Asignación Anticipada de Alimentos de Oficio

INTRODUCCIÓN

Es materia de comentario la reciente emisión de la Ley Nº 29803, publicada en el diario

oficial El Peruano el día 6 de noviembre de 2011, por la cual se modifican los artículos 608 y
675 del Código Procesal Civil que regula las medidas cautelares y la Asignación Anticipada de
Alimentos; situación que configura una importante innovación legal en lo que respecta a los
Procesos de Alimentos para niños, niñas y adolescentes, estableciéndose la obligatoriedad de
los jueces de dictar de oficio una asignación anticipada para los hijos menores reconocidos, en
caso de no haber sido requerida por el peticionante dentro del tercer día de notificada la
admisión de la demanda.

Antes del análisis de las normas en comentario, debemos considerar que las normas legales
citadas se ubican en el contexto del proceso cautelar, por ello brevemente nos referiremos a
los aspectos más importantes de este título.

I. PROCESO CAUTELAR

La denominación de proceso cautelar nace de la vieja clasificación trinaria de procesos,

entre las que encontramos al proceso de cognición o conocimiento, en donde se debate sobre
una pretensión (para lograr sentencias declarativas, constitutivas o de condena), el proceso
ejecutivo (donde no hay discusión sobre una pretensión sino que sirve para satisfacer una
pretensión insatisfecha) y el proceso cautelar, con su función de garante de lo que se va a
resolver en el proceso principal.

El proceso cautelar se puede entender como el conjunto de procedimientos autónomos

pero a la vez instrumentales que ayudan al justiciable a asegurar el resultado del proceso
principal, en el cual destacan las medidas cautelares, denominadas por la doctrina
contemporánea como tutela urgente cautelar.

El proceso cautelar tiene como elemento central a las medidas cautelares y su tramitación,
la tutela cautelar, sus manifestaciones, sus procedimientos, presupuestos, requisitos y
características.

El proceso cautelar tiene relación directa de dependencia con el proceso principal, en el cual
se discute la pretensión procesal, sin embargo, su tramitación, su procedimiento resulta
autónomo, con relación a lo que se discute en el principal, tiene por objeto lograr cautela que
proteja el interés del litigante sobre lo discutido en el principal.

Pese a que nuestro Código Procesal Civil y algunos autores nacionales hacen referencia al
vocablo proceso cautelar para referirse al procedimiento al que se deben someter las medidas
cautelares, debemos indicar que en la doctrina procesal actual ya no se hace diferenciación o
clasificación por el concepto de “procesos” sino mas bien de “tutela”, así encontramos la
tutela de cognición, a la tutela ejecutiva, a la tutela cautelar, entre otros1.

La tutela cautelar se ubica dentro de la categoría de tutela urgente, la cual es una especie
de la llamada tutela diferenciada. Desde esta nueva óptica es la que estudia el Derecho
Procesal, como un mecanismo de tutela urgente que tiene un carácter asegurativo de lo que se
debe decidir en la resolución final del proceso, buscando dar plena eficacia a las resoluciones
judiciales. Por lo cual, el Tribunal Constitucional Peruano en la STC
Nº 0023-2005-PI/TC ha señalado que “es evidente que, por su propia naturaleza, la medida
cautelar debe constituir una tutela de urgencia, por lo que para ser concedida no se debe
superar el límite de la irreversibilidad, es decir, que de ninguna forma la medida cautelar debe
ocasionar consecuencias que después no puedan ser revertidas”.

Tutela cautelar urgente

La esencia de toda medida cautelar es garantizar el cumplimiento de la decisión estimatoria

final. Este tipo de tutela en el proceso civil se convierte en imprescindible cuando se busca
combatir el tiempo que demorará el juez en decidir la controversia, en ese transito debemos
de buscar la forma de “asegurar” que lo que se diga en el proceso a favor de una de las partes
finalmente tenga la posibilidad de ejecutarse. La tutela obtenida a través de la cautelar a la
parte que la obtiene, lo que facilita al accionante llevar el proceso con mayor tranquilidad,
conociendo que de alguna manera con la emisión de la cautelar está logrando preparar una
ejecución sin mayor dificultad.

El Tribunal Constitucional, como criterio interpretativo ha precisado en la STC. Nº 0023-

2005-PI/TC, emitida el 27 de noviembre de 2005, que: “La tutela cautelar no se encuentra
contemplada en la Constitución expresamente, sin embargo, dada su trascendencia en el
aseguramiento provisional de los efectos de la decisión jurisdiccional definitiva y en la
neutralización de los perjuicios irreparables que se podrían ocasionar por la duración del
proceso, se constituye en una manifestación implícita del derecho al debido proceso,
consagrado en el artículo 139, inciso 3) de la Constitución. No existiría debido proceso, no
Estado Constitucional de Derecho, ni democracia, si una vez resuelto un caso por la autoridad
judicial, resulta de imposible cumplimiento la decisión adoptada por esta”.

Lo expuesto por el Tribunal Constitucional Peruano nos permite inferir que la tutela cautelar
es un elemento constitutivo importante del derecho fundamental debido proceso, es la
garantía que permite la materialización de la tutela efectiva a cargo del Poder y en el caso de la
Asignación Anticipada de Alimentos, garantiza a través de una medida inter proceso la vigencia
de los derechos fundamentales a la vida, bienestar general del niño, niña y adolescente y el
debido proceso.

II. PRINCIPIO DE IMPULSO DE OFICIO

Este principio da cuenta de la existencia del Sistema Publicístico, donde el juez deja de ser
una figura decorativa del proceso y por el contrario se convierte en un personaje estelar, eje
central, y cuya actividad redunda en el buen resultado del proceso. Con este principio se le
otorga al juez la facultad de impulsar el proceso de oficio.

El Principio de Impulso de Oficio no elimina el principio dispositivo, ni la actividad de las

partes, simplemente lo complementa, en razón de que ante la inactividad de las partes
corresponde al juez poner en movimiento, echar a andar el proceso, que por alguna
circunstancia se encuentra detenido o paralizado.
 Este Principio de Impulso de Oficio también tiene limitaciones señaladas de manera expresa
en la norma procesal, así, existen procesos donde el juez no puede realizar actos procesales de
oficio, por tanto el proceso para su avance queda a merced de las partes interesadas en su
conclusión, ejemplo de esta situación es el proceso de divorcio o separación convencional, en
razón que al Estado no le compete impulsar el proceso para liquidar la sociedad conyugal, este
interés está expresamente concedido a quienes forman parte de ella.

III. EL PRINCIPIO DISPOSITIVO

Es aquel derivado de la Autonomía de la Voluntad, hoy denominado Autonomía Privada,

pues solo el titular del bien jurídico afectado o resistido puede ejercitar el derecho de acción
para dirigirse al Estado en busca de tutela jurídica. Por este principio se entiende que la tutela
jurídica no la otorga el juez de oficio, la tutela jurídica que otorga el Estado dependerá de una
voluntad particular, siendo así este principio se desprende del aforismo nemo iudex sine
actore, es decir no hay juez sin actor.

Es decir, en el proceso civil actual coexisten el principio dispositivo y el principio de impulso

oficial o impulso autónomo, por el cual el juez está obligado a no dejar que el proceso se
paralice, sino por el contrario a mantenerlo en movimiento permanente hasta su conclusión.
Sin embargo, resulta necesario señalar que por este principio también se prohíbe al juez
resolver sobre cuestiones no planteadas en la demanda o su contestación, aspecto vinculado
íntimamente al principio de congruencia.

IV. MÉTODO SISTEMÁTICO DE INTERPRETACIÓN DE NORMAS

Para el maestro Aníbal Torres Vásquez, en el ordenamiento cada norma está dispuesta de
tal manera que la una se apoya en otra u otras y, a su vez, sirve de apoyo a otras; o, lo que es
lo mismo, las normas que integran el ordenamiento son partes conectadas que se apoyan
mutuamente, de suerte que las unas se explican por medio de las otras. Creada una norma
jurídica, esta viene a integrar la totalidad del ordenamiento jurídico, y este impone a la norma
una configuración, un valor, un sentido que deben acomodarse a la unidad del ordenamiento.
Una norma solo tiene sentido en función del conjunto del ordenamiento. Por ello, para
encontrar el sentido y alcance de las diversas normas hay que relacionarlas con las otras que
componen el ordenamiento, sobre todo con las que tratan de la misma institución.

Este criterio para definir el funcionamiento de la interpretación sistemática de las normas

jurídicas nos permite establecer que la inclusión de una norma legal de determinada
especialidad deberá ser compatible necesariamente con las demás que conforman el
ordenamiento al cual pertenece. Por eso cuando abordamos la regulación sobre alimentos,
debemos interpretar en primer lugar que nos encontramos ante uno de los derechos
fundamentales que le asiste a toda persona humana que está vinculado con el derecho a la
vida, lo que justifica su desarrollo progresivo a fin de garantizar una verdadera protección legal
para los niños y adolescentes en el Perú; en segundo lugar que la Convención de los Derechos
del Niño aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de
1989 que es parte del Derecho interno, de acuerdo a la Constitución Política del Estado, en su
artículo tercero consagra la obligación del Estado en asegurar a los niños la protección y
cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los deberes y derechos de
sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán las
medidas legislativas y administrativas adecuadas; este deber del Estado es el conocido
“Principio del Interés Superior del Niño”. Por ello, si analizamos la norma modificada veremos
que se halla totalmente justificada.

V. MODIFICACIÓN DE LOS ARTÍCULOS 608 Y 675 DEL CÓDIGO PROCESAL CIVIL

Como bien podemos apreciar del texto de la Ley Nº 29803, publicada en el diario oficial El
Peruano el 6 de noviembre de 2011, se modifican los artículos 608 y 675 del Código Procesal
Civil. El primero que regula la competencia del juez que conoce de las medidas cautelares y sus
modalidades, esto es antes de iniciado un proceso o dentro del mismo; advirtiéndose al
respecto que se adiciona la siguiente expresión: “El juez puede, a pedido de parte, dictar
medida cautelar antes de iniciado el proceso o dentro e este, salvo disposición distinta
establecida en el presente Código”. Se aprecia en este aspecto, que el legislador regula
taxativamente la excepción a la regla en la dación de las medidas cautelares, dejando abierta
la posibilidad de la actuación oficiosa del juez en los casos que un interés superior al
netamente procesal pudiera poner en peligro la protección de un derecho fundamental. En el
caso objeto de análisis consideramos que el derecho fundamental protegido es el derecho a la
vida, intrínsecamente ligado a los alimentos, en cuanto al Principio implícitamente aludido se
trataría del Interés Superior del Niño.

En cuanto a la modificatoria del artículo 675 del Código Procesal Civil, se aprecia que el
legislador adiciona a la norma el siguiente párrafo: “En los casos de hijos menores con
indubitable relación familiar, el juez deberá otorgar medida de asignación anticipada,
actuando de oficio, de no haber sido requerida dentro de los tres días de notificada la
resolución que admite a trámite la demanda”.

Al respecto de la norma, se instituye un mandato legal para el juez del proceso de ineludible
cumplimiento, quien deberá actuar de oficio y otorgar una asignación anticipada de alimentos
aun cuando no fuera solicitada; estableciéndose así la excepción a la regla general en las
medidas cautelares donde prima el principio dispositivo de las partes.

Ahora bien, del texto del actual artículo 675 del Código Procesal Civil apreciaremos que se
hace la salvedad que la asignación anticipada de oficio solamente será procedente cuando se
trata de niños y adolescentes con indubitable relación familiar, dejando de lado los otros
supuestos de alimentos para ascendientes, cónyuge e hijos mayores de edad y también el
supuesto del hijo alimentista cuyo vínculo familiar no está acreditado.

VI. CRITERIOS PARA FIJAR LA CUANTÍA DE LA ASIGNACIÓN ANTICIPADA

García Sarmiento propone distinguir en los alimentos, elementos puramente personales y

elementos económicos, si bien todos tienen valoración en dinero, destaca que los primeros
son la formación integral, la educación, el establecimiento y la recreación, los segundos son los
que exigen gastos pecuniarios como son el sustento o comida adecuada para el desarrollo
físico, mental y social y las atenciones médicas. Precisa que resulta obvio que si una persona
no tiene todas las necesidades relacionadas sino algunas, tiene desde luego el derecho a
alimentos, si se configura sus requisitos generales: a) Necesidad del alimentario; b) Capacidad
económica del alimentante y c) Título que sirva de fuente a la relación jurídica.
 En Colombia, el derecho alimentario de todo niño, niña y adolescente se encuentra
reconocido en el Código de la Infancia y la Adolescencia, que en su artículo 24 señala: “Los
niños, las niñas y los adolescentes tienen derecho a los alimentos y demás medios para su
desarrollo físico, psicológico, espiritual, moral, cultural y social, de acuerdo con la capacidad
económica del alimentante. Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el
sustento, habitación, vestido, asistencia médica, recreación, educación o instrucción, y en
general todo lo que es necesario para el desarrollo integral de los niños, las niñas y los
adolescentes (…).

En Colombia, en los procesos de alimentos se incluyen los orientados a resolver sobre la

pretensión de fijación de la cuota alimentaria, los originados en la pretensión de aumento de
esa misma cuota y los que tienen por objeto definir la pretensión de disminución de cuota y los
que atañen a la pretensión de exoneración de la cuota. En los casos relacionados solamente al
primero, es decir, en el proceso destinado a la fijación de una cuota, pueden solicitarse
medidas cautelares, por lo cual en este supuesto se puede acudir directamente a la
jurisdicción, sin necesidad de adelantar la conciliación previa. En los procesos destinados a la
fijación de una cuota como pretensión predeterminada, se puede obtener el decreto de una
provisional mientras dura el juicio.

En el Perú para la fijación de alimentos se deberá atender necesariamente a las reglas

fijadas por el artículo 481 del Código Civil, que establece que: “Los alimentos se regulan por el
juez en proporción a las necesidades de quien los pide y a las posibilidades de quien debe
darlos, atendiendo además a las circunstancias personales de ambos, especialmente a las
obligaciones que se halle sujeta el deudor. No es necesario investigar rigurosamente el monto
de los ingresos del que debe prestar los alimentos”.

Si atendemos a lo normado en el artículo 481 del Código Civil, apreciaremos que la labor del
juez para la fijación de la pensión de alimentos tiene parámetros fijados por la propia norma
legal, debiendo realizar una apreciación razonada de los medios probatorios ofrecidos por la
parte demandante, los cuales deben acreditar indubitablemente el título legal o vínculo de
filiación entre el niño, niña o adolescente y su progenitor, el estado de necesidad de quien los
pide y la capacidad económica del obligado, no siendo obligatorio en este último supuesto
investigar exhaustivamente los ingresos del demandado, quedando a criterio del juez inferir
que si el obligado es capaz de asegurar su propia manutención y no tiene incapacidad física y
mental se encuentra también en la aptitud de proveer de una pensión de alimentos a favor de
su hijo.

Como apreciamos, antes de la modificatoria de los numerales 608 y 675 del Código Procesal
Civil, era el juez que conocía del proceso de alimentos, quien luego de admitida la demanda
valoraba preliminarmente los medios probatorios ofrecidos con esta para amparar la medida
cautelar y fijar una asignación anticipada proporcional teniendo en cuenta lo solicitado por la
propia demandante.

Con la reciente modificatoria de la Ley Nº 29803 el contexto del proceso de alimentos a

favor de niños y adolescentes en el Perú cambia en un sentido que consideramos favorable,
dado que el juez se encuentra en la obligación de señalar una asignación anticipada de oficio
valorando únicamente el documento que acredite la relación filial, supliendo de esta forma la
omisión de la demandante, en aplicación del Principio del Interés Superior del Niño. Ahora
bien, los parámetros a considerar para fijar el monto de la Asignación Anticipada deberán ser
necesariamente los establecidos en el artículo 481 del Código Civil. En este sentido, García
Sarmiento en la obra anteriormente citada precisa que el juez tiene que obrar con máxima
prudencia, no debe ser tan amplio para permitir que al lado de los alimentos se involucren el
cuidado del menor, las visitas e incluso la patria potestad. Ha de procurar que se limite el
objeto de cada proceso, en ese caso la cuota alimentaria deberá procurarse en igualdad de las
partes obligadas y no dar por sentado que la parte demandante es la única que tiene la razón.

Finalmente, consideramos que la modificatoria en la normativa de la Asignación Anticipada

de Alimentos para niños, niñas y adolescentes redundará en un cambio positivo para la
protección efectiva del derecho fundamental a la vida y bienestar general de estos, siendo
compatible con los deberes que el Estado debe cumplir y que se encuentran contenidos en la
Convención de los Derechos del Niño y Constitución Política del Estado.

VII. APLICACIÓN DE LA NORMA EN EL CONTEXTO JUDICIAL

Si bien anteriormente nos referimos a los criterios que debería tener en cuenta el juez para
otorgar de oficio la asignación anticipada de alimentos de los hijos menores de edad, lo cual
desde los alcances de la normativa sobre Alimentos contenida en el Código Civil debería
corresponder al estado de necesidad del solicitante y la capacidad económica del obligado, con
la modificatoria del artículo 675 del Código Procesal Civil, la fijación del monto provisional se
determinará discrecionalmente por el juez, en razón de que no existe una solicitud de medida
cautelar formulada por la parte demandante ni tampoco existe una propuesta de un monto,
debiendo el juez examinar los argumentos formulados por la demandante conjuntamente con
los medios probatorios y luego de ello realizar una prognosis acerca de cuánto podría fijar en la
sentencia a emitir.

En este aspecto, creemos que el juez deberá ser sumamente prudente en el monto a fijar,
teniendo en cuenta la edad del niño o adolescente, sus necesidades de alimentación, salud,
recreación, vestimenta y estudios, entre otros, así como también la aptitud de la parte
accionante para contribuir a ellos y en qué medida. No olvidemos que la obligación de prestar
alimentos es de ambos padres, de conformidad con el artículo 423 del Código Civil que
estipula: “Son deberes y derechos de los padres que ejercen la patria potestad Inc.1. Proveer al
sostenimiento y educación de los hijos”, para de esta forma asegurar la satisfacción efectiva
por la parte demandada; en razón de que, como nos encontramos en una etapa admisoria, no
conocemos aún los argumentos que serán expuestos por el demandado en su contestación,
respecto a su capacidad económica.

NOTA:

1 HURTADO REYES, Martín. Fundamentos de Derecho Procesal Civil. Idemsa, Lima, 2009,
p. 906.