la Producción Jurídica.
218
4.3.4. Las normas sobre producción Jurídica (Ricardo Guastini)
Debemos afirmar que hay dos tipos de normas jurídicas:
1. Las normas que tienen por objeto la conducta humana directamente, es decir que son fuente de
derechos y obligaciones. (Ej. Art. 1° CPEUM, párrafo segundo) Normas primarias.
2. Las normas que se refieren a la creación, reforma y derogación de las normas, es decir, que son
fuente de fuentes del Derecho. A estas normas, el Mtro. Miguel Carbonell, parafraseando a
Ricardo Guastini, les llama Normas sobre la Producción Jurídica o normas secundarias (NSP)
Ej. Art. 72 CPEUM.
Las NSP son consideradas normas secundarias por 2 razones:
1. Por su función, ya que regulan los procedimientos a través de los cuales las demás normas pueden
ser cambiadas, es decir, son las que nos dan los datos suficientes para saber si una norma fue creada,
derogada o modificada de acuerdo con el sistema jurídico de que se trate, y por lo tanto nos dicen si esas
nuevas normas son válidas.
2. Por su relación con el resto de las normas, ya que ocupan una jerarquía superior, ya que pueden crear
o derogar normas, pero no pueden ser derogadas por ellas.
Definición
Balaguer Callejón ―aquellas reglas mediante las cuales el ordenamiento regula los procesos de creación,
modificación y extinción de sus normas‖.
Clasificación
1. Normas que confieren competencias normativas  Son normas que atribuyen a un órgano del
Estado el poder de crear normas jurídicas. (Ej. Art. 70 y 89 fracc. X) ¿Tengo o no competencia?
2. Normas que disciplinan el ejercicio de una competencia normativa  aquellas que establecen
procedimientos para la creación de un cierto tipo de fuentes, de forma que esa competencia
normativa no puede ser ejercida sino en base a ese procedimiento. (Ej. Art. 72) ¿Cómo debo
ejercerla?
3. Normas que circunscriben el objeto de una competencia  limitan la competencia normativa a

ciertas materias, de forma que no puede ser ejercitada fuera de tales materias. ¿En qué
materias puedo ejercerla?
- Normas que enumeran las materias que cierta fuente está autorizada a disciplinar. (Art.
73, lo que no esté se entiende reservado a los Estados. 124)
- Normas que reservan una determinada materia a cierta fuente (Art. 14 sobre las penas y
31 fracc. IV sobre los impuestos)
218
Miguel Carbonell. Constitución, Reforma Constitucional y Fuentes del Derecho en México. Porrúa. 2000. Págs. 15 - 18
193
México 2012
4. Normas que limitan el contenido de una competencia  su función es determinar el contenido de

ciertas competencias, así por ejemplo, todas las garantías individuales, son normas que limitan el
contenido de las competencias de los Poderes de la Unión, ya que ningún acto de cualquiera de
los tres poderes puede ir en contra de las derechos fundamentales establecidos en las GGII.
En suma, podemos decir, atendiendo a la pirámide de Kelsen, que entre las normas existe una relación
jurídicamente jerarquizada, que consiste en dos aspectos:
- Aspecto formal  La norma superior establecerá el procedimiento de creación de la inferior, y

- Aspecto Material  La norma superior orientará el contenido de la norma inferior
Así por ejemplo, la © establece la forma de creación de las leyes federales y también orienta su
contenido.
Así por ejemplo, las leyes federales establecen la forma de creación de los reglamentos y también
orientan su contenido.
Esto precisamente es el sistema de fuentes, en tratándose del Derecho Constitucional.
4.3.5. El nuevo sistema de control constitucional en México.
a) Antecedentes: ¿control concentrado o difuso?
Para responder esta interrogante, la primera referencia obligada será el artículo 133 constitucional. De
ahí se puede colegir, casi sin esfuerzo, que el Constituyente de 1917 estableció el sistema de control
difuso de la constitucionalidad. Sin embargo, y más allá de dicho artículo, debemos preguntarnos por qué
fue así. Ante ello, encontramos que no existe debate al respecto, debido a que dicho precepto es copia
fiel del artículo 126 de la Constitución de 1857, y sobre el cual, tampoco existió debate, ya que éste fue
copia fiel del artículo VI.2 de la Constitución norteamericana, el cual señala que:
2. Esta Constitución, y las leyes de los Estados Unidos que se expidan con arreglo a ella, y todos los
tratados celebrados o que se celebren bajo la autoridad de los Estados Unidos, serán la suprema ley
del país y los jueces de cada Estado estarán obligados a observarlos, a pesar de cualquier cosa en
contrario que se encuentre en la Constitución o las leyes de cualquier Estado.
A diferencia del proceso constituyente de 1917, los padres fundadores de sí debatieron las razones para
adherirse a tal sistema, siendo las razones las siguientes:
1. Razón histórica  El constitucionalismo estadounidense estableció el principio de supremacía

constitucional a partir de la tradición jurídica de las colonias británicas que luego formaron los
Estado Unidos de América. Dichas colonias se encontraban regidas por una carta impuesta por
Inglaterra; la cual no debía contravenirse por la legislación local, lo que engendró la práctica
consistente en que los tribunales dejaban de aplicar las disposiciones locales para otorgar mayor
219220
preferencia a las de su carta colonial . Esta práctica fue formalizada en la sección segunda
221
del artículo VI de la Constitución estadounidense de 1787 y postulada por Hamilton en El
Federalista con estas palabras:
―Una Constitución es de hecho una ley fundamental y así debe ser considerada por los jueces.
A ellos pertenece, por lo tanto, determinar su significado, así como el de cualquier ley que
provenga del cuerpo legislativo….En otras palabras, debe preferirse la Constitución a la ley
222
ordinaria, la intención del pueblo a la intención de sus mandatarios.‖
219
Cfr. García de Enterría, Eduardo. La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional, Madrid Ed. Civitas, 200, pp. 49,
50, 51 y ss,
220
Cfr. Grant, James Allan Clifford, El control jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes. Una contribución de las
Américas a la ciencia política. México, UNAM. Facultad de Derecho. 1963, pp. 27, 28 29 y ss.
221
Cfr. Ibidem. P.32.
222
Hamilton, Alexander et al., El federalista, 7ª reimpr., trad de Gustavo R. Velasco, México, Fondo de Cultura Económica, 2000,
núm. LXXVIII, pp. 30, 31, 32 y 33.
194
México 2012
2. Razón lógica  sin la determinación de una jerarquía superior de la Constitución Federal sobre
las Constituciones Locales, éstas hubieran primado debido a que su soberanía hubiera quedado
intacta, es decir, su capacidad de auto-determinarse jurídicamente se hubiese mantenido sin
limitación alguna y la Constitución Federal hubiera carecido de eficacia. Así lo sostuvo Madison
en El Federalista XLIV:
―El imprudente celo de los adversarios de la Constitución les ha incitado a dirigir también un
ataque contra esta parte de ella, sin la cual hubiera sido evidente y radicalmente defectuosa.
Para hacemos completo cargo de esto sólo necesitamos suponer momentáneamente que la
supremacía de las constituciones de los Estados hubiera quedado intacta gracias a una
cláusula que hiciera una salvedad en su favor.
―En primer lugar, como estas constituciones confieren una soberanía absoluta a las legislaturas
de los Estados, en todos los casos no exceptuados por los actuales artículos de confederación,
todas las facultades contenidas en la propuesta Constitución habrían sido anuladas en cuanto
excedieran de las enumeradas en la Confederación, y el nuevo Congreso habría quedado
reducido a la misma situación de impotencia que sus predecesores.
―En segundo lugar, como las constituciones de algunos Estados ni siquiera reconocen expresa
y plenamente los poderes actuales de la Confederación, la salvedad expresa de la supremacía
de aquéllas habría puesto en duda todos los poderes contenidos en la Constitución propuesta.
En tercer lugar, como las constituciones de los Estados difieren grandemente entre sí, podría
ocurrir que un tratado o una ley nacional, de gran importancia para todos los Estados, estuviera
en pugna con algunas de las constituciones, aunque no con todas, por lo que resultaría válido
223
en algunos Estados, al mismo tiempo que no tendría ningún efecto en otros.‖
3. Razón práctica  También refería Hamilton que esto debía ser así, debido a que con la reciente
conformación de la Federación, no podía pretenderse que existieran en todos los territorios los
jueces federales suficientes para aplicar el nuevo derecho federal, razón de más para encargar
tal función a los jueces locales, los cuales ya desarrollaban sus funciones.
Sin embargo, en nuestro país, aún y cuando la parte final del artículo 133 constitucional y de acuerdo a lo
establecido en el artículo 128, podría decirse que establece el modelo difuso de control constitucional, ya
que señala que: ―Los jueces de cada estado se arreglarán a dicha ©, leyes y tratados, a pesar de las
disposiciones en contrario que pueda haber en las © o leyes de los Estados‖, la SCJN, hasta antes de
junio de 2011, había venido interpretando, tomando en consideración los artículos 103 y 107
constitucionales, que control de la constitucionalidad le corresponde al Poder Judicial de la Federación.
Así, so pretexto de realizar una interpretación sistemática, no hacía más que darle preeminencia al
artículo 103 respecto de la segunda parte del 133 y dejando ésta última sin aplicabilidad:
Registro No. 193435

Novena Epoca
Instancia: Pleno
Tomo: X, Agosto de 1999
Tesis: P./J. 74/99
Página: 5
CONTROL DIFUSO DE LA CONSTITUCIONALIDAD DE NORMAS GENERALES. NO LO

AUTORIZA EL ARTÍCULO 133 DE LA CONSTITUCIÓN. El texto expreso del artículo 133 de la
Constitución Federal previene que "Los Jueces de cada Estado se arreglarán a dicha Constitución,
leyes y tratados a pesar de las disposiciones en contrario que pueda haber en las Constituciones o
leyes de los Estados.". En dicho sentido literal llegó a pronunciarse la Suprema Corte de Justicia; sin
embargo, la postura sustentada con posterioridad por este Alto Tribunal, de manera predominante, ha
sido en otro sentido, tomando en cuenta una interpretación sistemática del precepto y los principios
que conforman nuestra Constitución. En efecto, esta Suprema Corte de Justicia de la Nación
considera que el artículo 133 constitucional, no es fuente de facultades de control constitucional para
223
Hamilton, Alexander et al., El federalista, 7ª reimpr., trad de Gustavo R. Velasco, México, Fondo de Cultura Económica, 2000,
núm. XLIV.
195
México 2012
las autoridades que ejercen funciones materialmente jurisdiccionales, respecto de actos ajenos, como
son las leyes emanadas del propio Congreso, ni de sus propias actuaciones, que les permitan
desconocer unos y otros, pues dicho precepto debe ser interpretado a la luz del régimen previsto por
la propia Carta Magna para ese efecto.
Amparo en revisión 1878/93. Sucesión intestamentaria a bienes de María Alcocer vda. de Gil. 9 de
mayo de 1995. Once votos. Ponente: José de Jesús Gudiño Pelayo. Secretario: Alfredo López Cruz.
Amparo en revisión 1954/95. José Manuel Rodríguez Velarde y coags. 30 de junio de 1997. Once
votos. Ponente: José de Jesús Gudiño Pelayo. Secretario: Mario Flores García.
Amparo directo en revisión 912/98. Gerardo Kalifa Matta. 19 de noviembre de 1998. Unanimidad de
nueve votos. Ausentes: José Vicente Aguinaco Alemán y José de Jesús Gudiño Pelayo. Ponente:
Juan N. Silva Meza. Secretario: Alejandro Villagómez Gordillo.
Amparo directo en revisión 913/98. Ramona Matta Rascala. 19 de noviembre de 1998. Unanimidad de
José de Jesús Gudiño Pelayo; en su ausencia, hizo suyo el proyecto Genaro David Góngora
Pimentel. Secretario: Miguel Ángel Ramírez González.
Amparo directo en revisión 914/98. Magda Perla Cueva de Kalifa. 19 de noviembre de 1998.
Unanimidad de nueve votos. Ausentes: José Vicente Aguinaco Alemán y José de Jesús Gudiño
Pelayo. Ponente: Juan N. Silva Meza. Secretaria: Guillermina Coutiño Mata.
El Tribunal Pleno, en su sesión privada celebrada el trece de julio del año en curso, aprobó, con el
número 74/1999, la tesis jurisprudencial que antecede. México, Distrito Federal, a catorce de julio de
mil novecientos noventa y nueve.
[J]; 9a. Época; Pleno; S.J.F. y su Gaceta; X, Agosto de 1999; Pág. 18; Registro: 193 558
CONTROL JUDICIAL DE LA CONSTITUCIÓN. ES ATRIBUCIÓN EXCLUSIVA DEL PODER

JUDICIAL DE LA FEDERACIÓN.
La supremacía constitucional se configura como un principio consustancial del sistema jurídico-

político mexicano, que descansa en la expresión primaria de la soberanía en la expedición de la
Constitución, y que por ello coloca a ésta por encima de todas las leyes y de todas las autoridades, de
ahí que las actuaciones de éstas deben ajustarse estrictamente a las disposiciones de aquélla. En
este sentido, más que una facultad, la supremacía constitucional impone a toda autoridad el deber de
ajustar a los preceptos fundamentales, los actos desplegados en ejercicio de sus atribuciones. Por
tanto, si bien es cierto que los tres Poderes de la Unión deben observar la Ley Suprema, no puede
afirmarse que por esta razón, las autoridades puedan, por sí y ante sí, en el ejercicio de funciones
materialmente jurisdiccionales, examinar la constitucionalidad de sus propios actos o de los ajenos,
toda vez que, al respecto, la propia Constitución consagra, en sus artículos 103 y 107, un medio de
defensa exprofeso, por vía de acción, como es el juicio de amparo y lo encomienda, en exclusiva, al
Poder Judicial de la Federación, sentando las bases de su procedencia y tramitación.
Amparo en revisión 1878/93. Sucesión intestamentaria a bienes de María Alcocer vda. de Gil. 9 de
mayo de 1995. Once votos. Ponente: José de Jesús Gudiño Pelayo. Secretario: Alfredo López Cruz.
Amparo en revisión 1954/95. José Manuel Rodríguez Velarde y coags. 30 de junio de 1997. Once
votos. Ponente: José de Jesús Gudiño Pelayo. Secretario: Mario Flores García.
Amparo directo en revisión 912/98. Gerardo Kalifa Matta. 19 de noviembre de 1998. Unanimidad de
Juan N. Silva Meza. Secretario: Alejandro Villagómez Gordillo.
Amparo directo en revisión 913/98. Ramona Matta Rascala. 19 de noviembre de 1998. Unanimidad de
José de Jesús Gudiño Pelayo; en su ausencia, hizo suyo el proyecto Genaro David Góngora
Pimentel. Secretario: Miguel Ángel Ramírez González.
Amparo directo en revisión 914/98. Magda Perla Cueva de Kalifa. 19 de noviembre de 1998.
Unanimidad de nueve votos. Ausentes: José Vicente Aguinaco Alemán y José de Jesús Gudiño
Pelayo. Ponente: Juan N. Silva Meza. Secretaria: Guillermina Coutiño Mata.
196
México 2012
El Tribunal Pleno, en su sesión privada celebrada el trece de julio del año en curso, aprobó, con el
número 73/1999, la tesis jurisprudencial que antecede. México, Distrito Federal, a catorce de julio de
mil novecientos noventa y nueve.
El sistema sostenido por la SCJN hasta finales de 2011, obligaba a los jueces a aplicar las normas de
menor a mayor rango, es decir, tomando en cuenta la pirámide kelseniana, un juez de paz, por ejemplo,
se limitará a interpretar y aplicar los reglamentos gubernativos y de policía, un juez local, se limitará a
interpretar y aplicar la © y leyes de su Estado, los jueces federales en competencia ordinaria se limitarán
a interpretar y aplicar las leyes federales y sólo la SCJN y los jueces federales, en competencia
constitucional, podrían interpretar la Constitución.
b) El proceso de cambio: ¿hacia un control difuso?
No obstante, más allá de la falta de explicación por parte de los Constituyentes originarios de 1857 y
1917 en torno a la disposición contenida en la segunda parte del artículo 133 constitucional (control
difuso), y la peculiar interpretación ―sistemática‖ realizada por la SCJN, ante la pregunta de cuál es el
sistema que debería seguirse en nuestro país, y más allá de la conveniencia o inconveniencia de uno u
otro sistema, existen dos razones que comenzaron a apuntar en la dirección de que debería dársele una
completa aplicabilidad y fuerza normativa al control difuso de la constitucionalidad:
1. Razón de índole local:
Derivado de las diversas reformas a las constitucionales locales de los Estados de la República, que
comenzaron a concretarse después del año 2000, se inició también el desarrollo del derecho procesal
constitucional local, lo que ha generado la obligación de que los jueces de las entidades federativas
tengan que realizar un control de constitucional local, el cual, muchas veces, resultaba ser más garantista
que el propio control constitucional federal, debido a que algunas de las constitucionales locales habían
colocado ya, en el más alto nivel de sus órdenes jurídicos, algunos derechos no reconocidos en la
Constitución Federal e, incluso, colocando a nivel constitucional a los derechos humanos de los tratados
internacionales.
2. Razón de índole internacional:
La Corte IDH ya había comenzado a generar la doctrina denominada ―control difuso de

convencionalidad‖. De acuerdo al análisis desarrollado por el juez ad hoc Ferrer MacGregor en su voto
razonado dentro del caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México (Sentencia del 26 de noviembre de
224 225
2010), la doctrina mencionada surge en el año 2006, en el Caso Almonacid Arellano vs. Chile:
124. La Corte es consciente que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y,
por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando
un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como
parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los
efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermadas por la aplicación de leyes
contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos. En otras palabras, el
Poder Judicial debe ejercer una especie de ―control de convencionalidad‖ entre las normas jurídicas
internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la
interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención
Americana. (Subrayado añadido).
Como puede advertirse, se trata, en realidad, de un “control difuso de convencionalidad”, debido a

que debe ejercerse por todos los jueces nacionales. Existe, por consiguiente, una asimilación de
conceptos del Derecho Constitucional, lo cual está presente desde el origen y desarrollo del Derecho
224
Con anterioridad existen referencias al ―control de convencionalidad‖ en algunos votos concurrentes del juez Sergio
García Ramírez. Cfr. sus votos en los Casos Myrna Mack Chang vs. Guatemala, resuelto el 25 de noviembre de 2003, párr. 27;
Caso Tibi vs. Ecuador, de 7 de septiembre de 2004, párr. 3; Caso Vargas Areco vs. Paraguay, supra nota 8, párrs. 6 y 12.
225
Caso Almonacid Arellano vs. Chile. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de
septiembre de 2006. Serie C No. 154, párrs. 123 a 125.
197
México 2012
Internacional de los Derechos Humanos, especialmente al crearse las ―garantías‖ y ―órganos‖

internacionales de protección de los derechos humanos. Se advierte claramente una ―internacionalización
del Derecho Constitucional‖, particularmente al trasladar las ―garantías constitucionales‖ como
instrumentos procesales para la tutela de los derechos fundamentales y salvaguarda de la ―supremacía
constitucional‖, a las ―garantías convencionales‖ como mecanismos jurisdiccionales y cuasi
jurisdiccionales para la tutela de los derechos humanos previstos en los pactos internacionales cuando
aquéllos no han sido suficientes, por lo que de alguna manera se configura también una ―supremacía
convencional‖.
Una de las manifestaciones de este proceso de ―internacionalización‖ de categorías constitucionales es,

precisamente, la concepción difusa de convencionalidad que estamos analizando, ya que parte de la
arraigada connotación del ―control difuso de constitucionalidad‖ en contraposición con el ―control
concentrado‖ que se realiza en los Estados constitucionales por las altas ―jurisdicciones constitucionales‖,
teniendo la última interpretación constitucional los Tribunales, Cortes o Salas Constitucionales o en
algunos casos, las Cortes Supremas y otras altas jurisdicciones. En este sentido, el ―control concentrado
de convencionalidad‖ lo venía realizando la Corte IDH desde sus primeras sentencias, sometiendo a un
examen de convencionalidad los actos y normas de los Estados en un caso particular. Este ―control
concentrado‖ lo realizaba, fundamentalmente, la Corte IDH. Ahora se ha transformado en un ―control
difuso de convencionalidad‖ al extender dicho ―control‖ a todos los jueces nacionales como un deber de
actuación en el ámbito interno, si bien conserva la Corte IDH su calidad de ―intérprete última de la
Convención Americana‖ cuando no se logre la eficaz tutela de los derechos humanos en el ámbito
226
interno.
El ―control difuso de convencionalidad‖ convierte al juez nacional en juez interamericano: en un primer y

auténtico guardián de la Convención Americana, de sus Protocolos adicionales (eventualmente de otros
instrumentos internacionales) y de la jurisprudencia de la Corte IDH que interpreta dicha normatividad.
Tienen los jueces y órganos de impartición de justicia nacionales la importante misión de salvaguardar no
sólo los derechos fundamentales previstos en el ámbito interno, sino también el conjunto de valores,
principios y derechos humanos que el Estado ha reconocido en los instrumentos internacionales y cuyo
compromiso internacional asumió. Los jueces nacionales se convierten en los primeros intérpretes de la
normatividad internacional, si se considera el carácter subsidiario, complementario y coadyuvante de los
órganos interamericanos con respecto a los previstos en el ámbito interno de los Estados americanos y la
nueva ―misión‖ que ahora tienen para salvaguardar el corpus juris interamericano a través de este nuevo
―control‖.
La doctrina del ―control difuso de convencionalidad‖ establecida por la Corte IDH tiene como
destinatarios a todos los jueces nacionales, que deben ejercer dicho ―control‖ con independencia de su
jerarquía, grado, cuantía o materia de competencia que la normatividad interna les otorgue.
Para 2012, esta doctrina ya ha sido aceptada por tribunales mexicanos, los cuales ha sustentado los
siguientes criterios jurisprudenciales:
Localización: 164611
Novena Época
XXXI, Mayo de 2010
Página: 1932
Tesis aislada
Materia (s): Común
CONTROL DE CONVENCIONALIDAD EN SEDE INTERNA. LOS TRIBUNALES MEXICANOS

ESTÁN OBLIGADOS A EJERCERLO.
226
Cfr. Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, ―El control difuso de convencionalidad en el Estado constitucional‖, en Fix-Zamudio,
Héctor, y Valadés, Diego (coords.), Formación y perspectiva del Estado mexicano, México, El Colegio Nacional-UNAM, 2010, pp.
151-188.
198
México 2012
Tratándose de los derechos humanos, los tribunales del Estado mexicano como no deben limitarse a
aplicar sólo las leyes locales, sino también la Constitución, los tratados o convenciones internacionales
conforme a la jurisprudencia emitida por cualesquiera de los tribunales internacionales que realicen la
interpretación de los tratados, pactos, convenciones o acuerdos celebrados por México; lo cual obliga a
ejercer el control de convencionalidad entre las normas jurídicas internas y las supranacionales, porque
éste implica acatar y aplicar en su ámbito competencial, incluyendo las legislativas, medidas de
cualquier orden para asegurar el respeto de los derechos y garantías, a través de políticas y leyes que
los garanticen.

PRIMER CIRCUITO.
Precedentes: Amparo directo 1060/2008. **********. 2 de julio de 2009. Mayoría de votos. Disidente:
Hugo Sahuer Hernández. Ponente: Juan García Orozco. Secretario: Víctor Ruiz Contreras.
Novena Época
XXXI, Marzo de 2010
Página: 2927
Tesis: I.4o.A.91 K
Tesis aislada
Materia (s): Común
CONTROL DE CONVENCIONALIDAD. DEBE SER EJERCIDO POR LOS JUECES DEL ESTADO
MEXICANO EN LOS ASUNTOS SOMETIDOS A SU CONSIDERACIÓN, A FIN DE VERIFICAR QUE
LA LEGISLACIÓN INTERNA NO CONTRAVENGA EL OBJETO Y FINALIDAD DE LA CONVENCIÓN
AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha emitido criterios en el sentido de que, cuando un

Estado, como en este caso México, ha ratificado un tratado internacional, como lo es la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, sus Jueces, como parte del aparato estatal, deben velar porque
las disposiciones ahí contenidas no se vean mermadas o limitadas por disposiciones internas que
contraríen su objeto y fin, por lo que se debe ejercer un "control de convencionalidad" entre las normas
de derecho interno y la propia convención, tomando en cuenta para ello no sólo el tratado, sino también
la interpretación que de él se ha realizado. Lo anterior adquiere relevancia para aquellos órganos que
tienen a su cargo funciones jurisdiccionales, pues deben tratar de suprimir, en todo momento, prácticas
que tiendan a denegar o delimitar el derecho de acceso a la justicia.
Precedentes: Amparo directo 505/2009. Rosalinda González Hernández. 21 de enero de 2010.

Unanimidad de votos. Ponente: Patricio González-Loyola Pérez. Secretario: Víctor Octavio Luna
Escobedo.
Así, debido a las dos razones antes señaladas, es que resulta aún más incomprensible el razonamiento
de la SCJN, ya que no sólo se deja sin fuerza normativa una cláusula constitucional que establece, con
todas sus letras, el control difuso de la constitucional, sino que además, derivado de tal interpretación se
ha generado un esquema un tanto contradictorio, ya que por un lado, tanto las constituciones locales
como los tribunales internacionales (Corte IDH) han convertido a los jueces locales en guardianes de la
constitucionalidad y de la convencionalidad, pero por el otro, desde el punto de la SCJN, sólo el Poder
Judicial Federal es quien puede llevar a cabo el control de constitucionalidad.
c) El nuevo paradigma: el control difuso de convencionalidad y la reforma constitucional en

materia de derechos humanos de junio de 2011.
El control difuso de la convencionalidad/constitucionalidad derivado de la resolución al expediente varios

912/2010, es decir, la obligación que ahora tendrán los jueces locales para revisar que las leyes y actos
de las autoridades locales sean respetuosos de los derechos humanos reconocidos por el Estado
mexicano se deriva de la suma de dos elementos, a saber:
199
México 2012
(i) La sentencia de la CoIDH en el caso “Rosendo Radilla”:
Basta con recordar que la CoIDH determinó que cuando:
―…un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como
parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los
efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación de leyes
contrarias a su objeto y fin, que desde un inicio carecen de efectos jurídicos. En otras palabras, el
Poder Judicial debe ejercer un ―control de convencionalidad‖ ex officio entre las normas internas y la
Convención Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las
regulaciones procesales correspondientes. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no
solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana,
intérprete última de la Convención Americana…‖
Así, una de las obligaciones que dicha sentencia estableció para el Estado mexicano consistió en señalar
que sus jueces debían realizar el control de convencionalidad ex officio entre las normas internas y la
Convención Americana, primer elemento fundamental de nuestro análisis.
(ii) La reforma constitucional en materia de derechos humanos:
Sin duda alguna esta reforma fue determinante para que la Suprema Corte, en la resolución al expediente
varios 912/2010, al relacionarla con la sentencia de la CoIDH en el caso ―Rosendo Radilla‖, pudiera
concluir que el control de convencionalidad ex officio aludido debía concretarse en el sistema jurídico
mexicano a través de un control difuso de la constitucionalidad, ya que lo prescrito en el nuevo artículo 1°
constitucional, sistematizado con la segunda parte del artículo 133 de nuestra Ley Fundamental, orillaban
a asumir tal conclusión.
Así lo dijo la Suprema Corte:
26. En otro aspecto, el diez de junio de dos mil once se publicó en el Diario Oficial de la Federación la
reforma al artículo 1º de la Constitución Federal…
27. De este modo, todas las autoridades del país, dentro del ámbito de sus competencias, se
encuentran obligadas a velar no sólo por los derechos humanos contenidos en los instrumentos
internacionales firmados por el Estado mexicano, sino también por los derechos humanos contenidos
en la Constitución Federal, adoptando la interpretación más favorable al derecho humano de que se
trate, lo que se entiende en la doctrina como el principio pro persona.
28. Estos mandatos contenidos en el nuevo artículo 1º constitucional, deben leerse junto con lo
establecido por el diverso artículo 133 de la Constitución Federal para determinar el marco dentro del
que debe realizarse este control de convencionalidad, lo cual claramente será distinto al control
concentrado que tradicionalmente operaba en nuestro sistema jurídico.
29. Es en el caso de la función jurisdiccional, como está indicado en la última parte del artículo 133 en
relación con el artículo 1º en donde los jueces están obligados a preferir los derechos humanos
contenidos en la Constitución y en los Tratados Internacionales, aun a pesar de las disposiciones en
contrario establecidas en cualquier norma inferior…
30. De este modo, el mecanismo para el control de convencionalidad ex officio en materia de derechos
humanos debe ser acorde con el modelo general de control establecido constitucionalmente, pues no
podría entenderse un control como el que se indica en la sentencia que analizamos si el mismo no
parte de un control de constitucionalidad general que se desprende del análisis sistemático de los
227
artículos 1º y 133 de la Constitución y es parte de la esencia de la función judicial.
227
Expediente ―varios‖ 912/2010, relativo a la instrucción ordenada por el Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia
de la Nación, en la resolución de fecha siete de septiembre de dos mil diez, dictada dentro del expediente ―varios‖ 489/2010, pp. 31
y ss.
200
México 2012
Teniendo en claro lo anterior, procederemos a realizar algunas interrogantes que nos permitan concretar
con mayor exactitud la forma en que debe realizarse ese control difuso de
convencionalidad/constitucionalidad diseñado por la Suprema Corte de Justicia de la Nación.
d) ¿Quién debe realizarlo?
De los elementos esenciales antes referidos, puede concluirse que dicho control de difuso
convencionalidad/constitucionalidad debe ser realizado por los juzgados y tribunales ordinarios, federales
o locales, independientemente de su competencia por materia, excepto aquellos competentes para
conocer del juicio a que se refiere la Ley Reglamentaria de los artículos 103 y 107 de la Constitución
Política de los Estados Unidos Mexicanos.
Es decir, tal y como lo sostuviera la CoIDH, los obligados a realizar el control de convencionalidad ex
officio son todos los jueces de los Estados Parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
Ahora bien, ¿por qué excluir a los jueces de amparo de tal prescripción?
No debe olvidarse que la obligación impuesta por la CoIDH al Estado mexicano debe cumplirse
atendiendo al modelo de control de constitucionalidad de nuestro país, y en esa lógica, debe recordarse
que el nuevo diseño de control constitucional determinado por la Suprema Corte implica tres diversos
niveles. El primero de ellos sigue haciendo referencia a un control concentrado a cargo del Poder Judicial
de la Federación vía acciones de inconstitucionalidad, controversias constitucionales y el juicio de
amparo.
De esta manera, debe distinguirse la función que realiza, por ejemplo, un juez de distrito del Poder
Judicial de la Federación, el cual, actuado como juez federal en ejercicio de las facultades que le confiere
la fracción I del artículo 104 constitucional, estará obligado a realizar el control difuso de
convencionalidad/constitucionalidad atendiendo a los parámetros que en este apartado se comenten.
Muy distinto será la función que realice el mismo juez de distrito del Poder Judicial de la Federación,
cuando, por ejemplo, actuado como juez constitucional, conozca y resuelva un juicio de amparo, en el
cual, por ejercer las facultades que le confiere el artículo 103 constitucional, estará realizando el control
concentrado de la constitucionalidad antes aludido, y por lo cual, deberá sujetarse a otros parámetros.
e) ¿Qué parámetros deben utilizarse? (Las normas de reconocimiento).
Por normas de reconocimiento debe entenderse aquellas que se constituyen en los parámetros que
permiten identificar qué normas deben permanecer en el sistema jurídico, y cuáles no, teniendo como
características propias las siguientes: (i) no son normas promulgadas por la autoridad política; (ii) no son
normas válidas o inválidas (no tiene sentido hablar de validez en relación con normas últimas); (iii) son
parte de las normas que regulan la creación de otras normas, ya que orientan su contenido; (iv) son
normas no constitucionales, sino meta-constitucionales, y por consiguiente; (v) se refieren a las normas
228
sobre las fuentes del derecho, o normas sobre la producción jurídica.
Dicho lo anterior, en la resolución al expediente ―varios‖ 912/2010, la Suprema Corte estableció que los
parámetros o normas de reconocimiento del análisis del control difuso de la
convencionalidad/constitucionalidad que deberán ejercer todos los jueces del país, se integra de la
manera siguiente:
1. Los derechos humanos reconocidos por el Estado mexicano.
En este punto, la manera más fácil de identificar este primer parámetro, será señalando que lo
constituyen los derechos humanos reconocidos por el Estado mexicano en términos del artículo 1° de la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, es decir, aquellos reconocidos en el propio texto
constitucional, o bien, aquellos derivados de los tratados internacionales.
2. La jurisprudencia del Poder Judicial de la Federación.
228
Guastini, Riccardo, ―Bobbio sobre la norma fundamental y la regla de reconocimiento‖, Analisi e diritto. Ricerche di
giurisprudenza analitica, Torino, 2006, pp. 203-207, http://www.giuri.unige.it/intro/dipist/digita/filo/testi/ analisi_2006/
201
México 2012
En el entendido de que el control difuso de la convencionalidad/constitucionalidad coexistiera con el

control concentrado ejercido por el Poder Judicial de la Federación por la vía de las acciones de
inconstitucionalidad, controversias constitucionales y juicios de amparo; los jueces llamados a realizarlo
no pueden obviar o desconocer los criterios jurisprudenciales que los órganos del Poder Judicial de la
Federación configuren, toda vez que al hacerlo, no lo hacen como autoridades federales sino como
autoridades constitucionales.
Luego, resulta muy lógico que al realizar el control difuso de la convencionalidad/constitucionalidad, el

juez o tribunal ordinario deban atender a la manera en que han sido interpretados los derechos humanos
reconocidos por el Estado mexicano en términos del artículo 1° de la Constitución Política de los Estados
Unidos Mexicanos.
3. Los criterios vinculantes de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (su diferencia con
los criterios orientadores).
Tal y como ya fue analizado en la primera parte de este manual, en la resolución al expediente varios
912/2010, la Suprema Corte realizó una diferencia consistente en señalar: (i) que serán vinculantes los
criterios emitidos por la CoIDH establecidos en las sentencias en las que el Estado mexicano haya sido
parte, y cuya aplicación será obligatoria; y (ii) serán orientadores los emitidos por la CoIDH establecidos
en las sentencias en las que el Estado mexicano no haya sido parte, y que no serán de aplicación
obligatoria.
De lo anterior, debemos concluir que los criterios jurisprudenciales que deberán ser considerados como
parámetro para la realización del control difuso de convencionalidad/constitucionalidad son sólo los
identificados como vinculantes, mientras que los criterios orientadores deberán ser considerados fuente
del derecho internacional de los derechos humanos, pero no con el mismo valor jurídico.
En este punto, deseamos hacer patente que la diferencia apuntada por la Suprema Corte, generará
ciertos problemas al momento de que no sean atendidos, por ejemplo, algunos de los criterios que para la
Corte mexicana han sido considerados orientadores, pero que, no obstante lo anterior, para efectos de la
interpretación de la normativa interamericana sobre derechos humanos, son del mayor valor y
trascendencia jurídica, constituyéndose así en una de las principales fuentes a considerar, en el
entendido de que las sentencias de la CoDH son, en sí mismas, la «jurisprudencia» dentro del sistema
interamericano de protección de los derechos humanos.
Creemos que sobre el particular, en el fondo del asunto aún se mantiene un cierto dejo de nacionalismo,
o bien, de aquel dualismo que consideraba dos cosas diferentes, por no decir extrañas, al derecho interno
y al derecho internacional, por lo que consideramos que debe tenerse en cuenta lo que en su momento
arguyó el ministro Cossío durante la sesiones en que se discutía sobre este punto:
―Cuando la Corte de Estrasburgo condena a los alemanes, y en particular a su Tribunal constitucional,

no creo que el Tribunal constitucional alemán sea menos Tribunal constitucional, simple y
sencillamente creo que el Tribunal constitucional alemán, o el español, o el inglés, o cualquiera de los
Tribunales nacionales, han decidido someterse a un ámbito de relaciones internacionales donde la
jurisdicción juega de una manera distinta a la manera tradicional de soberanía de los Estados en el
modelo, digamos, tradicional o antiguo. No veo desdoro en estas condiciones ¿por qué? porque los
órganos del Estado, y lo repito por última vez, han decidido que el Estado Mexicano se somete a estos
229
imperativos morales de nuestro tiempo, que son los derechos humanos. Gracias señor Presidente.‖
(pp. 35)
f) ¿Cuál es el procedimiento que debe seguirse?
Una vez aclarados los órganos jurisdiccionales que deben realizar el control difuso de la
convencionalidad/constitucionalidad, así como los parámetros para realizarlo, sólo basta pronunciarnos
respecto de método o procedimiento a seguir.
229
Versión taquigráfica de la sesión pública ordinaria del Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, celebrada el
martes 5 de julio de 2011, p. 35.
202
México 2012
1. El principio de presunción de constitucionalidad.
En primer lugar, debe partirse de que toda norma aprobada por el legislador es, por principio de cuentas,
una norma constitucional. Lo anterior es así debido a que es una de las primeras deferencias que el
órgano judicial debe tener para con el órgano legislativo, ya que de otra forma sería fácilmente vulnerado
el principio de división de poderes.
Por lo anterior, y en primerísimo lugar, los órganos jurisdiccionales, en el ejercicio del control difuso de la
convencionalidad/constitucionalidad, deberán presumir la constitucionalidad de la norma general objeto
de análisis.
2. El método de interpretación conforme o argumento de coherencia.
En segundo lugar, y a fin de darle efectividad al principio de constitucionalidad de las normas antes
apuntado, los jueces y tribunales ordinarios deberán aplicar el método de interpretación conforme, según
el cual, como ya lo hemos analizado en el apartado relativo a la interpretación y argumentación
constitucional, cuando existan varias interpretaciones jurídicamente válidas, deberán preferir aquélla que
haga a la norma general analizada, compatible con los parámetros de control ya mencionados (los
derechos humanos reconocidos por el Estado mexicano, la jurisprudencia del Poder Judicial de la
Federación o los criterios vinculantes de la CoIDH).
3. La inaplicación de las normas generales.
Por último, y en tercer lugar, sólo cuando no sea posible la interpretación conforme, los órganos
jurisdiccionales podrán determinar la inaplicación de la norma general, para lo cual deberán construir todo
un edificio argumentativo utilizando los métodos previamente analizados, con el objeto de sustentar su
conclusión haciendo alusión a cada uno de los parámetros mencionados (los derechos humanos
reconocidos por el Estado mexicano, la jurisprudencia del Poder Judicial de la Federación o los criterios
vinculantes de la CoIDH) y su posible violación, y sin dejar de considerar que la inaplicación de la norma
general sólo surtirá efectos frente a las partes que hayan promovido la controversia de la que derive.
Este procedimiento, ha sostenido la Suprema Corte de Justicia de la Nación que no afecta o rompe con la
lógica del principio de división de poderes y del federalismo, sino que fortalece el papel de los jueces al
ser el último recurso para asegurar la primacía y aplicación efectiva de los derechos humanos
establecidos en la Constitución y en los tratados internacionales de los cuales el Estado mexicano es
parte.
g) Las doctrinas jurisprudenciales posteriores a la reforma constitucional y a la resolución del

caso “Rosendo Radilla”
Tal y como lo hemos venido enfatizando a lo largo del presente Manual, son dos los antecedentes
fundamentales que servirán como referentes para ubicar temporalmente el cambio de paradigma jurídico
en torno al derecho internacional de los derechos humanos y el control de
convencionalidad/constitucionalidad: en primer lugar, la reforma constitucional en materia de derechos
humanos de junio de 2011; y en segundo lugar, la resolución al expediente varios 912/2010 (caso
―Rosendo Radilla‖).
Tomando en consideración los antecedentes mencionados, el Pleno de la Suprema Corte aprobó los
siguientes criterios jurisprudenciales que deberán ser asimilados por parte de los operadores jurídicos a
efecto de construir, a partir de los mismos, los nuevos derroteros que debe tener el derecho internacional
de los derechos humanos en el orden jurídico mexicano. Tales criterios pueden dividirse para su análisis
de la siguiente manera:
1) En materia del diseño y del modelo de control difuso:
SISTEMA DE CONTROL CONSTITUCIONAL EN EL ORDEN JURÍDICO MEXICANO.
203
México 2012
Actualmente existen dos grandes vertientes dentro del modelo de control de constitucionalidad en el
orden jurídico mexicano, que son acordes con el modelo de control de convencionalidad ex officio en
materia de derechos humanos a cargo del Poder Judicial. En primer término, el control concentrado
en los órganos del Poder Judicial de la Federación con vías directas de control: acciones de
inconstitucionalidad, controversias constitucionales y amparo directo e indirecto; en segundo
término, el control por parte del resto de los jueces del país en forma incidental durante los procesos
ordinarios en los que son competentes, esto es, sin necesidad de abrir un expediente por cuerda
separada. Ambas vertientes de control se ejercen de manera independiente y la existencia de este
modelo general de control no requiere que todos los casos sean revisables e impugnables en
ambas. Es un sistema concentrado en una parte y difuso en otra, lo que permite que sean los
criterios e interpretaciones constitucionales, ya sea por declaración de inconstitucionalidad o por
inaplicación, de los que conozca la Suprema Corte para que determine cuál es la interpretación
constitucional que finalmente debe prevalecer en el orden jurídico nacional. Finalmente, debe
señalarse que todas las demás autoridades del país en el ámbito de sus competencias tienen la
obligación de aplicar las normas correspondientes haciendo la interpretación más favorable a la
persona para lograr su protección más amplia, sin tener la posibilidad de inaplicar o declarar su
incompatibilidad.
salvedades. Ausente: y Ponente: Margarita Beatriz Luna Ramos. Encargado del engrose: José
El Tribunal Pleno, el veintiocho de noviembre en curso, aprobó, con el número LXX/2011(9a.), la

230
CONTROL DE CONVENCIONALIDAD EX OFFICIO EN UN MODELO DE CONTROL DIFUSO DE

CONSTITUCIONALIDAD.
De conformidad con lo previsto en el artículo 1o. de la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos, todas las autoridades del país, dentro del ámbito de sus competencias, se encuentran
obligadas a velar no sólo por los derechos humanos contenidos en la Constitución Federal, sino
también por aquellos contenidos en los instrumentos internacionales celebrados por el Estado
Mexicano, adoptando la interpretación más favorable al derecho humano de que se trate, lo que se
conoce en la doctrina como principio pro persona. Estos mandatos contenidos en el artículo 1o.
constitucional, reformado mediante Decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación de 10 de
junio de 2011, deben interpretarse junto con lo establecido por el diverso 133 para determinar el
marco dentro del que debe realizarse el control de convencionalidad ex officio en materia de
derechos humanos a cargo del Poder Judicial, el que deberá adecuarse al modelo de control de
constitucionalidad existente en nuestro país. Es en la función jurisdiccional, como está indicado en la
última parte del artículo 133 en relación con el artículo 1o. constitucionales, en donde los jueces
están obligados a preferir los derechos humanos contenidos en la Constitución y en los tratados
internacionales, aun a pesar de las disposiciones en contrario que se encuentren en cualquier norma
inferior. Si bien los jueces no pueden hacer una declaración general sobre la invalidez o expulsar del
orden jurídico las normas que consideren contrarias a los derechos humanos contenidos en la
Constitución y en los tratados (como sí sucede en las vías de control directas establecidas
expresamente en los artículos 103, 105 y 107 de la Constitución), sí están obligados a dejar de
aplicar las normas inferiores dando preferencia a las contenidas en la Constitución y en los tratados
en la materia.
salvedades. Ausente y Ponente: Margarita Beatriz Luna Ramos. Encargado del engrose: José
El Tribunal Pleno, el veintiocho de noviembre en curso, aprobó, con el número LXVII/2011(9a.), la

231
2) En materia de la ejecución del control difuso:
230
Tesis: P. LXX/2011 (9a.), Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, Libro III, Diciembre de 2011,
p. 557, Registro No. 160480
231
Tesis: P. LXVII/2011 (9a.), Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, Libro III, Diciembre de
2011, p. 535, Registro No. 160589
204
México 2012
PASOS A SEGUIR EN EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Y CONVENCIONALIDAD EX

OFFICIO EN MATERIA DE DERECHOS HUMANOS.
La posibilidad de inaplicación de leyes por los jueces del país, en ningún momento supone la
eliminación o el desconocimiento de la presunción de constitucionalidad de ellas, sino que,
precisamente, parte de esta presunción al permitir hacer el contraste previo a su aplicación. En ese
orden de ideas, el Poder Judicial al ejercer un control de convencionalidad ex officio en materia de
derechos humanos, deberá realizar los siguientes pasos: a) Interpretación conforme en sentido
amplio, lo que significa que los jueces del país -al igual que todas las demás autoridades del Estado
Mexicano-, deben interpretar el orden jurídico a la luz y conforme a los derechos humanos
reconocidos en la Constitución y en los tratados internacionales en los cuales el Estado Mexicano
sea parte, favoreciendo en todo tiempo a las personas con la protección más amplia; b)
Interpretación conforme en sentido estricto, lo que significa que cuando hay varias interpretaciones
jurídicamente válidas, los jueces deben, partiendo de la presunción de constitucionalidad de las
leyes, preferir aquella que hace a la ley acorde a los derechos humanos reconocidos en la
Constitución y en los tratados internacionales en los que el Estado Mexicano sea parte, para evitar
incidir o vulnerar el contenido esencial de estos derechos; y, c) Inaplicación de la ley cuando las
alternativas anteriores no son posibles. Lo anterior no afecta o rompe con la lógica de los principios
de división de poderes y de federalismo, sino que fortalece el papel de los jueces al ser el último
recurso para asegurar la primacía y aplicación efectiva de los derechos humanos establecidos en la
Constitución y en los tratados internacionales de los cuales el Estado Mexicano es parte.
El Tribunal Pleno, el veintiocho de noviembre en curso, aprobó, con el número LXIX/2011(9a.), la

232
PARÁMETRO PARA EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD EX OFFICIO EN MATERIA DE

DERECHOS HUMANOS.
El mecanismo para el control de convencionalidad ex officio en materia de derechos humanos a

cargo del Poder Judicial debe ser acorde con el modelo general de control establecido
constitucionalmente. El parámetro de análisis de este tipo de control que deberán ejercer todos los
jueces del país, se integra de la manera siguiente: a) todos los derechos humanos contenidos en la
Constitución Federal (con fundamento en los artículos 1o. y 133), así como la jurisprudencia emitida
por el Poder Judicial de la Federación; b) todos los derechos humanos contenidos en tratados
internacionales en los que el Estado Mexicano sea parte; c) los criterios vinculantes de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos derivados de las sentencias en las que el Estado Mexicano
haya sido parte, y d) los criterios orientadores de la jurisprudencia y precedentes de la citada Corte,
cuando el Estado Mexicano no haya sido parte.
El Tribunal Pleno, el veintiocho de noviembre en curso, aprobó, con el número LXVIII/2011(9a.), la

233
3) En materia de la aplicabilidad de la jurisprudencia internacional:
SENTENCIAS EMITIDAS POR LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. SON

VINCULANTES EN SUS TÉRMINOS CUANDO EL ESTADO MEXICANO FUE PARTE EN EL
LITIGIO.
232
Tesis: P. LXIX/2011 (9a.), Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, Libro III, Diciembre de 2011,
233
Tesis: P. LXVIII/2011 (9a.), Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, Libro III, Diciembre de
2011, p. 551, Registro No. 160526
205
México 2012
El Estado Mexicano ha aceptado la jurisdicción de la Corte Interamericana de Derechos Humanos,

por ello, cuando ha sido parte en una controversia o litigio ante esa jurisdicción, la sentencia que se
dicta en esa sede, junto con todas sus consideraciones, constituye cosa juzgada, correspondiéndole
exclusivamente a ese órgano internacional evaluar todas y cada una de las excepciones formuladas
por el Estado Mexicano, tanto si están relacionadas con la extensión de la competencia de la misma
Corte o con las reservas y salvedades formuladas por aquél. Por ello, la Suprema Corte de Justicia
de la Nación, aun como tribunal constitucional, no es competente para analizar, revisar, calificar o
decidir si una sentencia dictada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos es correcta o
incorrecta, o si excede en relación con las normas que rigen su materia y proceso. Por tanto, la
Suprema Corte no puede hacer ningún pronunciamiento que cuestione la validez de lo resuelto por
la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ya que para el Estado Mexicano dichas sentencias
constituyen cosa juzgada. Lo único procedente es acatar y reconocer la totalidad de la sentencia en
sus términos. Así, las resoluciones pronunciadas por aquella instancia internacional son obligatorias
para todos los órganos del Estado Mexicano, al haber figurado como parte en un litigio concreto,
siendo vinculantes para el Poder Judicial no sólo los puntos de resolución concretos de la sentencia,
sino la totalidad de los criterios contenidos en ella.
Varios 912/2010. 14 de julio de 2011. Unanimidad de once votos en relación con la obligatoriedad de
las sentencias emitidas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos; votaron con salvedades:
Sergio Salvador Aguirre Anguiano, Margarita Beatriz Luna Ramos, José Fernando Franco González
Salas y Luis María Aguilar Morales. Mayoría de ocho votos en cuanto a la posibilidad de revisar si se
configura alguna de las excepciones del Estado Mexicano al reconocimiento de la jurisdicción
contenciosa de aquélla, o alguna de las reservas o declaraciones interpretativas formuladas por el
Estado Mexicano; votaron en contra: Sergio Salvador Aguirre Anguiano, Margarita Beatriz Luna
Ramos y Luis María Aguilar Morales. Ponente: Margarita Beatriz Luna Ramos. Encargado del
Zamudio.
El Tribunal Pleno, el veintiocho de noviembre en curso, aprobó, con el número LXV/2011 (9a.), la
234
CRITERIOS EMITIDOS POR LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS

CUANDO EL ESTADO MEXICANO NO FUE PARTE. SON ORIENTADORES PARA LOS JUECES
MEXICANOS SIEMPRE QUE SEAN MÁS FAVORABLES A LA PERSONA EN TÉRMINOS DEL
Los criterios de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que derivan de sentencias en donde
el Estado Mexicano no intervino como parte en el litigio son orientadores para todas las decisiones
de los jueces mexicanos, siempre que sean más favorables a la persona, de conformidad con el
artículo 1o. constitucional. De este modo, los jueces nacionales deben observar los derechos
humanos establecidos en la Constitución Mexicana y en los tratados internacionales de los que el
Estado Mexicano sea parte, así como los criterios emitidos por el Poder Judicial de la Federación al
interpretarlos y acudir a los criterios interpretativos de la Corte Interamericana para evaluar si existe
alguno que resulte más favorable y procure una protección más amplia del derecho que se pretende
proteger. Esto no prejuzga la posibilidad de que sean los criterios internos los que se cumplan de
mejor manera con lo establecido por la Constitución en términos de su artículo 1o., lo cual tendrá
que valorarse caso por caso a fin de garantizar siempre la mayor protección de los derechos
humanos.
Varios 912/2010. 14 de de julio de 2011. Mayoría de seis votos; votaron en contra: José Ramón
Cossío Díaz, Arturo Zaldívar Lelo de Larrea, Sergio A. Valls Hernández, Olga Sánchez Cordero de
García Villegas y Juan N. Silva Meza. Ponente: Margarita Beatriz Luna Ramos. Encargado del
Zamudio.
El Tribunal Pleno, el veintiocho de noviembre en curso, aprobó, con el número LXVI/2011 (9a.), la
235
234
Tesis: P. LXV/2011 (9a.), Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, Libro III, Diciembre de 2011,
235
Tesis: P. LXVI/2011 (9a.), Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, Libro III, Diciembre de 2011,
206
México 2012
De lo anterior, puede concluirse que el nuevo sistema de control constitucional en México, es un sistema
mixto, ya que se hace consistir de lo siguiente:
1° NIVEL 2° NIVEL 3° NIVEL

Control de interpretación más
Tipo de control Control Concentrado Control Difuso favorable
(principio pro persona)
Fundamento Art. 99, pfo 6° y 133 relacionado
Art. 103 y 105, f. I y II Art. 1°, pfo 2°
constitucional con el 1°.
Tribunal Electoral del PJF y
Jueces del Estado mexicano
Autoridades Todos los órganos del Estado
Poder Judicial de la Federación (federales, locales,
competentes mexicano
administrativos o
jurisdiccionales)
Amparo, Controversia
En sus respectivas
Vías para ejercerlo Constitucional y Acción de Juicios de su competencia
competencias
Inconstitucionalidad
Desaplicación en el caso
Declaratorias generales de No implica declaratorias
concreto de las normas
Efectos del control inconstitucionalidad generales, ni desaplicación al
que se estimen
(en su caso) caso concreto
inconstitucionales
h) ¿Hay control por ministerio constitucional o por ejercicio del derecho de acción?
Es el caso, en el sistema constitucional mexicano, del artículo 29 de nuestra Ley Fundamental, el cual
dispone que
Los decretos expedidos por el Ejecutivo durante la restricción o suspensión [de derechos], serán
revisados de oficio e inmediatamente por la Suprema Corte de Justicia de la Nación, la que deberá
pronunciarse con la mayor prontitud sobre su constitucionalidad y validez.
Evidentemente, en todos los demás procesos constitucionales se ejerce un control por ejercicio del
derecho de acción, ya que dependerá de que los sujetos que la intenten, se encuentren legitimados para
hacerlo.
i) ¿Hay control ex officio o a petición de parte?
Como ya vimos, al adherirse México a la doctrina del control difuso de convencionalidad, podemos
afirmar que en materia de derechos humanos existe control ex officio. Por otra parte, no hay que olvidar
que en nuestro sistema, incluso antes de la reforma constitucional que posibilitó la adhesión a la
multicitada doctrina, la SCJN había ya establecido, por ejemplo que la aplicación de jurisprudencia que
determina la inconstitucionalidad de una norma general constituye un deber para las autoridades
jurisdiccionales, aunque ésta no se invoque por las partes en el juicio, al tenor de la observancia
extensiva del principio de suplencia de la queja que rige en el amparo, por lo que tal control ex officio no
es del todo nuevo en México debido a dicha institución: la suplencia de la queja.
Efecto similar acontece en las controversias y acciones de inconstitucionalidad, procesos en los que
también se encuentra establecida la suplencia de la deficiencia de las demandas, lo que genera,
precisamente, el ejercicio de un control ex officio por parte de la SCJN.
Controversias constitucionales
ARTICULO 40. En todos los casos la Suprema Corte de Justicia de la Nación deberá suplir la
deficiencia de la demanda, contestación, alegatos o agravios.
Acciones de inconstitucionalidad
ARTICULO 71. Al dictar sentencia, la Suprema Corte de Justicia de la Nación deberá corregir los
errores que advierta en la cita de los preceptos invocados y suplirá los conceptos de invalidez
planteados en la demanda. La Suprema Corte de Justicia de la Nación podrá fundar su declaratoria de
inconstitucionalidad en la violación de cualquier precepto constitucional, haya o no sido invocado en el
escrito inicial.
207
México 2012
En razón de lo anterior, es posible arribar a la conclusión de que en el sistema de control constitucional

mexicano impera el principio de control ex officio, salvo en aquellos procedimientos en los que
expresamente se señale lo contrario.
j) ¿Hay control a priori o a posteriori?
No existe el control a priori aún y cuando sería deseable tratándose de la celebración de Tratados
Internacionales, lo que ha sido entendido por muchos de los Poderes constituyentes contemporáneos:
1) Constitución de Francia de 1958:
Art. 54.- Si el Consejo Constitucional, requerido por el Presidente de la República, por el Primer
Ministro, por el Presidente de cualquiera de las dos asambleas o por sesenta diputados o por
sesenta senadores, declara que un compromiso internacional contiene una cláusula contraria a
la Constitución, la autorización para ratificar o aprobar el referido compromiso internacional sólo
podrá otorgarse previa revisión de la Constitución.
2) Constitución de Portugal de 1976:
Art. 278 (De la fiscalización preventiva de la constitucionalidad)

1. El Presidente de la República puede solicitar al Tribunal Constitucional el examen preventivo
de la constitucionalidad de cualquier norma contenida en un tratado internacional que le haya
sido sometido para su ratificación, de todo decreto que le haya sido enviado para su
promulgación como ley o como decreto-ley o de cualquier acuerdo internacional cuyo decreto
de aprobación le haya sido remitido para su firma.
3) Constitución de España de 1978:
Art. 95.-
1. La celebración de un tratado internacional que contenga estipulaciones contrarias a la
Constitución exigirá la previa revisión constitucional.
2. El Gobierno o cualquiera de las Cámaras puede requerir al Tribunal Constitucional para que
declare si existe o no esa contradicción.
4) Constitución de Chile de 1980:
Art. 93.- Son atribuciones del Tribunal Constitucional:
3º Resolver las cuestiones sobre constitucionalidad que se susciten durante la tramitación de

los proyectos de ley o de reforma constitucional y de los tratados sometidos a la aprobación del
Congreso;
En el caso del número 3º, el Tribunal sólo podrá conocer de la materia a requerimiento del
Presidente de la República, de cualquiera de las Cámaras o de una cuarta parte de sus
miembros en ejercicio, siempre que sea formulado antes de la promulgación de la ley o de la
remisión de la comunicación que informa la aprobación del tratado por el Congreso Nacional y,
en caso alguno, después de quinto día del despacho del proyecto o de la señalada
comunicación.
5) Constitución del Ecuador de 2008:
Art. 438.- La Corte Constitucional emitirá dictamen previo y vinculante de constitucionalidad en

los siguientes casos, además de los que determine la ley:
1. Tratados internacionales, previamente a su ratificación por parte de la

Asamblea Nacional.
6) Constitución de Bolivia de 2009:
Art. 202.- Son atribuciones del Tribunal Constitucional Plurinacional, además de las
establecidas en la Constitución y la ley, conocer y resolver:
208
México 2012
9. El control previo de constitucionalidad en la ratificación de tratados internacionales.
Ahora bien, el control preventivo no resulta conveniente respecto de las demás normas ya que la ley no
deja ver sus problemas sino hasta que la misma es aplicada, razón por la cual si se califica de
constitucional una ley antes de su emisión, el juez constitucional se estaría atando de manos, aunado a
que no podría prever todos los problemas de constitucionalidad que pudieran suscitarse al momento de
su aplicación.
Por lo tanto, todos los medios de control constitucional son a posteriori.
k) ¿Hay control abstracto o concreto?
Existen ambos tipos de control constitucional. Abstracto  Acciones de Inconstitucionalidad o Amparo

contra leyes. Concreto  Amparo, controversia constitucional y todos los demás.
l) ¿Hay control formal o material?
Esto es una pregunta estúpida, ya que todo juez debe realizar ambos tipos de controles para cerciorarse
de que la norma sujeta a análisis no sea inconstitucional por ninguna causa.
1.5. Los principios del Constitucionalismo.

5.1 Los Principios del Constitucionalismo
236
5.1.1. Principio de supremacía de los Derechos Humanos
Precisión Conceptual  Derechos Humanos – Derechos Fundamentales – Garantías individuales.
DF
GI
DH
 Derechos Humanos: son pretensiones, facultades e inmunidades de las personas, inherentes a su

naturaleza.
Para nadie es desconocido que no existe una postura hegemónica en cuanto a este debate
conceptual, sin embargo, en lo que sí parece haber unanimidad es en afirmar que estrictamente
derechos humanos y derechos fundamentales no son lo mismo. Lo anterior debido a que ―el estudio
236
Manuel Aragón. Constitución y Derechos Fundamentales. Teoría de la Constitución. Compilador: Miguel Carbonell. Porrúa.
Tercera Edición. 2005. Pág. 217.
209
México 2012
de los derechos fundamentales tiene como referencia ineludible los derechos humanos [por lo que]
237
conviene dejar claro que unos y otros no son exactamente lo mismo.‖ Veamos por qué:
Así, podemos decir que los derechos humanos son una categoría más amplia, debido a que no son
jurídicos, ya que en éstos debemos incluir, por ejemplo, a los llamados derechos morales o
naturales, es decir, tal y como lo sostiene Francisco Laporta, ―si admitimos el rasgo de universalidad
[de los derechos humanos] entonces tenemos que sacarlos (…) del ámbito del sistema jurídico
positivo. Porque, en efecto, no hablamos de unos derechos que unos tienen y otros no tienen en
función del sistema jurídico en que vivan (…) Parece por ello menos controvertible que ubiquemos a
los derechos humanos en el ámbito de la ética, como <<derechos morales>> y no [en el ámbito del
238
Derecho] como <<derechos legales>>.‖
Así por ejemplo, el Reglamento de la Comisión Nacional de Derechos Humanos del 1° de agosto de
1990 estableció con sencillez que:
"Artículo 2º. Los Derechos Humanos son los inherentes a la naturaleza humana, sin los cuales
no se puede vivir como ser humano".
Por ello es que se diga que el fundamento de los derechos fundamentales son los derechos
humanos.
No se pierda de vista que ―el término ‗derechos fundamentales‘ aparece en Francia (droits
fondamentaux) a finales del siglo XVIII, dentro del movimiento que culmina con la expedición de la
239
Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789‖ , es decir, con el Estado
Liberal y Legislativo de Derecho, y con la clara tendencia a la codificación derivada del sistema del
civil law.
De ahí que se afirme en términos generales que ―el modelo positivista trasforma los derechos
240
humanos en derechos fundamentales.‖ Así, bien puede afirmarse que los derechos
fundamentales son los derechos humanos que han sido positivisados en los tratados internacionales
y en los textos constitucionales, es decir, los derechos fundamentales son derechos humanos
constitucionalizados.
Para entender claramente la relación entre estos dos conceptos, Antonio Pérez Luño ha esbozado el
siguiente ejemplo: ―habría un amplio consenso en considerar que en el régimen del apartheid en
Sudáfrica o en la dictadura de Pinochet en Chile se violaban ‗derechos humanos‘; sin embargo, de
acuerdo con el sistema jurídico de esos países, la detención sin causa o la segregación racial no
eran actos violatorios de ‗derechos fundamentales‘. Estos dos regímenes (…) podrían ser
denunciados como ‗violadores de derechos humanos‘, pero no como violadores de ‗derechos
fundamentales‘ en tanto que sus ordenamientos jurídicos internos no reconocían como tales una
241
serie de derechos que a nosotros nos pueden parecer esenciales desde cualquier punto de vista.‖
Por ello es que Francisco Laporta, al hacer referencia a otra de las características de los derechos
humanos, es decir, a su carácter absoluto, señale que ―efectivamente, creo que los derechos
humanos pretenden obtener su fuerza característica de que son la expresión de bienes de particular
242
relevancia para los seres humanos.‖ De ahí que en otros temas, hayamos dicho que Scheler
afirme que ―los valores, por su propio modo de ser, se encuentran en un orden jerárquico, es decir,
que hay valores superiores e inferiores [señalando] a los valores vitales como pertenecientes a la
categoría de los valores superiores, [así las cosas –prosigue Scheler-] el fin último del Derecho
radica en la realización de los valores superiores en el ámbito propio del Derecho, esto es, en el
237
Bastida Freijedo, Francisco J., ―El fundamento de los derechos fundamentales‖, Redur-Universidad de La Rioja, España, núm. 3,
diciembre de 2005, p. 41, www.unirioja.es/redur
238
Laporta, Francisco, ―Sobre el concepto de derechos humanos‖, Doxa, España, núm. 4, 1987, pp. 32-33,
http://www.cervantesvirtual.com/portal/doxa
239
Carbonell, Miguel, Los Derechos Fundamentales en México, 2ª ed., México, Porrúa, 2005, p. 8
240
Bastida Freijedo, Francisco J., ―El fundamento de los derechos fundamentales‖, op. cit., p. 42.
241
Carbonell, Miguel, Los Derechos Fundamentales en México, op. cit., p. 8
242
Laporta, Francisco, ―Sobre el concepto de derechos humanos‖, op. cit., p. 37
210
México 2012
comportamiento exterior de los hombres [con lo que se] afirma la existencia de un orden de valores
absolutos que puede, además, ser conocido de modo también absoluto, en el que aparecen
243
determinados valores como <<superiores>>.‖
Por ello, diría Benn, que ―los derechos humanos son (…) afirmaciones de intereses o necesidades
básicas‖, o bien, afirmaría Kleinig, que ―los derechos humanos representan esas mínimas
condiciones bajo las que los seres humanos pueden prosperar (flourish) y que deben ser
244
asegurados para ellos, si es necesario, con la fuerza.‖
Para Jorge Madrazo, son los derechos humanos los valores fundamentales de todo Estado,
señalando que ―…con el término de derechos éticos nos referimos a la síntesis que constituyen los
derechos humanos en tanto que exigencias o valores morales, por un lado, y como derechos
susceptibles de ser garantizados y protegidos por normas jurídicas, por otro lado (…) el núcleo ético
fundamental de los derechos humanos se conforma por la idea del reconocimiento de un conjunto
mínimo de exigencias y valores que hacen de la existencia humana una existencia digna de ser
245
vivida.‖
Pero como señala Laporta, la cuestión es determinar cuáles son esos intereses, necesidades,
condiciones mínimas, mínimo de exigencias o valores vitales.
John Finnis  hay 7 bienes humanos básicos: vida, amistad, juego, saber práctico, conocimiento,
religiosidad y experiencia estética. Son conocidos por todo el mundo a través de la evidencia, sin la
necesidad de razones ni discursos.
Life
A first basic value, corresponding to the drive for self-preservation, is the value of life. The term
‗life‘ here signifies every aspect of the vitality (vita, life) which puts a human being in good shape
for self-determination. Hence, life here includes bodily (including cerebral) health, and freedom
from the pain that betokens organic malfunctioning or injury.
Knowledge
The second basic value I have already discussed: it is knowledge, considered as desirable for its
own sake, not merely instrumentally.
Play
The third basic value aspect of human well-being is play. A certain sort of moralist analyzing
human goods may overlook this basic value, but an anthropologist will not fail to observe this
large and irreducible element in human culture. More importantly, each one of us can see the
point of engaging in performances which have no point beyond the performance itself, enjoyed for
its own sake (…) An element of play can enter into any human activity, even the drafting of
enactments, but is always analytically distinguishable from its ‗serious‘ context; and some
activities, enterprises, and institutions are entirely or primarily pure play. Play, then, has and is it
own value.
Aesthetic experience
The four basic component in our flourishing is aesthetic experience. May forms of play, such as
dance or song or football, are the matrix or occasion of aesthetic experience. But beauty is not an
indispensable element of play. Moreover, beautiful form can be found and enjoyed in nature.
Aesthetic experience, unlike play, need not involve an action of one‘s own; what is sought after
and valued for its own sake may simply be the beautiful form ‗outside‘ one, and ‗inner‘ experience
of appreciation of its beauty.
Sociability (friendship)
243
Citado por Albert Márquez, Marta, Derecho y valor. Una filosofía jurídica fenomenológica, s.l.i., Encuentro, 2004, pp.
331-333, http://books.google.com.mx/books?id=pz0s163l6N0C
244
Citados por Laporta, Francisco, ―Sobre el concepto de derechos humanos‖, op. cit., p. 37
245
Madrazo, Jorge y Beller, Walter, ―Los valores éticos y los derechos humanos‖, en García Ramírez, Sergio (coord.), Los
valores en el derecho mexicano. Una aproximación, UNAM-FCE, 1997, sección de Obras de Política y Derecho, pp. 241-242,
http://www.bibliojuridica.org/ libros/3/1374/16.pdf
211
México 2012
Fifthly, there is the value of that sociability which in its weakest form is realized by a minimum of
peace and harmony amongst persons, and which ranges through the forms of human community
to its strongest form in the flowering of full friendship.
Practical reasonableness
Sixthly, there is the basic good of able to bring one‘s own intelligence to bear effectively (in
practical reasoning that issues in action) on the problems of choosing one‘s actions and life-style
and shaping one‘s own character. Negatively, this involves that one has a measure of effective
freedom; positively, it involves that one seeks to bring an intelligent and reasonable order into
one‘s own actions and habits and practical attitudes. This order in turn has (i) an internal aspect,
as when one strives to bring one‘s emotions and dispositions into the harmony of an inner peace
of mind that is not merely the product of drugs or indoctrination nor merely passive in its
orientation; and (ii) an external aspect, as when one strives to make one‘s actions (which are
external in that they change states of affairs in the world and often enough affect the relations
between persons) authentic, that is to say, genuine realizations of one´s own freely ordered
evaluations, preferences, hopes, and self-determination.
Religion
Seventhly, and finally in this list, there is the value of what, since Cicero, we summarily and
lamely call ‗religion‘. For, as there is the order of means to ends, and the pursuit of life, truth, play,
and aesthetic experience in some individually selected order of priorities and pattern of
specialization, and the order that can be brought into human relations through collaboration,
community, and friendship, and the order that is to be brought into one‘s character and activity
through inner integrity and outer authenticity, so, finally, there arise such questions as: (a) How
ere all these orders, which have their immediate origin in human initiative and pass away in death,
246
related to the lasting order of the whole cosmos and to the origin, if any, of that order?
Características de los derechos humanos:
Por lo tanto, los derechos humanos no se inventan, existen desde siempre y afloran de un proceso
de reflexión filosófica generalmente frente al sufrimiento y a la injusticia; de ahí que posean las
siguientes características:
- Universales.
- Inmutables.
- Interdependientes.
- Indivisibles.
- Progresivos.
Sin embargo, al ser derechos morales o naturales, son parte del ius naturale, lo que hace que
existan muchos teóricos iuspositivistas repudien el concepto bajo el argumento de que esta
concepción iusnaturalista no sirve de nada, ya que la única forma de protegerlos es incorporarlos al
derecho positivo y tutelándolos.
Pero entonces, ¿qué son los derechos fundamentales?
 Derechos Fundamentales: son los derechos humanos constitucionalizados, ya sea a través de las
Constituciones o a través de los tratados internacionales, es decir, son los derechos humanos
positivisados.
Una vez entendida la distinción entre ambos conceptos, lo verdaderamente importante es concluir:
(i) que a pesar de que sea importante que los tratados internacionales y las Constituciones
reconozcan a los derechos humanos traduciéndolos en derechos fundamentales, no se pierda
de vista que éstos encuentran su fundamento en aquellos, por lo que aún y cuando no se
genere ese proceso de positivización, deben ser respetados por el Estado y sus órganos, de
ahí que, como ya se dijo, sean universales, razón por la cual su tutela trasciende las fronteras
nacionales convirtiéndose en una preocupación de índole internacional;
246
Finnis, John, Natural Law & Natural Rights, 2a ed., United States, Oxford University Press, 2011, pp. 86 a 90.
212
México 2012
(ii) que si no se concibe las relación de ambos conceptos de esta manera, los derechos
fundamentales quedarían vacíos, es decir, sin fundamento, lo que acarrea la relativización y
pulverización de los derechos fundamentales (Ej. Derecho al orgasmo, Derecho a comer
sabroso, etc.)
(iii) que los derechos humanos al ser inherentes a la naturaleza humana, y por ello, constituirse en
derechos sin los cuales no se puede vivir como ser humano, deben ser indisponibles, es decir,
debe reconocérseles como entidades anteriores, superiores y/o exteriores al propio Estado,
razón por la cual no pueden ser alterados por nadie. De otra forma, los derechos humanos en
clave iuspositivista diría Vigo son decretos de tolerancia revocables.
Por lo anterior, y a diferencia de las características de¿cuáles son las características de los derechos
fundamentales?
- Supremos  su reconocimiento debe ser a nivel constitucional.

- Unilaterales  el sujeto pasivo de las mismas es el Estado. Sólo pueden ser vulneradas por el
Estado. (CRITICA: visión decimonónica de la realidad, ya que hoy en día se habla de la eficacia
horizontal de los Derechos Fundamentales)
- Irrenunciables.
- Inalienables  no son susceptibles de transferencia o cesión.
- Imprescriptibles.
- Generales  se encuentran dirigidas a todas las personas.
- Inmutables  no pueden ser modificadas por leyes secundarias. Las normas secundarias que
reglamenten estos derechos sólo pueden ampliar su contenido, nunca restringirlo.
 Garantía Individual: Es el nombre –muy desafortunado- que el Poder Constituyente de 1917 quiso
dar a los Derechos Fundamentales, ya que la expresión ―garantía‖ es poco afortunada, debido a que
una cosa es el derecho, y otra muy distinta, es la garantía que el Estado prevé para la protección del
derecho. (p. Ej. Juicio de Amparo)
Lo anterior se entiende claramente al analizar la exposición de motivos que llevaron a Venustiano

Carranza a presentar el proyecto reformas a la Constitución de 1857, al afirmar ante el Congreso
Constituyente en la sesión del 1° de diciembre de 1916, y de advertir el evidente apogeo del
iuspositivismo de principios del siglo XX. Veamos:
―La Constitución Política de 1857, que nuestros padres nos dejaron como legado precioso (…)
lleva indiscutiblemente, en sus preceptos, la consagración de los más altos principios (…) Mas,
desgraciadamente, los legisladores de 1857 se conformaron con la proclamación de principios
generales que no procuraron llevar a la práctica, acomodándolos a las necesidades del pueblo
mexicano para darles pronta y cumplida satisfacción; de manera que nuestro código político tiene
en general el aspecto de fórmulas abstractas en que se han condensado conclusiones científicas
de gran valor especulativo, pero de las que no ha podido derivarse sino poca o ninguna utilidad
positiva.
―En efecto, los derechos individuales que la Constitución de 1857 declara que son la base de las
instituciones sociales, han sido conculcados de una manera casi constante por los diversos
gobiernos que desde la promulgación de aquélla se han sucedido en la república: las leyes
orgánicas del juicio de amparo ideado para protegerlos, lejos de llegar a un resultado pronto y
seguro, no hicieron otra cosa que embrollar la marcha de la justicia, haciéndose casi imposible la
acción de los tribunales, no sólo de los federales, que siempre se vieron ahogados por el
sinnúmero de expedientes, sino también de los comunes cuya marcha quedó obstruida por virtud
de los autos de suspensión que sin tasa ni medida se dictaban…
―Siendo el objeto de todo Gobierno el amparo y protección del individuo, o sea de las diversas
unidades de que se compone el agregado social, es incuestionable que el primer requisito que
debe llenar la Constitución Política, tiene que ser la protección otorgada, con cuanta precisión y
claridad sea dable…
213
México 2012
―La simple declaración de derechos, bastante en un pueblo de cultura elevada, en que la sola
proclamación de un principios fundamental de orden social y político, es suficiente para imponer
respeto, resulta un valladar ilusorio donde, por una larga tradición y por usos y costumbres
inveterados, la autoridad ha estado investida de facultades omnímodas, donde se ha atribuido
poderes para todo y donde el pueblo no tiene otra cosa que hacer más que callar y obedecer.
―A corregir ese mal tienden las diversas reformas que el gobierno de mi cargo propone, respecto
a la sección primera del título primero de la Constitución de 1857, y abrigo la esperanza de que
con ellas y con los castigos severos que el código penal imponga a la conculcación de las
garantías individuales, se conseguirá que los agentes del poder público sean lo que deben ser:
instrumentos de seguridad social, en vez de ser lo que han sido, los opresores de los pueblos
247
que han tenido la desgracia de caer en sus manos.‖
Como ya hemos analizado, la © surge con la finalidad de limitar el poder.
No obstante, existen dos grandes posturas respecto a la forma de ver y entender este proceso de
limitación, ya que la limitación jurídica puede tener como fin:
1. La gloria misma del Estado  es decir, a que con esa limitación se contribuye a su eficacia
organizativa, a la racionalización de sus estructuras y a la definición de competencias
estatales.
2. Reconocer que existen determinados derechos que el individuo tienen por el hecho de ser
persona  La característica genuina de todo Estado Constitucional, no sólo es la limitación del
poder mediante el Derecho, sino que el sentido de esa limitación es el reconocimiento de los
derechos humanos.
En este sentido, la postura correcta es la 2 (debido a que la razón que impulsó a los grandes movimientos
que dan surgimiento al Estado Constitucional como lo son la Independencia Norteamericana y la
Revolución Francesa no era limitar al poder por razones de eficacia, sino la de limitarlo para preservar la
libertad de los individuos frente a la actividad estatal)
Declaración de Independencia de EUA.
Cuando en el curso de los acontecimientos humanos se hace necesario para un pueblo disolver los
vínculos políticos que lo han ligado a otro y tomar entre las naciones de la tierra el puesto separado e
igual a que las leyes de la naturaleza y el Dios de esa naturaleza le dan derecho, un justo respeto al
juicio de la humanidad exige que declare las causas que lo impulsan a la separación.
Sostenemos como evidentes estas verdades: que todos los hombres son creados iguales; que son
dotados por su Creador de ciertos derechos inalienables; que entre éstos están la vida, la libertad y la
búsqueda de la felicidad; que para garantizar estos derechos se instituyen entre los hombres los
gobiernos, que derivan sus poderes legítimos del consentimiento de los gobernados; que cuando
quiera que una forma de gobierno se haga destructora de estos principios, el pueblo tiene el derecho
a reformarla o abolirla e instituir un nuevo gobierno que se funde en dichos principios, y a organizar
sus poderes en la forma que a su juicio ofrecerá las mayores probabilidades de alcanzar su
seguridad y felicidad.
Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (1789)
¿Cuál es la forma en cómo los poderes constituidos, es decir las autoridades, queden limitadas
verdaderamente con dicha finalidad?
247
Diario de los Debates del Congreso Constituyente, Querétaro, 1° de diciembre de 1916, núm. 12, t. I, p. 262,
http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/ref/cpeum/Proy_CPEUM_expmot_ 01dic1916.pdf. (También puede consultarse, sobre
este tema: Cossío Díaz, José Ramón, ―Ordenación y jerarquización constitucionales‖, op. cit., pp. 91-92)
214
México 2012
Por ello, debemos hablar de del Principio constitucional de la Supremacía de los Derechos Humanos, ya
que la única forma en que los poderes constituidos queden verdaderamente limitados en su actividad,
respetando así los derechos del hombre, es consagrándolos y reconociéndolos en la Ley Suprema.
De otra forma, dicho reconocimiento sólo podría ser realizado por el Poder Legislativo del Estado a través
de una ley, o por el Ejecutivo a través de decretos, con lo que se posibilitaría que un día se reconocieran
dichos derechos, y otro día, por conveniencia del Estado, fueran derogados. (Los DH en clave
iuspositivista son decretos de tolerancia revocables)
Por eso, debemos afirmar que la única manera de que los Derechos Humanos queden fuera del arbitrio
de los poderes constituidos es traduciéndolos en Derechos Fundamentales.
Así las cosas, la única manera de aceptar que los Derechos Humanos le pertenecen a la persona por el
hecho de ser persona, es reconociéndolos, no otorgándolos a nivel constitucional, con lo que
implícitamente se está afirmando que tales derechos son –incluso- anteriores al propio Estado.
La diferencia entre otorgar o reconocer los Derechos Fundamentales no es menor, de hecho hay dos
posturas en el fondo de la cuestión, que tienen efectos distintos:
1. El Estado que los otorga parte de la premisa que no existían, por lo tanto son vistos no como
derechos, sino como Limitantes del Estado (Kelsen)  Como se concibió originalmente se
rechaza la idea de que sean derechos, sino una autolimitación que el Estado se impone a si
mismo. Van dirigidas al Estado, no al particular. Son mandamientos para la autoridad, ya que en
base a ellos deberá regir su actuación y las leyes secundarias que se promulguen.
Pero entonces ¿dónde está el derecho?, Ferrajoli explica esto con el concepto de ―reflejo
subalterno de la norma‖, es decir, que no se otorgan derechos sino que se establecen
limitaciones al Estado, que como reflejo dan un beneficio al particular. Por lo tanto no defienden
al particular, sino que defienden a la © de los actos de autoridad  esta ligado a la postura
iuspositivista que ve en la limitación del poder una forma de dar gloria al Estado y para que éste
se organice mejor.
2. Derechos subjetivos  es el cúmulo de derecho que el pueblo se reserva para sí al momento de

crear al Estado. Es decir, la norma constitucional que los reconoce va dirigida al particular, es la
facultad que emana de la norma constitucional, a fin de que pueda ser opuesta a la actividad
positiva o negativa del Estado, por lo que se reconocen para defender a la persona del los actos
del Estado, y aunado a esto se protege a la ©  está ligado a la postura iusnaturalista que ve en
la limitación del poder la vía para proteger los derechos humanos.
Por lo tanto,
El reconocerlos es condición para actualizar una de las premisas del Estado Constitucional y Democrático
de Derecho: Sumisión de todos los poderes –incluidas las constituciones y los tribunales supremos o
constitucionales- a los principios del Derecho natural, a la igualdad, la dignidad y los derechos humanos.
Conclusión:
La © debe contener a los Derechos Fundamentales como principio constitucional  no hay © sin
derechos fundamentales.
Nota: (¿Qué ocurre con la © Norteamericana, se aprueba en 1787, y cuatro años después, en
1791 se tiene que aprobar las primeras 10 enmiendas (Bill of Rigths) debido a que no contenía
una nómina de derechos)
Manuel Aragón  ―Tanto es así que en un país tan apegado históricamente al dogma de la soberanía
parlamentaria como es Gran Bretaña, existe hoy un movimiento político y jurídico de extraordinaria
215
México 2012
pujanza a favor del establecimiento de una declaración de derechos dotada de supralegalidad‖, es decir
que esté fuera del alcance del parlamento inglés.
248
Eficacia horizontal de los Derechos Humanos
Teoría tradicional o liberal de los Derechos Fundamentales 
Recordando que las primeras declaraciones de Derechos Fundamentales surgen como reacción a los
Estados Absolutistas, siendo el enemigo a vencer en ese entonces era el aparato estatal, es
comprensible que esas primeras declaraciones hicieran énfasis en que los derechos de libertad eran
esferas de los particulares que sólo eran oponibles al Estado.
Esta teoría ha quedado rebasada por dos razones principales:
a) El Estado ya no puede ser visto tan solo como enemigo, sino que ahora debe ser visto como
aliado debido a que varios de los derechos fundamentales hoy en día, sólo pueden materializarse
a través de la actividad del Estado (p. Ej. Educación, vivienda, salud, etc.) Son derechos que
requieren no de inactividad de las autoridades, sino de actos positivos en favor del particular. (a
diferencia del derecho a la libertad)
b) Hoy en día las amenazas a nuestros bienes básicos provienen no sólo del Estado, sino de la
actuación de otros particulares (amparados quizá por la complicidad de las autoridades) Diego
Valadés  ―El Estado representó una amenaza real para la libertad y autonomía de las personas;
pero hoy los individuos se encuentran puestos a un doble fuego: el del Estado y el de otros
particulares. El poder de éstos de ha dilatado casi en la proporción en que las potestades
públicas se han disminuido‖.
Ej. Art. 4° constitucional.- Derecho a un medio ambiente sano. ¿Quién tiene mayor capacidad de
destrucción del ambiente?, ¿el Estado o las grandes empresas?
Ej. Art. 1° constitucional.- Derecho a la igualdad (no discriminación) ¿La discriminación en nuestra
sociedad –por razones de color de piel, sexo, discapacidad, etc.- se produce solamente por la
acción de los órganos públicos o también por particulares?, ¿cuándo una mujer es despedida por
estar embarazada, estamos o no frente a una discriminación y  frente a una violación de
Derechos Fundamentales.
Ej. Art. 16° constitucional.- Derecho a la intimidas (comunicaciones privadas) o derecho a la

protección de los datos personales.
No obstante, la teoría tradicional o liberal de los Derechos Fundamentales sigue plasmada en el

ordenamiento jurídico mexicano, en base a dos apoyos:
1° Apoyo Doctrinal  derivado del concepto de garantía individual que es entendida como la relación
jurídica de supra a subordinación en la que existen dos sujetos: el activo o gobernado y el pasivo,
constituido por el Estado y los órganos de autoridad. (Ignacio Burgoa)
2° Apoyo Jurídico  la procedencia del juicio de amparo está supeditada a la existencia de un acto de
autoridad (Art. 103, fracción I ©)
Por lo tanto,
Conclusión errónea  Toda vez que no hay una vía de protección procesal que permita prevenir o
reparar violaciones de Derechos Fundamentales realizadas por particulares, entonces es obvio que no
pueden hacerse valer más que frente al Estado.
Errores del silogismo:

248
216
México 2012
1° El apoyo doctrinal es falso, ya que como ya vimos si se pueden establecer relaciones jurídicas de
Derechos Fundamentales entre particulares.
2° Como el apoyo jurídico se basa en el doctrinal, éste se descalifica con la descalificación de aquel.
Aunado a esto, el silogismo de la teoría tradicional nos lleva a la violación de compromisos

internacionales asumidos por el Estado mexicano:
Artículo 25. Protección Judicial
1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo
ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos
fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal
violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales.
Por lo tanto,
Los Derechos Fundamentales deben tener una eficacia horizontal (entre particulares)
Ejemplos:
- Art. 1° segundo párrafo  ¿Podríamos decir que este precepto sólo puede ser violado por las
autoridades?
- Art. 3°  la primaria y secundaria son obligatorias. ¿No se viola este derecho cuando una
escuela particular expulsa a un alumno arbitrariamente?
- Art. 11°  libertad de tránsito. ¿No estaría siendo violada por los manifestantes? (Ej. APPO)
- Art. 4°, séptimo párrafo  deber impuesto a los padres, ascendientes y tutores.
- Art. 16°, segundo párrafo  protección de datos personales en posesión de particulares.
¿Qué dice la SCJN al respecto?
Registro No. 161328

Localización:
Novena Época
XXXIV, Agosto de 2011
Página: 222
Tesis: 1a. CLI/2011
Tesis Aislada
DERECHOS FUNDAMENTALES. SU VIGENCIA EN LAS RELACIONES ENTRE

PARTICULARES.
La formulación clásica de los derechos fundamentales como límites dirigidos únicamente frente al
poder público, ha resultado insuficiente para dar respuesta a las violaciones a dichos derechos por
parte de los actos de particulares. En este sentido, resulta innegable que las relaciones de
desigualdad que se presentan en las sociedades contemporáneas, y que conforman posiciones de
privilegio para una de las partes, pueden conllevar la posible violación de derechos fundamentales
en detrimento de la parte más débil. La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos no
ofrece ninguna base textual que permita afirmar o negar la validez de los derechos fundamentales
entre particulares; sin embargo, esto no resulta una barrera infranqueable, ya que para dar una
respuesta adecuada a esta cuestión se debe partir del examen concreto de la norma de derecho
fundamental y de aquellas características que permitan determinar su función, alcance y
desenvolvimiento dentro del sistema jurídico. Así, resulta indispensable examinar, en primer
término, las funciones que cumplen los derechos fundamentales en el ordenamiento jurídico. A
juicio de esta Primera Sala, los derechos fundamentales previstos en la Constitución gozan de una
doble cualidad, ya que si por un lado se configuran como derechos públicos subjetivos (función
217
México 2012
subjetiva), por el otro se traducen en elementos objetivos que informan o permean todo el
ordenamiento jurídico, incluyendo aquellas que se originan entre particulares (función objetiva). En
un sistema jurídico como el nuestro -en el que las normas constitucionales conforman la ley
suprema de la Unión-, los derechos fundamentales ocupan una posición central e indiscutible como
contenido mínimo de todas las relaciones jurídicas que se suceden en el ordenamiento. En esta
lógica, la doble función que los derechos fundamentales desempeñan en el ordenamiento y la
estructura de ciertos derechos, constituyen la base que permite afirmar su incidencia en las
relaciones entre particulares. Sin embargo, es importante resaltar que la vigencia de los derechos
fundamentales en las relaciones entre particulares, no se puede sostener de forma hegemónica y
totalizadora sobre todas y cada una de las relaciones que se suceden de conformidad con el
derecho privado, en virtud de que en estas relaciones, a diferencia de las que se entablan frente al
Estado, normalmente encontramos a otro titular de derechos, lo que provoca una colisión de los
mismos y la necesaria ponderación por parte del intérprete. Así, la tarea fundamental del intérprete
consiste en analizar, de manera singular, las relaciones jurídicas en las que los derechos
fundamentales se ven encontrados con otros bienes o derechos constitucionalmente protegidos; al
mismo tiempo, la estructura y contenido de cada derecho permitirá determinar qué derechos son
sólo oponibles frente al Estado y qué otros derechos gozan de la pretendida multidireccionalidad.
Amparo directo en revisión 1621/2010. 15 de junio de 2011. Cinco votos. Ponente: Arturo Zaldívar
Lelo de Larrea. Secretario: Javier Mijangos y González.
Registro No. 190652

Localización:
Novena Época
XII, Diciembre de 2000
Página: 428
Tesis: 2a. CLX/2000
Tesis Aislada
COMUNICACIONES PRIVADAS. EL DERECHO A SU INVIOLABILIDAD, CONSAGRADO EN EL

ARTÍCULO 16, PÁRRAFO NOVENO, DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL, ES OPONIBLE TANTO
A LAS AUTORIDADES COMO A LOS GOBERNADOS, QUIENES AL TRANSGREDIR ESTA
PRERROGATIVA INCURREN EN LA COMISIÓN DE UN ILÍCITO CONSTITUCIONAL.
Del análisis de lo dispuesto en diversos preceptos de la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos, se advierte que la misma contiene mandatos cuyos destinatarios no son las
autoridades, sino que establece deberes a cargo de los gobernados, como sucede, entre otros
casos, de lo dispuesto en sus artículos 2o., 4o. y 27, en los que la prohibición de la esclavitud, el
deber de los padres de preservar el derecho de los menores a la satisfacción de sus necesidades y
a la salud física y mental, así como los límites a la propiedad privada, constituyen actos u omisiones
que deben observar aquéllos, con independencia de que el mandato constitucional constituya una
garantía exigible a las autoridades y que, por ende, dentro de su marco competencial éstas se
encuentren vinculadas a su acatamiento. En tal virtud, al establecer el Poder Revisor de la
Constitución, en el párrafo noveno del artículo 16 de la Constitución General de la República, que
las "comunicaciones privadas son inviolables", resulta inconcuso que con ello estableció como
derecho fundamental el que ni la autoridad ni los gobernados pueden intervenir una comunicación,
salvo en los casos y con las condiciones que respecto a las autoridades establece el propio
numeral y, por tanto, la infracción de los gobernados a tal deber conlleva la comisión de un ilícito
constitucional, con independencia de los efectos que provoque o del medio de defensa que se
prevea para su resarcimiento, en términos de la legislación ordinaria correspondiente.
Amparo en revisión 2/2000. Norma Angélica Medrano Saavedra. 11 de octubre del año 2000.
Unanimidad de cuatro votos. Ausente: José Vicente Aguinaco Alemán. Ponente: Guillermo I. Ortiz
Mayagoitia. Secretaria: María Elena Rosas López.
Esto generó la emisión de otra tesis jurisprudencial en la que se determinan los efectos de dicho ilícito
constitucional.
COMUNICACIONES PRIVADAS. LAS PRUEBAS OFRECIDAS DENTRO DE UN JUICIO CIVIL,

OBTENIDAS POR UN GOBERNADO SIN RESPETAR LA INVIOLABILIDAD DE AQUÉLLAS,
218
México 2012
CONSTITUYEN UN ILÍCITO CONSTITUCIONAL, POR LO QUE RESULTAN CONTRARIAS A

DERECHO Y NO DEBEN ADMITIRSE POR EL JUZGADOR CORRESPONDIENTE.
No es un cambio menor, ya que al reconocer la eficacia horizontal, se posibilita que tales derechos se
protejan con los mismos medios que el particular tiene para defenderse de los actos de la autoridad (en el
caso mexicano el juicio de amparo), así, casos que deberían enderezarse por vías civiles, penales o
laborales, pueden iniciarse por la vía constitucional y obtener una protección más eficaz.
Ej. D. SENTENCIA T-982 DE 2001. M. P. MANUEL JOSÉ CEPEDA.

(Corte Constitucional Colombiana)
La peticionaria de la acción era empleada de la Caja de Compensación Familiar del Amazonas,

vinculada por contrato de trabajo a término indefinido, con horario de trabajo de lunes a viernes.
Con ocasión de una reestructuración impuesta por el Director Administrativo de la Caja,
sustentado en los poderes de dirección y mando que la relación contractual le otorgan, merced a
la ley laboral, el contrato de trabajo y el reglamento interno de trabajo, la peticionaria se le
impuso la obligación de laborar los días sábados. La peticionaria es miembro de la iglesia
denominada "Adventista del Séptimo Día", y dicha confesión religiosa guarda como precepto
fundamental el día sábado de forma tal que los fieles de esta iglesia les está prohibido trabajar el
mencionado día. La tutelante, en dos ocasiones y previamente haber solicitado por escrito que
no se la obligara a laborar los días sábados, ofreciendo recuperar el tiempo no laborado en un
horario diferente, desatiende la orden impartida por sus jefes y por este hecho es despedida.
La peticionaria considera que el acto del despido violó su derecho a la libertad religiosa, la
libertad de cultos, y el derecho al trabajo, a la salud, a la educación y a la subsistencia y vida
dignas de ella, de su hija y de su madre, personas estas dos últimas, que dependen en forma
exclusiva para su manutención del salario percibido por la peticionaria.
Los jueces que en primera y segunda instancia conocieron de la tutela, negaron el amparo al
considerar que no se daban los requisitos para conceder la protección constitucional frente a
particulares, puesto que existe otro medio idóneo de defensa judicial, cual es el de adelantar un
proceso ordinario laboral en que se demande el despido injusto. Además se insiste por los
jueces que conocieron inicialmente de la acción, que los derechos que están en juego son de
índole laboral y no tienen el carácter de derechos fundamentales.
La Corte entra a analizar el tipo de derechos que la accionante busca se le tutelen. Observa que
la protección que solicita la peticionaria no tiene que ver con derechos laborales, sino que
corresponde al derecho a la libertad religiosa. Que por ende la acción de tutela es el medio
idóneo, pues se trata de un derecho fundamental, y que los jueces de instancia fallaron
erróneamente al considerar que el debate jurídico debía darse ante la justicia ordinaria.
La Corte afirma que el derecho a la libertad religiosa no tiene que ver simplemente con la
posibilidad de que todo individuo tenga y desarrolle libremente un mundo espiritual propio. Tiene
que ver igualmente con alcances de tipo social, que se concretan en la garantía que tienen las
personas de poder libremente expresar su religiosidad mediante actos y prácticas que derivan de
su profesión religiosa. Dicha protección tiene un carácter colectivo y una protección comunitaria,
en la medida en que el culto, el ejercicio místico y la práctica religiosa corresponden a la
manifestación de conciencia mediante actos externos públicos que se realizan
comunitariamente.
La Corte analiza este derecho enfrentado al derecho de autonomía que la ley laboral le otorga al
patrón frente a sus trabajadores, para organizar horarios de trabajo, definir tareas y en general
realizar las labores de administración que se caracterizan por una relación de subordinación
frente a los trabajadores o empleados. La Corte concluye que el poder de dirección que la ley
otorga al patrono, basado en la libertad de dirección de empresa, no puede subvertir la
preponderancia y superioridad que tienen los principios constitucionales y los derechos
fundamentales.
219
México 2012
Que el límite de la autonomía negocial entre patronos y trabajadores está sometido al imperio de
la Constitución. Nadie puede ejercer una facultad de manera contraria a los derechos
fundamentales.
Concluye que reintegrar a una persona a la que su empleador le desconoció su derecho de

libertad religiosa y fue despedida en razón de sus creencias, es la forma adecuada de
salvaguardar el derecho. Por ello decide tutelar el derecho de libertad religiosa a la accionante.
249
Interpretación de los Derechos Humanos
Ya la hemos visto.
250
Los Deberes Constitucionales
Si hemos sido tan escrupulosos para hablar de los Derechos Fundamentales por justicia es necesario
que abordemos ahora la teoría de los Deberes Fundamentales, partiendo de las siguientes premisas:
a) Bobbio  ―no pueden bajo ningún concepto entenderse como requisitos para disfrutar de los
derechos fundamentales [ya que éstos son irrenunciables e inalienables] no son un tipo de
condición o barrera que haya que superar.‖
b) Francisco Rubio Llorente  ―los deberes impuestos por la © al particular no pueden ser
aplicables directamente, entre otras cosas porque la misma © no establece ningún tipo de
sanción por su incumplimiento, por ello en realidad, dichos deberes tienen como destinatario al
Poder Legislativo, que deberá –a través de las leyes- darles contenidos precisos.‖
c) Por lo anterior, dice Miguel Carbonell que: ―para el adecuado desarrollo y preservación de los
derechos fundamentales en una sociedad democrática exige que los ciudadanos asuman una
serie de Deberes [también fundamentales] no en el sentido jurídico del término, sino en un cierto
sentido moral y cívico‖.
Ejemplos:
a) Art. 3° y su relación con el 31, fracción I  Deber de los padres o tutores de hacer ocurrir a sus
hijos a las escuelas.
b) Art. 31  Obligaciones de los mexicanos.
c) Art. 36  Obligaciones de los ciudadanos.
d) Art. 29.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos.
Toda persona tiene deberes respecto a la comunidad, puesto que sólo en ella puede desarrollar libre
y plenamente su personalidad.
e) Art. 32 de la CADH.
1. Toda persona tiene deberes para con la familia, la comunidad y la humanidad.

2. Los derechos de cada persona están limitados por los derechos de los demás, por la seguridad
de todos y por las justas exigencias del bien común, en una sociedad democrática.
Existen ejemplos de cartas magnas que han hecho énfasis en este tipo de deberes, lo cual deja ver el lo
obsoleto de la © mexicana.
Ej. Artículo 95 de la © de Colombia
249
250
220
México 2012
Artículo 95.-
La calidad de colombiano enaltece a todos los miembros de la comunidad nacional. Todos están en
el deber de engrandecerla y dignificarla. El ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en ésta
Constitución implica responsabilidades.
Toda persona está obligada a cumplir la constitución y las leyes.
Son deberes de la persona y del ciudadano:

1. Respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios;
2. Obrar conforme al principio de solidaridad social, respondiendo con acciones humanitarias ante
situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de las personas;
3. Respetar y apoyar a la autoridades democráticas legítimamente constituidas para mantener la
independencia y la integridad nacionales;
4. Defender y difundir los derechos humanos como fundamento de la convivencia pacífica;
5. Participar en la vida política, cívica y comunitaria del país;
6. Propender al logro y mantenimiento de la paz;
7. Colaborar para el buen funcionamiento de la administración de la justicia;
8. Proteger los recursos culturales y naturales del país y velar por la conservación de un ambiente
sano;
9. Contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado dentro de conceptos de justicia
y equidad
¿Por qué son importantes los deberes fundamentales?
Premisas:
No hay duda de que hoy es muy difícil arribar a un acuerdo respecto de la nómina de los derechos
humanos (Ej. ¿derecho al aborto?, ¿derecho a cambiar de sexo?, ¿derecho a la adopción?, etc).
Ante ello, ya se ha dicho que una respuesta objetiva la encontraríamos en el derecho natural, en la ley
moral natural, es decir, en la participación del hombre en la ley eterna (Dif. Ley Eterna, Ley Natural, Ley
Natural Positiva y Ley Humana Positiva).
Sin embargo, el ―«derecho natural» es rechazado como sospechoso de connivencia con la metafísica y
como perjudicial para mantener consecuentemente el relativismo [según el cual] no hay en última
instancia otro principio de la actividad política que la decisión de la mayoría, que en la vida pública ocupa
el puesto de la verdad —y en el Derecho el puesto de la justicia—. El derecho sólo se puede entender —
advierte Ratzinger— de manera puramente política, es decir, justo es lo que los órganos competentes
251
disponen que es justo…‖
Ante ello, Ratzinger afirmaría que existe una segunda tesis que ningún jurista debiera olvidar: ―la verdad
(léase «justicia») no es un producto de la política (de la mayoría), sino que la precede e ilumina. No es la
praxis la que crea la verdad, sino la verdad la que hace posible la praxis correcta. [Así] la política es justa
y promueve la libertad cuando sirve a un sistema de verdades y derechos que la razón muestra al
252
hombre‖.
En definitiva, Ratzinger es un convencido de que ―frente al escepticismo explícito de las teorías relativista
253
y positivista [debe existir] una confianza fundamental en la razón, que es capaz de mostrar la verdad‖.
De esta forma el teólogo de Baviera no omite advertir el problema al que se enfrenta el concepto de
«derecho natural» y la determinación de su contenido en un mundo que ha considerado como una
relación indisoluble la democracia con el relativismo. Resulta paradójico que en tiempos modernos se
defiendan los derechos humanos sobre la base de que la dignidad natural del hombre es la misma,
predicando por ello su universalidad, pero al mismo tiempo, cuando de responsabilidades u obligaciones
se trata, surja inmediatamente el relativismo que diluye los conceptos de justicia o injusticia a cuestiones
meramente particulares, circunstanciales o culturales. Todos tenemos claro que nuestra vida es un valor
251
Ratzinger, Joseph, Verdad, Valores, Poder. Piedras de toque de la sociedad pluralista, op. cit., p. 86
252
Ídem.
253
Ibídem, pp. 86 y 87.
221
México 2012
que merece toda la tutela jurídica posible, pero comienza a no ser tan claro cuando de lo que se habla es
de la vida de los demás. Por ello Ratzinger afirmará que ―el relativismo es el problema más hondo de
254
nuestro tiempo…‖
¿Cómo afrontar esta problemática?, es una cuestión a la que Ratzinger contesta señalando la necesidad
de que la doctrina de los derechos humanos se complemente ―con una teoría de los deberes del hombre
y de sus limitaciones, [ya que ayudaría] a renovar la cuestión en el sentido de si no podría darse una
razón de la naturaleza y de este modo también un Derecho de la razón para los hombres y su modo de
255
estar en el mundo‖, es decir, de lo que se trata sería de volver a preguntarnos por los deberes del ser
humano respecto de la comunidad, y constatar si esas obligaciones son correlativas a los derechos que
hasta hoy hemos afirmado que tiene el ser humano frente a esa misma comunidad.
256
―Tal discusión tendría que plantearse y ponerse de manifiesto hoy de manera intercultural…‖, pero sin
olvidar —refiere el Papa— que ―la verdad es «lógos» que crea «diá-logos» y, por tanto, comunicación y
comunión [por lo que rescata] a los hombres de las opiniones y de las sensaciones subjetivas, [y] les
permite llegar más allá de las determinaciones culturales e históricas y apreciar el valor y la sustancia de
257
las cosas‖.
5.1.2. Principio de distribución de competencias o fórmula constitucional.
Derivado de la forma federal del Estado mexicano (Art. 40), tema que será analizado en su momento, al
ver el Sistema Federal, nuestra © establece lo que se conoce como cláusula federal, la cual está
comprendida en los artículos 124 y 73.
Debe decirse que sistema federal es el sistema que nuestro país ha elegido a lo largo de su historia y
hacia el cual debemos dirigirnos a fin de consolidarlo, no sólo como derecho vigente en nuestra ©, sino
como derecho positivo que se aplique y se viva en nuestro país.
No por nada, los tres principales movimientos sociales de mayor envergadura en nuestro país:
Independencia, la Reforma y la Revolución, ha triunfado el régimen federal, plasmándose así en las © de
1824, 1857 y 1917.
Ahora bien, existen tres elementos constitutivos del Sistema Federal, es decir, elementos que de no
existir, quebrantaría fundamentalmente dicho sistema. Son los pilares que, desde la óptica de la Teoría
Constitucional, soportan a los sistemas federales y por lo tanto, al sistema federal mexicano:
- La fórmula constitucional o cláusula federal.
- La autonomía constitucional de los Estados y por lo tanto la posibilidad que tienen de darse su
propia © y sus leyes.
- La participación de los Estados en la formación de la voluntad federal.
Para analizar correctamente tales elementos debemos, en primer lugar, entender el alcance de la
cláusula constitucional de la que se deriva la adopción, por parte del Constituyente originario, del sistema
de organización estatal federal:
¿Por qué es necesaria la cláusula de distribución de competencias o fórmula constitucional?
Sin ella, no habría claridad para determinar que le corresponde a cada una de las autoridades de los
diversos niveles de gobierno.
254
Ratzinger, Joseph, Fe, verdad y tolerancia: el cristianismo y las religiones del mundo, trad. de Ruiz Garrido, Salamanca,
Ediciones Sígueme, 2005, p. 65.
255
Ratzinger, Joseph y Habermas, Jürgen, Dialéctica de la secularización. Sobre la razón y la religión, op. cit.
256
Ídem.
257
Benedicto XVI, Carta Enc. Caritas in Veritate, 4.
222
México 2012
El artículo 40 constitucional.
De acuerdo con el Art. 40  Es voluntad del pueblo constituirse en una República representativa,
democrática y federal compuesta por Estados libres y soberanos en lo concerniente a su régimen interior,
pero unidos en una federación de acuerdo a los postulados de esta ley fundamental.
Del anterior precepto constitucional, se determinan decisiones político-fundamentales del Constituyente

mexicano en relación con el sistema de organización estatal y la forma de estado. Así pues, se clarifica
que el Estado mexicano se constituye como Estado federal, democrático y además se le imprime la
característica de ser una república representativa. Cabe señalar que este precepto y las decisiones ahí
incluidas, han permanecido intangibles (sin reforma alguna) durante los 95 años de vigencia la
Constitución, lo que en nuestro país no significa poco si se toma en consideración que nuestra Carta
Magna ha sufrido más de 534 reformas en tal periodo, con lo que promedia casi 6 reformas
constitucionales por año (sólo habría que recordar que la Constitución norteamericana, en sus 225 años
de vigencia, solo ha sufrido 27 enmiendas promediando 0.12 reformas por año).
Crítica al artículo 40:
Soberanía  además de darse la ©, implica una autodeterminación plena, es decir, no existen

determinantes jurídicos extrínsecos a la voluntad del soberano.
≠
Autonomía  competencia de los Estados – miembros de darse su orden jurídico local y su ©, lo
cual será una zona de autodeterminación, pero existirá un conjunto de limitaciones y
determinaciones jurídicas extrínsecas. Estas limitaciones o determinaciones extrínsecas están
establecidas en varios artículos de la CPEUM que imponen a los Estados - miembros obligaciones
de hacer o no hacer que deben respetar sus © locales. (Vgr. Art. 41 es el ejemplo más claro y
general de esto último)
Por lo tanto,
Los Estados – miembros no son soberanos, son libres y autónomos, ya que deben ajustarse a las
reglas impuestas por la © general.
Teoría de los Órdenes Jurídicos.
Ya hemos dicho que el sistema federal es el sistema de organización estatal que se traduce en la
posibilidad de que en un Estado puedan coexistir diversos niveles de gobierno en el mismo territorio y
cuyas atribuciones quedan señaladas en la Constitución.
En esta lógica, debemos ir concretando, de cara a la Teoría de la Constitución mexicana, cuáles son esos
niveles de gobierno que coexisten en el territorio de nuestro país. En su concepción original, en decir, en
su formulación más simple, sólo tendríamos que distinguir entre:
a) Jurisdicción federal  cubre toda la extensión del territorio nacional, por lo que no excluye en el
espacio a las jurisdicciones locales, sino sólo por razón de materia.
b) Jurisdicciones locales  se excluyen entre sí espacialmente y excluyen a la Federación en

razón de materia.
Sin embargo, de acuerdo a nuestro marco constitucional y sus interpretaciones esto se ha venido
complicando considerablemente, por lo que resulta muy ilustrativo atender a la teoría de los órdenes
jurídicos.
223
México 2012
De acuerdo a esta teoría, en el sistema federal mexicano existen los siguientes órdenes jurídicos:
1. Orden Jurídico Municipal (Art. 115 fracciones II y III y facultades concurrentes o coincidentes)
2. Orden Jurídico Local (Competencia Residual, mandatos constitucionales y facultades concurrentes o

coincidentes)
3. Orden Jurídico del Distrito Federal (Competencia explícita derivado del Art. 122, apartado A, fracción
I, mandatos constitucionales y facultades concurrentes o coincidentes)
4. Orden Jurídico Federal (Facultades Explícitas, Implícitas y facultades concurrentes o coincidentes)
OJO Entre estos cuatro no hay superioridad, simplemente ámbitos de competencia distintos.
(Todos limpian, pero a uno le toca barrer, a otro trapear y al otro sacudir)
5. Orden Jurídico Constitucional o total.- sí es jerárquicamente superior a los otros cuatro y tiene 4
ámbitos, en los que no trabaja ni el ámbito federal, ni el local, trabaja el orden constitucional:
- Reforma Constitucional = reformas constitucionales través del Poder Constituyente Permanente

de carácter nacional (artículo 135 constitucional = Congreso de la Unión y Legislaturas de los
Estados), o de carácter internacional (artículos 76, fracción I y 89, fracción X = Presidente de la
República y el Senado en tratándose de tratados internacionales que reconozcan derechos
humanos).
- Suspensión de derechos = el Presidente y el Congreso no lo hacen como autoridades

federales, sino constitucionales.
- Procesos Constitucionales = Desde el punto de vista del Dr. Héctor Fix Zamudio, los procesos o
garantías constitucionales son ―instrumentos predominantemente procesales que están dirigidos
a la reintegración del orden constitucional cuando el mismo ha sido desconocido o violado por
258
los órganos del poder.‖ En este sentido, las autoridades que en ellos intervienen lo que
hacen es proteger a la ©, por lo que no trabajan como autoridades federales sino como
autoridades constitucionales. (Ej. Diferencia entre cachuchas de los jueces federales conforme
al 103 y 104)
 Controversia constitucional (Art. 105, fracción I)

 Acción de inconstitucionalidad (Art. 105, fracción II)
 Facultad de investigación de la CNDH (Art. 102)
 Sistema Ombudsman (Art. 102, apartado B)
 Juicio político (Art. 110)
258
FERRER MAC-GREGOR Eduardo. Aportaciones de Héctor Fix – Zamudio al Derechos Procesal Constitucional.
México. Derecho Procesal Constitucional. Tomo I. PORRÚA. 2003. Pág. 216
224
México 2012
 Juicio de revisión electoral (Art. 99, fracción IV)

 Juicio para la protección de derechos político-electorales del ciudadano (Art. 99,
fracción V)
 Responsabilidad patrimonial del Estado (Art. 113)
 Intervención reconstructiva y/o política del Senado en las entidades federativas
(Art. 76, fracción V)
 Intervención política del Senado en las entidades federativas (Art. 76, fracción VI y
XI)
 Intervención política del Senado para la aprobación del convenio amistoso
respecto de límites territoriales entre entidades federativas (Art. 46 y 76, fracción
X)
 Juicio de Amparo (Art. 103 y 107)
- Reforma al Capítulo Geográfico de la © = El Congreso de la Unión en estas facultades

representa a la Nación mexicana, quien es la titular del derecho real de naturaleza pública y por
lo tanto ejerce el Dominium al que hemos hecho referencia y actúa no como autoridad federal
sino constitucional. (Art. 73 fracciones I y III)
- Legislación suprema de la Unión = son las leyes generales emitidas por el Congreso de la
Unión, así como los Tratados internacionales celebrados por el Ejecutivo con la aprobación del
Senado (excepto aquellos que reconocen derechos humanos), ya que ambos son parte de la
Ley Suprema de la Unión a la que se refiere el artículo 133 constitucional, y por lo tanto, tales
autoridades no actúan como autoridades federales, sino constitucionales. Lo importante de esta
normativa es que su contenido obliga a todos los niveles de gobierno, de ahí que se encuentre
en el orden jurídico constitucional o total.
(FVGB habría que incluir también a las Leyes Reglamentarias, ya que ellas amplían y/o
detallan algún precepto constitucional por mandato expreso. (Ej. Ley de Amparo. Art. 103 y
107constitucionales y Ley de Asociaciones Religiosas) comparar con la Ley para la Protección
de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes, en la que a pesar de fundamentarse en el
artículo 4° constitucional, no es reglamentaria debido a que no puede incidir en los ámbitos
competenciales de Estados, DF y municipios.)
Ley de Amparo
Artículo 192.- La jurisprudencia que establezca la Suprema Corte de Justicia, funcionando
en Pleno o en Salas, es obligatoria para éstas en tratándose de la que decrete el Pleno, y
además para los Tribunales Unitarios y Colegiados de Circuito, los juzgados de Distrito, los
tribunales militares y judiciales del orden común de los Estados y del Distrito Federal, y
No es nada nuevo, sólo habría que retomar interpretaciones de épocas judiciales pasadas:

Tesis aislada
Materia(s): Común
Quinta Época
Instancia: Tercera Sala
LXXXVIII
Tesis:
Página: 1418
PETROLEOS MEXICANOS, DEBE DAR FIANZA EN EL AMPARO (JERARQUIA DE LAS

LEYES).
La Ley de Amparo, por ser reglamentaria de preceptos de nuestra Carta Fundamental, está
colocada en un plano superior de autoridad, respecto de cualquiera otra ley local o federal,
y por ende, es superior jerárquicamente al decreto expedido por el presidente de la
República que exime a Petróleos Mexicanos de otorgar cualquiera garantía en los
conflictos en que intervenga, porque el artículo 133 de nuestra Constitución, de una manera
clara y categórica dice que la Constitución, las leyes del Congreso de la Unión que emanen
225
México 2012
de ella y todos los tratados que estén de acuerdo con la misma, serán la suprema ley de
toda la unión. Por otra parte, no es exacto que el artículo 133 de las Constitución debe
interpretarse en el sentido de que las leyes que emanen de la Constitución sólo prevalecen
sobre las disposiciones que en contrario pueda haber en las Constituciones o leyes de los
Estados, sino que esa prevalencia o jerarquía superior de las leyes que emanen de la
Constitución, se extiende a toda clase de leyes, bien sean federales o locales. La teoría
admitida explica que hay un orden jerárquico en las leyes, que tienen por cima a la
Constitución, por ser la Ley Suprema del país, y ésta, en el artículo 133, nos aclara que esa
misma categoría tienen las leyes que de la propia Constitución emanen, es decir, las leyes
orgánicas o reglamentarias de preceptos constitucionales, puesto que no vienen a ser sino
la ampliación de las bases estatuidas en nuestra Carta Fundamental, y por último, coloca
en el mismo plano de jerarquía a los tratados celebrados de acuerdo con la propia
Constitución por el presidente de la República con las naciones extranjeras y con
aprobación del Senado, toda vez que considera a unas y a otros, como la Ley Suprema de
la Nación. Las leyes secundarias son las federales que expide el Congreso de la Unión, y
se les puede definir como leyes ordinarias, para diferenciarlas de la Constitución, según lo
previene el artículo 70 de este ordenamiento, y en esa virtud, admitiendo que el Ejecutivo,
en uso de las facultades que el Congreso le concedió por virtud de un decreto, haya
eximido a Petróleos Mexicanos de otorgar las garantías que debiera constituir en los
conflictos en que interviniera, tal disposición no puede en manera alguna contrariar lo
establecido en el artículo 125 de la Ley de Amparo, máxime si se tiene en cuenta que esta
Sala ha interpretado este precepto, como una disposición extensiva de lo que dispone la
fracción VI del artículo 107 de la Constitución.
Amparo civil. Revisión del incidente de suspensión 1745/46. Petróleos Mexicanos. 4

de mayo de 1946. Unanimidad de cuatro votos. Ausente: Carlos L. Ángeles. La
publicación no menciona el nombre del ponente.
Registro No. 172667

Localización:
Novena Época
Instancia: Pleno
XXV, Abril de 2007
Página: 6
Tesis: P. VIII/2007
Tesis Aislada
SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL Y LEY SUPREMA DE LA UNIÓN. INTERPRETACIÓN

DEL ARTÍCULO 133 CONSTITUCIONAL.
A partir de la interpretación del precepto citado, si aceptamos que las Leyes del Congreso de
la Unión a las que aquél se refiere corresponden, no a las leyes federales sino a aquellas que
inciden en todos los órdenes jurídicos parciales que integran al Estado Mexicano y cuya
emisión deriva de cláusulas constitucionales que constriñen al legislador para dictarlas, el
principio de "supremacía constitucional" implícito en el texto del artículo en cita claramente se
traduce en que la Constitución General de la República, las leyes generales del Congreso de
la Unión y los tratados internacionales que estén de acuerdo con ella, constituyen la "Ley
Suprema de la Unión", esto es, conforman un orden jurídico superior, de carácter nacional, en
el cual la Constitución se ubica en la cúspide y, por debajo de ella los tratados internacionales
y las leyes generales.
Fernando Franco González Salas, José de Jesús Gudiño Pelayo y Juan N. Silva
Meza.Ponente: Sergio Salvador Aguirre Anguiano. Secretarios: Andrea Zambrana Castañeda,
El Tribunal Pleno, el veinte de marzo en curso, aprobó, con el número VIII/2007, la tesis
aislada que antecede. México, Distrito Federal, a veinte de marzo de dos mil siete.
Nota: En la sesión pública de trece de febrero de dos mil siete, además del amparo en
revisión 120/2002, promovido por Mc Cain México, S.A. de C.V., se resolvieron los amparos
en revisión 1976/2003, 787/2004, 1084/2004, 1651/2004, 1277/2004, 1576/2005, 1738/2005,
226
México 2012
2075/2005, 74/2006, 815/2006, 948/2006, 1380/2006, y el amparo directo en revisión

1850/2004, respecto de los cuales el tema medular correspondió a la interpretación del
artículo 133 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, a que se refiere
esta tesis aislada
Es por lo anterior, que debemos concluir que debido al sistema federal mexicano, el orden jurídico
nacional es un orden jurídico complejo, ya que existe: 1 orden jurídico constitucional, 1 orden jurídico
federal, 1 orden jurídico del Distrito Federal, 31 órdenes jurídicos estatales y 2,440 órdenes jurídicos
municipales.
La Suprema Corte de Justicia de la Nación ha reconocido esta teoría al señalar lo siguiente:
Registro No. 177006

Localización:
Novena Época
Instancia: Pleno
XXII, Octubre de 2005
Página: 2062
Tesis: P./J. 136/2005
Jurisprudencia
ESTADO MEXICANO. ÓRDENES JURÍDICOS QUE LO INTEGRAN.

De las disposiciones contenidas en los artículos 1o., 40, 41, primer párrafo, 43, 44, 49, 105, fracción I,
115, fracciones I y II, 116, primer y segundo párrafos, 122, primer y segundo párrafos, 124 y 133 de la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos se advierte la existencia de cinco órdenes
jurídicos en el Estado Mexicano, a saber: el federal, el local o estatal, el municipal, el del Distrito
Federal y el constitucional. Este último establece, en su aspecto orgánico, el sistema de competencias
al que deberán ceñirse la Federación, los Estados, los Municipios y el Distrito Federal, y corresponde a
la Suprema Corte de Justicia de la Nación, como Tribunal Constitucional, definir la esfera competencial
de tales órdenes jurídicos y, en su caso, salvaguardarla.
Controversia constitucional 14/2001. Municipio de Pachuca de Soto, Estado de Hidalgo. 7 de julio de

2005. Unanimidad de diez votos. Ausente: José de Jesús Gudiño Pelayo. Ponente: Olga Sánchez
Cordero de García Villegas. Secretarias: Mariana Mureddu Gilabert y Carmina Cortés Rodríguez.
El Tribunal Pleno el once de octubre en curso, aprobó, con el número 136/2005, la tesis jurisprudencial
que antecede. México, Distrito Federal, a once de octubre de dos mil cinco.
Elementos de la fórmula constitucional o de distribución de competencias.
Sin ella, no habría claridad para determinar que le corresponde a cada una de las autoridades de los
diversos niveles de gobierno.
De un principio (facultades explícitas) y dos excepciones al mismo (facultades implícitas y

concurrentes/coincidentes)
(a) Principio de facultades explícitas:
En este sentido y en primera instancia, del artículo 124 se deriva que todas aquellas facultades que no
están expresamente concedidas a las autoridades federales, se entenderán reservadas a los Estados.
Por su parte, el artículo 73, es la primera referencia de las competencias federales, ya que son las
materias en las que el Congreso de la Unión podrá legislar, y por lo tanto, aplicar el Poder Ejecutivo
Federal y juzgar en base a ellas, el Poder Judicial Federal, es decir, se delimitan las materias que son
competencia de las autoridades federales.
De lo anterior, deriva el conocido principio de facultades explícitas, siendo importante mencionar que
se establece a favor de los Estados una competencia residual, teóricamente muy amplia.
(b) 1ª EXCEPCIÓN: facultades implícitas:
227
México 2012
Se afirma que esta competencia residual es en teoría muy amplia, porque si nos ajustamos a lo que dice
la ©, pues serán los Estados los que tengan, por simple lógica, mayores competencias, no obstante,
gracias a las facultades implícitas para legislar se ha ampliado considerablemente la esfera federal, tal
como de hecho ha sucedido en el modelo original estadounidense.
Como ya dijimos, en el artículo 73 se establecen las facultades del Congreso de la Unión para legislar, es
decir, se delimitan las materias que son competencia de las autoridades federales.
Las facultades implícitas, fundamentadas en la fracción XXX del artículo 73, "son las que el Poder
Legislativo puede concederse a sí mismo o a cualquiera de los otros dos poderes federales como medio
necesario para ejercer alguna de las facultades explícitas", su función va en relación directa con las
facultades explícitas. Entre unas y otras siempre debe existir relación, pues las implícitas no funcionan de
manera autónoma.
Las facultades implícitas deben cubrir los siguientes requisitos para poder ejercitarse:
a) Existencia de una facultad explícita, que por sí sola no puedas ejercitarse.

b) Relación de medio
c) Sólo la puede otorgar el Congreso
Ejemplo: Caso “Concursos mercantiles”:
¿Quién tiene constitucionalmente la facultad para legislar sobre inmuebles? 124+121, base II) 
es competencia local.
Si es competencia local, ¿por qué razón la Ley de Concursos Mercantiles regula ciertas
enajenaciones de bienes inmuebles pertenecientes a la Masa o patrimonio del comerciante?
Artículo 197.- Declarada la quiebra, aun cuando no se hubiere concluido el reconocimiento de

créditos, el síndico procederá a la enajenación de los bienes y derechos que integran la Masa,
procurando obtener el mayor producto posible por su enajenación.
Cuando la enajenación de la totalidad de los bienes y derechos de la Masa como unidad

productiva, permita maximizar el producto de la enajenación, el síndico deberá considerar la
conveniencia de mantener la empresa en operación.
R= debido a que hay una facultad explícita (legislar en materia de comercio: 73, X), misma que no
podría ejercerse integralmente sin que se legisle sobre concursos mercantiles.
TA]; 9a. Época; 1a. Sala; S.J.F. y su Gaceta; XXVIII, Agosto de 2008; Pág. 45; Registro:
169,128
CONCURSOS MERCANTILES. LA EXPEDICIÓN DE LA LEY RELATIVA, EN LA CUAL SE

REGULAN LAS SUBASTAS DE INMUEBLES DE LOS COMERCIANTES, NO INVADE LA
ESFERA COMPETENCIAL DE LAS LEGISLATURAS LOCALES.
La facultad de las legislaturas estatales para regular el uso, goce y disfrute de los bienes
inmuebles ubicados en su territorio debe interpretarse dentro del contexto del sistema
constitucional, es decir, en concordancia con las disposiciones federales existentes en la
materia y no aisladamente. En efecto, las leyes expedidas por el Congreso de la Unión cuyas
disposiciones establezcan modalidades sobre la propiedad privada no violan la distribución de
competencias contenida en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos cuando
dichas modalidades tengan por objeto el interés público que legitime constitucionalmente su
imposición e incidan en la materia competencial asignada al indicado Congreso. Así, la
expedición de la Ley de Concursos Mercantiles, en la cual se regulan las subastas de
inmuebles de los comerciantes sujetos a concurso, no invade la esfera competencial de las
legislaturas locales, al encontrar su fundamento en las facultades implícitas conferidas al
Congreso Federal por el artículo 73, fracción XXX, constitucional, cuyo fin es hacer efectiva la
atribución expresa que le otorga el propio precepto en materia comercial; de ahí que guarda
una referencia constitucional que debe interpretarse en armonía con el principio lex rei sitae, en
228
México 2012
virtud del cual los bienes muebles e inmuebles se rigen por la ley del lugar de su ubicación.
Además, al ser el concurso mercantil un procedimiento especial, el aludido ordenamiento legal
constituye un régimen de excepción justificado por el estado de insolvencia del comerciante, ya
que atiende a sus características especiales y al carácter mercantil de su actividad, cuya
regulación corresponde constitucionalmente al Congreso de la Unión.
Amparo en revisión 194/2008. Francisco Ocejo Aja y otro. 28 de mayo de 2008. Cinco votos.
Ponente: José Ramón Cossío Díaz. Secretario: Fernando A. Casasola Mendoza.
Ejemplo: Caso “COFETEL”:
¿Cuál es el fundamento constitucional para que el Congreso pueda crear órganos administrativos
desconcentrados?, si de acuerdo a la Ley Orgánica de la APF estos órganos son:
Artículo 17. Para la más eficaz atención y eficiente despacho de los asuntos de su
competencia, las Secretarías de Estado podrán contar con órganos administrativos
desconcentrados que les estarán jerárquicamente subordinados y tendrán facultades
específicas para resolver sobre la materia y dentro del ámbito territorial que se determine en
cada caso, de conformidad con las disposiciones legales aplicables.
R= debido a que hay una facultad explícita (distribuir los negocios del orden administrativo de la
Federación que estarán a cargo de las Secretarías de Estado: 90), misma que no podría ejercerse
integralmente sin que el Congreso pueda crear aquellas dependencias u órganos de la
Administración Pública Federal que estime necesarios.
[J]; 9a. Época; Pleno; S.J.F. y su Gaceta; XXVI, Diciembre de 2007; Pág. 1080; Registro:
170 675
ÓRGANOS DESCONCENTRADOS DEL PODER EJECUTIVO FEDERAL. EL CONGRESO

DE LA UNIÓN TIENE FACULTADES PARA CREARLOS.
Conforme al artículo 90 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, la Ley

Orgánica de la Administración Pública Federal, expedida por el Congreso de la Unión, es el
ordenamiento mediante el cual se distribuyen los negocios del orden administrativo de la
Federación que estarán a cargo de las Secretarías de Estado y Departamentos Administrativos,
y en ella se definen las bases generales de creación de las entidades paraestatales, dividiendo
la Administración Pública Federal en centralizada y paraestatal. Ahora bien, de la interpretación
relacionada de dicho precepto constitucional con el diverso artículo 73, fracción XXX, de la Ley
Fundamental, que otorga al Congreso de la Unión la atribución de expedir las leyes que sean
necesarias para hacer efectivas las facultades que la Constitución concede a los Poderes de la
Unión, se concluye que en el ejercicio de esas facultades, conferidas de manera amplia al
Congreso de la Unión, éste puede crear aquellas dependencias u órganos de la Administración
Pública Federal que estime necesarios, pues su facultad no se agota o limita a la expedición de
la Ley Orgánica relativa.
Acción de inconstitucionalidad 26/2006. Senadores integrantes de la Quincuagésima Novena

Legislatura del Congreso de la Unión. 7 de junio de 2007. Mayoría de ocho votos. Ausente:
José de Jesús Gudiño Pelayo. Disidente: Genaro David Góngora Pimentel. Impedido: José
Ramón Cossío Díaz. Ponente: Sergio Salvador Aguirre Anguiano. Secretarias: Andrea
Zambrana Castañeda, Lourdes Ferrer Mac-Gregor Poisot y María Estela Ferrer Mac Gregor
Poisot.
El Tribunal Pleno, el quince de octubre en curso, aprobó, con el número 48/2007, la tesis
jurisprudencial que antecede. México, Distrito Federal, a quince de octubre de dos mil siete.
Las facultades implícitas no se han usado con frecuencia en México porque siempre que se ha requerido
hacer uso de una facultad federal que no estuviera claramente recogida en las distintas fracciones del
artículo 73, se ha acudido a la reforma constitucional que con tanta proclividad se ha usado en el país.
NOTA: de las 534 reformas que ha sufrido nuestra Constitución, 64 han sido al artículo 73
constitucional. Es el artículo que más reformas y adiciones ha sufrido.
229
México 2012
(b) 2ª EXCEPCIÓN: facultades concurrentes-coincidentes:
Ahora bien, también existen dentro de este sistema, las denominadas facultades concurrentes y
coincidentes.
Modelo de asignación de competencias dual (Sistema Norteamericano)  En EUA las facultades

concurrentes son una excepción al principio de facultades explícitas establecido en el artículo 124, ya que
las facultades concurrentes son aquellas que pueden ejercer los Estados mientras no las ejerce la
Federación, titular constitucional de las mismas.
Lo que no cae de un lado, cae en el otro, por lo tanto no existe la concurrencia – coincidencia como la
entendemos en México.
En México no han prosperado ya que esta excepción sólo se explica en regímenes federales en donde
los Estados son lo suficientemente vigorosos como para disputar facultades al gobierno federal y están
alerta para hacer suyas las facultades que los Poderes de la Unión descuidan.
Lo que ocurre en México es que ha ido adoptando un modelos de Federalismo Cooperativo, a través de
las denominadas facultades coincidentes, que en nuestro país también son denominadas facultades
concurrentes.
Modelo de Federalismo Cooperativo (Sistema Mexicano)  En México se habla indistintamente de

facultades concurrentes o coincidentes, que son aquellas que ejercen simultáneamente la Federación y
los Estados, como es el caso del artículo 117 in fine que dispone que: "El Congreso de la Unión y las
legislaturas de los Estados dictarán, desde luego, leyes encaminadas a combatir el alcoholismo".
En este sistema cooperativo, las facultades concurrentes o coincidentes le competen a todos los niveles
de gobierno.
Caso práctico: Si en uso de la facultad concurrente del 117, el Congreso emite una ley que prohíbe la
venta de bebidas alcohólicas en bares a partir de las 02:00 de la mañana, y a su vez, el Congreso Local
de Querétaro emite una ley que prohíbe lo mismo, pero a partir de las 12:00 de la noche  ¿A qué hora
cierra el cliente?
Caso práctico: Ley General para el Control del Tabaco vs. Ley para la protección de los no fumadores
en el Distrito Federal.
LEY DISTRITO FEDERAL (Reformas del 04 de marzo del 2008)

Artículo 10.- En el Distrito Federal queda prohibida la práctica de fumar en los siguientes lugares:
I. En todos los espacios cerrados de acceso al público, oficinas, establecimientos mercantiles,

industrias y empresas;
X Ter. En los establecimientos mercantiles y espacios cerrados donde se expendan al público

alimentos y bebidas para su consumo en el lugar;
Los propietarios, poseedores o responsables de los establecimientos mercantiles, oficinas, industrias y

empresas en los cuales está prohibido fumar serán sancionados económicamente por permitir, tolerar
o autorizar que se fume.
Artículo 13.- Es obligación de los propietarios, encargados o responsables de los establecimientos

mercantiles en los que se expendan al público alimentos o bebidas para su consumo en el lugar,
respetar la prohibición de no fumar en los mismos.
Los usuarios de tales lugares están obligados a observar lo establecido en el párrafo anterior.
Artículo 14.- En los edificios, establecimientos mercantiles, médicos, industriales, de enseñanza e

instalaciones de los Órganos de Gobierno del Distrito Federal y Órganos Autónomos del Distrito
230
México 2012
Federal, que cuenten con áreas de servicio al aire libre se podrá fumar sin restricción alguna, siempre
y cuando el humo derivado del tabaco no invada los espacios cerrados de acceso al público.
LEY GENERAL (30 de mayo del 2008) Ref. 06 de enero de 2010

Artículo 27. En lugares con acceso al público, o en áreas interiores de trabajo, públicas o privadas,
incluidas las universidades e instituciones de educación superior, (deberán) podrán existir zonas
exclusivamente para fumar, las cuales deberán de conformidad con las disposiciones reglamentarias:
I. Ubicarse en espacios al aire libre, o

II. En espacios interiores aislados que dispongan de mecanismos que eviten el traslado de partículas
hacia los espacios 100% libres de humo de tabaco y que no sea paso obligado para los no fumadores.
Artículo 3. La concurrencia entre la federación y las entidades federativas en materia de la presente

Ley se hará conforme a las disposiciones correspondientes de la Ley General de Salud.
Argumentos a favor de la aplicación de la Ley Federal sobre la Ley Local:
a) Art. 73, fracción XVI constitucional + Art. 3° de la Ley General de Salud (El Congreso de la
Unión, a través de una ley general, termina por distribuir las competencias, y en este caso
las otorga a la Federación)
Artículo 3o.- En los términos de esta Ley, es materia de salubridad general:
XIV. La prevención, orientación, control y vigilancia en materia de nutrición, enfermedades

respiratorias, enfermedades cardiovasculares y aquellas atribuibles al tabaquismo;
b) Art. 73, fracción XXIX constitucional. (A través de un argumento de mayoría de razón, si la

Federación puede gravar el tabaco, lo puede regular)
c) Artículo Cuarto transitorio del Decreto por el que se expide la Ley General para el Control del
Tabaco; y deroga y reforma diversas disposiciones de la Ley General de Salud.
CUARTO. El gobierno del Distrito Federal, los gobiernos de las entidades federativas y de los
municipios, deberán adecuar sus Leyes, reglamentos, bandos y demás disposiciones jurídicas, de
acuerdo con las competencias que a cada uno corresponda, para que sean congruentes con la
presente Ley.
d) Regla de jerarquía, ya que la Ley General es superior a una ley federal o local.
e) Si lo anterior no fuera así, aplicaría la regla de temporalidad.
La SCJN resolvería que:
Comunicado de Prensa
No. 186/2009
México D.F., a 3 de septiembre de 2009
VÁLIDAS, REFORMAS A LEY DE PROTECCIÓN A LA SALUD DE LOS NO FUMADORES EN EL

DISTRITO FEDERAL
• Así lo determinaron los ministros al resolver una acción de inconstitucionalidad promovida por
diputados de la Asamblea Legislativa.
El Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) validó, por unanimidad, las reformas
realizadas por la Asamblea Legislativa del Distrito Federal (ALDF) a la Ley de Protección a la Salud de
los No Fumadores en el DF.
Los ministros explicaron que la salubridad general es competencia de la Federación y las entidades
federativas, toda vez que la Ley General de Salud establece que los programas de prevención,
231
México 2012
orientación, control y vigilancia en materia de nutrición, enfermedades respiratorias y cardiovasculares,

así como aquellas atribuibles al tabaquismo corresponden a las entidades federativas.
Por tal razón, los programas destinados a proteger la salud de los no fumadores son competencia del
Distrito Federal.
El Pleno de ministros precisó que el artículo 122 constitucional, apartado C, Base Primera, fracción V,
inciso i, faculta expresamente a la ALDF a normar la salud, de manera que dicho órgano, formalmente,
puede legislar en lo concerniente a la protección a la salud de los no fumadores, aunque ello no
significa, puntualizó, que esta competencia sea ilimitada.
El Alto Tribunal indicó que tal competencia tiene límites a la Constitución y la ley general, como
parámetros de constitucionalidad, tomando en cuenta que las leyes generales y leyes marco
establecidas por el Congreso de la Unión son bases legislativas que no pretenden agotar en sí mismas
la regulación de una materia, sino que buscan ser la plataforma mínima desde la cual las entidades
puedan darse sus propias normas, tomando en cuenta su propia realidad social.
Así, el Pleno de la SCJN resolvió una acción de inconstitucionalidad promovida por diputados de la
Asamblea Legislativa del Distrito Federal, en la que impugnaron las reformas a la Ley de Protección a
la Salud de los No Fumadores en el Distrito Federal, ya que consideraron que no se ajustó al contenido
de la Ley General del Control al Tabaco.
Los ministros subrayaron que las entidades federativas pueden aumentar las obligaciones o las
prohibiciones que hace una ley general en materia de salubridad. Lo que no pueden, enfatizaron, es
reducir las obligaciones o prohibiciones, pues se haría nugatoria la ley general.
También, están facultadas, indicaron, para imponer las sanciones al incumplimiento de las obligaciones
que la ley establezca, en tanto la sanción es un consecuente normativo de la obligación.
De esta forma, el Pleno de ministros resolvió que el Decreto por el que se reforman y adicionan
diversas disposiciones de la Ley de Protección a la Salud de los No Fumadores en el Distrito Federal,
publicado el 3 de octubre de 2008, en la Gaceta Oficial del Distrito Federal, por el que se reformó el
artículo 31 de la Ley de Protección a la Salud de los No Fumadores en el DF, no adolece de
insuficiente regulación.
Ello, en virtud de que no existe obligación de la ALDF de adecuar lo relativo a los espacios libres de
humo de tabaco a lo dispuesto por la ley general, ya que en los términos en que está regulada
actualmente la cuestión, la legislación local amplía la protección mínima garantizada por la ley marco.
Registro No. 161232

Localización:
Novena Época
Instancia: Pleno
XXXIV, Agosto de 2011
Página: 6
Tesis: P./J. 20/2011
Jurisprudencia
PROTECCIÓN A LA SALUD DE LOS NO FUMADORES EN EL DISTRITO FEDERAL. EL

LEGISLADOR LOCAL PUEDE ADOPTAR MEDIDAS DISTINTAS A LAS PREVISTAS EN LA LEY
GENERAL PARA EL CONTROL DEL TABACO.
Como lo sostuvo el Tribunal en Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, al resolver la

acción de inconstitucionalidad 119/2008 el 3 de septiembre de 2009, la Asamblea Legislativa del
Distrito Federal está facultada para legislar en materia de protección a la salud de los no fumadores,
pues se trata de un aspecto inscrito en el contexto de la salubridad general que es una materia
concurrente, en términos de los artículos 4o. y 73, fracción XVI, de la Constitución Política de los
Estados Unidos Mexicanos, por lo que las bases mínimas y la distribución de competencias para
legislar en esa materia se encuentran en la Ley General de Salud, en cuyo marco la Asamblea
Legislativa del Distrito Federal tiene facultades para aumentar las prohibiciones e imponer sanciones
en materia de protección a la salud de los no fumadores, no estando obligada a regular las áreas libres
de humo de tabaco en términos idénticos a los previstos en la Ley General para el Control del Tabaco,
232
México 2012
sin que sea obstáculo para ello que el artículo cuarto transitorio del Decreto por el que se expide esta
última disponga que las entidades federativas y los Municipios deberán adecuar sus normas para
hacerlas congruentes con dicho ordenamiento, pues tal precepto no puede entenderse como una
obligación de reproducir a nivel local los preceptos de la Ley General, sino como el deber de incorporar
el mínimo de protección que ésta garantiza.
Amparo en revisión 96/2009. Técnica Alimenticia con Sabor, S.A. de C.V. 15 de marzo de 2011. Once
votos. Ponente: José Ramón Cossío Díaz. Secretarias: Fabiana Estrada Tena, Paula María García
Villegas Sánchez Cordero y Francisca María Pou Giménez.
Amparo en revisión 97/2009. Grupo Posadas, S.A.B. de C.V. 15 de marzo de 2011. Once votos.
Ponente: José Ramón Cossío Díaz. Secretarias: Paula María García Villegas Sánchez Cordero,
Fabiana Estrada Tena y Francisca María Pou Giménez.
Amparo en revisión 123/2009. Gastronomía Carranza, S.A. de C.V. 15 de marzo de 2011. Once votos.
Ponente: José Ramón Cossío Díaz. Secretarias: Fabiana Estrada Tena, Paula María García Villegas
Sánchez Cordero y Francisca María Pou Giménez.
Amparo en revisión 160/2009. Coordinadora Mexicana de Restaurantes, S.A. de C.V. y otra. 15 de

marzo de 2011. Once votos. Ponente: José Ramón Cossío Díaz. Secretarias: Francisca María Pou
Giménez, Paula María García Villegas Sánchez Cordero y Fabiana Estrada Tena.
Amparo en revisión 234/2009. Club de Industriales, A.C. 15 de marzo de 2011. Once votos. Ponente:
José Ramón Cossío Díaz. Secretarias: Paula María García Villegas Sánchez Cordero, Fabiana Estrada
Tena y Francisca María Pou Giménez.
El Tribunal Pleno, el cuatro de julio en curso, aprobó, con el número 20/2011, la tesis jurisprudencial
que antecede. México, Distrito Federal, a cuatro de julio de dos mil once.
Nota: La ejecutoria relativa a la acción de inconstitucionalidad 119/2008 citada, aparece publicada en el

Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XXX, diciembre de 2009,
página 850.
El modelo de federalismo cooperativo es –por ejemplo- el adoptado por la © Alemana (Ley Fundamental
de Bonn de 1949) pero con mayor precisión y claridad:
Artículo 70. [Distribución de competencias legislativas entre la Federación y los Länder]

(1) Los Länder poseen el derecho de legislar en tanto la presente Ley Fundamental no lo confiera a la
Federación.
(2) La delimitación de competencias entre la Federación y los Länder se rige por las disposiciones de
la presente Ley Fundamental sobre la legislación exclusiva y concurrente.
Artículo 71. [Legislación exclusiva de la Federación, concepto]
En el ámbito de la legislación exclusiva de la Federación, los Länder tienen la facultad de legislar

únicamente en el caso y en la medida en que una ley federal los autorice expresamente para ello.
Artículo 72. [Legislación concurrente de la Federación, concepto]
(1) En el ámbito de la legislación concurrente, los Länder tienen la facultad de legislar mientras y en
la medida que la Federación no haya hecho uso mediante ley de su competencia legislativa.
(2) En las materias del artículo 74, apartados 1 nos 4, 7, 11, 13, 15, 19 a, 20, 22, 25 y 26, la
Federación tiene la competencia legislativa, si y en la medida que sea necesaria una regulación
legislativa federal en interés de la totalidad del Estado para la creación de condiciones de vida
equivalentes en el territorio federal o el mantenimiento de la unidad jurídica o económica.
(3)…
(4) Por ley federal puede determinarse que una regulación legislativa federal que ya no sea necesaria
en el sentido del apartado 2, pueda ser reemplazada por la legislación de los Länder.
233
México 2012
Artículo 73. [Legislación exclusiva de la Federación]
Corresponde a la Federación la legislación exclusiva en las siguientes materias:
1. los asuntos exteriores así como la defensa y la protección de la población civil;

2. la nacionalidad en la Federación;
3. la libertad de circulación y de residencia, el régimen de pasaportes, empadronamiento y
documentación personal, la inmigración y emigración y la extradición;
4. el régimen cambiario y monetario y de acuñación de moneda, el sistema de pesas y medidas así
como la fijación de la hora oficial;
5. la unidad aduanera y comercial, los tratados de comercio y navegación, la libre circulación de
mercancías, el intercambio comercial y financiero con el extranjero, incluyendo la policía de aduanas
y fronteras…
Artículo 74. [Legislación concurrente de la Federación]
(1) La legislación concurrente abarca las materias siguientes:
1. el Derecho civil, el Derecho penal, la organización judicial, el procedimiento judicial (con exclusión
del Derecho de ejecución de la prisión provisional), el régimen de la abogacía, del notariado y del
asesoramiento jurídico;
2. el estado civil;
3. el derecho de asociación;
4. el derecho de residencia y establecimiento de los extranjeros…
El quid de este sistema es establecer una cláusula de prevalencia del Orden Jurídico Federal sobre el
Local, lo cual está en su artículo 31:
Artículo 31. [Primacía del Derecho federal]
El Derecho federal deroga el derecho de los Länder.
En la © mexicana, no existe dicha cláusula y aquí es donde surge el problema, ya que al ejercitarse una
facultad concurrente o coincidente no se sabe que norma es la aplicable.
El artículo constitucional más parecido al Art. 31 alemán es el 133 en su segunda parte, pero había sido
objeto de una mutación constitucional por interpretación que lo dejaba sin efecto:
CONTROL JUDICIAL DE LA CONSTITUCIÓN. ES ATRIBUCIÓN EXCLUSIVA DEL PODER

JUDICIAL DE LA FEDERACIÓN (P./J. 73/99)
CONTROL DIFUSO DE LA CONSTITUCIONALIDAD DE NORMAS GENERALES. NO LO

AUTORIZA EL ARTÍCULO 133 DE LA CONSTITUCIÓN (P./J. 74/99)
Estos criterios ya han sido modificados, sin embargo ¿se resuelve el problema de cara a las facultades
concurrentes?, o simplemente se autoriza ahora el control difuso que lo que hace es dejar en claro que la
constitucionalidad debe privar sobre el derecho federal, local y municipal; no obstante las antinomias
entre el derecho federal y local, ¿se resuelven con este cambio de criterio?
Registro: 200 0008
CONTROL DIFUSO.
Con motivo de la entrada en vigor de los párrafos segundo y tercero del artículo 1o. constitucional
modificados mediante Decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación el diez de junio de dos
mil once, debe estimarse que han quedado sin efectos las tesis jurisprudenciales P./J. 73/99 y P./J.
74/99, de rubros: "CONTROL JUDICIAL DE LA CONSTITUCIÓN. ES ATRIBUCIÓN EXCLUSIVA DEL
PODER JUDICIAL DE LA FEDERACIÓN." y "CONTROL DIFUSO DE LA CONSTITUCIONALIDAD DE
NORMAS GENERALES. NO LO AUTORIZA EL ARTÍCULO 133 DE LA CONSTITUCIÓN.".
234
México 2012
Solicitud de modificación de jurisprudencia 22/2011. Ministro Presidente de la Suprema Corte de

Justicia de la Nación. 25 de octubre de 2011. Mayoría de nueve votos; votaron en contra y por la
modificación de las tesis jurisprudenciales respectivas: Sergio A. Valls Hernández y Olga Sánchez
Cordero de García Villegas. Ponente: Olga Sánchez Cordero de García Villegas. Secretarios: Ignacio
Valdés Barreiro, Jorge Roberto Ordóñez Escobar y Rafael Coello Cetina.
El Tribunal Pleno, el veintinueve de noviembre en curso, aprobó, con el número I/2011 (10a.), la tesis
aislada que antecede. México, Distrito Federal, a veintinueve de noviembre de dos mil once.
Desde nuestra consideración el problema persiste y el artículo 133 no puede ser tomado como una
cláusula de prevalencia del derecho federal sobre el derecho local, y esto por una sencilla razón: nuestra
fórmula constitucional fue construida a partir del modelo norteamericano de asignación dual de
competencias, en el cual, resulta innecesaria dicha cláusula; sin embargo, toda vez que se ha venido
modificando ese modelo, hoy se hace necesaria a efecto de resolver las posibles antinomias que se
pueden generar.
La SCJN ha intentado resolver este problema a través de la jurisprudencia, estableciendo que en

facultades concurrentes de índole legislativa la solución está en que el Congreso de la Unión emita leyes
generales, a través de las cuales divida las facultades, por lo que con esto podemos concluir que en
nuestro sistema no existen en realidad facultades concurrentes o coincidentes.
Registro No. 187982

Novena Epoca
Instancia: Pleno
Tomo: XV, Enero de 2002
Tesis: P./J. 142/2001
Página: 1042
FACULTADES CONCURRENTES EN EL SISTEMA JURÍDICO MEXICANO. SUS

CARACTERÍSTICAS GENERALES. Si bien es cierto que el artículo 124 de la Constitución Política
de los Estados Unidos Mexicanos establece que: "Las facultades que no están expresamente
concedidas por esta Constitución a los funcionarios federales, se entienden reservadas a los
Estados.", también lo es que el Órgano Reformador de la Constitución determinó, en diversos
preceptos, la posibilidad de que el Congreso de la Unión fijara un reparto de competencias,
denominado "facultades concurrentes", entre la Federación, las entidades federativas y los Municipios
e, inclusive, el Distrito Federal, en ciertas materias, como son: la educativa (artículos 3o., fracción VIII
y 73, fracción XXV), la de salubridad (artículos 4o., párrafo tercero y 73, fracción XVI), la de
asentamientos humanos (artículos 27, párrafo tercero y 73, fracción XXIX-C), la de seguridad pública
(artículo 73, fracción XXIII), la ambiental (artículo 73, fracción XXIX-G), la de protección civil (artículo
73, fracción XXIX-I) y la deportiva (artículo 73, fracción XXIX-J). Esto es, en el sistema jurídico
mexicano las facultades concurrentes implican que las entidades federativas, incluso el Distrito
Federal, los Municipios y la Federación, puedan actuar respecto de una misma materia, pero será el
Congreso de la Unión el que determine la forma y los términos de la participación de dichos entes a
través de una ley general.
Controversia constitucional 29/2000. Poder Ejecutivo Federal. 15 de noviembre de 2001. Once votos.
Ponente: Sergio Salvador Aguirre Anguiano. Secretario: Pedro Alberto Nava Malagón.
El Tribunal Pleno, en su sesión privada celebrada hoy seis de diciembre en curso, aprobó, con el
número 142/2001, la tesis jurisprudencial que antecede. México, Distrito Federal, a seis de diciembre
de dos mil uno.
Un caso en el que si operan las facultades concurrentes es el derivado del artículo 104, fracción I, pero
aquí la facultad es en cuanto a actos jurisdiccionales, no legislativa:
Registro No. 196590

Novena Epoca
Tomo: VII, Marzo de 1998
Tesis: 1a./J. 12/98
235
México 2012
Página: 196
COMPETENCIA FEDERAL O CONCURRENTE EN UN JUICIO CIVIL. HIPÓTESIS EN QUE SE

PRESENTAN, TRATÁNDOSE DE CONTROVERSIAS SOBRE APLICACIÓN DE LEYES
FEDERALES O TRATADOS INTERNACIONALES. Establece el artículo 104, fracción I, de la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, que los tribunales federales conocerán de
todas las controversias del orden civil o criminal que se susciten sobre el cumplimiento y aplicación de
leyes federales o de los tratados internacionales celebrados por el Estado Mexicano, y añade que
cuando dichas controversias sólo afecten intereses particulares, podrán conocer también de ellas, a
elección del actor, los Jueces y tribunales del orden común de los Estados y del Distrito Federal. Por
tanto, para que se surta la competencia federal en las controversias citadas es preciso que no se
afecten sólo intereses particulares; en cambio, en el supuesto de que únicamente se afecten éstos, la
competencia será concurrente quedando a elección del actor el fuero al que desee someterse.
Competencia 31/91. Suscitada entre el Juez Décimo de lo Civil del Distrito Federal y la Juez Primero
de Distrito en Materia Civil en el Distrito Federal. 3 de agosto de 1992. Cinco votos. Ponente: Mariano
Azuela Güitrón. Secretaria: María Estela Ferrer Mac Gregor Poisot.
Competencia 383/94. Suscitada entre el Juez Cuarto de Distrito, con residencia en Boca del Río,
Veracruz y el Juez Sexto de Primera Instancia en Veracruz, Veracruz. 28 de abril de 1995. Cinco
votos. Ponente: Juventino V. Castro y Castro. Secretario: Roberto Javier Ortega Pineda.
Competencia 335/95. Suscitada entre el Juez Primero de Distrito, con residencia en Toluca, Estado
de México, el Juez Séptimo Civil de Primera Instancia en Toluca, Estado de México, el Juez Civil del
Distrito Judicial de Tenango del Valle, Estado de México y el Juez Civil de Primera Instancia de
Tenancingo de Degollado, Estado de México. 10 de noviembre de 1995. Cinco votos. Ponente:
Humberto Román Palacios. Secretario: Miguel Ángel Zelonka Vela.
Competencia 21/96. Suscitada entre el Juez Trigésimo Séptimo Civil del Distrito Federal y el Juez
Sexto de Distrito en Materia Civil en el Distrito Federal. 8 de mayo de 1996. Unanimidad de cuatro
votos. Ausente: Humberto Román Palacios. Ponente: José de Jesús Gudiño Pelayo. Secretario:
Alfredo López Cruz.
Competencia 221/97. Suscitada entre el Juez Cuarto de Distrito en Materia Civil y el Juez Trigésimo
Sexto Civil, ambos en el Distrito Federal. 13 de agosto de 1997. Cinco votos. Ponente: Juventino V.
Castro y Castro. Secretaria: María Elena Leguízamo Ferrer.
Tesis de jurisprudencia 12/98. Aprobada por la Primera Sala de este Alto Tribunal, en sesión de
cuatro de marzo de mil novecientos noventa y ocho, por unanimidad de cuatro votos de los Ministros
presidente Humberto Román Palacios, José de Jesús Gudiño Pelayo, Juan N. Silva Meza y Olga
Sánchez Cordero de García Villegas. Ausente: Juventino V. Castro y Castro, en virtud de la comisión
que se le confirió el día dieciocho de febrero del presente año, por el Tribunal Pleno.
Casos:
1. Ley General de Trata (expedición de ley general sin mandato constitucional).

2. Ley General de Turismo (gradualidad en la concurrencia) Concurrencia vs. Bases de Coordinación.
3. Ley General de Transporte Urbano (alcance de una cláusula de asignación de facultades concurrentes)
4. Ley General de Víctimas (ejercicio de facultades concurrentes vía facultades implícitas)
5. Ley General del Sistema Nacional de Seguridad Pública (art. 150, alcance de seguridad privada en
artículo 122 constitucional)
259
5.1.3. Principio de legalidad
Thomas Hobbes
―una cuarta opinión, repugnante a la naturaleza de un Estado es que quien tiene el poder soberano esté
sujeto a las leyes civiles… Este error que coloca las leyes por encima del soberano, sitúa también sobre
259
Dr. Ricardo Sepúlveda Iguniz. Derecho Parlamentario Constitucional Mexicano. Themis. Págs. 59 a 61.
236
México 2012
él un juez, y un poder para castigarlo; ello equivale a hacer un nuevo soberano, y por la misma razón un
tercero, para castigar al segundo, y así sucesivamente, sin tregua, hasta la confusión y disolución del
Estado.‖
Para hacer referencia al este principio constitucional, debemos abordar someramente el concepto de ley,
toda vez que de dicho término derivará dicho principio.
Para lo anterior, debemos diferenciar este concepto es su sentido estricto y amplio (Carl Schmitt).
1. Stricto Sensu  Ley entendida como lo acordado por los órganos legislativos competentes,
dentro del procedimiento legislativo prescrito. Es decir, el producto del trabajo del órgano
facultado para legislar, siempre y cuando se haya seguido el procedimiento constitucional
establecido para ello.
2. Latu sensu  Ley es en esencia una norma con ciertas cualidades: generalidad, abstracción,
impersonalidad y permanencia.
De la naturaleza de la ley, deriva el principio de legalidad que es el signo más característico y patente de
los sistemas jurídicos contemporáneos. De hecho, como ya lo hemos afirmado y analizado, es una de las
condiciones o características con las que debe cumplir cualquier Estado que se precie ser un Estado de
Constitucional de Derecho o vivir bajo el Imperio del Derecho (Legalidad de la Administración).
¿En qué consiste?
En que toda autoridad, pero fundamentalmente la Administración Pública, esté subordinada a la ley y
naturalmente a la ©, por lo que únicamente podrá hacer lo que la ley le permite. Así lo establece el
maestro Rafael Bielsa, al decir que: ―el poder administrador debe obrar (…) según lo prescribe la ley (…)
aún en las facultades discrecionales la autoridad administrativa debe tener el fin de la ley.‖
Facultades discrecionales  son excepción al principio de legalidad. El Estado obra sin apego a la ley
(discrecionalidad absoluta), o con un amplio margen de decisión (discrecionalidad relativa).
Eduardo García de Enterría señala que el ejercicio de una potestad discrecional permite una
pluralidad de soluciones justas, o, en otros términos, optar entre alternativas que son igualmente justas
desde la perspectiva del Derecho.
En palabras del autor, es esencialmente una libertad de elección entre alternativas igualmente justas, o,
si se prefiere, entre indiferentes jurídicos, porque la decisión se fundamenta normalmente en criterios
extrajurídicos (de oportunidad, económicos, etc.), no incluidos en la Ley y remitidos al juicio subjetivo de
la Administración. Como se ve, el ejercicio de una facultad discrecional supone una decantación por una
de las opciones igualmente válidas.
Ahora bien, es frecuente que las autoridades emitan determinaciones arbitrarias tratando de justificarse
con el uso de sus potestades discrecionales, por lo cual, la doctrina ha establecido elementos objetivos
que sirven al órgano jurisdiccional al momento de analizar la validez del ejercicio de dichas potestades.
En este sentido, Manuel Atienza prevé como método de control de los actos administrativos
discrecionales las razones que da la autoridad, pues sostiene que las decisiones de los órganos
públicos no se justifican simplemente porque provengan de la autoridad, sino que se deben aportar
razones válidas a la luz de los criterios de racionalidad, pues solo de esa forma los actos discrecionales
260
pueden controlarse.
Ejemplos:
260
ATIENZA, Manuel. ―Argumentación jurídica y estado constitucional‖, Anales de jurisprudencia, México, sexta época,
tercera etapa, núm. 261, enero-febrero 2003, pp. 362-364.
237
México 2012
- Discrecionalidad absoluta  Art. 33 constitucional. (distinguir con los ―extranjeros perniciosos‖ del
artículo 11° de la ©) Pernicioso: perjudicial.
- Discrecionalidad relativa  Art. 73 fracción XXI ó la discrecionalidad con que cuentan los jueces
para imponer sanciones penales entre un mínimo y un máximo.
Facultades Discrecionales
¿Qué son?
Registro No. 184888

Localización:
Novena Época
XVII, Febrero de 2003
Página: 1063
Tesis: XIV.2o.44 K
Tesis Aislada
Materia(s): Común
FACULTADES DISCRECIONALES Y REGLADAS. DIFERENCIAS.
Para determinar si la autoridad goza de facultades discrecionales o regladas debe atenderse al

contenido de la norma legal que las confiere. Si ésta prevé una hipótesis de hecho ante la cual la
autoridad puede aplicar o no la consecuencia de derecho prevista en la misma, según su prudente
arbitrio, debe afirmarse que la autoridad goza de facultades discrecionales. Empero, cuando la
autoridad se encuentra vinculada por el dispositivo de la ley a actuar en cierto sentido sin que exista
la posibilidad de determinar libremente el contenido de su posible actuación, debe concluirse que la
autoridad no goza de facultades discrecionales sino regladas.
SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO DEL DÉCIMO CUARTO CIRCUITO.

Amparo directo 191/2002. Joaquín Pacheco Medina. 31 de mayo de 2002. Unanimidad de votos.
Ponente: Alfonso Gabriel García Lanz, secretario de tribunal autorizado por la Comisión de Carrera
Judicial del Consejo de la Judicatura Federal para desempeñar las funciones de Magistrado.
Secretaria: Leticia Evelyn Córdova Ceballos.
¿Cómo deben ejercerse?
FACULTADES DISCRECIONALES DE LAS AUTORIDADES. LIMITACIÓN A SU EJERCICIO.
El otorgamiento de facultades discrecionales a las autoridades no está prohibido, y ocasionalmente

su uso puede ser conveniente o necesario para lograr el fin que la ley les señala; sin embargo, su
ejercicio debe limitarse de manera que impida la actuación arbitraria de la autoridad, limitación que
puede provenir de la propia disposición normativa, la cual puede establecer determinados
parámetros que acoten el ejercicio de la atribución razonablemente, o de la obligación de
fundamentar y motivar todo acto de autoridad.
Amparo directo en revisión 894/2011. 15 de junio de 2011. Cinco votos. Ponente: Jorge Mario Pardo
261
Rebolledo. Secretaria: Rosa María Rojas Vértiz Contreras.
Registro No. 195530

Localización:
Novena Época
Instancia: Pleno
VIII, Septiembre de 1998
Página: 56
Tesis: P. LXII/98
261
[TA]; 10a. Época; 1a. Sala; S.J.F. y su Gaceta; Libro I, Octubre de 2011, Tomo 2; Pág. 1088
238
México 2012
Tesis Aislada
FACULTADES DISCRECIONALES. APRECIACIÓN DEL USO INDEBIDO DE LAS CONCEDIDAS

A LA AUTORIDAD.
La base toral de las facultades discrecionales es la libertad de apreciación que la ley otorga a las
autoridades para actuar o abstenerse, con el propósito de lograr la finalidad que la propia ley les
señala, por lo que su ejercicio implica, necesariamente, la posibilidad de optar, de elegir, entre dos o
más decisiones, sin que ello signifique o permita la arbitrariedad, ya que esa actuación de la
autoridad sigue sujeta a los requisitos de fundamentación y motivación exigidos por el artículo 16 de
la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, lo cual permite que los actos
discrecionales sean controlados por la autoridad jurisdiccional.
Contradicción de tesis 2/97. Entre las sustentadas por el Cuarto Tribunal Colegiado en Materia
Administrativa del Primer Circuito y el Tercer Tribunal Colegiado del Sexto Circuito. 29 de junio de
1998. Once votos. Ponente: Juan Díaz Romero. Secretario: Armando Cortés Galván.
Discrecionalidad Absoluta
Registro No. 811459

Localización:
Quinta Época
Instancia: Pleno
Fuente: Semanario Judicial de la Federación II
Página: 146
Tesis Aislada
EXPULSION DE EXTRANJEROS.
El pueblo, al hacer la elección del Primer Magistrado de la República, ha confiado en la discreción

del electo, para hacer buen uso de la facultad que le otorga el artículo 33 constitucional.
Amparo administrativo. Revisión del auto de suspensión. Gómez Eulogio. 19 de enero de 1918.
Mayoría de siete votos. Disidentes: Enrique García Parra, Santiago Martínez Alomía, Enrique
Moreno y Agustín de Valle. La publicación no menciona el nombre del ponente.
Discrecionalidad Relativa
Ley General de Población
Artículo 126.- En los casos en que se atente en contra de la soberanía o la seguridad nacional, la
expulsión será definitiva. En todos los demás casos la Secretaría de Gobernación señalará el
período durante el cual el extranjero no deberá reingresar al país. Durante dicho período, sólo podrá
ser readmitido por acuerdo expreso del Secretario de Gobernación o del Subsecretario respectivo.
Registro No. 171180

Localización:
Novena Época
XXVI, Octubre de 2007
Página: 190
Tesis: 1a. CCXVII/2007
Tesis Aislada
EXPULSIÓN ADMINISTRATIVA. EL ARTÍCULO 126 DE LA LEY GENERAL DE POBLACIÓN

QUE FACULTA A LA SECRETARÍA DE GOBERNACIÓN PARA DETERMINAR EL PERIODO
DURANTE EL CUAL EL EXTRANJERO NO DEBERÁ REINGRESAR AL PAÍS, NO VIOLA LA
GARANTÍA DE SEGURIDAD JURÍDICA.
239
México 2012
El dispositivo legal referido, que faculta a la Secretaría de Gobernación para determinar el periodo
durante el cual el extranjero pernicioso expulsado no deberá reingresar al país, no viola la garantía
de seguridad jurídica por el solo hecho de conferir dicha facultad discrecional a la autoridad
administrativa. Lo anterior obedece a que la autoridad dotada de facultades discrecionales, al igual
que cualquier otra con atribuciones susceptibles de afectar la esfera jurídica de los particulares, tiene
en todo momento la ineludible obligación de fundar y motivar su decisión en los términos exigidos
por el artículo 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, lo cual permite que
los actos discrecionales sean controlados por la autoridad jurisdiccional, impidiendo determinaciones
arbitrarias. Además, el otorgamiento de facultades discrecionales se justifica dentro del orden
constitucional cuando, por ser extremadamente casuísticos los aspectos de la vida social que
pretenden regularse, resulta materialmente imposible para el Legislador conocer de antemano las
posibles combinaciones de circunstancias que pueden presentarse; como acontece respecto a la
materia regulada por el artículo 126 de la Ley General de Población.
Amparo en revisión 419/2007. 22 de agosto de 2007. Mayoría de cuatro votos. Disidente: José
Ramón Cossío Díaz. Ponente: José de Jesús Gudiño Pelayo. Secretario: José Alberto Tamayo
Valenzuela.
Por último, debemos decir que el principio de legalidad tiene relación con otros principios, algunos
constitucionales y otros no.
1. Principio de libertad de los particulares es la contraparte al principio de legalidad, ya que

por él, lo que no está expresamente prohibido u ordenado a los particulares, les está permitido.
(Lo que ya no es tan claro de acuerdo con la Teoría de la Eficacia Horizontal de los Derechos
Fundamentales)
2. Principio de reserva de ley  para entender este principio debemos hacer referencia
brevemente a la clasificación de los actos de autoridad, los cuales pueden clasificarse desde el
punto de vista formal o material.
Así, desde el punto de vista formal, tendremos que atender al órgano que lo emite, y desde el
punto de vista material tendremos que atender a los efectos y naturaleza del acto.
En este tenor, el principio de reserva de ley consiste en que el Poder Constituyente determine
qué materias deben de ser necesaria e indefectiblemente actos legislativos desde el punto de
vista material y desde el punto de vista formal. La ratio iure de tal principio se deriva de la
necesidad de generar esquemas que eviten que los órganos no representativos de la voluntad
popular (Ej. órganos ejecutivos o jurisdiccionales) puedan abusar de las facultades materialmente
legislativas que se les ha concedido constitucionalmente (Ej. Facultad reglamentaria del Poder
Ejecutivo o facultad de emitir acuerdos del Poder Judicial). Así, el principio de reserva de ley
prohíbe que determinadas materias reservadas a la ley puedan ser reguladas por un reglamento,
pues deben ser los propios gobernados, a través de sus representantes (órganos legislativos), los
que determinen la regulación de tales materias. (Ejemplos: 14, tercer párrafo, 31 fracción IV)
Resulta ilustrativo de lo anterior, la siguiente jurisprudencia de la Primera Sala de la SCJN:
Registro No. 170393

Localización:
Novena Época
XXVII, Febrero de 2008
Página: 129
Tesis: 1a./J. 5/2008
Jurisprudencia
Materia(s): Constitucional, Penal
ATAQUES A LAS VÍAS DE COMUNICACIÓN. LA FRACCIÓN II DEL ARTÍCULO 171

DEL CÓDIGO PENAL FEDERAL QUE PREVÉ ESE DELITO, VIOLA LOS PRINCIPIOS
DE EXACTA APLICACIÓN Y RESERVA DE LEY EN MATERIA PENAL.
240
México 2012
A la luz de los principios de exacta aplicación y reserva de ley en materia penal contenidos,
respectivamente, en los artículos 14, tercer párrafo, y 73, fracción XXI, de la Constitución
Política de los Estados Unidos Mexicanos, se requiere que las leyes penales provengan
del órgano legislativo y describan con claridad y precisión la conducta delictiva y las
sanciones correspondientes, incluyendo todos sus elementos, características, condiciones,
términos y plazos, por lo que es indispensable que tanto los delitos como las sanciones
estén previstos en una ley en sentido formal y material, con lo cual se proscriben las
denominadas "normas penales en blanco" o "de reenvío", que remiten a un reglamento
emitido por el Poder Ejecutivo para conocer el núcleo esencial de la prohibición. Por tanto,
el artículo 171, fracción II, del Código Penal Federal, al prever una conducta delictiva
compuesta de dos condiciones: manejar en estado de ebriedad o bajo el influjo de drogas
enervantes vehículos de motor e infringir reglamentos de tránsito y circulación, viola los
mencionados principios constitucionales en tanto que remite a la mera infracción de dichos
reglamentos para conocer e integrar uno de los elementos esenciales del tipo, lo cual tiene
como efecto que el contenido de la ley penal pueda variar por la sola voluntad del Ejecutivo
Federal, modificándola de facto a través de normativas administrativas y sin necesidad de
acudir a los procesos legislativos ordinarios, lo que trastoca el ejercicio de la facultad
exclusiva del Congreso de la Unión para legislar en materia de delitos y faltas federales.
Amparo en revisión 703/2004. 26 de enero de 2005. Cinco votos. Ponente: José de Jesús
Gudiño Pelayo. Secretaria: Carmina Cortés Rodríguez.
Amparo en revisión 333/2007. 20 de junio de 2007. Cinco votos. Ponente: Sergio A. Valls
Hernández. Secretario: Arnoldo Castellanos Morfín.
Amparo en revisión 361/2007. 20 de junio de 2007. Cinco votos. Ponente: Juan N. Silva
Meza. Secretario: Jaime Flores Cruz.
Amparo en revisión 391/2007. 27 de junio de 2007. Cinco votos. Ponente: Juan N. Silva
Meza. Secretario: Jaime Flores Cruz.
Amparo en revisión 999/2007. 21 de noviembre de 2007. Unanimidad de cuatro votos.

Ausente y Ponente: Olga Sánchez Cordero de García Villegas; en su ausencia hizo suyo el
asunto Juan N. Silva Meza. Secretaria: Mariana Mureddu Gilabert.
Tesis de jurisprudencia 5/2008. Aprobada por la Primera Sala de este Alto Tribunal, en
sesión de dieciséis de enero de dos mil ocho.
3. Principio de división de poderes  el cual analizaremos en seguida.
262
5.1.4. Principio de división de poderes
Thomas Hobbes
―…dividir el poder de un república es tanto como disolverlo, ya que los poderes divididos mutuamente se
destruyen uno al otro…‖
Debemos decir que de todos los principios constitucionales, el principio de división de poderes es uno de
los cuales ha quedado firmemente arraigado como aspecto fundamental de la ©, desde su nacimiento en
el s. XVII. De hecho es uno de los principios que menos se ha sujetado a debate en cuanto al fondo,
quizá se ha debatido en la forma, es decir, si la división de poderes deben ser 2, 3 o más, pero no se ha
puesto en entredicho que debe existir una separación.
Pereira  a pesar de la evolución del constitucionalismo, este principio continúa siendo respetado por las
constituciones más modernas. Se puede afirmar como lo hace Pereira que: ―Ningún político osaría atacar
262
241
México 2012
la separación de poderes en público aunque la ignore o vulnere a diario en privado.‖ La División de

Poderes se ha convertido en un Dogma constitucional apriorístico.
Lo anterior, se debe a que el principio de separación de poderes es precisamente la antítesis de lo que se

quiso erradicar a través de los primeros textos constitucionales del s. XVII, XVIII y XIX: el absolutismo.
En este sentido, debe ser entendido como el mecanismo constitucional destinado a impedir la
concentración absoluta del poder, pero no con la finalidad de dar gloria al Estado, sino a fin de garantizar
la libertad de los ciudadanos.
Vemos incluso, que es una de las características con las que deberá contar cualquier Estado que se
precie de ser Estado de Derecho. No por nada, la propia Declaración de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano en su artículo 16, establece dicho principio.
Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (1789)
Así la separación de poderes, concepto más propio que la división de poderes, toda vez que por
naturaleza el poder no se puede dividir (distribuir o repartir) sino únicamente separar (considerar
aisladamente cosas que estaban juntas o fundidas), en todo caso, nace al igual que la © como un
mecanismo con el fin de frenar al poder a través del poder, es decir, que los mismos órganos de poder
público frenen a los demás y se vean frenados por los demás. Todo ello encaminado al respeto irrestricto
de los derechos fundamentales.
Pero… ¿qué es el poder?
En este sentido, para poder hablar de separación de poderes, no podemos conformarnos con entender el
término ―poder‖ como lo hizo Max Weber, es decir, como la probabilidad de imponer a otro la propia
voluntad, independientemente de la resistencia que se oponga y cualquiera que sea el fundamento de
dicha resistencia. (Poder como fuerza)
Así pues, es necesario entender el concepto de ―poder‖ como señorío, potestad o dominación, es decir,
un poder que no sea un simple acto de fuerza, sino que esté configurado como un conjunto ordenado de
facultades y funciones, ya que si se entiende de esta forma, es dable presuponer la existencia de normas
que limiten a ese poder.
Si no entendemos ―poder‖ de la manera anterior, bien podríamos afirmar como lo hizo Hobbes en su
época, al responder a las teorías contra absolutistas que: ―…dividir el poder de una república es tanto
como disolverlo, ya que los poderes divididos mutuamente se destruyen uno al otro.‖
Equilibrio entre poderes
Otro debate será el de establecer si esta separación de poderes implica un equilibrio entre los mismos, o
si por naturaleza debe ser un poder o una función la que predomine y se imponga a las demás.
Aquí es donde encontramos mayores elementos para afirmar que el principio ha sido debatido en cuanto
a su forma, no en cuanto al fondo.
En este sentido, a lo largo de la historia, encontramos diversas teorías que postulan esquemas y
mecanismos distintos, pero como ya se ha dicho, todos parten de la necesidad de separar el poder para
erradicar por completo las teorías estatistas del absolutismo (Bodino y Hobbes) Como afirma el Maestro
Pereira: ―Para nadie es adversa la idea de frenar al Leviatán hobbesiano y soberano‖.
Principales teorías
242
México 2012
Antes de entrar al análisis de los dos principales teóricos reconocidos por todo el orbe como los
diseñadores del principio de división de poderes, debemos decir que la idea de que el ejercicio del
gobierno implica, al menos, tres funciones básicas, lo vemos presente ya en el Antiguo Testamento antes
de Cristo, toda vez que el profeta Isaías (33:22) al señalar cómo sería el reino de Dios, señalaba que:
―33:22 Porque el Señor es nuestro Juez, el Señor es nuestro Legislador, el Señor es nuestro Rey: él nos
salvará‖
Por lo anterior, no es aventurado el pensar que John Locke, primer pensador reconocido como fundador
de la idea de división del poder, o bien Mostesquieu, como pensador que retomó las ideas de aquel,
hayan leído a Isaías en el Antiguo Testamento, y hayan tomado de ahí la idea de las tres funciones
elementales de todo ejercicio de poder: la función ejecutiva, legislativa y judicial. Sobre todo si se sabe
que Locke fue reconocido filósofo y teólogo de su época y Montesquieu integrante de una familia noble,
por lo que la formación de ambos seguramente los puso en contacto en algún momento con el Antiguo
Testamento.
1. John Locke (1632 – 1704)  Concibe a la separación del poder en dos partes: el legislativo y el
ejecutivo.
No participa de la idea de que exista un equilibrio de poderes, sino más bien, considera que el
legislativo debe ser el poder supremo. El poder legislativo es el que debe decidir cómo se
ocupará la fuerza de la comunidad política para preservar a la comunidad y a los miembros de
ella. (Segundo Tratado del Gobierno).
No obstante, como no debía ser el legislativo quien ejecutara las leyes emanadas de él, por dos
razones:
- Evitar la concentración del poder.

- Evitar que el poder legislativo se encuentre reunido ininterrumpidamente.
Por lo anterior, precisa la necesidad de contar con un poder ejecutivo que se encuentre
siempre en funciones, debido a que las leyes deben tener un vigor y cumplimiento constante y
duradero, requiriendo perpetua ejecución.
Asimismo, y aún y cuando Locke concibió un poder denominado Federativo o natural, el cual
tendría a su cargo desarrollar las relaciones exteriores de la comunidad política, como dicho
poder descansaba en manos del poder ejecutivo, es que se afirma que Locke separó el poder en
dos y no en tres.
Incluso él mismo llega a participar de la idea que estos dos poderes, el ejecutivo y el federativo
pudieran estar separados, no obstante no termina por aceptar dicha postura ya que la fuerza de
lo público estaría bajo diferentes mandos, lo que sin duda alguna llegaría a producir desorden.
(Es opinable, porque de hecho es lo que ocurre actualmente con las monarquías parlamentarias
o repúblicas parlamentarias  Jefe de Estado y Jefe de Gobierno)
Llama la atención que Locke no haga referencia al poder judicial, a pesar de ser Inglaterra un
Estado de Derecho Judicialista. Esto deja ver la forma en cómo era concebida la función
jurisdiccional en aquellos días  El juez autómata.
2. Carlos – Luis de Secondant, señor de La Bréde y barón de Montesquieu (1689 – 1755) 

Incluye ya dentro del mecanismo pensado por Locke al poder judicial, aún y cuando le otorga un
papel muy pobre dentro de dicho mecanismo constitucional.
Debido a su estancia por casi dos años en Inglaterra, y siguiendo la tesis de Locke, se da cuenta
que en la © inglesa existían en verdad tres poderes, el legislativo y dos ejecutivos, uno
encargado de las cosas que dependen del Ius Gentium y el otro encargado de las cosas que
dependen del Ius civile. (Asuntos externos / Asuntos internos).
243
México 2012
Por lo que hace la división entre estos dos ejecutivos estableciendo que –en verdad- uno tendrá
la potestad de juzgar y el otro simplemente de ejecutar las leyes.
No obstante, en la concepción de Montesquieu, el poder judicial permanecía capitis disminuido,

ya que señalaba que su función era casi nula. De hecho no hay más que recordar lo visto en el
tema de la interpretación, que precisamente en la etapa del juez autómata. Será este autor quien
señale que: ―los jueces no son ni más ni menos que la boca que pronuncia las palabras de la
ley, seres inanimados que no pueden mitigar la fuerza de la ley misma…‖ Es decir, el juez aún
no cristalizaba la idea de ser visto como intérprete, y mucho menos como integrador del
derecho.
Pero… ¿la separación del poder puede concretarse con el sólo reparto de funciones y
facultades?
No, por ello, será Montesquieu quien subraye la necesidad de generar un mecanismo en el que
cada función se vea controlada por las demás, así como que tenga facultades para controlar,
ella misma, a las otras, sobre todo cuando uno de ellos quiera extralimitarse en sus funciones,
para lo cual vislumbra ya la facultad de estatuir o corregir y la facultad de vetar o impedir,
propias del constitucionalismo contemporáneo.
- Estatuir  derecho a ordenar por sí mismo o a corregir lo que ha sido ordenado por
otro poder.
- Vetar o impedir  derecho a nulificar una resolución tomada por otro poder.
 Los tres poderes tienen –por derecho propio- la misión de corregir los desequilibrios
generados por los otros dos. Estas ideas fueron los que servirían más adelante a los padres
fundadores en Norteamérica para diseñar el sistema de frenos y contrapesos.
Sistema de “Frenos y contrapesos”
El modelo de frenos y contrapesos surgió precisamente como una reacción al poder desbordado
que comenzaba a generarse a favor del parlamento, así como a los excesos en que tal órgano
incurría con la siempre atractiva justificación de que –con su actuar- hablaba la mayoría, es
decir, que su legitimidad, por ser democrática, debía ser incuestionable.
Así, las primeras constituciones de las colonias estadounidenses fueron celosas en delinear con
precisión las funciones de cada rama del poder, sin embargo, fueron lo suficientemente
generosas consigo mismas, al punto de que era clara la superposición de las asambleas
legislativas (parlamentos) frente a los otros dos poderes, e incluso, frente a sus colegisladoras.
Gabriel N. Negretto refiere que tales asambleas ―…eliminaron o debilitaron el poder de segundas
cámaras, privaron al ejecutivo de todo poder de veto en materia de legislación, e hicieron del
mismo un funcionario electo por la legislatura. También buscaron, aunque en menor medida,
evitar la influencia de los jueces sobre las decisiones legislativas, subordinando sus funciones a
las del parlamento. El gran defecto de este diseño, de acuerdo con los constituyentes de
Filadelfia, fue no prever la posibilidad de que el parlamento mismo se erigiera en un poder
263
absoluto que colocara bajo su influencia a las otras ramas del poder…‖
No por nada, James Madison señalaría que ―…la acumulación de funciones en un solo
departamento no se evitaría de manera automática por el solo hecho de demarcar y separar
precisamente las funciones de cada rama del poder (…) mucho menos si de lo que se trata es
de limitar el poder legislativo, que por naturaleza es el centro de la representación popular y
tiene control directo sobre la regulación del Estado, [concluyendo Madison que] la única forma
263
Citado por Negretto, Gabriel L., ―Hacia una nueva visión de la separación de poderes‖, en Carbonell, Miguel, et al.,
(coords.), Estado de Derecho. Concepto, fundamentos y democratización en América Latina, México, UNAM-ITAM-Siglo XXI
Editores, 2002, p. 301, http://books.google.com.mx/
244
México 2012
de hacer efectiva la separación es brindar a cada autoridad una jurisdicción parcial sobre las
funciones de las otras de modo tal que cada una de ellas tenga no sólo los medios sino también
264
los motivos para evitar el abuso y la concentración de poder…‖
En este sentido, las principales diferencias entre Locke y Montesquieu serán:
- Que Montesquieu ya reconoce al poder judicial, pero dándole muy poca importancia
en los mecanismos de frenos y contrapesos.
- Que Montesquieu hace más hincapié en el equilibrio de poderes que en la

separación, como lo hizo Locke.
3. Benjamín Constant (francés anglómano del s. XIX) además de los tres poderes
característicos de la separación, establece la necesidad de contar con un cuarto poder
denominado poder neutro, el cual tendrá la facultad de poner en su sitio a los tres poderes
cuando pretendan extralimitarse o bien cuando exista colisión entre ellos.
Esta teoría, la vislumbra por la forma en que funcionan las monarquías constitucionales, en las
cuales el jefe de estado, es decir el rey, se encuentra por encima de los tres poderes, al punto
que si éstos, que están llamados a colaborar y cooperan, chocan o se estorban entre sí, es
necesaria una fuerza que les reduzca a su propio lugar.
Esta fuerza no puede estar en ninguno de esos tres poderes, porque le serviría para destruir a
los demás. Por ello, el rey es la figura ideal, que estando por encima de cualquier interés de
grupo o partido, sea el que de manera natural llame al orden para preservar al Estado.
Por lo mismo, este esquema no es posible establecerlo en los regímenes en los que el Jefe de
Estado es también el Jefe de Gobierno, como en nuestro país.
No obstante, ¿no es bajo esta teoría que se podría justificar la existencia de los Tribunales
Constitucionales?, ¿no son los Tribunales Constitucionales, un poder neutro?, dirimir
controversias constitucionales, ¿no son una forma de ubicar a los poderes en su lugar?
Ej. Supremo Poder Conservador.
Ej. Función del Rey de España.
Artículo 56.
1. El Rey es el Jefe del Estado, símbolo de su unidad y permanencia, arbitra y modera el
funcionamiento regular de las instituciones, asume la más alta representación del Estado Español en
las relaciones internacionales, especialmente con las naciones de su comunidad histórica, y ejerce
las funciones que le atribuyen expresamente la Constitución y las Leyes.
Nota: leer ideas de Constant.
Conclusión: Situación presente
La doctrina de la separación de poderes ha dejado de ser lo que era para Locke, es decir una propuesta
práctica y razonable dotada de sentido común, para convertirse en un dogma apriorístico, indiscutido y
proclamado sin consideración de las circunstancias reales y actuales.
Es decir, hay que analizar el principio de separación de poderes a la luz de las circunstancias actuales y
no desde la perspectiva de sus creadores. (El principio de división de poderes no es fin, es medio, por lo
tanto hay que adaptarlo. Separación (medio) + Equilibrio (fin inmediato) = Libertad (fin mediato))
264
Idem.
245
México 2012
Algunos doctrinarios lo han concebido como un mecanismo constitucional a través del cual se puede
organizar mejor al Estado, ya que al repartir las funciones autoritativas en varios órganos, el servicio
público podrá prestarse eficientemente.
Otras posturas señalan que su formulación tiene como objetivo primordial: frenar al poder, dividiendo al
Leviatán hobbesiano y soberano, para asegurar los derechos del individuo.
De tales posturas nos parece que la correcta es las segunda, ya que ―la simple idea de distribuir
funciones sin otro fin que el buen funcionamiento es tan antigua como las primeras civilizaciones y no
tiene que ver con la separación de poderes o con el constitucionalismo sino con las necesidades de la
265
más elemental organización social.‖
Es por lo anterior que vemos en el principio de división de poderes un medio para concretar los valores
constitucionales superiores como lo son la vida, la dignidad, la igualdad, la libertad y la justicia, más que
una decisión política, a través de la cual se organice de mejor manera el Estado.
Por ello debemos decir que hay ciertos rasgos que han sido producto de la propia teoría de la separación
del poder, rasgos que no consiguen la finalidad del principio, es decir el equilibrio (el medio es la
separación y el fin es el equilibrio). Esto se ve reflejado en:
a) Si bien es cierto que la separación de poderes frenó al absolutismo, también lo es que no

frenó el crecimiento desbordado del Estado. El Estado como tal ha venido aumentando
en tamaño y atribuciones, lo que genera de una u otra manera otra especie de
absolutismo: el estatismo.
b) El crecimiento desmedido del Estado no fue equilibrado, sino más bien un crecimiento
sólo del Ejecutivo, mermando de esta forma la posición de los otros poderes.
c) El gigantismo del ejecutivo genera que la administración pública invada todo, incluso que
sea ella la que realice actos materialmente jurisdiccionales y legislativos de suma
importancia. (Ej. Tribunales de justicia administrativa / facultad reglamentaria y facultades
extraordinarias para legislar)
d) Además, en el s. XVIII la teoría de la separación de poderes se pensó desde una

perspectiva de equilibrios mecanicistas debido a que los poderes eran estáticos y se
movían en un mundo de leyes invariables, no obstante, ahora es más propio del s. XXI
ver transformaciones en los poderes, crisis entre ellos y lejos de tener leyes físicas fijas
encontramos cierto relativismo.
e) Por ello, dice Arthur Miller que hemos pasado del newtoniano principio de equilibrio y
orden al darwiniano principio de crecimiento y cambio.
f) Aunado a lo anterior, se ha presentado un cambio social importante: el valor principal que

se pretendía defender a los inicios del constitucionalismo era la libertad, hoy en día lo
que se pretende concretar es la igualdad y la seguridad, por lo que aceptamos gobiernos
fuertes para concretarlas.
g) Otro factor que no pudo prever Locke son los modernos partidos políticos ya que si la
mayoría del legislativo es del mismo partido que el del ejecutivo, la separación se
convierte en una ilusión. Si además el ejecutivo participa de la formación del tribunal
constitucional junto con ese legislativo, volvemos a un absolutismo disfrazado. (Factores
reales de poder: sindicatos, medios de comunicación, etc.)
Por ello se habla de la crisis de la doctrina de la separación de poderes:
265
―Ocurre lo mismo que con la Constitución, que no nació como mero documento organizativo sino como límite al poder…‖
(Véase: Pereira Meneaut, Carlos – Antonio, Op cit., p. 109)
246
México 2012
1. Loewenstein  la teoría clásica está totalmente sobrepasada, incluso en los regímenes

constitucionales debido a la dinámica política. Esta teoría clásica se ha vaciado de contenido casi
hasta la inutilidad, por ello dota de un nuevo contenido a la teoría diciendo que la contemporánea
triada de la vida constitucional es: a) la decisión política fundamental (que correspondería al
gobierno o parlamento), b) la ejecución de esa decisión (al parlamento, al gobierno,
administración y tribunales) y c) el control político (disperso entre los diversos órganos
constitucionales)
2. Marshall  señala que ya no está claro el concepto mismo de separación no lo que se separa, al
punto que la separación significa (separación física de personas, incompatibilidad legal entre
cargos, diferencia de funciones, aislamiento de instituciones, control y vigilancia mutuos de unos
poderes sobre otros, etc.) Es decir, al día de hoy no se sabe qué significa la separación de
poderes.
3. García Pelayo  entre otros correctivos al esquema clásico, hace énfasis en la división entre la
autoridad política, sustentada sobre una investidura pública, y la autoridad técnica sustentada
sobre los conocimientos (Ej. Distinción romana entre autoritas y potestas)
Por lo tanto,
La separación de poderes está en crisis y ha sido superada por la realidad.
Sin embargo aún parece menos mala que nada (negación formal) Ej. Caso Watergate (Nixon se ve
obligado a dimitir debido a la presión de los otros dos poderes)
El escándalo Watergate comenzó cuando, durante la noche del 17 de junio de 1972, cinco individuos de
la CIA) fueron detenidos en el inmueble del hotel Watergate, en la sede del comité electoral del Partido
Demócrata, el principal partido opositor. Pretendían instalar micrófonos y cámaras para efectuar
escuchas clandestinas. Todos ellos (menos McCord) eran agentes de la CIA. Como transportaban
material de escucha, los detenidos parecían agentes secretos más que ladrones. Estos hechos y la
subsiguiente ocultación de información por parte del Presidente provocaron su posterior dimisión.
Como decíamos, la obsoleta y vieja teoría de la división de poderes aún es mejor que nada, ya que aún y
cuando pueden presentarse escenarios como el caso en que la mayoría del legislativo sea del mismo
partido que el del ejecutivo, y el ejecutivo participe de la formación del tribunal constitucional junto con
ese legislativo, ¿Qué sería de este caso sin el freno –quizá formal- de la separación de poderes?
Lo único que es innegable ante esta crisis es que los valores que inspiran a la teoría de la separación de
poderes y por lo tanto al constitucionalismo en si mismo son de alcance universal, como la libertad y la
dignidad de la naturaleza humana, estén o no de moda en este momento.
Debido a la crisis señalada, hoy se habla de una teoría moderna de la división de poderes.
Teoría Moderna de la División de Poderes:
La división de poderes, convertida históricamente en un dogma en los Estados Modernos, se concibe

como una separación de las funciones del gobierno del Estado, fijando claramente las respectivas esferas
de competencia y evitando las interferencias de la actividad de un órgano en el campo correspondiente a
los demás.
Como señalábamos anteriormente, la Teoría concebida por Montesquieu ha sufrido modificaciones

prácticas. ―Mientras que Montesquieu habla siempre de poderes en sentido objetivo o sustancial, esto es,
como funciones, la doctrina moderna toma en cuenta cierto sentido subjetivo y habla de un complejo de
órganos estatales definidos o estructurados por el orden jurídico para el ejercicio de la competencia que
les atribuye, de tal manera que los poderes resultan formados por un conjunto de órganos a los cuales se
266
atribuye algún conjunto de las funciones del Estado.‖
266
Tena Ramírez, Felipe, Derecho Constitucional Mexicano, Ed. Porrúa, 29ª ed., México, 1995, p. 387.
247
México 2012
De acuerdo con Sánchez Bringas, ―tal como fue concebido el principio que examinamos no soportó la
prueba de fuerza a que fue sometido en la organización y funcionamiento de los Estados, debido a las
siguientes causas:
 La potestad pública es una e indivisible, en consecuencia es falso que se pueda producir la

división del poder, lo único que se presenta es una distribución de funciones entre los órganos de
la potestad pública, o sea, una repartición de la producción normativa.
 Tampoco es exacto que las funciones asignadas a cada órgano sean exclusivas y se encuentren
rígidamente separadas. Existen excepciones y temperamentos (vgr. excepciones: casos
especiales en dónde la propia Constitución permite la no aplicación del principio de división de
poderes [art. 49 constitucional]; temperamentos: que son ―…los dispositivos constitucionales que
establecen la participación de dos o más órganos del Estado para el desarrollo de una atribución.
La denominación deriva de la locución ‗temperar‘ que significa atemperar, templar o disminuir el
exceso de una cosa. Su aplicación, en lo que se refiere a los órganos del Estado, se explica
porque teóricamente los temperamentos son medidas o acciones que suavizan o disminuyen la
267
rígida separación de poderes‖ , y fortalecen los esquemas de control inter-órganos (checks and
balances).
De acuerdo con Gabino Fraga, ―…entendemos por temperamentos los casos en los cuales existe
colaboración de varios poderes en la realización de una función que, materialmente considerada,
268
solo debiera corresponder a uno de ellos‖
Dos ejemplos:
Art. 89, fracción IV  Aprobación del Senado de los nombramientos que realiza el
Presidente de los oficiales superiores de las fuerzas armadas y de los altos funcionarios de
la SHCP. Al ser cargos que se encuentran dentro de la Administración Pública Federal, lo
lógico sería que su nombramiento siguiera la regla general marcada en el artículo 89,
fracción II, es decir, que el Presidente nombrara libremente, sin embargo, debido a que se
trata de nombramientos de altos funcionarios y cuyas funciones son consideradas de alto
impacto social, se justifica el control del Senado sobre el Ejecutivo, de ahí que sea un
temperamento de la división de poderes deba necesariamente estar consignado en la
propia Constitución, ya que de otra forma, una ley secundaria que lo hiciera sería
inconstitucional, precisamente por violentar el principio de división de poderes (vgr. Art. 9-
C de la Ley Federal de Telecomunicaciones).
Art. 72, apartado C  derecho o facultad de veto. La función legislativa debería

corresponder sólo al Poder Legislativo, sin embargo, debido a que el órgano encargado de
ejecutar las leyes será el Poder Ejecutivo, se le otorga la facultad de emitir observaciones
sobre la posible nueva legislación, lo que justifica este control del Ejecutivo sobre el
Legislativo.
Lo anterior queda claramente expresado por la SCJN en la siguiente tesis aislada:

Tesis aislada
Novena Época
Instancia: Pleno
XII, Septiembre de 2000
Tesis: P. CLVIII/2000
Página: 33
267
Id. p. 411
268
Fraga, Gabino, Derecho Administrativo, 27ª ed., Ed. Porrúa, México, 1988, p. 65.
248
México 2012
PODERES DE LA FEDERACIÓN. LAS ATRIBUCIONES DE UNO RESPECTO DE LOS

OTROS SE ENCUENTRAN LIMITATIVAMENTE PREVISTAS EN LA CONSTITUCIÓN Y EN
LAS LEYES QUE A ELLA SE AJUSTAN.
Del análisis de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, se advierte, por una
parte, que en su artículo 49 establece como nota característica del Gobierno Mexicano, el
principio de división de poderes al señalar expresamente que "El Supremo Poder de la
Federación se divide para su ejercicio en Legislativo, Ejecutivo y Judicial.". Determinando en
su segundo párrafo, como regla general, que no podrán reunirse dos o más de estos poderes
en una sola persona o corporación, lo que sustenta el principio complementario de autonomía
de cada poder. Por otra parte, también se aprecia que ambos principios no implican que los
poderes tengan que actuar siempre y necesariamente separados, pues si bien cada uno tiene
señaladas sus atribuciones (73, Congreso de la Unión; 74, facultades exclusivas de la Cámara
de Diputados; 76, facultades exclusivas de la Cámara de Senadores; 77, facultades de ambas
Cámaras en que no requieren de la intervención de la otra; 78, atribuciones de la Comisión
Permanente; 79, facultades de la autoridad de fiscalización superior de la Federación; 89,
facultades y obligaciones del presidente de la República; 99, facultades del Tribunal Electoral
del Poder Judicial de la Federación; 103, 104, 105, 106 y 107, facultades de los tribunales del
Poder Judicial de la Federación), del examen de las mismas se aprecia que en varios casos se
da una concurrencia de poderes, como ocurre, por ejemplo, en la designación de Ministros de
la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en que participan el Poder Legislativo, a través de
la Cámara de Senadores, que hace la designación, y el presidente de la República, titular del
Poder Ejecutivo, que presenta ternas para que de ellas se seleccione a quienes se designe.
Conforme al principio de supremacía constitucional, cabe inferir que cuando se está en
presencia de facultades u obligaciones de cada uno de los poderes que se relacionan con otro
poder, las mismas deben estar expresamente señaladas en la propia Constitución y si bien el
Congreso de la Unión tiene dentro de sus atribuciones dictar leyes, ello no puede exceder lo
establecido en el artículo 49 de la Constitución, ni lo expresamente señalado en las
disposiciones especificadas, relativas a las facultades y deberes de cada poder. Por
consiguiente, las fracciones XXIV y XXX del artículo 73, que precisan como facultades del
Congreso de la Unión la de "... expedir la ley que regule la organización de la entidad de
fiscalización superior de la Federación y las demás que normen la gestión, control y
evaluación de los Poderes de la Unión ..."; y la de "... expedir todas las leyes que sean
necesarias, a objeto de hacer efectivas las facultades anteriores, y todas las otras concedidas
por esta Constitución a los Poderes de la Unión.", deben interpretarse enmarcadas y limitadas
por los principios referidos, es decir, salvaguardando el de división de poderes y el de
autonomía de cada uno y regulando, en detalle, las facultades y obligaciones que a cada
poder señala la propia Constitución, pero sin introducir atribuciones u obligaciones que no
estén consignadas en la misma y que supusieran no ajustarse a ella, vulnerando los repetidos
principios.
Varios 698/2000-PL. Ministro Genaro David Góngora Pimentel, en su carácter de

Presidente del Consejo de la Judicatura Federal. 25 de septiembre de 2000. Unanimidad
de nueve votos. El señor Ministro Sergio Salvador Aguirre Anguiano formuló
salvedades respecto de algunas consideraciones. Ausentes: Genaro David Góngora
Pimentel y José Vicente Aguinaco Alemán. Ponente: Mariano Azuela Güitrón.
Secretaria: María Estela Ferrer Mac Gregor Poisot.
El Tribunal Pleno, en su sesión privada celebrada hoy veinticinco de septiembre en

curso, aprobó, con el número CLVIII/2000, la tesis aislada que antecede; y determinó
que la votación es idónea para integrar tesis jurisprudencial. México, Distrito Federal, a
veinticinco de septiembre de dos mil.
 Además, no todas las funciones que señala el órgano legislativo se reducen en la expedición de
leyes. También las aplica administrativa y jurisdiccionalmente. Semejante fenómeno se produce
269
con los otros órganos‖ , lo que nos lleva a hablar de una cierta flexibilidad en la división de
poderes.
La flexibilidad de la división de poderes:
Otra de las modificaciones conceptuales que se han hecho a la teoría original de Montesquieu se refiere
a la división tajante de los poderes que correspondían a cada uno de los diferentes órganos. Se ha visto
269
Sánchez Bringas, op. cit. p. 403
249
México 2012
que el Estado moderno requiere, en su actividad, un mejor entendimiento y relación entre sus órganos, y
por ende, una mayor flexibilidad en la atribución de las funciones que les corresponden.
―Esto no quiere decir que se termine con el concepto de la división de poderes; se continúa atribuyendo a
los órganos típicos tradicionales las funciones específicas que les ha asignado; pero en vista de las
necesidades prácticas, se vuelve flexible esa atribución y se les conceden, además de esas funciones
específicas, otras que son sustancialmente diferentes, que tienen un contenido distinto a aquellas que les
270
corresponden de acuerdo a su denominación formal.‖
Es por lo anterior que debe analizarse la división de poderes desde el punto de vista formal y desde el
punto de vista material, lo que permite advertir que por ejemplo el órgano legislativo no sólo emite
actos materialmente legislativos, sino también ejecutivos y jurisdiccionales.
Actos legislativos: Tienen efectos generales, abstractos e impersonales. De carácter permanente.
Actos administrativos: singulares, concretos y particulares, no son permanentes. Contrato, sanción,

expropiación.
Para la distinción anterior resulta ejemplificativa la clasificación que realizó la Constitución mexicana de
1836, denominada ―Constitución de las Siete Leyes‖, la cual señalaba que:
Artículo 43. Toda resolución del congreso general tendrá el carácter de ley ó decreto.
El primer nombre corresponde á las que se versen sobre materia de interés común, dentro de la
órbita de atribuciones del poder legislativo.
El segundo corresponde á las que dentro de la misma órbita, sean solo relativas á determinados
tiempos, lugares, corporaciones, establecimientos ó personas.
Actos judiciales: igual que los administrativos pero se dan en una situación de conflicto y concluyen con
una sentencia que tiene fuerza obligatoria.
¿Solo tres óranos de poder, o más?… depende de cada Estado  Lasalle.- factores reales de poder.
Además se verá en su momento el tema de Organismos Constitucionales Autónomos.
Actualmente, aún y cuando los teóricos contemporáneos establecen que la idea de la separación de
poderes está un tanto superada, debido a que hoy en día en los regímenes parlamentarios, el poder
ejecutivo y el legislativo ya no se encuentran separados, no podemos negar que es necesaria desde el
punto de vista práctico, ya que un poder que no se separa y reparte las cargas, tiende a concentrarse,
aunado a que no podrá ser eficiente en el ejercicio del gobierno.
5.1.5. La democracia como principio constitucional (Pendiente)
271
5.2 La Supremacía Constitucional
5.2.1. El principio de Supremacía Constitucional
Ha tenido un desarrollo histórico a través de la jurisprudencia, mismo que se explica con el análisis de los
siguientes casos:
Caso Thomas Bonham.
270
Tena Ramírez, Felipe, Derecho Constitucional Mexicano, Ed. Porrúa, 29ª ed., México, 1995, p. 388.
271
Arteaga Nava Elisur. Tratado de Derecho Constitucional. Biblioteca de Derecho Constitucional. Oxford. Págs. 15 a 32.
250
México 2012
Médico que se doctoró en Cambridge, fue reacio a la orden de Enrique VIII, así como a una ley
emitida por el parlamento inglés, en la que se facultaba al Real Colegio de Médicos de Londres
para certificar a los médicos a fin de que pudieran ejercer su profesión.
Bonham incumple tal obligación legal y es amonestado, notificándole el Colegio de Médicos de

Londres que de continuar con la práctica de la profesión sería sancionado incluso con la
pérdida de su libertad. Bonham continúa con la práctica profesional, por lo que el Real Colegio
ordenó su detención.
Ante ello, Bonham apela en 1610 a los tribunales y el juez Coke determina que la orden real y la
ley son inválidas debido a que se oponen a lo supremo, es decir al common law, por cuanto,
conforme a sus principios, nadie puede ser juez y parte de su propio asunto; por lo que en
determinados casos el common law debe controlar la leyes del Parlamento y, en supuestos en
que dichas leyes estén en contra de la razón y del derecho, o sean de imposible cumplimiento, de
debe determinar su nulidad.
Así, a principio del siglo XVII, a pesar de no hablarse de supremacía constitucional, se hablaba de
la necesidad de que lo supremo controlara a lo inferior que, en este caso, era la relación entre el
common law y las leyes del Parlamento.
Marbury vs. Madison (1803)
No crea el control difuso, ya estaba en la Constitución.
McCulloch vs. Maryland (1819)
El segundo Bank of the United States quedó constituido por Ley del Congreso de 1816, por un
periodo de 20 años. El estado de Maryland intentó gravar las operaciones de la sucursal del
banco en Baltimore y esta decisión fue impugnada en los tribunales. El Tribunal Supremo de los
Estados Unidos, en el caso de McCulloch vs. Maryland (1819) intentó definir la situación de la
entidad. El fallo cubrió muchos asuntos, pero el caso es célebre por la frase del presidente de la
corte, John Marshall, de que "el poder de gravar es el poder de destruir". Esta fue la lección: no es
posible que una unidad subordinada grave a un soberano, ya que hacerlo permitiría a otro
organismo determinar el destino del soberano.
Así, el problema se reducía a saber si los Estados podían o no cobrar impuestos al Banco Central
y John Marshall, con una actitud de activismo judicial, determina que la banca es una materia
federal, sin que eso lo establezca la Constitución, bajo la premisa de que la banca debe ser
entendida como una facultad ―necesaria y propia‖ (Art. I, sección 8ª, párrafo 18 de la Constitución)
de la Federación que hace posible el cumplimiento de las atribuciones expresas. Con ello se
declara inconstitucional el impuesto de referencia, y se reconoce la rectoría del Estado federal en
esa materia.
El caso motivó la discusión de la propia posibilidad de existencia jurídica del Banco Federal, que
no estaba expresamente recogida en la Constitución, pero que podía entenderse implícita dentro
de las medidas necesarias y convenientes que, para el ejercicio de sus poderes, otorga el artículo
I, 8, 18 de la Constitución al Congreso y, por tanto, a la Federación.
En este caso de McCulloch vs. Maryland, Marshall reflexionó sobre la naturaleza de una
Constitución expresando literalmente que: ―….Una Constitución si detallara con exactitud todas las
subdivisiones que sus grandes poderes pueden admitir, y todos los medios con los que pueden
ejecutarse, sería tan prolija como un código legal y no podría ser abarcada por la mente humana.
Probablemente, nunca sería entendida por la gente. Por tanto, su naturaleza requiere que
únicamente se perfilen sus rasgos generales, que se designen sus grandes objetivos y que los
componentes menores de estos objetos se deduzcan de la naturaleza de los propios objetos. Que
esta era la idea de los que elaboraron la Constitución estadounidense no se deduce sólo de la
naturaleza del instrumento, sino también del lenguaje. ¿Por qué, si no, se introdujeron algunas de
251
México 2012
las limitaciones contenidas en la sección novena del primer artículo? También está justificado,
hasta cierto punto, por el hecho de que hayan emitido el uso de cualquier término restrictivo que
pueda dificultar una interpretación justa y correcta. Así pues, al considerar este tema nunca
debemos olvidar que lo que estamos interpretando es una Constitución.‖
Realmente, este fallo es uno de los más importantes de Marshall pues el Tribunal por él presidido
abogó una amplia interpretación de los poderes implícitos del Congreso y afirmó que la cláusula
de supremacía era incompatible con un poder del Estado potencialmente destructivo de
imponerse a instrumentos federales.
Gibbons vs. Ogden (1828)
Existe otro caso, Gibbons vs. Ogden donde se presenta por vez primera el supuesto en el que se
entabla judicialmente la llamada cláusula de comercio. Siguiendo aquí a Schwartz, se discutía la
constitucionalidad de una ley del estado de Nueva York al amparo de la cuál algunos
concesionarios habían obtenido el monopolio del tráfico mediante buques de vapor en las aguas
del estado. La finalidad de la ley era la de fomentar el desarrollo del buque de vapor en un
momento en que su futuro no parecía claro.
En pocos años, el tráfico de vapor alcanzó gran éxito y motivó el enriquecimiento de los
concesionarios, quienes intentaron extender el monopolio al tráfico por aguas que ponían en
conexión al estado de Nueva York con los restantes estados. Estos reaccionaron con leyes
restrictivas para los buques de vapor de otros estados, empezando a producirse un caos en el
comercio interestatal semejante al que existía antes de la promulgación de la Constitución.
Ogden pone un negocio de transporte y solicita la licencia en el Estado de NY. Gibbons ex socio
de Ogden pone un negocio similar pero el solicita la licencia ante la autoridad federal.
De esta forma, se genera la duda de si los Estados tenían o no facultad para regular el comercio,
pero sobre todo, que ante casos de antinomias entre el derecho federal y el local, cuál debía de
prevalecer.
El caso llega a la Corte y John Marshall se pregunta si transportar a personas y cobrar por ello
debe ser competencia de la Federación, así como cuál es el derecho que debe prevalecer, ante lo
que contesta, atendiendo al artículo 6° de la Constitución (similar al artículo 133 de la CPEUM)
que el comercio tiene sin duda un impacto económico de amplía magnitud, aunado a que el
derecho federal debe prevalecer sobre el local.
De estos casos se observa que la supremacía constitucional originada a inicios del siglo XIX deriva
mucho de la necesidad política de mantener la fuerza de la autoridad federal, autoridad la cual se
estrenaba con el diseño del federalismo de los padres fundadores en Norteamérica, razón por la cual, a
escasos 30 años de su existencia como el primer sistema federal, no sólo era necesario dotarle de
fuerza, sino que se requería atemperar las ideas separatistas de muchos de los Estados miembros.
Esto se modifica a lo largo del siglo XX, al punto de que los temas económicos ya no se encuentran tan
federalizados como antes. Lo importante de tales precedentes es que la supremacía constitucional se fue
construyendo a partir de la experiencia y el propio desarrollo del federalismo norteamericano. Luego, no
se es temerario al afirmar que las ideas de Kelsen se basaron en dicha experiencia y desarrollo
acontecido un siglo antes en Norteamérica.
Pero… ¿hoy cómo debe entenderse tal principio?
El llamado principio de supremacía constitucional implica en pocas palabras que: ―Todos los actos y
hechos que se realicen dentro del territorio nacional, provengan de autoridades o particulares, deben
estar de acuerdo o fundados en la ©.‖ Elisur Arteaga.
Dicho principio se consigna de manera general de dos formas:
252
México 2012
- Explícita  Art. 40 que dispone que la © es la ley fundamental con todo lo que esto significa,
aunado a que el Art. 133 establece dicha supremacía.
- Implícita  Derivada del nombre propio de © y su naturaleza. Ordenamiento fundante del Estado.
Lasalle  es ley fundamental debido a que ahonda más que las leyes ordinarias, es la suma de los
factores reales de poder, es la que mantiene unida a la Federación y cohesionado el orden jurídico.
Aunado a lo anterior, el propio término de constitución, está llamado a ser suprema, ya que para constituir
se requiere que en lo interior, todo le esté subordinado y estructurado conforme a los principios
fundamentales que establece.
Desde el punto de vista argumentativo, suele afirmarse que este principio se deduce de la interpretación
sistemática de los artículos 15, 29, párrafo último, 40, 41, párrafo primero y 133 constitucionales (cfr.
Tesis 2000748)
Además, tienen tres manifestaciones adicionales con base en los destinatarios y fines específicos:
1. En relación con los poderes federales
Art. 128  Todos los funcionarios deben protestar guardar la © y las leyes que de ella emanen.
Art. 87  Protesta del Presidente de la República.
Art. 97  Protesta de los ministros de la SCJN.
El incumplimiento de esta obligación, trae consecuencias para el funcionario público en si, y para el acto
emitido en contravención a la ©:
- Para el funcionario  Conforme al Art. 110 será sujeto de responsabilidad.

- En cuanto al acto  su nulidad.
Problemas prácticos:
- El término ―ley‖ en el Art. 128 hace referencia a latu o stricto sensu???
Se refiere al término ley en sentido amplio, ya que de otra forma cualquier reglamento o decreto que
no pase por el procedimiento establecido en el Art. 72 podrían contravenir a la ©.
- Se entiende que una ley emana de la © cuando está de acuerdo con la misma, pero ¿cuándo no
lo está, le está permitido a cualquier servidor público hacer este juicio de valor? O más bien,
¿debe todo servidor público presumir la constitucionalidad de la ley o del acto y por lo tanto
aplicar la ley o ejecutar el acto? ¿Qué pasa entonces con el control concentrado de la
constitucionalidad?
Cuando la inconstitucionalidad no es evidente, deberá aplicar la ley y ejecutar el acto, no así cuando
a todas luces salte este vicio (Ejemplo: ley del 4 de junio de 1861 por la cual los conservadores se
declararon fuera de la ley en relación con sus propiedades)
NÚMERO 5367
Junio 4 de 1861 -- Decreto del congreso. .--

Declara fuera de la ley á los individuos que
menciona.
El Excmo. Sr. presidente se ha servido dirigirme el decreto que sigue:
El C. Benito Juarez, presidente interino constitucional de los Estados-Unidos Mexicanos, á

todos sus habitantes, sabed:
253
México 2012
Que el congreso de la Union ha decreto lo siguiente:
Art. 1. Quedan fuera de la ley y de toda garantía en sus personas y propiedades los
execrables asesinos Felix Zuloaga, Leonardo Márquez, Tomás Mejía, José María Cobos,
Juan Vicario, Lindoro Cagiga y Manuel Lozada.
2. El que libertare á la sociedad de cualquiera de estos monstruos, ejecutará un acto meritorio

ante la humanidad, recibirá una recompenza de diez mil pesos; y en el caso de estar
procesado por algun delito, será indultado de la pena que conforme á las leyes se le debiera
aplicar.
3. En todos los casos en que al crímen de plagio se siguiere el de asesinato de las personas
capturadas, el Ejecutivo, tan luego como averigüe el nombre de los asesinos y la certeza del
crímen, los declarará fuera de la ley y ofrecerá por su aprehension la suma que juzgare
conveniente.
Dado en el salon de sesiones del congreso de la Union en México, á 4 de Junio de 1861.-–

Gabino Fernandez Bustamante, diputado presidente.-–E. Robles Gil, diputado secretario.-–G.
Valle, diputado secretario.
Por tanto, mando se imprima, publique, circule y se le dé el debido cumplimiento. Palacio del
gobierno federal en México, Junio 4 de 1861.-–Benito Juarez. -–Al C. Joaquin Ruiz, ministro
de Justicia, Fomento é Instruccion pública.
Y lo comunico á V. E. para su publicacion y cumplimiento.
Dios, Libertad y Reforma. México, etc.-–Ruiz.
2. En relación con los poderes locales
Art. 116  a los Constituyentes locales se les obliga a organizar sus entidades de conformidad con los
principios establecidos en dicho artículo.
Art. 128 y 110  También se les aplica a las autoridades locales.
3. En relación con los particulares
Aún y cuando la © no establece expresamente esta obligación para los particulares, la tradición histórica
y la naturaleza propia de la © le establece dicha obligación (Ejemplo: Las siete leyes de 1836 establecía
como una obligación de los mexicanos el observar la © y las leyes) (Ej. Femexfut)
Tampoco lo hace nuestra © en relación con los extranjeros (Art. 33)
No obstante, dos normas de forma indirecta complementan el principio:
Art. 17  Nadie puede hacerse justicia por propia mano.

Art. 27 fracción I  Los extranjeros serán considerados como nacionales respecto de los bienes
inmuebles que adquieran en territorio nacional.
Asimismo, y en reiteración de lo anterior, de forma indirecta y debido a una interpretación puede decirse
que del artículo 136 y 10 transitorio de la ©, se niega a los particulares la posibilidad de rebelarse y
desconocer la vigencia de la misma.
ARTÍCULO DÉCIMO. Los que hubieren figurado en el Gobierno emanado de la rebelión contra el
legítimo de la República, o cooperado a aquélla, combatiendo después con las armas en la mano, o
sirviendo empleos o cargos de las fracciones que han atacado al Gobierno Constitucionalista, serán
juzgados por las leyes vigentes, siempre que no hubieren sido indultados por éste.
Este último argumento refuerza el principio de supremacía constitucional, ya que no podría haber
supremacía si no existiera el principio de inviolabilidad de la ley fundamental.
254
México 2012
5.2.2. La concepción abierta de la Constitución y la crisis del sistema jurídico fuerte kelseniano: su
reflejo en el principio de supremacía constitucional.
Se analizó que una de las vertientes de la concepción abierta de la © era la:
Externa  En la © se manifiesta en mayor o menor medida la influencia de sistemas jurídicos de otros

países y de normas internacionales. Las © modernas han ido adoptando estándares internacionales, los
cuales antes estaban encasillados únicamente en el campo del Derecho Internacional Público por ser
parte de Tratados Internacionales, aunado a que han ido aceptando la jurisdicción de órganos
supranacionales que revisen dichos estándares. (Ej. CoIDH)
Es decir, los tratados internacionales –por ejemplo en materia de Derechos Humanos- han dejado de ser
cartas de buenas intenciones y se han convertido en normas jurídica con plena eficacia –incluso- por
encima de las ©.
Esto –como ya hemos visto- ha generado un cambio en el sistema jurídico, que al ya no ser un sistema
jurídico fuerte (como lo diseñó Kelsen) viene a modificar la jerarquía normativa, al punto de que hoy en
día la © ya no es tan suprema como antes.
En este sentido, un tratado internacional puede ser visto desde dos puntos de vista:
- Punto de vista interno  el país determina dentro de su jerarquía normativa, la posición que
guardan los tratados internacionales.
- Punto de vista externo  a la comunidad internacional no le interesa el nivel que tengan los
tratados al interior del Estado, sino que los mismos se cumplan.
Esto genera el problema que un Estado no puede alegar cuestiones de derecho interno para justificar el
incumplimiento a un tratado (artículos 26 y 27 de la Convención de Viena sobre el derecho de los
tratados, adoptada el 23 de mayo de 1969)
26. "Pacta sunt servanda". Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas
de buena fe.
27. El derecho interno y la observancia de los tratados. Una parte no podrá invocar las
disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado.
Ante este problema, algunos Estados lo que han hecho es incorporar a su © los tratados internacionales
–por ejemplo en materia de Derechos Humanos- a fin de que no existan resistencias para su
cumplimiento. Es decir, han colocado a nivel constitucional dichos tratados. (Algunos ejemplos)
Constitución Española 1978
Artículo 10.
1. La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la
personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y
de la paz social.
2. Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce
se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y
acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España.
Constitución de Colombia 1991
ARTICULO 93. Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen
los derechos humanos y que prohiben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el
orden interno.
…
255
México 2012
ARTICULO 94. La enunciación de los derechos y garantías contenidos en la Constitución y en los

convenios internacionales vigentes, no debe entenderse como negación de otros que, siendo
inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ellos.
Constitución Argentina 1994
Art. 75.- La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal
de Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos y su Protocolo Facultativo; la Convención Sobre la Prevención y la Sanción del Delito de
Genocidio; la Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación
Racial; la Convención Sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer;
la Convención Contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la
Convención Sobre los Derechos del Niño; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía
constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben
entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos. Sólo podrán ser
denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo Nacional, previa aprobación de las dos terceras
partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara. Los demás tratados y convenciones sobre
derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso, requerirán el voto de las dos terceras
partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara para gozar de la jerarquía constitucional.
Constitución de Venezuela 1999

Artículo 23.- Los tratados, pactos y convenciones relativos a derechos humanos, suscritos y
ratificados por Venezuela, tienen jerarquía constitucional y prevalecen en el orden interno, en la
medida en que contengan normas sobre su goce y ejercicio más favorables a las establecidas en esta
Constitución y en las leyes de la República, y son de aplicación inmediata y directa por los tribunales y
demás órganos del Poder Público.
Constitución Ecuador 2008
7. El reconocimiento de los derechos y garantías establecidos en la Constitución y en los

Art. 417.- Los tratados internacionales ratificados por el Ecuador se sujetarán a lo establecido en la
Constitución. En el caso de los tratados y otros instrumentos internacionales de derechos humanos
se aplicarán los principios pro ser humano, de no restricción de derechos, de aplicabilidad directa y
de cláusula abierta establecidos en la Constitución.
Constitución Boliviana 2009

Art. 256.
I. Los tratados e instrumentos internacionales en materia de derechos humanos que hayan sido
firmados, ratificados o a los que se hubiera adherido el Estado, que declaren derechos más
favorables a los contenidos en la Constitución, se aplicarán de manera preferente sobre ésta.
II. Los derechos reconocidos en la Constitución serán interpretados de acuerdo a los tratados
internacionales de derechos humanos cuando éstos prevean normas más favorables.
En caso de México, el artículo 133 constitucional establece el Principio de Jerarquía, dándole prevalencia
a la LEY SUPREMA DE LA UNIÓN, en la que se encuentran:
- La ©  que prevalece frente a las Leyes del Congreso y los Tratados Internacionales debido a
que éstos deben emanar de la ©.
- Leyes del Congreso  deben emanar de la © ya que son parte del orden jurídico mexicano.
- Tratados Internacionales  deben estar de acuerdo con la © ya que no pueden emanar ya que
no se originan en el orden jurídico nacional.
256
México 2012
Con esto queda clara la supremacía de la © frente a los otros dos, pero ¿hay jerarquía entre Tratados y
Leyes del Congreso?  Desde una interpretación literal, NO. (Esta fue la posición de la SCJN hasta
1999, cuando al interpretar la ©, establece por jurisprudencia que los Tratados están por encima de las
leyes federales y por debajo de la ©.)  Este criterio fue ratificado en 2007.
Registro No. 172650

Localización:
Novena Época
Instancia: Pleno
XXV, Abril de 2007
Página: 6
Tesis: P. IX/2007
Tesis Aislada
TRATADOS INTERNACIONALES. SON PARTE INTEGRANTE DE LA LEY SUPREMA DE LA UNIÓN Y SE

UBICAN JERÁRQUICAMENTE POR ENCIMA DE LAS LEYES GENERALES, FEDERALES Y LOCALES.
INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 133 CONSTITUCIONAL.
La interpretación sistemática del artículo 133 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos
permite identificar la existencia de un orden jurídico superior, de carácter nacional, integrado por la
Constitución Federal, los tratados internacionales y las leyes generales. Asimismo, a partir de dicha
interpretación, armonizada con los principios de derecho internacional dispersos en el texto constitucional, así
como con las normas y premisas fundamentales de esa rama del derecho, se concluye que los tratados
internacionales se ubican jerárquicamente abajo de la Constitución Federal y por encima de las leyes
generales, federales y locales, en la medida en que el Estado Mexicano al suscribirlos, de conformidad con lo
dispuesto en la Convención de Viena Sobre el Derecho de los Tratados entre los Estados y Organizaciones
Internacionales o entre Organizaciones Internacionales y, además, atendiendo al principio fundamental de
derecho internacional consuetudinario "pacta sunt servanda", contrae libremente obligaciones frente a la
comunidad internacional que no pueden ser desconocidas invocando normas de derecho interno y cuyo
incumplimiento supone, por lo demás, una responsabilidad de carácter internacional.
Amparo en revisión 120/2002. Mc. Cain México, S.A. de C.V. 13 de febrero de 2007. Mayoría de seis votos.
Disidentes: José Ramón Cossío Díaz, Margarita Beatriz Luna Ramos, José Fernando Franco González
Salas, José de Jesús Gudiño Pelayo y Juan N. Silva Meza. Ponente: Sergio Salvador Aguirre Anguiano.
Secretarios: Andrea Zambrana Castañeda, Rafael Coello Cetina, Malkah Nobigrot Kleinman y Maura A.
Sanabria Martínez.
El Tribunal Pleno, el veinte de marzo en curso, aprobó, con el número IX/2007, la tesis aislada que antecede.
México, Distrito Federal, a veinte de marzo de dos mil siete.
Nota: En la sesión pública de trece de febrero de dos mil siete, además del amparo en revisión 120/2002,
promovido por Mc Cain México, S.A. de C.V., se resolvieron los amparos en revisión 1976/2003, 787/2004,
1084/2004, 1651/2004, 1277/2004, 1576/2005, 1738/2005, 2075/2005, 74/2006, 815/2006, 948/2006,
1380/2006, y el amparo directo en revisión 1850/2004, respecto de los cuales el tema medular correspondió a
la interpretación del artículo 133 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, a que se refiere
esta tesis aislada.
Con este criterio ya se puede resolver el siguiente problema  ¿Qué pasa si una ley del Congreso de
opone a lo establecido en un Tratado Internacional?, pues debe preferirse el Tratado e inaplicarse la ley.
Pero, con este criterio no se resuelve el siguiente problema  ¿Qué pasa si es la propia © la que
contradice a un Tratado Internacional?, llegado el caso, México no podría incumplir el tratado bajo el
argumento de que los Tratados Internacionales se ubican jerárquicamente por debajo de la ©, ya que eso
sería invocar una disposición de carácter interno.
Por ello, hoy
OJO: No es un problema menor ni lejano. Al día de hoy hay cerca de 1,500 tratados firmados por México,
los cuales no son revisados en su constitucionalidad, ya que su celebración la realiza el Presidente y
posteriormente es ratificado por el Senado, por lo que esto no garantiza el que puedan llegar a oponerse
al texto constitucional, generando así una posible responsabilidad internacional del Estado.
257
México 2012
¿Cómo se atiende este problema?
1. Generando esquemas de control constitucional previo de la constitucionalidad:
Constitución de Colombia 1991
ARTICULO 241. A la Corte Constitucional se le confía la guarda de la integridad y supremacía de la

Constitución, en los estrictos y precisos términos de este artículo. Con tal fin, cumplirá las siguientes
funciones:
10. Decidir definitivamente sobre la exequibilidad de los tratados internacionales y de las leyes que los
aprueben. Con tal fin, el Gobierno los remitirá a la Corte, dentro de los seis días siguientes a la
sanción de la ley. Cualquier ciudadano podrá intervenir para defender o impugnar su
constitucionalidad. Si la Corte los declara constitucionales, el Gobierno podrá efectuar el canje de
notas; en caso contrario no serán ratificados. Cuando una o varias normas de un tratado
multilateral sean declaradas inexequibles por la Corte Constitucional, el Presidente de la
República sólo podrá manifestar el consentimiento formulando la correspondiente reserva.
Constitución de República Dominicana 2010
Artículo 185.- Atribuciones. El Tribunal Constitucional será competente para conocer en única
instancia:
2) El control preventivo de los tratados internacionales antes de su ratificación por el órgano legislativo;
2. Realizando control de la convencionalidad: en el constitucionalismo contemporáneo, los jueces,

además de realizar un control de la constitucionalidad, deben realizar un control de la convencionalidad,
es decir, revisar los actos de autoridad no sólo a la luz de los valores y principios constitucionales, sino a
la luz de las normas determinadas en los tratados internacionales.
Este tipo de control convencional, mismo que nos obliga a reinventar el concepto que hemos construido
de la supremacía constitucional (de manera similar ocurrió con el concepto de soberanía, el cual ha
requerido de una reinvención a raíz de la globalización), ya comienza a presentarse en México, lo cual se
puede observar en los siguientes casos:
Caso “Hank” (Resolución del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación)
Jorge Hank Rhon, habiendo sido electo como presidente municipal de Tijuana, Baja California,
decide separarse de su cargo, a fin de contender por la gubernatura de tal Estado. Sin embargo,
debido a lo establecido en el artículo 42, párrafo 3° de la Constitución Local, los contendientes
impugnan el registro como candidato ante el Tribunal Electoral del Estado de Baja California. Tal
tribunal, aplicando la Constitución, revoca la inscripción que, como candidato, le otorgó a Hank el
Consejo Electoral del Estado.
Por ello, Hank acude ante el TEPJF, a través del juicio para la protección de los derechos político
electorales del ciudadano (SUP-JDC-695/2007), planteando ante dicho órgano jurisdiccional que
el precepto en la Constitución del Estado de Baja California, le impedía inconstitucionalmente
(ver art. 116, fracción I, in fine) participar en las elecciones para candidato a Gobernador del
Estado. Tal precepto es del tenor siguiente:
Artículo 42. No podrán ser electos Gobernador del Estado: el Secretario General de Gobierno,
los Magistrados y Jueces del Tribunal Superior de Justicia del Estado, el Procurador General
de Justicia y los Secretarios y Directores del Poder Ejecutivo, salvo que se separen de sus
cargos en forma definitiva, noventa días antes de la elección.
Los Militares en servicio activo y los titulares de los cuerpos policíacos, no podrán ser electos
Gobernador del Estado, salvo que se separen de sus cargos en forma provisional, noventa
días antes de la elección.
258
México 2012
Los Diputados y Senadores del Congreso de la Unión, Diputados locales, Presidentes

Municipales, Síndicos Procuradores y Regidores de los Ayuntamientos durante el periodo para
el que fueron electos; aún cuando se separen de sus cargos; con excepción de los suplentes
siempre y cuando éstos no estuvieren ejerciendo el cargo.
Cabe señalar que para ese entonces el TEPJF no tenía la facultad de declarar la
inconstitucionalidad de la leyes, por lo que, en atención a las limitantes a su jurisdicción, en el
sentido de que no podía realizar el control constitucional abstracto (lo que habría llevado, en su
caso, a declarar que una de las normas de la constitución local no se adecuaba a los preceptos de
la Constitución Federal), actividad que correspondía exclusivamente a la SCJN.
Sin embargo, en ejercicio de sus atribuciones de protección de los derechos político electorales, el
TEPJF procedió a hacer un análisis de la debida interpretación del artículo de la constitución local,
en relación con los estándares internacionales en la materia, de modo que no se trataba de un
control de la constitucionalidad de la norma, sino de un control de convencionalidad.
Para ello utilizó la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la jurisprudencia de la Corte
Interamericana; el Pacto de Derechos Civiles y Políticos, las Observaciones Generales del Comité
de Derechos Humanos de Naciones Unidas y algunos precedentes derivados del ejercicio de su
competencia para tramitar peticiones individuales.
Muy particularmente, debe resaltarse el contenido del artículo 23 de la CADH, el cual señala que:
1. Todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y oportunidades:
a) de participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de

representantes libremente elegidos;
b) de votar y ser elegidos en elecciones periódicas auténticas, realizadas por sufragio universal
e igual y por voto secreto que garantice la libre expresión de la voluntad de los electores, y
c) de tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país.
2. La ley puede reglamentar el ejercicio de los derechos y oportunidades a que se refiere el

inciso anterior, exclusivamente por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma,
instrucción, capacidad civil o mental, o condena, por juez competente, en proceso penal.
Así, el TEPJF señaló que ―…de la interpretación sistemática de los artículos 42, párrafo tercero,
de la Constitución Política del Estado Libre y Soberano de Baja California, a la luz de los tratados
internacionales, en relación con el contenido y alcance del derecho fundamental de ser votado y,
en especial, con lo dispuesto en los artículos 1, 2, 23, 29 y 30 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, se obtiene que la limitación prevista en el citado artículo de la constitución
local no encuadra en los supuestos permitidos para restringir ese derecho fundamental, por lo cual
debe estarse a la norma que maximice el ejercicio del derecho a ser votado, como se demuestra
enseguida.‖
Caso “Interés superior del niño” (Jurisprudencia de la SCJN)
En 2007 la Primera Sala de la SCJN, al resolver el amparo directo en revisión 908/2006, adoptó
expresamente un criterio emitido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, al señalar
que:

Tesis aislada
Materia(s): Civil
Novena Época
XXVI, Julio de 2007
Tesis: 1a. CXLI/2007
259
México 2012
Página: 265
INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO. SU CONCEPTO.
En términos de los artículos 4o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; 3
de la Convención sobre los Derechos del Niño (ratificada por México y publicada en el Diario
Oficial de la Federación el 25 de enero de 1991); y 3, 4, 6 y 7 de la Ley para la Protección de
los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes, los tribunales deben atender primordialmente al
interés superior del niño, en todas las medidas que tomen concernientes a éstos, concepto
interpretado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (cuya competencia aceptó el
Estado Mexicano el 16 de diciembre de 1998 al ratificar la Convención Interamericana de
Derechos Humanos) de la siguiente manera: "la expresión ‗interés superior del niño‘ ... implica
que el desarrollo de éste y el ejercicio pleno de sus derechos deben ser considerados como
criterios rectores para la elaboración de normas y la aplicación de éstas en todos los órdenes
relativos a la vida del niño".
Amparo directo en revisión 908/2006. 18 de abril de 2007. Unanimidad de cuatro votos.

Ausente: José de Jesús Gudiño Pelayo. Ponente: Olga Sánchez Cordero de García Villegas.
Secretario: Heriberto Pérez Reyes.
De lo anterior, claramente puede observarse que, aún y cuando dentro del sistema constitucional
mexicano, los tratados internacionales guarden una posición inferior al texto constitucional, los
tribunales (en concreto una de las salas de la SCJN) ya han comenzado a analizar los criterios
emitidos por organismos internacionales, lo cual, no sólo es deseable, sino lógico, ya que si se los
tribunales deben proteger los derechos humanos de los tratados internacionales, obvio es que
para realizar tal función, los juzgadores deberán acudir a la forma y los principios en base a los
cuales debe aplicarse tal normativa.
Caso Sinaloa y Tlaxcala (Reforma constitucional obligando a los jueces a aplicar los criterios
jurisprudenciales de la Corte Interamericana)
Los anteriores precedentes han tenido un impacto importante en la visión que del concepto de
supremacía constitucional se había venido construyendo, al punto de que el Estado de Sinaloa, el
27 de mayo de 2008 reformó –en materia de derechos humanos- su Constitución a efecto de
incorporar algunos principios de vanguardia.
Una de estas inclusiones fue –precisamente- mandatar a los jueces locales para que en la
interpretación de los derechos humanos, acudan a los criterios de los organismos internacionales.
Art. 4º Bis C. Los derechos humanos a los que hace alusión esta Constitución se interpretarán
de acuerdo con los siguientes principios:
II. Su sentido se determinará de conformidad con los instrumentos internacionales

incorporados al orden jurídico mexicano aplicables y atendiendo los criterios de los organismos
internacionales de protección de los derechos humanos reconocidos por el Estado mexicano,
especialmente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Art. 16.- La interpretación de los derechos humanos a que hace alusión esta Constitución se
hará de conformidad con los siguientes principios:
a) Deben interpretarse evitando la contradicción con la Constitución Política de los Estados

Unidos Mexicanos y los tratados internacionales en la materia;
b) Su sentido se determinará de conformidad con los instrumentos internacionales

incorporados al orden jurídico mexicano aplicables y atendiendo a los criterios de los
organismos internacionales de protección de los derechos humanos reconocidos por el Estado
mexicano;
260
México 2012
c) Cuando resulten aplicables o en conflicto dos o más derechos humanos se hará una
ponderación entre ellos a fin de lograr su interpretación jurídica, logrando que su ejercicio no
signifique menoscabo a los derechos de terceros, prevaleciendo la seguridad de todos y las
justas exigencias del bienestar general;
d) Ninguna interpretación podrá excluir otros derechos inherentes al ser humano que no estén
previstos en la presente Constitución, e
e) Se deberá optar en la interpretación por el sentido más favorable a la persona y atendiendo

a su progresividad.
Con ello, no cabe duda que se han dado pasos importantes en el proceso de reinventar el
concepto de supremacía constitucional, y sobre todo, de actualizar el sistema constitucional
mexicano a la altura de las exigencias que han incorporado los tratados internacionales de
derechos humanos.
Caso “Rosendo Padilla vs. México” (Resolución de la Corte Interamericana de Derechos

Humanos)
Este caso llegó a las instancias internacionales, debido a que Rosendo Padilla fue detenido en la
década de los 70´s por agentes militares y nunca se supo su paradero, por lo que se ventiló como
un típico caso de desaparición forzada de personas. Al respecto, el Estado mexicano señaló que,
en su momento, los militares implicados habían sido juzgados por el fuero militar (Art. 13 CPEUM
y 57, fracción II, inciso a) del Código de Justicia Militar).
Artículo 57.- Son delitos contra la disciplina militar:

II.- los del orden común o federal, cuando en su comisión haya concurrido cualquiera de las
circunstancias que en seguida se expresan:
a).- Que fueren cometidos por militares en los momentos de estar en servicio o con motivo de
actos del mismo;
Sin embargo, la CoIDH, realizando un control de convencionalidad, en la sentencia de fecha 23 de

noviembre de 2009, razonó que:
―339. En relación con las prácticas judiciales (…) los jueces y tribunales internos están sujetos
al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el
ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la
Convención Americana [sobre los Derechos Humanos], sus jueces, como parte del aparato del
Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las
disposiciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación de leyes contrarias a
su objeto y fin, que desde un inicio carecen de efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder
Judicial debe ejercer un ―control de convencionalidad‖ ex officio entre las normas internas y la
Convención Americana, [debiendo] tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la
interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la
272
Convención Americana.‖
Agregando que:
340. De tal manera, es necesario que las interpretaciones constitucionales y legislativas

referidas a los criterios de competencia material y personal de la jurisdicción militar en México,
se adecuen a los principios establecidos en la jurisprudencia de este Tribunal, los cuales han
sido reiterados en el presente caso (supra párrs. 272 a 277).
En este orden de ideas, la CoIDH, al realizar tal control de convencionalidad, analizó tanto las
interpretaciones que los jueces mexicanos han realizado del artículo 13 constitucional, como el
contenido del artículo 57, fracción II, inciso a) del Código de Justicia Militar a la luz del derecho
272
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Radilla Pacheco vs. México, sentencia de veintitrés de noviembre de
dos mil nueve.
261
México 2012
fundamental al debido proceso y al principio de juez natural establecido en el artículo 8° de la

CADH (garantías judiciales) y determinó que:
272. El Tribunal considera pertinente señalar que reiteradamente ha establecido que la

jurisdicción penal militar en los Estados democráticos, en tiempos de paz, ha tendido a
reducirse e incluso a desaparecer, por lo cual, en caso de que un Estado la conserve, su
utilización debe ser mínima, según sea estrictamente necesario, y debe encontrarse inspirada
en los principios y garantías que rigen el derecho penal moderno. En un Estado democrático
de derecho, la jurisdicción penal militar ha de tener un alcance restrictivo y excepcional y estar
encaminada a la protección de intereses jurídicos especiales, vinculados a las funciones
propias de las fuerzas militares. Por ello, el Tribunal ha señalado anteriormente que en el fuero
militar sólo se debe juzgar a militares activos por la comisión de delitos o faltas que por su
propia naturaleza atenten contra bienes jurídicos propios del orden militar.
277 (…) en un Estado de Derecho, la comisión de actos tales como la desaparición forzada de
personas en contra de civiles por parte de elementos de la fuerza militar nunca puede ser
considerada como un medio legítimo y aceptable para el cumplimiento de la misión castrense.
Es claro que tales conductas son abiertamente contrarias a los deberes de respeto y
protección de los derechos humanos y, por lo tanto, están excluidas de la competencia de la
jurisdicción militar.
En razón de ello, declaró que:
279. Ahora bien, el Estado mexicano señaló que las decisiones dictadas por tribunales
militares son susceptibles de ser revisadas por las autoridades ordinarias a través de la ―figura‖
del amparo, con lo cual, en su opinión, se salvaguarda la garantía del juez natural en los casos
donde la víctima de un delito considerado del orden militar sea un civil.
280. Al respecto, la Corte estima conveniente subrayar que el proceso penal es uno solo a
través de sus diversas etapas, tanto la correspondiente a la primera instancia como las
relativas a instancias ulteriores. En consecuencia, el concepto del juez natural y el principio del
debido proceso legal rigen a lo largo de esas etapas y se proyectan sobre las diversas
instancias procesales.
281. En el presente caso, la sola posibilidad de que las decisiones emanadas de tribunales
militares puedan ser ―revisadas‖ por las autoridades federales no satisface el principio del juez
natural, ya que desde la primera instancia el juez debe ser competente. En el presente caso, la
Corte ya señaló que los tribunales militares no son competentes para conocer de la detención
y posterior desaparición forzada del señor Rosendo Radilla Pacheco.
Por lo anterior, la CoIDH, en el punto resolutivo n° 10 de la sentencia, condenó al Estado

mexicano a ―…adoptar, en un plazo razonable, las reformas legislativas pertinentes para
compatibilizar el artículo 57 del Código de Justicia Militar con los estándares internacionales en la
materia y de la Convención Americana sobre Derechos Humanos…‖, ya que, de su sola
interpretación literal, genera la aplicación de un fuero personal que opera sin tomar en cuenta la
naturaleza de los actos implicados.
No obstante, para atender frontal y eficazmente dicho problema, lo que habría que hacer es ubicar a nivel
constitucional a los derechos humanos de tratados internacionales, a efecto de que el control de
convencionalidad sea, al mismo tiempo, control de constitucionalidad, lo cual, a nuestro parecer se
deduce de la nueva redacción del artículo 1° constitucional, sin embargo, debido a que respecto de este
punto no existe pronunciamiento de la SCJN, en los tribuanles colegiados de circuito no hay
homogeneidad de criterios, por lo que deberemos esperar lo que al respecto determine el Pleno de la
SCJN.
OJO  checar resolución de la contradicción de tesis 293/2011.
Este criterio ya ha sido soportado por algunos jueces federales mexicanos al sustentar la siguiente tesis
de jurisprudencia:
262
México 2012
Novena Época
XXXI, Mayo de 2010
Página: 2079
Tesis aislada
Materia (s): Común
TRATADOS INTERNACIONALES. CUANDO LOS CONFLICTOS SE SUSCITEN EN RELACIÓN

CON DERECHOS HUMANOS, DEBEN UBICARSE A NIVEL DE LA CONSTITUCIÓN.
Los tratados o convenciones suscritos por el Estado mexicano relativos a derechos humanos, deben
ubicarse a nivel de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, porque dichos
instrumentos internacionales se conciben como una extensión de lo previsto en esa Ley Fundamental
respecto a los derechos humanos, en tanto que constituyen la razón y el objeto de las instituciones.
Por lo que los principios que conforman el derecho subjetivo público, deben adecuarse a las diversas
finalidades de los medios de defensa que prevé la propia Constitución y de acuerdo con su artículo
133 las autoridades mexicanas deben respetarlos, por lo que bajo ninguna circunstancia pueden ser
ignorados por ellos al actuar de acuerdo a su ámbito competencial.

PRIMER CIRCUITO.
Precedentes: Amparo directo 1060/2008. **********. 2 de julio de 2009. Mayoría de votos. Disidente:
Hugo Sahuer Hernández. Ponente: Juan García Orozco. Secretario: Víctor Ruiz Contreras.
(VS)
[TA]; 9a. Época; T.C.C.; S.J.F. y su Gaceta; XXVIII, Agosto de 2008; Pág. 1083; Registro: 169 108
DERECHOS HUMANOS, LOS TRATADOS INTERNACIONALES SUSCRITOS POR MÉXICO

SOBRE LOS. ES POSIBLE INVOCARLOS EN EL JUICIO DE AMPARO AL ANALIZAR LAS
VIOLACIONES A LAS GARANTÍAS INDIVIDUALES QUE IMPLIQUEN LA DE AQUÉLLOS.
Los artículos 1o., 133, 103, fracción I, y 107 de la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos, establecen respectivamente: que todo individuo gozará de las garantías que ella otorga;
que las leyes del Congreso de la Unión, que emanen de ella, y los tratados acordes a la misma, serán
la Ley Suprema de toda la Unión; que los tribunales de la Federación resolverán toda controversia que
se suscite por leyes o actos de la autoridad que violen las garantías individuales; y, las bases, los
procedimientos y las formas para la tramitación del juicio de amparo. Por su parte, la Suprema Corte
de Justicia de la Nación ubicó a los tratados internacionales por encima de las leyes federales y por
debajo de la Constitución, según la tesis del rubro: "TRATADOS INTERNACIONALES. SE UBICAN
JERÁRQUICAMENTE POR ENCIMA DE LAS LEYES FEDERALES Y EN UN SEGUNDO PLANO
RESPECTO DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL." (IUS 192867). De ahí que si en el amparo es posible
conocer de actos o leyes violatorios de garantías individuales establecidas constitucionalmente,
también pueden analizarse los actos y leyes contrarios a los tratados internacionales suscritos por
México, por formar parte de la Ley Suprema de toda la Unión en el nivel que los ubicó la Corte. Por lo
tanto, pueden ser invocados al resolver sobre la violación de garantías individuales que involucren la
de los derechos humanos reconocidos en los tratados internacionales suscritos por México.
SÉPTIMO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL PRIMER CIRCUITO.
Amparo directo 344/2008. Jesús Alejandro Gutiérrez Olvera. 10 de julio de 2008. Unanimidad de
votos. Ponente: Julio César Vázquez-Mellado García. Secretario: Benjamín Garcilazo Ruiz.
6. El Poder Constituyente
6.1 La Soberanía: concepto, historia y actualidad.
El pueblo, titular originario de la Soberanía, a través de la democracia representativa elige a quines

conformarán al Poder Constituyente, y éste a su vez, subsume en la Constitución dicha soberanía.
263
México 2012
Mientras la Constitución exista, ella vincula jurídicamente no solo a los órganos, si no también al poder
que los creó.
La potestad misma de alterar la Constitución (art. 39) solo cabe ejercerla por los cauces jurídico. Es decir,
habrá que interpretar sistemáticamente el artículo 39 con el artículo 135 y 136 de la ©.
ASÍ LO QUISO EL PUEBLO. YO NO NACÍ EN 1917
Conclusión: La Soberanía, una vez que el pueblo la ejerció, reside exclusivamente en la Constitución, no
en los órganos ni en los individuos.
Kelsen: ―Solo un orden normativo puede ser soberano, es decir autoridad suprema, o última razón de
validez de las normas que un individuo está autorizado a expedir con el carácter de mandatos y que otros
individuos están obligados a obedecer. El poder físico, que es un fenómeno natural, nunca puede ser
soberano en el sentido propio del término. ―
Por ello, legamos al término de Supremacía Constitucional , por dos razones:
a) Porque la © es Soberana
b) Porque la © está por encima de todas las leyes.
6.2 Poder Constituyente y los Poderes Constituidos
Esta supremacía constitucional presupone dos condiciones:
a) El poder constituyente es distinto a los poderes constituidos. El autor de la Constitución debe ser
distinto y estar por encima de la voluntad particular de los órganos. Los órganos de poder
reciben su investidura y facultades de una fuente superior a ellos, la Constitución.
- Cronológicamente
- Funcionalmente
b) La Constitución es rígida y escrita.-
- Rigidez.- La Constitución no admite que cualquier órgano constituido la pueda alterar.

(menos el legislativo) El federalista (Marbury vs Madison) El Juez Marshall declaró una
ley inconstitucional.
- Escrita.- Por seguridad y claridad, conviene que la voluntad del constituyente se externe
por escrito en un documento solemne.
6.3 Limitaciones internas al Poder Constituyente originario
6.3.1. ¿Posee limitaciones jurídicas?
La primera respuesta que hay que dar es en sentido negativo.
Si precisamente el Poder Constituyente establece el orden jurídico. Luego entonces la única limitación es
precisamente que debe establecer un orden jurídico.
No obstante, si atendemos a la finalidad del constitucionalismo, y a que los Estados modernos

comenzaron a hacer de las © esos documentos donde se encuentra depositada la soberanía, con el
264
México 2012
objeto de limitar al poder a través del Derecho, ese orden jurídico que establezca el Poder Constituyente
debe –al menos- incluir lo siguiente:
a) Mecanismos que dividan el poder y eviten la concentración del mismo.

b) Establecer cuáles son los derechos fundamentales que se reconocerán en dicho
ordenamiento jurídico.
c) Las garantías para hacer efectivos tales derechos.
No debemos olvidar lo que al respecto establece el artículo 16 de la Declaración de los Derechos del
Hombre y del Ciudadano de 1789, al decir que:
Asimismo, ya hemos visto que el Dr. Carlos Antonio Pereira Meneaut, al abordar el tema de qué deben
contener las ©, señalaba que hay dos tendencias muy claras al respecto: (i) tendencia restrictiva (© muy
cortas) y (ii) la tendencia extensiva (© largas en su extensión).
En este sentido, dicho autor comenta cuáles son los elementos de los cuales no puede dejar de ocuparse
una ©, sea corta o larga, y señala que dichos elementos son:
(i) División de poderes, (ii) las relaciones entre los tres poderes y de ellos con el pueblo, (iii) los
derechos y libertades de los ciudadanos enunciados clara y concretamente, (iv) procedimientos
previstos para la reforma constitucional.
Con estos datos, parece claro que la afirmación de que el Poder Constituyente no tiene límites jurídicos
no es absoluta, ya que sería absurdo concluir que un Estado en el que el Poder Constituyente apruebe
una © en la que se facilite la concentración del poder, o bien, no se reconozcan y tutelen efectivamente
los derechos fundamentales fuera considerado un Estado de Derecho como hoy debe entenderse el
concepto.
6.3.2. ¿Posee limitaciones históricas y sociológicas?
Es evidente que las posee, por ejemplo ¿qué caso tendría establecer en la Constitución el régimen
jurídico de la luna? El Constituyente encuentra una limitante en la realidad en la que se encuentra y
evidentemente los antecedentes históricos de determinado pueblo guiarán, de manera natural, su trabajo.
Es por ello que hemos dicho que la © debe contener los valores que pretende concretar una sociedad en
determinado momento histórico. Ese es el gran reto del Poder Constituyente originario: plasmar en el
texto constitucional los espacios comunes (valores) que cada pueblo quiere enarbolar.
6.3.3. ¿Los factores políticos llegan a ser limitaciones?
Sin duda alguna, como por ejemplo, la intolerancia religiosa.
También lo llegan a ser los factores reales de poder, ya que estos se incorporan a la Constitución y se
convierten en instituciones jurídicas. LIMITE POLÍTICO
Herman Heller.- relación entre la normalidad y la normatividad.
Otro gran reto del Poder Constituyente será en lograr conciliar lo real con lo jurídico, es decir, tal y como
lo apunta LaSalle –dentro de la clasificación de ©- las hay jurídicas (documento de papel) y las hay
reales (suma de relaciones reales de poder que rigen un país), por lo que lo deseable es que haya la
mayor coincidencia posible entre ambas a fin de que no generen una esquizofrenia constitucional.
Ej. La intolerancia religiosa de la © de 1917 generó la esquizofrenia en el sentido de que una cosa
era lo que mandaba la © y otra lo que ocurría en la realidad, esto trajo consigo una esquizofrenia
muy propia de la idiosincrasia del mexicano en las escuelas privadas de corte religioso había
imágenes de la virgen o de los santos y por detrás la imagen de Benito Juárez, y se colocaban de
un lado o del otro dependiendo si habría o no inspección de la Secretaría de Educación Pública)
265
México 2012
No por nada, la reforma a los artículos 3° y 130 de la © impulsada por el ex presidente Salinas en
1993 es justamente un excelente ejemplo de conciliar lo real con lo jurídico y evitar esquizofrenias
constitucionales.
6.4. Limitaciones internacionales al Poder Constituyente
1. Soberanía, su limite al exterior necesariamente repercute hacia el interior. El derecho

internacional ya no se concibe como un derecho que rige únicamente las relaciones entre Estados.
Regula también, derechos de los individuos. Ej. Derecho internacional de los derechos humanos.
2. El Estado al obligarse internacionalmente, asume compromisos al interior, respecto de los

ciudadanos destinatarios de las normas internas.
En este tema, el problema de la © mexicana es que el Poder Constituyente de 1917 no tuvo que lidiar
con estos asuntos, por ello nuestra © no se encuentra a la vanguardia en este aspecto.
Por poner un ejemplo de cómo las © contemporáneas -y por lo tanto los Constituyentes- se encuentran
limitados por el ámbito internacional, en la © Argentina de 1994, se estableció que:
Art. 75.- La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal
de Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos y su Protocolo Facultativo; la Convención Sobre la Prevención y la Sanción del Delito de
Genocidio; la Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación
Racial; la Convención Sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer;
la Convención Contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la
Convención Sobre los Derechos del Niño; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía
constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben
entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos. Sólo podrán ser
denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo Nacional, previa aprobación de las dos terceras
partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara. Los demás tratados y convenciones sobre
derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso, requerirán el voto de las dos terceras
partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara para gozar de la jerarquía constitucional.
Es decir, se incorporó al propio texto constitucional un sinnúmero de derechos fundamentales

reconocidos en los tratados internacionales, a fin de que no existiera pretextos para que las autoridades
argentinas no protegieran tales derechos, so pretexto de que no estuvieran en la ©.
No obstante, en el caso de nuestro país, en 1992, la Suprema Corte, con el voto de los 18 ministros
presentes del total de 21, decidió de manera unánime que leyes y tratados "ocupan, ambos, el rango
inmediatamente inferior a la Constitución en la jerarquía de las normas", y que al tener el mismo rango
jerárquico, "el tratado internacional no puede ser criterio para determinar la constitucionalidad de una ley
ni viceversa":
Registro No. 205596

Localización:
Octava Época
Instancia: Pleno
Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación
60, Diciembre de 1992
Página: 27
Tesis: P. C/92
Tesis Aislada
LEYES FEDERALES Y TRATADOS INTERNACIONALES, TIENEN LA MISMA JERARQUÍA

NORMATIVA. De conformidad con el artículo 133 de la Constitución, tanto las leyes que emanen
de ella, como los tratados internacionales, celebrados por el Ejecutivo Federal, aprobados por el
Senado de la República y que estén de acuerdo con la misma, ocupan, ambos, el rango
266
México 2012
inmediatamente inferior a la Constitución en la jerarquía de las normas en el orden jurídico

mexicano. Ahora bien, teniendo la misma jerarquía, el tratado internacional no puede ser criterio
para determinar la constitucionalidad de una ley ni viceversa. Por ello, la Ley de las Cámaras de
Comercio y de las de Industria no puede ser considerada inconstitucional por contrariar lo
dispuesto en un tratado internacional.
Amparo en revisión 2069/91. Manuel García Martínez. 30 de junio de 1992. Mayoría de quince
votos. Ponente: Victoria Adato Green. Secretario: Sergio Pallares y Lara.
El Tribunal Pleno en su sesión privada celebrada el martes diecisiete de noviembre en curso, por
unanimidad de dieciocho votos de los señores ministros Presidente Ulises Schmill Ordóñez, Carlos
de Silva Nava, José Trinidad Lanz Cárdenas, Miguel Montes García, Noé Castañón León, Felipe
López Contreras, Luis Fernández Doblado, Victoria Adato Green, Samuel Alba Leyva, Ignacio
Moisés Cal y Mayor Gutiérrez, Clementina Gil de Lester, Atanasio González Martínez, José Manuel
Villagordoa Lozano, Fausta Moreno Flores, Carlos García Vázquez, Mariano Azuela Güitrón, Juan
Díaz Romero y Sergio Hugo Chapital Gutiérrez: aprobó, con el número C/92, la tesis que antecede;
y determinó que la votación es idónea para integrar tesis de jurisprudencia. Ausentes: Ignacio
Magaña Cárdenas y José Antonio Llanos Duarte. México, Distrito Federal, a dieciocho de
noviembre de mil novecientos noventa y dos.
Nota: Esta tesis ha sido abandonada con base en el criterio sustentado por el propio Tribunal Pleno
al resolver, el 11 de mayo de 1999, el amparo en revisión 1475/98, promovido por el Sindicato
Nacional de Controladores de Tránsito Aéreo, sosteniendo en dicho asunto que los tratados
internacionales están en una jerarquía superior, sobre el derecho federal y el local, salvo que la
Constitución General de la República señale algún caso especial. Al respecto, consúltese la tesis
P. LXXVII/99, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Epoca,
Tomo X, noviembre de 1999, página 46, bajo el rubro "TRATADOS INTERNACIONALES. SE
UBICAN JERARQUICAMENTE POR ENCIMA DE LAS LEYES FEDERALES Y EN UN SEGUNDO
PLANO RESPECTO DE LA CONSTITUCION FEDERAL.".
Este criterio de la corte fue revisado y abandonado, en 1999, al ser sustituido de modo igualmente
unánime, por el voto de los 10 ministros presentes del total de 11, quienes consideraron que "los tratados
internacionales se encuentran en un segundo plano inmediatamente debajo de la ley fundamental y por
encima del derecho federal y el local". Con lo cual, al estar los tratados por encima de las leyes no
pueden ocupar ambos el mismo rango, y los primeros pueden determinar la constitucionalidad de los
segundos, pero no inversamente:
Registro No. 192867

Localización:
Novena Época
Instancia: Pleno
X, Noviembre de 1999
Página: 46
Tesis: P. LXXVII/99
Tesis Aislada
TRATADOS INTERNACIONALES. SE UBICAN JERÁRQUICAMENTE POR ENCIMA DE LAS

LEYES FEDERALES Y EN UN SEGUNDO PLANO RESPECTO DE LA CONSTITUCIÓN
FEDERAL. Persistentemente en la doctrina se ha formulado la interrogante respecto a la jerarquía
de normas en nuestro derecho. Existe unanimidad respecto de que la Constitución Federal es la
norma fundamental y que aunque en principio la expresión "...serán la Ley Suprema de toda la
Unión..." parece indicar que no sólo la carta magna es la suprema, la objeción es superada por el
hecho de que las leyes deben emanar de la Constitución y ser aprobadas por un órgano
constituido, como lo es el Congreso de la Unión y de que los tratados deben estar de acuerdo con
la ley fundamental, lo que claramente indica que sólo la Constitución es la ley suprema. El
problema respecto a la jerarquía de las demás normas del sistema, ha encontrado en la
jurisprudencia y en la doctrina distintas soluciones, entre las que destacan: supremacía del derecho
federal frente al local y misma jerarquía de los dos, en sus variantes lisa y llana, y con la existencia
de "leyes constitucionales", y la de que será ley suprema la que sea calificada de constitucional. No
obstante, esta Suprema Corte de Justicia considera que los tratados internacionales se encuentran
en un segundo plano inmediatamente debajo de la ley fundamental y por encima del derecho
267
México 2012
federal y el local. Esta interpretación del artículo 133 constitucional, deriva de que estos
compromisos internacionales son asumidos por el Estado mexicano en su conjunto y comprometen
a todas sus autoridades frente a la comunidad internacional; por ello se explica que el
Constituyente haya facultado al presidente de la República a suscribir los tratados internacionales
en su calidad de jefe de Estado y, de la misma manera, el Senado interviene como representante
de la voluntad de las entidades federativas y, por medio de su ratificación, obliga a sus autoridades.
Otro aspecto importante para considerar esta jerarquía de los tratados, es la relativa a que en esta
materia no existe limitación competencial entre la Federación y las entidades federativas, esto es,
no se toma en cuenta la competencia federal o local del contenido del tratado, sino que por
mandato expreso del propio artículo 133 el presidente de la República y el Senado pueden obligar
al Estado mexicano en cualquier materia, independientemente de que para otros efectos ésta sea
competencia de las entidades federativas. Como consecuencia de lo anterior, la interpretación del
artículo 133 lleva a considerar en un tercer lugar al derecho federal y al local en una misma
jerarquía en virtud de lo dispuesto en el artículo 124 de la Ley Fundamental, el cual ordena que
"Las facultades que no están expresamente concedidas por esta Constitución a los funcionarios
federales, se entienden reservadas a los Estados.". No se pierde de vista que en su anterior
conformación, este Máximo Tribunal había adoptado una posición diversa en la tesis P. C/92,
publicada en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Número 60, correspondiente a
diciembre de 1992, página 27, de rubro: "LEYES FEDERALES Y TRATADOS
INTERNACIONALES. TIENEN LA MISMA JERARQUÍA NORMATIVA."; sin embargo, este Tribunal
Pleno considera oportuno abandonar tal criterio y asumir el que considera la jerarquía superior de
los tratados incluso frente al derecho federal.
Amparo en revisión 1475/98. Sindicato Nacional de Controladores de Tránsito Aéreo. 11 de mayo

de 1999. Unanimidad de diez votos. Ausente: José Vicente Aguinaco Alemán. Ponente: Humberto
Román Palacios. Secretario: Antonio Espinoza Rangel.
El Tribunal Pleno, en su sesión privada celebrada el veintiocho de octubre en curso, aprobó, con el
número LXXVII/1999, la tesis aislada que antecede; y determinó que la votación es idónea para
integrar tesis jurisprudencial. México, Distrito Federal, a veintiocho de octubre de mil novecientos
noventa y nueve.
Nota: Esta tesis abandona el criterio sustentado en la tesis P. C/92, publicada en la Gaceta del
Semanario Judicial de la Federación Número 60, Octava Época, diciembre de 1992, página 27, de
rubro: "LEYES FEDERALES Y TRATADOS INTERNACIONALES. TIENEN LA MISMA
JERARQUÍA NORMATIVA.".
Esta interpretación del artículo 133 constitucional, deriva de que estos compromisos internacionales son
asumidos por el Estado mexicano en su conjunto y comprometen a todas sus autoridades frente a la
comunidad internacional; por ello se explica que el Constituyente haya facultado al presidente de la
república a suscribir los tratados internacionales en su calidad de jefe de Estado y, de la misma manera,
el Senado interviene como representante de la voluntad de las entidades federativas y, por medio de su
ratificación, obliga a sus autoridades.
Otro aspecto importante para considerar esta jerarquía de los tratados, es la relativa a que en esta
materia no existe limitación competencial entre la Federación y las entidades federativas, esto es, no se
toma en cuenta la competencia federal o local del contenido del tratado, sino que por mandato expreso
del propio artículo 133 el presidente de la república y el Senado pueden obligar al Estado mexicano en
cualquier materia, independientemente de que para otros efectos ésta sea competencia de las entidades
federativas.
CRÏTICA  no es una razón admisible la dada por la SCJN ya que el Senado al incluir la representación
proporcional en su conformación no representa a las entidades federativas.
Por ello, en 2007, la SCJN al resolver otro asunto, revisó la interpretación que del artículo 133 había
realizado en 1999, y determinó que los Tratados Internacionales se ubican en un nivel jerárquicamente
superior al orden jurídico interno, pero debido a que un Estado no puede alegar cuestiones de derecho
interno para justificar el incumplimiento a un tratado (artículos 26 y 27 de la Convención de Viena sobre el
derecho de los tratados, adoptada el 23 de mayo de 1969)
268
México 2012
26. "Pacta sunt servanda". Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas
de buena fe.
27. El derecho interno y la observancia de los tratados. Una parte no podrá invocar las
disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado.
Con esto se puede concluir categóricamente que el Poder Constituyente si posee limitaciones
internacionales al momento de realizar su obra, no por nada el Dr. Fix Zamudio –al hablar de las líneas
maestras de constitucionalismo contemporáneo- menciona que una de ellas es la ―Concepción abierta de
las Constituciones‖.
Registro No. 172650

Localización:
Novena Época
Instancia: Pleno
XXV, Abril de 2007
Página: 6
Tesis: P. IX/2007
Tesis Aislada
TRATADOS INTERNACIONALES. SON PARTE INTEGRANTE DE LA LEY SUPREMA DE LA

UNIÓN Y SE UBICAN JERÁRQUICAMENTE POR ENCIMA DE LAS LEYES GENERALES,
FEDERALES Y LOCALES. INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 133 CONSTITUCIONAL.
La interpretación sistemática del artículo 133 de la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos permite identificar la existencia de un orden jurídico superior, de carácter nacional,
integrado por la Constitución Federal, los tratados internacionales y las leyes generales. Asimismo,
a partir de dicha interpretación, armonizada con los principios de derecho internacional dispersos
en el texto constitucional, así como con las normas y premisas fundamentales de esa rama del
derecho, se concluye que los tratados internacionales se ubican jerárquicamente abajo de la
Constitución Federal y por encima de las leyes generales, federales y locales, en la medida en que
el Estado Mexicano al suscribirlos, de conformidad con lo dispuesto en la Convención de Viena
Sobre el Derecho de los Tratados entre los Estados y Organizaciones Internacionales o entre
Organizaciones Internacionales y, además, atendiendo al principio fundamental de derecho
internacional consuetudinario "pacta sunt servanda", contrae libremente obligaciones frente a la
comunidad internacional que no pueden ser desconocidas invocando normas de derecho interno y
cuyo incumplimiento supone, por lo demás, una responsabilidad de carácter internacional.
Amparo en revisión 120/2002. Mc. Cain México, S.A. de C.V. 13 de febrero de 2007. Mayoría de
seis votos. Disidentes: José Ramón Cossío Díaz, Margarita Beatriz Luna Ramos, José Fernando
Franco González Salas, José de Jesús Gudiño Pelayo y Juan N. Silva Meza. Ponente: Sergio
Salvador Aguirre Anguiano. Secretarios: Andrea Zambrana Castañeda, Rafael Coello Cetina,
Malkah Nobigrot Kleinman y Maura A. Sanabria Martínez.
El Tribunal Pleno, el veinte de marzo en curso, aprobó, con el número IX/2007, la tesis aislada que
antecede. México, Distrito Federal, a veinte de marzo de dos mil siete.
Nota: En la sesión pública de trece de febrero de dos mil siete, además del amparo en revisión
120/2002, promovido por Mc Cain México, S.A. de C.V., se resolvieron los amparos en revisión
1976/2003, 787/2004, 1084/2004, 1651/2004, 1277/2004, 1576/2005, 1738/2005, 2075/2005,
74/2006, 815/2006, 948/2006, 1380/2006, y el amparo directo en revisión 1850/2004, respecto de
los cuales el tema medular correspondió a la interpretación del artículo 133 de la Constitución
Política de los Estados Unidos Mexicanos, a que se refiere esta tesis aislada.
7. El Cambio constitucional
7.1 Cambio, reforma y mutación constitucional
7.1.1. El cambio constitucional
269
México 2012
EL Poder Constituyente originario crea la Constitución y desaparece, pero como su obra precisa de
continuidad, prevé la existencia de un órgano que se encargue de suplir sus deficiencias y de encarar los
nuevos problemas que se presenten.
A este órgano se le denomina poder revisor, o reformador de la Constitución.
Ha recibido varios nombres: Constituyente derivado, instituido, o permanente.
En nuestro caso el constituyente está previsto en el artículo 135, mismo que ha hecho varias reformas
constitucionales.
7.1.2. Teoría del cambio constitucional
La teoría del cambio constitucional.- Esta teoría surge con el objeto de explicar los distintos cambios que
puede sufrir una Constitución durante su vigencia. Que son:
a) Reforma Constitucional.- Modificación del texto constitucional según el proceso que el proceso que la
propia Constitución señala y precisamente por lo órganos previstos para ello.
b) Suspensión.- Sucede cuando una o varias normas constitucionales son provisionalmente puestas
fuera de vigor. Ej. Art. 29. Es decir, opera una suspensión que la propia Constitución establece. La
Constitución prevé una excepción a su regla general de aplicación, pero siempre temporal.
c) Quebrantamiento constitucional.- Se refiere a la desaparición o eliminación de la Constitución vigente,

en su totalidad, y de manera permanente.
d) Mutación.- La mutación constitucional implica un cambio en la forma de aplicar las normas

constitucionales. Se dan en virtud de la dificultad de reformar el texto constitucional.
Las mutaciones pueden darse por las siguientes situaciones:
- Por prácticas políticas.- Por ejemplo facultades meta constitucionales. (PRI Presidente –
gobernadores)
- Por desuso de la normas.- Juicio político, fac. del 97 constitucional.
- Por interpretación constitucional.- (PJF) aquellas que se apartan de la intención literal de

la Constitución. P Ej. Art. 14 parr. 3, El art. 133.
Ahora, y sin dejar de reconocer las distintas maneras en que puede cambiar la ©, debemos adentrarnos
al estudio del primero de ellos, es decir, de la reforma constitucional ya que es la manera formal de que
un texto constitucional sufra cambios. Cabe señalar que desde la óptica de la Teoría Constitucional, en
todas las latitudes existen órganos ad hoc que operan tales reformas, mismos que son denominados
como: Poder Constituyente permanente, Poder Revisor de la Constitución o Poder Constituyente
constituido.
7.2 El poder revisor de la Constitución
Ya hemos afirmado, tal y como lo hace Pererira Meneaut, que uno de los elementos que a su juicio no
pueden ser desatendidos por el Poder Constituyente originario son los procedimientos de reforma
constitucional, ya que de otra manera la © tendría que permanecer inmutable lo que resulta contrario a
una de las características esenciales del Derecho: su evolución.
Es decir, la forma y los mecanismos en que una © puede ser revisada sin la necesidad de convocar a un
Poder Constituyente, el cual –como ya lo hemos visto- desaparece inmediatamente después de haber
concluido su función: redactar la ©.
270
México 2012
7.2.1. ¿Rigidez o Flexibilidad constitucional?
En este sentido, una primera distinción que tenemos que recordar es que las © pueden ser rígidas o
flexibles.
Rígidas  son aquellas en las que para proceder a su reforma o adición se requiere salvar un
procedimiento más dificultado que el procedimiento necesario para la reforma de las leyes
secundarias.
Flexibles  no hay procedimiento dificultado.
Asimismo, tenemos que puntualizar que en la actualidad, la regla general es la proliferación de las ©
rígidas, ya que han proliferado las © escritas, así como las © soberanas. Debemos recordar que ambas
circunstancias no son meras coincidencias, ya que no por casualidad toda © soberana, es escrita y
rígida.
Quizá el mejor ejemplo de excepción a la rigidez constitucional sea el inglés, sistema en donde la
soberanía no radica en la ©, sino en el Parlamento, lo que conlleva a que la © tampoco sea escrita, sino
dispersa.
7.2.2. ¿En qué puede consistir la rigidez constitucional?
Ahora bien, por lo que hace a las © rígidas, podemos identificar algunos rasgos que han venido utilizando
los diversos Estados para –precisamente- dificultar el procedimiento de reforma constitucional. Dichos
rasgos son complementarios por lo que hay procedimientos con algunos de ellos o con todos:
a) Mayorías parlamentarias cualificadas.

b) Intervención de ambas cámaras.
c) Que la reforma sea aprobada en votaciones sucesivas.
d) Que la reforma sea aprobada por el electorado a través de referéndum (Ej. Analizar el
nuevo esquema de referéndum constitucional).
e) En los estados federados, que la reforma sea aprobada por las legislaturas de los
Estados miembros de la Federación.
7.2.3. ¿Cuáles son los tipos de reforma constitucional?
Hay dos grandes tipos de reforma constitucional:
1. Total  es aquella en la que se cambia todo el texto constitucional, pero no es una nueva © ya
que dicho cambio lo opera el Poder Revisor de la © y no un Poder Constituyente originario. En
este tipo de reformas totales, se suele elevar la rigidez constitucional, es decir, se suelen exigir
mayores requisitos procedimentales para aprobar reformas totales que reformas parciales (Ej. ©
de España de 1978)
Artículo 168.
1. Cuando se propusiere la revisión total de la Constitución o una parcial que afecte al

Título Preliminar, al Capítulo Segundo, Sección 1.ª del Título I, o al Título II, se procederá a la
aprobación del principio por mayoría de dos tercios de cada Cámara, y a la disolución
inmediata de las Cortes.
2. Las Cámaras elegidas deberán ratificar la decisión y proceder al estudio del nuevo texto
constitucional, que deberá ser aprobado por mayoría de dos tercios de ambas Cámaras.
3. Aprobada la reforma por las Cortes Generales, será sometida a referéndum para su
ratificación.
2. Parcial  es aquella que sólo reforma o adiciona en parte el texto constitucional. (Ej. Art. 135 de
la © mexicana)
271
México 2012
Los dos tipos de reforma antes mencionados son los que ha venido señalando la doctrina desde hace
muchos años, pero quizá debamos agregar un tercer tipo de reforma constitucional, mismo que es
peculiar y sui generis, pero al final del día vigente en al menos una ©, y sobre el cual deberemos estar
atentos al momento en que sea puesto en funcionamiento, para saber verdaderamente si funciona o no.
Nos referimos al tipo de Reforma constitucional refundacional.
3. Refundacional  con el objeto de que el pueblo ya no se vea en la necesidad de desconocer la ©

para efectos de refundar el Estado y emitir una nueva ©, es decir, que no se vea en la necesidad
de iniciar una revolución y por lo tanto de actualizar un quebrantamiento constitucional, las ©
modernas comienzan a establecer procedimientos para la emisión de una nueva ©. Es una
especie de quebrantamiento constitucional permitido por la misma © que dejará de estar vigente.
La propia © prevé la posibilidad de ser desconocida para emitir una nueva. (Ej. © Venezolana de
1999)
Artículo 347 °
El pueblo de Venezuela es el depositario del poder constituyente originario. En ejercicio de
dicho poder, puede convocar una Asamblea Nacional Constituyente con el objeto de
transformar el Estado, crear un nuevo ordenamiento jurídico y redactar una nueva
Constitución.
Artículo 348. °
La iniciativa de convocatoria a la Asamblea Nacional Constituyente podrán tomarla el
Presidente o Presidenta de la República en Consejo de Ministros; la Asamblea Nacional,
mediante acuerdo de las dos terceras partes de sus integrantes; los Concejos Municipales en
cabildo, mediante el voto de las dos terceras partes de los mismos; o el quince por ciento de
los electores inscritos y electoras inscritas en el Registro Civil y Electoral.
Artículo 349. °
El Presidente o Presidenta de la República no podrá objetar la nueva Constitución.
Los poderes constituidos no podrán en forma alguna impedir las decisiones de la Asamblea
Nacional Constituyente.
Una vez promulgada la nueva Constitución, ésta se publicará en la Gaceta Oficial de la

República Bolivariana de Venezuela o en la Gaceta de la Asamblea Nacional Constituyente.
Artículo 350. °
El pueblo de Venezuela, fiel a su tradición republicana, a su lucha por la independencia, la paz
y la libertad, desconocerá cualquier régimen, legislación o autoridad que contraríe los valores,
principios y garantías democráticos o menoscabe los derechos humanos.
Con estos apuntes preliminares, nos podemos preguntar ahora lo siguiente:
7.2.4. ¿Tiene límites el Poder Constituyente permanente o Poder Revisor de la Constitución?
En términos obvios tenemos que decir que los límites que pudiera tener el Poder Revisor de la © son de
los tipos:
a) En cuanto al procedimiento (sólo para © rígidas)
En cuanto al procedimiento de reforma, lo único que debemos decir es que los existen:
o Simplemente Rígidos  aquellos procedimientos en los que no existe diferencia en cuanto al

procedimiento para realizar ya sea, una reforma total o una reforma parcial. (Ej. Art. 135 de
nuestra ©)
o Rígidos agravados  aquellos procedimientos en los que, por tratarse de una reforma total, o
bien, por tratarse de una reforma a determinados artículos de la ©, se exige un procedimiento
272
México 2012
más dificultado para aprobar dichos cambios, exigiendo –por ejemplo- la intervención popular en
el cambio constitucional. (Ej. Art. 168 de la © Española)
b) En cuanto al contenido
En cuanto a los límites relativos al contenido, el Dr. Fix Zamudio a establecido que pueden ser:
o Temporales  También denominadas plazos de espera. Normas constitucionales en las que se

establece que durante un periodo de tiempo no se pueden realizar reformas constitucionales.
Cabe señalar que se encuentran en desuso este tipo de normas ya que eran las que generaban
las revoluciones y los levantamientos armados al no permitir cambiar la © por vías jurídicas.
(Art. 166 de la © mexicana de 1824)
166. Las legislaturas de los Estados podrán hacer observaciones, según les parezca
conveniente, sobre determinados artículos de esta constitución y de la acta constitutiva; pero
el congreso general no las tomará en consideración sino precisamente el año de 1830.
o Circunstanciales  La © prevé que, bajo ciertas circunstancias, no es posible realizar reformas

constitucionales. (Art. 169 de la © Española)
Artículo 169.
No podrá iniciarse la reforma constitucional en tiempo de guerra o de vigencia de alguno de los
estados previstos en el artículo 116.
o Substanciales  También denominadas cláusulas pétreas o intangibles. Se inspiran en que

hay una parte substancial de la Constitución sin la cual se vendría abajo la Constitución misma.
Algunas prevén expresamente que no se pueda modificar la forma de gobierno. (Algunos
ejemplos)
Art. 171 de la © mexicana de 1824
171. Jamás se podrán reformar los artículos de esta constitución y de la acta constitutiva que
establecen la libertad ó independencia de la nación mexicana, su religión, forma de gobierno,
libertad de imprenta, y división de los poderes supremos de la federación y de los Estados.
Art. 89 de la © francesa de 1958
Artículo 89…
No podrá la forma republicana de gobierno ser objeto de reforma.
Art. 139 de la © italiana de 1947
Articulo 139
No podrá ser objeto de revisión constitucional la forma republicana.
Por lo anterior, y una vez que hemos diferenciado los tipos de límites que podría tener el Poder Revisor
de la ©, debemos decir que existen dos grandes corrientes en torno a esto:
1. El Poder Constituyente permanente o Poder Revisor sólo tiene límites procedimentales.
- Carre de Malberg y Duguit.  Sólo tiene límite en cuanto al procedimiento
- Tena y Ulises Schmill  No se puede hacer una nueva constitución, pero sí reformarla
toda.
2. El Poder Constituyente permanente o Poder Revisor además de los límites procedimentales,

tiene límites sustanciales.
273
México 2012
- Carl Schmitt.- Decisiones Políticas fundamentales.
- Hariou.- Bloque de supralegalidad de la Constitución. Cuando se modifica la constitución

en ese bloque, estamos en presencia de fraude constitucional.
- Sagrebelsky.- Núcleo inmutable.
- Burgoa.- Núcleo ileso (las garantías individuales)
No por nada, Don Ramón Sánchez Medal en el análisis realizado bajo el nombre de ―Las reformas
demolitorias de la Constitución‖, sostuvo que ante ―la vorágine de cambios legislativos, es indudable que
deban existir principios de tal solidez y trascendencia que no puedan ser modificados, debiendo
considerarse como el más importante la salvaguarda de la libertad el individuo‖.
Asimismo, señaló que ―el argumento de que cualquier reforma a la Constitución con sujeción al
procedimiento formal del artículo 135, hace que tal reforma sea ya parte integrante de la propia
Constitución, y no pueda la Constitución ir contra ella misma, es un razonamiento mutilante e
insostenible…‖
7.2.5. Análisis del caso de la reforma constitucional en materia electoral (Noviembre de 2007)
Es un tema muy debatido y del cual no se ha dicho la última palabra, por lo que para efectos de
entenderlo a profundidad, debemos analizar uno de los casos que aún se encuentran pendientes de
resolución por parte de la SCJN, el cual se derivó de la reforma que en noviembre de 2007 se realizó a la
© en materia electoral, generándose la presentación de un sinnúmero de amparos. (Análisis del caso:
Consejo Coordinador Empresarial vs. Reforma constitucional electoral)
Planteamiento de la litis.
A efecto de que determinemos con exactitud cuál es la litis en el presente tema, debemos señalar que
el CCE ha venido esgrimiendo que la reforma constitucional en materia electoral aprobada suprime por
completo la libertad de expresión en materia político electoral, contenida en el artículo 6° Constitucional,
al adicionar al artículo 41 lo siguiente:
―Ninguna persona física o moral, sea a título propio o por cuenta de terceros, podrá contratar
propaganda en radio y televisión dirigida a influir en las preferencias electorales de los ciudadanos ni a
favor o en contra de partidos políticos y candidatos a cargos de elección popular.‖
El propio CCE ha manifestado que ―esta adición implica que únicamente los partidos políticos pueden
ejercer el derecho de libertad de expresión, dejando amordazados a ciudadanos y/o asociaciones
civiles incluso para llamar al ejercicio de un voto informado, libre, razonado y secreto. La libre
manifestación de las ideas es un elemento fundamental para la formación de opinión pública y por
273
ende, un componente necesario para el funcionamiento de una democracia representativa.‖
En suma, este es el argumento toral en el que el CCE y otros organismos como lo son la Confederación
Patronal de la República Mexicana y decenas de centros patronales afiliados a esa confederación, así
como un grupo de intelectuales, han basado su demanda de amparo, por lo que claramente se deja ver
que están solicitando de los jueces constitucionales mexicanos algo que va más allá de lo establecido
en la doctrina jurisprudencial referida en el capítulo anterior, toda vez que han solicitado que se lleve a
cabo un control de constitucionalidad material de las reformas constitucionales de mérito, y no un
control de constitucionalidad formal, el cual si ha sido aceptado por la jurisprudencia de la SCJN.
Por su parte, legisladores y dirigentes de las principales fuerzas políticas han sido enfáticos en justificar
que la reforma lo que pretende es fortalecer el sistema electoral mexicano, el cual fue puesto a una muy
dura prueba en las pasadas elecciones presidenciales del año 2006, señalando que dicha reforma
constitucional no hace nugatorio el derecho a la libre manifestación de las ideas, sino que por el
contrario sólo lo regula y lo adecua a las necesidades político – electorales de México.
273
Comunicado de Prensa. 05 de diciembre de 2007. http://www.cce.org.mx
274
México 2012
Asimismo, han mencionado que resultaría inconcebible que se pensara en analizar –desde un punto de
vista material- las reformas aprobadas por el poder revisor de la Constitución, lo cual si llegare a
verificarse en la especie sería una clara extralimitación de la SCJN en sus funciones de tribunal
constitucional.
Como podrá observarse, en ambas posturas se vislumbra parte de razón, sin embargo no es jurídico
imaginar que debamos mantenernos en la incertidumbre en torno a este asunto, por lo que esta es una
razón más para considerar plausible el que la SCJN analice nuevamente este tema a efecto de
consolidar su criterio anterior, o bien, modificarlo en todo o en alguna de sus partes.
Doctrina jurisprudencial vigente.
Consideramos que para llevar a cabo el ejercicio interpretativo anteriormente propuesto, es necesario
clarificar algunos aspectos que se constituyen en presupuestos básicos y sin los cuales no se tendría la
información necesaria para realizar dicho ejercicio.
Nos referimos concretamente a la doctrina jurisprudencial integrada por diversos criterios que hasta
ahora ha sostenido la Suprema Corte de Justicia de la Nación en torno a la procedencia o
improcedencia del juicio de amparo en contra de reformas constitucionales.
Al respecto, la SCJN en 1999 al aprobar una tesis aislada que sentaría las bases de la doctrina
jurisprudencial antes mencionada, señalaría en la parte conducente del criterio que ―el contenido del
dispositivo constitucional [aprobado por el poder reformador de la Constitución] resulta inimpugnable a
través de la demanda de garantías, siendo sólo atacable el proceso de reforma correspondiente‖ toda
vez que son ―los actos que integran el procedimiento legislativo que culmina con su reforma, lo que se
pone en tela de juicio, por lo que pueden ser considerados como autoridades responsables quienes
intervienen en dicho proceso, por emanar éste de un órgano constituido, debiendo ajustar su actuar a
las formas o esencias consagradas en los ordenamientos correspondientes, conducta que puede ser
controvertida mediante el juicio de amparo, por violación al principio de legalidad‖
Posteriormente, la SCJN al resolver –en septiembre de 2002- una controversia constitucional

interpuesta por el municipio oaxaqueño de San Pedro Quiatoní en contra de la reforma que -en materia
indígena- aprobara el poder revisor de la Constitución modificando el artículo 2° de nuestra Carta
Magna, fue enfática y directa al señalar que ―el procedimiento de reformas y adiciones a la Constitución
no es susceptible de control jurisdiccional, ya que lo encuentra en sí mismo; esto es, la función que
realizan el Congreso de la Unión, al acordar las modificaciones, las Legislaturas Estatales al aprobarlas,
y aquél o la Comisión Permanente al realizar el cómputo de votos de las Legislaturas Locales y, en su
caso, la declaración de haber sido aprobadas las reformas constitucionales, no lo hacen en su carácter
aislado de órganos ordinarios constituidos, sino en el extraordinario de Órgano Reformador de la
Constitución, realizando una función de carácter exclusivamente constitucional, no equiparable a la de
ninguno de los órdenes jurídicos parciales, constituyendo de esta manera una función soberana, no
sujeta a ningún tipo de control externo, porque en la conformación compleja del órgano y en la
atribución constitucional de su función, se encuentra su propia garantía.‖
Coherente con lo anterior, y consolidando la doctrina jurisprudencial objeto de nuestro análisis, en

noviembre de 2002, la Segunda Sala de la SCJN, al resolver un amparo promovido por una comunidad
indígena en contra de la reforma al artículo 2° de nuestra Carta Magna antes mencionada, señaló
nuevamente que ―el Constituyente estableció la posibilidad de adicionar o reformar la propia Ley
Fundamental a través de las instituciones representativas de la voluntad de la Nación Mexicana, sin dar
intervención directa al pueblo, esto es, no se prevé medio de defensa alguno para impugnar el
contenido de una modificación constitucional, ya que ello atentaría contra el sistema establecido‖ con lo
que se confirma que es improcedente el juicio de amparo en contra del contenido de las reformas
constitucionales, razón por la cual estas quedarán exentas de cualquier tipo de control constitucional
material.
Cabe señalar que los criterios anteriores parecerían ser válidos –desde el punto de vista jurídico- en
todas sus partes, por lo que podría parecer un contrasentido que la Suprema Corte de Justicia de la
Nación pretenda –so pretexto del amparo promovido por el CCE- analizar nuevamente este tema. Sin
embargo, no debemos pasar desapercibido que de los ministros que establecieron el criterio
jurisprudencial en septiembre de 2002, no todos continúan siendo parte de nuestro máximo tribunal, por
lo que el criterio podría ser revisado por nuevos ministros tales como el Ministro Fernando Franco
González Salas.
275
México 2012
Conclusión  A fin de evitar este tipo de problemas, así como erradicar la costumbre de estar
constantemente reformando nuestra ©, se comienza a dialogar en México sobre la conveniencia de las
denominadas leyes orgánicas constitucionales.
1.7.2.6. Las leyes orgánicas constitucionales: ¿solución a estas problemáticas?
En su acepción más genérica, las leyes orgánicas se refieren a leyes de inmediata aplicación del texto
constitucional, es decir, para definir aquellas leyes materialmente más relevantes, que tienen su origen
en la propia Constitución y cuyos preceptos desarrollan.
En todos los casos el concepto híbrido de la ley orgánica se ha construido sobre dos elementos, uno
material y otro formal.
Con dichas leyes se privilegia el que en la © estén establecidos los principios jurídicos del orden jurídico
nacional, a fin de que las leyes orgánicas constitucionales sean las que vengan a desarrollarlos. Con esto
se generaría un doble beneficio:
a) Por un lado, no tener la necesidad de reformar la © cada vez que se pretenda un cambio
significativo en el ordenamiento jurídico.
b) Con lo anterior, se le daría permanencia al texto constitucional, lo que generaría una

mayor cercanía y conocimiento de la © por parte del pueblo. (Ej. La mayoría de los
norteamericanos conoce su © ya que sólo ha sufrido XXVII enmiendas en 221 años de
vigencia, o al menos, conoce las primeras X, ya que resultan ser muy importantes por
que son los derechos fundamentales básicos)
274
8. El Constituyente Revolucionario
8.1 Concepto y justificación
8.1.1. Los medios para alterar el texto constitucional.
Partamos de la afirmación que el único procedimiento jurídico para alterar cualquier texto constitucional,
es el previsto –en el caso mexicano- en el artículo 135, y tal y como ya lo hemos venido mencionando,
cada © establece su procedimientos de reforma.
Cualquier constitucionalista que se precie de serlo, no puede ni debe afirmar en ningún momento que
pueda existir otro procedimiento de tipo jurídico que permita alterar la © que no sea el mencionado.
No obstante, no podemos dejar de reconocer que existen otros medios para cambiar la © que no son
jurídicos, mismos que son diferenciados por el maestro Tena Ramírez de la siguiente manera:
a) Pacíficos
Procedimientos o movimientos de tipo político, no jurídico, por los que se pretende alterar el texto
constitucional, tales como una consulta directa al pueblo, la resistencia civil pacífica, o la ratificación por
parte de convenciones especiales (Ej. Convención Nacional Democrática del Sr. López) Cabe reiterar
que estos procedimientos no son jurídicos ya que no hay órgano competente en la © para generar e
iniciar este tipo de procesos.
CRÍTICA  Esta teoría se encuentra en vías de ser superada debido a que ya encontramos
ejemplos en el derecho comparado en los cuales se establece la Reforma Refundacional (Art. 347
de la © Venezolana), que son precisamente procedimientos pacíficos y jurídicos a través de los
cuales se puede desconocer jurídicamente a la © para emitir una nueva y refundar el Estado.
b) Violentos
274
Tena Ramírez, Felipe. Derecho Constitucional Mexicano. El Constituyente Revolucionario. Ed. Porrúa.
276
México 2012
Ahora bien, habrá que analizar si la © autoriza su propia derogación o reforma por medios violentos. Aquí
surge la disyuntiva entre: el derecho a la revolución y el derecho de la revolución.
Revolución  modificación violenta de los fundamentos constitucionales de un Estado.
≠
Rebelión, motín o cuartelazo  se originan por querellas entre personas o facciones y que tienen por
objeto el apoderamiento del mando, sin cambiar los fundamentos constitucionales del Estado, ya que de
hecho en este tipo de movimientos se invoca el respeto dichos fundamentos constitucionales.
8.1.2. Preguntas detonadoras.
1. ¿Existe el derecho a la revolución? Es decir, ¿reconoce nuestra © el derecho del pueblo a modificar en
forma violenta el marco constitucional?
2. Una vez realizada la revolución, como derecho o como simple hecho, ¿puede generar ésta un nuevo
derecho positivo?
3. En caso de que esto sea posible, ¿que reglas de deben de cumplir para reconocer la existencia del
derecho de la revolución?
8.1.3. Primera conclusión: el derecho a la revolución.
El derecho a la revolución, conforme a nuestra © nunca tendrá un fundamento jurídico, el derecho a la

revolución no puede existir. Es un contrasentido, ya que sería reconocer un derecho a través del cual se
permite la violación del Derecho. Es absurdo.
Por lo tanto, este supuesto derecho no puede ser objeto de la Ciencia Jurídica, en todo caso será objeto
de estudio de la Historia, por lo que hace al éxito o fracaso que se llegue a tener, o de la Moral, por las
motivaciones que dar origen a una revolución.
En este sentido, quizá pueda llegar a tener un fundamento moral, pero nunca jurídico.
Este fundamento moral, quizá lo podemos encontrar en el caso de que el poder público desconozca y
vulnere los principios del derecho natural. Que se actualice una violación sistemática e institucional de los
derechos fundamentales del pueblo. Sólo de esta forma se puede llegar a explicar la violación del
Derecho en función de la Moral.
Por lo tanto, nuestra © al establecer un poder constituido llamado Poder Constituyente permanente,
señala el procedimiento específico para alterar el marco constitucional (Art. 135), por lo que no reconoce
el derecho a la revolución, lo que se fortalece con la inviolabilidad de la © establecida en el artículo 136.
Fundamentar jurídicamente el derecho a la revolución en el 39, no es sino un sofisma (razonamiento que

pretende hacer pasar lo falso por verdadero) ya que pretender aplicar sólo el artículo 39, es sacar un
texto fuera de contexto, y esto genera siempre un buen pretexto.
8.3.4. Segunda conclusión: el derecho de la revolución.
No podemos olvidar que en nuestra historia, generalmente las © surgían como producto de una
revolución, desconociendo para tal efecto la © anterior.
Aquí cabe hacer la distinción entre los tipos de revoluciones, aquellas que encuentran fundamento moral
y aquellas que no lo tienen. Esto quien lo determina: el Tribunal de la Historia.
277
México 2012
Una revolución puede generar un nuevo derecho positivo en la medida en que encuentre esa
fundamentación moral que sea reconocida por el pueblo. Sólo así es posible que ese nuevo derecho
positivo se legitime. Precisamente fue lo que pasó con nuestra © actual.
8.3.5. Análisis de los artículos 39, 135 y 136 constitucionales.
Lectura de la Constitución. Una interpretación sistemática.
Por lo tanto, nuestra © al establecer un poder constituido llamado Poder Constituyente permanente,
señala el procedimiento específico para alterar el marco constitucional (Art. 135), por lo que no reconoce
el derecho a la revolución, lo que se fortalece con la inviolabilidad de la © establecida en el artículo 136.
Fundamentar jurídicamente el derecho a la revolución en el 39, no es sino un sofisma (razonamiento que

pretende hacer pasar lo falso por verdadero) ya que pretender aplicar sólo el artículo 39, es sacar un
texto fuera de contexto, y esto genera siempre un buen pretexto.
TE.
9. Ingeniería constitucional.
9.1. Principales sistemas de organización estatal y sus diferencias.
Partamos de la idea que no existe uniformidad doctrinal dentro de este campo. Para muchos, como por
ejemplo, para Antonio Carlos Pereira Meneaut, el federalismo es catalogado dentro de las formas de
Estado, mientras que para otros, como por ejemplo Paolo Biscaretti di Ruffia, las formas de Estado son el
275
Estado de democracia clásica, el Estado socialista y el Estado autoritario.
Siguiendo a Biscaretti, en un primer momento debe distinguirse entre:
1. Formas de Estado  indican la recíproca posición en que están los elementos que constituyen
un Estado. Se refieren a los valores o principios políticos fundamentales en base a los cuales se
constituirá el Estado.
2. Formas de Gobierno  indican la recíproca posición en que están los diversos órganos
constitucionales. Se refiere a la forma en cómo se organizan los gobernantes de un país con un
régimen ya establecido.
Ahora bien, de acuerdo con Beatriz Maldonado Siman, dentro de la clasificación de formas de Estado
caben dos puntos de vista: el político que se refiere a los sistemas políticos que es propiamente la
conceptualización de Biscaretti, y el jurídico, que tiene que ver con la estructura interna del poder
276
estatal.
Así es como, de la combinación de ambos puntos de vista de la forma de Estado, partiendo de la idea de
que el Estado es un poder jurídicamente institucionalizado, y atendiendo a que el tipo de estructura
interna no siempre es la misma, puede afirmarse señala Ferrando Badía otras formas jurídicas de
Estado, a las que denominaremos para facilitar la distinción: sistemas de organización estatal.
Estamos pues, en un ámbito de lo jurídico que tiene íntima relación con lo político, razón de más para
recordar el concepto de «ingeniería constitucional» que no es otra cosa que arte de aplicar los
conocimientos teóricos a la invención y perfeccionamiento de la técnica constitucional. En palabras de
Giovanni Sartori:
275
Biscaretti di Ruffia, Paolo, Introducción al derecho constitucional comparado, México, FCE. ,1996, p. 121-140
276
Maldonado Siman, Beatriz, ―Breves consideraciones sobre algunos aspectos de la Teoría General del Federalismo‖,
Boletín Mexicano de Derecho Comparado, México, nueva serie, año XXV, núm. 75, septiembre-diciembre de 1992, p. 809,
http://biblio.juridicas.unam.mx/revista/pdf/DerechoComparado/75/art/art3.pdf
278
México 2012
―…las constituciones no son meros documentos legales plagados de mandatos y prohibiciones que
organizan el poder. También se espera de ellas que ordenen el comportamiento, es decir, que
contengan incentivos, recompensas y factores disuasorios [por ello afirmará que] la ingeniería
constitucional es en gran parte una labor extrajurídica [ya que] Para escribir una constitución, el jurista
277
necesita al científico de la política tanto como éste precisa de aquél.‖
¿Qué son los sistemas de organización estatal?
Sistemas de organización estatal  son los diversos tipos de estructura interna en los que el
poder político de un Estado se encuentra institucionalizado jurídicamente.
De ahí que el Federalismo sea objeto de estudio del Derecho, aunque no debe dejar de advertirse que en
su análisis también serán importantes el énfasis político, económico y cultural.
¿Cuáles son los sistemas de organización estatal?
Estado Federal.- Jurisdicción y coexistencia de los poderes locales y federales.
Estado Unitario.- posee unidad política y constitucional sus regiones carecen de gobierno propio.
Estado Regional.- punto intermedio entre los dos anteriores, ya que las territorialidades gozan de
cierta autonomía pero no pueden participar de la formación de la voluntad de los poderes centrales.
Confederación.- los estados conservan su soberanía interior y exterior.
9.1.1. Modelo del Federalismo: Estados Unidos de Norteamérica. Antecedentes históricos y

jurídicos.
13 colonias independientes. – subordinadas a la Monarquía Inglesa
El federalismo nace a partir de la independencia de las colonias entre sí y de la Corona inglesa.
Las colonias se unen para fortalecerse y así independizarse de Inglaterra:
Plan de Unión de Albany (Benjamín Franklin).- (1754) Primer proyecto de un programa de gobierno
federal. Se confiaban los asuntos de interés general a un organismo central, integrado por un presidente
designado por la Corona Inglesa y un Gran Consejo elegido cada tres años por las asambleas coloniales.
Las colonias se oponen pues no querían ceder facultades de fijar impuestos y tarifas a dicho órgano.
El parlamento inglés (1764) expide varias leyes gravando impuestos al comercio colonial (Timbres,
ingresos). Se reactiva el malestar de las colonias debido a que las colonias no se sentían representadas
por el parlamento ya que no participaban de la elección de los miembros de la Cámara de los Comunes.
Por iniciativa de la Cámara de Massachussets (1765), se reúne en Nueva York el primer congreso ínter
colonial de tendencias revolucionarias que vetó la ley del timbre, bajo el argumento que eran impuestos
establecidos por órganos legislativos de los cuales no participaban las colonias. Surge en este congreso
ínter colonial el nacionalismo norteamericano ya que el representante de Carolina señaló que: ―Debemos
mantenernos firmes en el vasto campo de los derechos naturales, Aquí no debe haber ni ciudadanos de
Nueva York ni de Nueva Inglaterra, sino que todos nosotros somos americanos.‖
Inglaterra intenta castigar a Massachussets, y las demás colonias hacen causa común y se reúnen en
Filadelfia en 1774 los delgados de las 12 colonias para forma el Congreso Continental.
277
Sartori, Giovanni, ―La ingeniería constitucional y sus límites‖, Teoría y Realidad Constitucional, México, núm. 3, 1er.
Semestre de 1999, pp. 79 y 81, http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/trcons/cont/3/est/est5.pdf
279
México 2012
Es así como, las arbitrariedades del parlamento inglés que escapaban a todo control constitucional, ya
que la © inglesa que era flexible estaba a la merced del Parlamento inglés, escapándose así a todo tipo
de control  surge la idea de la necesidad de una Constitución fija, que colocada por encima de todos los
poderes, los limitara a todos. Surge la idea de la supremacía de la © rígida.
Se dan cuenta de que bajo una misma organización constitucional podían coexistir dos o más
legislaturas, coextensas y coordinadas entre sí, con competencias distintas y suficientes cada una,
ligadas todas por una sola Constitución = surge la idea de la FEDERACIÓN.
Un segundo Congreso continental se reúne en Filadelfia a partir de 1775 y formula la Declaración de

Independencia el 4 de julio de 1776, iniciándose así la guerra contra Inglaterra.
La intención era formar una Confederación.
 Diversas legislaturas, independientes, unidas al amparo de una Constitución.

.
 Los estados conservaban autonomía, pero varias atribuciones se otorgaban al congreso (1 VOTO
POR ESTADO) y no existían los poderes federales como tales (un ejecutivo y un legislativo) No
existían sanciones para los Estados en caso de no cumplir con las disposiciones federales.
En 1783 se firma la paz con Inglaterra, las colonias eran independientes pero la Confederación fracasa.
NO había mecanismos.
En 1787 se reúne en Filadelfia una Convención Federal, so pretexto de enmendar los artículos de la
confederación y crear una genuina Constitución Federal. (Esta Convención fue presidida por
Washington)
Dos proyectos
a) Estados grandes. Plan de Virginia:
 Poder Nacional con sus tres ramas (dos cámaras, no. de representantes por número de
pobladores.)
 Competentes para legislar en lo que no estuviera reservado a los Estados
 juramento de oficio de no contrariar las disposiciones federales.
b) Estados Pequeños. Plan de New Jersey:
 Cámara única (misma representación por cada estado).

 Supremacía del derecho federal
 Nulidad de las leyes de los estados que se opusieran a la Constitución federal.
El primero no es aceptado debido a que la representación proporcional daría mayor número de

votos a los Estados grandes, y el segundo no es aceptado debido a que –al existir más Estados
pequeños- estos se impondrían ante los grandes debido a la representación igualitaria.
c) Transacción de Connecticut (híbrido).- 2 cámaras (representantes por número de pobladores en

la cámara de representantes) la otra cámara dos rep. por estado –senado-.
Conclusión:
El sistema federal es el sistema de organización estatal que se traduce en la posibilidad de que en un

Estado puedan coexistir diversos niveles de gobierno en el mismo territorio.
Como ya hemos visto, para que el sistema federal funcione es necesaria la existencia de una cláusula
federal o fórmula constitucional clara y precisa (Principio de Facultades Explícitas, con sus excepciones:
facultades implícitas, concurrentes y coincidentes)
280
México 2012
9.1.2. Los rasgos esenciales del sistema federal.
Como rasgos específicos y características del Sistema Federal, podemos concluir los siguientes:
1. Igualdad entre los diversos estados miembros que se ven representados –generalmente-
en una segunda cámara.
2. Competencia residual de dichos estados miembros a diferencia de la competencia

explícita de las autoridades federales.
3. Originalidad de sus órdenes jurídicos, ya que el orden federal sólo se limita a señalarles
límites específicos.
4. Participación de los estados miembros en la formación de las normas constitucionales.
5. Existencia de una autoridad jurisdiccional de reconocido prestigio que resuelve las

controversias entre los estados miembros y entre éstos y el Estado federal.
Por último, puede afirmarse que los estado federales suelen ser Estados de amplia extensión territorial, lo
que se explica, como en el caso mexicano, debido a que sólo asumiendo tal sistema de organización, las
diversas territorialidades consideraron atractivo mantenerse unidas:
9.1.3. El Estado Unitario (Centralismo)
Se caracteriza porque no posee más que un centro de impulsión política. El sistema de gobierno hace
depender la vida político-administrativa de un centro de poder y decisión, dotado de facultades muy
extensas y alejadas de las unidades a que aquéllas se aplican.
Gráficamente se puede decir que el Estado unitario es una pirámide, donde el gobierno central situado en
la cúspide planea y ejecuta sus decisiones desde el vértice hasta la base, pasando por los escalones
locales y provinciales y llegando hasta los pueblos más alejados.
1. Los poderes centrales se vinculan por la vía jerárquica con el resto del país. Hay por lo
tanto, una voluntad única que se trasmite a todo el país como fluido eléctrico en una
relación de centro – periferia.
2. Los Departamentos y provincias que integran el Estado unitario carecen de autonomía,

de gobierno propio.
3. Las normas de un Estado centralista se caracterizan por estas dos notas: su

alumbramiento se hace en el centro o por delegación de él; son uniformes, consecuencia
del unitarismo y de la planificación.
En la actualidad, la mayoría de los Estados constitucionales han establecido el sistema del centralismo
como sistema de organización estatal, aunque cada uno de ellos con sus propias peculiaridades.
281
México 2012
Ej. Francia
Constitución de Francia (1958)
Artículo 20
El Gobierno determinará y dirigirá la política de la Nación. Dispondrá de la Administración y de la
fuerza armada. Será responsable ante el Parlamento en las condiciones y conforme a los
procedimientos establecidos en los artículos 49 y 50.
TÍTULO XII
De las entidades territoriales
Artículo 72
Las colectividades territoriales de la República son los municipios, los departamentos, las regiones,
las colectividades de estatus particulares y las colectividades de ultramar regidas por el artículo 74.
Las demás colectividades territoriales serán creadas por ley, si llega el caso, en lugar de una o varias
de las colectividades mencionadas en el presente párrafo.
…
En las colectividades territoriales de la República, el representante del Estado, representante de cada
uno de los miembros del Gobierno, tiene a su cargo los intereses nacionales, el control administrativo
y el respeto de las leyes.
9.1.4. El Estado regional.
Ahora bien, desde el punto de vista de Héctor Fix Zamudio, también debe hablarse del Estado Regional,
que es un sistema de organización estatal intermedio entre el sistema federal y el sistema unitario, y
consiste en que los poderes centrales otorguen cierta autonomía a las diversas territorialidades como
para darse sus leyes, pero con la salvedad de que dichas territorialidades no participan de manera alguna
en la formación de la voluntad de los poderes centrales.
Así, por ejemplo, Fix Zamudio ubica en este supuesto el caso de España, quien ha dotado de cierta
autonomía a las Comunidades Autónomas:
Artículo 143. © Española

1. En el ejercicio del derecho a la autonomía reconocido en el artículo 2 de la Constitución, las
provincias limítrofes con características históricas, culturales y económicas comunes, los territorios
insulares y las provincias con entidad regional histórica podrán acceder a su autogobierno y constituirse
en Comunidades Autónomas con arreglo a lo previsto en este Título y en los respectivos Estatutos.
Por esta autonomía la © española ya ha generado una especie de fórmula constitucional como en el caso
del sistema federal, ya que en su artículo 149 establece competencias exclusivas del Estado central, pero
con dos diferencias respecto del sistema federal muy claras:
a) No se establece una competencia residual amplia, sino que en el artículo 148 se

establecen las materias en que pudieran asumir competencia las Comunidades
Autónomas. (Además establece que si dichas competencias no son asumidas por tales
comunidades, será el Estado central quien las ejerza)
Artículo 148.
1. Las Comunidades Autónomas podrán asumir competencias en las siguientes
materias:
1° Organización de sus instituciones de autogobierno.
2° Las alteraciones de los términos municipales comprendidos en su territorio y,
en general, las funciones que correspondan a la Administración del Estado sobre
las Corporaciones locales y cuya transferencia autorice la legislación sobre
Régimen Local.
3° Ordenación del territorio, urbanismo y vivienda…
b) No participan del proceso de reformas a la ©.
282
México 2012
Por lo anterior, nos parece adecuada esta clasificación realizada por Fix Zamudio, ya que ni son estados
federales, ni son estrictamente estados unitarios.
9.1.5. La Confederación.
Es la unión de Estados donde cada uno de ellos conserva su soberanía, existiendo algo más que una
alianza, ya que existe una asamblea que se reúne periódicamente para tratar asuntos comunes previstos
en el tratado que crea la organización confederal.
Las diferencias, de acuerdo a lo sostenido por García Pelayo, entre Confederación y Federación son las
siguientes:
1. La Confederación se basa en un tratado internacional, mientras que la Federación

supone la existencia de una © (Pacto federal)
2. La Confederación es una entidad jurídico – internacional mientras que la Federación una

entidad jurídico – política.
3. Los miembros de la Confederación mantienen su soberanía, los estados miembros de la

Federación no.
4. Los miembros de la Confederación, al mantener su soberanía, pertenecen en lo

individual a la comunidad internacional, mientras que en la Federación, sólo el Estado
Federal posee personalidad de derecho internacional.
5. Las decisiones de las autoridades confederales no vinculan directamente a los

ciudadanos ya que tienen que ser posteriormente recibidas en el ordenamiento jurídico
de cada uno de los Estados, mientras que en la Federación, las decisiones de las
autoridades federales si son directamente vinculantes para los ciudadanos.
Para entender con claridad qué es el sistema confederal, debemos hacer referencia a dos experiencias
paradigmáticas en torno al mismo: una histórica y una actual.
La experiencia histórica: La Confederación norteamericana (suscrita en 1778; vigente: 1781-1787)
Antes de la sanción de la vigente Constitución norteamericana de 1787, los Padres Fundadores

(Founding Fathers) habían concertado una alianza entre los estados bajo los Artículos de la
Confederación.
Artículos de la Confederación
A todos aquellos a quienes llegue el presente texto, nosotros, los Delegados de los Estados
suscribientes, enviamos nuestros saludos. Considerando que los Delegados de los Estados Unidos de
América, reunidos en Congreso en el decimoquinto día de noviembre del año de Nuestro Señor de Mil
Setecientos Setenta y Siete, y en el Segundo Año de la Independencia de América, acordaron
determinados artículos de Confederación y Unión perpetua entre los Estados de New Hampshire,
Massachusetts bay, Rhode Island y Providence Plantations, Connecticut, New York, New Jersey,
Pennsylvania, Delaware, Maryland, Virginia, North Carolina, South Carolina y Georgia; texto
denominado ―Artículos de Confederación y Unión perpetua entre los Estados New Hampshire, Bahía
de Massachusetts, Rhode Island y Providence Plantations, Connecticut, New York, New Jersey,
Pennsylvania, Delaware, Maryland, Virginia, North Carolina, South Carolina y Georgia.
Artículo I
El nombre de esta confederación será ―Los Estados Unidos de América‖.
Artículo II
Cada Estado mantiene su soberanía, libertad e independencia, así como todo poder, jurisdicción y
derecho que no haya sido expresamente delegado a esta Confederación a través del Congreso.
283
México 2012
Artículo III
Por la presente, los mencionados Estados entran respectivamente en un lazo firme de amistad los
unos con los otros, a fin de procurar su defensa común, la seguridad de sus libertades y su mutuo y
general bienestar, obligándose a la mutua asistencia contra cualquier fuerza o ataque realizado sobre
todos o alguno de dichos Estados, y que se realice por razón de religión, soberanía, comercio, o
cualquier otra pretensión.
Artículo VIII
Todas las cargas de la guerra y demás gastos que se originen en la defensa común para el bienestar
general y que se hayan admitido por el Congreso de los Estados Unidos, se costearán a cargo del
Tesoro Común, mantenido por los Estados en propoción al valor de su territorio, edificios y cultivos en
ellos establecidos, determinando dicho valor aquellas personas que designe periódicamente el
Congreso y conforme a los criterios que el mismo establezca. Los impuestos para pagar esta parte
proporcional se establecerán y recaudarán por la autoridad y dirección de los Legislativos de los
diferentes Estados en el plazo que haya determinado el Congreso de los Estados Unidos.
Artículo VI
Ningún Estado podrá enviar o recibir embajadores, confederarse, llevar a cabo acuerdos, alianzas o
tratados con ningún Rey o Estado, sin consentimiento de los Estados Unidos reunidos en Congreso;
ninguna persona que desempeñe un cargo o puesto de confianza de los Estados Unidos o de
cualquiera de sus Estados, podrá aceptar ningún presente, emonumento, cargo o título de ningún
Monarca, Príncipe o Estado extranjero; tampoco podrán otorgar ningún título de nobleza los Estados
Unidos reunidos en Congreso o cualquiera de los Estados.
Artículo XIII
Cada Estado habrá de acatar las resoluciones del Congreso de los Estados Unidos en todas aquellas
cuestiones que sean competencia de la Confederación. Y los Artículos de esta Confederación serán
observados de forma inviolable por todos los Estados, siendo su unión perpetua; tampoco cabrá
alteración alguna en tiempos sucesivos, a menos que convengan en la misma en un Congreso de los
Estados Unidos y la decisión sea posteriormente ratificada por los Legislativos de cada Estado.
Sin embargo, el Congreso creado por los Artículos carecía de autoridad para hacer que los estados
trabajaran en forma conjunta en la resolución de los problemas nacionales.
Después de obtener la independencia en la Guerra Revolucionaria (1775-1783), los estados se

enfrentaron a todos los problemas de un gobierno en tiempos de paz. Los estados tuvieron que imponer
la ley y el orden, recaudar impuestos, pagar una cuantiosa deuda pública y regular el comercio entre ellos
mismos. También tuvieron que lidiar con las tribus indígenas y negociar con otros gobiernos.
Destacados estadistas, como George Washington y Alexander Hamilton, empezaron a hablar de la

necesidad de crear un gobierno nacional fuerte bajo una nueva constitución. Hamilton ayudó a la
realización de una convención constitucional que se reunió en Filadelfia, Pennsylvania, en 1787, para
revisar los Artículos de la Confederación. Sin embargo, la mayoría de los delegados de la convención
decidieron que, en lugar de eso, era preferible redactar un nuevo plan de gobierno: la Constitución de los
Estados Unidos (sistema federal).
La Constitución no instituyó una simple liga de estados, sino un gobierno que ejerció su autoridad en
forma directa sobre todos los ciudadanos. La Constitución define las facultades que se delegan en el
gobierno nacional. Además, protege las facultades reservadas a los estados y los derechos de todos los
individuos.
La experiencia actual: La Unión Europea.
Hoy en día existe como caso paradigmático de este tema, el caso de la Unión Europea, ya que si bien
es cierto que la unión de los diversos Estados que la componen debe ser considerado una Confederación
(desde el punto de vista de García Pelayo) toda vez que las une el Tratado de la Unión Europea y el
Tratado de la Comunidad Europea (signados en la década de los 90‘s), también es cierto que desde el
año 2000 ya se ha comenzado a debatir en torno a la promulgación de una ©.
284
México 2012
En este sentido, debe analizarse hasta qué punto esta experiencia sigue perteneciendo al ámbito del
Derecho Internacional Público y hasta qué punto debe comenzar a analizarse desde el ámbito del
Derecho Constitucional.
El proyecto de © de la UE, denominado oficialmente ―Tratado por el que se establece una Constitución
para Europa‖, fue aprobado en Roma el 29 de octubre de 2004 por los 25 Jefes de Estado o de Gobierno
de los miembros de la Unión y publicado en el Diario Oficial n° C 310 de 16 diciembre 2004.
Para entrar en vigor, el Tratado por el que se establece la Constitución debía ser ratificado por todos los
Estados miembros, con arreglo a sus respectivas normas constitucionales, bien mediante ratificación
parlamentaria, bien mediante referéndum.
¿En qué se parece el proyecto de Constitución europea a una Constitución federal?
Artículo I-5
Relaciones entre la Unión y los Estados miembros
1. La Unión respetará la igualdad de los Estados miembros ante la Constitución, así como su
identidad nacional, inherente a las estructuras fundamentales políticas y constitucionales de éstos,
también en lo referente a la autonomía local y regional. Respetará las funciones esenciales del
Estado, especialmente las que tienen por objeto garantizar su integridad territorial, mantener el orden
público y salvaguardar la seguridad nacional.
2. Conforme al principio de cooperación leal, la Unión y los Estados miembros se respetarán y

asistirán mutuamente en el cumplimiento de las misiones derivadas de la Constitución.
Los Estados miembros adoptarán todas las medidas generales o particulares apropiadas para
asegurar el cumplimiento de las obligaciones derivadas de la Constitución o resultantes de los actos
de las instituciones de la Unión.
Los Estados miembros ayudarán a la Unión en el cumplimiento de su misión y se abstendrán de toda

medida que pueda poner en peligro la consecución de los objetivos de la Unión.
Artículo I-6
Derecho de la Unión
La Constitución y el Derecho adoptado por las instituciones de la Unión en el ejercicio de las
competencias que se le atribuyen a ésta primarán sobre el Derecho de los Estados miembros.
¿Qué peculiaridades posee el proyecto de Constitución europea que la hacen diferente a una
Constitución federal?
Clasificación, distribución y ejercicio de las competencias:
DE LAS COMPETENCIAS DE LA UNIÓN
Artículo I-12
Categorías de competencias
1. Cuando la Constitución atribuya a la Unión una competencia exclusiva en un ámbito determinado,
sólo la Unión podrá legislar y adoptar actos jurídicamente vinculantes, mientras que los Estados
miembros, en cuanto tales, únicamente podrán hacerlo si son facultados por la Unión o para aplicar
actos de la Unión.
2. Cuando la Constitución atribuya a la Unión una competencia compartida con los Estados
miembros en un ámbito determinado, la Unión y los Estados miembros podrán legislar y adoptar
actos jurídicamente vinculantes en dicho ámbito. Los Estados miembros ejercerán su competencia
en la medida en que la Unión no haya ejercido la suya o haya decidido dejar de ejercerla.
5. En determinados ámbitos y en las condiciones establecidas en la Constitución, la Unión dispondrá

de competencia para llevar a cabo acciones con el fin de apoyar, coordinar o complementar la acción
de los Estados miembros, sin por ello sustituir la competencia de éstos en dichos ámbitos.
Artículo I-18
285
México 2012
Cláusula de flexibilidad
1. Cuando se considere necesaria una acción de la Unión en el ámbito de las políticas definidas en la
Parte III para alcanzar uno de los objetivos fijados por la Constitución, sin que ésta haya previsto los
poderes de actuación necesarios a tal efecto, el Consejo de Ministros adoptará las medidas
adecuadas por unanimidad, a propuesta de la Comisión Europea y previa aprobación del Parlamento
Europeo.
Esto es debido a que:
Artículo I-5
Relaciones entre la Unión y los Estados miembros
2. Conforme al principio de cooperación leal, la Unión y los Estados miembros se respetarán y

asistirán mutuamente en el cumplimiento de las misiones derivadas de la Constitución.
Suspensión de derechos a los Estados miembro.
Artículo I-59
Suspensión de determinados derechos derivados de la pertenencia a la Unión
1. El Consejo, por iniciativa motivada de un tercio de los Estados miembros, por iniciativa motivada
del Parlamento Europeo o a propuesta de la Comisión, podrá adoptar una decisión europea en la que
haga constar que existe un riesgo claro de violación grave de los valores enunciados en el artículo I-2
por parte de un Estado miembro. El Consejo se pronunciará por mayoría de las cuatro quintas partes
de sus miembros, previa aprobación del Parlamento Europeo.
2. El Consejo Europeo, por iniciativa de un tercio de los Estados miembros o a propuesta de la

Comisión, podrá adoptar una decisión europea en la que haga constar que existe una violación grave
y persistente de los valores enunciados en el artículo I‑2 por parte de un Estado miembro, tras invitar
a dicho Estado miembro a que presente sus observaciones al respecto. El Consejo Europeo se
pronunciará por unanimidad, previa aprobación del Parlamento Europeo.
3. Cuando se haya efectuado la constatación contemplada en el apartado 2, el Consejo podrá

adoptar, por mayoría cualificada, una decisión europea que suspenda determinados derechos
derivados de la aplicación de la Constitución al Estado miembro de que se trate, incluido el derecho a
voto del miembro del Consejo que represente a dicho Estado. El Consejo tendrá en cuenta las
posibles consecuencias de tal suspensión para los derechos y obligaciones de las personas físicas y
jurídicas.
En cualquier caso, este Estado seguirá vinculado por las obligaciones que le incumben en virtud de
la Constitución.
Derecho de secesión.
Artículo I-60
Retirada voluntaria de la Unión
1. Todo Estado miembro podrá decidir, de conformidad con sus normas constitucionales, retirarse de
la Unión.
2. El Estado miembro que decida retirarse notificará su intención al Consejo Europeo. A la luz de las
orientaciones del Consejo Europeo, la Unión negociará y celebrará con ese Estado un acuerdo que
establecerá la forma de su retirada, teniendo en cuenta el marco de sus relaciones futuras con la
Unión.
El texto de la Constitución preveía que el proceso de ratificación duraría dos años y que entraría en vigor,
a más tardar, el 1 de noviembre de 2006.
Sin embargo, y a pesar de que la mayoría de los Estados ratificaron el Tratado, se generó una crisis al
presentarse, vía referéndum, la negativa de Francia y Holanda, así como la afirmativa de España pero
con una baja participación de la ciudadanía en tal proceso.
Tras las dificultades de ratificación existentes en algunos Estados miembros, los jefes de Estado o de
Gobierno decidieron iniciar un «período de reflexión» sobre el futuro de Europa durante el Consejo
286
México 2012
Europeo de 16 y 17 de junio de 2005. Este período de reflexión debía permitir el inicio de un amplio
debate con los ciudadanos europeos.
Finalmente, en el Consejo Europeo de los días 21 y 22 de junio de 2007, los dirigentes europeos
alcanzaron un acuerdo. Se convino en un mandato para convocar una CIG encargada de finalizar y
adoptar ya no una Constitución, sino un «Tratado de Reforma» para la Unión Europea. El texto final del
Tratado elaborado por la CIG fue aprobado en el Consejo Europeo informal celebrado en Lisboa los días
18 y 19 de octubre. El Tratado de Lisboa resultante fue firmado por los Estados miembros el 13 de
diciembre de 2007.
Lo cierto es que se ha convertido en un ejemplo vivo del concepto de supranacionalidad, es decir, de la

existencia de órganos políticos, económicos y jurídicos que trascienden las fronteras de cada uno de los
Estados que la conforman, por lo que desde el punto de vista de la teoría tradicional del
constitucionalismo clásico se ha convertido en un verdadero paradigma: el paradigma de la
Confederación.
Al día de hoy, algunos de las instituciones y órganos más importantes de la Unión Europea son los
siguientes:
1. Parlamento Europeo:
Representa a los ciudadanos europeos. Es la única institución de la Unión Europea elegida por
sufragio directo. Los 736 diputados al Parlamento Europeo están aquí para representarles a ustedes,
a los ciudadanos; los eligen cada cinco años los votantes de los 27 Estados miembros de la Unión
Europea, en nombre de sus 500 millones de ciudadanos.
2. Consejo de la Unión Europea
Representa a los Estados miembro. Es el principal centro de decisión política de la Unión Europea.
Los ministros de los Estados miembros se reúnen en el seno del Consejo de la Unión Europea. De
acuerdo con los temas incluidos en el orden del día, cada país puede estar representado por el
ministro responsable del ámbito en cuestión (asuntos exteriores, finanzas, asuntos sociales,
transporte, agricultura, etc.).
Cada Estado miembro ejerce, por turnos, la presidencia del Consejo durante seis meses. El Consejo
de la Unión Europea ejerce un poder legislativo, generalmente en codecisión con el Parlamento
Europeo.
3. Consejo Europeo
El Consejo Europeo determina la dirección y las prioridades políticas generales de la Unión Europea.
Con la entrada en vigor del Tratado de Lisboa, el 1 de diciembre de 2009, ha pasado a ser una
institución. El Consejo Europeo está integrado por los Jefes de Estado o de Gobierno de los Estados
miembros, así como por su Presidente y el Presidente de la Comisión.
4. Comisión Europea
Compuesta por los Comisarios designados y el funcionariado de la UE, propone la legislación

europea y comprueba que se aplique correctamente en toda la Unión. Trabaja en interés del conjunto
de la UE.
5. Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
Es la autoridad judicial de la Unión Europea. Controla la legalidad de los actos de las instituciones de
la Unión Europea; vela por que los Estados miembros respeten las obligaciones establecidas en los
Tratados; interpreta el Derecho de la Unión a solicitud de los jueces nacionales.
287
México 2012
6. Tribunal de Cuentas Europeo
Evalúa la percepción y la utilización de los fondos comunitarios, examina si las operaciones se han
registrado y presentado correctamente, si se han ejecutado de manera legal y regular y si se han
gestionado a fin de garantizar la economía, eficiencia y eficacia. El Tribunal fomenta la rendición de
cuentas y la transparencia ayudando al Parlamento Europeo y al Consejo a supervisar la ejecución
del presupuesto comunitario.
7. Defensor del Pueblo Europeo.
Investiga casos de mala administración (administración deficiente o errónea). Hay mala

administración cuando una institución no actúa de acuerdo con la ley, no respeta los principios de
buena administración, o viola los derechos humanos. Algunos ejemplos de mala administración son
los siguientes:
 irregularidades administrativas
 injusticia
 discriminación
 abuso de poder
 falta de respuesta
 denegación de acceso a la información
 retraso innecesario
8. El Supervisor Europeo de Protección de Datos
Supervisa la protección de datos en las instituciones y organismos europeos y asesora sobre la

legislación en este ámbito.
9. Banco Central Europeo.
Responsable de la política monetaria europea
Mucho se habla de la Confederación Suiza, como ejemplo de esta forma de organización estatal, sin
embargo no lo es, ya que las diversas autonomías territoriales se encuentran supeditadas a la
Constitución Suiza:
Constitución Federal de la Confederación Suiza
Art. 1 Confederación Suiza

El pueblo Suizo y los cantones de Zurich, Berna, Lucerna, Uri, Schwyz, Unterwalden (Alto y bajo),
Glaris, Zug, Friburgo, Soleura, Basilea (Ciudad y Campo), Schaffhausen, Appenzell (las dos Rodas),
Saint-Gall, Grissones, Argovia, Turgovia, Tesino, Vaud, Valais, Neuchatel, Ginebra y Jura forman la
Confederación Suiza.
Art. 3 Cantones
Los cantones son soberanos en los límites de la Constitución Federal y, como tales, ejercerán todos
los derechos no delegados al poder federal.
9.2. Formas de Estado y Formas de Gobierno

9.2.1. Formas de Estado
Partamos de la idea que siendo mucho más restringido el gobierno que el estado, no puede haber
coincidencia entre las formas de uno y del otro.
Así, por ejemplo, Rodrigo Borja señala que entre Estado y gobierno existe una relación del todo a la
parte, por lo que mientras en la forma de Estado se refiere a la manera de ser fundamental de la totalidad
del cuerpo social jurídicamente organizado, la forma de gobierno se refiere a la especial modalidad
288
México 2012
adoptada por los órganos directivos que formulan, expresan y realizan la voluntad del Estado. (BORJA,
Rodrigo. ―Derecho político y constitucional‖. México. FCE. 1992. p. 82)
En otras palabras y siguiendo a Biscaretti, el análisis lo hemos hecho y lo seguiremos haciendo desde
tres niveles distintos:
1. Sistemas de organización estatal  que son las diversas formas en las que puede
organizarse un Estado.
2. Formas de Estado  indican la recíproca posición en que están los elementos que constituyen
un estado. Se refieren a los valores o principios políticos fundamentales en base a los cuales se
constituirá el Estado.
3. Formas de Gobierno  indican la recíproca posición en que están los diversos órganos
constitucionales. Se refiere a la forma en cómo se organizan los gobernantes de un país con un
régimen ya establecido.
Ahora bien, también debemos decir que no existe uniformidad doctrinal dentro de este campo, ya que –
por ejemplo- para Pereira Meneaut las formas de Estado son el Federal y el Unitario, razón por la cual
atenderemos a lo dicho por Biscareti (BISCARETTI DI RUFFIA, Paolo. ―Introducción al derecho
constitucional comparado‖. México. FCE. 1996. Págs. 121 – 140)
9.2.1. Estado de Democracia Clásica.
Biscaretti, haciendo un análisis no sólo doctrinal sino histórico, habla de Estado de democracia clásica:
aquel en el que el valor fundamental de dicha forma de Estado, está representado por la dignidad de la
persona humana, en el entendido de que el Estado surge como medio para potencializar al individuo y
facilitar su realización efectiva en el seno de la sociedad.
Es la respuesta más acabada a la pregunta de Rosseau de cómo encontrar una forma de sociedad en la
que cada uno, aún uniéndose a los demás, se obedezca a sí mismo, y mantenga su libertad anterior.
- Se apoya en la fórmula del autogobierno a fin de hacer participe al pueblo en la toma de

decisiones.(armonizar la libertad de uno con la libertad de todos)
- Esto se ve reflejado en esquemas de democracia directa (refrendos, plebiscitos, iniciativa

popular) o representativa (elecciones popular y concursos para ocupar cargos públicos)
Democracia Directa
Democracia Indirecta o Representativa:
a. Elección Directa.
b. Elección Indirecta.
- Democracia descentralizada o plural, es decir, que tengan voz y voto los distintos sectores
del gobierno (Entidades federativas) y de la sociedad (ONG)
- Se basa en el principio jurídico de mayoría, tanto en materia electoral, como en las

decisiones de los órganos colegiados. Este es el espejismo de la democracia, ya que la
decisión de la mayoría no implica que sea la decisión más correcta, sino que simplemente
será la que sea menos susceptible de ser contrariada.
- Este último principio se ve complementado por el principio jurídico de la tutela de los

derechos de las minorías, de ahí que se diga que la democracia es el ―gobierno de la
mayoría por medio del respeto a las minorías‖.
Este principio se ve cristalizado a través de modernos mecanismos constitucionales como:
289
México 2012
 La pluralidad de órganos constitucionales y la aceptación de la teoría de la división

de poderes.
 Constituciones rígidas.
 Control constitucional y nuevas instituciones para solicitarlo.
 Representación proporcional en el poder legislativo.
 Amplia tutela de los derechos fundamentales.
 Amplia descentralización (Ejemplo Oaxaca con sistemas de elección de
representantes en base a las costumbres)
- Estos principios jurídicos se ven complementados por dos de tipo políticos, como son el de
libertad y el de igualdad (Contradicción entre principios) Por ello se dice que debe imperar
el principio de libertad, no renunciando al reto de generar la igualdad social, por lo que es
necesario detener la intervención estatal en ―aquel grado de igualdad que genera libertad
para todos‖.
9.2.2. Estado Socialista.
El valor fundamental se caracteriza por buscar la igualdad y la eliminación de clases. Biscaretti haciendo
un análisis no sólo doctrinal sino histórico, habla del Estado socialista  Surge inspirado en la doctrina
marxista y en la interpretación que realizaron los gobernantes de la URSS de dichos principios de
doctrina.
Asimismo, surge en contraposición a la democracia clásica y del capitalismo (normalmente asociado con
la democracia) ya que se considera que el Estado y el Derecho en el mundo capitalista son simples
instrumentos para la opresión de las clases proletarias ya que dicho sistema genera un estrecho círculo
de los detentadores de los medios de producción de la riqueza y un círculo muy amplio de simples
trabajadores, lo que se traduce en que el autogobierno y la libertad no son sino simples apariencias sin
contenido.
En este tipo de Estado, adoptando sus premisas como absolutas, se tiende a destruir las estructuras
económicas, sociales y jurídicas del Estado capitalista, generando así: (i) el Estado socialista en el cual
los medios de producción son de propiedad común, para llegar al (ii) Estado de todo el pueblo, donde ya
desaparecieron las diferencias de clases, arribando así a la (iii) sociedad comunista en la cual las
estructuras coercitivas del Estado deben ser eliminadas totalmente para dar lugar a organismos de simple
autogobierno social. (Es un regreso a la sociedad natural)
Atendiendo a principios constitucionales de los estados socialistas de Europa y Asia, se debe transitar ―de
cada uno según su capacidad  de cada uno según su trabajo  de cada uno según sus necesidades‖.
Estos principios se ven cristalizado a través de los siguientes mecanismos

constitucionales:
 No hay pluralidad de órganos constitucionales y la aceptación de la teoría de la

división de poderes, y en su lugar se establecen órganos colegiados de elección
popular directa en cada una de las territorialidades, los cuales desarrollan las
funciones públicas, desde la más modesta hasta la más elevada, es decir, se
concentra el poder en estos órganos. (Soviets)
 Constituciones rígidas, pero vistas sólo como documentos políticos, no jurídicos, ya
que al ser una comunidad homogénea no existen derechos de las minorías que
sea necesario tutelar.
 Por lo anterior, no se hace necesario el control constitucional.
 No hay representación proporcional en el poder legislativo, en el entendido de que
no hay minorías que representar.
 Pierde mucho valor la amplia tutela de los derechos fundamentales, ya que los
derechos no son concebidos como exigencias naturales e irrenunciables, sino
como productos contingentes de cada ambiente histórico.
290
México 2012
 Aunque en la forma existía cierta descentralización (Ej. Cada territorialidad tenia su

propio Soviet), también es cierto que existía en el fondo un centralismo liderado por
los líderes del partido comunista.
Dos críticas generales:
a) La época en la cual escribió Marx estos principios y donde existían las situaciones por él
descritas en los países de Europa occidental, hoy en esos países ya se presenta de forma
distinta, ya que hoy en día ya se permite una pacífica y gradual superación de los grupos más
humildes.
b) En las democracias clásicas también se pueden dar esquemas que permitan, de una forma
realista, tender a cubrir las necesidades de los grupos más humildes, mediante esquemas y
programas sociales en los cuales se vive una verdadera justicia distributiva.
9.2.3. Estado Autoritario.
Un grupo de personas gobierna sin el acuerdo del pueblo, pues este, por su nivel de conocimientos no es
apto para participar de la cosa pública. El gobierno queda en manos de los que en principio tienen
conocimientos para gobernar.
Biscaretti haciendo un análisis no sólo doctrinal sino histórico, habla de la forma impura de la Aristocracia
como Estado autoritario  el valor político fundamental no es la persona humana, sino la colectividad
nacional en su conjunto indivisible.
Son precisamente los regímenes fascistas en Italia, Alemania y España (Musolini – Hitler – Franco) del
siglo XX. No hay autogobierno, ya que se desconfía de las facultades del autogobierno, surgiendo así
una confianza ilimitada en un jefe surgido de la colectividad nacional, pero situado por encima de sus
integrantes con el objeto de interpretar sus necesidades más vitales y de guiarles hacia la realización de
su destino de poder y de gloria.
Estos principios se ven cristalizado a través de los siguientes mecanismos

constitucionales:
 No hay pluralidad de órganos constitucionales ni la aceptación de la teoría de la

división de poderes, y en su lugar se concentra el poder en el Jefe en turno.
 Por lo anterior, y para facilitar la acción del gobierno del Jefe, no se tardó mucho en
abolir la rigidez constitucional.
 Por lo anterior, se repudia todo intento de control constitucional.
 No hay tutela de los derechos fundamentales, ya que se justifica lo que sea en pro
de otorgar facilidad al Jefe en turno para que pueda gobernar.
 Suele haber una centralización formal desarrollada por el partido único del cual el
Jefe en turno también lo dirige.
Conclusión 
A) Hay tantos tipos de estados como países constituidos, ya que aún y cuando existen
clasificaciones doctrinales, podemos afirmar que cada país tiene sus características
peculiares que muchas veces comparten rasgos de una y de otra clasificación, por lo que
el ejercicio realizado por Biscaretti es más avanzado y objetivo, tomando en
consideración que atiende a la experiencia y no a una simple clasificación.
B) En suma debemos concluir que la lección que nos da la historia respecto de cualquier
clase de Estado o de gobierno, es que en la medida en que se deposite la confianza de
la cosa pública en individuos y no en instituciones, se corre un grave peligro de transitar a
regímenes en los cuales las libertades personales terminarán por limitarse,
291
México 2012
independientemente de que los principios doctrinales en base a los cuales se

establezcan, posean racionalidad y lógica.
Como bien dice, Dios perdona siempre, el hombre algunas veces, pero la naturaleza, es
decir, el Derecho natural nunca.
Ahora bien, siguiendo al Dr. Sepúlveda debemos decir que clasificar las formas de estado viene siendo
cada vez menos interesante y menos útil, En cambio se ha venido desarrollando y cristalizando, con
mayor claridad cada vez, las dos principales formas de gobierno: el presidencialismo y el
parlamentarismo.
9.3. Formas de Gobierno
Tomando en consideración que ya se dijo que las Formas de Gobierno son la recíproca posición que
guardan los órganos constituidos, al analizarlas no estamos analizando solamente la forma en como se
organiza el Ejecutivo, sino más bien, las formas en cómo se articulan las relaciones entre los órganos de
poder.
9.3.1. Parlamentarismo. Rasgos esenciales.
a) Órgano Ejecutivo dual y existencia de un Poder Neutro  Existe un Jefe de Estado que es el Rey
y un Jefe de Gobierno que es propuesto y nombrado por el Jefe de Estado con la anuencia del
Parlamento.
b) Separación no absoluta  Se piensa más en una colaboración que en una estricta separación,
por lo que no es ilógico pensar que el Gobierno tenga facultad de iniciar leyes, o bien, de
vetarlas; así como de que el 1er Ministro o el Jefe de Gobierno sea un miembro más del
Parlamento.
c) Soberanía parlamentaria  La base del poder está en el parlamento o en la asamblea legislativa,

quienes son elegidos por el pueblo. Nace en Inglaterra, donde no es coincidencia que no tengan
una © rígida y escrita, ya que la soberanía recae en el Parlamento, no en la ©.
d) Elección del Jefe de Gobierno o 1er Ministro  suele ser el líder del partido mayoritario en el
Parlamento, por lo tanto debe su cargo no al electorado sino a los miembros del Parlamento que
le concedieron su voto de confianza.
e) Conformación del Gobierno  Como los gobiernos emanas del Parlamento, por regla general el
gobierno se conforma de miembros del mismo parlamento.
f) Permanencia del Gobierno  el Gobierno ocupará el poder mientras exista una mayoría
parlamentaria que le apoye (voto de confianza), o mientras no haya nuevas elecciones del
Parlamento. No olvidar que el Parlamento puede ser disuelto anticipadamente convocándose a
nuevas elecciones, lo cual, seguramente, generaría una configuración diversa en el Gobierno.
g) Controles mutuos  Además de la colaboración se trata de lograr un equilibrio, por lo que existen
instituciones jurídicas como el voto o moción de censura (cesar al 1er Ministro o Jefe de Gobierno
retirándole el voto de confianza), o bien, la disolución del Parlamento (procedimiento a través del
cual el Ejecutivo disuelve al órgano legislativo y llama a nuevas elecciones).
En sus orígenes, la disolución fue una facultad que ostentaban algunos monarcas del antiguo
régimen y que utilizaban como medio de deshacerse de un Parlamento hostil, como ocurrió en
Inglaterra. En cambio, con el Estado constitucional la disolución del Parlamento pierde ese
292
México 2012
carácter al menos teóricamente y se transforma en un instrumento de regular conflictos entre el

poder legislativo y el ejecutivo.
Teóricamente, esta facultad se basa en la idea de CONFIANZA PARLAMENTARIA, es decir, en

la idea de que cada grupo político sepa jugar el papel que le corresponde de acuerdo a la
votación popular, con lo que un partido político debe saber ser oposición o gobierno, según sea el
caso, pero siempre con la idea clara de que el funcionamiento regular del régimen político
depende de ello, ya que de lo contrario, el Ejecutivo, ante la disfuncionalidad del régimen político,
optará por disolver al órgano legislativo. En este marco, la disolución anticipada se convierte en
un instrumento de la dialéctica entre la mayoría gubernamental y la oposición parlamentaria.
De acuerdo a Monique Lions, atendiendo a la experiencia francesa, ha señalado que la disolución

del parlamento como facultad del Ejecutivo, puede llegar a tener tres diversas finalidades o
278
funciones , a saber:
(i) que la disolución actúe como medida de intimidación para con un parlamento turbulento, hostil
o problemático, mismo que, para evitar el ejercicio de esta facultad, llegará a contener su deseo
de oponerse a la política gubernamental, es decir, la existencia misma de la facultad a favor del
Ejecutivo opera como disuasión a una tendencia irracionalmente opositora del Parlamento;
(ii) que la disolución actúe como un medio para resolver un conflicto surgido entre el Parlamento
y el Ejecutivo, como ocurre, por ejemplo, cuando el Parlamento adopta una moción de censura
contra el gobierno, obligándolo a dimitir, pero el Jefe de Estado, en su calidad de poder neutro
(árbitro político) decide someter el diferendo a consideración del electorado, por lo que disuelve al
Parlamento convocando a nuevas elecciones; o bien
(iii) que la disolución constituya el único medio que permita evitar una crisis del régimen político,
es decir, la parálisis de las instituciones generando en su lugar, el funcionamiento regular de los
poderes públicos. Esto último ocurriría, por ejemplo, si en el Parlamento existiese un grupo
mayoritario que, por definición, se oponga a la política del Poder Ejecutivo recientemente electo.
Sea como fuere, lo cierto es que la disolución constituye un fin anticipado del mandato
parlamentario y, por eso, sus efectos son los mismos que los producidos por el agotamiento de la
legislatura. Los asuntos en tramitación decaen y los miembros de la cámara disuelta pierden su
condición de tales, con sus derechos y privilegios. No obstante, el fin afecta a la composición del
Parlamento, no a la institución en cuanto tal. El Parlamento, en cuanto órgano estatal, sobrevive
sin solución de continuidad.
Esto explica que la disolución carezca de un carácter total y absoluto. En algunos países
(Francia, Bélgica, Portugal) el Parlamento extinto puede volver a reunirse si se presentan casos
extraordinarios antes de la constitución del siguiente. En otros (Italia) se produce ope legis la
prórroga del Parlamento disuelto hasta la formación del que resulte elegido. En España,
siguiendo los antecedentes de las constituciones de 1812 y 1931, pervive en cada cámara una
comisión extraordinaria o Diputación permanente, encargada de asumir ciertas competencias en
el período que se extiende desde la disolución hasta la reunión del nuevo Parlamento (artículo 78
de la Constitución). Es un órgano integrado por un número reducido de miembros de las antiguas
cámaras y que conservan su condición de parlamentarios, destinado a dar continuidad a las
mismas, pero cuya composición y funcionamiento no dejan de plantear interrogantes.
Por último es importante precisar que el ejercicio de esta facultad se ha venido revitalizando, y de
ahí que la teoría más acertada en cuanto a sus finalidades o funciones sea la de servir como
instrumento para que el electorado resuelva directamente las diferencias entre el Ejecutivo y el
Parlamento.
278
Lions, Monique, ―La instalación del nuevo poder socialista en Francia ―, Boletín Mexicano de Derecho Comparado, México, nueva
serie, año XVII, núm. 51, septiembre-diciembre de 1984, pp. 869 a 875.
293
México 2012
En Francia, por ejemplo, (régimen semipresidencialista), se ha ejercido en cinco ocasiones en el

lapso de 134 años, pero aconteciendo las últimas cuatro en la segunda mitad del siglo XX (1877
con Mac-Mahon; 1955 con Edgard Faure; 1962 y 1968 bajo la presidencia de Charles de
Gaulle, y 1981 con Francois Mitterrand).
En España, por su parte, se ha decretado en siete ocasiones en el transcurso de 33 años (Reales

decretos 3073/1978, de 24 de diciembre, 2057/1982, de 27 de agosto, 794/1986, de 22 de abril,
1047/1989, de 1 de septiembre, 534/1993, de 12 de abril, 1/1996, de 8 de enero y 64/2000, de 17
de enero).
9.3.2. Análisis del Parlamentarismo a partir del Ejemplo de la Monarquía Constitucional Española:
Artículo 56.
1. El Rey es el Jefe del Estado, símbolo de su unidad y permanencia, arbitra y modera el
funcionamiento regular de las instituciones, asume la más alta representación del Estado Español en
las relaciones internacionales, especialmente con las naciones de su comunidad histórica, y ejerce
las funciones que le atribuyen expresamente la Constitución y las Leyes.
2. Su título es el de Rey de España y podrá utilizar los demás que correspondan a la Corona.
3. La persona del Rey es inviolable y no está sujeta a responsabilidad. Sus actos estarán siempre
refrendados en la forma establecida en el artículo 64, careciendo de validez sin dicho refrendo, salvo
lo dispuesto en el artículo 65,2.
Artículo 61.
1. El Rey, al ser proclamado ante las Cortes Generales, prestará juramento de desempeñar fielmente
sus funciones, guardar y hacer guardar la Constitución y las Leyes y respetar los derechos de los
ciudadanos y de las Comunidades Autónomas.
2. El Príncipe heredero, al alcanzar la mayoría de edad, y el Regente o Regentes al hacerse cargo de
sus funciones, prestarán el mismo juramento, así como el de fidelidad al Rey.
Artículo 62.
Corresponde al Rey:
a. Sancionar y promulgar las Leyes.
b. Convocar y disolver las Cortes Generales y convocar elecciones en los términos previstos en la
Constitución.
c. Convocar a referéndum en los casos previstos en la Constitución.
d. Proponer el candidato a Presidente del Gobierno, y en su caso, nombrarlo, así como poner fin a
sus funciones en los términos previstos en la Constitución.
e. Nombrar y separar a los miembros del Gobierno, a propuesta de su Presidente.
f. Expedir los decretos acordados en el Consejo de Ministros, conferir los empleos civiles y
militares y conceder honores y distinciones con arreglo a las Leyes.
g. Ser informado de los asuntos de Estado y presidir, a estos efectos, las sesiones del Consejo de
Ministros, cuando lo estime oportuno, a petición del Presidente de Gobierno.
h. El mando supremo de las Fuerzas Armadas.
i. Ejercer el derecho de gracia con arreglo a la Ley, que no podrá autorizar indultos generales.
j. El Alto Patronazgo de las Reales Academias.
Artículo 63.
1. El Rey acredita a los embajadores y otros representantes diplomáticos. Los representantes
extranjeros en España están acreditados ante él.
2. Al Rey corresponde manifestar el consentimiento del Estado para obligarse internacionalmente por
medio de Tratados, de conformidad con la Constitución y las Leyes.
3. Al Rey corresponde, previa autorización de las Cortes Generales, declarar la guerra y hacer la paz.
Artículo 64.
1. Los actos del Rey serán refrendados por el Presidente del Gobierno y, en su caso, por los
Ministros competentes. La propuesta y el nombramiento del Presidente del Gobierno, y la disolución
prevista en el artículo 99, serán refrendados por el Presidente del Congreso.
2. De los actos del Rey serán responsables las personas que los refrenden.
Artículo 66.
1. Las Cortes Generales representan al pueblo español y están formadas por el Congreso de los
Diputados y el Senado.
294
México 2012
2. Las Cortes Generales ejercen la potestad legislativa del Estado, aprueban sus Presupuestos,
controlan la acción del Gobierno y tienen las demás competencias que les atribuya la Constitución.
Artículo 97.
El Gobierno dirige la política interior y exterior, la Administración civil y militar y la defensa del Estado.
Ejerce la función ejecutiva y la potestad reglamentaria de acuerdo con la Constitución y las Leyes.
Artículo 98.
1. El Gobierno se compone del Presidente, de los Vicepresidentes en su caso, de los Ministros y de
los demás miembros que establezca la Ley.
2. El Presidente dirige la acción del Gobierno y coordina las funciones de los demás miembros del
mismo, sin perjuicio de la competencia y responsabilidad directa de éstos en su gestión.
3. Los miembros del Gobierno no podrán ejercer otras funciones representativas que las propias del
mandato parlamentario, ni cualquier otra función pública que no derive de su cargo, ni actividad
profesional o mercantil alguna.
4. La Ley regulará el Estatuto e incompatibilidades de los miembros del Gobierno.
Artículo 99.
1. Después de cada renovación del Congreso de los Diputados, y en los demás supuestos
constitucionales en que así proceda, el Rey, previa consulta con los representantes designados por
los Grupos políticos con representación parlamentaria, y a través del Presidente del Congreso,
propondrá un candidato a la Presidencia del Gobierno.
2. El candidato propuesto conforme a lo previsto en el apartado anterior expondrá ante el Congreso
de los Diputados el programa político del Gobierno que pretenda formar y solicitará la confianza de la
Cámara.
3. Si el Congreso de los Diputados, por el voto de la mayoría absoluta de sus miembros, otorgare su
confianza a dicho candidato, el Rey le nombrará Presidente. De no alcanzarse dicha mayoría, se
someterá la misma propuesta a nueva votación cuarenta y ocho horas después de la anterior, y la
confianza se entenderá otorgada si obtuviese la mayoría simple.
4. Si efectuadas las citadas votaciones no se otorgase la confianza para la investidura, se tramitarán
sucesivas propuestas en la forma prevista en los apartados anteriores.
5. Si transcurrido el plazo de dos meses, a partir de la primera votación de investidura, ningún
candidato hubiere obtenido la confianza del Congreso, el Rey disolverá ambas Cámaras y convocará
nuevas elecciones con el refrendo del Presidente del Congreso.
Artículo 100.
Los demás miembros del Gobierno serán nombrados y separados por el Rey, a propuesta de su
Presidente.
Artículo 101.
1. El Gobierno cesa tras la celebración de elecciones generales, en los casos de pérdida de la
confianza parlamentaria previstos en la Constitución, o por dimisión o fallecimiento de su Presidente.
2. El Gobierno cesante continuará en funciones hasta la toma de posesión del nuevo Gobierno.
9.3.3. Presidencialismo. Rasgos esenciales.
Forma de Gobierno fácil de entender ya que es una interpretación y aplicación literal y estricta del
principio de separación de poderes. El Ejecutivo y el Legislativo actúan independientemente –uno del
otro- en cada uno de sus ámbitos de competencia, colaborando sólo en pocos asuntos (p. Ej. Proceso
legislativo o nombramientos de altos funcionarios federales)
a) Órgano Ejecutivo unipersonal, no hay Poder neutro  El Presidente es, tanto Jefe de Estado,
como Jefe de Gobierno.
b) Nombramiento del Presidente  Es electo directamente por el pueblo. Al no ser nombrado por el
Legislativo, no responde ante dicho órgano, sino ante el electorado. (No hay votos de confianza,
ni votos de censura)
c) No hay disolución de las cámaras, ya que no hay Poder Neutro.
d) La duración del mandato es fija  esto es lo que los parlamentarismos envidian del
presidencialismo.
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México 2012
e) No se pueden acumular cargas gubernamentales y legislativas (Ej. Art. 1° de la © EUA)
Art. 1°, Sección Sexta, Párrafo 2. A ningún senador ni representante se le nombrará, durante el
tiempo por el cual haya sido elegido, para ocupar cualquier empleo civil que dependa de los Estados
Unidos, que haya sido creado o cuyos emolumentos hayan sido aumentados durante dicho tiempo, y
ninguna persona que ocupe un cargo de los Estados Unidos podrá formar parte de las Cámaras
mientras continúe en funciones.
9.3.4. Análisis del Presidencialismo a partir del ejemplo mexicano.
a) Órgano Ejecutivo unipersonal, no hay Poder neutro  El Presidente es, tanto Jefe de Estado,
como Jefe de Gobierno. (Artículos 80 y 89 fracción X de la Constitución Política de los Estados
Unidos Mexicanos)
b) Nombramiento del Presidente  Es electo directamente por el pueblo. Al no ser nombrado por el
Legislativo, no responde ante dicho órgano, sino ante el electorado. (Artículo 81 de la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos), por lo tanto no hay votos de confianza,
ni votos de censura, aunque existen algunas instituciones de cariz parlamentario como: permiso
para ausentarse de territorio nacional (Ar. 88) o el refrendo (Art. 92).
c) No hay disolución de las cámaras, ya que no hay Poder Neutro.
d) La duración del mandato es fija  esto es lo que los parlamentarismos envidian del
presidencialismo. (Art. 83 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos)
e) No se pueden acumular cargas gubernamentales y legislativas (Art. 62 de la Constitución Política

de los Estados Unidos Mexicanos)
9.3.5. Semipresidencial o Parlamentarismo moderado. Rasgos esenciales.
Es una Forma de Gobierno que se deriva de la intención de los Parlamentarismos para configurar
Órganos Ejecutivos fuertes, por lo que a dichos sistemas de gobierno se le han ido incluyendo rasgos del
Presidencialismo.
9.3.6. Análisis del Parlamentarismo moderado a partir del ejemplo de la República Francesa.
Francia, en donde el Jefe de Estado es un Presidente electo por el pueblo, y existe la figura de 1er.
Ministro que es electo por el mismo Presidente.
Artículo 5
El Presidente de la República velará por el respeto a la Constitución y asegurará, mediante su
arbitraje, el funcionamiento regular de los poderes públicos, así como la permanencia del Estado.
Es el garante de la independencia nacional, de la integridad territorial y del respeto de los tratados.
Artículo 6
El Presidente de la República será elegido por un período de cinco años por sufragio universal
directo.
Una ley orgánica establecerá el modo de aplicación del presente artículo.
Artículo 8
El Presidente de la República nombrará al Primer Ministro y le cesará al presentar éste último la
dimisión del Gobierno.
A propuesta del Primer Ministro nombrará y cesará a los demás miembros del Gobierno.
Artículo 12
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México 2012
El Presidente de la República podrá, previa consulta con el Primer Ministro y con los Presidentes de
las asambleas, acordar la disolución de la Asamblea Nacional.
Las elecciones generales se celebrarán entre los veinte y los cuarenta días siguientes a la disolución.
Artículo 20
El Gobierno determinará y dirigirá la política de la Nación.
Dispondrá de la Administración y de la fuerza armada.
Será responsable ante el Parlamento en las condiciones y conforme a los procedimientos

establecidos en los artículos 49 y 50.
Artículo 49
El Primer Ministro, previa discusión del Consejo de Ministros, planteará ante la Asamblea Nacional la
responsabilidad del Gobierno sobre su programa y eventualmente sobre una declaración de política
general.
La Asamblea Nacional juzgará la responsabilidad del Gobierno mediante la votación de una moción
de censura, la cual sólo se admitirá a trámite si va firmada al menos por una décima parte de los
miembros de la Asamblea Nacional. La votación tendrá lugar cuarenta y ocho horas después de su
presentación. Sólo se considerarán los votos favorables a la moción de censura, la cual sólo podrá
ser aprobada por la mayoría de los miembros que componen la Asamblea Nacional. Salvo en lo
dispuesto en el apartado siguiente, ningún diputado podrá ser firmante de más de tres mociones de
censura en el mismo período ordinario de sesiones ni de más de una en el mismo período
extraordinario de sesiones.
El Primer Ministro podrá, previa discusión del Consejo de Ministros, plantear la responsabilidad del
Gobierno ante la Asamblea Nacional sobre la votación de un texto. En tal caso este texto se
considerará aprobado, salvo si una moción de censura, presentada dentro de las veinticuatro horas
siguientes, fuere aprobada del modo establecido en el apartado anterior.
El Primer Ministro estará facultado para pedir al Senado la aprobación de una declaración de política
general.
Artículo 50
Cuando la Asamblea Nacional apruebe una moción de censura o cuando desapruebe el programa o
una declaración de política general del Gobierno, el Primer Ministro deberá presentar la dimisión del
Gobierno al Presidente de la República.
Artículo 23
Son incompatibles las funciones de miembro del Gobierno con el ejercicio de todo mandato
parlamentario, de toda función de representación de carácter nacional y de todo empleo público o
actividad profesional.
Una ley orgánica fijará el modo de sustitución de los titulares de tales mandatos, funciones, o
empleos.
La sustitución de los miembros del Parlamento se efectuará conforme a lo dispuesto en el artículo 25.
OJO  Analizar el cuadro de Pereira Meneaut (Pág. 199)
Criterios de diferenciación Parlamentarismos Presidencialismos

1. Separación de poderes No es completa. Es completa.
2. Acumulación de cargas Si existe, por lo general, los No existe.
gubernamentales y legislativas. miembros del Gobierno son
miembros del Parlamento.
3. Jefe de Estado y Jefe de Son personas distintas. El jefe de Es la misma persona.
Gobierno. Estado (rey) no es elegido; o si es
elegido lo es a través de
procedimientos diversos (Ej.
Alemania, que es elegido por la
Asamblea Federal / Francia, que es
297
México 2012
elegido por el voto popular. Por ello

estos dos son gobiernos
semiparlamentarios)
4. Relación entre Ejecutivo y Existe, ya que cooperan entre No existe. Hay
Legislativo: ambos. separación rígida.
a) ¿Tiene el Legislativo algún Sí: Voto de censura y moción de No.
poder sobre el Ejecutivo? confianza.
b) ¿Y el Ejecutivo sobre el Sí: Facultad para disolver las No.
Legislativo? cámaras anticipadamente.
5. Duración de los mandatos:
a) Del Legislativo Variable (posible disolución) Fija.
b) Del Ejecutivo Variable (posible aprobación del voto Fija.
de censura o denegación de
confianza)
6. Elección del Jefe de Gobierno. Por el Parlamento. Por el pueblo.
9.4. Un acercamiento práctico al establecimiento concreto de los sistemas

de organización estatal, de las Formas de Estado y de las Formas de Gobierno
A fin de concretar con claridad lo hasta ahora analizado, no perdamos de vista que las clasificaciones
doctrinales debemos encontrarles un sentido y aplicación en la realidad. El propio Biscaretti realiza un
análisis de las formas en cómo se han constituido los Estados a partir del nacimiento del Estado
Moderno. (BISCARETTI DI RUFFIA, Paolo. ―Introducción al derecho constitucional comparado‖. México. FCE. 1996. Págs. 115 –
119)
Es decir, para Biscaretti son tres los modelos de Estados que surgieron al finalizar el s. XVIII y al iniciar el
s. XIX.
De estos modelos se irán derivando todos los modelos de Estados que se han ido constituyendo a lo
largo del orbe. No olvidemos que ya hemos dicho que hay tantas formas de Estado y de Gobierno, como
países constituidos existan, sin embargo es fácil reconocer de donde provienen las ideas originales y no
es coincidencia que se trate de los tres países que podemos ubicar como padres del constitucionalismo:
Inglaterra, Francia y Estados Unidos.
9.4.1. Estado Inglés.
Las instituciones del constitucionalismo que son contribución inglesa, derivadas de que ya en los inicios
del s. XVIII la repartición de las funciones públicas entre el Rey y las Cámaras de los Lores y de los
Comunes era considerada indiscutible y que posteriormente permean en las ideas de toda Europa, son
las siguientes:
 Monarquía constitucional.- la introducción al lado del Jefe de Estado, de otros entes u

órganos que ejercieran también funciones de gobierno y eliminando la prerrogativa real
de decidir y dictar el derecho a través de las sentencias (aparecen los jueces
independientes)
 La irresponsabilidad del Jefe de Estado.- ya no es irresponsable de acuerdo con el

―derecho divino de los reyes‖, sino que ahora seguirá siendo irresponsable pero se
solicitará la actuación de los ministros del gobierno para que actúen y se responsabilicen
de sus actos.
298
México 2012
 Parlamento bicameral.- una de las cámaras representando al electorado y otra de ellas

representando a la nobleza. Ambas encaminadas a controlar al Jefe de Estado y de
Gobierno.
 Tutela efectiva de las libertades civiles.- a través de la jurisprudencia y del common law
contenido en documentos como la Carta Magna de Juan sin Tierra (1215) o el Bill of
Rights (1689).
9.4.2. Estado Francés
Derivado de las ideas de Montesquieu (quien pasara varios años de su vida entendiendo la realidad
inglesa y aprendiendo las ideas de Locke) así como de las ideas de Rousseau, se recibieron –en parte-
las ideas inglesas, pero también se desarrollaron las propias derivadas de la Revolución Francesa.
¿Cuáles fueron?
 Elaboración dogmática del principio de división de poderes.- dota de contenido teórico lo

que ya venía ocurriendo en Inglaterra, y que posteriormente pernearía en todo
occidente. Se parte de la idea de clasificar los actos del Estado de acuerdo a su
contenido: legislativos, ejecutivos y judiciales.
 Elaboración doctrinal de los derechos fundamentales.- se dota de una concepción

teórica a los derechos fundamentales, entendidos como naturales e irrenunciables, así
como anteriores a cualquier derecho positivo. El hombre ya no será súbdito, sino que
ahora será ciudadano. A diferencia de la experiencia inglesa, Francia enuncia estos
derechos como aspiraciones de carácter universal, y no sólo como principios implícitos
en el common law.
 Soberanía popular.- ya no se habla de la soberanía del Rey, ni de la soberanía del

parlamento, sino que se generan mecanismos para conocer la voluntad mayoritaria de
los ciudadanos.
9.4.3. Estado Norteamericano
Las contribuciones de EUA a la configuración del Estado Moderno son:
 La estructura federal del Estado.- será por primera vez delineada y en buena medida
como un experimento, que se llegue a establecer derivado de la Convención de
Filadelfia de 1787.
 Particular forma de aplicación rígida del principio de división de poderes.- que a partir de
1878 llevó a la configuración de una de las formas de gobierno: el presidencialismo. (a
raíz de la guerra civil y su conclusión en 1865 se incrementaron sustancialmente las
facultades del Ejecutivo, a lo que le siguió el asesinato del presidente Lincoln, lo que dio
lugar a una época de reconstrucción siendo necesario un poder ejecutivo fuerte)
 La introducción del control jurisdiccional de constitucionalidad de leyes.- desde los

primeros años del s. XIX y con base en el principio de supremacía constitucional se dotó
a la jurisdicción ordinaria la posibilidad de inaplicar leyes que fueran inconstitucionales.
Con estos ejemplos se pone de manifiesto cómo se aplican las clasificaciones antes mencionadas, y
cómo dicha aplicación no es tajante, sino que cada Estado va adaptando a su realidad histórica, política y
social dichos sistemas de organización estatal, así como las formas de Estado y de gobierno.
299

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CURSO DE TEORIA CONSTITUCIONAL

1. Introducción al estudio de la Teoría Constitucional

De acuerdo a José Ramón Cossío, puede decirse que:

Teoría Constitucional  es el conjunto de hipótesis, planteamientos o tesis que se formulan a efecto de

Teoría de la Constitución  es el conjunto de hipótesis, planteamientos o tesis que se hacen para

Dogmática constitucional  es el análisis que se lleva a cabo respecto de las normas de un

La anterior división no supone un desgajamiento de la ciencia jurídico-constitucional, sino que, por el

1.2. Ubicación de la ciencia jurídico-constitucional en la Ciencia del Derecho

Sujetos Relaciones Interés

Estado (Parte Orgánica) Art. 49 de la ©.

1.3 Unidad y multiplicidad de las disciplinas constitucionales

1.3.1. Por su contenido

a) Derecho constitucional demótico (de demos pueblo) Ciudadanía, nacionalidad y otros

1.3.2. Por su autonomía didáctica

a) garantías individuales o derechos humanos

2.1.1. El Estado Constitucional. Su génesis. (Análisis sociológico)

1ª acepción: la palabra «Estado» como concepto a-histórico, es decir, en un sentido amplio y no

2ª acepción: el concepto «Estado» se refiere concretamente al «Estado moderno», cuyo

3ª acepción: la noción «Estado» puede referirse a lo «público» de una comunidad, es decir, al

Así, Jean Dabin sostiene que:

¿Por qué Hobbes (1588-1679) llega a esta conclusión?

Porque para él, el ser humano es malo por naturaleza:

Así, derivado de su pensamiento antropológico llegaría a la conclusión de que:

¿Por qué Rousseau (1712-1778) llega a esta conclusión?

¿Y cuál es el otro tipo de contractualismo?: el pensamiento de John Locke (1632-1704).

―Pero si el estado de naturaleza es un estado de libertad, no lo es de ningún modo de licencia.

Acto constitucional  Se crea el Estado Moderno, a través de un acto constitucional en el que se

¿Por qué se habla de Estado Moderno?

(ii) Creciente concentración de funciones en manos de una burocracia profesional. Parte

(iii) Creciente proceso de secularización. Este proceso se entiende tomando en cuenta el

¿Es lo mismo Estado Moderno que Estado de Derecho?

2.1.2. Concepto de Estado Constitucional. Precisión conceptual de Rule of Law:

¿Qué es el constitucionalismo?  Doctrina que sostiene la necesidad de estructurar y limitar el poder

Precisión conceptual  ―Rule of Law‖ vs. Estado de Derecho

Por ello, si quisiéramos resumir en dos palabras el concepto de constitucionalismo y Constitución,

2.1.3. Clasificación básica de Estado Constitucional (Rule of Law):

a) Estado de Derecho Judicial  la forma de someterse el poder al Derecho es a través de los

b) Estado de Derecho Legal  el poder se somete a leyes abstractas. Responde a un sistema de

2.1.4. Evolución Histórica: Antecedentes preconstitucionales más importantes. (Análisis histórico-

Principio de Proporcionalidad de la Pena (contrastar con Art. 22 CPEUM)

Principio de imparcialidad de los jueces (contrastar con Art. 17 CPEUM)

Asimismo, y en torno a la propuesta de dividir el poder, afirmaba que:

Luego, dejaría testimonio implacable de su visión absolutista de la monarquía, en el Discurso que

Posteriormente, su hijo Carlos I (1600-1649), continua la política absolutista de la Corona, pero

Primer antecedente importante para dar paso al Estado constitucional:

2. © de EUA (1787)  ya se emite esa © haciendo referencia a la división de poderes y

3. No se aplicarán decretos de proscripción, ni leyes ex post facto.

LAS CONVENCIONES de algunos de los Estados, habiendo expresado en el momento de adoptar la

Ej. Nace el Estado Constitucional y:

- Se permitía la esclavitud. De hecho esta es una de las principales críticas a la Declaración de

- ¿Tiene el promovente derecho al nombramiento que solicita? Si, porque el procedimiento

Con estos razonamientos, Marshall establece que:

El 24 de febrero, el Magistrado Presidente expresó la siguiente opinion del Tribunal…

Primera. ¿Tiene el demandante derecho al nombramiento que solicita?

Con el Compromiso de Missouri, el tema de la esclavitud se convertía en competencia del Congreso

Artículo 72 (Modificado 27/10/1994)

1. En el ámbito de la legislación concurrente, los Länder tienen la facultad de legislar mientras y

c) Plessy vs. Ferguson (1896)  Chief Justice era Melville W. Fuller.

Con estos casos se deja ver:

- El Estado Constitucional no es de siempre, es una conquista reciente.

- Su evolución es dinámica, no ha concluido.

2.1.6. Principales fases del Estado de Derecho (Análisis jurídico):

d) Derechos fundamentales: existencia de normas que otorguen a los particulares derechos o