1) Concepto de Derechos Reales. Doctrinas. Teorías.

El antiguo Articulo 497

del CC de Velez Sarsfield y su nota. Comparación con el Código Civil y
Comercial de Nación. Articulo 1882

Concepto de derechos reales

El art. 1882 Código Civil y Comercial define el derecho real como "el poder jurídico, de
estructura legal, que se ejerce directamente sobre su objeto, en forma autónoma y que
atribuye a su titular las facultades de persecución y preferencia, y las demás previstas en
este Código".
Analizando este articulo queremos resaltar algunas terminaciones:
_Estructura legal: referido a que el numero de derechos reales ya esta determinado de
manera que no pueden crearse nuevos por el principio “numerus clausus”
_Se ejerce sobre su objeto en forma directa y automatica: la relación es directa entre el
titular y la cosa. El sujeto activo puede sacarle el beneficio que quiera a la cosa, ya que no
hay sujeto que se interponga entre el titular y la cosa.
Además aclara que el derecho o facultad de persecución consiste en la posibilidad de
perseguir la cosa en poder de quien se encuentra, y que la facultad de preferencia permite
hacerla valer con respecto a otro derecho real o personal que haya obtenido oponibilidad
posteriormente.
Esta conceptualización resulta útil para diferenciar a los derechos reales de los derechos
personales siendo que estos últimos implican la facultad del acreedor frente al deudor para
exigir una prestación tendiente a satisfacer un interes personal.

Teoría

_Clásica: En esta teoría el Derecho Real supone una relación inmediata y directa entre una
persona y una cosa –potestad directa sobre la cosa que no necesita intermediario alguno para
su realización-. Los autores clásicos entendían que la cosa llevaba en sí al derecho real,
incluso cosa y derecho se confundían hasta afirmar que éste se encontraba embebido en
aquella. Dicho planteo fue característico para construir la identidad de un grupo de
doctrinantes de finales siglo XIX y principios del XX, entre quienes sobresalen Aubry y Rau,
Demolombe y Capitant.

Se caracteriza por resaltar la necesidad de un bien determinado, que en analizar la estructura

jurídica. El derecho real supone una cosa individualizada. Una cosa designada solamente por
su género, una cosa que aún no ha sido fabricada, una cosecha que provendrá de una tierra
aún no sembrada, no pueden ser el objeto de un derecho real. No se concibe una relación
inmediata y directa sino con una cosa que existe.

Y, al tratarse de una concepción meramente fáctica, se permitiría la inclusión de la posesión

como un derecho real: el poseedor tiene, al igual que el propietario, una relación inmediata y
directa con el bien, el cual somete hasta comportarse como señor y dueño. Pero la diferencia
entre la posesión y el derecho real de propiedad es una diferencia jurídica: en los hechos,
poseedor y propietario se encuentran en una condición similar; en lo jurídico, sus posiciones
son diferentes, pues el ordenamiento solo le atribuye expresamente un derecho real al
segundo, lo cual tiene importantes consecuencias en las posibilidades de acción de cada uno.

Desde esta perspectiva se considera al derecho de persecución y el derecho de preferencia

exclusivos de los derechos reales. Y en caso de conflicto entre un derecho real y un derecho
personal, el ordenamiento da prioridad al primero; en caso de que existieran dos derechos
reales sobre un mismo bien, se identifica la naturaleza de ambos para resolver el conflicto o
se acude a un criterio cronológico, el primero en el tiempo es primero en el derecho.

_Obligacionista o personalista: Esta teoría opone totalmente a la teoría clásica, porque

señala que una relación de orden jurídico no puede existir entre una persona y una cosa, ya
que eso sería una contradicción al propio Derecho, debido que todo Derecho supone una
relación entre personas.

En consecuencia, la relación jurídica no se establece sobre una persona y una cosa,

sino entre un SUJETO ACTIVO, un SUJETO PASIVO y una OBJETO.

 El SUJETO ACTIVO, es la persona titular del derecho.

 El SUJETO PASIVO, son todas las demás personas y tienen una obligación
impuesta de carácter negativo, debido al deber de abstención y respeto de
todo lo que podría turbar la posesión apacible que la ley quiera asegurar al
titular.
 El OBJETO, es la cosa.

Según esta visión, considerando al aspecto factico como irrelevante, no es necesario el

contacto con la cosa para que se perfeccione el dominio. Por ende: titulo vale dominio.

A su vez, desde esta óptica, el derecho de persecución y el derecho de preferencia conforman

figuras ambiguas que corresponden a derechos reales en conjunción con el vínculo
obligacional.

Entre sus máximos exponentes se encuentran Kant y Kelsen.

_Unitaria: Corriente llamada también objetiva, es poco asumida en la actualidad. Identifica

al derecho real como el obligacional, solo que con algunas diferencias. Los derechos reales
recen sobre cosas, en tanto que los creditorios ya no recaerían sobre la persona del deudor,
son sobre su patrimonio.

Sobresalen como sus teóricos más logrados, Saleilles, Gazin, Jallu y Rocco.

Identifica a ambos derechos en su aspecto real: éste lo deduce de la facultad que tiene el
acreedor de afectar los bienes del deudor, lo cual se verifica a través de la relación del valor
del bien (ejecución) tal como si fuera un derecho real de garantía similar a la prenda. La
corriente realista se basa en el principio de que le patrimonio del deudor es la prenda común
de los acreedores, pero se trata de una simple expresión metafórica, puesto que la palabra
“prenda” no se expone en su sentido técnico.

Según los unitarios realistas derechos reales y personales presentan los dos elementos típicos
de toda institución jurídica: El poder y el deber jurídicos.

La única diferencia sería la forma como se combina dichos elementos. En el obligacional hay
un núcleo central: El deber jurídico, inserto en éste e encuentra el poder jurídico del acreedor
(poder que no es otra cosa que el derecho de garantía que tiene sobre el patrimonio del
deudor y que se manifiesta a través de la ejecución de bienes). En la propiedad -derecho
real- también hay un núcleo o elemento central: el poder jurídico, en el se introduce un deber
negativo de abstención (obligación de no hacer) de toda la sociedad.

_Armónica: Esta teoría toma los aspectos que considera más importantes de la teoría Clásica
y la teoría Obligacionista, y sostiene que están incompletas. Esta teoría expone que no puede
prescindir del objeto para definir al Derecho Real, pero a su vez reconocen como cierta la
existencia del sujeto pasivo universal. Definen los Derechos Reales como aquellos derechos
privados que atribuyen un poder de inmediata dominación sobre una cosa frente a terceros.

Existen dos elementos esenciales:

 Elemento Interno (Relación del sujeto con la cosa): consiste en el poder de

dominación que sobre la cosa ejerce la persona y que a su vez permite al
titular de derecho recabar por sí sólo todas las utilidades que la cosas pueda
reportarle, correspondiéndole al sujeto un poder autónomo (Elemento
Estático).
 Elemento Externo (La Obligación): consiste en la relación que surge entre el
sujeto activo y sujeto pasivo, que está obligado a sumir una conducta de
RESPETO y ABSTENCIÓN, de ausencia de interferencia a los actos
ejecutados por quien tiene derecho a ello. Es decir, queda a cargo de los
terceros de no invadirla esfera autónoma que supone la relación directa entra
la persona y la cosa (Elemento de garantía del Derecho Real, Elemento
Dinámico).

Dentro de esta vertiente armónica o eclética se encuentra Barassi y Guillermo Allende.

2) Análisis comparativo de los Derechos Reales y los Derechos Personales.

Ambos son de contenido patrimonial.

Derechos Personales Derechos Reales
Definición Relaciones entre personas Relaciones entre cosas y personas
 Sujeto Activo Dos corrientes: una corriente clásica
cree que hay 2 elementos (sujeto
Elementos Sujeto Pasivo activo y objeto) y una corriente
moderna reconoce 3 (sujeto activo,
Objeto-Prestación objeto y sujeto pasivo)

Sujeto Pasivo Determinado Indeterminado (universal)

Tradicionalmente(en el código de
Vélez), el objeto solo podían ser las
Es una prestación debida
cosas, con el código nuevo se
Objeto (obligación de dar, hacer o
incluyen además de las cosas, los
no hacer)
bienes taxativamente señalados por
la ley
Relación indirecta y mediata:
no puedo disfrutar Relación directa e inmediata: no
Relación entre sujeto
directamente del derecho necesito intermediarios para ejercer
activo y objeto
necesito que mi deudor mi derecho
cumpla
Las normas que regulan los derechos
reales son sustancialmente de orden
Rige el principio de
Régimen legal público(hay excepciones), es decir
autonomía de la voluntad
no pueden ser dejadas de lado por las
partes
Números clausus/numero cerrado:
Ilimitado porque rige el solo puedo crear y transmitir los
Número principio de autonomía de derechos reales que estén en la ley.
voluntad Actualmente el CCyC enumera 14,
antes 11.
Una causa: apropiación.
Única causa fuente:
Nacimiento de los Dos causas: teoría del título (acto
contratos, cuasi-contratos,
derechos jurídico válido) y modo (tradición).
delitos, cuasi-delitos o ley
Puede existir una causa o se pueden
necesitar dos
Una o varias personas pero
Oponibilidad Erga-omnes
siempre determinadas
Salvo ciertos supuestos, no
Publicidad Es esencial. 3 tipos de publicidad
se necesita publicidad

La inherencia es ajena a los
Inherencia
derechos personales
Una vez que nace el derecho real se
pega a la cosa. De acá se derivan el
ius persecuendi y el ius preferendi

3) Caracteres de los Derechos Reales. Adquisición. Transmisión.

Teoría del Título y el Modo. Oponibilidad frente a terceros.
 DERECHO ABSOLUTO: puede hacerse valer erga omnes, es decir, ante todos los
integrantes de la comunidad.
 DE CONTENIDO PATRIMONIAL: puede valuarse económicamente, es
susceptible de valor
 NORMAS SUSTANCIALMENTE DE ORDEN PÚBLICO: su aplicación no
depende de la voluntad de los particulares y las convenciones privadas no pueden
dejarlas de lado.
 RELACION INMEDIATA: es el aspecto interno, es decir la relación directa entre la
titular y la cosa. (No hay interposición)
 PUBLICIDAD: para que un derecho real pueda hacerse valer contra todos, es
necesario que todos puedan conocer su existencia, la publicidad se lleva a cabo a
través de la tradición y la inscripción en registros especiales.
 SUJETO PASIVO: está constituido por toda la sociedad
 DEBER DE ABSTENCION: es el aspecto externo, la sociedad solo debe respetar la
acción del titular del derecho, pero no se priva de ejercer ningún derecho.
 ACCION REAL: en el caso de que se atente contra un derecho real, su titular puede
ejercer una acción, que puede ser negatoria, confesoria o reivindicatoria.
 IUS PERSEQUENDI: el titular del derecho puede perseguir la cosa aunque esté en
manos de otra persona, estando limitado por la ley.
 IUS PREFERENDI: primero en el tiempo mejor derecho.
 NUMERUS CLAUSUS: significa que el número de derechos reales ya está
determinado, es cerrado y no pueden crearse nuevos.
 ADQUISICION Y TRANSMISION DE DERECHOS REALES
 Para adquirir o transmitir un derecho real necesitamos 2 cosas: título suficiente y
modo suficiente.
 TITULO: es la causa de la adquisición del derecho real (ej.: contrato) será
SUFICIENTE cuando cumpla con los requisitos de fondo (capacidad de las partes,
titularidad del transmitente) y de forma (escritura pública si corresponde).
Recordemos que la escritura pública es un título (instrumento), pero no un título
suficiente para adquirir derechos.
 TITULO SUFICIENTE SEGÚN PAPAÑO: “acto jurídico cuya finalidad consista en
la transmisión de un derecho real propio del disponente capaz y legitimado al efecto
formalizado conforme a los requerimientos legales para alcanzar el fin previsto”.
 MODO SUFICIENTE: es la tradición, la entrega de la cosa del tradens al accipiens,
“antes de la tradición de la cosa, el acreedor no adquiere sobre ella ningún derecho
real” este principio general tiene 2 excepciones “traditio brevi manu”, “constituto
 posesorio”.La tradición es constitutiva, sin ella no hay derecho real. Excepto en los
derechos reales que no se ejercen la posesión, como tampoco es aplicado para la
transmisión mortis causa.
 INOPONIBILIDAD Art 1893: La adquisición o transmisión de derechos reales
constituidos no son disponibles a terceros interesados y de buena fe mientras no
tengan publicidad suficiente. Se considera publicidad suficiente la inscripción
registras o la posesión, según el caso. Si el modos consiste en una inscripción
constitutiva la registracion es presupuesto necesario y suficiente para la oponibilidad
del derecho real.
 Trasmisión de derechos reales por actos entre vivos, necesitamos título suficiente y
modo suficiente, la inscripción registral del título se agrega, en los inmuebles, para
darle oponibilidad frente a terceros.
 Transmisión de derechos reales por causa de muerte, no necesitamos la posesión, ni
la tradición de la cosa. Al morir el heredero se convierte en propietario y poseedor
de los bienes que le corresponden

4) Ubicación de los derechos reales en las clasificaciones de los derechos

subjetivos.
Existe, al menos, dos criterios a cerca de la distinción conceptual entre derechos reales y
personales: El histórico y el filosófico – jurídico.
En el derecho romano primitivo era imposible encontrar esta diferencia, ya que
originalmente el derecho fue un poder, el del pater familias, que ejercía sobre todas las
personas y cosas sometidas a su mancipium, sobre las cuales era soberano.
Recién en una etapa muy posterior puede encontrarse la distinción de conceptos entre
derechos personales y reales, cuando se reemplaza la vinculación o atadura personal del
deudor por la de sus bienes, pasándose de la ejecución personal a la ejecución patrimonial.
Los derechos reales brotaron no sistemáticamente, sino empíricamente, de acuerdo con
las necesidades socioeconómicas, y lo que los caracterizó fue que se les fue concediendo
una actio in rem - vindicatio – con una progresiva extensión erga omnes, que en los
comienzos solo se concebía para el dominio o propiedad.
Los primeros de esos derechos fueron las servidumbres rústicas, luego las urbanas. Después
siguieron el usufructo y el uso, los derechos de habitatio y operae servorum, etc. Del
derecho honorario se originará la enfiteusis, como así también la superficie. También de
origen honorario, tomaran cuerpo los derechos reales de prenda e hipoteca, consideradas
como de garantía.
Los derechos patrimoniales se encuentran dentro de los derechos subjetivos, y son
individuales dentro del ordenamiento privado. Los derechos subjetivos se pueden explicar
como la facultad o potestad que el derecho objetivo concede.
“El derecho patrimonial es el conjunto de principios y normas que regulan los derechos y
obligaciones de contenido total o parcialmente económico que pueden integrar el
patrimonio de las personas humanas y de existencia ideal”.
No están dentro del derecho patrimonial: los derechos extrapatrimoniales (individuales y
colectivos) aunque nada impide que su violación dé origen o tenga consecuencias
patrimoniales.
Los derechos patrimoniales pueden ser personales o creditorios y reales.
En evidencia queda que entre derechos subjetivos, patrimoniales y reales existe una relación
de género, sub-género y especie.

5) Objeto de los derechos reales, conforme el Código Civil y

Comercial de la Nación.-

Art. 1883: Objeto. El derecho real se ejerce sobre la totalidad o una parte material
de la cosa que constituye su objeto, por el todo o por un parte indivisa. El objeto
también puede consistir en un bien taxativamente señalado por la ley.

La gran novedad es que el objeto de los derechos reales, de acuerdo a esta norma,
no solo son las cosas sino que también pueden serlo los bienes.Según el art. 16 “Los
derechos referidos en el primer párrafo del artículo 15 pueden recaer sobre bines
susceptibles de valor económico. Los bienes materiales se llaman cosas. Las
disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la energía y a las fuerzas naturales
susceptibles de ser puestas al servicio del hombre”.

El artículo 1816 de 1998 mencionaba en el inciso b, a los derechos, lo que el Codigo

reemplaza por un “bien”. A su vez, el artículo 2130, inciso b dice que el objeto del
usufructo puede ser un derecho, cuando la ley asi lo disponga.

El artículo 2188 dice que “Cosas y derechos pueden constituir el objeto de los
derechos reales de garantía. Ese objeto debe ser actual y estar individualizado
adecuadamente en el contrato constitutivo”. El artículo 2219 dice que la prenda,
además de cosas muebles, puede tener por objeto “créditos instrumentados”,
contemplados en el artículo 2232. El artículo 2220 se refiere a la prenda con registro
que recae sobre “bienes”, y remite a la legislación especial. Lo mismo hace el 2231
sobre prenda de títulos valores.

No es sencillo encontrar en el Código un caso de derecho real sobre un derecho, pero

se abre la puerta. Puede que asi se considere al crédito instrumentado objeto de la
prenda. Otro caso puede ser el derecho de superficie cuando aún no se plantó,
construyo o foresto (art. 2120).

No dice que la cosa sea cierta o determinada, y actualmente existente, pero son
recaudos que cabe exigir, salvo supuestos de excepción. Además de la materialidad,
el objeto del derecho real se caracteriza por la especialidad, ya que solo es posible
sobre cosas individualizadas, específicas, actuales. La especialidad se conecta con la
inmediatez, en tanto el poder inmediato sobre una cosa presupone que esta fue
determinada y que actualmente existe. Se advierten aquí las diferencias con los
derechos de crédito, que pueden tener por objeto bienes genéricos y/o futuros. La regla
de la especialidad permite entender que no exista el derecho real sobre el patrimonio,
sino sobre las cosas singulares que lo componen.

Tampoco exige, como lo hacía el código anterior (art. 2400), que la cosa este en el
comercio. Esto es un acierto, ya que determinadas cosas estaban fuera del comercio y,
sin embargo, podían ser objeto de los derechos reales. En el código sucede lo mismo,
y un claro ejemplo es cuando se admiten prohibiciones de enajenar sobre un inmueble,
objeto de un derecho real, y se encuentra fuera del comercio ya que no puede ser
enajenado.

Quedan excluidas del régimen de los derechos reales las cosas del dominio público.

En principio, no puede haber derechos reales “sobre una parte material”, pues ello
implicaría una partición antes de tiempo. Por regla el derecho real recae sobre toda la
cosa, aunque pueda ser dividido el uso. No obstante, hay excepciones, así el artículo
2163 dice que “La servidumbre puede tener por objeto la totalidad o una parte material
del inmueble ajeno”. También la superficie, el usufructo, el uso y la habitación pueden
tener por objeto partes materiales. (arts. 2116; 2130, inc. a; 2154; 2158). A su vez, la
acción reivindicatoria puede intentarse por una parte material de la cosa (arts. 2251,
2252, 2261).

En cuanto al ejercicio, hay situaciones en la que si bien el derecho real se ejerce sobre
toda la cosa, existen limitaciones de tipo jurídico-ideal, no material, como sucede en
el condominio, en el que el derecho real se ejerce sobre todo el objeto pero por una
parte indivisa.

Concepto de Cosa

El Código sigue la línea del código anterior, ya que cosas son bienes materiales
susceptibles de valor económico. También se mantiene el criterio del anterior artículo
2311 en cuanto extender las disposiciones de las cosas a la energía y a las fuerzas
naturales. No afirma que la energía sea una “cosa”, lo que no podría hacer sin
desvirtuar el concepto establecido en el primer párrafo; se limita a declarar aplicables
a aquella, las normas referentes a estas.

Se aplicaran en la medida que sean compatibles. Resulta difícil imaginar relaciones

como la posesión y la tenencia sobre la energía, ni acciones posesorias o reales sobre
tales fuerzas. Más sencilla resulta la asimilación en el ámbito de los derechos
personales, ya que nada impide la celebración de un contrato de compraventa u otro
apropiado.
Vigente el código anterior la doctrina, se dividió en torno a si el cadáver y partes del
cuerpo humano separadas pueden ser reputados cosas. El código parece inclinarse por
la negativa, teniendo en cuenta que luego de definir a las cosas (art. 16), en el artículo
siguiente se refiere a los derechos sobre el cuerpo humano.
 Dice el artículo 17: “Los derechos sobre el cuerpo humano o sus partes no tienen un
valor comercial, sino afectivo, terapéutico, científico, humanitario o social, y solo
pueden ser disponibles por su titular siempre que se respete alguno de esos valores y
según lo dispongan las leyes especiales”.

Claro que también podría sostenerse que sí lo son, y que lo que hace el artículo 17 es
aclarar que el concepto de valor no siempre es el económico.

El significado de la reforma permite que, además de las cosas también los bienes
puedan ser objeto de los derechos reales. Asimismo, pueden ser su objeto las cosas
fuera del comercio. -
6) Conclusión

En el Código Civil y Comercial de la nación se produjeron importantes cambios en el área

correspondiente a los derechos reales. No solo se incorporaron nuevos tipos legales, sino que
se modificaron los existentes. Como también se produjeron modificaciones en principios
rectores de la materia. Se incorporó una teoría general de los derechos reales, y también se
dan los lineamientos generales para los derechos reales de garantía.
Basado en la doctrina y la jurisprudencia el nuevo código establece un vínculo cada vez más
próximo entre el derecho público y el derecho privado cumplimentando los principios
constitucionales.
El desafío continuara su proyección en la doctrina y la jurisprudencia, que deberán
cumplimentar una ardua labor realizadora, en miras al bienestar general.

Bibliografía
 Tratado de los derechos reales; Jorge H. Alterini • Ignacio E. Alterini •
María E. Alterini; Ed La Ley; 2018.
 Código Civil y Comercial de La Nación Comentado - Miguel Federico De
Lorenzo, Pablo Lorenzetti.-
 Manual de derechos reales, Eduardo Molina Quiroga, edición 2015