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INTRODUCCIÓN

Palabras claves: INEFICACIA DEL NEGOCIO JURÍDICO- NULIDAD ABSOLUTA. NULIDAD RELATIVA

Posibilidad de dar por terminado unilateralmente un contrato ante el incumplimiento del deudor.-
Es viable que una sola de las partes fije el precio del contrato. - Es viable que una sola de ellas
modifique los términos acordados de un negocio jurídico.

Las nulidades son sanciones legales que afectan la validez de los actos jurídicos, debido a vicios
substanciales o formales y a causas o impedimentos que los hayan podido afectar.

Nuestro Código Civil nos dice que cuando un Contrato nace con enfermedad (Objeto o Causa
Ilícita, O –ART. 1741 C.C.- genera NULIDAD ABSOLUTA, salvo los casos de Vicios del Consentimiento
e Incapacidad Relativa los cuales genera NULIDAD RELATIVA.

NULIDAD ABSOLUTA

Se denominan nulos o afectados de nulidad absoluta aquellos actos jurídicos que contraríen las
buenas costumbres y el orden público. Esta nulidad se origina con el nacimiento del propio acto al
cual corresponde.

Opera respecto a aquellos actos afectados de algún vicio patente y manifiesto en su celebración. Es
decir, generados con omisión de un requisito expresamente exigido por la ley como condicionante
de su validez.

Este tipo de nulidad también es denominada nulidad de pleno derecho, y afecta el orden social
dado que no requiere confirmación.

Puede ser solicitada por cualquier persona que tenga interés: el Ministerio Público, las partes, sus
acreedores y herederos.

La acción es imprescriptible e irrenunciable y surte efectos de manera retroactiva; es decir, una vez
que se produzca la sentencia judicial que la declara.

Son afectados con NULIDAD ABSOLUTA los actos:

 Celebrados por personas absoluta o relativamente incapaces que actúen sin representación
legal acreditada.
 Otorgados sin la autorización de una de las partes llamadas a hacerlo por ley.
 Otorgados mediante simulación o fraude.
 Cuyo objeto y causa sean ilegales o inmorales y se encuentren expresamente prohibidos por la
ley.
 Carentes de las formalidades respectivas.
 Cuando se hubieren celebrado con vicios simulación o fraude.

La doctrina jurídica sostiene que los actos nulos se equiparan a los inexistentes. Esto en razón de
que su declaratoria extingue los efectos pasados y presentes, reponiendo las condiciones
imperantes antes de su celebración.
NULIDAD RELATIVA

Los actos jurídicos afectados de nulidad relativa se denominan anulables. La anulabilidad opera
respecto a los actos jurídicos viciados desde su nacimiento, pero cuyo vicio agravia solo a las partes
intervinientes.

Por esto, surte sus efectos solo con posterioridad a su declaratoria. Este tipo de nulidad afecta a los
actos celebrados con la ausencia de algún requisito exigido y relacionado con el carácter según el
cual actúan las partes.

Por tal razón se consideran válidos entre tanto no sean anulados, y su declaratoria siempre es
reservada a la parte cuyo interés resultó vulnerado, es decir, la parte interesada, nunca de oficio.

Son ANULABLES los actos:

 Cuando se comprueba que alguna de las partes ha obrado con alguna incapacidad accidental.
 Cuando se demuestra que al momento de la celebración se desconocía la incapacidad de
alguna de las partes.
 Cuando se demuestra que al momento de la celebración se desconocía la prohibición recaída
sobre el objeto del acto.
 Cuando se hubieren celebrado con vicios de error, dolo o violencia.

La sanción de la NULIDAD (Absoluta y Relativa) es la destrucción total del negocio. “La nulidad
pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para ser
restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo…”–
ART 1746 C.C.- Quod nullum est nullum producit effectum.

En el Código Civil Francés de 1804 cuando un acto a título gratuito, tal como donaciones entre
vivos, o disposiciones testamentarias sea sometido por su autor a alguna condición imposible o
contraria a las leyes o buenas costumbres, estas condiciones se reputarían no escritas, esto se
explica ya que el beneficiario de una donación o disposición testamentaria no buscaría la anulación
de la cláusula ilícita porque conllevaría a la nulidad total del acto dispositivo, y perdería los
beneficios o ventajas del donante o del testador.

Cuando la ley dispuso, de manera excepcional en los actos a título gratuito, que una condición o
una cláusula determinada cuando esta fuera ilícita se reputaba no escrita, esto significa que la
nulidad de esta estipulación no arrasa con el contrato, sino que dicho contrato sobrevivía
amputado. Consagrando la fórmula del derecho Romano: pro non scripta.

En Francia, a partir de un fallo famoso proferido por la Chambre de Requetes el 3 de Junio de 1836,
se generalizó la regla pro non scripta y se introdujo a todos los demás actos –gratuitos y onerosos-
como la figura de la nulidad parcial. “Los jueces sólo anulan la cláusula ilícita, conservando el resto,
cuando ella no ha sido el motivo determinante (causa) de la celebración del negocio jurídico, o
cuando ella es apenas un elemento accesorio dentro del mismo acto”. -- Principio de la
conservación del negocio jurídico o del favor negot.
Pero siempre en todas las situaciones, ya sea nulidad total o parcial, la sanción debe ser impuesta
por el juez, no opera de pleno derecho.

En nuestro Código de Comercio de 1971, en su artículo 902: “La nulidad parcial de un negocio
jurídico, o la nulidad alguna de sus cláusulas, sólo acarreará la nulidad de todo el negocio cuando
aparezca que las partes no lo habrían celebrado sin la estipulación o parte viciada de nulidad”.
Frente a lo anterior, es evidente que frente a la ley mercantil se reputan como NO ESCRITAS dichas
cláusulas, y no se le da un tratamiento de cláusulas nulas.

El autor propone una diferencia esencial de la Ineficacia de pleno derecho con otras fórmulas de
ineficacia, en particular con la Inexistencia y la Nulidad; Cuando la norma diga: “no produce
efectos”, se entiende que la norma está afectada de Ineficacia de pleno derecho, y la ventaja de
esta figura es su eficiencia, pues opera sin necesidad de declaración judicial de ineficacia.

FORMULA PRO NON SCRIPTA

La fórmula romana pro non scripta favorecía los actos de última voluntad, y su origen debe ser
observado en el principio de favor testamenti.

El Código Civil de Andrés Bello construyó una summa divisio al considerar o como NULAS o como
NO ESCRITAS las condiciones imposibles, ininteligibles o ilícitas, dependiendo no si se trataba de un
acto de última voluntad –como en el derecho romano- o un acto entre vivos, Sino que depende de
si son condiciones Suspensivas o Resolutorias, positivas o negativas. -ARTS. 1531, 1536. C.C.-

Luego, según Bello, podemos afirmar que son NULAS las condiciones Suspensivas Positivas
imposibles, ininteligibles o ilícitas, y son NULAS las condiciones Negativas Suspensivas o
Resolutorias que sean ilícitas, casos en los cuales la condición se vuelve sobre el acto condicionado
y lo vicia.

1) LAS AEQUITAS COMO FUNDAMENTO DEL IUS

Ulpiano decía que la expresión IUS –justo/recto/derecho- derivaba del IUSTITIA –justicia-.

Celso, que “Ius est ars boni et aequi”, es decir, La justicia (o el derecho) es el arte de lo bueno y lo
justo.

Para los Romanos la equidad era la piedra angular del Derecho. Esta equidad es la simple igualdad;
pero en las relaciones con las personas –gracias a la influencia griega- este concepto de equidad
(igualdad) se integra con la noción de Justicia conmutativa.

La equidad romana: Eran ideas de dar un tratamiento igual a aquellas situaciones que tuvieran un
causa igual; proteger a todos por igual; proteger por igual todos los interés dignos de protección;
dar a cada cual lo suyo, y; no dañar al otro.

Esta integración entre la IGUALDAD y la JUSTICIA CONMUTATIVA da lugar a la Equidad Romana,


siendo posible solo a través del derecho honorario.
Pretor (Magistrado romano) por iniciativa, o por opinión de los jurisconsultos, pero
primordialmente atendiendo al entorno económico y social comienza a complementar el ius civile
(derecho civil) y moderar su rigor o desaplicarlo en el caso concreto, con el propósito de adecuarlo
a las exigencias que la equidad reclama en un determinado momento.

Entonces, es el PRETOR el que precisa que derecho ha de aplicarse en un caso concreto,


atendiendo a la facultad o poder discrecional que tiene el pretor.

Decimos por eso, que el Derecho pretorio es el que por razón de utilidad pública introdujeron los
pretores para ayudar, o suplir, o corregir el derecho civil. El derecho pretorio es también llamado
honorario, en honor de los pretores.

Esa actividad jurisdiccional del pretor estableció nuevas y variadas soluciones a los casos
concretos, y de esa actividad se extrajeron postulados que se convirtieron en directrices casi
incuestionables.

Pero la fuente de tales decisiones, recae: En el poder discrecional del pretor, en la opinión de los
jurisconsultos, y en todo caso en la necesidad de adaptar el derecho a la realidad social y
económica teniendo como guía siempre la equidad (igualdad y justicia conmutativa).

Por eso se dice que en la definición de los asuntos (solución de problemas) estaba una guía o idea
central que se podría llamar principio.

Pero tampoco llegar a creer que en todas las eventualidades la equidad es la guía inmediata. Por
ejemplo, los motivos por los que se favorece el testamento son primordialmente razones
religiosas, de unidad familiar, de unidad económica, de dominio político; Pero aun en estas
hipótesis es el pretor quien decide – poder discrecional- aplica o inaplica el ius civile. Y la labor de
los jurisconsultos es buscar nuevas soluciones encaminadas hacía la equidad.

De lo anterior concluimos que los romanos tenían una propensión a favorecer –por varias razones-
determinadas situaciones mediante el “favor”.

Se favorece entonces: La dote, libertad, testamento, la voluntad del testador, al negocio, al


promisor, etc.

El “favor” es la manifestación de la protección de aquellas situaciones que se consideraban dignas


de amparo mediante un tratamiento diferente. El “favor” implica –en muchas oportunidades-
buscar la validez o utilidad del acto que contiene o comprende lo que se persigue favorecer.

Una de esas manifestaciones de “favor” es el “favor testamenti”, el cual es el génesis u origen de la


formula PRO NON SCRIPTA.

El FAVOR TESTAMENTI -----> Es el origen formula PRO NON SCRIPTA ----Que posteriormente
asumirá el nombre de INEFICACIA DE PLENO DERECHO.

Quinto Macio Scévola. Definiciones, libro único: “Lo que en un testamento hay escrito de manera
que no se pueda entender, es lo mismo que si no hubiese sido escrito”.  Favor Testamenti Pro
Non Scripta  Ineficacia de Pleno Derecho.

2) LA SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE EN EL DERECHO ROMANO


En las primeras épocas del Derecho romano:

La familia se edificaba sobre consideraciones Religiosas, Económicas y de Poder. Su función –de la


familia- era la de perpetuar: La religión doméstica, Dar seguridad y garantizar la subsistencia de
cada uno de los miembros del grupo.

La familia estaba integrada por elementos Personales y Reales. Personales porque comprendía a
las personas que estabna sometidas a la potestad del pater; y Reales porque comprende los bienes
de uso común del grupo familiar o res mancipi.

La familia giraba en torno al Pater Familias, era quien llevaba consigo la Unidad religiosa, y
económica (por ser el principal sacerdote del grupo familiar) y todos los integrantes se sometían a
él, y era el único que tenía derecho de dominio sobre las cosas.

Los Pontífices establecieron (regularon) que los ritos familiares se unieran con los bienes para que
a la muerte del pater familias el heredero adquiriera las cosas y también asumiera la conducción
de las ceremonias religiosas.

Testamento es el acto por el cual se determina quien ha de conducir el culto de los antepasados,
detentar los bienes y dirigir a la familia, después de la muerte del pater familias.

Esto hizo que se aglutinaran las instituciones que regulaban la familia y sus derivadas como las
herenciales y las patrimoniales, en la misión de servir a dos fines: La UNIDAD y la CONTINUIDAD
DEL CONSORCIO FAMILIAR.

La esencia del Acto Testamentario es la designación del heredero –heredis institutio-. Así se
mantenía la Unidad Religiosa y Económica de la Familia.

La Ley de las XII tablas: Si el difunto no había testado y careciera de heredero propio, la herencia
pasaba al agnado (pariente consanguíneo masculino) más próximo y a falta de este, a los gentiles
(ciudadanos no romanos sometidos al ius Gentium).

Por lo anterior, se daba sucesión intestada cuando: El causante no había otorgado testamento,
cuando el acto testamentario era nulo y cuando el testamento era ineficaz (por la muerte anterior
del heredero). Por ende, para los romanos era trascendente morir testado.

En el derecho romano existían dos actos testamentarios, que regulaba la institución del heredero –
iniciales formas testamentarias:

 El Testamentum in Calatis Comitis (Se aplicaba en tiempos de paz) ante los comicios que dos
veces al año se convocaban (se denominaban calados) para el efecto de presenciar el
otorgamiento de los testamentos. Esta sucesión era a título Universal –ART 1008 C.C.-.
Cuando un Pater Familias no tenía heredero podía instituir –crear- a uno mediante el adrogatio,
es decir instituía a un sui iuris –aquel que no se encuentra sometido al mandato de otro- y éste
adquiría la condición de hijo suus heres –heredero directo- del pater, pero los efectos de tal
acto solo se producía a partir de la muerte del pater familias adrogante.
 El Testamentum in Procinctu perseguí el mismo fin que el testamentum in calatis comitis,
se diferenciaba en que Esta sucesión era a título Singular –ART 1008 C.C.- y que este
testamento aplicaba en tiempos de guerra; y se otorgaba ante el pueblo reunido como
ejército y formado para la batalla. Este acto perseguía que un extraño (cualquier ciudadano
romano) pasara a ser filius familias y por consiguiente suus heres del adrogante.

(Estas dos formas testamentarias desaparecieron en la época clásica del Derecho romano.)

También se conoció –etapa antes de la clásica y posterior de la Ley de las XII Tablas- otra forma de
sucesión estructurada a partir de la mancipatio. Recordar que inicialmente la mancipación era un
acto por el cual se cambiaba la propiedad de una cosa por una cantidad de dinero: El adquiriente o
emptor a cambio de la cosa entregaba –en presencia de 5 testigos- una cantidad de cobre pesada
en la balanza, pero antes el adquiriente o emptor afirmaba que la cosa era suya porque la había
adquirido por el cobre y la balanza.

Con el ánimo de obviar las solemnidades y limitaciones de carácter temporal del testamentum in
calatis comiti o del testamentum in procinctu, dio lugar a una mancipación fiduciara por causa de
muerte, por medio de la cual un pater en peligro de muerte, traspasaba su patrimonio a una
persona de su entera confianza para que esta persona distribuyera –su patrimonio- después de su
muerte de acuerdo a las instrucciones que se expresaba en su declaración o nuncupatio. Este acto
fue conocido como MANCIPATIO FAMILIAE.

El mancipio accipiens, es decir el que recibe la propiedad de la cosa adquiría la familia y el


patrimonio del mancipio dans –el pater que da entrega mediante la mancipatio familiae-, esta
persona –familiae emptor - al sobrevenir la muerte del pater y al cumplir con las instrucciones
sobre la distribución de los bienes, el familiae emptor no podía ser considerado como heredero del
pater porque los había adquirido por la mancipatio. Es decir que la mancipatio familiae no es una
forma de testamento.

Posteriormente para darle valor a lo que se ordenara o mandara sobre las cosas propias, en
combinación de la mancipatio familiae y de la disposición de la tabla III (Ley XII tablas) “uti legassit
sue rei, ita ius esto” como se legase sobre cosa propia, eso valga como derecho. }, surgió un
verdadero testamento que se llamó Per aes et libram.

Per aes et libram: “El mancipio accipiens manifestaba que por orden del mancipio dans tenía bajo
su custodia sus bienes con el único propósito de que éste pudiera otorgar testamento, lo que
impedía que aquél lo adquiriera para sí, y a continuación el pater en la nuncupatio instituía al
heredero”

Para los romanos – en todas las etapas del Derecho romano- no se concebía la existencia de un
testamento sin la institución de un heredero.

La institución de un heredero es la cabeza y el fundamento de todo testamento, razón por la cual el


testamento será nulo si no se instituye un heredero: si no se instituye un heres, sino se hace al
comienzo del acto testamentario, si la institución del heredero resulta nula o ineficaz.
Ulpiano: “El que testa debe comenzar ordinariamente el testamento con la institución de
heredero, o aún también por la desheredación que hace nominalmente…”

Gayo: “Los legados hechos antes de la institución de heredero son ineficaces porque los
testamentos adquieren vigor precisamente por la institución de heredero, y por ello ésta se
considera principio y fundamento de todo testamento”.

Gayo: “Por la misma razón, tampoco se puede hacer una manumisión antes de la institución de
heredero”.

a) EL SURGIMIENTO DEL FAVOR TESTAMENTI

Propósito de impedir en lo posible la nulidad del testamento, para que la sucesión a toda costa
se rigiera por las disposiciones testamentarias.
Nuevas formas de interpretación que pregonan la validez y eficacia del testamento, pero que en
las reglas del ius civile el acto testamentario se consideraría como nulo.

Por ejemplo, si la institución de heredero se hacía sometiéndola a un término, el testamento


era nulo porque tal modalidad contrariaba no sólo el principio de la adquisición del derecho
hereditario al momento de la muerte del causante sino también el principio semel heres
Semper heres “no se da válidamente una herencia desde cierto día, o hasta un día, pero
quitando el vicio del tiempo subsiste la disposición.

Igualmente era nulo el testamento si el heredero se instituía bajo una condición imposible:
“obtinuit, impossibiles condiciones testamento adscriptas pro nullis habendas” “prevaleció
que las condiciones imposibles puestas en un testamento se han de considerar como nulas.
Entonces los jurisconsultos en aras de evitar la nulidad del testamento y salvarlo, le da una
interpretación de modo que no destruya el testamento ---Favor testamenti-

b) LA FÓRMULA PRO NON SCRIPTA COMO EXPRESIÓN DEL FAVOR TESTAMENTI

En los actos testamentarios se consideraban como no escritas las asignaciones ex certa re,
excepta re certa, así como los términos o condiciones imposibles, resolutorias, ilícitas, o las
contrarias a las buenas costumbres, a que la institución del heredero fuera sometida.
(Si vero impossibiles sunt, veluti: “Titius, si digito coelum tetigerit, heres esto”, place,
perinde ese, quasi conditio adscripta non sit, quae est impossiblilis) Pero si son imposibles,
por ejemplo: “Sea heredero Ticio, si tocaré el cielo con el dedo”, se establece, que es lo mismo
que si no hubiera sido escrita la condición, que es imposible.

En conclusión en un inicio del Derecho romano las condiciones imposibles generaban la nulidad
del acto sin importar que se tratara de una estipulación o testamento; pero para favorecer y salvar
los TESTAMENTOS se ideo la fórmula de tener por no puestas tales condiciones en los actos de
última voluntad.

c) JUSTIFICACIONES DE LA FÓRMULA PRO NON SCRIPTA


Según Gayo, los que idearon la fórmula Pro non scripta fueron la escuela de los SABINIANOS.

La razón para tener por non scripta la condición imposible en la institución de heredero era el
favor testamenti.
Una condición no puede ser un suceso imposible, porque no podría suceder y hab´ria certeza
de su no ocurrencia.
La esencia de la condición es el acontecer de un hecho futuro e incierto (queno ha sucedido, ni
está sucediendo) pero que puede ocurrir o no.

Cuando una condición sea imposible por su naturaleza, más que una condición es un modo.
Cuando en un acto mortis causa se ponga una condición imposible por su naturaleza, más que
una condición es un MODO, es decir, una carga que se impone al beneficiario de la institución;
El Modo no suspende la adquisición del derecho, por ende un modo imposible en nada afecta
el acto o institución, por ende se debe tener por no escrita, ya que no se puede obligar al
beneficiario a que cumpla la carga.
La condición cuando esta sea posible, sino se observa sí puede suspender la adquisición del
derecho.

Otros consideran que el razonamiento parte de suponer que el testador desconocía la


imposibilidad de la condición, porque de haberla conocido: o no la habría dispuesto, o habría
dispuesto otra condición, por eso ha de tenerse por no puesta la condición imposible.

Hay razón suficiente para sancionar con Nulidad las condiciones imposibles en las
Estipulaciones y no en los actos de última voluntad. Porque si en las estipulaciones si se tuviera
por no escrita la condición, esto variaría sustancialmente el negocio jurídico que quisieron
celebrar las partes, lo que no sucede en los actos testamentarios. –Partiendo de la base que las
primeras condiciones que se tuvieron por no escritas fueron las inmorales y luego este
tratamiento se extendió a las condiciones imposibles-.
Las fuentes enseñan: Los actos de última voluntad sometidos a condiciones imposibles se
tenían por no escritas, y por consiguiente la institución se consideraba pura y simple.

Así es como surge la fórmula pro non scripta para sancionar disposiciones condicionales de
última voluntad que contrariaban el ordenamiento por ser imposibles o ilícitas.
Se hacía para favorecer el testamento –favor testamenti-, pero decaía en una sanción porque
con la fórmula se buscaba impedir y reprimir las condiciones imposibles o ilícitas.
¿Por qué no se sancionaba con NULIDAD las condiciones imposibles o ilícitas en los actos
testamentarios? Porque con ello se destruye la totalidad del acto testamentario, mientras que
con el uso de la fórmula pro non scripta se elimina lo que vulneraba el ordenamiento y se
preserva el resto – favor testamenti-

El pretor concedía la acción exceptio doli, si se trataba de un acto entre vivos cuando tuviera
una condición imposible o ilícita, pero suspendía y tenía por no escrita la condición si era de
última voluntad
d) EL ORIGEN DE LA FÓRMULA PRO NON SCRIPTA SE CIRCUNSCRIBE VEROSÍMILMENTE A LA
SUCESIÓN TESTAMENTARIA DEL DERECHO ROMANO.

El Primer lugar, podría pensarse que la fórmula pro non scripta estuvo presente desde el
comienzo en las estipulaciones en el derecho romano, incluida en el aforismo utile per inutile
non vitiatur –principio general de conservación de los actos y negocios-. Pero jamás puede ser
tenida como una originaria expresión de la fórmula Pro non scripta.
Lo anterior debido a que inicialmente en las estipulaciones los vicios que aquejaban al acto lo
afectaban por entero. Por ende la Nulidad de la parte determinaba la nulidad de todo.
Hay que destacar que el Principio general de Conservación de los actos y negocios constituye
una manifestación del favor negotti. Y Sí puede ser considerado el principio general de
Conservación de los actos y negocios –utile per inutile non vitiatur- como el antecedente
romano de lo que hoy en día conocemos como NULIDAD PARCIAL.

En Segundo lugar, la fuente que se cita como origen del principio utile per inutile non vitiatur es
un comentario de Ulpiano a Sabino, y habida cuenta que Ulpiano opinaba que en las
estipulaciones la nulidad de una parte producía la nulidad de toda la estipulación, y que Sabino
antecedió a Ulpiano en casi 200 años, lógico es pensar que el principio utile per inutile non
vitiatur es una refutación o un argumento que Ulpiano le hizo a Sabino casi 2 siglos después de
haberse comenzado a elaborar la fórmula pro non scripta.

Si bien la fórmula pro non scripta fue admitida por la escuela de los Sabinianos, es un dato
interesante que LABEON (Jurista en la época de Augusto y Precursor de la escuela de los
Proculeyanos) consideraba que las condiciones imposibles impuestas en los actor de última
voluntad debían ser tenidas como no escritas, lo que demuestra que la fórmula pro non scripta
fue compartida por el precursor de la escuela Preculeyana y que esta fórmula es muy anterior a
Ulpiano.

Y Finalmente (Argumento central), se refuta o rechaza que la fórmula pro non scripta desde su
origen haya hecho presencia también en las estipulaciones -y no solo en los actos de última
voluntad- del derecho romano, lo anterior se deduce del comentario de Ulpiano: “Sed si mihi
Pamphilum stipulantis tu Pamphilum et Stichum spoponderis, Stichi adiectionem pro
supervacuo habendam puto; nam si tot sunt stipulationes, quod corpora, duae sunt
quodaminodo stipulationes, una utilis, alia inutilis, neque vitiatur utilis per hanc
inutilem”.D.45.1.1.5  “Pero si a mí, que estipulaba el esclavo Pánfilo, tu me hubieres prometido
Pánfilo y Stico, opino que ha de ser considerada superflua la adición de Stico; porque si hay
tantas estipulaciones como objetos corpóreos, hay en cierto modo dos estipulaciones, una útil y
otra inútil; y no se vicia la útil por la inútil”. De este comentario surge o se deriva el aforismo
Utile per inutile non vitiatur, que nada tiene que ver con la fórmula pro non scripta, porque la
opinión de Ulpiano se fundamenta, no en que se tenga por no puesta o escrita una parte de la
estipulación para salvar el resto de ella, sino en que se trata de dos o más estipulaciones de las
cuales una es nula pero las restantes son válidas, y por consiguiente al haber pluralidad, la
inutilidad de una no puede incidir en la utilidad de las otras.
Por consiguiente se concluye que el principio utile per inutile non vitiatur es posterior a la
fórmula pro non scripta. Es decir que primero estuvo la fórmula pro non scripta y que luego
surgió una variante de esta primera fórmula llamada principio utile per inutile non vitiatur o
principio general de conservación de los actos y negocios.

En resumen, la fórmula PRO NON SCRIPTA se constituyó inicialmente como una expresión del
favor testament y no estuvo presente desde el comienzo en las estipulaciones del Derecho
romano.

3) LA RECEPCIÓN DE LA FÓRMULA PRO NON SCRIPTA POR LOS GLOSADORES

Con la caída del imperio romano también las elaboraciones del Derecho romano entraron en
estado de latencia, y fueron ignoradas en la primera Europa Medieval.

Sólo con IRNERIO y la Escuela de Bolonia vino a redescubrirse y difundirse el DIGESTO –Parte del
Corpus Ius Civile- que contiene el Derecho Romano Clásico. Cuando esta escuela de Bolonia
redescubrieron el DIGESTO lo que hicieron fue redescubrir la fórmula PRO NON SCRIPTA; y los
glosadores aceptaron que las condiciones ilícitas y las físicamente imposibles debían tenerse como
no escritas, y plasmaron la idea en los aforismos “impossibiles conditio pro non scripta est” –la
condición imposible se tiene por no escrita-, o “impossibilis conditio institutionem non vitiat” – la
condición imposible no vicia la institución (de heredero)-.

4) LA FÓRMULA PRO NON SCRIPTA EN EL ANTIGUO DERECHO ESPAÑOL

En el antiguo Derecho español, las partidas clasificaban las condiciones naturalmente imposibles,
las ilícitas y las imposibles de hecho.

Las condiciones naturalmente imposibles son las que dependen de un hecho que, de acuerdo con
las leyes de la naturaleza era imposible que ocurriera o que dejara de ocurrir. Las condiciones
imposibles por naturaleza o por derecho se tenían por no escrita.

En las condiciones Imposibles de hecho no había imposibilidad natural sino que era en extremo
difícil la verificación del hecho condicionante. En las condiciones imposibles de hecho decaía en la
nulidad por entero de la disposición.

Las leyes de las siete partidas siguieron de cerca la fórmula pro non scripta para los actos de última
voluntad, pero se apartó en cuanto a las que llamó condiciones imposibles de hecho, pues a éstas
no las tenía por no puestas, sino que les daba un tratamiento de Nulidad.

5) LA FÓRMULA PRO NON SCRIPTA EN EL DERECHO FRANCO

En el derecho franco el testamento era desconocido, en razón de que la tierra era una propiedad
colectiva, este derecho sobre la tierra estaba sobre la cabeza de familia o de los vecinos del
asentamiento, es decir, se trataba de un derecho colectivo e indiviso. Y los bienes personales iban
por lo general en la tumba con su dueño. Esta regla se mantuvo indemne en toda la baja Edad
Media.

La situación cambió en la Temprana Edad Media, en donde el favor religioso empezó a incentivar
en el derecho Franco la sucesión testamentaria, promoviendo la liberta de toda persona de
disponer de sus bienes bajo el argumento que las asignaciones (donaciones) a favor de la Iglesía –
supuestamente destinadas a beneficiar a los pobres- era la mejor forma de obtener el perdón de
los pecados y de alcanzar la gracia eterna.

Ya para la Alta Edad Media, la sucesión testamentaria en el Derecho Franco adquirió importancia
porque la Iglesia la cimentó sobre la libertad dispositiva en los actos de última voluntad con el claro
propósito de inventivas las disposiciones en favor de la fe cristiana, lo que los hizo acumular
riqueza.

Lo anterior condijo a que el derecho consuetudinario – droit coutumier- conociera la fórmula pro
non scripta, lo que favoreció a la iglesia cuando el acto testamentario contenía disposición a su
favor y era cuestionada su eficacia.

Ya en el siglo XIII, con fundamento en el derecho romano posclásico, el fortalecimiento del derecho
de los hijos, empezó a disminuir la libertad testamentaria que tanto pregonaba la iglesia. Sin
embargo el testamento y la donación por causa de muerte continuaron siendo los instrumentos
para hacer prevalecer la voluntad de la persona después de muerto.

6) .
7) LA FÓRMULA PRO NON SCRIPTA EN EL CÓDIGO CIVIL

En 1804 empezó a regir el Código Civil y en él se mantuvo la fórmula pro non scripta para sancionar
las condiciones imposibles, y a las contrarias a las leyes o buenas costumbres que fueran puestas
en los actos de última voluntad, estas se tenían por no escritas. Mientras que las mismas
condiciones puestas en otros negocios jurídicos devenía en una nulidad que abarcaba también al
contrato.

8) LA FÓRMULA PRO NON SCRIPTA EN LOS PROYECTOS DE CÓDIGO CIVIL DE ANDRÉS BELLO.

Cuando Bello empezó a redactar el Código Civil, frente a las donaciones y los actos de última
voluntad que contuvieran condiciones imposibles, ilícitas o inmorales, existía la línea de tener por
no escritos tales condiciones, para sanearlas por contrariar el ordenamiento y para preservar el
acto al que accedían.

También estaba definido que en las condiciones imposibles, ilícitas o inmorales impuesta en
cualquier otro negocio jurídico generaba una nulidad que afectaba no solo las condiciones sino
también al contrato.

Pero Bello introdujo 3 modificaciones al asunto, para darle un alcance más general.
En primer lugar, Bello empezó por clasificar las condiciones.

Trajo una distinción entre las condiciones Suspensivas Y las condiciones Resolutorias. –Art.1536
C.C.-:

 La Condición Suspensiva impide la adquisición del derecho mientras aquella pende, es


decir mientras no se cumple, suspende la adquisición de un derecho.

 La Condición será Resolutoria cuando por su cumplimiento se extingue un derecho.

En Segundo Lugar las condiciones pueden ser Física o Moralmente posibles o imposibles.

 Físicamente imposibles las que contrarías las leyes de la naturaleza o son ininteligibles.

 Moralmente imposibles las que consisten en hechos contrarios a las leyes, a las buenas
costumbres o al orden público.

Y En Tercer Lugar las condiciones pueden ser Positivas o Negativas:

 Positiva consiste en acontecer una cosa.

 La Negativa consiste en que una cosa no acontezca.

EN EFECTO SI UNA CONDICIÓN ES SUSPENSIVA POSITIVA Y ES ININTELIGIBLE O SE HACE FÍSICA O


MORALMENTE IMPOSIBLE, se tiene por FALLIDA, esto es que el derecho no se adquirirá porque la
obligación nunca se formó por la imposibilidad de la condición.

SI LA CONDICIÓN ES SUSPENSIVA NEGATIVA Y ES FÍSICAMENTE IMPOSIBLE (certeza de que la


condición nunca ocurrirá, se considera que no hay condición)

SI LA CONDICIÓN ES SUSPENSIVA NEGATIVA y ES MORALMENTE IMPOSIBLE (el negocio


condicionado se considera NULO, porque es contrario a la buena fe de obligarse A NO hacer una
cosa que de acuerdo con la ley no se debe realizar).