Igualdad ante la ley.

En nuestro ordenamiento jurídico la igualdad ante la ley se encuentra reconocida en el artículo 19 N° 2,

especialmente en su inciso final: “ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias”.
En consecuencia, la Constitución Política asegura a todas las personas la igualdad ante la ley y prohíbe un
trato diferenciador basado en criterios arbitrarios.

La interpretación uniforme que el Tribunal Constitucional le ha dado a esta garantía consiste en “que las
normas jurídicas deben ser iguales para todas las personas que se encuentren en las mismas
circunstancias y, consecuencialmente, diversas para aquellas que se encuentren en situaciones
diferentes”1. Según lo anterior, no basta con que el ordenamiento jurídico otorgue el mismo tratamiento
a todas las personas consideradas en abstracto, sino que se debe alcanzar la igualdad en las circunstancias
específicas que se encuentran situadas. De esta manera, en el caso del control preventivo de la Ley de
Votaciones Populares y Escrutinios, el Tribunal estableció que la igualdad ante la ley ‘no se trata de una
igualdad absoluta, sino que ha de aplicarse la ley en caso conforme a las diferencias constitutivas del
mismo. La igualdad supone, por lo tanto, la distinción razonable entre quienes no se encuentren en la
misma condición [...]'2 De ahí que es necesario tomar en cuenta la circunstancias fácticas y materiales para
determinar si es que existe una vulneración a la prohibición de discriminación establecida en nuestra
Constitución.

Esta prohibición ha sido ampliada y profundizada por la jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional.

En primer lugar, la igualdad constitucional incluiría la prohibición hacer distinciones basadas en

características que determinan de pertenencia a ciertos grupos sociales, como la raza, la nacionalidad, el
sexo y la religión. Así, la igualdad ante la ley “no prohíbe sólo la discriminación arbitraria en términos
individuales, sino también la creación de grupos segregados, forzados a vivir al margen de la sociedad,
aislados de la mayoría, siempre en situación de riesgo, y considerados como inferiores”3

Esta noción de igualdad, que comprende no sólo individuos, sino que grupos sociales vulnerables, fue
reconocida claramente en el voto de minoría de la sentencia sobre la ley 20.609 que establece medidas
contra la discriminación (Ley Zamudio). Ahí se señala:

 "Que la igualdad es una categoría relacional que se refiere tanto a la situación de un individuo en
particular como también a la condición en que se encuentran distintos grupos o colectividades (...)"

 "Que (...) el derecho a la igualdad ante la ley consagrado por la Constitución proscribe la existencia de
grupos segregados o colocados en situación de riesgo, y/ o considerados en cualquier sentido como
inferiores"
 "Que (...), la legitimidad activa de la acción que se crea en el artículo 3°, se extiende no sólo a los
individuos en cuanto tales sino también en cuanto pertenecientes a un grupo o colectividad
afectados, habilitándolos para recurrir ante el tribunal de letras respectivo frente a una acción
u omisión discriminatoria que los afecte, invocando derechos supraindividuales"4

1
Tribunal Constitucional Rol N°28 de 1985
2 Tribunal Constitucional, rol 280- 88, de fecha 20 de octubre de 1998. Considerando 72°
3 Tribunal Constitucioanl, Rol N° 1683 de 2011, Considerando 41
4
Tribunal Constitucional Rol N° 2231 de 2012
En segundo lugar, una vez establecido que la garantía del 19 N°2 de nuestra Constitución incluye a grupos
sociales, cabe desarrollar el reconocimiento que ha hecho el Tribunal Constitucional respecto a la
discriminación por Categorías Sospechosas, es decir, “características o rasgos personales que, como regla
general, no deben utilizarse para establecer diferencias entre individuos, tales como la raza, el sexo, la
religión, la opinión política, entre otros”5.

Esta noción fue expresamente reconocida por primera vez en la jurisprudencia de la Corte Interamericana,
a propósito del caso “Atala Riffo y niñas v. Chile”. En este caso, la Corte Interamericana determinó que "la
presunta falta de un consenso al interior de algunos países sobre el respeto pleno por los derechos de las
minorías sexuales no puede ser considerado como un argumento válido para negarles o restringirles sus
derechos humanos o para perpetuar y reproducir la discriminación histórica y estructural que estas
minorías han sufrido".6

Por su parte, el Tribunal Constitucional ha aludido particularmente a las categorías sospechosas en

diversos fallos. Podemos citar como ejemplo, la sentencia sobre Postnatal Parental7, y dos sentencias
sobre la inaplicabilidad de normas del Decreto Ley de Extranjería y Migración N°1.0948.

En el último caso, el Tribunal estableció que, a partir del artículo 2 de la ley 20.609, la discriminación
arbitraria consistiría en “la realización de distinciones, exclusiones o restricciones que carezcan de
justificación razonable. Parte de esta justificación no puede encontrarse en distinciones odiosas o
sospechosas de ser vulneradoras de derechos fundamentales, dentro de las cuales se encuentran tres
categorías que usualmente se presentan en la persona del extranjero y específicamente en el caso de esta
causa: raza, nacionalidad e idioma”.

En casos de discriminación en razón de alguna de estas categorías sospechosas, se exige un estricto

escrutinio por parte de los tribunales, es así como en el voto disidente del caso de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad del articulo 365 del Código Penal, los Ministros Viera-Gallo, Vodanovic y Carmona
indican que "al momento de establecer diferencias en la ley es necesario tener en consideración las
denominadas ‘categorías sospechosas'. Ellas obligan a un análisis más riguroso y exigente del principio de
igualdad, pues su presencia invierte la presunción de constitucionalidad de que en virtud del principio de
deferencia al legislador goza todo precepto legal, ya que pueden afectar a grupos minoritarios
especialmente vulnerables a un trato discriminatorio. Ello implica que la discriminación por sexo, una
categoría paradigmática sospechosa, debe pasar un escrutinio estricto".9 Esto quiere decir que,
tratándose de una vulneración de derechos en consideración a categorías sospechosas, el punto de
partida del examen constitucional deja de ser la constitucionalidad de la norma, se invierte la carga de la
prueba, y es el Estado quien debe acreditar su razonabilidad

Lo anterior condice con lo que la Corte Interamericana expresó en el caso “Atala Riffo y niñas v. Chile”;
que la "prohibición de discriminación por orientación sexual, la eventual restricción de un derecho exige
una fundamentación rigurosa y de mucho peso, invirtiéndose, además, la carga de la prueba, lo que

5
DIAZ DE VALDES J, José Manuel. ¿Qué Clase de Igualdad Reconoce el Tribunal Constitucional?. Ius et Praxis [online]. 2015, vol.21, n.2, pp.317-
372.
6 Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso 12.502, de 24 de febrero de 2012

7
Tribunal Constitucional Rol N° 2250 de 2012.
8
Tribunal Constitucional rol N° 2257-12 y rol 2273-12
9
Tribunal Constitucional, rol 1683-10, de 4 de enero de 2011
significa que corresponde a la autoridad demostrar que su decisión no tenía un propósito ni un efecto
discriminatorio"10.

Otra categoría de discriminación adoptada por el Tribunal Constitucional ha sido la discriminación directa
e indirecta. Al respecto en diversas sentencias11, por ejemplo, en el fallo sobre la inconstitucionalidad del
artículo 38 ter de la Ley de Isapres12, el Tribunal ha invocado las definiciones de discriminación directa en
indirecta del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos: “la discriminación
directa se define como una diferencia de trato que consiste en forma explícita en distinciones basadas en
el sexo o en una de las categorías reconocidas de discriminación”. Por otra parte, “la discriminación
indirecta se produce cuando una ley, una política o un programa que parecen neutros (por ejemplo, en lo
que atañe a hombres y mujeres) tiene en un efecto discriminatorio en el momento de su aplicación”.13

Luego de la revisión del alcance que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional le ha dado al principio
de igualdad ante la ley y no discriminación, vemos que en el caso sub lite, los afectados, dada su condición
de migrantes se encuentran en una situación de desigualdad estructural y material en el ejercicio y acceso
de sus derechos, en cuanto el acto impugnado vulnera la igualdad ante la ley en razón de categorías
sospechosas de raza, nacionalidad e idioma, de forma desproporcionada y arbitraria.

El decreto de inhabilitación y de desalojo dictado por la Municipalidad de Santiago, consiste en la

aplicación de la Ley de Vivienda y Urbanismo de forma arbitraria, al no considerar las circunstancias
particulares del caso y de las personas afectadas. Las personas residentes del inmueble, en virtud de su
calidad de migrante, se encuentran en una situación socioeconómica vulnerable; han sido víctimas de
explotación en los alquileres y engañados respecto de la regularidad del contrario de subarriendo, y
además, al momento de buscar otros arrendadores, son discriminados por su raza y nacionalidad..

A mayor abundamiento, se trata de un caso de discriminación indirecta ya que el desalojo constituye una
medida que, si bien se aplica a todos los casos de inmuebles que no cumplen con los estándares de
habitabilidad, tiene el efecto de afectar negativamente y de manera mas grave a los residentes en razón
de su nacionalidad. Asimismo, la autoridad administrativa no ha logrado demostrar que este acto este
objetivamente justificado y sea proporcional.

EL Tribunal Constitucional al momento de determinar si existe una vulneración al artículo 19 N°2 de la

Constituían chilena, ha aplicado el principio de razonabilidad y de proporcionalidad. Este, si bien no está
consagrado expresamente, se deduce de manera implícita del art. 19 N° 26 de la misma, y así lo ha
confirmado la jurisprudencia. En este sentido el Tribunal Constitucional ha declarado que "la igualdad
ante la ley supone analizar si la diferenciación legislativa obedece a fines objetivos y constitucionalmente
válidos. De este modo, resulta sustancial efectuar un examen de racionalidad de la distinción; a lo que
debe agregarse la sujeción a la proporcionalidad, teniendo en cuenta las situaciones fácticas la finalidad
de la ley y los derechos afectados"14 y agrega, "que para un adecuado análisis del conflicto sub lite, debe

10
Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso 12.502, de 24 de febrero de 2012 Considerando 125°
11
Tribunal Constitucional Rol N° 2386 de 2013
12 Tribunal Constitucional Rol N° 1710 de 2010.
13 Naciones Unidas, Consejo Económico y Social: Informe de la Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, Nueva

York, 6 de junio de 2008, pp. 10-11

14
Tribunal Constitucional, rol 1414-2009, de fecha 14 de septiembre de 2010.
examinarse si la norma impugnada es necesaria, o sea, si no hay otra manera, menos lesiva, de alcanzar
el objetivo perseguido por el legislador".

Esto quiere decir que al momento de definir si existe o no una vulneración a la igualdad ante la ley, es
necesario hacer un análisis de las circunstancias fácticas y de la idoneidad de los medios para alcanzar el
fin de la norma. Cuestión que la autoridad ha omitido en el presente caso.

El decreto de inhabitabilidad y desalojo del inmueble corresponde a la ejecución ciega de la norma

aplicable. Al fijar un plazo desproporcionado para la reubicación digna de las personas afectadas, y al no
adoptar medidas necesarias, suficientes y oportunas para asegurarla, la Municipalidad ha incurrido en un
acto arbitrario que vulnera gravemente el respeto a la igualdad ante la ley, al no considerar la calidad de
migrante de los afectados.