INTRODUCCION

El patrimonio que deja una persona a su fallecimiento no puede traer como

consecuencia la incertidumbre de no saberse a ciencia cierta, quienes recogerán
y se harán cargo del mismo. Es por ello que la transmisión mortis causa y todas
las relaciones jurídicas que de esta se derivan son reguladas correspondiendo al
Derecho de Sucesiones su estudio, tratamiento que mediante el presente trabajo
trataremos de buscar innovaciones con nuevas aplicaciones jurídicas
apoyándonos en el derecho comparado, así como en la evolución histórica del
derecho sucesorio romano.

El ámbito de aplicación de dicha rama del derecho: la sucesión por causa de

muerte se justifica a plenitud porque definitivamente no pueden existir derechos y
obligaciones que carezcan de sujeto. En consecuencia al fallecer el titular de
aquellos, debe otra persona adquirir la titularidad de tales derechos y
obligaciones, siendo el derecho Hereditario o de Sucesiones el que normara todo
ello. Advertimos que esto se diversifica en una pluralidad de situaciones como se
vera en el desarrollo del presente trabajo.

Asi pues dicha rama del derecho de sucesiones hace de la muerte de la persona
su base fundamental por significar aquella, el presupuesto indispensable para
esta clase de transmisión patrimonial el destino de las titularidades y relaciones
jurídicas tanto activas como pasivas de una persona después de su muerte.

El Fisco es el último término, a falta de descendientes, cónyuge, ascendientes,

hermanos y otros colaterales, heredero de los bienes del difunto. En caso de que
no haya testamento, o este sea conforme a derecho, o las disposiciones
contenidas en él no surten efecto, entran en juego las normas del Código Civil
respecto de la sucesión intestada (opera por defecto).
 CAPITULO I

LAS SUCESIONES EN EL PERU

1.1 DERECHO DE SUCESIONES

El derecho de sucesiones “es la regulación jurídica de la transmisión
patrimonial por causa de muerte”. El derecho de sucesiones es una rama del
derecho civil, es una disciplina jurídica que goza de autonomía y que regula la
transmisión patrimonial mortis causa.

Es llamada también derecho sucesorio, hereditario, sucesoral, de sucesión de las

sucesiones, y de la sucesión por causa de muerte. Dice DOMINGUEZ
BENAVENTE que “por derecho sucesorio de entiende el conjunto de normas
jurídicas destinadas a regular la suerte del patrimonio de una persona con
posterioridad a su fallecimiento”. El libro IV del Código Civil Peruano, esta
destinado al Derecho de Sucesiones que se divide en la siguiente manera:

1.2 LIBRO IV DERECHO DE SUCESIONES

Sección segunda - sucesión testamentaria
TITULO I Disposiciones Generales
TITULO II Formalidades de los testamentos
TITULO III La legítima y la porción disponible
TITULO IV Institución y sustitución de herederos y legatarios.
TITULO V Desheredación
TITULO VI Legados
TITULO VII Derecho de acrecer
TITULO VIII Albaceas
TITULO IX Revocación. Caducidad y nulidad de los testamentos.

El derecho de sucesiones Guarda relación con otras ramas del derecho Civil
porque tiene instituciones que le son afines , por ejemplo, con el derecho de
personas tenemos el nacimiento, la capacidad, la ausencia, la muerte, entre otras;
con el derecho de familia, el parentesco, La unión matrimonial y la adopción, con
los derechos reales ya que la transmisión sucesoria es una forma de adquirir
bienes; Con el derecho de las obligaciones, porque la sucesión implica además
de los bienes y derechos del causante, la transmisión de sus obligaciones, luego
el libro del acto jurídico porque la regulación en general del acto jurídico es de
aplicación para el caso del testamento; con el derecho internacional privado,
porque nos da la pauta a seguir en caso de conflicto de leyes y así poder
establecer la ley aplicable a la sucesión dependiendo de los factores de conexión
(ultimo domicilio del causante).

1.2 SUCESION EN GENERAL

En su sentido gramatical y jurídico, la voz sucesión indica transmisión que
viene a ser la subrogación o sustitución de una persona por otra, por otra, como
titular de derechos y obligaciones y, la transmisión misma de estos derechos y
obligaciones, de una persona a otra.

NATURALEZA JURIDICA DE LA SUCESION

a) Participa de la naturaleza jurídica de los derechos reales, porque es un

derecho ejercido por las personas con respecto a las cosas.
b) Es un modo derivativo de adquirir los vienes derechos y obligaciones de los
que el difunto era el titular por parte del sucesor.

c) Es gratuito, porque no hay contraprestación.

d) Es por causa de muerte, porque para que se de la sucesión, tiene que morir
la persona.

1.3 RELACION CON ALGUNAS RAMAS DEL DERECHO

1. CON EL DERECHO PRIVADO.- Primeramente, debemos señalar que

el derecho de sucesiones se relaciona con todos los campos del
derecho civil, por tener instituciones que le son comunes.

a) Con el derecho de personas

- El nacimiento

- La capacidad

- El domicilio
 - La ausencia

- La muerte, etc.

b) Con el Derecho de Familia.

- La relación consanguínea

- El Matrimonio

- El Divorcio

- La Adopción

c) Con los Derechos Reales

Por cuanto la sucesión es un modo de adquirir las cosas.

d) Con el Derecho de Obligaciones.

En la medida que que las obligaciones son también objeto de

transmisión.

e) Con el Acto Jurídico.

Puesto sus normas son aplicables al testamento.

f) Con el Derecho Internacional Privado.

En los casos en que es necesario determinar la legislación aplicable

a la sucesión, cuando existen, conflictos de leyes, en relación al
causante, a los sucesores y a la masa hereditaria.

2.4 ELEMENTOS DE LA SUCESION

Los elementos Son:

a) El Causante.- Es el actor de la sucesión, quien la causa, quien la

origina; es la persona física que muere o a quien se le ha declarado
judicialmente su muerte presunta, titular del patrimonio que es
materia de la transmisión sucesoria.
 b) Los sucesores o causahabientes.- Son las personas a quienes
pasan los bienes, derechos y obligaciones que constituyen la
herencia, Pueden ser herederos o Legatarios.

c) La Herencia o masa Hereditaria.- Es el conjunto de bienes,

derechos y obligaciones que no se extinguen por la muerte,
entendiéndose por ellos el activo y pasivo, del cual es el titular la
persona al momento de su fallecimiento

QUE ES EL DERECHO DE PETICIÓN DE HERENCIA:

Es cuando el heredero no posee los bienes que considera que le pertenecen y se
dirige contra quien lo posea en todo o parte a titulo sucesorio para excluirlo o para
concurrir con el. Puede acumularse la de declarar heredero al peticionante si
habiéndose pronunciado declaración judicial de herederos, considera que con ello
se han preferido sus derechos.
MODALIDADES DE PETICIÓN DE HERENCIA
Ejemplo de cada una: acción reivindicatoria.- contra el tercero que sin buena fe
adquiere los bienes hereditarios que a titulo aparente entra en posesión de ellos.
Bienes registrados.- el heredero verdadero tiene el derecho de reivindicar el bien
hereditario contra quien la posea a título gratuito o sin título, si antes del contrato
hubiera estado inscrito en el registro respectivo. (Una persona adquiere bienes sin
ser herederos verdaderos; con bienes inscritos no se hubiesen anotado demanda
ni medidas precautorias).
En el caso de petición de herencia, que sucede si el demandado hubiese
vendido los bienes, como evitar estos riesgos:
el poseedor que hubiese enajenado, un bien hereditario está obligado a restituir
su precio al heredero y si se le adeuda el heredero tendrá derecho a cobrarlo en
todo caso el poseedor de mala fe está obligado a resarcir (devolver), al heredero
el valor del bien y de sus frutos y a indemnizarle el perjuicio que le hubiese
ocasionado. Como evitar esto: inscribiendo los bienes en el registro respectivo.
TRES características del testamento:
 Es personalismo, es la voluntad expresa del testador disponiendo de sus
bienes;
 Es unilateral, este acto jurídico lo realiza solo el testador y no cabe un acto
bilateral;
  Es solemne, es un acto que encierra formalidades la decisión de testador,
debe de estar de acuerdo a ley; es la expresión de su última voluntad, para
disponer de la totalidad o parte de sus bienes; es revocable.
Cuáles son los órdenes sucesorios que la ley establece:

1º.- hijos y demás descendiente;

2º.- los padres y demás ascendientes (abuelos, etc.);
3º.- el cónyuge (concursan con los descendientes del causante, excluyendo a los
hermanos de este);
4º.- los parientes colaterales de 2 grado de consanguinidad;
5º.- los parientes colaterales del 3 grado de consanguinidad (tíos, sobrinos);
6º.- los parientes colaterales del 4 grado de consanguinidad primos, hermanos,
sobrinos, nietos, etc.

Testamento por escritura pública, Formalidades que debe tener:

es el que otorga el testador o causante, en presencia de dos testigos y ante
notario público.
 Formalidades testamento pos escritura pública.- la manifestación de
voluntad; intervención de personas (interviene el notario público y dos
testigos hábiles); intervención del notario, (el escribir el testamento en puño
y letra); debe ser leído claro e indistintamente por dos personas (notario y
testador o testigo); firmar el testador, los testigos y el notario deben firmar
cada uno de las páginas del testamento (siempre debe estar inscrito en el
registro de testamento para su valor absoluto y aprobatorio, así mismo se
deben inscribir las modificaciones, ampliaciones, revocaciones, sentencias
ejecutorias sobre nulidad, falsedad y caducidad).
Según el código civil español cuantos testigos se necesita para un
testamento abierto y que requisitos debe cumplir:
tres testigos idóneos que vean y entiendan al testador y de los cuales, uno por lo
menos sepa leer y escribir.

Formalidades debe tener el testamento cerrado:

que cada página este firmada por el testador y que sea colocado dentro de un
sobre cerrado; que el testador entregue personalmente al notario el testamento
cerrado en presencia de dos testigos manifestándole que se trata de un
testamento si es mudo lo escribirá en la cubierta; el testador, testigos y notarios,
firmaran en el acta que extiende este último (notario), en la cubierta del
testamento, el cual transcribirá en su registro firmándolo las mismas personas; las
condiciones 2 y 3, se cumplen estando reunidos en un solo acto. El testador, los
testigos y el notario, quien dará al testador copia certificada del acta.
Testamento ológrafo:
es una formalidad del testamento, que sea escrito fechado y firmado por el propio
testado.
Que formalidades debe tener el testamento ológrafo:
que sea totalmente escrito, fechado y firmado por el propio testador; la persona
que conserve en su poder un testamento ológrafo está obligado a presentarlo al
juez competente dentro de los treinta días de la muerte del testador; el juez con
citación de los presuntos herederos procederá a la apertura, si estuviese cerrado,
pondrá su firma y su sello de juzgado en cada página; si el testador estuviera
escrito en otro idioma el juez nombrara un traductor oficial; comprobada la
autenticidad del testamento, el juez mandara protocolizar el expediente.
Quienes pueden otorgar testamento militar:
los miembros de las fuerzas armadas y policiales en tiempo de guerra,
acuartelados o participan en operaciones bélicas, los prisioneros de guerra tienen
el mismo derecho, conforme a las convenciones internacionales, las personas que
sirva a dicha fuerza.
Cuando se otorga un testamento militar:
el testamento militar puede ser otorgado ante un oficial o jefe del destacamento
donde pertenece, el testador, si este se encuentra enfermo o herido, en presencia
de dos testigos.
Cuáles son las formalidades del testamento militar:
es otorgado ante un oficial, jefe de destacamento, puesto o comando al que
pertenezca el testador o médico que lo esté asistiendo; que conste por escrito;
que sea firmado por el otorgante, la persona ante quien se otorga y 2 testigos
hábiles y mayores de edad; se hará llegar a la brevedad posible y por conducto
regular, al respectivo cuartel general (ministerio de defensa o del interior), de
donde se enviara a la capital del departamento donde el testador tuvo su último
domicilio, para su comprobación judicial y protocolización notarial a solicitud de
los herederos.
Cuál es el plazo de caducidad del testamento militar, porque:
caduca a los tres meses, desde que el testador deje de estar en campaña y llegue
a un lugar del territorio nacional, donde sea posible otorgar testamento en las
formas ordinarias; el plazo de caducidad se computa a partir de la fecha del
documento oficial que autoriza su retorno, porque.- si el testador muere antes del
plazo señalado para la caducidad, sus presuntos herederos o legatarios, pedirán
ante el juez, en cuyo poder se encuentre el testamento su comprobación judicial y
protocolización notarial.
Cuando se otorga testamentó marítimo:
se otorga durante el periodo de navegación acuática, todos aquellos que se
encuentren a bordo de un buque de guerra o barco mercante.
Quienes pueden otorgar testamento marítimo:
esta forma especial de testar radica en la situación de riesgo durante el viaje por
mar pueden otorgar los oficiales, tripulantes, pasajeros que se encuentre a bordo
de una nave, durante una navegación marítima, las cuales existen razones que
justifican su ordenamiento y en presencia de dos testigos, el testamento del
comandante o capitán de barco será otorgado a quien le siga en mando.
Quienes no pueden otorgar testamento marítimo, porque:
no tendrán justificación al uso del testamento marítimo, durante su estadía en
embarcaciones, como: remolcadores, chatas o las que permanecen en puertos,
como embarcaciones auxiliares, cuyos tripulantes pueden acudir a un notario y
usar, las formas ordinarias del testamento.
Que formalidades debe tener el testamento marítimo, y cual es su plazo
decaducidad:
que conste por escrito y que sea firmado por el testador, por la persona que es
otorgado y los testigos se extenderá un duplicado con las mismas firmas que el
original; el testamento será anotado en el diario de bitácora con el visto bueno de
quien ejerce el mando de la nave; si la nave arriba a un puerto extranjero donde
hubiera agente consular, el comandante o capitán de la nave le entregara bajo
cargo; al retorno de la nave al Perú, los testamentos serán entregados al
ministerio de marina, si es de guerra y a la capitanía del puerto si el barco es
mercante y luego pasara a la dirección general de capitanía.
* La caducidad es a los tres meses de haber desembarcado definitivamente el
testador.
Quienes pueden otorgar testamento consular:
las personas que residen en el extranjero, pueden otorgar testamento, ante el
agente consular del Perú, por escritura pública o cerrado, también pueden otorgar
testamento ológrafo que será valido en el Perú.
Que formalidades debe observarse en el testamento consular:
son validos en el Perú los testamentos otorgados en otro país por los peruanos,
ante los funcionarios autorizados para ello; según las formalidades establecidas
por la ley del respectivo pías.
Puede hacer testamento todas las personas:
todas las personas mayores de edad con discernimiento; representantes legales
de los incapaces; los que tienen libertad necesaria para el otorgamiento de este
acto.
Que clase de testamento existe:
escritura publica, cerrado, ológrafo (ordinario), militar, marítimo (especiales).
Puedo dejar sin efecto mi testamento:
puedo revocar en cualquier tiempo mis disposiciones testamentarias; puedo
revocar mi testamento total o parcial de algunas de sus disposiciones con otro
testamento; el testamento cerrado queda sin efecto, si lo retiro de la custodia del
notario; el testamento ológrafo queda sin efecto si lo rompo o destruyo de
cualquier manera.
Como puedo saber si una persona fallecida hizo testamento y ante que
notario:
se recurre ante los registros públicos o ante el juez de primera instancia de la
provincia donde el testador, tuvo su último domicilio.
Es necesario para que hereden mis hijos debo hacer testamento:
no es necesario, porque la herencia corresponde a los herederos legales, con una
declaración judicial de herederos, por sucesión intestada, mis hijos son herederos
del primer orden.
Que es un testamento y a quienes les corresponde hacerlo:
es la disposición de los bienes de una persona total o parcialmente, la cual hace
después de su muerte y tiene que darse con las formalidades de ley y dentro de
los limites que esta señala (a.686); le corresponde hacerlo testador (causante).
que es una herencia y el derecho de
sucesión
Jurista resuelve todas las dudas

Las herencias han sido, en muchos casos, causa de disputas familiares que han terminado
en el rompimiento definitivo de vínculos afectivos y, a veces, hasta en horrorosos actos
criminales. En el Perú los ejemplos pueden sorprendernos. ¿Qué es una herencia y qué
importancia tiene? Mario Castillo Freyre, abogado, catedrático y experto en derecho de
sucesiones, responde a estas preguntas para entender este discutido y siempre vigente tema.

1. ¿Qué es una herencia?

La herencia es un derecho constitucional, regulado por el Código Civil. Constituye el
patrimonio que se transmite por causa de la muerte de una persona. La herencia está
constituida por el conjunto de bienes, derechos y obligaciones que esa persona (llamada
causante) tenía al momento de su fallecimiento.

2. ¿Tiene esta carácter forzoso en todos los casos?

De acuerdo con el régimen sucesorio peruano, existe lo que se conoce con el nombre de
legítima, que es la parte de la herencia de la que el testador (el que dará la herencia) no
puede disponer libremente cuando tiene herederos forzosos, es decir, la porción de la
herencia que el causante necesariamente tiene que transmitir a los denominados herederos
forzosos.

3. ¿En el Perú quiénes son los beneficiarios?

Los beneficiarios de una sucesión son los herederos forzosos y pueden serlo los legatarios.
El Código Civil señala que los herederos forzosos son los hijos y los demás descendientes,
los padres y los demás ascendientes, y el cónyuge. Mientras que legatario es aquella
persona a quien --por testamento-- se le deja un legado, es decir, uno o más bienes o
derechos determinados. Ahora bien, la persona que tiene hijos (u otros descendientes) o
cónyuge puede disponer libremente hasta de un tercio de su patrimonio a favor de terceros
(legatarios). Si solo tiene padres (u otros ascendientes), puede disponer libremente de la
mitad de su patrimonio a favor de terceros. Si no hay padres (o ascendientes), ni hijos (o
descendientes) ni cónyuge, puede disponer a favor de terceros de la integridad de su
patrimonio.

4. ¿Las mascotas tienen derecho a una herencia?

La ley peruana solo contempla la posibilidad de que sean herederos o legatarios las
personas naturales o jurídicas. A pesar de ello, no habría inconveniente en que se deje un
legado para que la persona que lo reciba dedique parte o todo el legado al cuidado de una
mascota.

5. ¿Del total del patrimonio a heredar cuál es el monto al que tiene derecho el
testador?
Todos los que tenemos un patrimonio podemos hacer con este lo que creamos conveniente.
Sin embargo, existen dos tipos de restricciones. La primera, en el sentido de que si alguien
incurre en prodigalidad, es decir, en la dilapidación a título gratuito de sus bienes o en una
mala gestión de ellos, puede ser declarado interdicto, en virtud de lo dispuesto por el
Código Civil. La otra restricción es la donación inoficiosa, es decir, que nadie puede donar
o regalar --en vida-- más de lo que podría disponer para terceros --vía testamento--, en
perjuicio de sus herederos forzosos.

6. ¿En esa libre disponibilidad que tiene, puede elegir a quiénes entregará su
patrimonio y herencia?
El testador sí tiene derecho a elegir a quiénes transmite su patrimonio, siempre y cuando
cumpla los límites señalados con respecto a los porcentajes de libre disposición. En efecto,
el testador debe respetar el porcentaje de legítima para sus herederos forzosos y con el
porcentaje restante (el de libre disposición) puede hacer lo que quiera, es decir, puede
disponer --vía legados-- a favor de terceras personas, o incluso a favor de sus herederos o a
favor de alguno de ellos.

7. ¿Cuándo pueden exigir los herederos el patrimonio en herencia?

En primer lugar, se debe tener claro que uno es heredero solo cuando muere el causante.
Uno no es heredero mientras esa persona esté viva. Recién con la muerte del causante, los
herederos se convierten en titulares de derechos hereditarios. Los herederos podrán exigir
que se dé lectura al testamento. Y en caso no exista testamento, los herederos podrán
iniciar un proceso de sucesión intestada, ya sea ante el notario o ante el juez.

8. ¿Cuál es el orden sucesorio de los bienes si no hubiera testamento?

En caso de una sucesión intestada, en primer lugar, están llamados a heredar los hijos y
demás descendientes. Luego, siguen los padres y demás ascendientes. En tercer lugar,
encontramos al cónyuge. Finalmente siguen los parientes colaterales del segundo, tercero y
cuarto grados de consanguinidad.

9. ¿Bajo qué circunstancias se puede desheredar a alguien?

En primer lugar, debemos recordar que por la desheredación el testador puede privar de la
legítima al heredero forzoso que hubiera incurrido en alguna de las causales previstas en la
ley. Es decir, la desheredación no es simplemente una situación subjetiva, sino que debe
basarse en algún acto que represente deslealtad profunda de parte del eventual futuro
heredero, en contra del futuro causante. La desheredación se hace en vida de la persona
que será el causante y la causal de la desheredación debe ser expresada claramente en el
testamento. Actos como haber maltratado de obra o injuriado grave y reiteradamente al
causante, el haberle negado sin motivo justificado los alimentos o haberlo abandonado
cuando el causante se encontraba enfermo o sin poder valerse por sí mismo, el haberle
privado de su libertad injustificadamente, entre otros, son situaciones que lo alejarían de
beneficiarse de la herencia.

10. ¿Si se deshereda a los hijos, qué pasa con la herencia?

Cuando es desheredado, por ejemplo, un hijo, sus descendientes (es decir los hijos de este)
pasan a ocupar su lugar. Si el hijo desheredado no tuviera descendientes, la parte que le
hubiera correspondido a ese hijo se distribuye entre los demás herederos (ya sean los
padres, ascendientes o cónyuge). Y si el causante no tuviera más herederos --forzosos o
legales-- que aquel al que ha desheredado, el patrimonio termina en manos del Estado.
11. ¿Qué pasa con los derechos de sucesión y herencia cuando un testador se casa?
Cuando una persona se casa, el cónyuge se convierte en un heredero forzoso más. De
modo que si falleciera una persona teniendo, por ejemplo, una esposa y dos hijas, las tres
heredarían en partes iguales (en el entendido de que lo que se hereda son los bienes que
pertenecían al causante (el esposo) y no los bienes de la esposa, en virtud de la sociedad de
gananciales).

12. ¿Qué es una persona interdicta?

El interdicto es alguien al que se le ha limitado, en virtud de una resolución judicial y de un
proceso de interdicción, su capacidad de ejercicio para la realización de determinados actos
al ser declarado incapaz por mala gestión o por dilapidar sus bienes. En este caso se debe
nombrar a un curador que administre sus bienes.

CAPITULO II

DERECHO COMPARADO

DE SUCESIONES EN ESPAÑA

El Derecho de sucesiones es aquella parte del Derecho privado que regula la

sucesión mortis causa, el destino de las titularidades y relaciones jurídicas tanto
activas como pasivas de una persona después de su muerte.
En la regulación de las sucesiones, se contemplan importantes aspectos, tales
como:

 Destino que se le van a dar a los bienes del difunto o causante. Se

determina el ámbito de actuación de la autonomía de la voluntad, las
normas imperativas que sean necesarias y las normas dispositivas que
suplirán la voluntad del causante, en caso de no existir testamento.
 Requisitos de validez del testamento, con la finalidad de asegurar que lo
que aparezca en él sea realmente la voluntad del testador.

 Los trámites necesarios para el reparto del caudal relicto (bienes

hereditarios).

Tipos de sistemas

En el Derecho comparado existen básicamente dos sistemas de organizar la

sucesión mortis causa:

 Que los bienes de la herencia se entregan desde el primer momento a los

herederos, quienes se ocupan de administrarla y liquidarla, proveniente del
sistema romano.
 Que la sucesión de la que se hace cargo un ejecutor intermediario,
proveniente del sistema inglés.

Regulación por países

Chile

En Chile, se encuentra regulado en el Libro III del Código Civil "De la sucesión por
causa de muerte y de las donaciones entre vivos". Notas características del
Derecho sucesorio chileno:

 El Fisco es en último término, a falta de descendientes, cónyuge,

ascendientes, hermanos y otros colaterales, heredero de los bienes del
difunto.
  Ciertos parientes en el siguiente orden de prelación: los descendientes (por
sí o representados) el cónyuge supérstite (excepto si por su culpa dio
causa a la separación judicial) y los ascendientes (excepto si la paternidad
o maternidad en su caso fue decretada judicialmente contra su oposición)
están obligados a recibir una parte de la herencia del fallecido o causante,
independientemente de la voluntad del causante. A esta parte se la
denomina legítima.

 Existe libertad restringida de disposición mortis causa. El causante puede

decidir libremente como dejar sus bienes, respetando la legítima. En caso
de que en vida del causante haya realizado donaciones que superen la
cuarta de libre disposición, sus causahabientes pueden revocar las
donaciones vía acción de inoficiosa donación.

 En caso de que no haya testamento, o este sea conforme a derecho, o las

disposiciones contenidas en él no surten efecto, entran en juego las
normas del Código Civil respecto de la sucesión intestada (opera por
defecto).

España

Notas características del Derecho sucesorio de España: - Se regula en el Código

Civil, artículos 657 a 1.087.

 Ciertos parientes en línea recta (ascendientes/descendientes) y el cónyuge

tienen derecho a recibir dos tercios de la herencia del fallecido o causante,
independientemente de la voluntad del causante. A esta parte se la
denomina legítima.
 La legítima se divide en "legítima estricta" (1/3) y "mejora" (1/3).

 El cónyuge superviviente tiene como mínimo derecho al usufructo del tercio

de "mejora".

 El tercio restante ("tercio de "libre disposición") el causante lo puede legar a

quien quiera. En este sentido, existe libertad de disposición mortis causa.
 El causante puede decidir libremente como dejar sus bienes, siempre con
el respeto a la legítima.

 En caso de que no haya testamento, entran en juego las normas del

Código Civil y los parientes que éste señale (sucesión intestada).

- Junto con el sistema sucesorio regulado en el Código Civil, coexisten en nuestro

país, los diferentes sistemas establecidos por las legislaciones forales. Éstos se
caracterizan en general, en el ámbito del derecho de sucesiones, por una mayor
libertad para testar, así como la admisión en la mayoría de los derechos forales de
la figura de los pactos sucesorios. Caso específico es el del Derecho Foral de
Navarra, donde el testador goza de absoluta libertad de disposición de sus
bienes, salvo dos excepciones: La relativa a los hijos de anteriores matrimonios,
así como las derivadas del usufructo de fidelidad establecido en favor del cónyuge
viudo.

DERECHO DE REPRESENTACIÓN (ESPAÑA)

El Derecho de representación en España es uno de los principios por los que se

regula el Derecho de sucesiones del ordenamiento jurídico español, en base al
cual cuando una persona que no llega a heredar por haber muerto antes que el
causante, el derecho a esa herencia pasa a sus descendientes.

Conforme al art.921 del Código Civil español, uno de los principios que
caracteriza a la sucesión intestada, es el de proximidad de grado, de modo que
los parientes de grado más próximo excluyen a los remotos. Sin embargo, para
evitar resultados poco equitativas que se puedan derivar de este principio, la ley la
excluye en ciertos supuestos mediante el derecho de representación que
reconoce el art.924 CC.

Requisitos

Por lo que se refiere a los casos en que se da la representación, es preciso que la

persona representada hubiera dejado de adquirir la herencia por alguna de las
siguientes causas:
  Premoriencia
 Desheredación

 Indignidad

No obstante, en virtud del art. 923 CC, no se da la representación cuando una

persona intermedia hubiera repudiado la herencia porque quien repudia para sí
repudia para la estirpe.

En cuanto a las personas que pueden ostentar el derecho de representación, solo

pueden representar los descendientes del heredero fallido.

Por lo que se refiere al parentesco entre el testador y la persona representada el

Código Civil de España regula el derecho de representación dependiendo de si
hay sucesión testada o intestada.

Sucesión intestada

Dentro de la sucesión intestada, el Código Civil de España aplica el derecho de

representación de forma distinta dependiendo de si hay parentesco en línea recta
o colateral entre el causante y el representado.

Primero, la representación no tiene lugar en línea recta ascendente, es decir, los

ascendientes no pueden ser representados nunca (art.925 CC). De ahí que el
derecho de representación solo se dé en línea recta descendente.

Segundo, en el supuesto de la representación en línea colateral solo pueden ser

representados los hermanos del causante y unicamente por sus hijos, es decir
cuando concurran a la herencia hermanos con hijos de otros hermanos (art.927
CC).

Sucesión testada

El Código Civil de España excluye el derecho de representación en la sucesión

testada salvo en el caso de línea recta descendente por medio del art.814 CC, en
el supuesto de preterición ; consistiendo la preterición en la omisión de un
heredero forzoso en el testamento, las acciones sucesorias de ella derivadas son
el medio con el que cuenta el legitimario para defender su derecho a la legítima. Y
así, se persigue la reducción o anulación de la institución de heredero en el caso
de que el causante haya preterido, de forma intencional o no, respectivamente, a
algún heredero forzoso.

Efectos

La representación da lugar a la sucesión por estirpes, de tal modo que los

representantes de una persona pueden tomar entre todos la parte que hubiera
correspondido al representado en la sucesión (art.926 CC).

MORTIS CAUSA

Mortis causa es una expresión latina que se utiliza en derecho para referirse a
aquellos actos jurídicos que se producen o tienen efecto tras el fallecimiento de
una persona. La expresión literal significa "por causa de muerte", es decir, que
tiene la causa en el fallecimiento de una persona.

Se opone a un acto jurídico inter vivos, que es aquel se produce por la voluntad
de las personas sin que exista el fallecimiento de ninguna de ellas, como puede
ser la transmisión de una empresa debido a una venta y la mayoría de los
contratos.

Actos típicos mortis causa son los relativos a la sucesión, por ejemplo, el
testamento, la declaración de herederos en caso de no existir testamento, la
posterior aceptación de la herencia del causante y el reparto de la masa
hereditaria o caudal relicto entre los herederos.

SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE

La sucesión por causa de muerte, es un modo de adquirir la universalidad de

los bienes, derechos y obligaciones de una persona difunta o de una cuota de
ellos o una o más especies o cuerpo cierto o uno o más individuos indeterminados
de un género determinado.
Roles que desempeña este modo de adquirir
 Puede operar como un modo de adquirir un derecho real. El cual es el
derecho real de herencia. A eso se refiere modo de adquirir una
universalidad.

 Puede operar como un modo de adquirir el dominio. A esto nos

referimos cuando decimos que la sucesión por causa de muerte permite
adquirir uno o más especies o cuerpos ciertos.

 Puede operar como un modo de adquirir derechos personales o de

créditos. A esto se refiere la definición cuando dice que en virtud de la
sucesión por causa de muerte se pueden adquirir una o más especies
indeterminadas de un genero determinado.

Se lega un derecho personal o de crédito, paso a exigirle a los herederos del

causante que ellos hagan la tradición del objeto donado. En virtud de la sucesión
por causa de muerte el legatario adquiere un crédito y los bienes los adquiere por
la tradición.

CARACTERÍSTICAS
 Es un modo de adquirir derivativo

Los derechos que se adquieren en virtud de él, no nacen por primera vez
para sus adquirentes, sino que derivan precisamente del causante. De ahí
que se aplica el adagio “nadie puede transmitir más derechos que los
que se tiene”.
 Es un modo de adquirir a titulo gratuito.

No requiere de un desembolso económico de parte de los beneficiarios.

 Es un modo de adquirir mortis causa.

Supone la muerte del causante para operar.

 Es un modo de adquirir que puede operar a titulo universal o singular.

A titulo universal.
 Opera cuando en virtud de ella se adquiere la universalidad de los bienes,
derechos y obligaciones transmisibles de una persona difunta o una cuota
de ella.

A titulo singular.

Como modo de adquirir, opera para la adquisición una o más especies o cuerpo
cierto o una o más especies indeterminadas de un género determinado. En este
caso la asignación se llama legado y el asignatario legatario.

Regulación por países

Chile

En el derecho civil chileno, la sucesión por causa de muerte adquiere complejas

características. Desde una perspectiva lógica, aunque no necesariamente
temporal, opera por etapas que traen distintas consecuencias jurídicas:

Apertura.

El artículo 955 dice que la sucesión de los bienes de una persona se habré
al momento de su muerte y en su último domicilio (fija la legislación
aplicable y la competencia de los tribunales). La doctrina suele definir la
apertura como “el hecho que habilita a los herederos para tomar posesión
de los bienes hereditarios y se los transmite en propiedad”.

Delación.

El artículo 956 dispone que la delación de un asignación “es el actual

llamamiento que hace la ley para aceptarlo o repudiarlo“. La situación
normal es que apertura y delación se produzca en un mismo momento (la
muerte). Sin embargo, el propio legislador se pone en el caso que no sea
así, esta es la situación del heredero condicional.

Aceptación o Repudiación.
 Se aplica el principio que dice “que nadie puede adquirir derechos y
obligaciones en contra de su voluntad”. De ahí que el asignatario puede
aceptarla o repudiarla.

La característica particular que tiene la aceptación o repudiación de las

asignaciones, es que estas operan con efecto retroactivo.

SUCESIÓN INTESTADA

La sucesión intestada es aquella que se da en el caso sucesión mortis causa

ante la inexistencia o invalidez de testamento del fallecido. Dada la necesidad de
la elección de un sucesor, y ante la inexistencia de voluntad escrita del fallecido,
el Derecho suple esa voluntad designando sucesores por defecto.

Por ello, en el caso de la sucesión intestada los herederos son establecidos por la
Ley (herederos legales). La solución final adoptada difiere en cada sistema
jurídico, aunque suele basarse en relaciones de consanguinidad y afinidad.

Regulación por país

España

En España, la sucesión intestada se contempla como figura legal. El Código Civil

también la denomina sucesión legítima por ser aquella regulada por ley. Esta tiene
lugar cuando:

 El causante muere sin dejar testamento o con testamento nulo o que haya
perdido después su validez.
 El testamento no tiene institución de heredero en todo o en parte de los
bienes, o no dispone de todos los que corresponden al testador.

 Falta la condición puesta a la institución del heredero o este muere antes

que el testador, o repudia la herencia sin tener sustituto y sin que haya
derecho a acrecer.

 El heredero instituido es incapaz de suceder.

En esta situación el Código civil establece una serie de normas para la
determinación del o los herederos. A falta de testamento, la ley defiere la herencia
a los parientes del difunto, al viudo o viuda y al Estado, en este orden:

1. La sucesión corresponde en primer lugar a la línea recta descendente: los

hijos, nietos, etc.
2. A falta de hijos y descendientes del difunto le heredan sus ascendientes.

3. A falta de descendientes y ascendiente, hereda el cónyuge sobreviviente, y

si no hay, los parientes colaterales del fallecido.

4. No habiendo cónyuge sobreviviente, ni parientes del mismo en línea

colateral hasta el cuarto grado, más allá del cual no se extiende el derecho
de heredar abintestato, hereda el Estado.

El cónyuge sobreviviente (viudo o viuda) tiene derecho como mínimo a:

 El usufructo de 1/3 en el caso de que haya descendientes del difunto.

 El usufructo de 1/2 en el caso de que no haya descendientes pero si
ascendientes.

 La totalidad de la herencia en propiedad, si no hubiera ni hijos ni

descendientes ni ascendientes.

SUCESIÓN TESTADA

Se denomina sucesión testada a aquella sucesión hereditaria en la que el

fallecido ha dejado constancia de su voluntad mediante un testamento.

A través del testamento, el causante puede expresar su parecer sobre el destino

que van a recibir sus bienes tras su muerte, y con ello puede modificar en parte lo
que establece la Ley.

En el testamento se puede:

 Nombrar herederos diferentes de los establecidos en la Ley. Los herederos

son sucesores generales de un porcentaje de la herencia.
  Nombrar legatarios para recibir unos bienes concretos.

Importancia de la voluntad

Lo normal es que un ordenamiento jurídico dé importancia a la voluntad del

fallecido, mayor o menor según qué casos, y que el Derecho de sucesiones esté
formado por normas dispositivas en mayor número que imperativas.

Por ese motivo, en caso de sucesión testada, se aplica prioritariamente la

voluntad del fallecido, en tanto en cuanto no entre en conflicto con las
prohibiciones o límites establecidos en la Ley.

DERECHO COMPARADO

España

En Derecho español el testamento puede modificar los destinos de los bienes del
fallecido siempre y cuando no afecte a las legítimas, que son imperativas.

No cabe, por tanto, desheredar a los destinatarios legales de las legítimas, salvo
que se cumplan causas muy concretas tasadas en la Ley.

Salvando ese límite, cabe hacer legados y nombrar otros herederos con la parte
de la herencia de libre disposición. También cabe distribuir mayores porcentajes
entre los destinatarios de las legítimas (en el caso de los hijos, el tercio de
mejora).

Common Law

En el derecho anglosajón se da una gran importancia a la autonomía de la

voluntad. Casi todo el derecho es dispositivo y, por tanto, se puede desheredar a
los herederos que establece la Ley sin ningún tipo de límites. No existen las
legítimas.
LEGADO (DERECHO)

Se denomina legado o manda al acto a través del cual una persona, en su

testamento, decide repartir una parte muy concreta de sus bienes a otra persona
determinada. Hablamos en todo caso de bienes individuales, y no de porciones
del patrimonio.

También recibe por extensión ese nombre el conjunto de bienes que son objeto
del legado.

La persona que recibe un legado es denominada legatario y, normalmente, tiene

menos derechos que un heredero a la hora de la administración y defensa del
caudal hereditario. En caso de pleito, por ejemplo, los herederos pueden
representar al patrimonio hereditario en juicio, pero no los legatarios. Otra
limitación del legatario es que no tiene derecho a acrecer.

Límites

El legado al igual que la herencia está sometido a los límites que establezca la
ley. Por ello, si la ley reconoce la existencia de legítimas, éstas habrán de ser
respetadas no sólo por los porcentajes hereditarios expresados en el testamento,
sino también por los legados que el causante pueda hacer. Un legado será
declarado inoficioso si afecta a la legítima, o lo que es lo mismo los legados sólo
provienen del tercio de libre disposición de la herencia.

TESTAMENTO

El testamento (del latín testatio mentis, que significa "testimonio de la voluntad")

es el acto jurídico por el cual una persona dispone para después de la muerte del
dueño (que puede ser un familiar o una persona a la cual se le tuviere estima) de
todos sus bienes o parte de ellos. Algunos autores sostienen que no proviene de
"testario mentis", sino que sus orígenes se encuentran en el vocablo "testis", por
lo que se hace referencia al testigo; es decir, el testamento no tiene significado
como expresión material de voluntad, sino que es un acto en el que se atestigua
esta voluntad. El testamento también admite actos de carácter no patrimonial,
como pudiera ser el reconocimiento de hijos.1

Cuando una persona muere sin dejar testamento se dice que ha fallecido
abintestato o intestada. Si bien generalmente el testamento es un acto jurídico en
el que se hace una disposición de bienes, hay que reconocer que existen
declaraciones de voluntad que no consisten en ello y que pueden ser materia de
un testamento (vgr. reconocimiento de un hijo).

El testador es la persona que hace testamento. Puede testar quien tiene

capacidad de obrar y la ley no se lo prohíbe expresamente. Siempre que el
demente pretenda hacer testamento en un intervalo lúcido, designará el notario a
médicos que previamente le reconozcan, y no lo otorgará sino cuando éstos
respondan de su capacidad, debiendo dar fe de su dictamen en el testamento,
que suscribirán los facultativos además de los testigos.

Forma de los testamentos

La mayoría de los Códigos civiles, como por ejemplo el italiano, se acogen al

principio del formalismo testamentario, en virtud del cual la ley requiere para la
validez del testamento una serie de formalidades expresamente previstas en ella.
Normalmente las formalidades buscan asegurar que la voluntad que refleja el
testamento es la del fallecido, y que no se ha falsificado, dada la obvia
imposibilidad del causante de testificar sobre su validez. Es muy habitual que se
obligue a la existencia de testigos o la presencia de un notario.

Algunos ordenamientos jurídicos permiten el testamento ológrafo, en el cual es la

caligrafía la que demuestra quién fue el autor del texto.

Tipos de testamentos según su forma:

 Testamento ordinario o pagánico.

o Testamento ológrafo: es el escrito por entero, fechado y firmado de
la mano del testador. Suelen exigirse ciertas formalidades como la
 ausencia de tachaduras a lo largo de todo el texto, para
salvaguardar su integridad.

o Testamento abierto o público: llamado nuncupativo, es el que

elabora el notario tras haber entrado en conocimiento de la voluntad
del testante, en presencia de personas que deben autorizar dicho
acto.

o Testamento cerrado o secreto: es el que se escribe por el testador

u otra persona de su confianza y se presenta cerrado al notario y
cierto número de testigos.

 Testamento especial o privilegiado

o Testamento con ocasión de calamidad pública.

o Testamento marítimo o aeronáutico.

o Testamento militar o asimilado: es el que hacen las personas que

gozan del fuero militar, manifestando su última voluntad, sin sujeción
a las formalidades del testamento ordinario.

Otros tipos de testamento

 Testamento común o mancomunado: es el que hacen juntamente dos
personas disponiendo en un mismo acto de sus fincas a favor de un
tercero.
 Testamento mutuo o captatorio: es el que hacen recíprocamente dos
personas a favor de la que sobreviva.

 Testamento inoficioso: es el que contiene una desheredación o

preterición injusta.

Regulación por países

El patrimonio relicto comprende todos los anos, derechos y obligaciones de una

persona, que no se extingan por su muerte. El testador puede disponer de sus
anos por herencia (a título universal) o por legado (a título particular).
Regulación sin especificar

Según el Código Civil Art.999 es "El testamento es un acto más o menos solemne,
en que una persona dispone del todo o de una parte de sus bienes para que
tenga pleno efecto después de sus días, conservando la facultad de revocar las
disposiciones contenidas en él, mientras viva."

España

Regulación legal

La regulación legal del testamento en España se encuentra en el Código Civil,

Libro III, Título III (de las sucesiones), Capítulo I, De los testamentos que
comprende desde el artículo 662 hasta el artículo 743.

Podrán asimismo hacer testamento ológrafo, con arreglo al artículo 688 del
Código Civil, aun en los países cuyas leyes no admiten dicho testamento.

Modalidades

Las principales modalidades testamentarias reguladas en el Código Civil español

son:

El testamento abierto

Es aquel en el que el testador manifiesta, en presencia del Notario autorizante o

en su caso de los testigos, el contenido de su última voluntad. Esta categoría de
testamento abierto se subdivide a su vez en testamento abierto ordinario (ante
Notario) o extrordinarios (para caso de inminente peligro de muerte, en supuestos
de epidemia así como testamentos militares o de personas que vayan a bordo de
buques). El ordinario se otorga ante Notario hábil, y no precisa de la concurrencia
en el acto de testigos (salvo que concurran determinadas circunstancias
especiales en la persona del testador, como son ser ciego, o no saber o no poder
leer o firmar, etc.). Los extraordinarios exigen siempre la concurrencia de testigos
y han de ser posteriormente adverados y elevados de documento público
mediante su protocolización.
El testamento ológrafo

Es aquel redactado de puño y letra por el propio testador, y que necesariamente

ha de contener el lugar y la fecha de otorgamiento (año mes y día), así como su
firma y debe ser igualmente objeto de adveración y protocolización en sede
judicial.

El testamento cerrado

Es aquél cuya principal característica es que el testador, sin revelar el contenido

del testamento, declara que el mismo se halla en el pliego que entrega a las
personas que hayan de autorizarlo.

TESTAMENTOS HECHOS FUERA DE ESPAÑA

Los españoles pueden testar fuera del territorio nacional, sujetándose a las
formas establecidas por las leyes del país en que se hallen. También podrán ser
testigos en alta mar durante su navegación en un buque extranjero, con sujeción
a las leyes de la Nación a que el buque pertenezca.

Chile

Se encuentran prohibidos las disposiciones captatorias y los testamentos

mancomunados o conjuntos. Respecto de los testamentos ológrafos, nada dice el
Código Civil sobre la materia, mas la jurisprudencia ha aceptado este tipo de
disposiciones de última voluntad.

Italia

El Código civil italiano acoge el principio de formalismo testamentario, en virtud de

la cual el legislador de la péninsula itálica requiere para la validación del
testamento una delle forme tipiche expresamente previsto dal código civil en el
art. 601 y siguientes. Hay que distinguir en atención a la forma entre los
testamentos ordinaros entre los que se encuentran el testamento ológrafo, el
testamento público y el testamentos secreto (art. 604-605) y los testamento
especiales, dentro de los cuales se encuentran el testamento con ocasión de
enfermedades contagiosas o de calamidad pública (art. 609-610); el testamento
en la navigación marítima o aérea (art. 611-616) y el testamento militar o
asimilado (art. 617-618).

TESTAMENTO OLÓGRAFO

El testamento ológrafo es el redactado a mano y firmado por el propio testador.

El testamento ológrafo en España

Según lo dispuesto en el Código Civil español, sólo podrá otorgarse por personas
mayores de edad. Para que sea válido, además de ser escrito a mano por el
1
otorgante, habrá de indicar el año, mes y día en que se otorgue.

Si contuviese palabras tachadas, enmendadas o entre renglones, el testador

habrá de incluir una nota, tras la firma, indicando que vale o no lo tachado,
enmendado o añadido.

Los extranjeros podrán otorgar testamento ológrafo en su propio idioma.

La persona en cuyo poder se halle depositado dicho testamento deberá

presentarlo al Juez de primera instancia del último domicilio del testador, o al del
lugar en que éste hubiese fallecido, desde tenga noticias de la muerte del testador
y en un plazo máximo de diez días y siempre dentro de cinco años, contados
desde el día del fallecimiento. También podrá presentarlo cualquiera que tenga
interés en el testamento como heredero, legatario, albacea o en cualquier otro
concepto.

Presentado el testamento ológrafo, y acreditado el fallecimiento del testador, el

Juez lo abrirá si estuviere cerrado, rubricará con el actuario todas las hojas y
comprobará la identidad del otorgante por medio de tres testigos que conozcan su
letra y firma. A falta de testigos idóneos, o si dudan los examinados, y siempre
que el Juez lo estime conveniente, podrá emplearse el cotejo pericial de letras.
Si el Juez estima justificada la identidad del testamento, acordará que se
protocolice, con las diligencias practicadas, en los registros del Notario
correspondiente, por el cual se darán a los interesados las copias que procedan.
En otro caso, denegará la protocolización

DERECHO DE TRANSMISIÓN

La denominación doctrinal “derecho de transmisión” alude al supuesto en que el

llamado a una herencia muere sin haber hecho uso de la facultad de opción que
le corresponde para aceptar o repudiar la sucesión de su causante, hecho que
provoca que sus herederos se subroguen en la titularidad de ese ius optionis y
adquiera la herencia del primer causante.

Orígenes y Fundamento

Prevaleció en Roma el principio prohibitivo de la transmisión del llamamiento o

delación. Según Justiniano, “hereditatem nisi fuerit adita, transmitti nec veteres
concedebant nec nos patimur”. No obstante, el Derecho pretoriano y el imperial
concibieron algunas excepciones a la regla y llegó a acogerse cuando el sujeto
llamado moría dentro del año siguiente a la apertura de la sucesión.

Como sabemos, la noción rígidamente personalista de la hereditas fue

debilitándose en el devenir histórico y al realzarse su esencia patrimonial, llegó a
admitirse plenamente la transmisibilidad de la delación.

Nos encontramos en el estado durante el cual la sucesión se halla abierta, la

herencia deferida u ofrecida a un sujeto concreto e individualizado, sea en virtud
de testamento o ex lege, que no la ha aceptado ni repudiado, por haberle
sorprendido la muerte en el plazo establecido para adquirirla. Corresponde, pues,
al momento en que la herencia está yacente.

Antes de la apertura de la sucesión, el sujeto con vocación sucesoria no es titular

de facultad o derecho subjetivo alguno, ni siquiera es beneficiario de reales
expectativas jurídicas. Si muere, se produce el llamamiento hereditario efectivo al
sustituto vulgar (sucesión testamentaria) o a su descendiente o representante
(sucesión intestada); y en defecto de ambos, a sus coherederos por acrecimiento.

Después de abierta la sucesión y una vez aceptada o repudiada por el sujeto

llamado; en el primer caso, transmite a sus herederos el patrimonio hereditario
que adquirió, junto con el suyo propio; en el segundo, sólo transmite las
relaciones jurídicas que conforman su herencia, pues el ejercicio de la opción en
sentido negativo extingue la delación y con ello, la posibilidad de ser transmitida.

La delación, llamamiento que tiene lugar una vez abierta la herencia y fundada, ya
sea en el título sucesorio voluntario o legal, produce como principal efecto, el
nacimiento de un derecho subjetivo, facultad o situación de poder concreto en
cabeza del sujeto llamado, que lo legitima para aceptar o repudiar la herencia que
le ha sido deferida (ius delationis, ius optionis, ius adeundi vel repudiandi).
Cuando el titular del mismo postmuere, lo transmite, junto con el resto de los
derechos y obligaciones que integran su patrimonio, a sus herederos.

No se trata de un modo especial de suceder, sino de la natural aplicación de las

reglas de la transmisibilidad de los derechos. No hay derecho de transmisión sino
transmisión de un derecho,1 en el cual se sucede, sea por voluntad del causante,
por derecho propio o por derecho de representación.

Requisitos

En primer lugar, que se abra la sucesión de alguien que podríamos llamar A

(primer causante); que consiguientemente se produzca el llamamiento a un sujeto
–B- que ha sobrevivido al causante y resulta capaz de sucederle (transmitente o
segundo causante); que B postmuera a A sin haber aceptado ni repudiado la
herencia, lo que implica que ha fallecido dentro del plazo legal establecido para
ejercitar el ius delationis; y que una vez abierta la sucesión del segundo causante,
y ofrecida a un tercer sujeto –C- sea por testamento o por ley, éste acepte la
herencia de B; es entonces cuando C (transmisario) se subroga en la posición
jurídica de su causante inmediato, adquiriendo los derechos transmisibles por
mortis causa, dentro de los cuales se encuentra la facultad de aceptar o repudiar
la herencia de su causante mediato A.
El principal problema que plantea la sucesión iure transmissionis radica en
determinar a quién hereda directamente el transmisario, y por consiguiente,
respecto a cuál de los causantes se exige la capacidad para suceder. Se trata de
si el transmisario, cuando ejercita el ius delationis contenido en la herencia de su
primer causante y tansmitente, se convierte en heredero del primer causante o si,
por el contrario, es un simple heredero del transmitente. Esto conlleva
necesariamente a anticipar nociones generales que serán abundadas con
profundidad a posteriori, como son las relativas a la vocación, la delación y la
testamentificación pasiva.

Para ALBALADEJO el transmisario es verdadero y directo heredero del primer

causante: es sucesor del transmitente en el ius delationis y sucesor del primer
causante en la herencia de éste, recta vía y no a través del transmitente. La
primera delación subsiste, sólo cambia el sujeto titular del ius delationis. De ahí
que el autor propugne la teoría de la doble capacidad, pues al haber dos
sucesiones independientes, se requerirá que el causahabiente, goce de doble
capacidad sucesoria: respecto al transmitente, de cuyo patrimonio adquirirá el
derecho de opción, así como en relación con el primer causante, al convertirse en
su heredero con el ejercicio en forma positiva de dicha facultad. 2

En el extremo opuesto, encontramos el pensamiento de LACRUZ BERDEJO que,

siguiendo a ROCA SASTRE,3 considera que el transmisario es heredero del
transmitente y nunca del segundo causante, por lo que el requisito de la
capacidad para suceder sólo deberá observarse en relación con el segundo e
inmediato causante.4 La aceptación del transmisario determina que herede el
transmitente; y sólo a través de éste, como parte de la herencia de éste, llega
hasta la esfera jurídica del transmisario la sucesión del primer causante.

FERNÁNDEZ ÁLVAREZ y PASCUAL DE LA PARTE ofrecen interesantes

argumentos en defensa de esta segunda posición. Para ellos, está muy claro que
“el transmitente es el verdadero heredero del primer causante y nunca lo puede
ser el transmisario”.5
Para los autores, lo que se transmite es sólo el contenido de la delación, pero en
modo alguno, la titularidad misma del ius delationis, que permanecerá localizada
en el transmitente, por ser inseparable de su persona, y por tanto, intransmisible.
El objeto de la transmisión, pues, es un “simple título legitimador” para que el
transmisario ejercite el contenido de una vocación-delación de la que sigue siendo
titular el transmitente. En fin, que es el ejercicio y no la titularidad lo que adquiere
el transmisario, pues ésta es consustancial a la persona del transmitente.

Sostienen que la aceptación de la herencia por parte del transmitente es una

conditio iuris para que opere la successio iure transmissionis, y como tal, un
presupuesto lógico-jurídico indispensable para que pueda el transmisario adquirir
la herencia del primer causante, de forma indirecta y nunca recta vía.

FERNÁNDEZ ÁLVAREZ y PASCUAL DE LA PARTE arguyen que “lo que sucede

es que, temporalmente, provisionalmente, en la fase de pendente conditione, la
cualidad de delado no se extingue a su fallecimiento; tal titularidad permanece
localizada temporalmente en la persona del delado. O, dicho de una manera muy
gráfica, la consolidación o extinción de la titularidad a favor del transmitente que
fallece sin aceptar ni repudiar se suspende a modo de “levitación jurídica” hasta
que la condición se cumpla o no (aceptando o renunciando) siguiendo la misma
suerte que los efectos de su cumplimiento e incumplimiento...Lo que se produce
pendente conditione es una suspensión de principios sucesorios (subsistencia de
la titularidad o cualidad de delado en el transmitente, no obstante haber ocurrido
su fallecimiento) o ‘levitación’ de los mismos”.6

“El propio juego de la eficacia retroactiva de la conditio iuris cumplida (aceptación)

-continúan- permite afirmar y presumir que el transmitente aceptó la herencia y
adquirió la cualidad de heredero en vida: concretamente en el último y postrero
instante de su vida terrenal (coincidente con su fallecimiento, en el que transmite,
o si se quiere, sin más diferencia que un instante de razón), toda vez que, en caso
contrario, nada podría haber trasmitido (que sí transmite)”. 7

Por otra parte, aseguran que “solamente la persona delada, previamente

designada (o si se prefiere, ‘nombrada’ por el testador o por la ley, con carácter
único o preferente, exclusivo o excluyente, va a poder ser heredera del causante
¡¡No va a poderlo ser ninguna otra persona!! El título de delado es intransmisible,
al igual que la condición de heredero (...) El ‘muro jurídico’ que supone la delación
exclusiva y excluyente, actual y concreta, a favor del transmitente, impide esta
posibilidad”.8

A su juicio, si el transmisario fuera heredero del primer causante, de esta última

condición disfrutaría la persona elegida de forma caprichosa, arbitraria y
discrecional por el transmitente, al margen o con independencia de la voluntas
testatoris o del llamamiento legal que opera cuando tenga lugar la apertura de la
sucesión intestada.

Sobre la capacidad para suceder, piensan que el transmisario ha de tener plena

capacidad para suceder tanto al transmitente como al primer causante, pues ésta
es requisito para la actuación o el ejercicio del ius delationis.

La cuestión de quién hereda a quién sólo es relevante a los efectos de determinar

a cuál de los sujetos intervinientes cabe exigir la capacidad para suceder; es
decir, si al transmisario le basta suceder al transmitente y querer la herencia del
primer causante para adquirirla, o si para poder, no le basta quererla, sino ser
capaz para recibirla. Toda discusión que exceda de esto, peca de bizantina.

Es cierto que la vocación, como llamamiento virtual, designación y nombramiento

hecho por el causante en su testamento, según su más interno designio; o por ley,
atendiendo al vínculo de parentesco consanguíneo, es personalísima y como tal,
intransmisible; pero la delación (que ya es extrínseca y objetiva), o más
concretamente, el ius delationis, desde el Derecho Romano se halla
patrimonializado y susceptible de transmisión mortis causa a título universal. 9

No se trata de que se transmita la vocación del transmitente, ésta se extingue,

sino de la transmisión de la delación o llamamiento (que perdura hasta su
ejercicio) a otro sujeto, con base en un nuevo fundamento, una nueva vocación,
distinta y separada de la anterior, consistente en ser heredero de aquel que fue
llamado, y que puede no quererlo el causante pero lo quiere la ley, fuente
suficiente para crear vocaciones, transmitir o apagar delaciones, etcétera.
La idea del ius delationis gravitando sobre el cadáver del transmitente, hasta que
el heredero de éste, tomándolo prestado de la atmósfera, lo ejercita, y entonces el
muerto deviene heredero como por arte de magia, sólo para defender la vigencia
de un hipotético principio sucesorio -anclado en la infancia del Derecho de
Sucesiones- que postula la intransmisibilidad del derecho de aceptar o repudiar la
herencia - colisiona con supraprincipios del Derecho Civil, como los son el de que
con la muerte se extingue la personalidad jurídica, es decir, la aptitud para ser
titular de derechos y obligaciones, y nada se queda “levitando”, lo que no se
extingue se transmite, y el ius delationis es de los que se transmiten, no por el
arbitrio de nadie sino porque así lo quiere la ley. Cabe también decir que lo
transmisible no es el ejercicio, sino el derecho. En ningún lugar del ordenamiento
jurídico se transmiten “ejercicios” sino situaciones jurídicas activas y pasivas. No
existe la titularidad sobre el ejercicio sino la titularidad sobre el derecho, y quien
ejercita es porque tiene el derecho, sea pura y simplemente, sujeto a condición o
ad tempore.

Es a todas luces evidente que el transmisario sucede directamente al

transmitente, y que por tanto, debe ser capaz a su respecto; pero cuando aquel
ejercita la titularidad, aceptando la herencia del primer causante, se subroga,
subentra en la totalidad de sus relaciones jurídicas, tanto activas como pasivas,
por causa de muerte, y esto en Derecho de Sucesiones se llama ser heredero; y
esto no lo salva el efecto retroactivo de la aceptación porque además de que ésta
no tiene la fuerza de resucitar a los muertos, es una ficción (de la ley no de la
doctrina) cuya única razón de ser es entender que no existe solución de
continuidad en la transmisión de la herencia, y que siempre ha habido un titular.

Lo anterior es suficiente para aplicarle al transmisario (en su calidad de heredero

del primer causante), las normas de la capacidad para suceder. Si no necesitara
el transmisario ser capaz de suceder al primer causante, pudiera pensarse que
indirectamente se estarían infringiendo las normas imperativas en materia de
incapacidad para suceder, permitiendo a un sujeto incapaz, llegar a adquirir el
patrimonio de aquel a quien le negó alimentos, o indujo fraudulentamente a
cambiar su voluntad testamentaria, por ejemplo. Se obtendría un resultado
contrario al espíritu del legislador, atentatorio además contra la ética y los valores
más elementales que subyacen en las normas reguladoras de la testamentifactio
pasiva, fundamentalmente en lo relativo a las causas de indignidad para suceder.
Considero que el sujeto transmisario, después de aceptar la herencia de su
causante más próximo, se subroga en la titularidad del ius delationis con
posibilidad actual de ejercitarlo siempre que sea, además, capaz para suceder al
primer causante, requisito sine qua non de legitimación.

Como se ha dejado entender, el derecho de transmisión procede, tanto en la

sucesión testamentaria como intestada. No es una verdadera forma de suceder,
sino un derecho singular objeto de sucesión.

Naturaleza jurídica

El derecho de opción o ius delationis se ubica dentro de la categoría de los

llamados derechos potestativos. Esta clasificación aparece en la doctrina por la
imposibilidad de reconducir a un determinado grupo de poderes jurídicos a la
tipología tradicional de los derechos reales y los personales o de crédito.

Los derechos potestativos son aquellos que, a diferencia de los ya clásicos, no

entrañan como contrapartida de su titularidad una situación de deber o sujeción
en otra persona. Su modo natural de ejercitarlos es a través de la declaración
unilateral de voluntad de su titular, provocando un efecto jurídico concreto.

El ejercicio del ius delationis tiene lugar con la celebración de los actos jurídicos
unilaterales de aceptación o renuncia a la herencia. No existe sujeto pasivo del
mismo sino que origina como consecuencia la modificación subjetiva de una
relación jurídica preexistente, o la puesta en práctica de ulteriores instituciones
como la sustitución vulgar, el derecho de representación y el acrecimiento
sucesorio. El ejercicio mismo del derecho lo consume, extinguiendo a su vez la
eficacia de la delación.

Efectos

Al no constituir el derecho de transmisión una forma especial de suceder, no da

lugar a un modo de distribución de la herencia distinto de los ya vistos. Una vez
presentes los presupuestos constitutivos de la transmisión del ius optionis, el
transmisario sucede, sea en virtud de testamento o de la ley. Si se trata de una
sucesión intestada, operará el derecho propio o el derecho de representación
según el caso, provocando la división per cápitas o per stirpes, respectivamente.

Cuando el sujeto transmitente, titular originario del ius delationis, ha realizado

actos de disposición del mismo, tanto inter vivos como mortis causa, en éste
último caso, a título singular o de legado, se entiende que el derecho de aceptar o
repudiar la herencia se ha extinguido por aceptación. La disposición del ius
delationis equivale al ejercicio en forma positiva (facta concludentia); de ahí que lo
que realmente transmita a su muerte, sea el patrimonio hereditario ya adquirido, y
no el derecho subjetivo de opción.

HERENCIA (DERECHO)

En Derecho, se denomina herencia al acto jurídico mediante el cual una persona

que fallece transmite sus bienes, derechos y obligaciones a otra u otras personas,
que se denominan herederos. Así, se entiende por heredero la persona física o
jurídica que tiene derecho a una parte de los bienes de una herencia.

El heredero puede ser el que como tal figura en un testamento, o bien, aquellos a
quien o quienes la ley reconoce tal condición legal, ya sea por ausencia de
testamento, o por aplicación de normas imperativas como las legítimas.

Al heredero la ley le atribuye diversas facultades, entre ellas:

1. Aceptar o renunciar a la herencia, o aceptarla a beneficio de inventario.

2. Disponer por actos inter vivos o mortis causa de la misma, aún antes de
haber entrado en su posesión.

3. Legitimidad para impugnar el testamento, oponerse al mismo y cuantas

acciones judiciales considere necesarias para defender sus derechos.

También se denomina herencia, por extensión, al conjunto de bienes, derechos y

obligaciones que se traspasan. Este conjunto de bienes y derechos en ocasiones
recibe el nombre de caudal hereditario (caudal relictio). El caudal hereditario lo
forma el patrimonio del causante en el momento de la muerte, eliminando
aquellos bienes, derechos y obligaciones que se extinguen por el hecho de la
muerte (derechos y obligaciones personalísimas, por ejemplo). Este caudal se
relaciona en el inventario de bienes con su correspondiente pasivo.

Por otro lado, desde el punto de vista del heredero, se denomina herencia al
conjunto de bienes, derechos y obligaciones que recibe, que puede ser un
porcentaje menor del total del caudal hereditario.

En este último caso (desde el punto de vista del heredero), se entiende que una
herencia se refiere a una parte genérica del patrimonio del testador. Por ejemplo,
la mitad o el total del caudal hereditario. Cuando el testador decide dar unos
bienes concretos a un heredero, esto recibe el nombre de legado y el heredero
sería un legatario. El heredero a veces se confunde con la figura del legatario. Sin
embargo, un legatario, como receptor de un simple legado, no tiene los mismos
derechos de defensa de la herencia que el heredero, y no sucede al causante a
título universal.

Características de las herencias

Siendo la herencia una materia profusamente regulada, existen sin embargo dos
tipos de normas aplicables a la misma:

 Normas dispositivas, que rigen en ausencia de voluntad del testador

(sucesión intestada).
 Normas imperativas, que rigen en todo caso, limitando la voluntad del
testador.

Según cada tipo de ordenamiento jurídico y al mayor o menor grado de normas

imperativas, se dará mayor o menor ámbito de actuación al testador. De este
modo, existen ordenamientos jurídicos muy limitativos a la voluntad del causante,
imponiendo figuras como la legítima, y otras que permiten la casi total disposición
por parte del causante de sus bienes.
Efectos fiscales

La herencia, como acto jurídico, es también un hecho imponible. Al ser una fuente
de ingresos para el heredero, la mayoría de los estados la gravan en mayor o
menor medida mediante impuestos. Cuando se tramita una herencia hay que
tener en cuenta que existen seis meses desde la fecha de la defunción para
liquidar todos los impuestos que de la herencia dimanen.

Siempre se puede pedir con antelación una prórroga en el pago de los impuestos,
ante los organismo correspondientes.

Es de vital importancia asesorarse bien sobre el pago de los impuestos, ya que al

estar transferidos en España a las comunidades Autónomas, es cada una de ellas
la que regula el pago de las mismas.

Por lo general depende la cantidad a liquidar de tres factores principales, último

domicilio del causante, cantidad que conforma la masa hereditaria y el grado de
parentesco con el causante de cada uno de los herederos.

También en ciertas comunidades y según el grado de parentesco suele haber

exenciones fiscales en su totalidad en el caso de la comunidad de Madrid para
primer grado de consaguiniedad o reducciones como en la comunidad de
Andalucía de hasta 175.000 euros de la masa hereditaria para primer grado de
parentesco, o reducciones por domicilio habitual, etc..

Es importante, no olvidar el impuesto sobre el incremento del valor los bienes

urbanos más conocido como plusvalía, impuesto que se líquida en cada uno de
los ayuntamientos en los que el causante tuviera una propiedad urbana, y que
dependen del valor catastral y de los años de tenencia del mismo.

De ahí que una buena asesoría fiscal, puede suponer un ahorrro importante a la
hora de liquidar los impuetos de herencias, e incluso por imposibilidad inmediata
de pagarlos se pueden conseguir aplazamientos de los mismos, incluso el pago a
plazos.
Es importante tener siempre en cuenta el concepto de fiscalidad cuando se tiene
derecho sobre una herencia ya que, existe cuatro años y seis meses en los que
se los pueden reclamar y cuanto más se tarda en liquidarlos mayor es la sanción
que incrementa los mismos

DERECHO A ACRECER

El derecho a acrecer es la facultad que se da en Derecho de sucesiones a los

demás herederos a acrecentar su herencia añadiendo parte de la de otro
heredero que previamente renunció a tomar su parte. En ese caso, el porcentaje
de la herencia que no ha sido aceptado deberá repartirse entre el resto de
herederos.

En España está regulado en los artículos 981 a 987 del Código Civil. En Argentina
lo encontramos regulado en los el Libro Cuarto, Sección primera, Título XVIII del
Código Civil (Arts. 3810 al 3823). A su vez se encuentra mencionado en los arts.
1798, 2084, 2823 y 3718. En Chile esta establecido, por ejemplo, en los artículos
750, 780 del Código Civil.

El derecho de acreecer tendrá también lugar entre los legatarios y los

usufructuarios en las mismas condiciones que los herederos, artículo 987 del
Código Civil.

AFINIDAD (DERECHO)

La afinidad, en Derecho, es un tipo de parentesco que se produce entre los

parientes consanguíneos de dos personas que están unidas por matrimonio. El
parentesco se produce, por tanto, por un vínculo legal, y no por una razón
meramente natural, como la que existe entre padres e hijos. Los parientes que,
por el contrario, mantienen vínculos de sangre se les denomina parientes
consanguíneos.

El vínculo de afinidad entre dos o más personas tiene importancia en Derecho de

familia y de sucesiones, tanto para definir los derechos y deberes entre esas dos
personas (por ejemplo, de tutela en caso de orfandad), como para designar en
algunos casos al heredero legal.

Causahabiente

El causahabiente, en Derecho, es aquella persona física o jurídica que se ha

sucedido o substituido a otra, el causante, por cualquier título jurídico en el
derecho de otra. La sucesión o substitución puede haberse producido por acto
entre vivos inter vivos o por causa de muerte mortis causa.

Por lo tanto, existen varias posibles figuras jurídicas dentro del concepto de
causahabiente:

 En Derecho de sucesiones el causante puede serlo el autor de la

sucesión (la persona fallecida) y el causahabiente puede serlo el
heredero o el legatario.
 En Derecho de obligaciones el causahabiente sería quien se subroga en
los derechos y obligaciones en un caso de novación.

Conmoriencia

La conmoriencia, comoriencia o teoría de los comurientes es, en Derecho

sucesorio, una ficción jurídica en virtud de la cual, en el caso de que dos personas
llamadas a sucederse, sean o no familiares, hayan muerto sin poder demostrarse
quién falleció antes (por ejemplo, en un accidente de automóvil), se presume que
ambas murieron a la vez.

La conmoriencia no se da en todos los ordenamientos jurídicos. Es una opción

que puede tomar el legislador.

Tiene mucha importancia a la hora de definir los traspasos de bienes a través de

la sucesión. Si se pudiese demostrar que uno de ellos murió antes, se produjo la
herencia del otro antes de su muerte, y el destino final de los bienes sería distinto
que si se entiende que murieron los dos a la vez. Que se establece en el código
civil.
Premoriencia

La premoriencia es, en derecho sucesorio, una ficción jurídica que establece, en

el caso de que dos familiares hayan muerto sin poder demostrarse quién ha
muerto antes (por ejemplo, en un accidente de automóvil), existe uno de ellos (por
ejemplo, el más joven) que murió antes que el otro. 1

La premoriencia no se da en todos los ordenamientos jurídicos. Es una opción

que puede tomar el legislador.

Tiene mucha importancia a la hora de definir los traspasos de bienes a través de

la sucesión. Si se pudiese demostrar que fue el otro el que murió antes, se habría
producido la herencia en sentido inverso, antes de la muerte del segundo, y el
destino final de los bienes sería distinto.

La premoriencia es la muerte anterior a otra. Determina efectos sucesorios, y

está basado en el principio de que "los vivos heredan a los muertos". Es así, que
por ejemplo, si un menor fallece, serán sus padres quienes hereden los bienes
que el hijo pueda tener. Los supervivientes son quienes heredan.

Persona incerta

Persona incerta es un concepto jurídico utilizado en Derecho de sucesiones

mediante el cual se hace referencia a aquella persona cuyas características no
podían ser determinadas por el testador en el momento de hacer el testamento.
Un ejemplo de persona incierta podría ser "el primero que llegue al funeral".

Las disposiciones a favor de personas incertas son nulas a no ser que sean más
concretas y permitan establecer la persona a la cual hacen referencia. Por
ejemplo, en el Derecho español se admite la posibilidad de testar en favor de "los
pobres en general" o de "los partientes del testador", si bien para ello el Código
civil de España establece en los artículos 749 y 751 la forma en que se decidirá a
quién se hace referencia con ese tipo de disposiciones.
BENEFICIO DE INVENTARIO

El beneficio de inventario es una declaración de voluntad en la que se trata de

saber cómo está una herencia, a través de un inventario de los bienes que la
componen y de las cargas que hay sobre ellos. Se puede aceptar una herencia
pura y simplemente o a beneficio de inventario.

Para aceptar una herencia a beneficio de inventario las distintas legislaciones

exigen formalidades. Lo habitual es que la manifestación de querer tomar la
calidad de heredero a beneficio de inventario deba ser hecha por escrito ante un
notario o escribano o ante un juez.

El inventario ha de ser fiel y exacto y debe contener todos los derechos y

acciones que recaen sobre la misma. Generalmente hay plazos legales para
realizar dicho inventario luego de la citación de los acreedores y legatarios.

La herencia recibida a beneficio de inventario puede ser administrada, o bien por

el heredero, o bien por otra persona. Su misión será custodiarla, liquidar el
patrimonio en caso de que existan cargas en contra de la misma, administrar los
bienes, pagar a los acreedores y rendir cuentas de lo realizado sobre la misma. El
administrador es responsable en caso de una incorrecta administración de los
bienes.

Diferencias con la herencia pura y simple

La diferencia entre una herencia aceptada a beneficio de inventario y una

herencia aceptada pura y simplemente es que, aceptando la herencia sin
beneficio de inventario, el heredero se convierte en responsable de todas las
deudas del fallecido, además de con los bienes de la herencia, con los suyos
propios.

Con el beneficio de inventario el heredero está obligado a pagar las deudas y las
demás cargas de la herencia sólo hasta donde alcanzan los bienes de la misma.
Esto quiere decir que conserva, contra los bienes hereditarios, todos los derechos
y acciones que tenga contra el difunto, es decir, que no se confunden los bienes
particulares del heredero con los que pertenezcan a la herencia.

Con el beneficio de inventario se logra:

1. Limitar la responsabilidad como heredero, en el sentido en que esta sólo va

a afectar y alcanzar hasta donde estén valorados los bienes.
2. Limitar la titularidad de la herencia conforme a los bienes que la componen
no confundiéndose con los propios del heredero.

3. Conservar íntegras todas las acciones que el heredero tenía contra los
bienes del difunto.

4. En el caso de que existan deudas, éstas se pagarán primero a los

acreedores según el orden en que consten las deudas y se repartirán los
bienes y derechos remanentes a los herederos.

Pérdida del derecho de inventario

El beneficio de inventario se puede perder:

1. Cuando el heredero beneficiario renuncia expresamente al beneficio.

2. Cuando el heredero beneficiario pierde el beneficio por no hacer el
inventario dentro del plazo fijado.

3. Cuando el heredero beneficiario realiza actos prohibidos que importan la

pérdida de dicho beneficio de inventario.

4. Cuando, aun a sabiendas, se deja de incluir en el inventario alguno de los

bienes de la herencia.

5. Si antes de completar el pago de las deudas, los herederos venden alguna

propiedad sin autorización judicial.
Codicilo

Un Codicilo es, en derecho español, una disposición que el testador añade a su

testamento con posterioridad a ser otorgado y que tiene como objeto realizar una
modificación no sustancial del mismo, siempre y cuando no se alteren los
herederos ni cualquiera de las condiciones que les afectan en tal condición. Su
origen se remonta al derecho francés.

Son admitidos en el derecho foral navarro y el derecho civil catalán, y los

requisitos exigidos para otorgarse son los mismos que para realizar un
testamento.

En el derecho portugués la figura es idéntica, aunque con más restricciones, dado

que sólo es posible establecer algunos reconocimientos, dádivas e instrucciones
sobre cuestiones menores.

Historia

Los codicilos que en un principio eran meros encargos del testador al heredero sin
fuerza de obligar, fueron introducidos por Lucio Léntulo en tiempo del emperador
Augusto a quien aquél había instituido heredero y a quien rogó en los codicilos
que entregase algunos fideicomisos, lo que no solo cumplió el emperador sino
que le indujo a establecer de acuerdo con el jurisconsulto Trebacio que los
herederos viniesen obligados a prestar los fideicomisos.

Así fue considerado posteriormente en las leyes españolas de Partida y las Leyes
de Toro estaleciendo que tanto el codicilo nuncupativo como el cerrado debían
revestir las mismas solemnidades que los testamentos abiertos. 1

Colación hereditaria

La colación hereditaria ha sido un concepto ampliamente tratado por la más

excelsa doctrina, prolijas han sido las tesis doctrinales que, con mayor o menor
grado de detalle, han ahondado en su significado.
La inefable sutilidad del tema, deviene de la conexión de la figura con otras
instituciones del Derecho de Sucesiones, como es el caso de la imputación y el
cómputo para el cálculo de la cuota legitimaria y su defensa. 1 De modo que se
deba pensar en la colación, así como en el resto de las referidas instituciones
sucesorias, como piezas de un rompecabezas que acoplan en una misma figura:
la legítima.

Circunspectos a la colación, vale retomar la frase que en su día apuntó GOYENA,

“(…) donde la ley reconoce legítima, debe también reconocer colación”. Sin lugar
a duda, la colación hereditaria se encuentra ineludiblemente vinculada a la
legítima, tal es así que algún autor le ha señalado por cometido y fundamento
precisamente éste: la defensa de la cuota del caudal líquido hereditario reservada
por ley a determinados sujetos, denominados por ello, legitimarios.

La legítima nace en el Derecho Romano a finales de la República; aunque su

reglamentación es propia de la época Imperial en que se inicia su reconocimiento
en la praxis judicial.2 Surge como un mecanismo de contención a los desmanes
del pater familias que, sin causa justificada, podía privar de la sucesión, en todo o
en parte, o desheredar a sus herederos más próximos. Su finalidad,
consiguientemente, es limitar la autonomía de la voluntad en el ámbito sucesorio,
en aras de proteger los derechos que de esta naturaleza le asisten a los
herederos forzosos o necesarios.

Si bien el derecho que tiene todo propietario de disponer libremente de sus

bienes, incluso para surtir efectos después de la muerte, es considerado un
derecho inalienable de la persona, de ningún modo puede entenderse un poder
absoluto u omnímodo, sin sujeción a los límites impuestos por la ley. La
autonomía de la voluntad, vista ahora como la facultad reconocida al testador de
ordenar el destino de sus bienes y otras relaciones jurídicas susceptibles de
transmisión mortis causa, encuentra precisamente un límite en el orden público,
esto es, en las normas que tutelan a la familia como base fundamental de la
sociedad y del Estado.
Las normas reguladoras de la legítima protegen a los legitimarios, en cuanto
miembros de un orden familiar considerado invulnerable por disposición del
testador, quien puede únicamente sondear su voluntad dentro de los marcos
legalmente establecidos.3 En contraposición al régimen individualista, la institución
de la legítima, germen del Derecho romano primitivo, supervive a inicios del siglo
XXI en las legislaciones modernas.

La legítima debe ser entendida como una cuota del activo líquido del caudal
relicto (pars bonorum)4 reservada por ley a favor de determinadas personas, de la
cual el causante no puede disponer libremente, pudiéndola satisfacer por
cualquier título: una institución de heredero, un legado e, incluso, mediante una
donación inter vivos. El legitimario tiene derecho sobre una porción líquida del
patrimonio del causante, no debiendo responder del pasivo hereditario, si bien
éste incide de un modo negativo en el montante de la legítima.

La legítima se enlaza a la figura de la colación hereditaria, como tendremos más

tarde oportunidad de repasar con mayor abundamiento, en un doble sentido:
subjetivo y objetivo, dado que el vínculo se percibe y afianza en los extremos
personales y reales de la colación.

Baste por el momento resaltar la notoria presencia de la legítima en la definición

de la colación, a partir de que la misma se concibe sólo entre los herederos
legitimarios, a favor de los cuales el causante haya dispuesto en vida a título
lucrativo de algún bien o derecho, que se imputa recibido, salvo voluntad contraria
de aquél, con cargo a la cuota legitimaria, entendiéndose, precisamente, como
anticipo de lo que por este concepto les correspondía a los referidos herederos.

LEGÍTIMA

En el Derecho sucesorio, se llama Legítima a aquella porción de bienes de que el

testador (persona que hace el testamento) no puede disponer por haberla
reservado la Ley a determinados herederos, llamados por ello herederos forzosos
o legitimarios. Es decir, todo legitimario es heredero, mas no todo heredero es
legitimario (hay una relación de género-especie).
Esta obligación se complementa con la norma de que una persona no puede
donar en vida lo que no podría legar tras su muerte, por lo que la legítima también
afecta indirectamente a las transacciones inter vivos.

Por lo general, la preterición (olvido o no mención) de los herederos forzosos no

perjudica la legítima.

Opiniones sobre la legítima

Existen diversas opiniones sobre la existencia de la legítima, que se pueden

resumir en dos en función de si están a favor o en contra:

 Las opiniones a favor argumentan que la legítima sirve como protección de

la familia, y del derecho que surge de la consanguineidad. También es una
protección tanto al cónyuge como, sobre todo, a los descendientes.
 Las opiniones en contra argumentan que la autonomía de la voluntad
debería primar en las declaraciones testamentarias, dado que una persona
debería poder decidir el destino que da a todos sus bienes, ya que son de
su propiedad.

Regulaciones

España

La legítima está compuesta de la legal y de la mejora.

La legítima variará en función de la situación familiar del testador cuando fallece:

1. En el caso de que el fallecido tenga descendientes, constituyen la legítima

de los hijos y descendientes las dos terceras partes del haber hereditario
del testador. Sin embargo, si el testador así lo indica, podrá disponer de la
mitad de la legítima (un tercio del total de la herencia) para aplicarla como
mejora exclusivamente a los hijos o descendientes que éste designe. Si el
testador no dispone nada sobre este tercio, su repartición se hará en la
misma proporción que el primer tercio. El último tercio restante de la
 herencia será el de libre disposición (aunque los porcentajes específicos
son fijados por la legislación de cada país).
2. En el caso de que el fallecido no tenga descendientes, pero sus
ascendientes directos estuviesen con vida en el momento de su muerte,
constituye la legítima de los padres o ascendientes la mitad del haber
hereditario, salvo el caso en que concurrieren con el cónyuge viudo del
descendiente causante, en cuyo supuesto será de una tercera parte de la
herencia.

3. Por último, en el caso de que falleciese sin familiares directos, la legítima

no existiría y tendría libre disposición de la totalidad de sus bienes.

En el Derecho civil español, la legítima se define en su art. 806 que dice :

"Legítima es la porción de bienes que el testador no puede disponer por haberla
reservado la ley a determinados herederos, llamados por esto herederos
forzosos".

Los catedráticos Díez Picazo, y Gullón, así como el ya fallecidos Catedrático

Doctor Lacruz, ponen de manifiesto la falta de rigor técnico de esta definición.

Según opiniones de estos profesores, y expuesto de forma muy breve , debemos

decir: a) el testador no está limitado para disponer de sus bienes; b) la disposición
de sus bienes puede hacerla a título de legado, por donación, a título de heredero;
c) el legitimario no necesariamente es un heredero

El art. 806 del Código civil español no pretendería dar una definición de legítima,
sino aproximar con ciertas pinceladas ciertas características de esta institución.
Así:

a) desea expresar que el causahabiente no puede hacer lo que él desee con el

total de sus bienes, porque existen bienes que por ministerio de la Ley debe
darles una finalidad : el paso a los legitimarios.

b) la legítima pesa sobre bienes, y no sobre la herencia.

c) heredero y legitimario, como antes se ha dicho, no son términos sinónimos: no
todo heredero es legitimario

ALBACEA

Albacea es el encargado por un testador o por un juez de cumplir la última

voluntad y custodiar los bienes de una persona fallecida (el caudal hereditario). En
el primer caso (cuando ha sido nombrado en el testamento) se denomina albacea
testamentario, y en el segundo, albacea dativo.

En caso de ausencia de testamento y de orden judicial, se denomina albacea

legítimo a aquel a quien compete por derecho cumplir la voluntad del testador.
Finalmente, se llama albacea universal a quien tiene poder irrestricto para cumplir
íntegramente todas las disposiciones de un testamento. También el albacea es
considerado el ayudante inmediato que en un futuro estará preparado para ocupar
el cargo de la persona a la que está referida dicha ocupación. Generalmente está
relacionado con las Asociaciones de Fieles o Hermandades y Cofradías.

AGNACIÓN

La Agnación o Parentesco Agnaticio, se trata o describe como el parentesco

civil o jurídico, que se fundamenta en la potestad del Paterfamilias y no supone
necesariamente relación de sangre. Así, los agnados son aquellas personas que
están sometidas a la potestad del pater o que lo estarían si viviese aún el pater
familias. En efecto, la mujer no es agnada de sus hijos sino en el caso de hallarse
unida al pater familias en matrimonio cum manus, caso en el cual su condición es
la de hermana agnaticia de sus hijos.

Tal como se destacó, para que exista agnación no es necesario que se dé un

vínculo de sangre entre los parientes agnaticios, sin perjuicio de que puede
coincidir con ese tipo de parentesco. Así, por la Adoptio o el matrimonio Manus se
crea la Patria potestas de modo ficticio mediante un negocio jurídico. En cambio,
en el caso de los hijos e hijas legítimas existe un vínculo de sangre con el
paterfamilias. El fundamento es la subordinación a un mismo pater, por lo cual
surge o extingue por las mismas causales que constituían o extinguían la potestad
del pater.

De esta forma tenemos que el parentesco agnaticio está determinado por el

matrimonio cum manus en relación con la mujer y mientras aquella subsista, y por
la patria potestad en relación con los descendientes legítimos, legitimados,
Arrogados y adoptados.

Conviene destacar que el parentesco agnaticio sólo se transmite por vía de varón,
Per virilem sexum, siendo la mujer, en este sentido, Finium familia. En este
sentido, algunos autores justifican lo anterior sosteniendo que, por razones
económicas y sociales, el pater se interesa de manera particular por la crianza de
los varones y control de la prole masculina y para ampliar el número de los
varones dentro del grupo familiar, se mantiene un sistema de dependencia de los
hijos a perpetuidad. En cambio, se "exportan" las hermanas a otros grupos y se
"importan" de aquellos a las cónyuges. Al respecto Guillermo Margadant señala
que en el derecho romano encontramos, desde sus comienzos, un sistema
estrictamente patriarcal; sólo el parentesco por línea paterna cuenta en derecho.

El parentesco agnaticio tuvo mayor importancia en los aspectos religioso y político

que en el derecho privado, en el cual fue muy pronto suplantado por el parentesco
cognaticio. Por otra parte, la muerte (a la que se equipara la pérdida de
ciudadanía y la de la libertad) del pater no disuelve la agnación entre quienes
fueron sus sometidos (la Familia comune iure estaba conformada precisamente
por todas las personas que habían estado sometidas a la potestad del pater
fallecido), pero las personas libres que encontraban inmediatamente sometidos a
su potestad pasan a constituir distintas familias, aunque sigan viviendo juntas. Lo
mismo ocurre con el que es emancipado, pues también éste al hacerse
independiente, tiene su propia familia.
AUBANA

El derecho de aubana,1 también llamado albinagio,2 albana3 o ius albinagii, era

el derecho que el señor feudal, el soberano o la hacienda nacional de un país
tenían a la herencia de un ciudadano extranjero muerto en su territorio sin
haberse naturalizado.

En épocas posteriores a la Edad Media se consideró una costumbre injusta para

con los extranjeros por la inseguridad económica que generaba en ellos, que
además tenía nocivos efectos sobre la economía del país por los perjuicios
ocasionados al comercio y por la disminución en el aumento de sus riquezas. Fue
sustituido por el derecho de detracción, consistente en el pago de un porcentaje
sobre el valor de la sucesión.4

En España el derecho de aubana fue abolido en el siglo XIII por el Fuero Real de
Alfonso X,5 que establecía que las autoridades del lugar donde hubiese fallecido
el viajero tenían la obligación de indagar la existencia de herederos y hacerles
entrega de las propiedades del finado. En la actualidad este derecho está
universalmente abolido.6

Comunidad hereditaria

La comunidad hereditaria es la situación de cotitularidad hereditaria que se crea

con la posibilidad de una delación conjunta y simultánea a varios herederos que
acepten la herencia deferida a su favor. En virtud de esta comunidad y puesto que
el llamamiento a la herencia tiene carácter universal, el derecho sobre los bienes
que la constituyen pertenece al conjunto de los coherederos designados. Luego la
comunidad hereditaria es una peculiar situación jurídica en que se encuentran los
herederos frente al acervo hereditario.

Requerimientos y elementos distintivos

Se citan como requerimientos para que se suscite esta situación jurídica:

  una delación conjunta, esto es una conjunción en la delación, de manera
que sean varios los sujetos a los que se ofrezca la herencia
(excepcionalmente se entienden incluidos los legatarios de parte alícuota)
por cualquier título sucesorio;
 la aceptación de los llamados a heredar para que, adquirida la cualidad de
heredero, estén incursos en situación de cotitularidad;

 que la herencia se encuentre en estado de indivisión;

Respecto de sus signos distintivos sitúa la doctrina:1

 ser una comunidad de carácter transitorio al comenzar con la aceptación 2

de la herencia y terminar con la partición y subsiguiente adjudicación de
bienes concretos, ya que ningún coheredero está obligado a permanecer
en ese estado de indivisión hereditaria;
 ser una comunidad de tipo universal al comprender los bienes, derechos
del causante, sin que el derecho de los partícipes incida directamente
sobre los objetos concretos contenidos en la herencia;

 ser una comunidad de tipo incidental pues la aceptación de la herencia no

supone convenio de comunidad entre los herederos que aceptan la
delación de la herencia de la única manera que les cabe hacerlo;

 ser una comunidad de tipo forzosa dado que los copartícipes no han
podido evitarla.

Naturaleza jurídica

Varias han sido las tesis elaboradas por la doctrina que se disputan la verdadera
naturaleza de la comunidad hereditaria, la disputa se ha entronizado entre los
partidarios de una naturaleza romanista y los defensores de una naturaleza
germanista.
Comunidad romana

Para los romanistas la comunidad hereditaria se resuelve en una pluralidad de

comunidades igual al número de cosas y derechos reales comprendidos en la
herencia, siendo dichas comunidades del tipo de la comunidad romana o por
cuotas indivisas. Según describe LACRUZ BERDEJO la herencia no constituye
una masa única, sino que habrá tantas comunidades por cuotas como objetos
singulares, resultando las cuotas alienables y tantos créditos y obligaciones
mancomunadas como obligaciones individuales existan.

Comunidad germana

Sus defensores consideran que la comunidad hereditaria es una comunidad sobre

la herencia como un todo, o sea, una comunidad universal del tipo de comunidad
germánica o mano común (sur gesamtem hand). Ciertamente que dentro de ella
se pueden distinguir tantas comunidades como derechos singulares integran la
herencia, pero en cada una de esas comunidades no existe división por cuotas, ni
puede pedirse la división material del objeto, no obstante hay quienes prevén la
posibilidad de pedir la división de la herencia. 3

Posición intermedia o híbrida

La comunidad hereditaria como híbrido presenta muchos puntos de coincidencia

con la comunidad romana en su régimen interno, en cuanto al goce de las cosas
comunes y la existencia de cuotas, y también con la comunidad germana en lo
referido al régimen externo, respecto a los efectos de garantía de los acreedores
de la herencia y el ejercicio de los poderes dispositivos, así como lo relativo a la
indeterminación e inconcreción de los derechos eventuales de los coherederos.
Posición defendida en España por GARCÍA GRANERO.

En España han sido vertidos otros criterios que no aportan en sustancia

elementos categóricos distintos a efectos de delimitar la naturaleza jurídica de
esta especial situación jurídica. Hoy en día prevalece, no obstante, a pesar del
confusionismo existente entre la doctrina legal sentada por el Tribunal Supremo y
la Dirección de Registros y del Notariado y la propia doctrina científica como una
comunidad universal nacida de la pluralidad de herederos que coparticipan por
razón de su causa adquisitiva, o sea de la sucesión por causa de muerte y en la
que no competen a tales sucesores porciones determinadas en bienes concretos.
Cada partícipe, tiene, por tanto, sobre el conjunto de los bienes, una cuota global
y puede ser objeto del tráfico, si bien cabe como dice VALLET DE GOYTÍSOLO
toda disposición del derecho de un coheredero referido sobre un bien concreto, el
que quedaría a expensa del resultado de la partición, o sea, que a la postre tal
bien le fuera adjudicado tras el ejercicio de la actio familiae erciscundae.

Objeto. Modificaciones que en él pueden operar

La comunidad hereditaria recae sobre bienes, derechos (reales o de crédito) y

acciones que no se extingan a la muerte del causante (res hereditarie omnium
heredum comunes sunt), aún cuando no es nada pacífica en la doctrina si las
deudas y cargas que conforman el pasivo hereditario integran el objeto de dicha
comunidad. Para un sector de la doctrina española encabezada por
ALBALADEJO y LACRUZ BERDEJO las deudas del causante y las cargas de la
herencia no constituyen parte del objeto de la comunidad hereditaria, éstas
forman el pasivo hereditario y pasan sobre todos los coherederos que, por
suceder en concepto de herederos, se convierten en deudores, si bien no todos
los copartícipes de la comunidad lo son en condición de herederos, por ello
asumirán las deudas tan sólo los copartícipes que ostentan tal condición y por tal
razón.

Quedan excluidos de la comunidad los bienes, derechos y acciones de carácter

personalísimo, los bienes legados especialmente, los atribuidos como cosa cierta
a determinados herederos. En relación con los derechos de crédito, a diferencia
de lo que ocurría en el Derecho romano, no se dividen automáticamente entre los
comuneros.4

Sin embargo en el interregno de la indivisión comunitaria cabe y de hecho se dan

fluctuaciones en el objeto de la comunidad hereditaria. Así, el elemento activo de
la herencia puede modificarse, aumentando o disminuyendo su cuantía durante el
tiempo que subsiste la indivisión. A la masa hereditaria se añadirán los valores de
los bienes colacionables, conforme con las reglas de la sucesión testamentaria o
el exceso del valor de las donaciones declaradas inoficiosas, según las reglas que
para una supuesta colación se prevé en la sucesión intestada; el aumento que
puedan haber experimentado los bienes de la herencia por accesión natural o
industrial; los frutos, rentas o intereses que produzcan, determinarán otros tantos
aumentos en el objeto de la comunidad; igualmente los bienes recibidos como
indemnización por la pérdida o deterioro de objetos hereditarios, o por permuta o
sustitución, o los comprados con el dinero relicto, ello a tenor del principio de
subrogación real.

Por otra parte, durante la indivisión, y especialmente cuando ésta perdure por
cierto tiempo prolongado, la actividad de los coherederos puede dar lugar a
ganancias y mejoras que aumenten el valor o la productividad de los bienes, o por
el contrario, a pérdidas y deterioros que los disminuyan si aquella actividad no ha
sido afortunada.

De igual forma, durante este estado de indivisión de la herencia, pudieran

satisfacerse determinados créditos adeudados al causante, sumados los intereses
moratorios en los casos en que se permisible su fijación, los cuales hacen
incrementar el patrimonio hereditario del fallecido, de la misma forma que las
deudas pendientes de éste, y las cargas que gravan la sucesión, serán
satisfechas a costa del activo hereditario. Todo ello hace patente las alteraciones
que éste puede sufrir.

Partícipes en la comunidad hereditaria

Sujetos de la comunidad hereditaria lo son los cotitulares del acervo hereditario a

quienes les ha sido deferida la herencia y la han aceptado a tenor del ius
delationis. En consecuencia, serán comuneros los herederos, los legatarios
parciarios y los cesionarios de los herederos, o sea, los adquirentes, por cualquier
título de la cuota que les corresponde en el global derecho hereditario, sin que
con ello hayan adquirido la cualidad de heredero que es per se intransmisible y se
mantiene, en consecuencia, en el transmitente.
Herederos

Lógico es que los herederos sean considerados partícipes de la comunidad

hereditaria. El heredero como sucesor a título universal, tras una delatio sucesoria
conjunta se convierte en cotitular del activo hereditario y tiene que, en principio,
hacer frente a las deudas de la herencia, encontrándose en una situación de
cotitularidad con el resto de los partícipes.

Legatarios de parte alícuota y herederos ex re certa

De admitir la tesis subjetiva fundada en la tendencia espiritualista o de respeto a

la voluntas testatoris que permite abrir el diapasón de posibilidades que tiene el
testador para atribuir bienes y derechos y en el entendido de que lo esencial no es
el uso de términos como heredero o legatario, sino el designio del atribuyente de
configurar un sucesor universal en la totalidad de los bienes, compelido al pago
de las deudas, o un sucesor particular eximido de éstas o por el contrario atribuir
una parte alícuota de bienes con exención del pago de las deudas o un bien
específico sin excluir su intención de que sea sucesor a título universal, entonces
existe un espacio para el oportuno diseño de figuras como el legatario de parte
alícuota o el heredero ex re certa.

Que los legatarios de parte alícuota ostentan la condición de comuneros ha sido

tema polémico en la doctrina respondido afirmativamente. VALLET DE
GOYTÍSOLO afirma que éstos entran en la situación de comunidad en que se
hallan los coherederos antes de la partición con respecto a los bienes
hereditarios, sin embargo su nota diferencial que los reduce a ser partícipes del
activo que pueda quedar y que los diferencia de los herederos que son titulares
del activo y del pasivo hereditarios, como continuadores de todas las relaciones
jurídicas transmisibles del causante, hace que en frase del propio autor “Cuando
de este círculo tan sólo forman parte los herederos, el número quebrado
representativo de la participación de cada uno de ellos prefija la proporción de su
parte correspondiente tanto en el activo como en el pasivo bruto como en el neto.
En cambio, el quebrado asignado a los legatarios de parte alícuota sólo puede
referirse al residuo líquido. En este sentido, puede decirse que la titularidad
definitiva de cada heredero está indeterminada en su contenido concreto, pero se
conoce cuantitativamente en conjunto su alcance con relación al activo bruto. Y en
cambio, la titularidad definitiva de los legatarios parciarios, no sólo se halla
indeterminada objetivamente entre los bienes que componen el caudal, sino
incluso cuantitativamente con relación al haber bruto”. Como comunero puede
entonces promover la partición del caudal hereditario.

Posición disímil se ha sustentado sobre los herederos ex re certa, quienes, en

principio, no forman parte de la comunidad hereditaria a pesar de su condición de
heredero al no existir inconcreción sobre su participación en el as hereditario,
debiendo únicamente responder de las deudas como un heredero más.

Facultades de los comuneros

Para el estudio de las facultades de los comuneros sobre los bienes y derechos
hereditarios, necesariamente tenemos que acudir a las normas reguladores de la
copropiedad por cuotas que son las que sustentan en el orden normativo dicha
comunidad.

Respecto a la disposición de bienes comunes

 Cada coheredero tiene plenos derechos y obligaciones en proporción a su
respectiva cuota, pudiendo disponer de su parte sin el consentimiento de
los demás, con las limitaciones que la propia ley señala, v.gr: el derecho de
tanteo de los coherederos. Es dable aclarar que la posibilidad que tiene el
heredero de ceder su cuota en la herencia a un tercero no implica ceder su
cualidad de heredero, que por naturaleza es incedible.
 Para disponer de un bien concreto de la herencia o para realizar cualquier
otro acto que exceda los propios de administración, se requerirá el
consentimiento de todos los coherederos (artículo 2034.1 del BGB; artículo
815.3, 4 (párrafos 1 y 2), 5, 6 (párrafos 1 y 3) del Code; artículo 815 del
Código Civil luxemburgués; artículo 1035 del Código Civil polaco; artículo
2091 del Código Civil portugués) pues quod omnes similiter, ab ómnibus
comprobetur. En defecto de tal consentimiento, corresponderá a la
autoridad competente disponer la realización de tales actos, siempre que:
 o lo soliciten los que representan la mitad o más del valor del bien
sobre el cual recae el acto en cuestión, entiéndase en sede de
comunidad hereditaria que la participación de cada coheredero
durante el estado de indivisión hereditaria sobre cada bien en
concreto, será proporcional a la participación que en la totalidad del
as hereditario tenga, pues en este estadio no es posible delimitar los
derechos que cada heredero tiene sobre cada uno de tales bienes
comunitarios concebidos uti singuli, a través de fracciones
aritméticas;

o redunde, en todo caso en beneficio de la comunidad.

Es criterio de la doctrina que los coherederos obrando conjuntamente no sólo

pueden disponer de las cosas concretas del caudal hereditario, sino también de
todo el caudal y ese es el sentido según la máxima quod omnes tangit ab omnibus
debet approvari.

Respecto a la administración de la herencia

 Cada coheredero puede adoptar por sí solo las medidas necesarias para la
conservación de un objeto del caudal hereditario.
 Para los actos de administración de la comunidad se requiere el
consentimiento de la mayoría de los coherederos, calculada en proporción
al valor de sus respectivas cuotas, 5 y en su defecto, la autoridad
competente, a instancia de parte, resuelve lo que corresponda, incluso
nombrar un administrador. De ello se deduce que nada obsta a que la
administración pueda ser regulada por convenio, pudiendo incluso los
coherederos confiarla a uno solo de ellos siempre que, no se haya
nombrado por el testador un albacea, a quien en tal caso le vendrán
atribuidas tales facultades.

Respecto a la posesión de los bienes hereditarios

 Cada coheredero posee autónomamente su cuota, pero tal posesión no
será exclusiva sino en concepto de cosa común, ya se trate de una
 coposesión que de hecho la ejerce uno solo o varios, bien por sí o en
nombre de los demás.

Los comuneros pueden además servirse de los bienes, según las reglas sobre el
uso de la cosa común por los cotitulares, que permiten utilizar totalmente
cualquiera de ellos cuando no lo estén haciendo los demás

Respecto de cualquier otro acto que redunde en beneficio de la comunidad

En tal sentido cualquier coheredero puede realizar un acto que redunde en

beneficio de la comunidad, sin que en tal circunstancia se requiera el consenso de
los demás. Así, v. gr: cualquiera de los coherederos puede ejercitar una acción vía
judicial, por una situación que afecte la comunidad sin que se requiera la
presencia del resto de los comuneros para que quede válidamente constituida la
relación jurídica procesal.6

Tanteo de coherederos

Muy relacionado con la disposición de las cuotas hereditarias, ya reseñada, están

las figuras del tanteo y del retracto de coherederos. Al amparo del primero se
faculta al resto de los comuneros a adquirir la cuota hereditaria de aquel que
pretenda enajenarla a un tercero, con preferencia a otro adquirente, según el
precio convenido o el legal conforme con el caso, pero como todo derecho
potestativo o de configuración jurídica, puede o no ser ejercitado por el
coheredero, para lo cual dispone de un término de caducidad a contarse a partir
del ofrecimiento. Si el coheredero no ejercitó el derecho, puede el presunto
enajenante consumar el acto, sin peligro del ejercicio posterior del derecho de
retracto.

Como requerimientos para que opere el derecho de tanteo entre coherederos se

sitúan:

 existencia de una situación jurídica de cotitularidad hereditaria;

 intención de enajenar la cuota hereditaria que les compete a uno o varios
de los coherederos a favor de tercera persona;
  que tal enajenación proceda a título oneroso pero concretamente de
compraventa y no de otros actos dispositivos a título oneroso como la
permuta;

 que el derecho se ejercite en el término previsto por ley

De ejercitar los titulares el derecho de tanteo tendrán preferencia para adquirir la

cuota según el precio convenido o en su defecto el legal, cuando así les haya sido
comunicado por el coheredero vendedor, quien tiene el deber jurídico de hacerles
saber las condiciones de la venta a fin de que valoren o sopesen las ventajas o
desventajas que la compra de la cuota les representa. De ser ejercitado tal
derecho por uno sólo de los coherederos tendrá éste preferencia para adjudicarse
la cuota comprada con el consiguiente incremento de su participación en la
comunidad hereditaria, ahora reducida en el número de los copartícipes.

El tanteo y a la postre el retracto -como aduce CASTÁN- tienen por finalidad la

reunión de la herencia en un solo titular o, por lo menos, la reducción del número
de coherederos, en los casos de enajenación por uno de ellos a favor de un
tercero de su cuota o derecho hereditario abstracto”. No puede obviarse que las
situaciones de comunidad tienen un carácter extraordinario y excepcional y por
ello el Derecho viabiliza los mecanismos destinados a lograr la concentración de
la titularidad sobre los bienes en el menor número de personas posible.

Retracto de coherederos

Si la enajenación a título de venta de una cuota del as hereditario en situación de

cotitularidad, o sea, mientras la herencia esté pro indivisa, no obstante, ha tenido
lugar sin el conocimiento del resto de los comuneros a quienes pudo habérsele
ofrecido y renunciado en todo caso, de no convenirle el contrato propuesto
entonces los coherederos en su condición de copartícipes de la comunidad tienen
a su favor el ejercicio del derecho de retracto.

El retracto de coherederos faculta a cada coheredero a adquirir la cuota

enajenada por su compañero, subrogándose en lugar y grado del adquirente,
mediante el reembolso del precio de la venta, los gastos del contrato y
cualesquiera otros útiles y necesarios, y supone el no ofrecimiento previo de un
coheredero a otro de la cuota hereditaria que pretende enajenar, para cuyo
ejercicio dispone el favorecido con el retracto de idéntico término al concedido
para el tanteo, que en esta oportunidad le ha sido privado por su compañero de
comunidad.

De cuanto se ha venido exponiendo pueden derivarse como requisitos o

presupuestos para el ejercicio de tal derecho:

 existencia de una situación de cotitularidad hereditaria;

 ha de mediar un acto de enajenación a título de compraventa de una cuota
hereditaria por parte de un comunero, o sea mientras subsista la
comunidad hereditaria;

 la enajenación ha de hacerse a favor de tercera persona;

Precisamente este requerimiento amerita dedicarle algunas consideraciones. Esta

circunstancia como apunta PUIG BRUTAU es lo que determina la posibilidad de
actuación del derecho que la ley considera preferente, o sea, el de otro
coheredero.

A tal fin se consideran extraños; el llamado a la herencia que ha renunciado; los

parientes del causante que no sean herederos; los acreedores de la herencia; los
arrendatarios de bienes hereditarios y cualquier otro sujeto que no sea
propiamente partícipe de la situación jurídica de comunidad.

 que no se haya podido ejercitar el derecho de tanteo;

No se trata respecto de este requisito que el comunero no hubiera querido o no

hubiera dispuesto del efectivo para hacer frente al acto de adquisición onerosa de
la cuota hereditaria enajenada, sino que no se le ofreció la oportunidad por el
vendedor de adquirir la cuota, ergo, de ejercitar el derecho de tanteo. No es que el
retrayente autorice el acto de enajenación, sino que tiene preferencia para asumir
la condición de comprador.
Asimismo para cumplimentar este requisito y con ello pretender ejercitar el
derecho de retracto tampoco debió extinguirse el derecho de tanteo por
caducidad, pues si el acto mismo de la compraventa se puso en conocimiento del
coheredero y éste no ejercitó el derecho dentro del fatal término de caducidad,
contado a partir de la fecha del ofrecimiento de la venta, entonces tendrá que
soportar la compraventa realizada por su compañero de comunidad hereditaria.

 que se ejercite en el término previsto ex lege; 7

En cuanto al retracto es oportuno señalar que si bien no ofrece dudas su ejercicio

por los coherederos, polémica ha sido en la doctrina la posibilidad de tal ejercicio
por el legatario parciario o de parte alícuota, prevaleciendo una ambigüedad o
confusión que podrá despejarse a partir de delimitar si el retracto compete sólo a
los coherederos o a quienes ostenten una simple condición de comunero,
supuesto en el que tal legatario podría ejercitar el retracto, al considerársele, por
la doctrina mayoritaria, cotitular del activo hereditario líquido.

Extinción

La comunidad hereditaria subsiste hasta tanto no se practique la partición total de

los bienes que conforman el as hereditario. No obstante son reconocidas otras
causas de extinción:

 La destrucción de la cosa común: al desaparecer el bien o todos los

bienes que conforman el objeto sobre el cual recaía la comunidad de
herederos es muy lógico que ésta también desaparezca, no obstante
quedarán vigentes las obligaciones que hayan podido surgir entre
comuneros por causa o con ocasión de la comunidad. Entiéndase que se
habla de pérdida del bien o de los bienes para los herederos por las más
disímiles causas como v. gr: un supuesto de fuerza mayor o la usucapión
de los bienes por un tercero, ajeno al ámbito comunitario.

 El agotamiento de toda la herencia: al tener que invertir los bienes que la

integran en el pago de las deudas, no hay en tal caso nada que repartir.
Para que de este modo quede extinguida la comunidad habrá que suponer
 que todos los bienes de la herencia han sido suficientes para pagar las
deudas o que fue aceptada a beneficio de inventario (según la doctrina
sustentada por el Código Civil español, que en esencia supone la
responsabilidad intra vires), ya que si los herederos aceptaron pura y
simplemente (en los ordenamientos que admiten una responsabilidad ultra
vires) y pese haber desaparecido todo el activo queda sin cubrir una parte
del pasivo habrá que admitir que el vínculo comunitario subsiste por la
obligación conjunta de las deudas no satisfechas, con sus propios bienes.

 La concentración de todo el derecho sobre la herencia en uno solo de

los comuneros: lo que puede suceder por diversas causas. Puede ocurrir
que fallecidos los otros coherederos, hubiera heredado sus cuotas éste
último sobreviviente. Como también pudo ocurrir que dada la facultad de
disposición de los coherederos respecto a sus cuotas, hayan sido
enajenadas o cedidas a uno solo de ellos o ese único heredero usucape
todos los bienes hereditarios por poseerlos como dueño exclusivo.
Reunidas todas las cuotas en manos de un único titular se ha extinguido la
comunidad hereditaria v. gr: renuncia o incapacidad para suceder
sobrevenida de todos los coherederos, sin que se de el derecho de
representación como suele ocurrir en la sucesión testamentaria, ni se
hayan previstos sustitutos.

Las causas aludidas no excluyen la posibilidad de que sobrevengan otras que

hagan imposible jurídicamente el mantenimiento del estado comunitario.

PARTICIÓN DE LA COMUNIDAD HEREDITARIA

La partición de la comunidad hereditaria es, como su nombre lo indica, la

causa de cesación de la comunidad hereditaria producida por la pluralidad de
herederos; mediante la atribución a cada uno de ellos de bienes singulares o
porciones indivisas de bienes concretos en pago o satisfacción de sus respectivas
cuotas hereditarias.
Con anterioridad a la partición, los coherederos no tienen una titularidad sobre
bienes concretos de la herencia, sino sobre una cuota abstracta de la partición,
pudiendo disponer libremente sobre la cuota ideal, no así sobre las singulares
partículas activas que integran el contenido de la herencia.

Cualquiera de los coherederos puede instar la división de la herencia sin límites

de tiempo, en aras de dar término a la situación antijurídica que representa la
comunidad hereditaria; aunque es posible que todos los coherederos de común
acuerdo decidan mantener la indivisión.

La imprescriptibilidad de la acción para pedir la partición ha merecido real

consagración normativa. La reconoció el artículo 1 965 del Código Civil español,
el artículo 1768 del Código Civil de los Estados Unidos Mexicanos para todo el
territorio nacional, el artículo 3460 del Código Civil de la República Argentina, el
artículo 1067 del Código Civil de Venezuela, el artículo 1317 del Código Civil de
Chile, el artículo 1233 del Código Civil de Bolivia, el artículo 1115 del Código Civil
de Uruguay. Los inconvenientes generados en el seno de la situación de
comunidad, sobre todo las limitaciones propias impuestas por el disfrute en
común de todos los partícipes son razones más que justificadas para admitir la
imprescriptibilidad de la acción de partición.

Algunos ordenamientos jurídicos admiten, no obstante, que el testador pueda

imponer la indivisión durante cierto tiempo, por razones justificadas, dejando
siempre a salvo las legítimas. El Código Civil de Venezuela regula la facultad del
testador de prohibir la partición de la herencia cuando alguno de los herederos
instituidos sea menor de edad, fijando en un año el límite de la indivisión, después
que éste haya alcanzado la mayoría de edad.

En otras legislaciones como la cubana la minoría de edad no constituye un

impedimento para la realización de la partición, supliéndose la incapacidad en la
forma regulada en el Código de Familia cubano, tal y como ordena el artículo 32
del Código Civil cubano. La patria potestad corresponde a los padres, pero en el
caso frecuente de que éstos también estén interesados en la herencia, la
representación corresponde al fiscal. Ni siquiera la existencia de herederos
concebidos pero no nacidos suspende la partición en este ordenamiento jurídico,
pudiéndose realizar en tales circunstancias, con el solo requerimiento impuesto
por el artículo 535. 2 del referido cuerpo legal, consistente en reservar la porción
correspondiente al nasciturus.

Naturaleza jurídica de la partición de la herencia

Para el Derecho romano, sustrato del carácter de la comunidad hereditaria en

Roma caracterizada por ser una comunidad pro parte pro indiviso, en la que cada
heredero es titular de una cuota del ius hereditatis; en virtud de la partición cada
coheredero adquiría la propiedad exclusiva de la cosa a él asignada, mediante la
transmisión que de los derechos sobre cada uno de los bienes de su parte recibía
de los demás. La partición, según la concepción romana, tenía un efecto
constitutivo del derecho de propiedad, eficaz por medio de una serie de permutas
o trueques recíprocos de partes indivisas sobre cada bien hereditario.

El Code proclamó, en cambio, en el artículo 883, el carácter declarativo de la

partición, ordenando que cada coheredero se reputa haber sucedido sólo e
inmediatamente en todos los bienes comprendidos en su lote, y no haber
ostentado jamás la propiedad de los otros bienes de la sucesión. Luego entonces,
en armonía con este enfoque, la partición no inviste a los coherederos como
propietarios, declara meramente una propiedad preexistente, es decir, el
coheredero, se entiende que siempre ha sido propietario de las cosas que le han
sido asignadas desde el momento de la apertura de la sucesión y, por tanto, que
nunca lo ha sido de las demás.

El carácter declarativo de la partición se difundió posteriormente por Europa y

Latinoamérica, lo consagró el Códice de 1865, reproducido en el vigente de 1942
(artículo 757), así como los Códigos Civiles de Venezuela (artículo 1.116), la
República Oriental de Uruguay (artículo 1.151) y Argentina (artículo 3.503), entre
otros. Las dificultades que suscita la naturaleza declarativa de la partición se
centran en la retroactividad de la declaración al instante de la apertura de la
sucesión, que deriva la transmisión de la propiedad al momento mismo de la
sucesión.
En estos términos, los efectos retroactivos de la partición han tratado de ser
explicados desde diversos puntos de vista, a través de la estimación de una
ficción legal, es la ley quien entiende adquirida la propiedad sobre los bienes
concretos que han sido atribuidos en pago de los lotes hereditarios desde la
apertura de la sucesión; o del juego de las condiciones resolutoria y suspensiva.

Ni la ficción ni la condición explican la eficacia retroactiva de la partición. La

conditio facti es un elemento accidental del negocio jurídico, que pueden las
partes incorporar con carácter obligatorio. Esta incorporación supone previamente
una delimitación de los bienes sujetos a condición, suspensiva o resolutoria; y
esto sólo se advierte al concluir las operaciones particionales, que es cuando las
supuestas condiciones se cumplen.

Partición es sinónimo de división, operación de separar un todo en cierto número

de partes, extraída esta definición al ámbito sucesorio, se verá como la
separación o el repartimiento consiste en bienes concretos de la herencia. La
atribución de los bienes en propiedad o copropiedad no es, sin embargo,
resultado de la partición; es sólo consecuencia de la sucesión, ya legal, ya
voluntaria. En virtud del acto particional no se transmiten ni declaran derechos
sobre las cuotas hereditarias, éstos simplemente mutan, se transforman de
abstractos en concretos, de la titularidad sobre una cuota indivisa los coherederos
pasan a ostentar una titularidad sobre bienes concretos y determinados.

El artículo 1.068 del Código Civil español, el cual prima facie puede considerarse
decidido por la naturaleza traslativa; aunque la doctrina y la jurisprudencia
españolas han vacilado en imputarle este carácter. Entre los comentaristas del
Código Civil español partidario de la naturaleza traslativa de la partición
hereditaria destaca MANRESA, quien nos ilustra el tema de la siguiente manera:
“Si a una sucesión son llamados dos herederos A. y B., y quedan dos fincas, una
huerta y un olivar, cada una de estas fincas pertenecen en su totalidad a ambos
herederos. La entidad propietaria está representada por A. y por B. sus derechos
sobre la huerta, con lo que se evidencia que exista una nueva transmisión y
adquisición distinta y separada de la primera, que por causa de muerte tuvo lugar
del causante a sus herederos, y así A. tiene en la división por transmitente
inmediato a B., y B. a A. Simula el acto una verdadera permuta”, 1 concluyendo
más tarde, “en realidad la partición de la herencia envuelve un acto de traslación
de la propiedad”.

Esta concepción, a tono con la noción que de la partición de la herencia se

hicieran en su día los romanos, fue severamente atacada, entre otras razones
porque los derechos hereditarios no se adquieren con el acto particional, sino con
la apertura de la sucesión. Tampoco se trata de un acto declarativo de derechos
preexistentes,2 MARTÍN LÓPEZ fue quien diferenció entre los términos declarativo
y determinativo, llegando a la conclusión de que la partición hereditaria tanto por
su carácter como por sus efectos es determinativa o especificativa de derecho.
“La partición no da ni quita, puesto que no origina derecho, tampoco le declara;
para ello sería preciso que se limitase a reconocerle sin alterarle, y su misión es
bien distinta, puesto que le trasforma”.

Sigue esta orientación VALLET DE GOYTISOLO, para quien la partición pone fin
a la comunidad hereditaria, con una naturaleza y eficacia determinativa, al
transformar la cuota indivisa de cada coheredero por bienes concretos y
determinados.

La subrogación de los coherederos en las relaciones jurídicas transmisibles del de

cuius se produce desde el fallecimiento de éste y consiguiente apertura de la
sucesión, sólo que en este momento no se ha determinado aún cuáles serán los
bienes concretos en los que sucederá, individualmente, cada comunero, lo que
acontece tras la partición de la herencia.

Personas que pueden pedir la partición

Teniendo por objeto la partición hereditaria la extinción de la comunidad nacida

entre los coherederos desde el inicio de la apertura de la sucesión, huelga aceptar
que sean ellos, en primer lugar, los legitimados para el ejercicio de la acción de
partición.

No obstante surgen dificultades presentadas en la hipótesis de que uno de los

herederos hubiera sido instituido bajo condición suspensiva y no sus coherederos,
supuesto para el cual dispuso el artículo 1.054 del Código Civil español que “los
herederos bajo condición no podrán pedir la partición hasta que aquélla se
cumpla. Pero podrán pedirla los otros coherederos, asegurando competentemente
el derecho de los primeros para el caso de cumplirse la condición; y hasta
saberse que ésta ha faltado o no puede ya verificarse, se entenderá provisional la
partición”.

Consecuencia similar fue prevista por el Código Civil de Argentina (artículo 3458),
que igualmente vedó a los herederos bajo condición de la acción de partición, a
menos hasta que la condición no fuese cumplida. Uruguay y Bolivia también
establecen la prohibición, sosteniendo acertadamente que la pendencia de la
condición es un estado de incertidumbre incompatible con el ejercicio de la acción
para dividir la comunidad de herederos, urgida de la aceptación de la herencia y la
adquisición de un derecho definitivo sobre esta por quien la reclame.

Además de los coherederos pueden ejercitar la acción de partición las siguientes

personas:

 Los herederos del coheredero fallecido antes de hacerse la partición

(Código Civil español, artículo 1.055) conforme con el cual bastaba cuando
fuesen varios los sucesores, que uno la pidiera, debiendo comparecer bajo
una sola representación todos los que intervinieran.

El heredero fallecido antes de la partición ya ha adquirido su cuota indivisa, sobre

la que, incluso, pudo haber dispuesto unitariamente por causa de muerte. La
acción de partición no siendo de las acciones intuitu personae, es susceptible de
ser transmitida a los sucesores universales del causante, quienes le suceden.

 Los representantes legales de los menores de edad, incapaces o ausentes,

en el supuesto de conflicto de intereses, el fiscal, tal y como se hizo notar
en líneas anteriores.
 Los cesionarios de los herederos, que hayan sucedido en la cuota deferida
al cedente, igualmente de manera onerosa como gratuita, con motivo de la
adquisición derivativa de la propiedad que supone una cesión de derechos
hereditarios. En este sentido, puede citarse el artículo 474 del Código Civil
 cubano, que excluye el acrecimiento hereditario en el supuesto en que el
heredero renuncie a la herencia a favor de otro heredero o del Estado. Si
no acrece es que porque la renuncia sólo favorece al adquirente de la parte
alícuota de la herencia, quien lógicamente puede, llegada la partición,
requerir la división del bien común.

 El cónyuge de unión matrimonial no formalizada que previamente haya

instado el reconocimiento judicial del matrimonio.

 El legatario de parte alícuota, los que, amén de que se les estime o no

como herederos, procesalmente están legitimados para demandar la
partición, pues adolecen de una indeterminación en cuanto al contenido de
su cuota.

 Cualquier acreedor de la herencia, siempre que presente título escrito que

justifique cumplidamente su crédito que les concede también el derecho a
promover el proceso de testamentaría.

Personas que pueden realizar la partición

La partición realizada por el propio testador

Si el propio testador hubiere realizado, por acto entre vivos o de última voluntad,
la partición de la herencia, se pasa por ella en cuanto no contravenga lo
establecido en la ley, dado que la voluntad del causante es la norma suprema que
rige la sucesión.

Las objeciones para dictar una íntegra partición por el testador, tomando en
consideración el tiempo más o menos prudencial que puede mediar entre el
otorgamiento del testamento y el deceso, determinan el que aquél, en la
generalidad de los casos, dicte tan solo normas particionales que puedan
seguirse luego en la sucesión. O sea, que el testador, una vez determinada la
cuota de participación de cada heredero, promulgue reglas para la división
material de los bienes y derechos integrantes de la masa hereditaria entre los
partícipes.
El artículo 534 del Código Civil cubano superpone la ley como límite a la
realización de la partición por el testador. Si la eficacia de las propias normas
dispositivas testamentarias pende del estricto cumplimiento de ciertas reglas de
Derecho necesario, se comprende por qué habrá que respetar éstas al llevar a
vías de hecho la partición. La finalidad estrictamente divisoria de la herencia no
resta a la imperatividad de normas tales como la legítima de los herederos
forzosos, que debe ser respetada por el testador aún al hacer la partición.

Fragosas han sido las discusiones doctrinales y jurisprudenciales en España, con

vistas a puntualizar si el artículo 1.056 del Código Civil español exige la existencia
o no de un testamento para realizar la partición, dividiéndose la doctrina en tres
vertientes diferentes:

 La que sostiene que el testador puede dividir sus bienes por actos inter
vivos, conforme al referido artículo 1.056, aunque no otorgue testamento e
incluso sin sujeción a las normas de la sucesión intestada.
 La que afirma que el acto de partir la herencia corresponde a todo
causante y no sólo al testador, por aplicación del artículo 1.075 del Código
Civil español que se refiere meramente al difunto y no al testador, por lo
que aquél puede llegar a ser válido aún cuando falte el testamento.

 Por último, la que proclama que sólo el testador puede partir y no todo
causante y que, consiguientemente, la partición hereditaria supone un
testamento anterior o posterior al acto de partir.

Antes que todo, habrá que distinguir entre el acto estrictamente divisorio y el acto
dispositivo. Estos corresponden a dos facultades individualizadas del testador, el
cual puede igualmente instituir heredero en el todo o parte alícuota de la herencia,
supuesto en que se dirá tal manifestación de voluntad un acto dispositivo; que
puede dividir, sobre la base de estas asignaciones, los objetos hereditarios.

Atendiendo a esta distinción, MANRESA, seguidor de la primera posición, opina

que si bien la designación de heredero forzosamente ha de contenerse en
testamento, la división el testador la puede realizar en otro acto distinto, o en acto
inter vivos, sin necesidad de guardar siquiera las formalidades de las donaciones,
“porque no se trata de disponer a título gratuito, sino de dividir aquellos bienes de
que ya anteriormente se dispuso en forma legal”.

Argentina y Venezuela reconocen la posibilidad de que la madre, el padre u otros

ascendientes puedan partir la herencia entre sus hijos y descendientes por actos
entre vivos, dotando en tal caso a la institución de la partición del carácter de una
donación inter vivos. El artículo 3514 del Código Civil de Argentina establece que:
“El padre y la madre y los otros ascendientes, pueden hacer, por donación entre
vivos o por testamento, la partición anticipada de sus propios bienes entre sus
hijos y descendientes, y también por actos especiales, de los bienes que los
descendientes obtuviesen de otras sucesiones”. Mientras, el artículo 1.127 del
Código Civil de Venezuela dispone: “Las particiones pueden hacerse por acto
entre vivos o por testamento, con las mismas formalidades, condiciones y reglas
establecidas para las donaciones y testamentos. Las particiones por acto entre
vivos no pueden comprender sino los bienes presentes”.

La partición volcada por el testador en los marcos del acto jurídico testamentario,
en esencia es divisoria; pero de una disposición testamentaria necesariamente
precedente. La función típica de la partición consiste en concretar una voluntad
dispositiva del causante, partir el caudal supone tanto como asignar bienes o
valores a los herederos en pago de sus respectivas cuotas hereditarias por lo que,
cuando es llevada a cabo por el testador, el efecto divisorio no es más que un
complemento del dispositivo, conjugándose de tal manera que su principal
consecuencia es impedir el nacimiento de la comunidad hereditaria. Al faltar la
institución de heredero, lo divisorio se torna dispositivo, sencillamente porque es
imposible dividir un caudal entre personas a las cuales no les corresponde
ninguna titularidad, cuyo surgimiento coincide en el tiempo con la propia división.

La jurisprudencia española ha vacilado en arribar a una postura categórica en

cuanto a si la partición necesariamente ha de traer causa del acto dispositivo
testamentario. Al respecto, a la Sentencia de 13 de junio de 1903 del Tribunal
Supremo español, que niega la posibilidad de una partición extratestamentaria.
Según este fallo: “el texto del artículo 1.056 no autoriza para entender que una
persona pueda hacer por acto entre vivos la partición de sus bienes, sin que
exista la norma de un testamento que contenga la expresión de la última voluntad
de aquélla o la norma de la ley, pues de otra suerte equivaldría la partición hecha
sin dicha norma a un modo de testar no previsto, ni autorizado, ni incluido en el
capítulo que trata de los testamentos y, en especial, de su forma, lo que es muy
diferente de las consecuencias que en derecho producen las disposiciones libres
que en vida toman los padres donando a sus hijos el todo o parte de sus bienes”. 3

La facultad conferida a los coherederos para llevar a cabo la partición

No habiendo el testador realizado por sí mismo la partición o nombrado contador

partidor en el testamento, o, en todo caso, cuando se trate de sucesión intestada,
los herederos pueden por sí mismos realizar la partición, supuesto regido por el
principio de unanimidad. De aquí, que si los herederos o representantes legales,
no llegaren a acuerdo sobre el modo de hacer la partición, pueden requerir la
intervención judicial aunque lo haya prohibido el testador.

Para la procedencia de la partición por los herederos se requiere:

 Que el testador en el testamento no haya efectuado la división de la

herencia o encomendado su realización a un albacea o a un contador
partidor, con exclusión de los herederos.
 Que todos los herederos con derecho a pedirla y, consiguientemente, a
realizarla, hayan aceptado la herencia, ostentando un derecho definitivo
sobre la cuota ideal.

 Que los herederos tengan la capacidad de obrar requerida para el acto

particional o, en su caso, sea ésta suplida por medio de sus representantes
legales.

 Que no se encuentre vigente un pacto de indivisión, suscrito por todos los

coherederos.

 Que los acreedores hereditarios no se opongan a la práctica de la partición

hasta tanto sean pagados o afianzados sus créditos.
El Código Civil español, artículo 1.052 exige que todo coheredero tuviese la libre
administración y disposición de sus bienes, como corolario de la capacidad
jurídica exigida para el acto particional, considerado en esta hipótesis un contrato.
Además, el Código Civil español estableció supuestos especiales como el
heredero instituido bajo condición suspensiva.

La partición practicada por los coherederos se encuentra, como recién se

observó, regida por el principio de unanimidad. Este principio tiene el alcance, a
decir de VALLET DE GOYTISOLO, de sobrepasar lo meramente particional e
incluir actos dispositivos más allá de lo propiamente divisorio y de lo dispuesto por
el causante.4 La partición practicada por los coherederos posee una naturaleza
jurídica contractual y en los contratos las partes pueden establecer los pactos,
cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, salvo disposición legal en
contrario.

Los coherederos podrán acudir a la vía extrajudicial o a la contenciosa para

alcanzar los objetivos inherentes a la división. La calificación de judicial o
extrajudicial de la partición encierra una problemática sustantiva con plausible
incidencia procesal: si las partes se hayan de común acuerdo en todos los
aspectos de la partición, ausente la litis, huelga admitir procedente el camino
extrajudicial; si, por el contrario, como es frecuente, existen controversias que
impiden la generación de alguna de las declaraciones de voluntad de los
partícipes del negocio jurídico, frustrando la perfección del contrato de partición, la
vía expedita lo es, sin lugar a duda, la judicial. 5

La partición practicada por contador partidor designado por el causante

En la sucesión testamentaria la partición puede realizarla directamente el propio

testador o bien encomendarla a otra u otras personas de su confianza,
denominadas contadores partidores.

Las facultades y caracteres del contador partidor han debido ser detalladas por la
doctrina y jurisprudencia españolas ante la ausencia de normas legales. Esta
función integradora de la jurisprudencia fue acogida por la Sentencia de 23 de
noviembre de 1974 del Tribunal Supremo español, en el segundo de sus
fundamentos de Derecho, que reconoce que “la jurisprudencia, en su función
integradora, vino a llenar parte de esas lagunas, proclamando, con carácter
general, que con respecto al mandato especial post mortem guardaba cierta
analogía con el cargo de albacea, y, por tanto, que le eran aplicables las
disposiciones que regulan éste, en cuanto resultan compatibles con la naturaleza
de aquéllas sentencias de 24 de febrero de 1903, 5 de febrero de 1908, 14 de
enero y 13 de noviembre de 1912, 23 de octubre de 1923, 22 de febrero de 1929
y 5 de julio de 1937”.

Las analogías entre el cargo de albacea y el de contador partidor han sido

resumidas de la siguiente manera:

 Es de carácter personalísimo, teniendo por fuente la confianza merecida

por el testador, y, en consecuencia, la persona designada en el cargo de
contador partidor no puede delegar en nadie más el encargo.
 Es un cargo voluntario y, por tanto, renunciable, pues requiere aceptación,
si el designado en el cargo no acepta, la partición no se efectúa, no en
cuanto practicada por el contador partidor.

 Es un cargo esencialmente gratuito, aunque al igual que los albaceas

pueden percibir cierta retribución por sus servicios.

 Es un cargo temporal en un doble sentido: por un lado, la función de

contador partidor, teniendo por finalidad la práctica de las operaciones
particionales, cesa con la partición y, por otro, en el desempeño del cargo
aquél debe atenerse al término establecido por el testador o por la ley para
darle cumplimiento.

Con vistas a evitar el conflicto de intereses, un heredero no puede ser nombrado

contador partidor. En cuanto a los que lo sean, no se requiere la aceptación de la
partición para la validez de ésta, estando obligados dichos herederos a pasar por
dicha partición, dada la naturaleza unilateral del acto.

Como acto encaminado a una finalidad estrictamente divisoria, carece el contador

partidor, al igual que el albacea, de facultades para realizar aquellas
adjudicaciones que implican enajenación de los respectivos derechos de cada
heredero, requiriéndose entonces la intervención de todos los partícipes para
dotar de validez a la partición

De los efectos de la partición

El acto particional puede incidir hacia dentro, hacia la propia composición

hereditaria, diciéndose en tal caso que, respecto a los herederos, posee una
eficacia interna; pero también mira hacia fuera, hacia las relaciones jurídicas que
vinculan a los sucesores mortis causa con terceros, y esta es la llamada eficacia
externa de la partición.

La eficacia interna de la partición se manifiesta en que:

 La partición pone fin a la comunidad hereditaria y ello implica una

concreción de las cuotas de cada uno de los herederos en relación con la
voluntad dispositiva del causante, mediante la atribución a cada uno de
ellos de bienes singulares o porciones indivisas de bienes, con lo que la
finitud de la comunidad hereditaria puede dar lugar al nacimiento de tantas
comunidades sobre bienes como cuotas indivisas se hayan adjudicado.
 Entre los herederos la atribución de bienes concretos con motivo de la
partición plantea la necesidad de que, en principio, cada coheredero deba
responder recíproca y proporcionalmente de la obligación de sanear por
evicción. La responsabilidad por evicción tiene por base el principio de
equidad y justicia distributiva en el plano sucesorio, debiendo reconducirse
a las normas que sobre el saneamiento por evicción en la compraventa.
Esta responsabilidad es válida extenderla al supuesto de vicios o defectos
ocultos del bien, caso en que procedería igualmente el saneamiento.

La eficacia externa de la partición se pone de manifiesto en que:

Los herederos una vez hecha la partición de la herencia, son responsables

mancomunadamente de las deudas de la sucesión frente a los acreedores de la
herencia. La mancomunidad de las relaciones jurídicas obligatorias es
consecuencia de la extinción de la situación de comunidad hereditaria. La
conversión del derecho hereditario en abstracto en derecho hereditario en
concreto supone una paralela concreción de la responsabilidad por deudas
subsiguientes a la partición, hasta el valor de las respectivas cuotas
(responsabilidad intra vires hereditatis).

Operaciones Particionales

 Actos previos a la partición: la disolución y liquidación de la sociedad de

gananciales. Cuando la sociedad de ganaciales nacida del matrimonio,
reguladora de su régimen económico, cesa por causa de muerte, los
bienes comunes se dividirán por mitad entre los cónyuges. La liquidación
está en función de determinar, entre los bienes que correspondían a la
sociedad cuáles se adjudican al cónyuge supérstite y cuáles a la herencia
del fallecido, para a continuación repartirlos entre los coherederos junto con
los privativos del muerto. La partición propiamente dicha sólo comprende
los bienes de la herencia, de lo que se deriva que es necesario
primeramente precisar qué bienes integran ésta, operación que requiere la
agregación a la masa contable de los que, en su momento, integraron la
sociedad de gananciales y que por ley corresponden al cónyuge fallecido.
Procede también en este caso la colación hereditaria para la imputación al
legitimario de los bienes recibidos a través de donaciones.

 Inventario y avalúo: El inventario y avalúo de los bienes que conforman el

caudal relicto consiste en la descripción detallada de estos acompañada de
sus respectivos valores al momento de efectuarse la partición. Para la
valoración, en el seno de la sucesión testamentaria, se toman en
consideración las normas dictadas con cargo a la voluntad del testador, en
cuanto no causen una lesión a la legítima de los especialmente protegidos,
supuesto en el que los criterios de estimación del causante no tendrían
cabida.

 Liquidación: Es aquella operación aritmética mediante la cual, una vez

fijado el caudal relicto del causante, son deducidas las deudas del
causante y cargas de la sucesión, los gastos fúnebres y de última
 enfermedad y los de administración y partición del caudal, para procederse
a la determinación del haber partible entre los herederos, la valoración de
lo que les corresponde y la adjudicación para el pago.

 Adjudicación: Consiste en la asignación material de los objetos y demás

efectos pertenecientes al causante entre los coherederos, en proporción y
pago de las cuotas respectivas, ya sea las señaladas por el testador en el
acto testamentario, la fijada por la ley, o ambas.

La adjudicación es el paso último en el iter sucesorio, con ella, desde una

perspectiva práctica, los coherederos se subrogan en el conjunto de relaciones
jurídicas transmisibles vía mortis causa, cerrando el período de indivisión, a pesar
de que pueden subsistir una o varias comunidades de bienes, pero esta
comunidad o comunidades ya no lo serían hereditarias, sino por cuotas romanas.

Las acciones de impugnación de la partición

Al tratar la naturaleza jurídica de la partición, atendiendo a sus efectos, se llegó a

la conclusión de que las operaciones particionales comparten una naturaleza
determinativa de derechos: el derecho abstracto de los coherederos sobre sus
respetivas participaciones se convierte, en virtud de la partición, en un derecho
sobre bienes o valores determinados. Esta es la llamada naturaleza sustantiva de
la partición. En el aspecto formal, la partición puede ser unilateral, bilateral o
plurilateral, en dependencia de quien o quienes la realicen. Siempre será
unilateral la realizada por el propio testador directamente o a través de contador
partidor, en cambio, será bilateral la realizada por los coherederos, conformando
un contrato.

Lo cierto es que la partición estando integrada por declaraciones de voluntad,

puede padecer alguna anomalía intrínseca, cuya ineficacia se produce ipso iure
desde el mismo momento de su celebración, sin requerir previamente un
pronunciamiento judicial al respecto; la declaración, puede, asimismo, estar
viciada, por error, violencia, dolo o intimidación, o causar una lesión o daño
económico a alguna de las partes, dando lugar a una serie de acciones de
impugnación de la partición.
Se pueden agrupar las modalidades de ineficacia a que es vulnerable la partición
en tres categorías disímiles: las particiones nulas, anulables y rescindibles. Cada
una de ellas engendra una acción individualizada en Derecho.

La acción de nulidad absoluta o radical

La partición puede declararse nula de pleno derecho por una anomalía sustancial
o esencial del acto particional. Cuando se alude a la nulidad de la partición se
está haciendo referencia a una partición practicada contra legem, pues la nulidad
absoluta es sinónimo de disconformidad con la ley, esto es, de discordancia con
los preceptos que con carácter imperativo ha impuesto el legislador y a cuya
inobservancia no alcanza el poder de la autonomía privada, que ni los puede
modificar ni excluir.

Las consecuencias legales derivadas de la nulidad de la partición giran alrededor

de los efectos inherentes a la declaración de nulidad de cualquier acto jurídico. En
tanto la nulidad absoluta se produce ipso iure, la partición nula no provoca los
efectos jurídicos previstos por quien la practicó, como ocurre en las regularmente
realizadas, sin necesidad de que recaiga una condena judicial, por lo que de
existir sentencia, su eficacia es meramente declarativa y no de condena. La no
generación de efectos jurídicos entraña, por tanto, el mantenimiento de la
comunidad hereditaria entre los coherederos.

Luego entonces, la declaración de nulidad de la partición, imprescriptible por

naturaleza, conlleva una cadena de nulidades, pues su congénita ineficacia
importa la nulidad de todos aquellos actos jurídicos que, realizados con
posterioridad a la partición nula de pleno derecho, tuvieron su base en ella.

La acción de anulabilidad

Es anulable la partición en la que la manifestación de voluntad está viciada. Si no

llega a ejercitarse la acción en el término establecido, a instancia de parte
interesada, la partición no pierde sus efectos. De lo contrario, si la anulabilidad
prospera y es dictada sentencia de condena, la partición, plenamente válida en su
momento, se torna ineficaz.
La acción de rescisión

Cierto que ningún coheredero está obligado a permanecer en la indivisión

hereditaria y, en cualquier momento, puede ejercitar la actio familiae escircundae
y separar, dividir y repartir la cosa común entre el resto de los coherederos. Esta
división y posterior repartimiento debe producirse con la intervención de todos los
interesados; por consiguiente, si alguno no es llamado a participar en el acto y,
por demás, no se le asigna lo que en Derecho le corresponda, se entiende que se
ha preterido en la adjudicación.

La preterición que, en el terreno de la sucesión testamentaria, se relaciona

comúnmente con la presencia de herederos forzosos, tiene cabida, de igual
forma, en sede de partición hereditaria. Preterir significa olvidar, un olvido con
trascendencia económica o patrimonial. A este olvido se le impone la sanción de
rescisión al adjudicatario que ha adquirido la titularidad de un bien común,
desentendiéndose del legítimo derecho que le asiste al resto de los coherederos.
La acción de rescisión, en este sentido, representa como una sanción que
propende a la ineficacia del negocio jurídico de partición, para reparar un perjuicio
económico que se ha producido.

La rescisión de la partición conduce el cese de una eficacia precedente, la

partición rescindida no abandona su primitivo carácter de válida, sólo que, en
virtud de la facultad concedida en la ley y a solicitud de la parte interesada (el
heredero que ha sufrido el perjuicio económico o sus herederos o causahabientes
en caso de fallecimiento de aquél) se hace cesar su originaria eficacia, en
atención a los perjuicios económicos generados.

La acción de rescisión de la partición es una de las acciones de última fila,

subsidiaria, que se ejercita cuando no existe otro recurso legal para reparar el
equilibrio quebrantado. Su esencia no la hace devenir imprescriptible.

Es dable señalar, a su vez, que la rescisión de la partición no conduce a la

ineficacia de los negocios jurídicos subsiguientes a la partición rescindida, porque
han sido celebrados en atención a una real validez y no a una mera apariencia de
ella, como ocurre con la nulidad. De este modo, no cabe su ejercicio contra un
tercero que haya adquirido de buena fe del heredero adjudicatario algún o
algunos de los bienes pertenecientes al caudal hereditario.

El principio del favor partitionis o el suplemento de la partición

Los derechos de los coherederos y la seguridad del tráfico jurídico se vieran

sensiblemente afectados de admitirse que una partición válida pueda declararse
nula, por el solo hecho, v. gr. de haberse omitido la inclusión de algún bien o valor
de la herencia. Con el objeto de prevenir un retorno al estado de indivisión, en
evitación de los inconvenientes que pueda acarrear la realización de una nueva
partición para los herederos y para los terceros que de buena fe han contratado
con ellos, se estableció, primero jurisprudencialmente y luego en las legislaciones
de diversos países, el denominado principio del favor partitionis o de conservación
de la partición.

A decir de VALLET DE GOYTISOLO: “la raíz de ese principio se haya en la misma

pauta de la justicia general, es decir, en el principio del bien común, que como
corolarios tiene los del interés familiar, de la estabilidad de la propiedad y de la
seguridad jurídica, que a su vez, requiere, en cuanto sea posible, la conservación
de las particiones. De aquí que se precise su “concretización”, no sólo en cada
supuesto general, sino en cada caso concreto en que se plantea una cuestión de
invalidación o de conservación de particiones para apreciar si es posible, en él,
que de otro modo sea reparado el daño”.

Bolivia, México y Venezuela, son una muestra de los países latinoamericanos que
legislativamente han acogido el principio del favor partitionis, elevándolo a norma
legal. Así los ordenamientos civiles de estos Estados han señalado expresamente
que la omisión de algún objeto de la herencia en la partición no da lugar a su
anulación, sino a una partición suplementaria, 6 siempre que ello resulte posible.

En la República Oriental de Uruguay, el Código Civil otorga, en este sentido, una

facultad de elección a los interesados de decidir si suplementan la partición o
realizan una nueva en caso de rescisión por lesión, artículo 1.163. En la hipótesis
de omisión de alguno de los objetos de la partición, sostiene el mismo criterio de
los Códigos antes mencionados, juzgando que ello “no da derecho para que se
rescinda lo ya hecho, sino para que se continúe en los objetos omitidos”, de
conformidad con el artículo 1.166 del propio cuerpo legal.

Por su parte, el Tribunal Supremo español, en Sentencia de 22 de octubre de

2002, (Ref. El Derecho 2002/44018) ratificó la opinión sentada en sentencias
anteriores, en cuanto a negarle virtualidad al principio del favor partitionis cuando
la partición contradice la voluntad del testador. Dispuso este fallo que: “esta
doctrina es inaplicable cuando se han infringido disposiciones testamentarias que
respetan las normas legales imperativas, así como, cuando los agravios
patrimoniales no se pueden salvar sin anular la partición”.

Este principio, de conservación de la partición opera sólo en cuanto es posible, si

no existe más remedio que anular o rescindir la partición, deberá ceder ante la
ineficacia de las operaciones particionales, todo lo cual supone un análisis
casuístico de la situación creada.

14. Debate actual de cara al futuro

Las principales cuestiones que actualmente se debaten en los foros de profesionales sobre
incapacitación y tutela son las siguientes:

- Desarrollo de la figura del guardador de hecho, actualmente concebida para una situación
provisional.

- Reforma del procedimiento judicial para que no sea contradictorio (porque a los padres no nos gusta
demandar a nuestro hijo).

- Incapacitacion ante Notario, para que el procedimiento sea más sencillo.

- Más Juzgados especializados para que haya más sentencias-guante.

15. Recomendaciones finales

1ª Hacer testamento y nombrar tutor en él para nuestro hijo con síndrome de Down (esté
incapacitado o no, pues surtirá efecto cuando nosotros faltemos si está incapacitado o es menor de
edad).
2ª Considerar muy seriamente el tema de la incapacitación cuando se acerque la mayoría de edad de
nuestro hijo.
 CONCLUSIONES.

- Sucesión es la acción y efecto de suceder, es la entrada o continuación de

alguien en lugar de otra persona, es la entrada como heredero o legatario
en la posesión de los bienes de un difunto, también es el conjunto de
bienes, derechos y obligaciones transmisibles a un heredero o legatario.

- Por tanto se puede afirmar que según el derecho romano, la sucesión: es el

hecho jurídico mediante el cual una persona llamada heredero, pasa a
ocupar dentro de un conjunto de relaciones patrimoniales, de todos los
derechos transferibles y transmisibles no extinguibles el lugar de otra
denominada causante.

- La institución de los herederos especialmente protegidos fue evolucionando

en el tiempo siendo concebidos sus primeros esbozos como herederos
forzosos y sus cuotas a heredar conocidas como las legitimas, hasta darle
un nuevo tratamiento en los Códigos europeos que fueron de gran
influencia en el nuestro.

- En la legislación peruana sucesoria los convivientes no se heredan entre si

ni tienen el carácter de herederos forzosos. Sin embargo, existen 3
situaciones en las que el conviviente puede ser heredero de su pareja de
hecho fallecida. Cuando la pareja de hecho mediante testamento aplica a
su conviviente el tercio de libre disposición sobre sus bienes. Cuando el
conviviente testador no tiene cónyuge supérstite, puede heredar su
conviviente como heredero hasta la mitad de los bienes del testador que
son de libre disposición. El conviviente que no tiene parientes ni cónyuges
mediante testamento puede hacer heredero de la totalidad de sus bienes al
conviviente supérstite.

- El vigente Código Civil cubano transforma la figura del heredero forzoso,

contenida en el Código Civil Español que regía en Cuba desde 1889, en la
de los herederos con especial protección, condicionado su reconocimiento
 a la incapacidad para trabajar, la dependencia económica al causante y un
vínculo estrecho de parentesco, y eliminando las legítimas como cuotas,
concibiendo únicamente la restricción en la libertad de testar a la mitad de
la herencia de forma general para cualquiera que sea el grado de los
concebidos dentro de la especial distinción.

- Los herederos especialmente protegidos son la fundamentación de un

derecho especial en las relaciones de parentesco y las cualidades de estos
herederos se manifiestan en características que no pueden separase en la
persona del favorecido y que son tres especiales características, o sea la
total dependencia económica del causante, que no estén aptos para
trabajar y que se encuentren dentro de los grados de parentesco
establecidos que los son los hijos, sus descendientes en caso de haber
premuerto aquellos, los ascendiente y el cónyuge sobreviviente y que
deben estar presentes todas pues la carencia de uno solo de los requisitos
impide la denominación de la especial protección.

- Cuando existen herederos especialmente protegidos el testador no puede

disponer de la mitad de los bienes que integran su patrimonio teniendo
restringida su capacidad de testar libremente y de haberlo hecho se
considera heredero preterido y provoca la nulidad en todo o en parte del
testamento.
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