DERECHO PENAL II. APUNTES DE CÁTEDRA
Art. 392 del Código Penal: “Cometiéndose un homicidio en
DELITOS CONTRA LA VIDA.
1º) PARRICIDIO.
Art. 390 del Código Penal: “El que, conociendo las
relaciones que los ligan, mate a su padre, madre o hijo, a
cualquier otro de sus ascendientes o descendientes o a quien
es o ha sido su cónyuge o su conviviente, será castigado,
como parricida, con la pena de presidio mayor en su grado
máximo a presidio perpetuo
calificado.
Si la víctima del delito descrito en el inciso precedente es
o ha sido la cónyuge o la conviviente de su autor, el delito
tendrá el nombre de femicidio.”
Delito grave porque tiene una pena que parte en 15 años y
1 día, termina en presidio perpetuo calificado (40 años).
No es el delito más grave que contempla el código penal
El delito más grave es el homicidio con violación.
Fundamento:
Es un delito que atenta contra la naturaleza humana.
No puede ocurrir que quien te dio la vida luego te mate.
Se entiende que la persona que comete un parricidio tiene
algún grado de alteración mental, es por eso que tiene esa
penalidad.
2º) HOMICIDIO SIMPLE.
Art. 391 del Código Penal: “El que mate a otro Y no esté
comprendido en el artículo anterior, será penado:
1°. Con presidio mayor en su grado máximo a presidio
perpetuo, si ejecutare el homicidio con alguna de las
circunstancias siguientes:
Primera. Con alevosía.
Segunda. Por premio o sorpresa remuneratoria.
Tercera. Por medio de veneno.
Cuarta. Con ensañamiento, aumentando deliberada
e inhumanamente el dolor del ofendido.
Quinta. Con premeditación conocida
2.º Con presidio mayor en su grado medio en cualquier
otro caso.
3º) EL HOMICIDIO EN RIÑA O PELEA.
riña o pelea y no constando el autor de la muerte, pero sí los
que causaron lesiones graves al occiso, se impondrá a todos
éstos la pena de presidio menor en su grado máximo.
Si no constare tampoco quienes causaron lesiones graves
al ofendido, se impondrá a todos los que hubieren ejercido
violencia en su persona la de presidio menor en su grado
medio.”
HOMICIDIO EN RIÑA O PELEA.
Es el delito de más ocurrencia en nuestro país.
Siempre se produce este delito al alero de una discusión.
Art. 392 del Código Penal: “Cometiéndose un homicidio en
riña o pelea y no constando el autor de la muerte, pero sí los
que causaron lesiones graves al occiso, se impondrá a todos
éstos la pena de presidio menor en su grado máximo.
Si no constare tampoco quienes causaron lesiones graves
al ofendido, se impondrá a todos los que hubieren ejercido
violencia en su persona la de presidio menor en su grado
medio.”
En consecuencia:
1) Exista una riña;
2) Tiene que haber una persona muerte;
3) Que no conste la calidad del autor o el sujeto que
provocó la muerte, ya que sería homicidio simple;
4) Como no consta quien provoca la muerte el código lo
sanciona de forma subsidiaria
Riña: es el acontecimiento más o menos reciproco que se
realiza entre dos o más personas y que nace en forma
espontánea.
El código sanciona a todos los que provocan lesiones graves
en la victima.
¿Cuáles son las lesiones graves?
El Art. 395 del Código Penal se refiere a la castración, el
Art. 396 trata la mutilación, los Arts. 397 y 398 sobre
lesiones graves.
1
4º) EL INFANTICIDIO. Problemas que contempla el delito de parricidio.
Art. 394 del Código Penal: “Cometen infanticidio el padre, El hijo adoptado.
la madre o los demás ascendientes legítimos o ilegítimos que Ejemplo: Juan al cumplir 18 años se entera por parte de
dentro de las cuarenta y ocho horas después del parto, su padre que era adoptado, Juan pregunta a Pedro quien
matan al hijo o descendiente, y serán penados con presidio era la familia que lo había entregado en adopción, Pedro le
mayor en sus grados mínimo a medio.” cuenta que era una familia de bajos recursos y que su
SUJETO ACTIVO Y SUJETO PASIVO. padre biológico era Francisco, el vecino que vivía a la vuelta
de su casa. Juan enfrenta a francisco y lo mata. ¿Qué delito
comete Juan? Según el profesor no comete delito, ya que la
• Sujeto Activo: es calificado o determinado solo lo
persona adoptada pierde todo vínculo de parentesco
pueden cometer aquellos que aparecen señalados en el
respecto de su familia biológica y adquiere todo vínculo de
artículo 390 del Código Penal.
su familia adoptiva. Legalmente Juan comete Homicidio,
• Sujeto Pasivo: aquel que recibe el resultado o acción No hoy no hay diferencia respecto de los hijos adoptados y
(a veces la víctima no es el sujeto pasivo). los legítimos.
El Art. 108 del Código Procesal Penal da un concepto de Se requiere conocer el vínculo y querer matar, además de
“víctima”: poseer el vínculo.
“Concepto. Para los efectos de este Código, se considera
víctima al ofendido por el delito.
En los delitos cuya consecuencia fuere la muerte del
ofendido y en los casos en que éste no pudiere ejercer los
derechos que en este Código se le otorgan, se considerará
víctima:
a) al cónyuge y a los hijos;
b) a los ascendientes;
c) al conviviente;
d) a los hermanos, y
e) al adoptado o adoptante.”
ELEMENTOS SUBJETIVOS DEL TIPO PENAL.
¿Qué tipo de dolo está asociado a un elemento
subjetivo del tipo penal?
Se requiere dolo directo, jamás culpa.
Se discute en cuanto al dolo eventual.
Hay que querer matar: dolo directo
Conocer el vínculo: dolo eventual.
El parricidio requiere dolo directo

2
EL DOLO Y SU CONCEPTO.
Dolo es la conciencia (o conocimiento) y voluntad de
realizar el tipo objetivo de un delito.
En nuestro país, ENRIQUE CURY, aunque con terminología
diversa, en esencia acepta la misma noción sobre el dolo;
otro tanto sucede con LUIS COUSIÑO. ETCHEBERRY, que tiene
una concepción personal sobre el punto, le reconoce otra
connotación; cosa igual hace E. NOVOA.
El dolo consiste en que el sujeto deba sepa lo que va a
ejecutar y quiera hacerlo, por ello se identifica con la
noción de finalidad que se expuso al analizar el concepto
de acción: dolo es "finalidad dirigida a la realización del tipo
objetivo".
El aspecto interno, subjetivo de la acción, es una noción
libre de toda valoración, el dolo se integra –como la
finalidad– con el mero conocer la actividad que se
desarrolla y querer llevarla a cabo; no exige el
conocimiento o conciencia de que obra bien o mal, de
que aquello que ejecutará está o no permitido; este
último conocimiento es valorado por el derecho, pero no
como integrante del dolo, sino de la culpabilidad.
Para que el dolo exista no se requiere que el hechor
comprenda la criminalidad de su acto; es decir, no se
precisa que el sujeto tenga conciencia de la
antijuridicidad del hecho; por ello, un menor y un
inimputable pueden obrar dolosamente, pues se exige que
conozcan su acción, pero no que conozcan su ilicitud.
De modo que, valorativamente, el dolo es neutro; el juicio
de valor que el autor tenga de su acción no interesa,
porque el dolo es “sólo voluntad de acción orientada a
la realización del tipo" penal. Tampoco el
comportamiento doloso significa responsabilidad; un
enfermo mental puede obrar dolosamente –en el sentido de
que puede querer matar–, pero no es responsable. El dolo,
libre valorativamente, no supone un juicio de
culpabilidad.
Otras nociones acerca del dolo.
Las tendencias causal, naturalista y valorativa no
comparten los puntos de vista señalados. No sitúan al
dolo en el tipo penal, sino en la culpabilidad, y ello
porque agregan en su noción un elemento valorativo: la
conciencia del sujeto activo de que obra en forma
contraria a derecho, de la ilicitud de su actividad.
El dolo, en la noción causal naturalista, no es una
noción libre valorativamente, se trataría de una voluntad
mala, el sujeto debe saber que obra injustamente, tiene
conciencia de la antijuridicidad de su acción.
Por ello, primitivamente, se hacía diferencia entre dolo
malo y dolo natural; este último correspondería a la
noción neutral desde el punto de vista normativo a que
se ha adherido.
¿Qué debe elementos del delito debe comprender el
dolo?
Un aspecto también discutido en el dolo es la amplitud
del conocimiento que requiere o qué elementos del
delito debe comprender. Para el concepto de dolo que se
mantiene en esta obra, es suficiente el conocimiento de
los elementos objetivos "positivos" del tipo, es decir:
 Acción,
 Resultado y
 Vinculación causal.
Pero aquellos que participan de la tesis de los elementos
negativos del tipo lo integran, además, con el
conocimiento de que en el hecho no concurran
circunstancias objetivas que constituyan una causal de
justificación. Así, por ejemplo, el dolo del que lesiona a
una persona no se satisfaría con saber que la lesiona,
sino que debería también saber que no concurren
circunstancias que objetivamente constituyan una
legítima defensa.
ELEMENTOS O MOMENTOS DEL DOLO.
El dolo en su gestación requiere de dos momentos:
 Uno de orden intelectual, el conocimiento de lo que
se va a hacer, y
 Otro de naturaleza volitiva, consistente en el querer
realizarlo.
Por ello se distinguen dos categorías de elementos en el
dolo: el cognoscitivo y el volitivo; para que exista, el sujeto
debe tener, copulativamente, conocimiento:
 De los elementos del tipo objetivo, o sea, de la
acción a realizar descrita por el tipo y el resultado
en que debe concretarse, y
 De la voluntad de concretar el tipo; de realizar la
acción en cuestión y lograr el resultado en su caso.
3
Cualquiera de estos elementos que esté ausente elimina
la posibilidad de que el dolo exista.
a) El elemento cognoscitivo (intelectual).
Se exige que el sujeto activo conozca todas las
características materiales que conforman la acción
descrita por el tipo objetivo, tanto las descriptivas
como las normativas. Deberá saber, por consiguiente:
i. Cuál es la actividad que desarrollará (naturaleza,
forma y medios de ejecución),
ii. El curso causal que se pondrá en desarrollo, y
iii. Los efectos que provocará.
b) El elemento voluntad del dolo (momento volitivo).
Así, por ejemplo, en el delito de violación el sujeto debe
saber que yace con una mujer menor de doce años de
edad, o privada de sentido; en el delito de hurto, que se
apropia de una cosa mueble que es ajena.
No integran este conocimiento los elementos
inherentes a la antijuridicidad o a la culpabilidad. El
conocimiento debe comprender también las
circunstancias especiales del autor o de la víctima
cuando son elementos del tipo, como la calidad de
recién nacido en el infanticidio.
Es importante el conocimiento de los elementos
normativos, y valorarlos conforme a las alternativas
situacionales concretas que se presenten. Si se
analiza el elemento honestidad (Art. 366), por ejemplo,
no es lo mismo que la profesora se desvista en la playa
frente a sus alumnos, a que lo haga en la sala de clases.
El conocimiento es fundamental.
¿Cómo debe ser el conocimiento exigido en el dolo?
El conocimiento exigido en el dolo, aparte de ser real y
cierto, ha de ser actual y no potencial. Si el sujeto
activo estuvo en la posibilidad de saber que en su
actividad concurrían los elementos del tipo objetivo,
pero en la realidad al ejecutarla lo ignoraba, no actuó
dolosamente. La simple posibilidad de conocer
(conocimiento potencial) no satisface el dolo, se exige
un conocimiento real en el momento de actuar.
No se pretende que el individuo que realiza una
actividad tenga que estar pensando permanentemente
en todas sus circunstancias materiales; "quien dispara
a otro –dice BUSTOS, tiene conciencia de que es de noche,
que está en una casa ajena, que la víctima es un inválido,
etc.; pero al momento de disparar no está pensando en
ello (o por lo menos no puede estar pensando en ello) y
eso no quiere decir que falte dolo". La noción de
actualidad es omnicomprensiva de aquello en que se
ha pensado antes o se piensa en el momento de
actuar, como también de aquello que está supuesto en
lo subjetivo, en el inconsciente vinculado al actuar.
El segundo elemento del dolo es la voluntad de
concreción del tipo objetivo. Se señaló que por
finalidad se entendía no sólo el saber lo que se
pretendía, sino la decisión de concretarlo. A esto se
hace referencia en el dolo, a esa voluntad de realizar
la actividad típica, que se extiende a la decisión de
lograr el objetivo, de emplear los medios escogidos y
de llevarlo a cabo en todas sus etapas en la forma
prevista. Dolo es voluntad de concreción, no sólo de
iniciar algo o de intentarlo. La voluntad es de realizar
íntegramente lo pensado.
Estas nociones requieren de explicación. Se hace
referencia a la voluntad realizadora conforme al
sistema y medios predeterminados por el sujeto,
pues no es lo mismo que alguien quiera apropiarse
subrepticiamente de las joyas guardadas en una
propiedad, a que se lleve a cabo esa apropiación
provocando su incendio, o matando a sus moradores.
Querer el resultado del tipo –o sea de la acción típica–
no involucra que el actor aspira a eso, que su
intención sea precisamente alcanzarlo; basta con
que sepa que si se realiza la acción el resultado se
producirá. Aquel que desea probar un arma, y conoce
de la alta probabilidad de que al disparar va a herir a
personas que están cerca, persigue probar un arma y
no matar o lesionar, pero al conocer con seguridad que
con su acción alguien resultará herido o muerto,
jurídicamente quiere también este resultado,
aunque en su íntimo lo deplore.
4
 Querer, como elemento del dolo, no se equipara a
desear o a tener "intención"; esto último supone la
pretensión de alcanzar precisamente ese resultado,
lo que no es necesario en el dolo.
Los móviles tampoco son comprendidos por el dolo,
normalmente no forman parte de él. Son las razones
o motivos por los cuales el sujeto pretende algo, sean
racionales o anímicos. Por ello es más preciso definir
el dolo como conocimiento y voluntad de realizar el
tipo, donde queda al margen desear un resultado, el
tener la intención de lograrlo o los motivos de tal
decisión. Dolo es voluntad de concreción, y en el
"querer" –en el sentido expresado– se comprende no
sólo lo que se persigue realmente, sino los efectos o
consecuencias concomitantes típicas inherentes, o
sea aquellos que con altas probabilidades
sobrevendrán al llevar a cabo la acción, deseados o
no. Querer y desear son nociones distintas, aunque
generalmente coincidan en la realidad. Otro tanto
sucede con los medios usados: el sujeto que, para
eliminar a una mujer, le envía con un niño un ramo de
flores con explosivos que al recibirlo estallarán, sabe
que es muy posible que el menor también muera, pero
como quiere emplear ese medio de comisión,
jurídicamente quiere tanto esa muerte como la de la
mujer.
CLASIFICACIÓN DEL DOLO.
El dolo admite clasificación. Se distingue entre directo (o
de primer grado), indirecto (de consecuencia segura o de
segundo grado) y eventual.
Esta clasificación depende de
 La coincidencia de la intención del sujeto (aquello
que precisamente persigue) con el resultado y,
 Secundariamente, de la mayor o menor seguridad
que existe en cuanto a la concreción de este último
a consecuencia de la acción.
a) Dolo directo o de primer grado.
Hay dolo directo cuando la intención del sujeto,
aquello que pretendía, coincide con el resultado de
la acción realizada: perseguía apropiarse del reloj de la
víctima y con su actividad lo logra.
En este caso hay esa coincidencia entre la voluntad
del sujeto –lo que quería lograr– y el efecto alcanzado.
En el dolo directo no tiene trascendencia el
conocimiento del autor sobre la mayor o menor
probabilidad que tenía su acción de plasmarse en tal
resultado. Si el sujeto quería apoderarse del reloj,
aunque haya sabido que era mínima la alternativa de
que lo lograra, el dolo siempre existe. Se piensa que el
legislador exige esta clase de dolo cuando emplea
términos como "maliciosamente" (Arts. 342 y 395), "a
sabiendas" (Art. 375), de "propósito", o semejantes. Lo
que se requiere es que el tipo exija una equivalencia
entre la intencionalidad del autor y el resultado de
la acción. La mayor o menor posibilidad con que el
sujeto se represente el éxito de su acción es algo
secundario.
No siempre lo pretendido por el autor coincide con el
resultado de la acción; puede que el efecto que
provoque no sea exactamente el deseado por aquél,
sino un medio de alcanzar otro objetivo lícito o
ilícito o un efecto concomitante. Estas hipótesis son
las que dan origen a las clases de dolo que se
comentarán a continuación: el "de consecuencias
seguras" y el "eventual". La diferencia que hay entre
estas dos especies de dolo incide en el elemento
intelectual, en "cómo" se representa al sujeto el efecto
típico.
b) Dolo indirecto, de consecuencias seguras o de
segundo grado.
El sujeto no persigue el resultado que se representa
como necesario o como inevitable consecuencia de
la acción que realizará para alcanzar el objetivo que
verdaderamente pretende. Se sabe que este no desear
carece de relevancia, ya que desde el punto de vista
jurídico "quiere" concretar el tipo.
¿Cuál es la característica del dolo indirecto?
Lo que caracteriza el dolo indirecto es que el sujeto se
representa el efecto típico no deseado como
inevitablemente aparejado a la consecución del fin
que persigue, como un plus inseparable de éste. En
el dolo indirecto tiene que existir alta probabilidad de
que sobrevendrá la consecuencia no deseada.
5
 El pistolero que persigue matar a un individuo que se
protege detrás de un cristal valioso, sabe que
inevitablemente romperá el cristal si aprieta el gatillo,
aunque no desee destrozarlo. Para los efectos del dolo
"quiere" matar y "quiere" dañar el cristal.
c) Dolo eventual.
Esta categoría de dolo ha sido siempre controvertida.
Su noción más acertada es la que se fundamenta en el
pensamiento de ARMIN KAUFMANN: hay dolo eventual
cuando el sujeto, si bien no persigue el resultado
ilícito, se lo representa como mera posibilidad de su
acción, no obstante la lleva a cabo sin adoptar
medidas para evitarlo.
Algunos estiman que se da este dolo cuando el sujeto se
representa el efecto típico, y mantiene una actitud de
indiferencia para con tal posibilidad. Es la situación
del terrorista que tiene orden de colocar un explosivo en
un monumento determinado ubicado en una plaza, que
se representa la posibilidad de lesionar a personas que
pudieran estar cerca, pero ello no lo inhibe para cumplir
con su misión. Si al estallar el explosivo resulta
lesionado un transeúnte, esa lesión debe atribuírsele a
dolo eventual.
Su actitud es que "pase lo que pase, hago lo que
pretendo hacer".
¿En qué se diferencia este dolo con el dolo
indirecto?
 En el dolo indirecto, el hechor tiene la
certidumbre de que el resultado típico se
concretará al realizar la acción.
 En el dolo eventual el sujeto se representa como
una simple probabilidad –no como algo cierto– la
ocurrencia del efecto típico ante el cual queda
indiferente.
A ese conductor, que sabiendo su escasa habilidad
en el manejo, circula a alta velocidad por la
carretera concurrida, con indiferencia frente a la
posibilidad de que pueda atropellar a alguien, si
efectivamente embiste a un peatón, la lesión o
muerte que cause le es atribuible a dolo
eventual.
¿Cuál es el problema que presenta el dolo eventual?
El problema del dolo eventual radica en diferenciarlo
de la culpa consciente.
En esta clase de culpa –llamada también con
representación– hay previsión de la posibilidad de
que se concrete el resultado típico al ejecutar la
acción, pero la posición psicológica del sujeto es
diversa a la del que actúa con dolo eventual; en la
culpa nunca el que actúa queda indiferente ante la
eventualidad de un resultado típico, siempre lo
rechaza, confía en que no sobrevendrá, pero esta
actitud anímica debe ir acompañada de un
comportamiento externo compatible, el sujeto debe
adoptar una conducta evitadora de la posibilidad del
peligro previsto.
d) Teorías sobre la naturaleza del dolo eventual
El dolo eventual es un tema que preocupa a la doctrina;
en nuestro país, autores como LABATUT pensaban que
no correspondía sancionarlo como dolo, pues no
calzaría en tal noción construida –a su concepto– en
torno a la idea de la voluntad a que alude el Art. 1°; por
ello se inclinaba por asimilarlo a la culpa, a la
imprudencia temeraria. Esta tesis no ha progresado
en la doctrina nacional, donde mayoritariamente se
considera que es una forma de dolo y, de
consiguiente, si concurre en un acto hay tipo penal
doloso. La jurisprudencia reiteradamente lo ha
consagrado.
Amplios sectores de la doctrina tienen reservas respecto
del dolo eventual, que, en esencia, califican de culpa y
no de dolo, al que únicamente para efectos de su
penalidad se asimilaría al dolo. Autores como
GIMBERNAT, basados en la ambigüedad de la
distinción, sostienen que “el único criterio válido para
determinar lo que ha de reprimirse como dolo y lo que ha
de castigarse como imprudencia es el de la gravedad de
la actitud del autor frente al resultado, y de ahí también
que el dolo eventual –por el desprecio que sugiere para
bienes jurídico-penalmente protegidos– debe ser incluido
en la primera categoría".
El problema doctrinario se ha suscitado en cuanto a
la naturaleza del dolo eventual.
6
La doctrina ha considerado diversos criterios que se
pueden reunir en dos grandes tendencias:
 La de la voluntariedad y
 La de la representación.
Estas corrientes doctrinarias tratan de explicar por
qué se hace diferencia entre dolo eventual y culpa
consciente, pues ambos tienen las siguientes
características comunes:
i. Tanto en el dolo eventual como en la culpa
consciente no se persigue el resultado típico, y
ii. En sendos casos el resultado ha sido previsto
como posible.
Útil es adelantar que en la culpa nunca se acepta el
resultado, el que siempre es previsible; puede
suceder:
 Que el sujeto en la realidad no se lo represente
(culpa consciente), o
 Que previéndolo confíe en que no sobrevendrá y
lo rechaza como posibilidad (culpa inconsciente).
i. Doctrina de la voluntariedad o del
consentimiento.
Entiende que hay dolo cuando, ante la
posibilidad de que el resultado sobrevenga con
la ejecución de la acción, el sujeto consiente en
él (por ello se denomina del consentimiento).
El planteamiento práctico es el siguiente:
En la alternativa de realizar una acción que tiene
la posibilidad de producir un efecto injusto, al
hechor se debe preguntar si frente a la seguridad
de que el evento ilícito se va a provocar se
abstendría o no de actuar.
• Si la respuesta es positiva, o sea, que ante la
certidumbre de que el resultado injusto
acaecería se habría abstenido de actuar, no hay
dolo;
• Cuando la respuesta es negativa, vale decir,
que en todo caso realizaría la acción, hay dolo,
porque significa que consiente en el
resultado.
Así, el campesino que cuando quiere rozar la
maleza de un potrero mediante el fuego, le
avisan oportunamente que es posible que haya
niños jugando en él y, no obstante, corre el
riesgo prendiendo el fuego y lesiona a un
menor, actúa con dolo eventual si al
representarse tal consecuencia como segura
no se abstiene de su acción, pues en este caso
estaría consintiendo en el resultado que
prevé como simple posibilidad.
ii. La teoría de la representación o de la
probabilidad.
Esta tesis consistió en un primer tiempo en
distinguir entre la menor y mayor probabilidad con
la que el sujeto se habría representado el resultado.
Si lo hubiera previsto con alta probabilidad de
ocurrencia y no se abstuvo de actuar, habría dolo;
en caso contrario, culpa.
Esta fórmula hacía difícil distinguir entre dolo
eventual y culpa consciente, puesto que la
diferencia quedaba reducida al grado de
posibilidades con que se había representado el
sujeto el resultado, límite ambiguo y sutil. La
fórmula ha sido objeto de rectificaciones que le han
otorgado cierta preferencia en la doctrina, al
agregársele un elemento volitivo. No se trata ya de
la mayor o menor posibilidad con que se
represente el efecto injusto, sino de la posición
subjetiva del sujeto en relación a esa
representación.
• Si a pesar de conocer la alternativa de que
su actuar concretará el resultado típico el
sujeto queda en una posición de indiferencia
–no en relación al resultado, sino en relación a
la acción–, hay dolo, o sea si decide llevar a
cabo la acción a pesar del peligro.
• Actúa con culpa consciente en caso contrario,
esto es si a pesar de representarse el evento,
confía en que no sobrevendrá.
7
 En resumen, si el hechor realiza la actividad que
se concreta en la lesión de un bien jurídico
habiendo previamente previsto el resultado
como probable, representación que lo deja
impertérrito en cuanto a su deseo de actuar –lo que
no quiere decir que acepte el efecto–, hay dolo
eventual.
Si actuó confiando en que la lesión no se
produciría, hay culpa consciente.
e) El dolo y el Código Penal.
El Código Penal usa excepcionalmente la palabra
"dolo" en el Art. 2° para diferenciar la conducta
constitutiva de delito de la de cuasidelito (delito
atribuible a culpa) y emplea expresiones que se han
prestado a diversas interpretaciones: "Las acciones u
omisiones que cometidas con dolo o malicia…" son
delitos; son cuasidelitos si se cometen con culpa.
De otro lado, el Art. 1° define el delito como una “acción
u omisión "voluntaria" y, además, en su inc. 2° presume
que las acciones u omisiones penadas por la ley se
reputan siempre voluntarias, originándose varias
doctrinas sobre la definición de lo que es delito, sobre el
dolo y su posible presunción y sobre la antijuridicidad.
Se puede afirmar que la exigencia de nuestra ley penal
consiste en que para que exista un delito tiene que
darse el elemento subjetivo "dolo" por mandato
expreso del Art. 2° en relación con el Art. 490. El
legislador, para referirse al elemento subjetivo del tipo,
no ha empleado la expresión "dolo" en su sentido
técnico jurídico, pues usa también términos como
"malicia" (Arts. 221, 224 N° 4°, etc.), "a sabiendas" (Arts.
212, 223 N° 1°, 224 N° 2°, etc.); prácticamente no
emplea la palabra "dolo".
Existe cierto acuerdo en que la aparente sinonimia
"dolo" y "malicia" que se hace en el Art. 2° no es tal,
tanto por aspectos lexicográficos (la conjunción “o” es
alternativa y no equiparativa), como porque en varias
disposiciones se emplea el término "malicia" en
sentido limitativo del elemento subjetivo al dolo
directo, y en otras oportunidades se refiere a la
expresión en su alcance genérico, comprensivo de la
voluntariedad del resultado y del conocimiento de la
ilicitud de la acción (o sea de la conciencia de la
antijuridicidad).
Así se desprende del Art. 490, donde precisa el
concepto de delito culposo, señalando que es tal el
hecho "en que si mediara malicia constituiría delito", de
lo que se colige por algunos que no sólo comprende el
resultado sino el conocimiento de su ilicitud.
En otros términos, la ley penal no emplea en sentido
técnico único las palabras malicia, de propósito, u otras
semejantes; su alcance debe ser objeto de un análisis
sistemático. Lo señalado se plantea con palabras tales
como el término "circunstancias" usado en los Arts. 11
y siguientes, 62 y siguientes, o con la voz "aborto" en los
Arts. 342 y siguientes que tienen que ser interpretadas
en cada caso para establecer su alcance normativo.
Se ha pretendido identificar la voz "voluntaria" con la
noción de dolo, en especial en el Art. 1°, pero tal
posición resulta desvirtuada, de un lado, por el alcance
de la expresión "acción" que conlleva en su parte
subjetiva la voluntariedad, tanto en su noción
normativa como en su noción ontológica prejurídica. De
modo que hablar de acción voluntaria es una
tautología; de otro lado, al vincularla con el inc. 2° del
Art. 1°, que presume voluntarias las acciones penadas
por la ley, se llegaría a la conclusión absolutamente
inaceptable, jurídica y moralmente, de que el
legislador entra a presumir uno de los elementos
trascendentes de la acción: su finalidad (o sea el
dolo), lo que se contrapone a lo preceptuado en los
Arts. 108 y 109 del C.P.P. Por otra parte, resulta obvio
que si la Constitución Política de la República en el Art.
19 N° 3° es terminante en prohibir que se presuma de
derecho la responsabilidad penal, parece inarmónico
que a su vez el ordenamiento jurídico incorpore como
principio general penal la presunción legal del dolo en
el comportamiento típico.
En realidad, la palabra "voluntaria" empleada por el Art.
1° alude a la conciencia de la antijuridicidad, lo que
resulta congruente en un estado de derecho. Toda
persona, inclusive aquella que ha realizado una
actividad típica, tiene la obligación social de tener
conocimiento de aquello que está prohibido por la
ley, a menos que pruebe lo contrario (algo semejante
a presumir al conocimiento de la ley, en otro sentido).
8
 Las necesidades sistemáticas obligan a entender la voz
voluntaria "no como querer del resultado, sino como
voluntad referida –opuesta– a la norma, ya a la
prohibitiva del hecho típico (en las conductas
dolosas), ya a la del deber de cuidado".
El dolo en el Art. 1° se desprende del concepto de
acción y omisión –y no de la voz voluntaria–, en
cuanto finalidad entendida como elemento común a
ambas, aunque con diversos roles, pues finalidad es
conocimiento y voluntad de realización, y en esto
consiste el dolo; el término "voluntaria" se debe
vincular a la conciencia o conocimiento de
contravenir la norma, lo que incide en la culpabilidad
del hecho, pero no en el dolo.
LOS ELEMENTOS SUBJETIVOS DEL INJUSTO.
Además del dolo, que es elemento imprescindible del tipo
subjetivo, el legislador agrega a veces otros elementos
de naturaleza anímica; pueden consistir en móviles o
tendencias que no integran el dolo y respecto del cual
son independientes, sin perjuicio de que especifiquen la
subjetividad del agente, como sucede con el ánimo de
lucro exigido por el Art. 432 en relación al robo y al hurto,
donde el dolo está constituido por la voluntad de
apoderarse de la especie, pero para que el delito exista
ese apoderamiento debe hacerse con un ánimo
particular: el de lucrar; por ello no es típica la acción del
acreedor que se apodera de una cosa de su deudor para
hacerse pago con ella, a menos que emplee violencia
(Art. 494 N° 20), porque si bien hay voluntad de
apoderarse, no hay ánimo de lucrar, sino de pagarse. Otro
tanto ocurre con el delito descrito en el Art. 358, que
sanciona el rapto "con miras deshonestas", donde el dolo
está conformado por la voluntad de concretar el rapto,
pero para que la figura penal se dé, debe haber en el
sujeto, además, un móvil específico: las "miras
deshonestas", que no integran el dolo, sino que
constituyen un elemento subjetivo especial y necesario
para la existencia del tipo.
La circunstancia de que estos elementos no formen parte
del dolo tiene su explicación en la naturaleza de lo que
se ha definido como dolo, que se satisface con el
conocimiento de la conducta típica a realizar y con la
voluntad de concretarla.
Es casi imposible concebir que el hechor se pueda
representar su propio móvil deshonesto, que es un estado
anímico que se tiene o se siente, y que no depende de la
voluntad.
La identidad de estos elementos descarta la posibilidad del
tipo culposo con elementos subjetivos del injusto. No es
pensable la forma imprudente de aparición de estas
conductas, lo que se explica porque la pertenencia de los
elementos subjetivos al tipo se debe a que sin su
concurrencia la acción de que se trata pierde
trascendencia penal. Así sucede con el ya indicado ánimo
de lucro en el apoderamiento de la especie sustraída: de no
estar presente en la acción, ésta deja de tener significación
penal, podrá ser injusta para el derecho, pero queda fuera
de la órbita penal por no ser típica, o cuando más podría
conformar un tipo penal diferente.
De consiguiente, los elementos subjetivos del tipo sólo se
dan en delitos dolosos; como precisan de una proyección
psíquica especial, conforman generalmente los
denominados:
 Delitos de intención,
 Delitos de trascendencia interna y
 Delitos de expresión.
Ello lleva a clasificar los elementos subjetivos del tipo –que
al decir de SANTIAGO MIR PUIG, serían "todos aquellos
requisitos de carácter subjetivo distintos del dolo que
el tipo exige, además de éste, para su realización", lo
que implícitamente deja fuera al delito culposo– en
distintos grupos:
a) De tendencia interna trascendente.
Son aquellos tipos que requieren, además del dolo, de
un móvil a cumplir que va más lejos de la simple
ejecución de la acción típica, como sucede con el
delito de hurto en el Art. 432, donde el dolo consiste
en el conocimiento y voluntad de apoderarse de una
cosa ajena, pero que requiere de un plus subjetivo:
el ánimo de lucro, que involucra un objetivo a lograr
después de concretar el tipo, toda vez que ese ánimo
que consiste en aspirar a aumentar el patrimonio
propio, alcanzar una ganancia, se refiere a un hecho
independiente y posterior a la consumación del delito,
que se satisface con la sola existencia del móvil en el
momento del apoderamiento.
9
b) De tendencia interna intensificada.
Estos tipos no exigen que el sujeto persiga un efecto
posterior a la ejecución de la acción, como acontece
en el caso anterior, sino que es necesario que a la
actividad que describen le otorgue un sentido
especial, una dirección subjetiva determinada, como
sucede en el Art. 366, donde la acción abusiva tiene
que ser hecha con un móvil lascivo. Este móvil
permitiría diferenciar un delito de abuso deshonesto,
con el tocamiento médico, por ejemplo.
c) Subjetivos de expresión.
Importan el conocimiento del sujeto de la falsedad de
su declaración, necesario, entre otros delitos, en el de
calumnia, que consiste en atribuir a una persona un
delito pesquisable de oficio falso.
Requiere que el hecho atribuido sea falso, pero,
además, como elemento subjetivo, saber el sujeto
activo su falsedad, la mera realidad de que el hecho
no corresponde a la verdad es insuficiente; otro tanto
ocurre con el delito de falso testimonio (Arts. 206 y ss.).
Es discutible la exactitud de la distinción de este grupo
de elementos subjetivos, pues bien podría estimarse
que el conocimiento de la falsedad es integrante del
dolo, y así lo pensamos, porque la falsedad en la
mayor parte de estos casos es un elemento
normativo del tipo objetivo que, como tal,
necesariamente debe ser abarcado por el
conocimiento inherente al dolo (elemento
cognoscitivo).
Los elementos subjetivos del dolo presentan dos funciones
de innegable importancia en materia penal:
 Son constitutivos del tipo y
 Tienen una función de garantía.
A saber, determinadas descripciones típicas serían
peligrosamente imprecisas si no se recurriera a estos
elementos subjetivos que las limitan; así sucede con el
delito de hurto, donde no cualquier apoderamiento de una
cosa ajena constituye delito; tiene que concurrir el ánimo de
lucrar, de aumentar ilegítimamente el patrimonio. Junto
con dar vida al tipo penal, el referido elemento se alza como
una garantía, ya que limita la facultad punitiva, pues todo
apoderamiento que no esté motivado por ese ánimo escapa
al marco de lo reprimible penalmente como delito de hurto.
EL DELITO ATRIBUIBLE A CULPA.
CONCEPTOS GENERALES.
Como noción general, puede decirse que incurre en culpa
aquel que ejecuta un acto típico al infringir el deber de
ciudadano que le es exigible. El delito culposo tiene una
consideración particular del Código Penal, que se ocupa
de él en los Arts. 2, 4 y 10 N° 13, en donde se consagra
como regla general su impunibilidad, salvo que de modo
excepcional la ley los sancione. Los tipos que penaliza el
legislador normalmente son dolosos; sólo en contados casos
impone pena a tipos culposos.
En los delitos imprudentes o culposos el concepto de acción
y de omisión es el mismo que corresponde al delito doloso.
¿Entonces, cuál es la diferencia con los delitos dolosos?
La diferencia que se observa en los tipos culposos es que en
ellos la finalidad de la acción, su objetivo resulta
irrelevante. Si el conductor de un automóvil pretende
dirigirse a un cine, al aeropuerto o simplemente deambula
para distraerse, su objetivo no interesa; sin embargo, sí
importa la forma como se lleva a cabo esa acción de
conducción y, a veces, la consecuencia o resultado en que
se concreta. Si el conductor lo hace a exceso de velocidad y
por ello atropella a un peatón que tenía derecho a cruzar la
calzada, ese modo de conducir y ese resultado que no
estaba comprendido en la finalidad del sujeto, le otorgan
trascendencia penal.
¿Cuál es el elemento que hace que el delito culposo
tenga un tratamiento penalmente menos riguroso?
La ausencia de finalidad referida al tipo en estos
comportamientos –esto es, de dolo– hace que su tratamiento
penal sea menos riguroso que el del delito doloso. El
contenido del injusto en el delito culposo está en la
disconformidad del cuidado esperado por el
ordenamiento jurídico en relación a la ejecución de una
actividad peligrosa y el realmente empleado al llevarlo
a cabo. La substancia del hecho culposo es no emplear
el cuidado debido en el cumplimiento del deber o en la
realización de una acción creadora de riesgos; lo que se
desvalora es la acción u omisión: el desvalor del resultado
tiene una connotación esencialmente delimitadora,
porque permite distinguir aquellos comportamientos
que interesan al derecho penal de aquellos que son
irrelevantes.
10
Conducir a exceso de velocidad, si no se concreta en una
lesión o muerte de un ser humano, en la legislación
nacional es un comportamiento atípico, y por ello queda al
margen de la ley penal; no así si provoca alguno de los
resultados preindicados.
Es importante resaltar que la culpa, como el dolo, no es –
como frecuentemente se sostiene– una forma de
culpabilidad; al contrario, integra un tipo penal especial
que corresponde a una conducta punible de una
estructura peculiar tanto en lo que dice relación con el
injusto como con la culpabilidad.
¿Qué es lo que en definitiva el injusto contenido en un
delito culposo?
El injusto plantea la cuestión de cuál es el cuidado
objetivamente esperado del sujeto en la situación de
peligro que enfrentó, y la culpabilidad, si ese cuidado le
era exigible atendidas las circunstancias concretas en
que actuó.
ASPECTOS RELEVANTES DE LA EVOLUCIÓN HISTÓRICA
DEL DELITO CULPOSO.
Se podría decir que el delito culposo es un acontecimiento
de nuestro siglo, consecuencia de la irrupción en la
actividad humana de la mecanización como cuestión
cotidiana e imprescindible. La universalización y
manifestación del empleo de recursos técnico-científicos
que caracterizan a nuestra época –a saber, la electrificación,
la electrónica, el transporte terrestre y aéreo, el empleo de
energía atómica, por citar algunos–, junto con facilitar y
ampliar el campo de posibilidades del hombre, ha
aumentado en extremo los riesgos de las actividades que a
diario debe enfrentar en su hogar, en los deportes, en la
actividad laboral, la atención de su salud y prácticamente
en todos los aspectos de su vida. Este fenómeno del
presente siglo obliga al ordenamiento jurídico a exigir un
cuidado mínimo al hombre en la realización de actividades
creadoras de riesgos para proteger bienes jurídicos que,
primitivamente, lo normal era que resultaran lesionados
sólo por comportamientos dolosos. La falta del debido
cuidado pasó a constituir una de las mayores fuentes
creadoras de delito, con características, en cuanto a su
estructura, distintas al delito doloso, lo que marcó la
escisión del concepto unitario del injusto penal.
El derecho natural, como señala WELZEL, consideraba al
delito culpable como una situación excepcional; HEGEL no
se preocupó de él, sólo lo hizo del doloso.
La doctrina causal naturalista consideró, siempre, que el
tipo y la antijuridicidad tenían iguales características en el
delito doloso y en el culposo. La diferencia entre uno y otro
se producía en la culpabilidad, cuya naturaleza era
psicológica, que consistía en la vinculación subjetiva entre
el acto y su autor, que podía ser a título de dolo o de culpa.
Como esa vinculación era propia de la voluntariedad, llevó
a algunos causalistas, como KOHLRAUSCH, a equiparar la
culpa consciente y el dolo, porque en ambos había, por lo
menos, representación del resultado injusto y, a la vez, a
sostener que la culpa inconsciente, donde no hay ninguna
relación de voluntariedad porque en ella no ha existido
representación del resultado, debía quedar excluida del
derecho penal.
El causalismo valorativo pretendió encontrar en la culpa
un sustrato voluntarista al concebir la culpabilidad como
un juicio de reproche, sin abandonar su esencia volitiva; por
ello, MEZGER retrotrae la voluntariedad de la culpa a un
momento anterior a aquel en que se ejecutó el acto,
porque en ese momento existió una actividad
consciente. Así, al conductor que atropella a un tercero por
no contar su vehículo con un buen sistema de frenos, se le
reprocha el atropello por su conducta anterior voluntaria,
esto es, cuando en conocimiento de esa falla mecánica,
conscientemente se abstuvo de repararla.
En definitiva, el problema de fondo radica en precisar
cuál es en substancia el contenido de la culpa; por
razones de su posición psicológica sobre la culpabilidad, los
causalistas tenían necesariamente que vincular la culpa
con la voluntad, pero como esto es casi imposible, surgieron
serias críticas en contra de su concepción. Entre esos
críticos están EXNER y ENGISCH, quienes desde perspectivas
distintas sostienen que la culpa no es otra cosa que la falta
de cuidado en la realización de una actividad dada, el
contenido de la culpa es ése y no un asunto de
voluntariedad. Así toma cuerpo la noción de que culpa es
no emplear el cuidado objetivamente adecuado a las
circunstancias en que se obra.
11
Para EXNER esta negligencia tiene su raíz en el sentimiento
del sujeto hacia determinados bienes jurídicos: cuando los
siente como valiosos, pondrá cuidado y preocupación en no
lesionarlos; en caso contrario, su desinterés podrá llevarlo
a tratarlos con descuido. ENGISCH estima que el sujeto, de
modo consciente o inconsciente, tiene una inquietud en
relación a los peligros que importan las relaciones sociales,
que exigen que mantenga un cuidado objetivo: la culpa
consistiría en la ausencia de ese interés, que arrastraría al
sujeto a no poner la diligencia debida en el momento y
circunstancias concretas.
Este autor, en su tesis del año 1930, destacó que entre la
causalidad natural y la culpabilidad, que eran los elementos
del delito culposo que se consideraban por los causalistas,
había un tercer momento, el de la ausencia del cuidado
objetivo (cuidado externo), que integraba la antijuridicidad.
Según ENGISCH, no puede ser antijurídica una conducta
ajustada a la norma de cuidado.
El causalismo valorativo –como se señaló precedentemente–
no modificó la naturaleza que los causalistas naturalistas le
reconocían a la culpa, de nexo psicológico entre el hecho y
su autor. Lo que logra el causalismo valorativo es
reemplazar el concepto de "culpabilidad", que sigue estando
integrado por el dolo o la culpa, pero que deja de ser un
vínculo de orden volitivo entre el acto y quien lo
ejecuta, para transformarse en un juicio de reproche de
ese acto a su realizador (doctrina normativa compleja de
la culpabilidad). En el hecho atribuible a culpa, la
culpabilidad consiste en el reproche que se hace al
sujeto, porque estuvo en la posibilidad de haber evitado
su ocurrencia si hubiese sido cuidadoso, si hubiese
empleado la diligencia necesaria. Esta noción facilitó el
camino para que el finalismo superara las críticas que
se hacían al concepto voluntarista de la culpa,
considerándola ahora como la falta del cuidado que
objetivamente debía haberse observado en la realización
del hecho.
Es el finalismo el que corta el nudo gordiano de la
culpabilidad y traslada definitivamente el dolo y la culpa
–que integraban la culpabilidad como fundamento del juicio
de reproche– al tipo penal como su fase subjetiva, y para
mantener la noción unitaria del delito, afirman que la
acción, tanto en el hecho doloso como en el culposo, es
la misma: la acción final, si bien observada desde
distintos puntos de vista.
Mientras los delitos dolosos comprenden la acción final en
la medida que su voluntad está dirigida a la realización de
resultados típicos, en los tipos culposos la acción final no
interesa en cuanto al objetivo que se perseguía con su
realización, sino en cuanto al modo de su ejecución –o
sea por la falta de cuidado con que se ejecutó–, que se
tradujo en consecuencias lesivas para bienes jurídicos
protegidos por el derecho. De modo que el finalismo
recoge e incorpora así la noción de falta de cuidado
objetivo en la ejecución de la acción como elemento del
tipo del delito culposo, y no de la culpabilidad. Tal
posición permite a la doctrina finalista diferenciar en el
cuasidelito la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad.
La culpabilidad en el delito culposo consiste en la
posibilidad que tuvo individualmente el sujeto en el
momento correcto, de emplear el cuidado debido
inherente a la ejecución de la acción peligrosa.
EL TIPO EN EL DELITO CULPOSO.
Es útil diferenciar claramente el tipo doloso del tipo culposo.
En el párrafo anterior se hizo notar que en el delito doloso
la acción del sujeto está dirigida por el autor a la obtención
del resultado en que se concreta, en el culposo el autor
realiza una acción que no está dirigida al resultado en que
se concreta, de manera que falta la coincidencia de lo
subjetivo con lo objetivo, coincidencia que en el hecho
doloso debe darse. La esencia de la conducta culposa es la
falta del cuidado jurídicamente esperado en el
comportamiento, consiste en la infracción de la norma de
cuidado, que en el Código Penal se denomina como
imprudencia (Arts. 490 y 492) o negligencia (Arts. 491 y
492). El cuidado exigido es aquel que el ordenamiento social
requiere para la realización de acciones provocadoras de
peligro; es de naturaleza objetiva el cuidado que en general
debe tenerse al llevar a cabo comportamientos que importen
riesgos para terceros o para los bienes jurídicos; no es aquel
cuidado individual que podría poner un sujeto en
particular, pues esto dice con la culpabilidad.
El tipo delito culposo tiene, como sucede con el tipo doloso,
dos planos o fases: el subjetivo y el objetivo. Para algunos
autores, la fase subjetiva no tendría relevancia, porque no
interesa la finalidad de la acción, que, como se ha señalado,
queda al margen del tipo al no abarcar el resultado logrado
en la materialidad por el comportamiento. No obstante,
también es necesario el tipo subjetivo si se quiere mantener
un concepto unitario de la acción en la teoría del delito.
12
TIPO SUBJETIVO EN EL DELITO CULPOSO.
Como en todo tipo de acción, se requiere de un elemento
positivo, que es la voluntad de realizar la acción, al margen
de su significación típica (el que examina un arma de fuego
quiere sólo conocerla e imponerse de su estructura o
mecanismo, e ignora que se le escapará un tiro); además,
requiere de un elemento negativo: no querer concretar el
hecho típico (en la hipótesis del revólver, no matar o herir a
alguien, o dañar un bien jurídico ajeno).
EL TIPO OBJETIVO EN EL DELITO DE ACCIÓN CULPOSO.
El elemento fundamental del tipo objetivo es la falta del
cuidado debido, sin perjuicio de que deban cumplirse los
demás elementos que el tipo puede requerir como
necesarios, así los especiales de la autoría, pues
determinados delitos culposos sólo pueden cometerlos
algunos sujetos calificados, como la malversación culposa,
donde se exige en el autor la calidad de funcionario público
(Art. 234), o en la prevaricación culposa, la de ser
funcionario judicial (Arts. 224 N° 1° y 225). También sucede
que el tipo requiere a veces de la producción de un
resultado. En este último caso, el resultado necesariamente
deberá ser atribuible objetivamente a la falta de cuidado
(imputación objetiva), como ocurre con los cuasidelitos
reglados en el Art. 490, en especial el homicidio culposo o
las lesiones culposas.
Como el elemento fundamental del delito culposo es la no
observancia del cuidado debido, a continuación se
analizarán los aspectos relevantes de este elemento.
Es útil referirse a tres situaciones relacionadas con el deber
de cuidado:
a) La naturaleza de la norma que impone el deber y la
ubicación sistemática de su infracción considerada
como elemento del delito;
b) El riesgo permitido por el ordenamiento jurídico, y
c) En qué consiste la infracción al deber de cuidado.
NATURALEZA DE LA NORMA DE CUIDADO.
Excepcionalmente la ley penal determina, para casos
específicos, el cuidado que debe tenerse, particularmente en
el tráfico vehicular, en que entre otras exigencias señala
límites de velocidad, pistas de circulación, formas de
enfrentar los cruces de calles o caminos, etc.
Normalmente, no obstante, no precisa la norma de cuidado,
la que debe deducirse del ordenamiento jurídico y, sobre
todo, de la situación concreta que se analiza. En cada
suceso, atendidas sus circunstancias, corresponderá
determinar cuál era el deber de cuidado a mantener,
delicada labor que le corresponde al tribunal.
Suscita controversia el principio que deberá tenerse en
cuenta al efecto, si se funda en una norma general o en una
individual que considere las circunstancias particulares del
sujeto que intervino en el hecho.
La tendencia doctrinaria mayoritaria se inclina por una
valoración objetiva, empleando como medida la diligencia
que hubiera tenido un hombre normal, consciente y
prudente en tales circunstancias, al margen de las
condiciones de destreza individuales del realizador de la
acción. La medida del cuidado esperado por el
ordenamiento será la del hombre medio, pero también se
considerarán al efecto los posibles conocimientos especiales
–no la destreza– que tal sujeto haya poseído. En una colisión
de tránsito, se apreciarían los comportamientos de los
conductores, considerando el que tendría un conductor
medio en esas mismas circunstancias, aunque uno de los
que hayan intervenido sea un as del volante; su destreza
individual no influirá en el nivel de exigencias que el
ordenamiento esperaba de un conductor en el tráfico
vehicular. Distinta es la situación del químico investigador
que manipula una substancia altamente peligrosa, en
relación a la forma en que lo haría una persona sin los
conocimientos especiales de aquél; la exigencia de cuidado
del primero es mayor que la del segundo, no porque sea más
diestro, sino porque tiene un mayor conocimiento de los
hechos y sus circunstancias (cfr. JESCHECK, KAUFMANN,
MUÑOZ CONDE, CURY).
Hay autores que se inclinan por vincular el cuidado
requerido con el sujeto individual, con su capacidad o
destreza personal; no
podría exigirse, según ellos, el mismo deber de diligencia al
conductor corriente que al campeón de carrera
automovilística, al cirujano medio que al cirujano
excepcional. Se piensa que debe equipararse la situación del
que tiene conocimientos especiales con el que posee
destreza; si este último no la emplea, incurrirá en un
comportamiento típico.
13
En síntesis, la norma de cuidado debe determinarse con
criterio objetivo, apreciando las circunstancias de hecho
concretas y los conocimientos especiales del sujeto, no así
su destreza.
La ubicación sistemática de la infracción de la norma de
cuidado es el tipo penal, no la antijuridicidad ni, menos
aún, la culpabilidad. De modo que la imprudencia y la
negligencia a que se refiere el Código Penal. son un elemento
del tipo objetivo del delito culposo y no constituyen una
forma de culpabilidad.
El sujeto que no ha infringido la norma de cuidado, que ha
mantenido la diligencia exigida, aunque pueda lesionar un
bien jurídico, no realiza un acto típico. Sectores doctrinarios
estiman que la observancia del cuidado exigido es una
causal de justificación, lo que presupone que el
comportamiento realizado respetando dicho deber sería
típico, posición ésta que resulta difícil de comprender. No se
ve la razón –por ejemplo– para calificar como típica y
antinormativa la conducta del automovilista que atraviesa
el cruce a velocidad prudente y con luz de paso a su favor,
si es embestido por otro vehículo que continúa su marcha
sin respetar su derecho de vía; su actuar -según tal criterio-
sólo estaría justificado por concurrir la causal de haber
respetado el deber de cuidado, cuando en realidad no ha
infringido ninguna norma penal.
EL RIESGO PERMITIDO.
No toda lesión o peligro de lesión de un bien jurídico es
constitutivo de un tipo culposo. La estructura normativa
corresponde a una realidad social, y si ésta autoriza
múltiples actividades creadoras de riesgo, no puede aquélla
prohibirlas. Y dichas actividades son autorizadas porque al
compararlas con los beneficios que reportan, los riesgos
resultan secundarios; ello ha permitido el auge del tránsito
y tráfico marítimo, aéreo y terrestre por medio de vehículos,
el empleo de energía eléctrica y nuclear, el aprovechamiento
de elementos que se encuentran en la profundidad de la
corteza terrestre y una infinidad de actividades altamente
peligrosas. Se sabe –por ejemplo–, el índice de mortalidad
que se produce a consecuencia del tratamiento quirúrgico,
del tránsito vehicular y, no obstante, esas actividades no se
prohíben. Lo que espera la sociedad es evitar al máximo la
concreción de esos riesgos; para ello es necesario que se
cumpla con determinados cuidados.
Cumplidos esos presupuestos, permite que se creen, y aun
se concreten, ciertos peligros; suficiente es recordar los
pilotos de prueba, de vuelos espaciales, o los experimentos
atómicos. De modo que el sistema acepta la realización de
acciones en sí peligrosas, dentro de ciertos límites y siempre
que se emplee en su ejecución el cuidado debido. Si a
consecuencia de ellas se lesiona algún bien jurídico, esa
lesión es atípica, porque queda comprendida dentro del
riesgo permitido por la sociedad.
Lo demuestra el conocido paradigma de Engisch del
conductor de un vehículo que respeta su vía de circulación,
la velocidad y demás reglas de tránsito, pero que al tomar
una curva adecuadamente choca con otro vehículo que
venía en sentido contrario a exceso de velocidad y le invade
su pista de circulación. El conductor cuidadoso sabe que
hay automovilistas imprudentes, que en una curva puede
ocurrir la situación descrita, pero se trata de un riesgo
permitido para el que conduce con prudencia, y no podría
sostenerse que ha incurrido en un comportamiento típico,
aunque desde una visión causal naturalista "causó" la
colisión y creó el riesgo, pues de no haber estado en ese
lugar el hecho no se habría producido.
La noción de riesgo permitido presupone el principio de
confianza, que precisamente consiste en que los demás
respeten, a su vez, la norma de cuidado. "El que obra sin
tener en cuenta que otros pueden hacerlo en forma
descuidada no infringe el deber de cuidado"; de otra manera
no podría un peatón transitar tranquilamente por la vereda,
pues debería estar atento para evitar ser atropellado por un
vehículo que por mala maniobra se sale de la calzada, o que
su cabeza sea golpeada por el macetero de un balcón que
descuidadamente riega su dueño (cfr. WELZEL, D. P p. 183;
Jescheck, Tratado, II, p. 802).
EN QUÉ CONSISTE LA INFRACCIÓN DEL DEBER DE CUIDADO.
Para que exista infracción del cuidado debido es
fundamental que el riesgo que debe precaverse sea
susceptible de previsión y evitación. No interesa al efecto
que el sujeto se lo haya o no representado, lo que importa
es la posibilidad de su representación y evitación. Si el
peligro era imprevisible o siendo previsible era inevitable, se
estará ante un caso fortuito.
14
De modo que la imprudencia o falta de cuidado no es una
cuestión psicológica, sino que es de índole normativa; no
incide sólo en la posibilidad de previsión del riesgo, sino en
la infracción del deber de representárselo y de evitar su
concreción.
Si bien para que exista infracción de cuidado el riesgo debe
ser previsible, evitable por el sujeto, esto es insuficiente
para que –a su vez– exista culpa. Para que la haya tiene que
encontrarse en una doble situación:
a) Ha de tener la obligación de prever el riesgo (deber
interno o subjetivo de cuidado).
Es obligación de quien realiza una actividad peligrosa
advertir los riesgos que su ejecución involucra; si no se
da esa previsión, resulta más grave el descuido del
realizador, pues no tuvo la diligencia de representarse
las posibles consecuencias de su actuar (infracción del
deber de cuidado interno). El cumplimiento de esta
obligación es lo que da origen a la denominada culpa
inconsciente, en contraposición a la que se da cuando
hay representación del riesgo, denominada culpa
consciente, caso en el que debe haber confiado en que
el peligro no se concretará.
b) La segunda obligación del ejecutor de una actividad
riesgosa es la de adoptar un comportamiento
conforme al cuidado requerido por la norma (deber
objetivo de cuidado), que se manifiesta en la
siguiente forma:
i. Se debe abstener de realizar acciones peligrosas
que sobrepasan el riesgo permitido.
El ordenamiento permite la conducción de
vehículos motorizados en la ciudad, pero sólo a
aquellos que tengan la habilidad requerida; el que
no la tiene, no debe conducir;
ii. Como tal acción constituye un riesgo permitido,
el sujeto autorizado puede ejecutarla con la
obligación de emplear la prudencia necesaria.
De suerte que la atipicidad de su comportamiento
no se pierde aun en el caso de que su vehículo
choque con otro que viniendo en sentido contrario
se cargue a la izquierda y resulten lesionados; sólo
la conducta de este último es típica, y
iii. Existe el deber de informarse adecuadamente
en forma previa.
Un conductor que usa un vehículo que no ha
manejado con anterioridad, deberá informarse con
antelación de sus características, de otro modo
aumentará el riesgo sobre el límite autorizado. El
médico, por ejemplo, antes de operar, deberá
realizar los exámenes de laboratorio pertinentes
para informarse de las condiciones del paciente.
LA IMPUTACIÓN OBJETIVA DEL RESULTADO.
Se señaló como tercer elemento en el delito culposo por
acción, que si el tipo requiere de un resultado, éste ha de
encontrarse normativamente vinculado a la falta de
cuidado, de manera que objetivamente pueda atribuirse a
la infracción de tal deber.
Esta vinculación se cumplirá si por lo menos concurren dos
condiciones:
a) El resultado y la inobservancia del cuidado deben estar
relacionados causalmente, lo que puede determinarse
aplicando los principios de la teoría de la equivalencia
de todas las condiciones (CONDITIO SINE QUA NON), y
b) Que ese resultado corresponda precisamente al riesgo
que la acción creó al infringir la norma que impone la
obligación de cuidado (vinculación de riesgo).
Este segundo requisito permite descartar los resultados que
no tienen conexión con la observancia del deber de cuidado,
como sucede si conduciendo un automóvil a exceso de
velocidad se atropella a un suicida que se lanza
sorpresivamente delante del vehículo; como señala MIR
PUIG, "la prohibición de la velocidad excesiva no se dirigía a
evitar el atropello del suicida". Queda asimismo descartada
la posibilidad de imputar objetivamente el resultado a la
acción imprudente, cuando el mismo resultado se hubiera
concretado también con una conducta no negligente, lo que
queda en evidencia en el conocido ejemplo del anestesista
que en lugar de aplicar novocaína, que era el medicamento
prescrito para el paciente, le suministra por descuido
cocaína, provocando su muerte, deceso que también habría
sobrevenido si inyecta novocaína, por sus particulares
características. En esta hipótesis, aunque se hubiera
observado el cuidado debido (comportamiento alternativo),
el resultado igualmente se habría causado.
15
Se discute si en la atribución objetiva del resultado es
necesario tener la seguridad de que al observarse el cuidado
exigido aquél no habría sobrevenido, o es suficiente la
posibilidad de que así hubiera ocurrido. Nunca podrá existir
la certeza categórica de la primera alternativa, de modo que
la segunda cumple las condiciones propias del sistema
normativo, que parte de hipótesis probables. Lo anotado
lleva a sostener a algunos autores que si la imprudencia
aumenta considerablemente el peligro, el resultado es
atribuible a esa imprudencia.
Sectores de la doctrina piensan que el resultado en el delito
culposo es una condición objetiva de punibilidad, y no un
elemento del tipo objetivo, porque lo desvalorado es la
acción imprudente y no el resultado, al extremo de que su
producción no tiene consecuencia en la gravedad del hecho,
la pena siempre es la misma. Este criterio tiene un
discutible y dudoso respaldo dogmático, por el tratamiento
que el hecho culposo tiene en la legislación nacional, en
particular en el Título X del Libro II del Código Penal. En
efecto, allí se sancionan los comportamientos imprudentes
únicamente cuando causan un resultado lesivo; de otro
lado, aumenta el desvalor de la acción cuando el daño es
más grave.
Pero como bien señala BACIGALUPO, el punto no ofrece mayor
trascendencia práctica, lo que no impide que la tendencia
de la doctrina reciente considere que el cuasidelito no sólo
es desvalor de la acción sino que también es lesión al bien
jurídico protegido.
LA ANTIJURIDICIDAD Y LA CULPABILIDAD EN EL DELITO
CULPOSO.
La antijuridicidad en el hecho culposo es diferenciable de
su tipicidad, al igual que sucede en el tipo doloso. En la
praxis consiste en la no concurrencia de una causal de
justificación y, de consiguiente, de concurrir una
justificante el tipo culposo no es antijurídico. No
corresponde hacer distingos entre las causales; según las
circunstancias, cualquiera de ellas puede concurrir. Así,
quien repeliendo una agresión ilegítima dispara su arma de
fuego y lo hace imprudentemente hiriendo a un tercero
ajeno a la situación, si bien incurre en cuasidelito de
lesiones, tal acción puede quedar justificada si disparar en
tales circunstancias era el medio racionalmente necesario.
La culpabilidad en el delito culposo incide principalmente
en la determinación de si era o no posible obligar al sujeto
que, en las circunstancias concretas que enfrentó,
respetara las exigencias del deber de cuidado.
EL DELITO CULPOSO EN EL CÓDIGO PENAL.
En el sistema nacional no existe una figura genérica o
abierta de delito culposo (NUMERUS APERTUS). No hay un tipo
penal que sancione cualquier comportamiento atribuible a
culpa; al contrario, se sigue el sistema de describir figuras
concretas de delitos culposos.
El principio general en la legislación nacional es que el
hecho atribuible a culpa no es punible (Arts. 4 y 10 N° 13),
salvo que esté expresamente sancionado (NUMERUS
CLAUSUS). Sin perjuicio de ello, el legislador considera
algunas figuras que constituyen tipos abiertos; son
descripciones más o menos genéricas de imprudencia que
afectan determinados bienes jurídicos. Eso sucede en los
Arts. 490 y 492, donde pueden coexistir en un solo acto
imprudente una o varias muertes con o sin una o varias
lesiones, y viceversa. La doctrina nacional
mayoritariamente considera como un crimen culpae (un solo
delito de culpa aunque con resultado múltiple), a diferencia
de opiniones minoritarias que piensan que hay tantos
cuasidelitos como muertes o lesiones se provocan (cada uno
constituye crimina culposa), que deben sancionarse como
un concurso ideal, conforme al Art. 75. El problema
dependerá de la concepción que se tenga del delito culposo;
si lo que se desvalora es la acción o el resultado. Pero si bien
la esencia del cuasidelito es la inobservancia del deber de
cuidado, ello no significa que el resultado no sea cofundante
de la sanción; la falta de cuidado alcanza relieve penal si el
resultado lesión se da, pero siempre habrá un solo delito
culposo, al margen de si esa inobservancia se concreta en
uno o varios efectos lesivos. La entidad del perjuicio
provocado podrá considerarse para los efectos señalados en
el Art. 69, o sea la regulación de la pena en el caso concreto,
a mayor daño mayor pena, en los límites de su extensión.
Excepcionalmente y de modo independiente a los
cuasidelitos reglados de manera general, en el Libro II,
Título X (Arts. 490 y ss.), se describen algunos tipos
culposos que no cuentan con su correlato doloso; entre
otros se pueden citar los contenidos en los Arts. 224 N° 1,
228 inc. 2°, 229, 234, 243 inc. 2°, 302, 329, 333 y 337 inc.
2°.
16
ESPECIES DE CULPA CONSIDERADAS POR EL CÓDIGO
PENAL.
En los Arts. 490 y siguientes se establece la punibilidad del
hecho ejecutado con imprudencia temeraria en el evento de
que "si mediara malicia, constituiría un crimen o un simple
delito contra las personas". Los precitados artículos se
ocupan de describir otras formas culposas.
Del conjunto de disposiciones se desprende que el Código
Penal considera distintos grados de intensidad de la
infracción del deber de cuidado; a saber:
a) Imprudencia temeraria;
b) Negligencia culpable, y
c) Mera imprudencia o negligencia con infracción de
reglamento.
Estas denominaciones corresponden a los términos
empleados por los Arts. 490, 491 y 492, respectivamente.
a) Imprudencia temeraria (Art. 490).
Es el grado de mayor intensidad de culpa susceptible de
sanción. Es la omisión de aquel cuidado que puede
exigirse a las personas menos diligentes al realizar una
actividad creadora de riesgos; consiste en la
inobservancia de la diligencia más elemental y se
equipararía al concepto civil de culpa lata, no observar
lo que en el caso concreto hubiese resultado evidente a
cualquiera.
b) Mera imprudencia o negligencia (Art. 491).
Es la culpa que sigue en grado, en escala descendente
de intensidad, a la temeraria. Se identifica con la falta
de cuidado que el hombre medio emplea en la actividad
que desarrolla, es más que una falta de diligencia
elemental. Corresponde a actividades creadoras de
riesgos que exigen de quien las realiza mayor
acuciosidad y se equipararía a la culpa leve civil. Se ha
dicho que "conceptualmente representa una fórmula
residual que comprende todas las hipótesis de
imprudencia..., en que no concurra temeridad",
concepto que resulta discutible.
c) Mera imprudencia o negligencia con infracción de
reglamento (Art. 492).
No es una forma especial de falta de cuidado; es una
culpa de la misma intensidad antes señalada, en la cual
concurre, además, la infracción de una norma
reglamentaria.
La regla general del Art. 490 es que se castigan sólo los
hechos que, si mediara dolo, constituirían crímenes o
simples delitos contra las personas, cuando en ellos se
incurre en una falta grosera del cuidado debido, pues
requieren de imprudencia temeraria.
Esta norma ha sido interpretada por la doctrina
nacional y la jurisprudencia en el sentido que
comprende, exclusivamente, los tipos penales descritos
en el Título VIII del Libro II del Código Penal. bajo el
epígrafe "Crímenes y simples delitos contra las
personas", y tampoco todos los allí reglados. En
definitiva, haría referencia sólo a los homicidios y a las
lesiones. De consiguiente, quedan descartadas figuras
como la calumnia, la injuria y el duelo. Los hechos que
constituyen meras faltas también están excluidos,
porque el Art. 490 limita su alcance a los crímenes y
simples delitos. La mera negligencia o imprudencia es
castigada en el Art. 491 en el caso de los profesionales
del área de la salud, como los médicos, cirujanos,
dentistas (flebotomianos) o matronas, por ser sus
actividades altamente riesgosas. Se les exige a los que
las ejercen un mayor cuidado, siempre que se trate de
actividades propias de sus respectivos oficios. Este
grado de culpa se denomina por sectores de la doctrina
como impericia. El inc. 2° del Art. 491 extiende esta
culpa al dueño de animales feroces que por descuido de
su parte causan daño a las personas.
La mera negligencia con infracción de reglamento se
castiga en el Art. 492, siempre que se ejecute un hecho
o se incurra en una omisión que, a mediar malicia,
constituiría un crimen o un simple delito contra las
personas. En otros términos, a diferencia del tipo del
Art. 490, que exige imprudencia temeraria, cuando hay
infracción de reglamento es suficiente que, aparte de la
infracción, se haya incurrido además en mera
imprudencia o negligencia. Al hacer referencia a la
infracción de reglamento implícitamente se comprende
la de ley o de la Constitución. Las infracciones de ley o
de reglamento pueden ser dolosas o culposas, y deben
estar causalmente conectadas con el resultado
prohibido. El Art. 492 sanciona especialmente la
conducción culpable de vehículos de tracción mecánica
o animal y consagra algunas presunciones de
responsabilidad, que no corresponde analizar en esta
parte sino al estudiar los delitos en especial.
17
IMPRUDENCIA Y NEGLIGENCIA NO SON CONCEPTOS
DIFERENTES.
Se piensa que imprudencia consistiría en afrontar un
riesgo, situación que normalmente se da en las acciones y
no en las omisiones; por negligencia se entiende falta de
actividad, lo que podría suplirse con mayor actuación. Pero
la doctrina mayoritariamente concluye que no es posible
establecer una categórica diferencia entre ambas nociones;
son expresiones distintas para aludir a situaciones
análogas.
CULPA CONSCIENTE Y CULPA INCONSCIENTE.
La doctrina clasifica la culpa en consciente e inconsciente.
Esta clasificación no ofrece mayor interés en el derecho
positivo, salvo en cuanto permite establecer una mejor
delimitación entre el dolo y la culpa.
En la culpa consciente el sujeto se representa el mal o riesgo
que enfrenta al realizar la acción, pero confía en que no se
concretará el peligro. Esta posición psicológica de confianza
es precisamente lo que diferencia la culpa consciente del
dolo eventual, donde el sujeto ante la posibilidad del riesgo,
que también se representa, adopta una posición de
indiferencia: su estado psicológico es que pase lo que pase,
igualmente actuará.
Culpa y dolo son conceptos diversos: la culpa supone
siempre la no existencia de dolo, la presencia de éste
excluye la culpa.
Hay culpa inconsciente cuando una persona no prevé el
riesgo, siendo previsible, lo que podría revestir más
gravedad, pues si el sujeto ni siquiera se representa el
peligro, no está en condiciones de adoptar las medidas de
seguridad adecuadas al llevar a cabo la actividad creadora
del riesgo. Pero sistemáticamente la gravedad de la culpa no
está subordinada a la representación del peligro creado.
LAS LIMITACIONES SISTEMÁTICAS DE LA
INTERPRETACIÓN DE LOS TIPOS ABIERTOS DESCRITOS EN
LOS ARTS. 490 Y 492.
No obstante la fórmula empleada por los Arts. 490 y 492,
que sancionan, en general, al que por descuido ejecutare un
hecho, o incurriere en una omisión que, si mediara malicia,
constituiría un crimen o simple delito contra las personas,
como autor de un cuasidelito, la doctrina nacional por vía
interpretativa ha limitado su aplicación exclusivamente a
las figuras penales dolosas descritas en el Título VIII del
Libro II como "Crímenes y simples delitos contra las
personas", y n o a todas ellas, sino al homicidio y a las
lesiones. Para restringir el sentido de las normas en
referencia se han tenido en cuenta los siguientes principios:
a) En aquellos tipos dolosos que requieren de elementos
subjetivos del injusto, no puede darse la forma culposa,
precisamente porque en los cuasidelitos falta toda
subjetividad dirigida al injusto. Ello permite excluir los
delitos de calumnia e injuria (Arts. 412 y 416) en su
alternativa culposa, pues tradicionalmente en ellos la
jurisprudencia entiende que debe concurrir el ánimo de
ofender.
b) Tampoco es concebible la culpa en los tipos que
requieren el llamado dolo reduplicado; en el parricidio,
por ejemplo, el autor no sólo debe querer matar a una
persona viva, además debe querer matarla porque es su
pariente o cónyuge. La intencionalidad que exigen
margina la alternativa de culpa.
c) El tipo penal, al describir la conducta, emplea a veces
los términos "de propósito" o "maliciosamente"; tal
exigencia implícitamente descarta la hipótesis de culpa,
pues la figura exige una determinada dirección
subjetiva imposible de concebir en el hecho culposo; es
el caso de los delitos de castración y de mutilación de
los Arts. 395 y 396.
CUASIDELITO CON RESULTADO MÚLTIPLE.
En párrafo anterior se aludió a la situación que se plantea
según se considere el desvalor de la acción o del resultado
y sus repercusiones en la determinación de la sanción en el
caso de que una infracción al deber de cuidado concrete
diversos resultados. Esto sucede frecuentemente en los
accidentes de tránsito, en que pueden fallecer varias
personas y otros tantos resultar lesionados.
18
En esta alternativa corresponde aplicar la pena por un solo
cuasidelito, y no por tantos como lesiones o muertes se
causaron; adoptar esta última posición importaría un
concurso ideal de cuasidelitos que haría procedente aplicar
el Art. 75. Compartimos plenamente lo afirmado por
BACIGALUPO: "Si tipo penal es la descripción de la conducta
prohibida por la norma, entonces prohibido sólo puede ser
comportarse sin cuidado, pero no causar un resultado", y si
es así, no pueden constituir varios cuasidelitos la causación
de resultados múltiples. No obstante, en la doctrina
española hay amplios sectores que sostienen que en estas
hipótesis hay varios tipos culposos, porque no existiría -en
España- un crimen culpae, sino que la culpa sería crimina
culposa, o sea habría tantos delitos cuantas lesiones
provoca la infracción del deber de cuidado.
CULPA E "ITER CRÍMINIS". CULPA Y PARTICIPACIÓN.
Situaciones como las señaladas en el subtítulo corresponde
tratarlas al hacer referencia a las etapas de ejecución del
delito y al analizar las formas de intervención de sus
realizadores. Pero es conveniente, para redondear
conceptos en relación al delito culposo, destacar que la
doctrina mayoritariamente estima que en la praxis no es
posible que se dé la tentativa en un cuasidelito. En el delito
doloso intentado es elemento fundamental y determinante
la subjetividad del comportamiento, la existencia de un dolo
dirigido a concretar el tipo, lo que no sucede en el
cuasidelito. Si existe voluntad dirigida a alcanzar el evento
injusto, hay delito doloso, nunca culposo.
El hecho culposo debe estar consumado para constituir
delito, sin consumación no hay acto típico. Tampoco hay
participación ni coautoría en esta clase de hechos, y ello
porque el deber de cuidado –como todo deber– es de carácter
personal. Sólo se puede infringir el deber propio; si en un
mismo hecho varios sujetos incurren en tal inobservancia,
cada uno responde de su particular infracción, de manera
que no procede la coautoría, que presupone concierto
previo, ni la complicidad, que requiere colaboración para
alcanzar el resultado prohibido. Tampoco puede haber
inducción.
EL DELITO PRETERINTENCIONAL.
Hay situaciones donde la actividad delictiva dirigida al logro
de un resultado se concreta en otro no perseguido por el
ejecutor, a veces de más gravedad y que puede ser previsto.
Etcheberry menciona las lesiones dolosas de menor
gravedad que se concretan en lesiones de mayor gravedad o
en un aborto, o en la muerte de la víctima, y también el
aborto doloso seguido de muerte. En esta hipótesis el acto
único del delincuente es ejecutado con dolo, pero provoca
un resultado que puede atribuirse a su culpa, por cuanto
siendo previsible, el sujeto no se lo representó o habiéndolo
previsto confió en que no sobrevendría. Tales situaciones no
están regladas por el Código Penal. y plantean dudas sobre
la forma de apreciarlas; en ellas concurren coetáneamente
dolo y culpa; dolo respecto de las lesiones o del aborto
perseguido, y culpa en cuanto al resultado más grave
alcanzado. El legislador en algunas ocasiones consideró
expresamente la posibilidad de un efecto más grave
atribuible a culpa; así en los Arts. 474 inc. 1°, 475 N° 1 y
479, donde se precisa la pena pertinente.
Se puede decir que "obra preterintencionalmente quien, con
ocasión de ejecutar dolosamente una acción típica, causa
culposamente un resultado típico más grave". Esta
definición evidencia que en el hecho se dan dos figuras
penales distintas, una de naturaleza dolosa y otra de índole
culposa. El resultado de mayor gravedad debe recaer sobre
un bien jurídico único para ambas figuras o en otro de
naturaleza análoga. El segundo efecto o resultado debe
emerger como consecuencia de una misma cadena causal;
por ello, como bien señala Cousiño, no hay delito
preterintencional en el que lanza una piedra para destruir
una vitrina, pero en lugar de hacerlo, hiere a un transeúnte.
Aquí habría un concurso entre tentativa de delito de daños
doloso y consumado de lesiones culposo. Tanto la doctrina
nacional como los tribunales han optado por considerar a
la preterintención como un concurso ideal de delitos, cuya
sanción debe determinarse, conforme lo indica el Art. 75,
con la pena mayor asignada al delito más grave. De modo
que al delincuente que con la intención de lesionar hiere a
la víctima, lesiones que en definitiva le causan la muerte, se
le impondrá una pena única correspondiente al hecho más
grave, esto es la mayor aplicable a la lesión dolosa o al
homicidio culposo. Se considera delito más grave aquel al
que la ley impone pena más alta.
19
Se cita como caso de preterintencionalidad el aborto
violento descrito por el Art. 343, pero en verdad se trata de
un tipo especial que sobrepasa el concepto de
preterintencionalidad, por cuanto no sólo castiga el
cuasidelito, sino también el aborto violento provocado con
dolo eventual.
La doctrina ha discutido la solución que se debe dar a los
casos de preterintencionalidad o ultra intencionalidad,
como también se denomina; se piensa que debía
sancionarse con la pena correspondiente al resultado más
grave, y como la acción realizada es de naturaleza dolosa,
se atribuiría a dolo ese resultado, lo que importaría
reconocer el principio del VERSARI IN RE ILLICITA, repudiado
universalmente. Otro sector se inclina por aplicar la pena
que corresponde al hecho culposo, porque en la
materialidad es el que se dio, pero significaría ignorar que
la acción se realizó con dolo por el delincuente en cuanto al
propósito de menor gravedad perseguido. La doble
valoración del hecho, que distingue entre lo perseguido por
el delincuente, atribuible a dolo, y el resultado más grave
no previsto, imputable a culpa, es objeto de crítica porque,
siendo una sola la posición psicológica del sujeto, se califica
coetáneamente como dolo y culpa. En realidad, esta última
observación es relativa; se trata de la valoración de dos
situaciones distintas: doloso es lo pretendido por el
realizador de la acción, y la culpa incide en la falta de
cuidado que puso al ejecutar esa acción que se materializó
en un resultado más grave. De manera que no se aprecia
doblemente una misma situación, sino dos distintas, no
habiendo por ello violación del principio NON BIS IN IDEM.
DELITOS CALIFICADOS POR EL RESULTADO.
Es aspiración del derecho penal moderno que la
responsabilidad tenga siempre fundamento en el dolo o en
la culpa, como límite inferior de aquélla, lo que constituye
el principio de la culpabilidad. No debe sancionarse a nadie
por un hecho que no se puede atribuir a su dolo o a su
culpa. No obstante, subsisten algunas figuras que escapan
a tal principio, y establecen una responsabilidad por el
resultado, siempre que exista un nexo causal entre ese
resultado y la acción. Lo que se denomina responsabilidad
objetiva, donde al margen de que exista dolo o culpa, el
hecho se atribuye al sujeto por la mera circunstancia de
estar conectado causalmente con su actuar.
Se trata de tipos penales descritos por el legislador, donde
el dolo es necesario, pero en que se provoca un resultado
más grave que el comprendido por ese dolo, resultado que
puede no haber sido previsto y también haber sido
imprevisible. Si ese efecto más grave sobreviene, se
aumenta la pena con que se reprime el delito; importa
reconocer el principio del versan.
La doctrina nacional discute si los delitos calificados por el
resultado subsisten en nuestra legislación; autores como
NOVOA y COUSIÑO tratan de explicar su inexistencia porque
estiman que en las figuras que se mencionan como tales
debe exigirse –por lo menos– que haya existido la posibilidad
de representación del resultado más lesivo. Pero otro sector
afirma que quedan resabios de esos tipos en el Código, entre
los cuales se citan el secuestro con resultado de grave daño
descrito en el Art. 141 inc. 3°; la aplicación de tormento con
resultado de muerte o lesiones (Art. 150); el delito de
incendio con explosiones, cuando éstas provocan la muerte
de terceros (Art. 474); situaciones todas en que el efecto más
grave bien pudo ser totalmente imprevisible y, no obstante,
se carga al autor de la acción.
Para que la pena más grave se aplique en estos casos, el
resultado lesivo provocado debe estar en situación de ser
imputado objetivamente al autor. Deberá estar conectado
causalmente con el comportamiento de aquél y quedar
comprendido en la esfera de protección de la norma, pues
si hubiera sobrevenido en todo caso, no podría atribuirse al
sujeto. Por ejemplo, Cury sostiene que debe sancionarse
sólo como manejo en estado de ebriedad al conductor ebrio
que arrolla al transeúnte que se lanza sobre su vehículo,
por cuanto su ebriedad no estaría en relación de causalidad
con la muerte (Art. 121 Ley de Alcoholes), toda vez que ésta
se habría producido aun sin la ebriedad.
EL PRINCIPIO DEL "VERSARI IN RE ILLICITA".
Aunque sistemáticamente no es el lugar adecuado, se
acostumbra vincular el principio del VERSARI IN RE ILLICITA,
con el delito preterintencional y los calificados por el
resultado. El principio en cuestión significa que el sujeto
que realiza una actividad injusta –no requiere ser típica, es
suficiente que sea contraria a derecho– responde a título de
dolo de todos los efectos o consecuencias típicas que
provoque.
20
Así, el conductor que guía su vehículo contra el tránsito y Lo señalado se ve avalado por el hecho de que el Art. 492
atropella a una persona, respondería de esa muerte como sanciona como cuasidelito la mera imprudencia o
dolosa, o sea como autor de homicidio, aunque manejar negligencia con infracción de reglamento, y como bien
contra el tránsito no sea un hecho delictivo e importe la señala CURY, no obstante que la violación de una norma
contravención de una norma de tránsito, de índole reglamentaria le da carácter de ilicitud a la conducta, según
infraccional. Con mayor razón, si comete un delito, se le el referido Art. 492 subsiste la culpa. Debe, por
imputaría como doloso todo lo que sea consecuencia de su consiguiente, descartarse absolutamente el principio del
actuar, aun de lo accidental. Es obvio que un derecho penal versari en nuestra legislación penal. Son respetables, por
garantista que respete los derechos fundamentales del ser ende, los esfuerzos de los profesores Novoa y Cousiño, que
humano no puede asentarse en principio semejante. Ha pretenden descartar toda posibilidad de delitos calificados
sido una lucha permanente de la doctrina por eliminar todo por el resultado en el ordenamiento penal del país.
tipo penal que subsista en las legislaciones y que de alguna
manera consagre tal principio, aunque sea indirectamente.
Ello explica la posición de penalistas nacionales como
NOVOA y COUSIÑO, que se niegan a reconocer la posible
existencia de delitos calificados por el resultado en el
derecho penal positivo del país. No obstante, se ha
pretendido encontrar respaldo dogmático en el Código Penal
al principio del versan en el Art. 10 N° 8, que exime de
responsabilidad penal a aquel que "con ocasión de ejecutar
un acto lícito con la debida diligencia, causa un mal por
mero accidente". Esta disposición se vincula con el Art. 71,
que expresa que de no concurrir "todos los requisitos que
se exigen en el caso del N° 8 del artículo 10 para eximir de
responsabilidad, se observará lo dispuesto en el artículo
490". Autores como RAIMUNDO DEL RÍO y GUSTAVO LABATUT
sostenían que la exención de responsabilidad por la acción
ejecutada con la debida diligencia, se restringía a los actos
lícitos; si se cometía uno ilícito, aun con el mayor cuidado,
según el primer autor debía castigarse como un cuasidelito
si afectaba a las personas, LABATUT pensaba que a título de
dolo. La tesis en cuestión no cuenta con el respaldo de la
doctrina, porque adherir a tal conclusión importa aceptar
en el hecho el principio del versari. Se estima que si el
resultado más grave se hubiese causado con dolo, no sería
aplicable el Art. 490, sino el tipo doloso pertinente: si no hay
culpa, no puede aplicarse el Art. 490, como lo expresa el
referido Art. 71, porque el hecho no es típico. De modo que
la referencia del Art. 71 al Art. 490 sólo es valedera en
cuanto el que ejecuta el acto lícito incurre en culpa e,
indudablemente, cuando la lesión recae sobre las personas.

21
LOS DELITOS DE OMISIÓN: Ello mediante una interpretación del tipo legal, lo que
suscita problemas acerca de su constitucionalidad.
El código penal sanciona la acción y la omisión
“Delito es toda acción u omisión, típica, antijurídica y culpable.” El delito de omisión impropio es aquel que estando
descrito como de acción, la ley nada dice en cuanto a
Los delitos de omisión se clasifican por la doctrina en delitos su posibilidad de perpetrarse por omisión, pero que su
omisivos propios (DELICTA OMISIVA), también llamados especial estructura admite también esa posibilidad.
verdaderos delitos de omisión, y delitos omisivos impropios.
Generalmente se trata de delitos de resultado, que
1) DELITOS OMISIVOS PROPIOS: también conocidos como puede el autor cometerlos absteniéndose de realizar una
delitos de omisión pura o verdaderos delitos de omisión, que acción que de él se espera, dejando de cumplir una
son altamente excepcionales en el Código Penal, se norma imperativa o preceptiva, conclusión a la que se
caracterizan por prever expresamente una conducta llega por interpretación del tipo penal pertinente.
omisiva, sin integrar en el tipo penal clase alguna de Así, el delito de homicidio consiste en matar a otro; la
resultado. descripción es de carácter comisivo, importa una acción,
En palabras de don MARIO GARRIDO MONTT, Son delitos pero por vía interpretativa se concluye que también se
propios de omisión aquellos que están explícitamente puede matar mediante la no evitación del efecto
descritos como tales por la ley; en este grupo se muerte que acarreará un curso causal en que el sujeto
comprenden tanto: activo no ha tenido intervención, como sucede con el
lazarillo que se abstiene de impedir al ciego a quien cuida
a) Delitos que requieren de la producción de un
que siga avanzando cuando está frente al acantilado.
resultado que el sujeto debía evitar.
Podrían citarse los descritos en los Arts. 233, 234, 239;
el primero alude al funcionario público que teniendo a
su cargo caudales públicos consintiere en que terceros
los sustraigan. como
b) Aquellos que no requieren de un resultado.
Están los descritos en los Arts. 224 Nos 3°, 4° y 5°, 237
y 494 N° 13, y muchos otros.
El del Art. 494 N° 13 sanciona como autor de falta al
que encontrare a un menor abandonado o perdido y no
lo recogiere o lo entregare a su familia. El del Art. 233
exige de un efecto material: la sustracción de caudales;
el delito falta del Art. 494 N° 13, la simple desobediencia
de la norma preceptiva.
Ambas alternativas constituirían delitos propios de
omisión por estar descritos por el Código Penal.
2) DELITOS OMISIVOS IMPROPIOS: se les llama también por
algunos autores falsos delitos de omisión; por ello no están
tipificados como tales; consisten en no impedir un
resultado, pese al deber de garante que obliga a actuar.
La conducta –que está descrita en forma de acción– se
entiende que puede cometerse también por omisión (por eso
se llama también a estos delitos DELICTA PER OMISIONEM
COMISIVA, esto es, de comisión por omisión).
22
GRADOS DE DESARROLLO DEL DELITO
LOS ACTOS PREPARATORIOS.
1) CONSPIRACIÓN.
Art. 8, inc. 2° del Código Penal: “La conspiración existe
cuando dos o más personas se conciertan para la ejecución
del crimen o simple delito”.
Se conspira para ejecutar un delito determinado, y al igual
que en el caso de la proposición, el castigo por la ejecución
de ese delito impide su sanción también a título de
conspiración. Tampoco hay inducción a la conspiración,
complicidad, tentativa ni encubrimiento de la misma, ya que
se trata de un anticipo de punibilidad especialmente
regulado, puesto que la conspiración requiere concierto
para la ejecución de un delito, todos los partícipes en ella
deberán tomar parte en la ejecución del delito para el que se
conspira, excluyéndose así la llamada “conspiración en
cadena” y, particularmente, la conspiración para la
inducción, puesto que la inducción no es un acto de
ejecución.
CONSPIRACIÓN Y EL DELITO DE ASOCIACIÓN ILÍCITA.
La jurisprudencia plantea que la asociación ilícita o
asociación criminal es más que una mera conspiración,
ya que en esta última los sujetos y los autores han
adoptado la resolución de cometer un delito (pero no han
puesto en obra los actos materiales necesarios para
concretar su propósito). En la asociación ilícita, en cambio,
se requiere una organización con cierta estructura
jerárquica y con un carácter permanente.
Art 8 del Código Penal: “La conspiración y proposición
para cometer un crimen o un simple delito, sólo son punibles
en los casos en que la ley las pena especialmente.
La conspiración existe cuando dos o más personas se
conciertan para la ejecución del crimen o simple delito.
La proposición se verifica cuando el que ha resuelto
cometer un crimen o un simple delito, propone su ejecución
a otra u otras personas.
Exime de toda pena por la conspiración o proposición
para cometer un crimen o un simple delito, el desistimiento
de la ejecución de éstos antes de principiar a ponerlos por
obra y de iniciarse procedimiento judicial contra el culpable,
con tal que denuncie a la autoridad pública el plan y sus
circunstancias.”
DESISTIMIENTO EN LA CONSPIRACIÓN.
Art. 8, inc. 4° del Código Penal: “Exime de toda pena por
la conspiración o proposición para cometer un crimen o un
simple delito, el desistimiento de la ejecución de éstos antes
de principiar a ponerlos por obra y de iniciarse
procedimiento judicial contra el culpable, con tal que
denuncie a la autoridad pública el plan y sus
circunstancias”.
Es necesario tener en consideración que, si un conspirador
se arrepiente de la ejecución del delito, su solo
arrepentimiento no es suficiente para aceptar el
desistimiento; debe realizar los esfuerzos suficientes y
eficaces “en sentido contrario” para impedir que se dé
comienzo a la ejecución del delito; obtener el desistimiento
de quienes ya han dado comienzo a la ejecución del delito,
pero que aún no llegan a consumarlo; o, si el hecho se le
ha “escapado de las manos”, denunciar él mismo el plan y
sus circunstancias a la autoridad pública.
2) LA PROPOSICIÓN.
Art. 8, inciso 3° del Código Penal: “La proposición se
verifica cuando el que ha resuelto cometer un crimen o un
simple delito propone su ejecución a otra u otras personas”.
En los casos excepcionales en que se castiga la
proposición es necesaria para su verificación el rechazo de
la misma por parte de las personas a que va dirigida
(quienes de aceptarla participarían en una conspiración). Se
ha sostenido que este supuesto equivale a lo que en otras
latitudes se conoce como inducción fracasada.
a) Tipicidad.
i. Resolución de cometer un crimen o simple
delito.
Quien realiza la proposición debe estar resuelto a
que otro cometa un crimen o simple delito
determinado, por lo que no hay proposición si se
trata de explicaciones respecto de un hecho que
pudiera acontecer y del cual depende que se tome
una decisión definitiva sobre la eventual comisión
de un delito. Tampoco hay proposición si se trata
de inducir a otro a cometer un delito imposible.
23
 ii. Proponer su ejecución.
Se trata de una proposición seria para que otro
ejecute un delito determinado. Por lo tanto, no hay
proposición en la simple provocación genérica a
cometer delitos, ni en los meros consejos,
conversaciones, consultas, divagaciones o actos
de bravuconería.
No hay proposición tampoco en la invitación a
participar en el delito que el invitante se propone
cometer, pues la proposición supone que la
persona a quien va dirigida la propuesta ejecutará
materialmente el delito.
iii. El fracaso de la proposición.
La proposición debe fracasar para no convertirse
en inducción, que nuestro Código Penal castiga a
título de autoría. La proposición fracasa en los
siguientes casos:
• Cuando el destinatario no acepta la
proposición.
• Cuando, aceptándola, no va más allá de los
actos materiales de preparación, sin dar
comienzo a la ejecución.
• Cuando, habiendo dado comienzo a la
ejecución, se desiste voluntariamente de
ésta.
b) Culpabilidad: “El Doble Dolo”.
El proponente debe haber formulado a otro su
proposición delictiva con un doble dolo:
• El que acompaña el hecho mismo de la
proposición; y
• El que apunta a la ejecución, “por otra u otras
personas”, del delito propuesto.
Casos de Agente Provocador.
En los casos del denominado agente provocador, falta
en éste este doble dolo, pues no pretende que el delito
propuesto se ejecute, sino al contrario, lo que persigue
es su evitación, que no pase más allá de la fase de
tentativa. Esta figura está expresamente reconocida en
el Art 34 de la Ley N° 19.366, pero se discute su
extensión a otras clases de delitos.
No resulta discutible que esta figura se rechace en los
delitos políticos, para evitar la utilización de las
personas como mero objeto de provocación estatal.
Para los delitos comunes, en cambio, vale aquí la
asentada jurisprudencia de la Corte Suprema de los
Estados Unidos, que considera exento de pena a quien
ha sido “entrampado” por un agente estatal que lo
inducido a hacer algo que no hubiera hecho de no
mediar esa inducción, y considera punible a quien se
encontraba dispuesto a cometer el delito de todas
maneras, con independencia de la actuación del
agente estatal.
c) La excusa legal absolutoria: El desistimiento en la
proposición.
i. Naturaleza.
Al igual que en la tentativa y la frustración, el
desistimiento es en la proposición una excusa
legal absolutoria a modo de “premio” que se
concede por razones de política criminal al
proponente que se desiste.
ii. La exigencia de la denuncia del plan.
Aunque el desistimiento en la tentativa requiere
del agente solamente que no siga actuando cuando
podía hacerlo, el inc. final del Art. 8 del Código
Penal exige, para el proponente, además, que
denuncie a la autoridad pública el plan y sus
circunstancias. Ya PACHECO criticaba esta
disposición –existente también en el modelo
español–, pues equivale a decir “que se exigen más
condiciones para evitar la responsabilidad
criminal en el que se propuso o conspiró para
delinquir, que en el que empezó a delinquir. Sin
embargo, la doctrina nacional se inclina por
considerar que el desistimiento de la proposición
no sería admisible: así mientras para ETCHEVERRY
el inc. Final del Art. 8 sería “prácticamente
inaplicable, pese a su texto, a la sola proposición”,
para GARRIDO MONTT, el desistimiento posterior del
que intervino en la conspiración o proposición
podría liberarlo de la sanción por el delito a
perpetrar, pero no de la pena por la conspiración
o proposición, que ya estarían consumadas”.
24
Pero a efectos de hacer aplicable dicha disposición
y a la vez concordante con las exigencias que
impone (que llevan implícita la idea de un
arrepentimiento activo y eficaz) y las establecidas
para el desistimiento en la tentativa, podemos
distinguir de entre éstas los casos en que la
proposición no se ha perfeccionado y aquellos en
que sí, de la siguiente forma:
• Casos de proposición no perfeccionada.
− Proposición condicionada:
Si se propone, por ejemplo, un alzamiento
militar en caso de que ocurra un hecho
de trascendencia, en tanto dicho hecho
no ocurra, el proponente puede desistirse
sin ninguna otra exigencia que
comunicar este hecho a quien propuso el
alzamiento.
− Proposición no recibida.
En tanto la proposición no llegue a su
destinatario (por ejemplo, si se envió a
través de un emisario o por una carta), el
proponente puede desistirse evitando que
la proposición llegue a destino, sin
ulteriores exigencias, pues en tal caso la
proposición “no alcanza el mínimo de
peligrosidad que parece requerirse para
que el hecho sea merecedor de pena”.
− Proposición incompleta.
Si por falta de entendimiento del
destinatario, o por falta de antecedentes
en la proposición, ésta requiere una
“comunicación complementaria”, al
proponente le basta con no realizar dicha
comunicación para desistir de la
proposición.
• Casos de proposición perfeccionada.
− Desistimiento activo eficaz, antes de dar
comienzo a la ejecución del delito
propuesto.
El proponente que induce eficazmente al
que recibe la proposición a desistir de la
ejecución del delito, antes de dar
comienzo a ésta, se beneficia de la
impunidad que resulta de no dar
comienzo a la ejecución del delito.
− Desistimiento efectivo eficaz, después de
dar comienzo a la ejecución del delito
propuesto.
El proponente que induce eficazmente al
que recibe la proposición a desistir de la
ejecución del delito después de darse
comienzo a ésta, pero antes de su
consumación, también se beneficia del
desistimiento del delito tentado a que
colaboró.
− Desistimiento activo eficaz, por medio de
la denuncia del inc. Final del Art. 8 del
Código Penal.
Este es el caso en que el proponente no
tiene medios eficaces a su alcance para
impedir con su solo arrepentimiento la
ejecución del delito propuesto, esto es, ha
perdido el dominio del hecho, porque el
destinatario ha hecho suya
completamente la proposición y está
decidido a ejecutar el delito, o porque es
un grupo importante de personas a
quienes no puede convencer en su
totalidad de desistir; en esta situación,
para ser eficaz su arrepentimiento, es
necesaria la denuncia del plan y sus
circunstancias, del inc. Final del Art. 8,
único modo de evitar la situación de
peligro que ha creado y que le es
imposible conjurar con su solo
arrepentimiento.
25
LA TENTATIVA.
Art. 7, inc. 3° del Código Penal: “Hay tentativa cuando el
culpable da principio a la ejecución del crimen o simple delito por
hechos directos, pero faltan uno más para su complemento.”
 No existe tentativa de falta.
De conformidad a lo dispuesto en el Art. 9 del Código
Penal “Las faltas sólo se castigan cuando han sido
consumadas.”
Ejemplo: el consumo de marihuana, en un lugar privado
entre un grupo de personas no se considera tentativa,
dependiendo de la cantidad de droga almacenada,
antecedentes previos del que consume, etc. (queda a
criterio policial).
De la misma forma se excluye la responsabilidad en actos
preterintencionales.
Preterintencional: cuando el resultado va más allá de mi
intención o dolo.
Ejemplo: En una discusión de auto a auto, empujo al
sujeto; este se cae y se muere (el dolo que yo tenía no
alcanza).
Sí es admisible en caso de dolo eventual y en los delitos de
omisión impropia.
FUNDAMENTOS DE LA PUNIBILIDAD DE LOS ACTOS QUE
PRECEDEN A LA CONSUMACIÓN DEL DELITO.
¿Por qué se castiga la tentativa?
Se debe partir de la premisa que el comportamiento descrito
por el tipo puede castigarse sólo cuando cumple con todas
las exigencias subjetivas y objetivas que el mismo señala,
lo que significa que el hecho se encuentra "consumado".
Existe hurto cuando el delincuente se apodera de la especie
mueble ajena y la hace suya. Antes hay únicamente ejecución
de actividades dirigidas a ese objetivo; de modo que hay hurto
cuando con el objeto de apropiarse de una cosa, el autor la
sustrae de la esfera de custodia de la víctima.
Sin embargo, la circunstancia de que no se consume el
hecho no significa que no puedan castigarse los actos
dirigidos a ese objetivo y que no lo logran.
Es conveniente desde luego precisar que la tentativa no
consiste solamente en la realización incompleta de la
acción o de la no producción del resultado; es una noción
más amplia que incide en la no consumación del delito, lo
que es diverso. En efecto, puede haber tentativa aunque se
ejecute toda la acción, pero el delito no se consuma por la
ausencia del objeto atacado. Por ejemplo, en el caso de aquél
que intenta provocar el aborto de una mujer no embarazada,
falta el producto de la concepción, porque la acción carecía de
aptitud para consumar el hecho. Otro ejemplo es el de
pretender envenenar con agua azucarada a una persona sana.
Técnicamente, estas situaciones se denominan tentativas
inidóneas.
Para explicar el por qué debe ser sancionada la tentativa de
consumación de un delito existen distintas teorías que se
enunciarán a continuación y que se agrupan en objetivas,
subjetivas y mixtas. Estas tienen importancia porque
permiten adoptar posición respecto de la denominada
tentativa inidónea, sobre si corresponda o no penarla.
TEORÍA OBJETIVA.
Son aquellas que fundan la necesidad de castigo en la puesta
en peligro del bien jurídico protegido, esto es, en función de
la peligrosidad. La existencia del peligro objetivo se puede
establecer sobre la base de la situación a la época de la no
producción del resultado.
Podemos concluir que las teorías objetivas tienen un
contenido de carácter material, que consiste en el peligro del
bien jurídico protegido.
En la doctrina nacional, puede considerarse como dominante
la teoría objetiva.
Sergio Politoff, ha señalado que la existencia del peligro
objetivo se determina sobre la base de la situación a la
época de la realización del hecho; es decir, con arreglo a las
circunstancias que existen en ese entonces (EX – ANTE), y no
sobre la base de la situación a la época de la no producción
del resultado (EX – POS).
De este modo, la tentativa se estima peligrosa –y por ende
punible– si al momento de la ejecución del hecho, la
producción del resultado aparecía como posible. A la
inversa, la tentativa se estimará como no peligrosa –y por ende
no punible– cuando entonces podía excluirse en concreto la
posibilidad del resultado.
26
TEORÍA SUBJETIVA.
Se sustenta en el fundamento de la punibilidad de las fases
anteriores a la consumación, en la voluntad contraria a
derecho manifestada; es decir, se explica en función de la
puesta en acción de una voluntad hostil al derecho; vale
decir, la voluntad criminal.
TEORÍAS MIXTAS.
Estas teorías consideran aspectos subjetivos y objetivos
para fundamentar la punibilidad de la tentativa o de etapas
anteriores a la consumación.
Parten de la voluntad delictiva como fundamento del castigo,
pero se limita a este por exigencias objetivas, como la que del
hecho produzca conmoción de la colectividad (teoría de la
impresión o conmoción).
¿Cuándo se da principio de ejecución por hechos directos?
Debe haber principiado el hecho de tal modo que su acción se
dirija de modo primario e inmediato a la realización del
hecho. Tal principio de ejecución requiere hechos exteriores
dirigidos directamente a la producción del resultado, lo que
diferencia esta figura de sus antecedentes en el ITER CRÍMINIS.
La ejecución puede ser total o parcial, y se entenderá
producida cuando realmente se han llevado a cabo todos los
actos necesarios para la producción del resultado.
TENTATIVA INIDÓNEA Y DELITO IMPOSIBLE.
Nuestra doctrina y jurisprudencia es prácticamente unánime
al considerar la tentativa inidónea o el delito imposible como
hechos impunes, por no poner en riesgo de manera alguna
los bienes jurídicos protegidos penalmente.
Hay tentativa inidónea cuando mediante un juicio EX – ANTE,
colocándose el juez en el momento de la acción, y tomando
en cuenta las circunstancias concretas, se concluye que
respecto al hecho concreto, el medio empleado es
absolutamente ineficaz para conseguir el fin buscado.
Podría, también, faltar al sujeto activo o al sujeto pasivo una
característica personal establecida en la ley.
Ejemplo: Un hombre que hiere a otro con un arma blanca
creyendo que estaba dormido en su cama, y se logra establecer
que había fallecido anteriormente de un paro
cardiorrespiratorio.
Otro ejemplo es aquél en que una persona administra una
sustancia inofensiva a otra con el convencimiento de que era
veneno.
El Delito Putativo.
Hay delito putativo cuando el autor cree punible una acción
que no está prevista en la ley como delito.
En la legítima defensa putativa Ud. cree estar infringiendo una
norma cuando finalmente no tiene sanción. Ejemplo: Relación
sexual consentida del mismo sexo siendo estos mayores de
edad.
DELITO FRUSTRADO.
Art. 7, inc. 2° del Código Penal: “Hay delito frustrado cuando
el delincuente pone de su parte todo lo necesario para que el
crimen o simple delito se consume, y esto no se verifica por
causas independientes de su voluntad”.
Ejemplos:
1) Tomo un arma de fuego; disparo en contra de otra persona
y alguien alcanza a mover mi mano y el disparo da
finalmente en un árbol.
2) Disparar sobre el cuerpo de una persona y no matarla
porque no impactó un órgano vital.
El delito frustrado tiene un grado menos de penalidad que el
delito consumado.
DELITO CONSUMADO Y DELITO AGOTADO.
El delito está consumado únicamente cuando el bien jurídico
protegido objeto de la tutela penal está siendo afectado de la
forma que lo requiere la ley.
GRADOS DE PARTICIPACIÓN EN UN DELITO.
Una persona participa en la comisión de un delito ya sea como:
 Autor (Art. 15 Código Penal);
 Cómplice (Art. 16 Código Penal);
 Encubridor (Art. 17 Código Penal).
Aquella persona que es autora de un delito, inmediatamente
deja de ser cómplice o encubridor; es decir, los tipos penales
entre una y otra son excluyentes.
Es muy importante tener presente que hay que distinguir entre
autor, cómplice y encubridor, por una regla de determinación
de pena.
27
Art. 15: Se consideran autores: El código utiliza un mecanismo verbal para sancionar al N° 2
1.° Los que toman parte en la ejecución del hecho, sea de una y al N° 3 (al inductor y al mal llamado “autor cómplice”).
manera inmediata y directa; sea impidiendo o procurando
➢ Art. 15 N° 1: autor material.
impedir que se evite.
➢ Art. 15 N° 2: autor inductor o instigador.
2.° Los que fuerzan o inducen directamente a otro a ejecutarlo.
➢ Art. 15 N° 3: el mal llamado “autor cómplice”.
3.° Los que, concertados para su ejecución, facilitan los
medios con que se lleva a efecto el hecho o lo presencian sin Es por ello que, con respecto al autor material del Art. 15 N° 1,
tomar parte inmediata en él. el precepto utiliza la expresión “los que toman parte” y no dice
Art 16: Son cómplices los que, no hallándose comprendidos en “los que ejecutan o realizan”.
el artículo anterior, cooperan a la ejecución del hecho por actos El autor material no está en el artículo 15, sino en cada tipo
anteriores o simultáneos. penal que se refiera a éste con la expresión “el que”.
Art 17: Son encubridores los que con conocimiento de la El N° 1 del Art 15 no formula un concepto jurídico de autor,
perpetración de un crimen o de un simple delito o de los actos sino que solo menciona a quienes se castigan como tal; es
ejecutados para llevarlo a cabo, sin haber tenido participación en decir, a quienes se consideran autores para efectos de la
él como autores ni como cómplices, intervienen, con posterioridad aplicación de pena.
a su ejecución, de alguno de los modos siguientes:
1.° Aprovechándose por sí mismos o facilitando a los
delincuentes medios para que se aprovechen de los efectos del
crimen o simple delito.
2.° Ocultando o inutilizando el cuerpo, los efectos o
instrumentos del crimen o simple delito para impedir su
descubrimiento.
3.° Albergando, ocultando o proporcionando la fuga del
culpable.
4.° Acogiendo, receptando o protegiendo habitualmente a los
malhechores, sabiendo que lo son, aun sin conocimiento de los
crímenes o simples delitos determinados que hayan cometido, o
facilitándoles los medios de reunirse u ocultar sus armas o
efectos, o suministrándoles auxilios o noticias para que se
guarden, precavan o salven.
Están exentos de las penas impuestas a los encubridores los
que lo sean de su cónyuge, de su conviviente civil, o de sus
parientes por consanguinidad o afinidad en toda la línea recta y
en la colateral hasta el segundo grado, de sus padres o hijos, con
la sola excepción de los que se hallaren comprendidos en el
número 1° de este artículo.
El N° 4 del Art. 17 tiene asignada una penalidad autónoma;
esto es, presidio menor en cualquiera de sus grados.
Llama la atención que el Art. 15 diga “se consideran autores” y
no señale “es” o “son” autores.
El del N° 1 del Art. 15 es el verdadero autor, pues es la
persona que ejecuta la acción.

28
LOS PRINCIPIOS QUE RIGEN LA PARTICIPACIÓN CRIMINAL.
a) Accesoriedad y Exterioridad.
Tratándose la participación criminal de un modo de
extender la punibilidad de un hecho ajeno a quienes
sólo colaboran con su autor, se ha planteado como
requisito objetivo para el castigo del partícipe un
necesario grado de accesoriedad de su hecho con el
castigo penal del autor.
Es evidente que, si el hecho ajeno no constituye siquiera
típicamente un delito, lo más que habrá será una tentativa
imposible de participar en un hecho impune, supuesto que
carece de todo interés práctico. Luego, la cuestión es
decidir si el hecho del autor, para que sean punibles los
partícipes, debe ser también punible para él, esto es, si
debe ser no sólo típico, sino además antijurídico y culpable.
i. Doctrina de la Accesoriedad Limitada o Media.
Entre nosotros, es dominante la doctrina de la
accesoriedad limitada o media, según la cual, para
la punibilidad del partícipe es necesario que el
autor haya ejecutado una acción típica y al menos
antijurídica, aunque no necesariamente culpable.
Luego, si alguien da muerte en legítima defensa a un
agresor, no es punible ni el autor del hecho, por estar
justificado, ni quien le facilitó el arma para defenderse,
por estar justificado el autor –el que se defiende– por
mucho que quien participa facilitando el arma lo haya
hecho únicamente por odio hacia el agresor y deseando
su muerte en lo íntimo de su corazón. Pero será
punible la conducta del que participa en el hecho de
un enajenado mental o de un menor de edad, aunque
éste resulte exento de pena por su incapacidad de
culpabilidad.
Para fundamentar legalmente esta solución, se
aducen, entre otros argumentos, el que los Arts. 15 y
16 no se refieren a la participación en un delito,
sino a la participación en un hecho.
El Art. 15 N° 2, considera autor al que fuerza a otro
a ejecutarlo y la conducta del forzador es punible,
aunque el ejecutor del hecho no haya obrado
libremente y esté por ello exento de pena.
ETCHEBERRY añade la norma del Art. 72, que agrava la
pena a los que en la comisión del delito se han
prevalido de menores de edad, y la del Art. 456 bis,
que considera como circunstancia agravante en los
delitos de hurto y robo la de "actuar con personas
exentas de responsabilidad criminal, según el N° 1
del Art. 10".
ii. Principio de la Exterioridad.
Como corolario lógico de este principio, surge el de la
exterioridad; en nuestro derecho, si bien se castiga la
participación en una tentativa (Arts. 50 y Sgtes. del
Código Penal), no es punible la tentativa de
participación.
Por más deseos e interés que tenga el partícipe (y por
mucho que haya colaborado en la preparación del
hecho de otro, llegando incluso a convencerlo de ello),
no está en sus manos dar comienzo a la ejecución del
delito.
De allí que, desde otro punto de vista, podamos ver el
requisito de exterioridad como una condición objetiva
de punibilidad de la inducción.
b) El problema de la comunicabilidad del título de
imputación penal.
Admitida y comprobada la accesoriedad del hecho del
partícipe en el del autor, surge un problema particular
respecto de los tipos penales que parecen referirse
exclusivamente a un grupo determinado de personas.
Sabemos que prevarica el juez que falla contra ley expresa
y vigente (Art. 223, N° 1 del Código Penal); el problema
está en determinar si la amante que lo induce a ello ha de
responder también por esa prevaricación, aun cuando ella
no tiene el especial deber (ni las prerrogativas que de éste
se derivan) de administrar justicia.
La cuestión también se presenta, como anunciamos,
tratándose de coautores: ¿Casca sería también parricida
del Art. 390 del Código Penal, como lo sería Bruto (si lo
suponemos, para este ejercicio, hijo biológico de César)?
29
Para resolver esta cuestión, se han aportado entre nosotros
diferentes teorías, desde la que afirma que se debe seguir
un régimen estricto de incomunicabilidad, aplicando a estos
problemas las mismas reglas que el Art. 64 del Código
Penal dispone para la concurrencia de circunstancias
atenuantes y agravantes genéricas; hasta la que afirma la
comunicabilidad extrema, según la cual basta que el
partícipe conozca la calidad personal del autor (esto es, que
colabora con ese autor en particular), para que le sea
imputable el mismo título delictivo.
Sin embargo, es dominante en nuestra jurisprudencia la
tesis de la división del título en razón de la naturaleza
del delito que se trate, propuesta dogmáticamente fundada
entre nosotros por Etcheberry.
Esta tesis se basa en que es posible distinguir, no sólo entre
delitos comunes (aquellos que se pueden cometer por
cualquiera, como lo muestra la fórmula anónima "quien",
"el que" u otra semejante), respecto de los cuales no tiene
cabida esta discusión; y delitos especiales (aquellos que
sólo pueden cometer quienes poseen determinadas
calidades -funcionarios, militares, médicos, etc.-), donde
sería posible ofrecer soluciones diferentes al problema
planteado, atendida su naturaleza, esto es, si pueden
considerarse especiales propios e impropios.
i. Delito Especial Propio (p. ej.: la figura de cohecho del
Art. 248 del Código Penal):
La calidad del sujeto activo es inherente a la clase
de mal que la ley quiere evitar y que, en el ejemplo
citado, concierne a la pérdida de confianza de los
ciudadanos en la probidad de los funcionarios del
Estado y se trata, por ende, de un elemento fundante
del deber especial que da origen al tipo de injusto.
En estos casos, por tanto, quien participa en el hecho
del que porta ese deber, conociendo su calidad de tal,
ha de responder por su participación en el hecho
ajeno, bajo el mismo título que su autor, pues
también ha colaborado a que éste infrinja su especial
deber. La amante de nuestro ejemplo puede responder,
por tanto, como inductora a la prevaricación del Art.
223, N° 1 del C.P.
ii. Delito Especial Impropio.
Se puede cometer por cualquiera, pero en caso de
concurrir esa determinada calidad, ello constituye,
generalmente, una causa de agravación de la pena;
aunque en casos excepcionales la calificación del
sujeto puede ser también causa de atenuación de la
pena (p. ej.: en el delito de infanticidio, del Art. 394).
En esta clase de delitos, la calidad del sujeto es sólo
un fundamento de agravación, su ausencia se
traduce sólo en un delito diferente, porque el
injusto subsiste. En el ejemplo propuesto, al faltar la
especial relación de parentesco que caracteriza al
parricidio del Art. 390, y que justificaría tratar bajo
este título a Bruto, emerge la figura común subyacente
de homicidio del Art. 391, por la cual resultarían, en
definitiva, enjuiciables los conjurados que no tuvieran
esa relación de parentesco, entre ellos, naturalmente,
Casca.
Otro tanto acontece si la calidad del sujeto es sólo
fundamento de la atenuación de la pena, aunque aquí
razones de política criminal podrían llevar a un
resultado diverso.
Otra explicación al problema de la comunicabilidad del
título de imputación penal.
En cuanto al principio de la comunicabilidad, desde el
punto de vista del sujeto activo (autor) los delitos se
pueden clasificar en:
i. Delitos Comunes: no se requiere ningún requisito
especial. Ej.: homicidio (lo puede cometer
cualquiera).
ii. Delitos Especiales: la ley exige una condición
particular del sujeto activo (femicidio – parricidio,
solo lo puede cometer padre madre ascendiente, hijo,
conyugue, conviviente, no se comunica esta calidad);
o el parentesco, la calidad de empleado público, etc.
Ejemplo 1: si la profesora nos manda a comprar un
café y nos quedamos con el vuelto eso sería una
apropiación indebida, pero si yo soy funcionario
público y voy a comprar el diario que hay que tener
en la oficina de una autoridad todos los días y me
quedo con el dinero, sin entregarlo, se convierte en
delito de apropiación indebida realizado entre
funcionarios públicos, porque tienen otra calidad (un
cargo).
30
Ejemplo 2: si la profesora miente a los alumnos
respecto a un caso, nunca va hacer acusada de
prevaricación de justicia; pero si un juez miente, sí
puede ser acusado de prevaricación por su cargo.
Ejemplo 3: un grupo va a asaltar una casa de uno
de los integrantes, entran a la casa y este integrante
mata a su madre para poder robarle las joyas; sólo él
es acusado de robo con parricidio (delito especial)
debido a su condición de hijo, pero los demás son
acusados de robo con homicidio (delito común).
A su vez, los delitos comunes y especiales admiten
una sub-clasificación.
Los delitos especiales los podemos sub-clasificar en:
i. Delito Especial Propio: requieren de una
característica especial del sujeto activo que
es determinante y fundante del injusto, ya
que si no existiera la conducta determinante
sería justa.
• Ejemplo 1: la condición es la que
determina la condición injusta en el delito
de prevaricación, que consiste en que un
juez falla de una manera manifiestamente
injusta, oculta evidencia o imparte mal un
caso, le da más tiempo del que
corresponde, o que no se respete el debido
proceso, etc. Es acusado de prevaricación
porque su calidad de juez es la que cambia
la condición.
• Ejemplo 2: Si la profesora castiga a un
alumno por copiar siendo inocente, es
injusto pero no tiene relevancia jurídica
que se haya equivocado, porque no es
jueza. La condición de jueza es la que hace
que ciertos delitos tengan una mayor
connotación.
ii. Delito Especial Impropio: aquí se requiere
que el sujeto activo tenga una calidad
determinada, pero esta calidad no es
fundente del injusto.
• Ejemplo 1: apropiarse de lo ajeno es un
delito llamado apropiación indebida, pero
si un empleado público se apropia de
dinero se llama malversación de caudales
públicos, ósea en este caso la calidad de
empleado público solo agrava la conducta,
ya que la calidad de empleado no es
determinante de lo injusto.
• Ejemplo 2: matar a una persona es
injusto, pero si se mata a un padre, una
madre o un hijo es injusto pero se llama
parricidio, es decir, la calidad de padre,
madre o hijo es la que agrava la conducta
pero no funda el injusto.
La consecuencia aquí es importante en la autoría y
participación, ya que puede ocurrir que concurran
personas que tienen ciertas calidades y otras que no las
tengan, y se llamarán de siguiente manera:
i. INTRA NEUS: las que ostenten una determinada
calidad (Ejemplo: empleado público).
ii. EXTRA NEUS: las que no ostenten ninguna calidad.
ANÁLISIS DEL CÓDIGO:
Art. 64: “Las circunstancias atenuantes o agravantes que
consistan en la disposición moral del delincuente, en sus
relaciones particulares con el ofendido o en otra causa
personal, servirán para atenuar o agravar la
responsabilidad de sólo aquellos autores, cómplices o
encubridores en quienes concurran.
Las que consistan en la ejecución material del hecho o en
los medios empleados para realizarlo, servirán para atenuar
o agravar la responsabilidad únicamente de los que tuvieren
conocimiento de ellas antes o en el momento de la acción o
de su cooperación para el delito.”
Éste artículo dice que se comunicarán las características
personales o especiales de las personas, algunos dicen que
ambas; pero la mayoría de la doctrina dice que sólo se
comunican las características personales. La cátedra
apoya a ambas teorías, se usa dependiendo lo que
convenga en cada caso.
31
c) Culpabilidad del partícipe y principio de convergencia.
Vimos que, tratándose de coautoría, ésta era inconcebible
sin un acuerdo de voluntades de intervenir en el hecho
común. La cuestión que aquí se plantea es si se requiere
ese mismo acuerdo o uno similar para el resto de los
intervinientes, que sólo participan en el hecho de otro.
La doctrina mayoritaria entre nosotros parece responder a
esa pregunta afirmativamente, sosteniendo que para que
exista participación se requiere una convergencia o acuerdo
de voluntades (dolo común), aunque claramente n o puede
asimilarse tal acuerdo en forma completa al de la coautoría,
pues los partícipes no están en posición de querer
(jurídicamente) la realización de un hecho que no depende
de ellos, sino de la voluntad del autor.
Podríamos resumir esta idea en la necesidad de que el
partícipe actúe dolosamente respecto de los actos propios
de su participación en el hecho y conozca y acepte la
voluntad de realización del autor.
Este acuerdo debe ser auténtico, aunque no requiere ser
expresado verbalmente y con precisión, y aun una
convergencia asimilable al dolo eventual, esto es, que
consista en la simple aceptación de la comisión del hecho
al que se concurre, parece suficiente para la imputación
subjetiva al partícipe.
La exigencia de esta convergencia entre autores y
partícipes produce los siguientes efectos:
i. Sin acuerdo de voluntades sólo hay responsabilidad
individual;
ii. La colaboración del partícipe debe ser aceptada por el
autor; la falta de aceptación de la cooperación
originaría una "tentativa de complicidad" impune en el
sistema nacional;
iii. Se excluye la participación en los cuasidelitos;
iv. La participación ha de ser dolosa: no es concebible la
participación culposa en un hecho doloso de un
tercero; y
v. El exceso del autor o de uno de los partícipes, o su
desviación de lo acordado, en tanto hecho propio fuera
de lo convenido, no agrava a los demás. Así, el que
induce a cometer un delito responde del delito
inducido y no del exceso (Por ejemplo: se induce a un
hurto y se comete un robo).
I. LA AUTORÍA. CRITERIOS DE DISTINCIÓN ENTRE EL
AUTOR Y LOS RESTANTES PARTÍCIPES.
Sobre quienes han de considerarse autores de un hecho y
quiénes simples partícipes en el mismo (cómplices,
inductores, y encubridores), se han desarrollado varias y
contrapuestas teorías, tanto filosóficas como dogmáticas,
que llevaron a más de un autor a sostener que la
participación criminal “es el capítulo más oscuro y confuso
de la ciencia penal alemana”, pero cuyo interés actual
puede considerarse puramente histórico, atendiendo el
carácter ampliamente dominante entre nosotros y en la
mayor parte de las tradiciones pendientes del desarrollo
dogmático alemán, de la teoría del dominio del hecho,
cuya elaboración definitiva y permanente actualización se
debe a la obra de Claus Roxin.
Puede resumirse la esencia de esta teoría en la metáfora de
que el dominio del hecho lo tiene “quien conserva en sus
manos las riendas de la conducta”, de manera que pueda
decidir sobre la consumación o no del delito, o dicho con
otras palabras: “autor del delito es la persona que
consciente y dolosamente controla el desarrollo del hecho,
que tiene el dominio o señorío sobre el curso del mismo,
dominio que se manifiesta en lo subjetivo, porque lo orienta
a la lesión de un bien jurídico y, en lo objetivo, porque goza
del poder de interrumpir en cuanto quiera el desarrollo del
hecho”.
Sin embargo, ha de tenerse presente que, como señala el
propio Roxin, la teoría del dominio del hecho se presenta no
como un concepto fijado (una definición) del cual puedan
deducirse consecuencias deductivamente incontrastables,
sino como una propuesta dialéctica, que reúne las distintas
conclusiones que surgen de determinar, para cada grupo
de casos en particular, quién es (o quiénes son, en caso de
coautoría) la “figura central” de la realización típica, “el que”
realiza el delito, según el sentido de la ley en cada caso.
No habría teoría del dominio del hecho por ejemplo en una
estructura o aparato jerarquizado, en donde quien realiza
la acción no puede no cumplir una orden por cuanto no
cumplirla, atentaría contra su propia vida.
El problema de la autoría se presenta desde que son dos o
más personas las que intervienen en un hecho punible, lo
que implica que la determinación del grado de
participación resulte muy relevante, por cuanto ello va a
influir en la pena que haya de aplicarse a dichas personas.
32
El Art. 14 señala que son responsables criminalmente de
los delitos los autores, los cómplices y los encubridores,
tratados en los Arts. 15, 16 y 17 respectivamente.
De la lectura del Art. 15, es posible establecer que existen
varios tipos de sujetos considerados como autores.
1. AUTORES INMEDIATOS:
a) Autor Material: los que toman parte en la
ejecución del hecho de manera inmediata y directa
(Art. 15, N° 1, 1ª Parte);
b) Autor Cooperador Inmediato: los que impiden o
procuran impedir que se evite el crimen o simple
delito (Art. 15, N° 1, 2ª Parte).
2. AUTORES MEDIATOS:
a) Autor Mediato Propiamente Tal: los que fuerzan
directamente a otro a ejecutar el crimen o simple
delito (Art. 15, N° 2, 1ª Parte).
b) Autor Mediato Inductor o Instigador: los que
inducen directamente a otro a ejecutar el crimen o
simple delito (Art. 15, N° 2, 2ª Parte).
La figura legal de autor mediato es, entonces,
aplicable a aquellos que cometen un crimen o un
simple delito a través de otra persona, que fue
utilizada como un mero instrumento mediante la
fuerza o simplemente inducida a ejecutarlo
3. AUTORES CÓMPLICES:
Los cómplices están nombrados en el Art. 16 del
Código Penal, pero también (aunque malamente) en el
Art 15 N° 3, y son aquellos que –a diferencia de los
cómplices del Art. 16– se han concertado para la
ejecución del crimen o simple delito, facilitando los
medios con que se lleva a efecto el hecho o lo
presencian sin tomar parte in mediata en él.
1. AUTOR INMEDIATO (autor material).
En todo delito comisivo doloso, autor inmediato es
quien realiza materialmente (“de propia mano”) los
presupuestos del tipo penal, siéndole objetiva y
subjetivamente imputable el hecho punible. Esta es la
clase de autoría directamente subsumible en cada tipo
penal.
Partícipes serían, en este caso, los terceros que
colaboran en el hecho del autor, sin que a ellos mismos
pueda atribuírseles su realización “de propia mano”.
Por lo mismo, también es autor inmediato el que
ejecuta materialmente el encargo de otro, si concurren
en esa ejecución todos los presupuestos del hecho
típico.
En cambio, tratándose de delitos de omisión y de
delitos culposos, autor inmediato es únicamente quien
infringe el deber especial de garante o su deber de
cuidado, respectivamente.
Las intervenciones de terceros no obligados por esta
clase de deberes, en la medida de que ellos no puedan
considerarse autores inmediatos de otro delito, sólo
podrían estimarse formas de participación en el delito
del autor, siempre que cumplan los requisitos legales
para ello.
En ciertos delitos comisivos dolosos, es también autor
inmediato aquél a quien funcionalmente la ley ha
designado como tal.
Por tanto, sólo su conducta es directa e
inmediatamente subsumible en el texto legal, aunque
sólo consista en decidir y controlar enteramente la
producción del hecho delictivo, sin ejecutarlo “de
propia mano”, como sucede cuando la ley habla del
“impresor”, el “empresario”, el “mercader”, etc.,
suponiendo que habrá terceros ejecutores materiales
(el obrero de la imprenta, el vendedor asalariado, etc.).
33
 Así, cuando el Art. 59 letra f) de la Ley N° 18.045,
sobre Mercado de Valores, castiga penalmente a “los
directores, administradores y gerentes de un emisor de
valores de oferta pública, cuando efectuaren
declaraciones maliciosamente falsas… en las noticias
o propaganda divulgada por ellos al mercado”, no exige
que el director diseñe, imprima y distribuya tal
propaganda, ni que esté presente en la filmación del
spot televisivo, sino simplemente lo hace a él
responsable de evitar la difusión de falsedades en la
propaganda que a nombre de la empresa que
administra se emite.
En tales casos, la pregunta acerca de la
responsabilidad penal del que, sin ser uno de los que
especialmente obligados por la ley, materialmente
imprime, distribuye, filma, contrata, etc., pareciera
que sólo puede responderse –si acaso– como una forma
de participación que no corresponde a la del autor
inmediato.
2. AUTOR MEDIATO.
Existen ciertos supuestos en que la imputación de la
conducta de una persona pueda hacerse directamente,
por cuanto lo ha realizado mediante otro que ha sido
utilizado como un instrumento de su obrar.
Son los casos de la llamada “autoría mediata”, que
entre nosotros se encuentra ya mayoritariamente
aceptada como categoría independiente de la inducción
(que corresponde sólo a una forma de participación
criminal en el hecho de otro).
Es posible resumir la idea de la autoría mediata, en
palabras de su principal teórico, el profesor Roxin:
“autor mediato es, en términos generales, el que hace
ejecutar el hecho mediante otro, cuya voluntad, según
parámetros jurídicos, no es libre, o no conoce el
sentido objetivo de su comportamiento o lo abarca en
menor medida que el sujeto de detrás o que es
sustituible a voluntad en el marco de una maquinaria
de poder organizada”.
Para efectos de la aplicación de la ley, no hay
diferencias en el nivel de responsabilidad del autor
inmediato con el autor mediato. Ambos son autores,
esto es, realizan el hecho punible, mediante una
conducta directamente subsumible en el tipo penal.
La diferencia radica únicamente en que el autor
inmediato “realiza la acción típica personalmente”,
mientras el autor mediato “hace ejecutar el hecho
mediante otro”.
En este orden de ideas, se debe considerar autor
mediato con arreglo al Art. 150, letra a) del Código
Penal, al empleado público que hace que un particular
aplique torturas u otros apremios ilegítimos a una
persona privada de libertad.
En doctrina es la ausencia del ANIMUS REM SIBI
HABIENDI en el autor material del hurto. Ejemplo; el
dueño de un predio que quiere apropiarse de la gallina
de un vecino y los hace sacar del gallinero de este por
un empleado que creyó este se los entregaba como
forma de pago por una deuda previa. En este caso el
empleado no realiza el tipo penal de robo o hurto, por
falta de ánimo de apropiación.
El intermediario (instrumento) actúa sin dolo.
Se trata de la hipótesis clásica de autoría mediata, en
que el intermediario actúa antijurídicamente, pero sin
dolo:
Juan es muy pequeño para sustraer con facilidad un
abrigo ajeno, por lo que le pide a Pedro (un tercero de
buena fe) que se lo alcance. Pedro no solo actúa sin
ánimo de apropiación, sino que además sin dolo (por
error de tipo), ya que desconoce la ajenidad de la cosa.
Otro caso, acontece con el médico que dolosamente
hace que la enfermera de buena fe inyecte una dosis
mortal de morfina, haciéndole creer que se trata de un
medicamento inofensivo. El médico es autor mediato
del homicidio o lesiones provocadas.
El intermediario (instrumento) está amparado por
una causal de exculpación.
El instrumento actúa antijurídicamente y con dolo,
pero su culpabilidad aparece excluida por la presencia
de una causal de exculpación, sea la ausencia de
capacidad para ser culpable (inimputabilidad: minoría
de edad, enajenación mental) o la inexigibilidad de otra
conducta (Art. 10, N° 9 del Código Penal): miedo
insuperable o fuerza moral irresistible, producida a
través de la coacción del autor mediato, la doctrina
mayoritaria la sitúa al autor en el caso del Art 15, N°
2 del Código Penal.
34
3. COAUTOR.
Según Roxin lo peculiar de la coautoría es que cada
individuo domina el acontecer global en
cooperación con los demás. El dominio completo
del hecho reside en las manos de varios, de manera
que estos solo pueden actuar conjuntamente,
teniendo así cada uno de ellos en sus manos el
destino del hecho global.
Requisito básico de la coautoría: “tomar parte en la
ejecución de un hecho”
Toma parte en la ejecución de un hecho todo
interviniente cuya aportación en fase ejecutiva,
presente un requisito indispensable para la
realización del resultado pretendido, esto es, con
cuyo comportamiento funcional se sostiene, o se
viene abajo lo emprendido.
Así, objetivamente tomar parte de un hecho no
significa realizar parte de un tipo penal como se afirma
mayoritariamente entre nosotros, bajo
denominación de teoría estricta del autor, sino
contribuir a la ejecución de un hecho de manera que
ni el coautor, ni los restantes intervinientes puedan
ejecutar por si solos el delito.
Subjetivamente, es necesario para afirmar la coautoría
en convergencia o acuerdo de voluntades de los
intervinientes en orden a realizar el hecho en que
colaboran y compartir sus consecuencias.
Intervenir en la ejecución del hecho de manera tal que
sin esa intervención no se realice lo planeado, es
coautor tanto quien materialmente traslada la
mercancía robada como quien planifica el delito.
Han sido considerados coautores 3 intervinientes en
un robo con violación (Art. 433 del Código Penal), que
es un robo calificado; aunque solo uno de ellos acceda
carnalmente a la víctima mientras los otros se
apropien violentamente de sus bienes.
“Tomar parte en la ejecución de un hecho
impidiendo o procurando impedir que se evite.”
La jurisprudencia ha considerado coautor por esta vía
al vigilante concertado previamente para un robo con
intimidación, también al vigilante de una violación.
Caso freak: una sentencia calificó de coautor a quien
presenciando una pelea que termino en un homicidio,
ahuyentó al perro de la víctima que trataba de defender
de quien lo agredía.
La cuestión aquí reside no en si se ejecutan actos
típicos, sino, en si realmente con la vigilancia se toma
parte en la ejecución del hecho o no, esto es, si el resto
de los intervinientes, en el caso concreto, cuentan o no
con esa vigilancia para la realización del hecho.
Caso práctico:
“Juan (por celos) agrede a su cónyuge María, la golpea
de puños fuertemente, estando ella en el suelo
gravemente herida, un tercero que pasaba por el lugar
le facilita un martillo a María, y esta se logra poner de
pie y aprovechando que tenía el martillo en la mano, le
pega con este a Juan en la cabeza y lo mata”.
Preguntas:
¿Comete delito María?
la
R: Si, el de parricidio consumado (el profesor no
adhiere a la causal de justificación legítima defensa,
por “desproporcionalidad del medio empleado” a pesar
de que los autores enfatizan que la proporción no
significa igualdad de medio para golpear, sino una
equivalencia proporcional en la que la víctima de la
agresión puede repeler al agresor)
¿Cuál es su grado de participación?
R: autora inmediata (Art 15 Nº 1).
¿Comete delito el tercero?
R: Sí, homicidio simple
¿Cuál es su grado de participación de este?
R: cómplice (del Art. 16) porque falta el concierto
previo para tratarse de alguna clase de autoría del 15
Nº 1 y del 15 Nº 2 tampoco porque la instigación debe
concretarse en mucho más que la simple entrega del
martillo).
35
 4. AUTOR INDUCTOR.
Art 15 Nº 2 del Código Penal: “los que fuerzan o
inducen a otro a ejecutarlo”.
Aquí se distinguen dos tipos de participación; el autor
instigador; quien de manera directa “crea” la decisión
en otro de cometer un delito (conducto típica y
antijurídica).
No existe la instigación en los delitos culposos,
tampoco se puede instigar a una persona no capaz de
ser autor de delito (los 3 casos de inimputabilidad).
Requisitos de la instigación:
1) El instigado debe ser autor del delito.
2) Presupone una voluntad libre y sin error por parte
del instigado (faltó completar).
3) La instigación debe ser directa, no basta un mero
consejo o comentario para delinquir.
4) Debe ser aceptada por el instigado.
5) Fracasada no es punible.
II. EL CÓMPLICE.
Éste en relación con el autor y el encubridor es excluyente,
de hecho, el Art. 16 del Código Penal parte diciendo “los
que no hallándose comprendidos en el artículo anterior,
cooperan con la ejecución del hecho por actos anteriores y
simultáneos”
➢ El encubridor participa en forma posterior.
➢ El cómplice participa por hechos simultáneos o
posteriores.
El cómplice participa dolosamente a la ejecución de un
hecho ajeno, el objetivo de su dolo es que el autor alcance
su objetivo criminal.
Su cooperación se califica como un comportamiento
accesorio a la actividad del autor, porque para que exista
un cómplice tiene que previamente existir un autor.
El cómplice siempre es una conducta de carácter
complementaria, si no hay autor de un delito no puede
haber un cómplice.
Para que la complicidad pueda existir se requiere que
concurran 3 condiciones:
1) Que el sujeto no sea autor.
2) Que haya realizado una actividad en colaboración con
un autor (antes, durante la ejecución de un hecho).
3) Que esa colaboración haya sido tomada en cuenta por
el autor.
La diferencia entre el autor y el cómplice no radica en la
naturaleza objetiva de la actividad, si no en la
subjetividad que impulsa la acción de uno y del otro.
El autor realiza una actividad tendiente a concretar un
delito, su actuar está dirigido a materializar el propósito o
meta que efectivamente la ley penal trata de impedir, ello
al sancionar dicha conducta.
El cómplice no participa de eso, podrá conocerlo, pero no
es su objetivo, el objeto delictual es el que persigue el autor.
Lo que el cómplice persigue es auxiliar al autor para que
este alcance su propósito, el dolo del cómplice consiste en
actuar en colaboración con el autor. Incluso puede conocer
su objetivo injusto, pero no participa de él, si lo hiciera suyo
deja de ser cómplice y pasa a ser inmediatamente autor.
El cómplice debe realizar cualquier acto siempre que no sea
el consumativo del hecho, pero es necesario que importe
una ayuda o auxilio a la actividad del autor.
Debe prestarse antes o durante a la ejecución, nunca
después, porque esta conducta le corresponde al
encubridor.
La acción de colaboración ha de ser considerada por el
autor, es decir, debe ser tomada en cuenta por ese autor,
empleándola realmente o por lo menos sumiéndose como
un elemento que lo haya determinado a continuar o
concretar el delito.
No se da dicha figura por ejemplo cuando un sujeto, previo
concierto con la empleada de casa particular para entrar al
domicilio de sus jefes, lo hace por la puerta trasera, pese a
que le habían dejado abierta la ventana del living.
No existe la complicidad de la complicidad, esto se
desprende de la propia lectura del Art. 16 del Código
Penal, en que se señala que la cooperación a la cual ya se
ha hecho referencia es a la ejecución de un hecho (comisión
de un delito).
36
 Tampoco puede haber una complicidad imputable a
culpa, la complicidad es siempre dolosa, requiere una
voluntad dirigida a prestar ayuda a la actividad de un
autor.
El cómplice no puede participar de la finalidad del autor,
ni del plan, ni de la división del trabajo. Si ello se cumple,
deja de ser cómplice y se transforma en autor.
La colaboración puede ser material o intelectual, como lo
es vigilar, indicar los mediadores de vigilancia y seguridad,
también se puede cooperar omitiendo algo, a lo que está
obligado. Ejemplo: vigilante que, al ver a los autores de un
robo, da vuelta la espalda y no cumple con su deber.
Punibilidad del cómplice:
Al cómplice se le sanciona en los crímenes y simples delitos
con la pena rebajada en un grado respecto del autor.
III. ENCUBRIDOR (Art. 17 del Código Penal).
El encubrimiento es una forma de responsabilidad criminal
que no deriva de la propia ejecución del crimen o simple
delito, sino de la intervención efectuada con
posterioridad a su ejecución, de alguno de los modos
determinados en los Nos 1°, 2°, 3° y 4° del Art. 17 del C.P.
Se desprenden las siguientes conductas para ser
encubridor:
1. Conocimiento de la perpetración del crimen o
simple delito.
No existe el encubrimiento de faltas.
Lo que se trata de encubrir es un crimen o simple
delito; la intervención del encubridor debe haber
ocurrido de tal manera que encuadre con la
descripción legal de esta figura contemplada en el Art.
17 del Código Penal. En este sentido, debemos tener
presente que el precepto parte señalando que “son
encubridores los que con conocimiento de la
perpetración de un crimen o de un simple delito o de
los actos ejecutados para llevarlo a cabo…”.
2. El hecho que se encubre debe ser un crimen o
simple delito.
Para ser encubridor se requiere, en primer lugar, tener
conocimiento de la perpetración de un crimen o un
simple delito o de los actos ejecutados para llevarlo a
cabo. Ese conocimiento se relaciona con el dolo
directo.
De igual forma, no existe la figura del
“autoencubrimiento”, por cuanto la autoría
consume la calidad de encubridor.
3. No ser autor, ni cómplice.
El mismo inciso 1° del Art. 17 del Código Penal, en
su segunda parte, prescribe: “…no habiendo tenido
participación en él como autores ni como
cómplices…”
4. Intervención posterior a la ejecución.
La última parte del inciso 1° del Art. 17 expresa:
“…intervienen con posterioridad a su ejecución…”
5. Que la actividad desarrollada sea alguna de las
contempladas en el Art. 17 del Código Penal.
1.° Aprovechándose por sí mismos o facilitando a los
delincuentes medios para que se aprovechen de los
efectos del crimen o simple delito.
2.° Ocultando o inutilizando el cuerpo, los efectos o
instrumentos del crimen o simple delito para impedir su
descubrimiento.
3.° Albergando, ocultando o proporcionando la fuga
del culpable.
4.° Acogiendo, receptando o protegiendo
habitualmente a los malhechores, sabiendo que lo son,
aun sin conocimiento de los crímenes o simples delitos
determinados que hayan cometido, o facilitándoles los
medios de reunirse u ocultar sus armas o efectos, o
suministrándoles auxilios o noticias para que se
guarden, precavan o salven.
REQUISITOS COMUNES AL ENCUBRIMIENTO COMO FORMA DE
PARTICIPACIÓN EN EL HECHO AJENO.
A. Limitación a los crímenes y simples delitos.
Sólo hay encubrimiento, conforme al tenor de la
ley, de crímenes y simples delitos, aunque su forma
de realización se encuentre en grado de tentativa o
frustración. No hay encubrimiento de faltas, pero sí
de cuasidelitos, que atención a su pena pueden
clasificarse como simples delitos para estos efectos.
B. Limitación al resto de los partícipes.
Como señala el encabezado del Art. 17, el
encubridor no debe haber tenido participación en
el hecho que encubre como autor ni como cómplice.
37
 Ya que estos actúan con anterioridad o
simultáneamente al hecho, el encubridor debe
iniciar su actuación con posterioridad al mismo.
Así, el autor que oculta el arma homicida no comete
el delito de homicidio más el encubrimiento del
mismo (Art. 17 N° 2). Y quien se concierta
previamente al hecho, ofreciéndose a ocultar el
arma, tampoco es encubridor, sino coautor o
cómplice, según si realmente ha tomado o no parte
en el hecho.
Se excluye por tanto el “autoencubrimiento”
punible. Esta regla se extiende a los casos de
encubrimiento sancionados como delitos
autónomos; así, castigado A como autor del delito
de tráfico ilícito de estupefacientes, como puede
serlo como autor del de lavado de dinero de su
propio tráfico; lo mismo vale para el autor del robo,
quien no puede ser castigado a su vez como
receptador del Art. 456 bis–A; ni el autor de
homicidio puede castigarse como obstructor de la
justicia del Art. 269 bis por destruir pruebas
después de descubierto el delito. Sin embargo, en
estos casos, si el delito “encubierto” no puede
sancionarse por cualquier causa, resurge la
posibilidad de castigar al autor y encubridor por el
delito especial de encubrimiento que se le pueda
probar.
C. Culpabilidad en el encubrimiento. Alcance del
principio de convergencia.
Conforme señala el encabezado del Art. 17, en los
casos de sus Nos 1°, 2° y 3°, el encubridor no sólo
ha de conocer y querer la realización de los actos
propios que realiza, sino que también debe tener
“conocimiento” de la perpetración del hecho
delictivo determinado que se encubre o de los actos
ejecutados para llevarlo a cabo. Según nuestra
jurisprudencia, incluso es posible admitir el
encubrimiento aunque no se sepa la identidad del
autor del delito, con tal que se conozca el hecho
realizado y, por lo mismo, es admisible, aunque se
desconozcan detalles materiales irrelevantes, o las
circunstancias que sólo modificarían la
responsabilidad criminal.
Este conocimiento, que constituye en esta forma de
participación la convergencia requerida en todas
ellas, puede presentarse en forma similar al dolo
eventual, esto es, representación de la posibilidad
de su existencia y aceptación de la misma como
una alternativa indiferente.
Luego, operan también aquí las reglas de la
convergencia, para resolver los problemas de
exceso de dolo en los partícipes; quien oculta el
arma de lo que cree fue sólo un disparo que causó
heridas en la víctima, es imputable a título de
encubridor de lesiones respectivas, pero no
homicidio si efectivamente se cometió éste y le era
desconocido del todo.
Por otra parte, el conocimiento de la perpetración
del crimen o simple delito debe existir en el
momento en que se realiza la conducta descrita
como encubrimiento por la ley. Un conocimiento
posterior hace la conducta impune, salvo que los
actos de encubrimiento se encuentren todavía en
desarrollo y el agente persista en ellos; así, quien
recibe un arma con encargo de guardarla, no
comete encubrimiento, si no sabe que ella fue el
instrumento con el se cometió un homicidio; pero
sí adquiere responsabilidad penal si, con
posterioridad, le llegan noticias de tal hecho y
persiste en mantener oculta el arma.
38
LAS FORMAS DE ENCUBRIMIENTO COMO PARTICIPACIÓN EN EL
HECHO AJENO.
A. Aprovechamiento.
El N° 1 del Art. 17 considera encubridores a los
que actúan, con posterioridad a la ejecución del
delito, “aprovechándose por sí mismos o facilitando
a los delincuentes medios para que se aprovechen
de los efectos del crimen o simple delito”.
Aprovechándose significa obtener una utilidad o
ganancia pecuniaria de los efectos del crimen o
simple delito, esto es, su objeto material y los
anexos de éste. Se discute si debe considerarse
como tal también su producto (aprovechamiento
sustitutivo), siendo mayoritaria la doctrina nacional
que rechaza esta posibilidad.
El aprovechamiento puede ser para beneficio del
propio encubridor (“por sí mismo”) o para beneficio
del delincuente, “facilitándole los medios” para ello,
mediante una conducta de “cooperación directa y
de importancia”, excluyéndose de este caso el mero
auxilio moral o intelectual, los simples consejos y
aun la posibilidad de una comisión omisiva.
El móvil puramente crematístico de estas
conductas justifica, como vimos en su
oportunidad, que ésta sea la única forma de
encubrimiento que no está cubierta por la
presunción de derecho de inexigibilidad de otra
conducta, en atención a la relación de parentesco,
del inc. final de este Art. 17.
De todos modos, se debe tener presente que las
limitaciones que podría ofrecer el castigo del
aprovechamiento propio de los efectos de un delito
de un tercero, como forma de participación (lo que
excluye la tentativa de aprovechamiento sustitutivo,
etc.), han sido “subsanadas” con la promulgación
de la Ley N° 19.413, que incorporó al Código Penal,
bajo el epígrafe “De la receptación”, el actual Art.
456 bis-A, aplicable a los supuestos de
aprovechamiento de las cosas hurtadas o robadas.
Respecto de delito de tráfico ilícito de
estupefacientes, dichos “problemas” también se
obvian, mediante la figura autónoma del lavado de
dinero, del Art. 12 de la Ley N° 19.366.
B. Favorecimiento Real.
Consiste en ocultar o inutilizar el cuerpo, los
efectos o instrumentos del crimen o simple delito
para impedir su descubrimiento.
Aunque evidentemente se trata de favorecer al
delincuente, la manera en que se hace, ocultando
el hecho delictivo y no directamente la persona del
delincuente, justifica su denominación.
Lo que se puede ocultar o inutilizar (destruir o
alterar para que pierda su valor probatorio, no
necesariamente su existencia o utilidad), en esta
clase de encubrimiento, son los rastros o huellas
que deja el delito, sea en el objeto material o cosa
sobre la que recaen la actividad típica y su
resultado (el cuerpo del delito), las huellas o rastros
que deja en el actualmente llamado sitio del suceso
(los efectos), y las que consisten o se dejan en los
instrumentos o medios utilizados en su ejecución.
La ocultación o destrucción de los rastros o huellas
del delito ha de ser activa, y debe producirse antes
de su descubrimiento por la justicia. La ocultación
por omisión sólo es punible como omisión de
denuncia del Art. 175 del C.P.P. (2000), respecto
de quienes se encuentran especialmente obligados
a denunciar los delitos; y la realizada con
posterioridad a su descubrimiento, es punible a
título de obstrucción a la justicia de los Arts. 269
bis y 269 ter, lo que demuestra, una vez más, la
insatisfacción del legislador en acerca de los límites
de las figuras de encubrimiento del Art. 17.
C. Favorecimiento personal ocasional.
Consiste e albergar, ocultar o proporcionar la fuga
del culpable (Art. 17 N° 3).
En este caso, la conducta del sujeto se endereza a
la protección de los hechores y por tal motivo se
habla de favorecimiento personal, agregándose el
adjetivo ocasional, para diferenciarlo del supuesto
del N° 4 del Art. 17, que, como enunciamos, no es
propiamente una forma de participación en el hecho
ajeno, sino un hecho propio autónomamente
sancionado.
39
 En este caso de favorecimiento ocasional, en
cambio, se exige la convergencia de voluntades, en
la forma de un conocimiento de la perpetración del
crimen o simple delito del autor por parte de quien
lo encubre.
A diferencia del caso anterior, esta forma de
encubrimiento no está limitada por el hecho de
haberse descubierto o no el crimen o simple delito
de que se trate, sino únicamente por el alcance de
las reglas relativas a la evasión de detenidos, que
importan una pena especial al particular que
extrae a un detenido de la custodia en que se
encuentra (Art. 301 del Código Penal). Dicho en
otras palabras, en tanto la persona del culpable no
se encuentre físicamente a disposición de la
justicia, es posible esta forma de encubrimiento,
aunque el hecho se haya ya denunciado y la
persecución penal se dirija contra el encubierto.
Pero aquí tampoco hay encubrimiento del
encubridor y la vía omisiva sólo sigue siendo
punible en los casos especiales de omisión de
denuncia (Art. 175 del Código Penal (2000)).
FAVORECIMIENTO PERSONAL HABITUAL: EL ENCUBRIMIENTO
COMO HECHO PROPIO.
El N° 4 del Art. 17, en relación con el inc. 3° del Art. 52,
castigan con una pena especial, no vinculada a algún
crimen o simple delito determinado, a quienes acogen,
receptan o protegen habitualmente a los malhechores,
sabiendo que lo son, aun sin conocimiento de los crímenes
o simples delitos determinados que hayan cometido.
También se aplica dicha pena si a tales malhechores se les
facilitan los medios de reunirse u ocultar sus armas o
efectos, o se les suministran auxilios para que se guarden,
precavan o salven.
En verdad, salvo la denominación legal de encubridores
para quienes realizan las conductas descritas, no hay
razón alguna para considerar tales conductas como de
participación en un hecho ajeno, pues son, directamente,
hechos propios de esta clase de encubridores, que no se
relacionan de modo alguno con los hechos puntuales que
hubieren cometido los “malhechores” a quienes protegen,
receptan, etc.
La propia ley se hace cargo de esta situación, al no exigir
sino el conocimiento de que se protegen, etc., malhechores,
sin que sea necesario conocer los crímenes o simples
delitos que ellos pudieren haber cometido. No operan aquí,
por tanto, los principios de la participación en el hecho
ajeno (accesoriedad, exterioridad, comunicabilidad y
convergencia), al punto que la pena que esta clase de
encubridores (presidio menor en cualquiera de sus grados)
no está vinculada a la de los supuestos delitos de los
encubiertos, las que, perfectamente, podrían ser inferiores.
De allí que en estos casos, a no se por su nomen juris,
cabría perfectamente imaginar el encubrimiento del
encubridor (que como responsable de un delito es,
también, un malhechor) y aun la tentativa de esta forma de
encubrimiento (limitada únicamente por existir pena
señalada para ella en los Arts. 50 y ss.).
En cuanto a las particularidades de esta forma de
encubrimiento, la “fatigosa” descripción de la ley contiene
como rasgo esencial la habitualidad de su realización, lo
que significa que sólo será punible quien realice dos o más
veces alguna de las conductas descritas en el Art. 17 N°
4. Finalmente, no exigiéndose el conocimiento del crimen o
simple delito perpetrado por los malhechores a que se
favorece, la ley exige, en cambio, que se conozca su calidad
de tales al momento de su favorecimiento.
INEXIGIBILIDAD DE OTRA CONDUCTA Y ENCUBRIMIENTO.
Como ya vimos al tratar esta cuestión en la teoría del delito,
el inciso final del Art. 17 contempla una presunción de
derecho de inexigibilidad de otra conducta respecto del
pariente que encubre a otro, salvo que lo haga con un
interés pecuniario (aprovechamiento).
Como ya se ha señalado, “esta disposición constituye una
auténtica presunción jure et de jure, de que a nadie es
exigible que se abstenga de encubrir a personas con las
cuales se encuentra parental o matrimonialmente
vinculado y a las que lo ligan, por ende, lazos afectivos
que se suponen indiscutibles, presunción que sólo
decae ante el ánimo de lucro ínsito en la figura de
aprovechamiento del Art. 17 N° 1”.
40
Esta presunción se extiende, por expresa voluntad de la
ley, a supuestos en que ciertos hechos similares al
encubrimiento han sido elevados a delitos autónomos,
como en el caso de los Arts. 269 bis y 269 ter del Código
Penal y en el Art. 175 del C.P.P. (2000) (donde se agrega
el estado de convivencia entre los que permiten la
exculpación). Por analogía puede estimarse es misma clase
de inexigibilidad tratándose de colaboración en la evasión
de detenidos (Arts. 299 y ss.) que sean parientes de los
mencionados en el inc. final del Art. 17; y a la inversa, no
es posible aceptar la excusa en los casos de
aprovechamiento especialmente regulados, de los Arts. 456
bis–A del Código Penal y 12 de la Ley N° 19.366.
Asimismo, comprendido el fundamento de la eximente aquí
estudiada, es posible renunciar a una interpretación
excesivamente firmal, que vea en ella sólo una excepción, y
no un caso especial de inexigibilidad de otra conducta, y por
lo mismo, solucionar así la contradicción que significaría,
por ejemplo, la exención de responsabilidad a favor de los
divorciados, pero no de los convivientes; al divorciado le
asiste todavía la presunción de derecho del amor marital,
pero ello no excluye que el conviviente pueda probar que,
en el caso concreto, a él le era igualmente inexigible otra
conducta como lo sería para el más amante de los
cónyuges.
Finalmente, cabe destacar que la enumeración de
parientes contemplada en el texto legal ha sido modificada
tácitamente por la Ley N° 19.585, que suprimió las
distinciones entre hijos legítimos, ilegítimos y naturales, y
delegó en el Presidente de la República la facultad de
realizar las modificaciones formales que sean necesarias,
sin alterar el sentido de la ley, en los textos legales no
modificados expresamente (Art. 8°). En tanto dicha
adecuación no se produzca formalmente, podemos remitir
la enumeración de esta atenuante a las siguientes
categorías civiles:
• Parientes legítimos por consanguinidad en toda la
línea recta: son los ascendientes consanguíneos que
mantienen una sucesión ininterrumpida de filiación
matrimonial (Art. 180 del Código Civil);
• Parientes legítimos por afinidad son los parientes
consanguíneos del cónyuge que mantienen una
sucesión ininterrumpida de filiación matrimonial
(Arts. 28 y 180 del Código Civil);
• Padres o hijos naturales o ilegítimos reconocidos son
los padres e hijos de filiación no matrimonial
legalmente determinada (Art. 181 del Código Civil);
• Parientes legítimos en la línea colateral hasta el
segundo grado inclusive son los consanguíneos o
afines que provengan de filiación matrimonial (Art.
180 del Código Civil) hasta el segundo grado inclusive
(hermanos o cuñados, respectivamente).
TRATAMIENTO PENAL DE LOS PARTÍCIPES.
Conforme disponen los Arts. 15, 16, 17 y 50 y ss. del
Código Penal, debemos distinguir diversas clases de
partícipes, atendida su penalidad.
a) Partícipes castigados con la pena del autor.
Son los casos del instigador (Art. 15 N° 2) y de los
cómplices del Art. 15 N° 3. Su pena se determina como
la del autor, según los Arts. 50 y ss. del Código Penal.
b) Cómplices del Art. 16.
A ellos les corresponde, conforme lo disponen los Arts.
51 y ss. del Código Penal, la pena inferior en un grado
respecto a la señalada por la ley para el autor del
delito, cuando éste está consumado; la inferior en dos
grados, cuando está frustrado, y en tres grados, si sólo
ha llegado al grado de tentativa.
c) Encubridores de los Nos 1°, 2° y 3° del Art. 17.
A ellos les corresponde, conforme lo disponen los Arts.
52 y ss. del Código Penal, la pena inferior en dos
grados respecto a la señalada por la ley para el autor
del delito, cuando éste está consumado; la inferior en
tres grados, cuando está frustrado, y en cuatro grados,
si sólo ha llegado al grado de tentativa.
d) Encubridores del Art. 17 N° 4.
A ellos les corresponde, en todo caso, la pena de
presidio menor en cualquiera de sus grados, conforme
lo dispone el inc. 3° del Art. 52 del Código Penal.
41
APLICACIÓN DE LAS PENAS.
1. DETERMINACIÓN LEGAL E INDIVIDUALIZACIÓN JUDICIAL
DE LA PENA.
En la mayoría de las obras nacionales la determinación
legal de la pena aparece vinculada al problema de la
individualización judicial de la misma. Sin embargo, ambos
aspectos del proceso de concretización del castigo
constituyen actividades realizadas por organismos
distintos y regidos por reglas jurídicas diferentes, aunque
no debe desconocerse su relación funcional, al estar
dirigidos ambos al mismo objetivo: hacer realidad los
principios del derecho penal, determinando un castigo
concreto para una persona concreta que ha realizado un
hecho calificado de delito.
La determinación legal de la pena es un proceso en que
interviene el Poder Legislativo, mediante formulaciones de
la política criminal del Estado. Fijando las consecuencias
jurídicas del delito (la pena o clases de penas aplicables) y
también los casos más o menos graves en que esa pena
deba agravarse o atenuarse imperativamente, o dicho en
otras palabras, precisando legalmente “la sanción que se
impondrá a quien ha intervenido en la realización de un
hecho punible como autor, cómplice o encubridor”. Los
factores que corresponden al ámbito de la determinación
legal de la pena se encuentran regulados en el § 4 del Título
III, Arts. 50 al 61 del Código Penal y son los siguientes:
A. La pena señalada por la ley al delito;
B. La etapa de desarrollo del delito;
C. El grado de participación del condenado en el
delito; y
D. Reglas judiciales de aplicación de las penas.
La individualización judicial de la pena consiste en “la
fijación por el juez de las consecuencias jurídicas de un
delito, según la clase, gravedad y forma de ejecución de
aquellas, escogiendo entre la pluralidad de posibilidades
previstas legalmente”, y constituye, “junto a la apreciación
de prueba y a la aplicación del precepto jurídico–penal a
los hechos probados, la tercera función autónoma del juez
penal y representa la cúspide de su actividad resolutoria”.
Significa, en la práctica, establecer en un caso concreto la
clase y medida de la reacción penal frente a quien ha
intervenido en un hecho punible como autor, cómplice o
encubridor.
Las disposiciones que regulan este último proceso se
encuentran también en el § 4 del Título III, Arts. 62 al 73
del Código Penal y se refieren casi exclusivamente a los
efectos de las circunstancias modificatorias de la
responsabilidad penal (sólo en los Arts. 69 y 70 se
consideran otros elementos, según se verá), y se pueden
dividir de acuerdo a su contenido en cinco secciones:
 Reglas de exclusión y apreciación de atenuantes
y agravantes en general (Arts. 63 al 64);
 Reglas que regulan los efectos de las
circunstancias atenuantes y agravantes en la
individualización de la pena, dependiendo de la
naturaleza de la pena asignada por la ley a cada
delito (Arts. 65 al 68);
 Regla sobre el efecto extraordinario que pueden
surtir algunas atenuantes en particular
(eximentes incompletas) en la individualización
judicial de la pena;
 Regla sobre individualización judicial exacta de
la cuantía de la pena dentro del grado (Art. 69);
 Regla sobre individualización judicial de la pena
de multa (Art. 70).
2. LA DETERMINACIÓN LEGAL DE LA PENA.
A. EL PUNTO DE PARTIDA: LA PENA ASIGNADA POR
LA LEY AL DELITO. FORMA DE HACER LAS
REBAJAS Y AUMENTOS QUE LA LEY MANDA.
Punto de partida de todo el proceso de
determinación de la pena es la pena asignada por
la ley al autor del delito consumado descrito en
cada una de las figuras que componen la parte
especial del derecho penal, también denominada,
por lo mismo, marco penal.
Según los factores concurrentes, la determinación
legal, primero, y la individualización judicial
después, se realizan, según la regla del Art. 77,
“subiendo” a grados superiores y “bajando” a
grados inferiores por alguna de las cinco Escalas
Graduales del Art. 59, donde se encuentre la pena
que ha de aumentarse o rebajarse.
42
Según el Art. 50, la pena que ha de tomarse como
base para su determinación definitiva es la que se
halla “señalada por la ley” al describir el hecho
delictivo. Esta pena es la que corresponde, en
principio, al autor del delito consumado.
a. Factores de alteración de la pena
señalada por la ley al delito.
La pena señalada por la ley, o marco penal,
a partir del cual se comienza la operación de
determinación legal y judicial de la misma,
puede alterarse por la concurrencia de
alguno de los siguientes factores:
1. Circunstancias calificantes o puede ser dividida en otras dos penas: el
privilegiantes especiales.
Son circunstancias a las que la ley les
otorga un efecto calificante
privilegiante especial, aumentando o
disminuyendo la pena prevista
originalmente, antes de proceder a la
determinación legal, como sucede
particularmente con las circunstancias
que obligatoriamente “determinen una
alteración del marco penal atribuido por
la ley al hecho”.
2. Aplicación de reglas concursales.
En el caso del concurso ideal o medial,
cuando se aplica la regla del Art. 75 del
Código Penal, se altera la pena
señalada por la ley a todos los
partícipes, pero sólo una vez
determinada la pena que
correspondería según los grados de
desarrollo de cada uno de los delitos
concurrentes.
b. Forma de realizar los aumentos y rebajas
en el marco penal.
Para realizar los aumentos y rebajas a partir
de la pena señalada por la ley al delito, debe
considerarse que “cada pena es un grado y
cada grado es una pena”.
Ello significa, según lo dispuesto en los
Arts. 57 y 58 del Código Penal, que cada
grado de una pena divisible constituye una
pena distinta y que cuando la ley señala una
pena compuesta de dos o más distintas,
cada una de estas forma un grado de
penalidad, la más leve de ellas el mínimo, y
las más grave, el máximo.
Así el Art. 3 de la Ley N° 19.366, que
castiga el desvío de cultivos con la pena de
“presidio mayor en sus grados mínimo a
medio y multa”, contempla copulativamente
con la pena de multa una pena divisible que
presidio mayor en su grado mínimo y el
presidio mayor en su grado medio (“cada
o grado constituye una pena”; en tanto que su
Art. 2, que castiga con la pena de “presidio
menor en su grado máximo a presidio mayor
en su grado mínimo” el cultivo ilícito de
sustancias productoras de estupefacientes,
contempla dos grados: el presidio menor en
su grado máximo es el mínimo y el presidio
mayor en su grado mínimo, el máximo (“cada
pena constituye un grado”).
Definidos el grado o los grados de que
compone una pena, las rebajas en grado que
impone la ley, según las reglas de los
incisos 1° y 2° del Art. 61 del Código
Penal, se hacen a partir del grado único en
que consista o del grado mínimo que
contemple, si está compuesta de dos o más
grados. Así, cuando el Art. 2 de la Ley N°
19.366 faculta la rebaja en un grado de la
pena prevista, “según la gravedad de los
hechos y las circunstancias personales del
inculpado”, la rebaja se hace en la Escala
Gradual N° 1, tomando como grado mínimo
de la pena prevista en la ley el presidio
menor en grado máximo, por lo que la pena
queda reducida a la de presidio menor en su
grado medio.
43
Si las rebajas de pena llegan a rebasar el
grado inferior de la respectiva escala, se
considerará como pena inmediatamente
inferior a todas ellas, la de multa (Arts. 60 y
77 del Código Penal).
Tratándose de aumentos de grado, aunque
alguna doctrina estima que estos deben
hacerse aumentando cada uno de los grados
que componen el marco penal, manteniendo
incólume su extensión en número de grados
(así, el presidio mayor en su grado mínimo
a medio del homicidio simple, aumentado en
un grado sería presidio mayor en su grado
medio a máximo), la jurisprudencia tiende a
aplicar el aumento desde el grado máximo
(en el caso del homicidio simple, la pena
resultante sería solo presidio mayor en su
grado máximo).
En todo caso, tratándose de la situación
prevista en el caso del Art. 68, inciso 4° del
Código Penal, no existe discusión, pues se
manda expresamente imponer la pena
“inmediatamente superior en grado al
máximo de los designados por la ley”. Los
aumentos de pena sólo se encuentran
limitados por el inciso 2° del Art. 77 del
Código Penal, según el cual, a falta de
grado superior, en la Escala N° 1, se aplica
la pena de presidio perpetuo calificado, en la
N° 2 y N° 3, la de presidio perpetuo (simple,
y además, la reclusión menor en su grado
medio.
Finalmente, debe tenerse presente que las
reglas previstas para los aumentos y
disminuciones en grado de las penas
temporales no se aplican a las penas de
multa, aunque se impongan conjuntamente
con una pena privativa de libertad (Art. 70
del Código Penal).
B. LA DETERMINACIÓN LEGAL DE LA PENA, SEGÚN
LOS GRADOS DE DESARROLLO DEL DELITO.
Siguiendo el criterio objetivo de valoración de los
hechos que no han producido el resultado que la
ley quiere evitar, y que postula la atenuación de las
penas de la tentativa con relación a las del delito
consumado, nuestro Código Penal, con arreglo a lo
dispuesto en sus Arts. 50, 51, 52 y 61, impone
respectivamente como regla general al autor del
delito frustrado o de su tentativa la pena inferior en
uno o dos grados al mínimo señalado por la ley para
el delito consumado, en respectiva Escala Gradual.
Estas reglas no se aplican a las faltas, que sólo se
castigan cuando se encuentran consumadas (Art.
9 del Código Penal); ni tampoco en los casos en
que el delito frustrado y la tentativa “se hallan
especialmente penados por la ley” (Art. 55 del
Código Penal). El nuevo Art. 494 bis, que impone
sancionar la “falta frustrada y la tentativa” de
hurto–falta, no indica la pena a imponer y resulta
discutible que las reglas de estos artículos 50 y ss.
sean aplicables, atendido su tenor literal.
C. LA DETERMINACIÓN LEGAL DE LA PENA, SEGÚN
LOS GRADOS DE PARTICIPACIÓN EN EL DELITO.
Según lo dispuesto en los Arts. 51 a 54 del Código
Penal, el establecimiento de la calidad de autor,
cómplice o encubridor de un partícipe en el delito
determina la pena aplicable, atendido también el
grado de desarrollo de éste.
Así, si el delito está consumado, al cómplice se le
aplica la pena inferior en un grado, y al encubridor,
la inferior en dos grados al mínimo de las señaladas
por la ley; si el delito está frustrado, al cómplice se
le impone la pena inferior en dos grados y al
encubridor, la inferior en tres grados a la señalada
por la ley para el delito consumado; y tratándose
de un delito tentado, se aplica al cómplice la pena
inferior en tres grados y al encubridor , la inferior
en cuatro grados a la señalada por la ley para el
autor del delito consumado.
44
Al igual que sucede con las reglas relativas a la D. APLICACIÓN PRÁCTICA DE LAS REGLAS DE
tentativa y la frustración, las reglas expuestas no DETERMINACIÓN LEGAL DE LA PENA. CUADRO
rigen para las faltas y el caso que la ley señale una DEMOSTRATIVO.
pena distinta para los cómplices y encubridores
(Art. 55). Los Arts. 51 a 54 regulan la operatividad de estos
factores, estableciendo como regla general la rebaja
Excepciones a las reglas anteriores. en un grado de pena por cada grado de desarrollo
a. Encubrimiento por favorecimiento y participación en el delito, cuya aplicación
personal habitual. práctica ha de hacerse según el siguiente cuadro
demostrativo elaborado por el profesor Labatut:
A esta clase de encubrimiento (Art. 17 N°
4), el Art. 52 inc. 3° le asigna una pena Autor Cómplice Encubridor
autónoma, independiente de la que
corresponde a quienes son encubiertos, Art. Art. 51: Art. 52: Dos
atendida la propia naturaleza de esta forma Delito 50: Un grado grados
de participación criminal, que no se refiere Consumado Toda la menos. menos.
a un delito en particular, sino al auxilio o pena.
socorro habitual de “malhechores”, lo que he Art. Art. 52: Art. 53:
llevado a considerarlo una forma de “delito Delito 51: Un Dos Tres grados
específico”. Frustrado grado grados menos.
Esta calificación no importa, sin embargo, menos. menos.
que respecto de esta clase de encubrimiento Art. Art. 53: Art. 54:
puedan configurarse otras formas de 52: Tres Cuatro
participación que importen la aplicación de Tentativa Dos grados grados
las reglas generales a quienes puedan grados menos. menos.
considerarse cómplices o encubridores de menos.
quien favorece habitualmente a los
E. DETERMINACIÓN LEGAL DE LA PENA DE MULTA.
malhechores.
La pena de multa, al no encontrarse incorporada
b. La excepción aparente en relación al Art. en ninguna de las Escalas Graduales del Art. 59,
17 N° 3. no se encuentra sometida a las reglas de
El inc. 2° del Art. 52 contiene una regla determinación legal antes explicadas, sino sólo
especial respecto del encubrimiento regulada en el Art. 25 incisos 6° y 8°, que
sancionado en el N° 3 del Art. 17, “en establece marcos cuantitativos dependiendo de si
quienes concurra las circunstancia 1ª del la multa recae sobre crímenes, simples delitos o
mismo número”. Sin embargo, dicho inciso faltas, los que el Tribunal podrá recorrer en toda su
debe entenderse derogado en virtud de la extensión al momento de imponer la multa en el caso
modificación incorporada al N° 3 del Art. 17 concreto.
por la Ley N° 19.077, que suprimió con él
la enumeración de circunstancias.

45
Sin embargo, las limitaciones del Art. 25 son sólo
referenciales, en el sentido de permitir la
clasificación de los delitos penados únicamente con
multa como crímenes, simples delitos o faltas, pues
siempre es posible, según dispone el propio Art.
25, que “en determinadas infracciones, atendida
su gravedad, se contemplen multas de cuantía
superior”, como sucede con los crímenes del Art. 1°
de la Ley N° 19.366, penados con presidio mayor
en grado mínimo a medio y multa de 40 U.T.M.
Además, es importante notar que la determinación
legal de la multa en cada delito específico puede
responder a dos patrones diferentes:
a. La ley establece un marco penal abstracto,
p. ej., “de once a veinte unidades tributarias
mensuales” (Art. 473; también se verifica
este esquema, p. ej., en los Arts. 139, 197,
418 y 490 N° 2), o bien
b. La ley establece un marco relativo al delito
(habitualmente ligado al monto del perjuicio
o la lesión patrimonial causada), como
ocurre en el Art. 282, que castiga al
prestamista que no diere resguardo de la
prenda recibida con multa “del duplo al
quíntuplo de su valor”. (Así también, p. ej.,
los Arts. 235, 239 y 241). En este último
caso, es plenamente aplicable el límite del
Art. 25, en el sentido de no poder exceder
de 30 U.T.M. el total de la multa a imponer,
después de realizado el cálculo sobre la
cuantía indeterminada.
RESUMEN:
NORMAS DE DETERMINACIÓN DE PENA.
Existen tres reglas para la determinación de las penas:
a) La señalada por la ley al delito.
Asignada por la ley al autor del delito consumado descrito
en cada una de las figuras que componen la parte especial
del derecho penal; el tipo penal.
b) Normas de carácter legal:
i. Grado de Desarrollo:
- Consumado;
- Frustrado;
- Consumado.
ii. Grado de Participación:
- Autor;
- Cómplice;
- Encubridor.
c) Normas de carácter judicial:
i. Agravantes y atenuantes;
ii. Eximentes incompletas;
iii. Extensión del mal causado.
GRADO DE DESARROLLO: Art. 7 del Código Penal.
➢ Consumado: se le aplica toda la pena
➢ Frustrado: se le aplica 1 grado menos que al delito
consumado
➢ Tentado: se le aplica 2 grados menos que al delito
consumado.
GRADO DE PARTICIPACIÓN:
1) Autor (Art. 15 del Código Penal): Se le aplica toda la pena
contemplada en el Código Penal.
2) Cómplice (Art 16 del Código Penal): Se le aplica un grado
menos que al autor.
3) Encubridor (Art 17 del Código Penal): Se le aplican dos
grados menos que al autor. Solamente al 1,2 y 3 del 17.
El N° 4 del Art. 17 tiene una penalidad de presidio menor
en cualquiera de sus grados.
46
Explicación Gráfica del Art. 61 del Código Penal: CIRCUNSTANCIAS MODIFICATORIAS DE LA
ARTÍCULO PENA GRADO RESPONSABILIDAD PENAL.
Mínimo 1 – 20 días Por circunstancias modificatorias de responsabilidad penal se
Prisión Medio 21 – 40 días entiende un conjunto de situaciones descritas por la ley, a
Máximo 41 – 60 días las cuales ésta les atribuye la posibilidad de concurrir a
modificar o determinar la magnitud de la pena asignada a
Mínimo 61 – 540 días
ciertos delitos en un caso concreto, ya sea atenuándolo o
541 días – 3
Presidio Medio agravándolo.
años
Menor Las circunstancias modificatorias de responsabilidad penal no
3 años y 1 día –
Máximo afectan la existencia misma del hecho punible, es decir no
5 años
alteran su esencia.
Mínimo 5 – 10 años
Art. 61 10 años y 1 día – 1. CLASIFICACIÓN:
Presidio Medio
15 años
Mayor a) Las Circunstancias modificatorias de
15 años y 1 día –
Máximo responsabilidad penal, pueden clasificarse en
20 años
atenuantes, agravantes y mixtas.
Presidio
Perpetuo 20 años i. Circunstancias Atenuantes: son aquellas cuya
Simple concurrencia implica la imposición de una pena
más benigna.
Presidio
Perpetuo 40 años ii. Circunstancias Agravantes: son las que su
Calificado presencia conduce a que el hecho sea castigado
más severamente.
El código establece dos tipos de presidio perpetuo: iii. Circunstancias Mixtas: son los que en algunos
1) Presidio perpetuo (simple) casos alteran atenuando o agravando.
El Art. 391 del Código Penal lo trata sólo como “presidio b) Desde el punto de vista de su extensión, se clasifican
perpetuo”, pero es el presidio perpetuo simple. en Genéricas y Especificas.
Cumplidos los 20 años se puede optar a beneficios en el i. Genéricas: aquellas que aplican respecto de
cumplimiento de dicha pena. cualquier delito.
2) Presidio perpetuo calificado ii. Especificas: aquellas que producen a ciertos y
40 años cumplimiento efectivo de la pena. determinados hechos punibles.
Ejemplo: el parricidio (Art. 390), robo calificado (Art. 433, c) En atención a su fundamento hay circunstancias
N° 1). modificatorias de responsabilidad penal que se
fundamentan en consideraciones político–
criminales, como por ejemplo la cooperación
sustancial, y otras basadas en la personalidad del
autor.

47
2. CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES DE LA RESPONSABILIDAD
PENAL (Art. 11 N° 1).
a) La eximente incompleta.
Son circunstancias atenuantes, las eximentes del Art.
10 del Código Penal “cuando no concurren todos los
requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en
sus respectivos casos”. En este caso se confiere la
capacidad atenuadora a las circunstancias que
ordinariamente eximen de responsabilidad penal,
pero por encontrarse incompletas no surten
completamente dicho efecto, transformándose, por
lo tanto, en circunstancias atenuantes.
Para nuestra doctrina dominante, esta clase de
atenuante parece fundamentarse en la idea de la
gradualidad del daño causado o de la culpabilidad del
autor, y sólo puede operar conforme a las reglas de los
Arts. 62 y ss., en los casos en que no encuentra
especial aplicación alguna de las disposiciones de los
Arts. 71, 72 y 73. (Mario GARRIDO MONTT I, 183, para
quien si la eximente es incompleta, sólo cabe aplicar
una de éstas últimas normas).
Por otro lado, también es coincidente con nuestra
doctrina el admitir que la eximente incompleta, pese a
su amplio tenor literal, no tiene en verdad aplicación
en todos y cada uno de los supuestos del Art. 10.
Además, es mayoritaria la afirmación según la cual no
procede apreciar la eximente incompleta en los
casos de privación parcial de la razón causada por
un estado de embriaguez (NOVOA II, 24 s., y sentencia
de la CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO 16/11/1988,
b) Atenuantes relacionadas con los móviles del Sujeto
GJ 101:62).
De acuerdo con la jurisprudencia y la doctrina
mayoritaria, ésta circunstancia sólo sería aplicable
con relación a las eximentes que contemplan
requisitos (Nos 4°, 5°, 6° y 7° del Art. 10), entendiendo
que se extiende, además, a las eximentes graduales,
lo que sucede particularmente con la de enajenación
mental del Art. 10 N° 1° (SCA Santiago 13/04/1994,
GJ 166:118).
En todo caso, cabe tener presente que, tratándose de
las eximentes de los Nos 4°, 5°, 6° y 7°, la concurrencia
de “mayor número” de sus requisitos determina la
aplicación del Art. 73, misma situación que cabría
apreciar cuando, tratándose de eximentes divisibles
moralmente, la intensidad de la fuerza, el temor, etc., es
tal, que permite considerarla dentro de la regulación de
dicho artículo (GARRIDO MONTT I, 183), aunque nuestra
doctrina y jurisprudencia dominantes tiende a
considerar que tratándose de divisibilidad moral, sólo
es aplicable la atenuante por eximente incompleta del
Art. 11 N° 1.
Además de las exclusiones expuestas, existe
unanimidad en la doctrina y en la jurisprudencia en el
sentido de que para gozar de esta atenuante no basta
reunir algunos requisitos de la eximente, si falta
entre ellos el esencial o básico de cada una de ellas.
(Corte Suprema, sentencia de 06/12/1989. GJ 114:71).
En cuanto a su principal ejemplo, podemos referirnos a
la legítima defensa, regulada en el Art. 10 N° 4 y ss.
del Código Penal, en donde se establecen ciertos
requisitos –dependiendo del tipo de legítima defensa de
que se trate– para que ella se configure como eximente
de la responsabilidad penal. La no concurrencia de
alguno de esos requisitos hará que no se configure
completamente la legítima defensa, transformándose,
por consiguiente, en una eximente de carácter
incompleta, lo que como consecuencia hará que pase de
ser una causal que eximía de la responsabilidad penal
del sujeto a una que sólo la atenúa.
Activo.
Este es un grupo de circunstancias atenuantes que se
fundan en particularidades relativas a la motivación
del sujeto, según lo señalado en los Nos 3°, 4° y 5° del
Art. 11 del Código Penal. La ley contempla una
atenuación de la pena a quien obra por circunstancias
que normalmente provocan una perturbación
anímica más o menos profunda, y en consecuencia,
en una formación anómala de voluntad.
48
De acuerdo a lo señalado por don MARIO GARRIDO MONTT,
en su Tratado de Derecho Penal, entre estas
circunstancias modificatorias se encuentran las
consignadas en los Nos 3°, 4°, 5° y 10° del Art. 11.
Obedecen a un móvil que induce al sujeto a delinquir,
pero que, atendida la naturaleza de ese móvil, el
legislador disminuye el reproche del acto injusto en
que incurre. La doctrina separa las tres primeras de la
última; las de los Nos 3°, 4° y 5° las reúne –
equivocadamente– bajo el rótulo de pasionales (o
emocionales). Puede inducir a error motejar de
pasionales a las atenuantes indicadas, porque en efecto
la única que realmente responde a la creación de un
estado emotivo particular en el sujeto activo es la del N°
5°: obrar por estímulos poderosos. Las dos restantes, o
sea cometer el delito en vindicación próxima de una
ofensa o por haber precedido inmediatamente
provocación o amenaza, responden a situaciones
objetivas conforme a la visión del actor, que no
necesariamente causan un estado emocional, sin
perjuicio de que normalmente puedan provocarlo; pero
lo importante es que la atenuante no lo requiere.
Las circunstancias en comentario no se excluyen unas
a otras; podrían concurrir en conjunto, siempre que
obedezcan a hechos distintos. No existe inconveniente
para que el delincuente actúe en vindicación de una
ofensa próxima y, coetáneamente, por estímulos
poderosos. Lo que no procede es calificar a un mismo
estado anímico como conformante de más de una
atenuante, por cuanto se infringiría entonces el
principio non bis in idem.
Las atenuantes emocionales pueden presentarse en
un delito culposo (cuasidelito). En efecto, como bien
señala Cury, es posible realizar una acción por un
arrebato y obcecación o en vindicación próxima de
una ofensa, con descuido o imprudencia. Un
conductor, en respuesta a la ofensa que le ha inferido
su acompañante, para asustarlo corre a alta velocidad,
y en esas circunstancias sufre un accidente en el que
ese acompañante resulta lesionado.
i. Provocación o Amenaza.
Artículo 11 N° 3: “Son circunstancias atenuantes;
3°. La de haber precedido inmediatamente de
parte del ofendido, provocación o amenaza
proporcionada al delito”.
Para precisar su sentido se analizarán sus dos
aspectos, objetivo y subjetivo.
 Aspecto Objetivo.
Los elementos objetivos de esta atenuante
están constituidos por la existencia de
provocación o de una amenaza de parte del
ofendido, que haya proporcionalidad entre
aquéllas y el delito cometido, y la inmediatez
entre ambos extremos.
Provocación significa “irritar o estimular a otro
con palabras u obras para que se enoje", según
Novoa; para Cury es una “acción o expresión
capaz de crear en el sujeto una excitación
conducente a la comisión del delito".
Amenaza es una “acción humana (actos o
palabras), que en forma implícita o explícita
produce el convencimiento de que se intenta
causar un daño a la persona amenazada o a
alguien que le es afecto", como lo expresa
Etcheberry.
La provocación y la amenaza deben tener como
autor al ofendido y no a terceros (exigencia del
N° 3° del Art. 11).
La proporcionalidad que debe existir entre la
amenaza o provocación y el delito cometido ha
de mensurarse con criterio objetivo, no desde la
perspectiva del delincuente, sino desde la del
hombre medio colocado en condiciones
semejantes a las de aquél.
La comisión del delito ha de tener lugar de
manera inmediata a la provocación o
amenaza; la voz inmediata procede entenderla
en cuanto a contigüidad temporal próxima, que,
en el caso concreto, será apreciada
considerando las circunstancias concurrentes.
49
  Aspecto Subjetivo.
En el aspecto subjetivo esta atenuante requiere
del conocimiento del delincuente de la
existencia de la amenaza o provocación y que
la comisión del delito tenga lugar como
reacción a tales hechos; no se exige, de
consiguiente, que el sujeto se encuentre en un
estado anímico pasional o emocional.
De lege ferenda se puede sostener que es
discutible la mantención de esta atenuante
cuya fundamentación no parece clara. Si bien
tiene un respaldo en factores emocionales
comprensibles, éstos se satisfacen con la
circunstancia descrita en el N° 5° ([…] obrar por
estímulos tan poderosos que naturalmente hayan
producido arrebato y obcecación). Resulta indiciado
el hecho de que en el Código Penal español fuese
eliminada, en la reforma del año 1983
(correspondía en ese texto a la del N° 5° del Art. 9°).
ii. Vindicación próxima de una ofensa.
Artículo 11 N° 4: “Son circunstancias atenuantes:
4°. La de haberse ejecutado el hecho en
vindicación próxima de una ofensa grave causada
al autor, a su cónyuge, o su conviviente, a sus
parientes legítimos por consanguinidad o afinidad
en toda la línea recta y en la colateral hasta el
segundo grado inclusive, a sus padres o hijos
naturales o ilegítimos reconocidos”.
Esta circunstancia requiere de condiciones
objetivas y subjetivas.
 En el plano objetivo, el realizador del hecho
delictivo tiene que haber sido víctima de una
ofensa, previa a la ejecución del delito. La
ofensa debe cumplir con ciertas condiciones
que señala la disposición.
 En el plano subjetivo, la atenuante exige que
"Ofensa" es un concepto amplio, "comprende
cualquier acción por la cual se haya causado
daño a algún bien jurídico de que es titular el
autor del delito o alguno de los parientes que
este número señala".
Se sostiene que debe cumplir con las
características de la agresión de la legítima
defensa, con la diferencia de que no se
requiere actualidad, toda vez que, en el caso
de la atenuante, el sujeto que reacciona frente
a una ofensa lo hace con posterioridad a que
ella ha tenido lugar. En otros términos, en la
situación de la atenuante el autor del delito
se hace justicia por sí mismo; no repele una
agresión, se venga de ella.
La ofensa debe cumplir las siguientes
condiciones:
1) Gravedad: Debe revestir cierta
trascendencia, la que será apreciada por el
tribunal según las circunstancias
concurrentes. Gravedad no quiere decir
proporcionalidad, puesto que son nociones
distintas. Lo exigido en esta atenuante es
que la ofensa sea grave,
independientemente de la intensidad que
haya tenido la reacción de aquel en contra
de quien se dirigió.
2) El sujeto pasivo de la ofensa puede ser el
autor del delito, su cónyuge, sus parientes
legítimos por consanguinidad o afinidad en
toda la línea recta y en la colateral hasta el
segundo grado inclusive, sus padres o
hijos naturales o ilegítimos reconocidos.
3) Que la ofensa haya sido inferida por la
persona en contra de la cual se comete el
delito, aunque hay opiniones en sentido de
que se puede dirigir la reacción en contra
de un tercero distinto al ofensor, ya que el
deseo de vindicta podría ser satisfecho
lesionando a un tercero.
el propósito del delincuente al cometer el delito
haya sido el de vengar una ofensa, que actúe
con móvil vindicativo, lo que no supone que
haya emotividad de su parte, pudiendo
actuar con frialdad.
50
  No es imperioso que la ofensa haya sido
realmente inferida, es suficiente que el
delincuente verosímilmente se la
represente, pues el que se cree ofendido
puede reaccionar por iguales motivos que
aquel que verdaderamente lo ha sido.
iii. Estímulos poderosos
Artículo 11 N° 5: “Son circunstancias atenuantes:
5°. La de obrar por estímulos tan poderosos que
naturalmente hayan producido arrebato y
obcecación”.
De las tres atenuantes emocionales o pasionales,
ésta es la única que descansa en la existencia
real, procesalmente acreditada, de una
perturbación anímica en el sujeto. El arrebato se
entiende como una perturbación intensa en la
capacidad de autocontrol de la persona.
La obcecación supone una alteración de las
facultades intelectuales (razonadoras) que
impiden una adecuada dirección de la conducta
conforme a sentido.
El arrebato u obcecación debe ser el resultado de
un estímulo tan poderoso que lo haya producido
naturalmente.
El estímulo puede ser de cualquier índole; sin
embargo, hay quienes le han exigido una
procedencia lícita e incluso digna de aprobación
ético–social. En este sentido, se negaría esta
atenuante al que comete el delito poseído por
los celos que inspira su concubina, a quien
sorprende manteniendo relaciones con un
tercero.
Lo que la ley exige es un estímulo, capaz de
causar naturalmente en un hombre medio un
estado de arrebato u obcecación.
Según MARIO GARRIDO Montt, esta atenuante es una
circunstancia de índole emocional en verdad, pues
exige estímulos de tal naturaleza que provoquen
una alteración en el ánimo de la persona
afectada.
Como sucede con las otras circunstancias recién
comentadas, esta atenuante de responsabilidad
exige para su conformación la concurrencia de
condiciones objetivas y subjetivas.
 Condiciones Objetivas.
La condición objetiva la constituyen el o los
estímulos que recibe el sujeto activo del delito
que tiene aptitud para provocarle, dadas sus
condiciones personales, un estado emocional
determinado. El estímulo puede ser interno,
como una crisis sicológica, o puede ser
externo al sujeto, pero siempre adecuado
para provocar el estado emocional descrito.
Quedan comprendidos los estímulos de índole
lícita o ilícita; no requiere ser de aquellos
considerados socialmente dignos, aunque
hay opiniones en contra de ese criterio. Los
estímulos deben cumplir con algunas
características:
1) Han de ser poderosos; en otros términos,
intensos en magnitud, aptos para
provocar una seria alteración de
naturaleza sicológica en el delincuente.
En esta forma se descarta el estímulo
baladí o de importancia relativa. El
precepto legal requiere que "naturalmente
hayan producido arrebato y obcecación", lo
que lleva a pensar a sectores de la doctrina
que el estímulo necesita ser lícito. Uno
ilícito (socialmente reprobable, como la
lascivia, los celos) no provocaría
naturalmente el estado anímico requerido.
En realidad la expresión naturalmente
pretende circunscribir los estímulos a
aquellos que "normalmente" provocan esos
estados sicológicos en un hombre medio.
2) No exige la disposición condiciones
particulares en el aspecto temporal; el
estímulo puede ser más próximo o más
remoto, pero debe ser poderoso y
adecuado para provocar la reacción.
51
  Condiciones subjetivas.
Para que opere la atenuante se exige que los
estímulos provoquen en el sujeto activo un
estado emocional especial: arrebato y
obcecación.
El arrebato es una alteración anímica que
consiste en "un acceso súbito e intenso de
pérdida de control de los actos propios"; el
sujeto pierde el dominio de sí mismo.
Obcecación es "una ofuscación persistente de
la razón, que priva del normal discernimiento";
se trata de una alteración de la facultad de
razonar del delincuente que repercute
seriamente en sus posibilidades de conducta.
El Código Penal emplea las expresiones arrebato y
obcecación. Aparece exigiendo la concurrencia
copulativa de ambas alteraciones emocionales, a
pesar de que no son compatibles y resulta difícil
concebir que operen coetáneamente. Por ese
motivo en el Código Penal español se abandonó el
empleo de la conjunción "y", que usaban los de
1822 y 1848, y se modificó la redacción del
primitivo Art. 9 N° 8°, (hoy Art. 21 N° 3) haciendo
referencia al "arrebato, obcecación u otro estado
pasional de semejante intensidad". En realidad, no
obstante el texto del Art. 11 N° 5°, debe
entenderse que ambos estados -arrebato y
obcecación- son hipótesis distintas e las atenuantes, lo que ésta aceptó teniendo en
independientes. Estas circunstancias afectan a la
culpabilidad, en particular a la exigibilidad de
otro comportamiento; por ello atenúan el
reproche.
iv. Celo de la justicia.
Artículo 11 N° 10: “El haber obrado por celo de la
justicia”.
Esta circunstancia existe por una apreciación
ético–social; de alguna forma se premia el
realizar un hecho típico teniendo en
consideración el bien de la justicia, de igual
forma se considera una aprobación por parte de
la comunidad; y en ese contexto es que se han
violado otras normas para procurar realizar un
bien.
La ley atenúa la desvaloración personal del autor
únicamente cuando este actuó por celo de la
justicia, se requiere igualmente que lo haga con
plena lucidez, como, por ejemplo, aquel que
detiene a otro cuando éste ha cometido un delito y
lo traslada personalmente a una unidad policial.
La expresión justicia ha sido empleada en un
sentido amplio, lo que equivale a “lo justo”; por
consiguiente, esta atenuante no se encuentra
referida solamente a las actividades propias de
la actividad de justicia, sino que a cualquiera
que tenga por objeto dar a cada cual lo suyo.
Hay que recordar que el Art. 129 inc. 2° del Código
Procesal Penal faculta a un particular para “detener
a quien sorprendiere en delito flagrante, debiendo
entregar inmediatamente al aprehendido a la
policía, al ministerio público o a la autoridad judicial
más próxima”.
Para don MARIO GARRIDO Montt, obrar por celo es
hacerlo con cuidado, con esmero. Obrar por la
justicia involucra actuar por una razón justa. La
Comisión Redactora dejó constancia de que se
incorporaba esta atenuante por "el mejor servicio de
un puesto público", de manera que la disposición es
original de Chile, no tiene antecedentes en otros
códigos. Quien la propuso fue el señor Fabres, el
que convenció a la Comisión para incluirla entre
consideración que "en muchos casos puede un celo
exagerado arrastrar a la ejecución de actos que
constituyen delitos". El móvil de esta circunstancia
tiene particular trascendencia ética, al contrario de
lo que sucede con otras atenuantes motivacionales.
En la especie, el delincuente es impulsado "por un
mandato del derecho más allá de lo que éste mismo
desea", haciéndolo incurrir en la comisión de un
hecho delictivo. Actúa por exceso de diligencia en
el cumplimiento del ordenamiento jurídico, no por
fines egoístas o mezquinos.
La minorante opera únicamente si el sujeto actuó
por "celo de la justicia", y no por otras motivaciones,
como sería la piedad, el amor. En situaciones como
la planteada por la atenuante, el autor puede obrar
con serenidad, la atenuante no presupone un
estado de ánimo alterado.
52
 Tampoco queda limitada esta circunstancia al
ámbito del funcionario público, cualquier
particular puede incurrir en una acción celosa
en pro de la justicia y excederse. La voz "justicia"
se ha empleado en sentido amplio, genérico.
c) Atenuantes con fundamento en la Personalidad del
Agente.
Como única circunstancia atenuante de la
responsabilidad que dice relación con la personalidad
del agente se puede mencionar la conducta del
procesado anterior a la comisión del delito. Se incluye
por algunos autores la minoridad de edad; aquí se ha
preferido comentar tal circunstancia entre las
eximentes incompletas, pues, como dispone el Art. 10
N° 3°, el menor de dieciocho años y mayor de dieciséis
es inimputable, a menos que se declare por sentencia
judicial que obró con discernimiento, caso en el cual –
de condenársele– el tribunal necesariamente "le
impondrá la pena inferior en grado al mínimo de los
señalados por la ley para el delito", de conformidad con
el Art. 72 inc. 1°.
La irreprochable conducta anterior.
Art 11 N° 6: “Si la conducta anterior del delincuente ha
sido irreprochable”.
Esta disposición fue tomada del código penal austriaco
y no del Código Penal Español, la legitima defensa
también fue tomada del Código Penal austriaco.
Esta circunstancia no la consideraba el Código Penal
español de la época. Fue recogida del Código Penal
austríaco, Art. 89 N° 2, en forma textual y sin
modificaciones, como lo hace notar Fuensalida en su
Concordancia y comentarios del Código Penal chileno.
El fundamento de la atenuante radicaría -según Cury-
en que la conducta intachable del delincuente haría
presumir que cuando actuó lo hizo "en circunstancias
extraordinarias que conmovieron su capacidad de
autodeterminarse" (culpabilidad disminuida) y, además,
en aspectos prácticos relativos a "la sensibilidad del
sujeto a los efectos de la sanción que procuran abrir el
paso a una determinación más equitativa de ésta".
La posición adoptada por el legislador ha sido criticada
por sectores de la doctrina, pero le otorgan respaldo
autores nacionales, opinión esta última que
compartimos, en atención a que un comportamiento
anterior sin infracciones a la normativa jurídico-penal
evidencia un permanente acatamiento al ordenamiento
jurídico que corresponde valorar, lo que permite que, al
regular la pena, se considere su posible morigeración.
Este criterio se explica, además, debido a que
normalmente el primer comportamiento rebelde al
derecho es menos reprochable, y en tal caso la
necesidad de pena disminuye.
El N° 6° del Art. 11 exige, para que proceda la
circunstancia de atenuación, que la conducta anterior
sea irreprochable, expresiones que merecen cierto
análisis.
La voz “anterior” que emplea el Código es ambigua, no
alude a toda la vida anterior del sujeto, porque no lo
exige la disposición, pero la doctrina ha entendido -y
está en lo cierto- que es un concepto que corresponde
vincular con el caso individual, según las
circunstancias del agente. A un hombre maduro no
deberían considerársele hechos cometidos en su
juventud. La noción de anterioridad debe ser
valorada prudencialmente por el tribunal en las
situaciones concretas.
Se exige también que la conducta haya sido
irreprochable. Como bien señala Etcheberry, ante el
silencio de la ley en explicar el alcance de esa expresión,
ha de entenderse en dos aspectos:
Uno negativo: que el sujeto no haya sido condenado
penalmente en el pasado, antes de la comisión del
delito;
Otro positivo: que haya tenido un comportamiento
ético-social adecuado con sus semejantes.
No se considerará, de consiguiente, su moral personal,
pues la vida privada queda al margen de esta
valoración, siempre que no trascienda y afecte a los
demás.
53
 CURY hace referencia a que no obstaría a una conducta
irreprochable el ser lector habitual de material
pornográfico o no querer a los hermanos o consumir
privadamente drogas, como tampoco las condenas por
delitos culposos, o por atentados sin víctima de delitos
sexuales, tributarios y análogos.
d) Atenuantes vinculadas con el comportamiento
posterior del delincuente.
El comportamiento posterior del sujeto activo del delito
puede, en determinadas circunstancias, tener
repercusión en la determinación de la pena que deberá
aplicársele, pues el legislador valora su conducta en dos
alternativas:
i. Cuando tiende a reparar el mal causado por el
delito o impedir sus consecuencias; y
ii. Cuando facilita la acción de la justicia.
Con ese criterio establece en los Nos 7°, 8° y 9° del Art.
11, como circunstancias de atenuación de la
responsabilidad penal, la reparación del mal,
denunciarse y confesar el delito y confesar
espontáneamente la responsabilidad que tiene en el
hecho, siempre que se haga en las condiciones que se
indicarán.
Se ha pretendido vincular estas atenuantes de
responsabilidad con una posible disminución de la
culpabilidad respaldada en una muy discutible
inexigibilidad de otra conducta, porque estas
circunstancias importarían un posible arrepentimiento
de lo hecho por el sujeto, que lo impulsaría a reparar el
mal, a denunciarse o a confesar, lo que implicaría que
el comportamiento delictivo no sería producto de un
hacer plenamente libre del delincuente. Estas
circunstancias de atenuación tienen su fundamento,
en realidad, en razones de política criminal.
En efecto, al regular la necesidad de la pena - en estos
casos dentro de la extensión en que abstractamente la
precisa el legislador- resulta evidente que la reparación
del mal del delito o la colaboración que se presta a la
justicia para su punición, son elementos positivamente
valorables que deben ser considerados.
i. Reparación con celo del mal causado o evitación
de sus consecuencias ulteriores.
Art. 11 N° 7: "Si ha procurado con celo reparar el
mal causado o impedir sus ulteriores perniciosas
consecuencias".
Esta causal no tiene origen en el Código español de
1848, sino en el Código Penal austríaco, de donde
la recogió la Comisión Redactora.
La disposición abarca dos posibilidades:
• Que el mal causado con la ejecución del
delito sea susceptible de reparación,
alternativa donde precisamente el sujeto debe
intentar esa reparación, y
• Que el mal causado no sea susceptible de
reparar, caso en el cual el sujeto debe impedir
sus consecuencias ulteriores perniciosas.
En el plano objetivo, esta circunstancia requiere
que la actividad desarrollada sea celosa, lo que
significa que el procesado tuvo especial
preocupación por reparar el mal o evitar las
consecuencias del hecho; debe demostrar que se
ha esforzado por lograrlo. Esto no involucra que
verdaderamente la reparación se alcance o que los
efectos se impidan; la exigencia se satisface con
desarrollar una actividad en tal sentido que
manifieste su especial inquietud. La reparación
puede ser cumplida por el sujeto activo
personalmente, o por medio de un tercero que
obra en interés de aquél.
El Art. 456 bis inc. final establece que en los
delitos de robo y hurto la mera restitución de los
objetos sustraídos no constituye la atenuante del
Art. 11 N° 7°; a su vez, el Art. 450 bis niega la
posibilidad de que en los delitos de robo con
violencia o intimidación opere dicha circunstancia.
Sin perjuicio de lo señalado, el Art. 456 determina
que en los delitos de hurto y de robo, si el
procesado, antes de que se le persiga o de que se
disponga su prisión, devuelve voluntariamente las
cosas hurtadas o robadas, se le aplicará la pena
inmediatamente inferior en grado a la señalada
para el delito, a menos que se trate de delitos de
54
robo con violencia o intimidación, donde ese
beneficio no procederá.
En el plano subjetivo ésta atenuante no requiere
especiales modalidades, salvo la de que la
reparación sea un acto voluntario del sujeto; no
debe hacerla coaccionado por terceros o por las
circunstancias, lo que no es óbice para que obre
a insinuación de otras personas, sean parientes,
su abogado, amigos o extraños.
Tampoco tienen importancia los motivos que lo han
inducido a la reparación, los que pueden ser
mezquinos o altruistas, corresponder o no a un real
arrepentimiento.
La reparación se puede hacer en cualquier momento
antes de la dictación de la sentencia condenatoria
de término; no requiere ser inmediata a la comisión
del hecho.
No debe confundirse la reparación del mal como
atenuante de la responsabilidad con el
arrepentimiento eficaz y el desistimiento, porque
son institutos penales distintos. La circunstancia
atenuante consiste en una reparación realizada
por el sujeto con posterioridad a la ejecución del
hecho delictivo, sea en grado de tentativa,
frustración o consumación.
El arrepentimiento eficaz no es una reparación:
tiene lugar después que el delincuente ha realizado
el último acto de ejecución personal del delito y
consiste en la actividad que lleva a cabo
precisamente para impedir su consumación
(luego de haber logrado el autor que la víctima beba
la poción envenenada, antes de que ésta produzca
efecto, se arrepiente y le suministra un antídoto
que evita la muerte). En el arrepentimiento eficaz
generalmente no hay una conducta punible, en
tanto que la atenuante de reparación del mal
presupone la existencia de un delito, sea en grado
de tentativa, frustración o consumación. Lo mismo
sucede con el desistimiento, donde el sujeto activo
interrumpe definitiva y voluntariamente4a
ejecución del delito (el individuo que pretende
sustraer especies de una casa, trepa el muro con
ese objetivo, pero en ese instante decide no
continuar, desciende y se aleja; este hecho no es
punible como hurto o robo).
En el arrepentimiento, si el resultado no se logra
evitar (no es eficaz), los actos dirigidos a impedirlo
pueden ser constitutivos de la atenuante en
estudio (en el ejemplo del envenenamiento, el
antídoto no logra impedir la acción del veneno y
fallece la víctima; los actos impeditivos podrían
conformar la atenuante porque demuestran que el
agente trató de evitar las consecuencias del acto
injusto).
Hay en el ámbito legislativo nacional una ostensible
tendencia a restringir la aplicación de esta
circunstancia atenuante, lo que no parece
adecuado. En los últimos años se han dictado leyes
dirigidas a descartar la posibilidad de aplicar la
atenuante de reparación del mal. El año 1995 se
promulgó la Ley N° 19.366, sobre Tráfico Ilícito de
Estupefacientes, que en su Art. 32 prohibió su
aplicación en los delitos que la disposición
enumera: "no procederá la atenuante de
responsabilidad penal contenida en el artículo 11
N° 7°"; en el año 1996, la Ley N° 19.449 modificó el
Código Penal incorporando una nueva disposición,
el Art. 450 bis, que dispone igual prohibición en
relación al delito de robo con violencia o
intimidación en las personas.
Esta atenuante es cuestionada, en atención a la
evidente posibilidad “comprarla”. La conducta debe
ser celosa, es decir, tiene que importar un esfuerzo
personal considerado, como, por ejemplo, asegurar
la subsistencia de la familia de la víctima de
homicidio, prever cura al lesionado del delito de
lesiones.
Jurisprudencia:
Induce el tribunal acoger esta atenuante si el
procesado ha demostrado que ha procurado
reparar con celo el mal causado en las medidas de
sus posibilidades, lo que le ha significado
sacrificios económicos más aun habiendo realizado
ello cuando se encontraba en prisión preventiva.
(La persona se da cuenta de que va a ser condenada
y empieza a depositar, por eso es una atenuante
55
 que, en algunos casos se cuestiona, porque puede
ser comprada)
La reparación celosa del mal causado supone entre
otras cosas que la reparación sea oportuna y
razonablemente cercana a los hechos cometidos y
juzgados, en la especie consignaciones efectuadas
después de dos años de sucedidos los hechos no
son oportunas y no permiten configurar esta
atenuante.
Por lo tanto, condenado por un delito lo importante
es que dentro de la medida de lo posible trate de
reparar en términos económicos inmediatamente a
las víctimas y no cuando advierta que va a ser
condenado por que evidentemente que el ministerio
público lo va a tratar de encubrir.
La suma de $50.000.- consignada en la cuenta del
tribunal no constituye una reparación con celos al
mal causado, cuando se ocasiona la muerte de una
persona.
No procede ni favorece al acusado la circunstancia
atenuante de responsabilidad criminal de procurar
con celos reparar el mal causado ya que a pesar de
haber consignado algunas sumas de dinero tan
minorante es absolutamente improcedente en este
tipo de delitos por haberlo señalado expresamente
el legislador en el (Art. 450 del Código Penal,
relacionado con el Art. 7 del mismo Código).
¿Cuáles son los Delitos que contempla el Art
450 del Código Penal?
Se sancionará como consumado aquel que está en
grado de tentativa, salvo en cuatro delitos: (robo
con fuerza, robo con intimidación, robo con
violencia, robo por sorpresa)
ii. Entrega voluntaria a la justicia.
Art 11 N° 8: “Si pudiendo eludir la acción de la
justicia por medio de la fuga u ocultándose, se ha
denunciado y confesado el delito”.
Esta atenuante de responsabilidad, como las antes
analizadas, no dice relación con los elementos del
delito ni con su ejecución. Es un comportamiento
del sujeto posterior al hecho y desvinculado del
mismo, de modo que es una inconsecuencia
pretender precisar en qué elemento del delito
repercute.
Su fundamento se encuentra en razones de
política criminal y de necesidad de la pena. Se
beneficia a aquel que estando en condiciones de
eludir la acción de la justicia, hace lo contrario y
colabora con ella; es una forma de incentivar esta
clase de conductas socialmente positivas que
abrevian tanto las fases de investigación como
del proceso penal.
Las condiciones necesarias para que opere la
atenuante son las siguientes:
• Que el sujeto haya estado en condiciones de
eludir la acción de la justicia;
• Que se denuncie ante la autoridad, y
• Que confiese la comisión del hecho.
1) El precepto legal da especial importancia al
hecho de que el delincuente se haya
encontrado materialmente en condiciones de
evadir la acción persecutoria del Estado. No
exige que realmente lo haya hecho; se satisface
con la posibilidad de que hubiera podido
hacerlo frente a una real situación fáctica.
Además, no se pretende que haya podido evitar
la acción persecutoria a todo evento; es
suficiente que haya tenido una alternativa de
fugarse o de ocultarse y sin embargo no haber
hecho uso de ella.
2) Si se presentó objetivamente esa posibilidad, se
cumple la primera condición requerida para
que la atenuante proceda.
3) El sujeto debe, además, denunciarse, noción
que la jurisprudencia ha entendido en el
sentido de que debe ser el primero en dar
cuenta del delito a la autoridad. Esa exigencia
sobrepasa el texto de la norma legal; como bien
señala la doctrina nacional, la voz denunciarse
está empleada en esta oportunidad en su
sentido natural, corriente, y no jurídico. Es
suficiente que el inculpado se presente ante la
autoridad respectiva y confiese, aunque exista
denuncia anterior o que el proceso se esté
instruyendo.
56

4) Junto con presentarse el inculpado, tiene que
confesar su participación en el hecho; los
agregados o modalidades de esa confesión son
irrelevantes para estos efectos: es tan confesión
la considerada en el Art. 481 como en el Art.
482, ambos del C.P.P.
Los tribunales generalmente rechazan esta
atenuante cuando el sujeto se ha presentado una
vez que el delito ha sido denunciado o cuando ha
prestado una confesión calificada, vale decir con
circunstancias que lo eximen de responsabilidad o
la atenúan, a pesar de que los fines de política
ii. Colaboración sustancial al esclarecimiento de
criminal perseguidos por el precepto se logran
también en esta forma.
Según el Código Procesal Penal la declaración del
imputado no es un medio de prueba. El Art. 98 de
este texto considera la declaración del imputado
como uno de sus derechos de defensa y el tribunal
tiene la obligación de recibirla cada vez que aquél
solicite prestarla.
Comentario: A parte de la confesión que establece
el código, hoy se requiere también aportar algún
medio de prueba, que acredite su participación,
porque con la instauración del sistema procesal
penal en nuestro país, la confesión por si misma a
secas, no constituye un medio de prueba.
Procede esta atenuante si los sentenciados se
presentan voluntariamente al tribunal y confiesan
su delito particularmente si se considera que entre
el hecho juzgado y la comparecencia judicial
transcurrieran once días, sin que se supieran la
identidad de los involucrados, (Corte Suprema año
2000).
La minorante contemplada en esta disposición es
perfectamente procedente aun cuando el imputado
haya concurrido a la autoridad a denunciarse a
instancias de su cónyuge, que haya sido impulsado
persuadido ellos, no resta voluntariedad a su acto
de denunciarse y confesar el delito ante la
autoridad, (Corte Suprema año 2001)
No se configura la minorante cuando si bien el
encausado se presentó voluntariamente al
tribunal, este no denuncio ni confeso su
participación en el delito (Corte Suprema año
2003).
Se rechaza la referida al Art 11 N° 8 toda vez que
de mérito de los autos aparece que ya se había dado
amplia detención en su contra, ya estaba
plenamente identificado, como el sujeto que el día
de los hechos intimido a la víctima provocándole su
incontrolada reacción. (Corte de Apelaciones, San
Miguel año 2007).
los hechos.
Art 11 N° 9: “si se ha colaborado sustancialmente
al esclarecimiento de los hechos”.
Esta atenuante constituye una innovación en el
sistema penal del país. Fue introducida por la Ley
N° 19.806, de 31 de mayo de 2002, que sustituyó
la circunstancia que desde la época de dictación del
Código regía, y cuyo texto era el siguiente: "si del
proceso no resulta contra el reo otro antecedente que
su espontánea confesión", precepto que tuvo su
fuente en el Art. 39 del Código Penal austríaco y
que se introdujo en el proyecto de Código nacional
al acogerse la indicación del miembro de la
Comisión Redactora, señor Fabres, en ese sentido
(Sesión N° 8 de mayo de 1870).
La disposición reemplazada suscitaba reparos y
diversas interrogantes, tales como sobre lo que se
debía entender como "confesión espontánea" o el
alcance concreto de la condición de que no existiera
en el proceso otro antecedente en contra del reo.
Se estimó, para eliminar el precepto de origen
austríaco, que no correspondía disminuir la
responsabilidad del imputado teniendo como
fundamento una circunstancia objetiva
independiente de su voluntad, como era la
inexistencia de otro antecedente en la investigación
que lo sindicara como responsable del delito.
57
El legislador se inclinó, acertadamente, por
considerar como causal de disminución de la
responsabilidad la colaboración del inculpado en la
investigación de los hechos, conducta que deberá
valorarse concretamente por el tribunal.
Colaborar en la investigación debe entenderse
como la preocupación del imputado de suministrar
a la autoridad los antecedentes que provean al
esclarecimiento del suceso y de la participación que
le habría correspondido en el mismo. Es
insuficiente, indudablemente, que el sujeto se
limite a suministrar algunos datos, aunque sean
veraces y provean al buen desarrollo de la
indagación; el legislador requiere una colaboración
"sustancial", lo que involucra -para que la
atenuante se conforme- realizar un aporte de real y
efectiva significación, de importancia y análogo al del que fue sustituido, aunque autores
trascendencia en la clarificación del hecho. Al
efecto, más que criterios objetivos, al apreciar esta
circunstancia hay que tener en cuenta el
comportamiento del procesado en relación a este
aspecto, su verdadera voluntad de colaborar, su
intención decidida en esa dirección, todo sin
perjuicio de la utilidad cierta de esa colaboración.
La visión simplemente utilitarista de esta
circunstancia no es aconsejable.
El precepto en su primera redacción hacía consistir
la atenuación en la "espontánea" confesión del reo,
aquella que se manifestaba ante las autoridades de
manera libre y sin apremios, cabe preguntarse si
en la actualidad, al exigir el N° 9 o del Art. 11 que
haya colaborado sustancialmente al
esclarecimiento de los hechos supone que debería
mediar una confesión del inculpado. No es un
elemento requerido por la nueva atenuante, pero
parece obvio que en la generalidad de los casos esa
confesión puede quedar comprendida, aunque en
la especie no interese tanto su espontaneidad, pero
sí el interés que la misma puede ofrecer para
facilitar la investigación.
Al incorporar esta circunstancia, no se ha hecho
cargo el legislador de la motivación que puede
impulsar al sujeto a colaborar con la justicia, de
suerte que no corresponde examinar su hubo
arrepentimiento de su parte u otro impulso de
naturaleza altruista. Cualesquiera sean las
motivaciones que lo lleven a colaborar, si se cumple
el requisito de la sustanciabilidad requerido por la
norma, la circunstancia será procedente.
La naturaleza jurídica de la atenuante, dada la
característica antes anotada, es de orden político-
criminal: lograr durante el desarrollo de la
investigación penal resultados positivos, mediante
el recurso de inducir al delincuente para que
colabore con las autoridades investigadoras del
delito. El fundamento del precepto vigente es
como Cury, pensaban diverso, y consideraban que
incidía en la inexigibilidad de otro comportamiento,
si bien disminuida.
Jurisprudencia:
No se entiende que colabora sustancialmente al
esclarecimiento de los hechos quien si bien
confiesa autoría omite información respecto a sus
coautores o a la información que entrega, es
claramente vi símil a las que arrojan las pruebas
(Corte de Apelaciones San Miguel año 2003)
Dicha colaboración debe ser sustancial, es decir
sustanciosa, palabra cuyo significado reza: que
tiene valor o estimación, de manera que las
circunstancias atenuantes solo se configurarán
cuando el acusado haya constituido un
antecedente valioso siempre en la perspectiva de
esclarecimiento de los hechos (Corte de
Apelaciones de Santiago, año 2007).
Esta colaboración sustancial no significa otra cosa
que el aporte efectuado a la investigación para
establecer tanto un hecho punible como la
participación de los imputados y debe ser de tal
manera significativa que se traduzcan en
antecedentes que no están establecidos o que
sirvieron para dejar asentada una convicción de
culpabilidad más allá de toda duda razonable.
(Corte de Apelaciones año 2009)
58
3. CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES DE LA RESPONSABILIDAD
PENAL.
¿Las cinco primeras agravantes del Art. 12 del Código
Penal son las mismas que aparecen mencionadas como
calificantes del homicidio calificado del Art. 391?
No son las mismas. Por ejemplo, el Art. 12 N° 2 sanciona
a distintas personas y con objetivos distintos a lo
establecido en la segunda agravante del Art. 391.
Pues bien, hay matices distintos entre unos y los otros. Una
persona puede cometer cualquier delito con cualquiera de
las agravantes del Código Penal. Sin embargo, si se comete
un delito contra la vida, este homicidio pasa a ser homicidio
calificado si advertimos la presencia de alguna de las
calificantes del Art. 391 que están incorporadas en el tipo
penal.
Las cinco primeras agravantes del Art. 12 son genéricas,
pero si hay un delito contra la vida, la agravante deja de
ser agravante y se debe hacer aplicable la calificante
asociada que corresponda en atención a aquellas
establecidas en el Art. 391 al delito de homicidio, el que
será, por lo tanto, un homicidio calificado.
A. Alevosía.
Consiste en actuar a traición y sobreseguro.
Según la R.A.E., actuar alevosamente es faltando a la
lealtad, a la confianza, con engaño o cautela.
Sobreseguro, consiste en realizar la acción sin
aventurarse a ningún riesgo. Un ejemplo de ello, sería
disparar a alguien por la espalda. Importa crear o
aprovechar condiciones fácticas que permitan al
agente evitar todo riesgo
A traición consiste en una maquinación tendiente a
engañar a la víctima, aparentando una situación
diversa de la verdadera.
La alevosía alberga dos conceptos diversos: la traición
y sobreseguro.
La primera importa ocultamiento de la verdadera
intención del autor; la segunda, consiste en un
actuar creando o aprovechando alguna
circunstancia u oportunidad que evite un riesgo
para el autor (Corte Suprema, sentencia del año 2005).
B. Mediante precio, recompensa o promesa.
Lo importante acá, es que hay que diferenciarla, al
menos en un matiz, de la calificante del Art. 391 N° 2
del Código Penal, que señala “por premio o promesa
remuneratoria”.
A quiere matar a B, y para ello contrata a C; éste mata
a B. Cuando se logra dilucidar el caso, se verifica que
C mató por premio o promesa remuneratoria a B, ya
que lo mató por dinero. Esto se conoce como la figura
del sicario.
Sin perjuicio de que A queda comprendido en la figura
de autor del Art. 15 N° 2, desde que mediante el pago
de un premio B comete el homicidio, éste será
responsable penalmente por el delito de homicidio
calificado, pero A será autor de homicidio simple
agravado.
Sin embargo, para poder sancionar a A, se le debe
buscar otra agravante, a objeto de que no termine
siendo injusto castigar de manera diversa a cada uno
de los autores por el mismo delito (por una cuestión de
justicia material), caso en el cual a A se le deberá
aplicar la agravante de la premeditación
Lo anterior debe entenderse en la medida de que se
tenga más o menos clara la diferencia entre la
agravante del Art. 12 N° 2 y la calificante del Art. 391
N° 2, fundamentalmente en lo que concierne a la
utilización por el legislador de las expresiones por y
mediante.
Cuando dice recompensa, lo que se sanciona no es
solamente el dinero, sino que también otro tipo de
elemento que igualmente pueda ser considerado una
recompensa, como, por ejemplo, un galardón por algún
mérito o servicio.
La expresión recompensa implica premiar un servicio.
La expresión premio, implica un concepto más amplio
que precio, lo que no impide que pueda ir acompañada
de una remuneración.
Incluso puede tratarse de un ascenso dentro de una
jerarquía institucional, el cual basta con que sea
prometido para que se configure la agravante.
59
C. Veneno.
En el caso de la agravante del Art. 12 N° 3, se
plantea la necesidad de que se dé la condición de
que se provoquen grandes estragos por dañar a
otras personas; es suficiente que exista la simple
posibilidad de que se produzcan estas
consecuencias. Por eso, la doctrina denomina esta
agravante como medios catastróficos o estragosos.
Estragos implica un daño generalizado.
El actuar con veneno deriva necesariamente en tres
calificantes:
• Alevosía a traición y sobreseguro,
• veneno propiamente tal,
• Premeditación y alevosía.
En un principio, Luis Cousiño señalaba que la
consideración de un determinado elemento bajo la
denominación de veneno debería ser resuelto por la
toxicología; es decir, como aquella sustancia que,
ingresada al cuerpo humano en cantidad
suficiente, sea capaz de provocar la muerte.
Se acostumbraba a calificar las sustancias
venenosas como el fósforo, la frisina, el arsénico, el
ácido sulfúrico, el cloro, etc.
Sin embargo, en la actualidad el concepto de
veneno se ha ampliado, en el entendido de que éste
puede ser cualquier tipo de sustancia que,
otorgada a una persona en forma deliberada, puede
provocar la muerte. Incluso, se ha añadido lo que
en doctrina se conoce como Veneno Bonum.
¿Qué elementos pueden considerarse como
Veneno Bonum?
Un ejemplo sería dar azúcar a una persona
diabética, o darle alcohol a una persona alcohólica.
Incluso se consideran veneno aquellos elementos
que ingresan al cuerpo humano y que actúan
mecánicamente, destruyendo el interior del mismo,
como, por ejemplo, el vidrio molido, clavos
pequeños, plomo derretido. Así lo piensa Carrara,
Majore y Núñez.
D. Ensañamiento.
Primeramente, debemos considerar que en esta
agravante existe necesariamente una intención
deliberada de causar otros males innecesarios para
su ejecución; es decir, males que no estaban
contemplados en la realización de la conducta.
Se requiere un plus que busca el sufrimiento
innecesario de la víctima. Por ejemplo, provocarle
heridas superficiales en su cuerpo que buscaban
lastimar y no matar a la víctima de un delito de
robo.
Se puede dar el caso en que para cometer un delito
de robo en forma coetánea a la intimidación
provoque una lesión.
El delito de robo con intimidación está tipificado en
el Art. 436 del Código Penal. Y como lo indica el
tipo penal, requiere intimidar a alguien para
doblegar su voluntad. La definición de intimidación
está en el Art. 439 del Código Penal.
Otra cosa es el robo con violencia, en donde se
agrede a la víctima para que esta entregue sus
pertenencias.
Se ha resuelto, a propósito del ensañamiento, que
los delitos contra la vida pueden ser incluso de
carácter psicológico.
E. Premeditación conocida.
Se asimila mucho a la calificante del Art. 391 N°
5. En el caso de la agravante del Art. 12 N° 5,
aparte de la premeditación, se contempla el
emplear astucia, fraude o disfraz.
En cambio, en la calificante del Art. 391 N° 5, en
el homicidio calificado, se requiere que exista
solamente premeditación conocida.
En este sentido, no existe acuerdo en determinar
cuál es el tiempo que debería considerarse como
mínimo como elemento necesario para determinar
que hubo o no premeditación.
Los romanos, establecían un plazo mínimo de 48
horas.
60
¿Por qué se sanciona la premeditación?
La premeditación implica planificar en forma
detallada y reflexiva las ventajas e inconvenientes
del delito.
De igual forma, requiere una persistencia firme de
una resolución ya tomada.
La doctrina la considera como una idea de una
reflexión o determinación anterior al hecho.
Esta premeditación debe probarse en el juicio.
El profesor ETCHEVERRY sostiene que para que
exista premeditación es preciso que haya existido
la determinación de realizar el hecho con
anterioridad. No basta solo el tiempo, sino el estado
de ánimo, tranquilo. Premeditar es pensar
reflexivamente una cosa antes de ejecutarla.
CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES SUBJETIVAS BASADAS EN
CARACTERÍSTICAS PERSONALES DEL AGENTE.
Abuso de confianza.
De conformidad con el Art. 12, N° 7° del Código Penal, es
una causal de agravación "cometer el delito con abuso de
confianza".
La confianza presupone la existencia de un vínculo, en
virtud del cual un tercero ha depositado una fe especial en
el sujeto activo del delito, esto es, una cierta esperanza en
que por sus condiciones personales le guardará lealtad. No
es preciso que ese vínculo encuentre su origen en una
relación de carácter jurídico; puede también tenerlo en una
familiaridad de hecho Tampoco importa permanencia, pues
existen muchas situaciones en que se otorga una auténtica
confianza a personas con las cuales sólo se ha estado
vinculado fugazmente, porque existen motivos para esperar
verosímilmente que se contará con su lealtad.
La confianza puede haberla otorgado no sólo la víctima del
delito, sino también un tercero, como, por ejemplo, el
dependiente de aquélla. Esto cobra importancia
especialmente en los casos de ataque contra una persona
jurídica.
No constituye confianza el solo hecho de permitir al autor
una aproximación más fácil al objeto del ataque.
En muchos casos, efectivamente, la victima puede verse
obligada por las circunstancias a hacer esto último, sin que
tal actitud implique depositar esperanza alguna de lealtad
en el hechor.
Por este motivo me parece razonable el criterio con arreglo
al cual la agravante es compatible con el hurto doméstico
del Art. 447 del Código Penal, pues éste, en cambio, se
encuentra erigido sobre una consideración puramente
objetiva referente a la facilidad del acceso.
Como la existencia de la confianza es un hecho que debe
acreditarse, no se la puede deducir tampoco de una relación
parental entre el agente y la víctima. Ciertamente las
personas suelen tener confianza en sus parientes más
próximos, pero ésta dista mucho de ser una regla sin
excepciones.
Para que la agravante surta efectos es preciso que el sujeto
abuse de la confianza. Esto es, que se sirva de ella,
aprovechándola para la perpetración del hecho punible.
61
Como la ley habla expresamente de "cometer el delito con
abuso de confianza, estimo, en cambio, que la causal de
agravación no concurre si el agente sólo se vale de ella para
asegurar mejor la impunidad o un agotamiento más
beneficioso. "Cometer", en efecto, equivale a ejecutar; por lo
tanto, me parece que incluir en esa noción conductas
posteriores a la consumación es hacer analogía en perjuicio
del reo.
No hay abuso de la confianza que la víctima o el tercero
dispensa al agente, si éste ignora que dispone de ella o cree
erradamente que ya la ha perdido. El abuso supone en el
autor una voluntad de faltar a la lealtad debida, que sólo
puede darse si él cuenta con la existencia de la confianza
que se le otorga para la realización del hecho punible.
El hecho de que el abuso implique una infracción
consciente de la confianza significa que la circunstancia
examinada puede ser incluida en cualquiera de las dos
categorías de agravantes subjetivas destacadas
precedentemente. En efecto, por una parte supone en el
autor una característica personal consistente en que es él
quien dispone de la confianza; por la otra, que obra con un
cierto ánimo o "disposición moral".
De todas maneras como lo que constituye el fundamento de
la institución es la existencia de la relación de confianza,
me parece más propio asignarla al primero de esos grupos.
La razón de ser de la agravación radica en un incremento
de la reprochabilidad. Para ejecutar el hecho con esta
circunstancia, el sujeto no sólo ha tenido que vencer las
tendencias inhibitorias opuestas por el rechazo legal de la
acción típica, sino también la repugnancia a quebrantar un
vínculo de lealtad. Así, la conducta aparece como una
expresión más significativa de su personalidad y le es, por
consiguiente, más censurable. Por esta misma causa, y con
arreglo a lo dispuesto en el Art. 64 del Código Penal, no es
comunicable a los otros intervinientes en el acto punible.
Por último, debe puntualizarse que la agravante es
incompatible con aquellos delitos en los cuales el abuso de
confianza constituye un elemento del tipo. De entre ellos
destaca, por su ocurrencia más bien frecuente, el de
apropiación indebida (Art. 470, N° l del Código Penal).
Prevalencia del carácter público.
De acuerdo con el N° 8 del Art. 12 es una circunstancia
agravante "prevalerse del carácter público que tenga el
culpable".
Carácter público tiene todo aquel que es funcionario público
en el sentido del Art. 260 del Código Penal, cuyo
significado es más extenso que el otorgado a ese concepto
por el Estatuto Administrativo. La ley presupone que a
quien ostenta este carácter se ha dispensado, por el solo
hecho de investirlo con él, una forma de "confianza pública";
por tal motivo, existe una estrecha relación entre esta
agravante y la del Art. 12, N° 7, con la cual se encuentra
decididamente emparentada.
Prevalerse, a su vez, es un concepto que equivale a "abusar",
esto es, quiere decir servirse, aprovechar, valerse del
carácter público para ejecutar el delito. En este caso, no
obstante, el texto de la disposición permite considerar que
también se prevale quien usa de las ventajas otorgadas por
su función pública para asegurar mejor la impunidad u
obtener más provecho de la perpetración del hecho punible.
El agente sólo se prevale si el carácter público le procura o
puede procurarle las condiciones favorables que él se
representa. Por el contrario, la agravante debe ser
desestimada cuando tales ventajas existen únicamente en
su imaginación.
Asimismo, la prevalencia supone que el sujeto ponga la
función pública al servicio de sus fines particulares.
Cuando, en cambio, abusa de ella, pero teniendo por
objetivo el bien público, se dará normalmente la atenuante
de haber obrado por celo de la justicia (Art. 11, N° 10 del
Código Penal), con la cual la causal de agravación es
incompatible. Sin embargo, también en estas situaciones
podrá apreciarse la agravante -y, por consiguiente,
desestimarse la atenuación- si el hecho delictivo ejecutado
era absolutamente innecesario para el cumplimiento de las
finalidades públicas.
Como la idea de la prevalencia envuelve un elemento de
naturaleza psíquica, esta circunstancia, al igual que la
relativa al abuso de confianza, posee características que
permitirían incluirla en cualquiera de las dos categorías de
agravantes subjetivas que aquí se han distinguido. Las
razones para ubicarla en el primero son semejantes a las
que se han ofrecido respecto a la del Art. 12 N° 7. En efecto,
en ésta como en aquélla la razón de la agravación descansa,
en primer lugar, sobre la característica personal del agente.
62
Una parte de la literatura estima que el fundamento de la
agravación reposa exclusivamente en el aumento de la
reprochabilidad. Ese punto de vista me parece discutible,
pues en este caso aparece también lesionado
accesoriamente un bien jurídico distinto de aquel en contra
del cual se dirige el hecho punible, esto es, la lealtad
funcionaría. Tal cosa significa un incremento de la
antijuridicidad de la conducta, y no tan sólo de la
culpabilidad del hechor. Por tal razón, la agravante no debe
ser apreciada cuando el autor cree equivocadamente poder
valerse de un carácter público que en realidad no tiene o ha
cesado ya de ostentar.
Aun así, como el bien jurídico de que se trata tiene un
carácter relativo (relacional), de manera que su existencia
depende de una característica personal del sujeto, y como,
además, la eficacia de la agravante presupone en el agente
una actitud subjetiva especial, ella no se comunica a los
partícipes, de conformidad con lo preceptuado por el Art.
64 del Código Penal. Por otra parte, en virtud de lo
dispuesto en el Art. 63 del Código Penal, la causal de
agravación es incompatible con todos aquellos delitos en los
cuales la calidad de funcionario público –y,
consiguientemente, el abuso de ella– constituye un
elemento integrante del tipo.
Reincidencia.
Concepto a historia de la reincidencia en general.
En términos muy generales, existe reincidencia cuando el
sujeto que ha sido condenado por uno o más delitos incurre,
después de ello, en otra u otras conductas punibles. La
interposición de la sentencia condenatoria entre el o los
delitos cometidos antes de ella y el o los que se ejecutan con
posterioridad, constituye la diferencia esencial entre la
reincidencia y la reiteración o concurso de delitos.
La historia de la reincidencia es muy dilatada. A la llamada
"específica" se le reconocen efectos agravantes desde la
Antigüedad, pues ya PLATONI alude a ella dando por
descontada su capacidad para exasperar la pena. La que se
denomina "genérica", en cambio, sólo parece haber sido
introducida por el Código Penal francés de 1810. Como se
verá, sin embargo, después de una evolución tan
prolongada, la institución está en crisis y parte importante
de la literatura aboga por eliminarla o sustitución.
Clasificación de la reincidencia.
En la doctrina contemporánea se suele clasificar la
reincidencia en verdadera o propia y ficta o impropia.
La primera se caracteriza porque la condena anterior se ha
cumplido y, consiguientemente, la pena impuesta en ella ha
surtido sus efectos sobre el sujeto. En la segunda, en
cambio, tal cosa no ha sucedido. La distinción cobra
especial importancia cuando se desarrollan los puntos de
vista de la Escuela Clásica sobre los fundamentos de la
institución.
A su vez, la reincidencia propia se subdivide en específica y
genérica. Aquélla se caracteriza porque el o los delitos
cometidos antes y después de la sentencia condenatoria son
de la misma especie; ésta, en cambio, porque las
infracciones punibles son de distinta naturaleza.
Existe un amplio debate –aunque hoy algo obsoleto– sobre
cuáles de estas distintas formas de reincidencia han de
tener eficacia agravatoria y, en caso de atribuírsela a más
de una, respecto a cuál de las acogidas merece un
tratamiento más riguroso. Con arreglo al punto de vista
clásico, no existen realmente motivos para incluir a la
reincidencia impropia, falsa o fingida, entre las
circunstancias agravantes; pero ese criterio es impugnado
por la Escuela Positiva, que contempla el problema desde
otra perspectiva.
La opinión tradicional atribuye más gravedad a la
reincidencia específica, porque la insistencia del autor en
cometer delitos de la misma naturaleza le parece reveladora
de una cierta tendencia a la habitualidad o el
profesionalismo criminal. Por este motivo, en las
legislaciones más antiguas y una parte significativa de las
contemporáneas se excluye de entre las causales de
agravación a la reincidencia genérica. Sin embargo, hay
autores para los cuales esta última debe ser contemplada
con más rigor que la específica, pues evidencia en el sujeto
una inclinación indiscriminada a quebrantar las normas
jurídicas.
A mi juicio, todo este debate es inconsistente. Su origen ha
de encontrarse en que, como tal, la agravante de
reincidencia carece de un fundamento racional. Por tal
motivo, aquí es inútil tomar partido en la polémica.
La ley en vigor atribuye eficacia agravante a todas las
formas de reincidencia.
63
El N° 14 del Art. 12 del Código Penal la consagra para la
reincidencia impropia y los Nos. 15 y 16 para la propia o
verdadera; de estos últimos, el 15 se refiere a la reincidencia
genérica y el 16 a la específica; ésta, como se destacará
oportunamente, es considerada más grave que aquélla.
Fundamento de la reincidencia.
La doctrina ha realizado intentos para justificar la eficacia
agravatoria de la reincidencia desde distintos puntos de
vista, sin lograr hasta el presente su objetivo:
Para la Escuela Clásica, cuya opinión se expresa sobre todo
por CARRARA, el fundamento hay que encontrarlo a partir de
una consideración sobre los fines de la pena. El sujeto que,
habiendo sufrido el castigo, vuelve a delinquir, demuestra
que la sanción impuesta en la primera ocasión no era lo
bastante severa como para disuadirlo de cometer otros
crímenes. Por tal motivo, en la nueva oportunidad es preciso
imponerle una pena más severa. Partiendo de este
presupuesto, es evidente que sólo se justifica la reincidencia
propia o verdadera, puesto que en la impropia o falsa la
primera reacción punitiva no ha surtido su efecto sobre el
individuo.
Un criterio como el expuesto no puede ser acogido por el
derecho penal de culpabilidad, pues prescinde por completo
de esta última y descansa únicamente sobre exigencias de
prevención crudamente intimidatoria, ya que incluso desde
la perspectiva de la prevención especial es susceptible de
reparos. En efecto, el fracaso de la primera pena induce a
sospechar no que ella pueda haber sido insuficiente, sino
que acaso por su naturaleza sea inidónea para lograr la
resocialización del reincidentista. En este último caso, lo
aconsejable no es exasperarla, sino sustituirla por otro
género de medida más eficaz para tales circunstancias.
Así, el punto de vista clásico sólo puede ser aprobado a
partir de la prevención general, aunque ni siquiera ella
ofrece pruebas de que la sirve con propiedad. Pero tal como
se ha expuesto en su oportunidad, una prevención general
que persigue sus fines sobrepasando los límites impuestos
por la culpabilidad, es éticamente in-defendible y está por
lo general destinada a fracasar en la práctica.
Tanto para los positivistas ortodoxos como para todas
aquellas tendencias que ponen el acento en la "defensa
social", la reincidencia, en sí, carece de significación
agravatoria.
Lo que importa es verificar la habitualidad o el
profesionalismo delictual del sujeto, pues sólo en tal caso
puede afirmarse su peligrosidad. Por supuesto, muchas
veces sucederá que quien reincide es realmente un
delincuente profesional o habitual, pero de ningún modo
puede afirmarse que siempre suceda así. Con gran
frecuencia el sujeto sólo reincidirá por circunstancias
ocasionales que no constituyen indicio alguno de una
personalidad peligrosa.
Esta concepción, desde luego, no sirve para justificar de lege
lata a la agravante, pues, tal como la consagra la ley vigente,
no corresponde a ella. Los Nos 14, 15 y 16 del Art. 12 del
Código Penal se satisfacen con la pura comisión del nuevo
o nuevos delitos, sin autorizar indagación alguna respecto
a la habitualidad o profesionalismo del hechor. El
ordenamiento jurídico en vigor agrava la pena del
reincidente, con prescindencia de si es o no peligroso.
Por otra parte, la peligrosidad del sujeto puede justificar, a
lo sumo, la imposición de una medida de seguridad, pero
jamás una exasperación de la pena que exceda los límites
de la culpabilidad por el acto.
En el sistema positivista, que abogaba por la liquidación de
la pena retributiva y su reemplazo por medidas de
seguridad y corrección, este criterio puede, pues,
comprenderse, aunque no se lo com-parta. En cambio, es
inaceptable defender la construcción de una agravante de
la pena como tal, erigida sobre el estado de peligrosidad.
Aunque se han hecho intentos de fundar la eficacia
agravatoria de la reincidencia en un incremento de la
culpabilidad, en realidad son insostenibles. La
reprochabilidad sólo puede referirse al injusto típico
actualmente cometido y es imposible deducirla de hechos
precedentes, salvo en cuanto nos digan algo sobre la
relación que enlaza al acto con la personalidad del autor.
Pero este último no es el caso de la reincidencia, pues una
condena anterior, que sanciona un hecho cometido acaso
por razones comprensibles, nada puede informarnos sobre
la magnitud del reproche que debe dirigírsele a causa de la
nueva conducta por la cual se lo está enjuiciando.
De todo lo expuesto resulta, pues, que la reincidencia, como
agravante, no es sino un cuerpo extraño en el derecho penal
de culpabilidad, sin otro fundamento que una serie de
prejuicios y malentendidos más o menos reconocidos por la
mayoría de la literatura contemporánea.
64
Tras ella, en efecto, parece ocultarse una confianza
candorosa en la eficacia preventiva de las amenazas
penales, con arreglo a la cual, si se conmina una pena más
severa en contra del reicidentista, se detendrá con alguna
certeza a quien ya sufrió una sanción punitiva y se propone
delinquir por segunda vez. Que esto no es así ya se ha
discutido antes. Asimismo, la agravante enmascara un
propósito disimulado de atribuir a la pena finalidades
vindicativas que, si bien muchos creen poder encontrar en
su origen, nadie suscribirá actualmente.
Debo convenir en que aquí mismo –y también antes– he
defendido la conveniencia de que el ordenamiento jurídico
haga concesiones a ciertas convicciones profundamente
enraizadas en la conciencia del pueblo. Pero esto sólo puede
sostenerse cuando, como en los casos aludidos entonces,
esos prejuicios obran en beneficio del acusado; nunca en la
situación inversa.
Pues la tarea pacificadora del derecho no se ve perjudicada,
sino, antes bien, fortalecida, cuando él cede ante creencias
ampliamente compartidas que aconsejan excluir o
morigerar la reacción punitiva; pero, en cambio, se deteriora
si hace concesiones a la barbarie de tendencias instintivas
sostenidas sólo por la insensatez multitudinaria.
Así pues, es preciso concluir que la reincidencia es una
agravante sin fundamentos, que permanece suspendida en
el vacío de unas normas positivas injustificables. Por eso
debe ser bienvenido todo cuanto se haga por excluirla de la
ley en vigor.
En el futuro, en cambio, habrá que abogar por una
consideración cuidadosa de la habitualidad y el
profesionalismo delictual, como fundamentos para la
imposición de una medida de seguridad y corrección, pues
esa es la función que les com-pete en el seno de un derecho
penal de "doble vía".
Por desgracia, sin embargo, la inclinación actual de la
legislación nacional contrasta con el criterio expuesto. Más
bien se tiende a subrayar los efectos punitivos de la
reincidencia, acordándole una importancia cada vez más
exagerada, al mismo tiempo que se descuida la
consagración e implementación de un sistema de medidas
satisfactorio, destinado a los habituales y profesionales. Así
se transfieren de nuevo a la pena responsabilidades que
atañen a la educación, el tratamiento y la organización
social.
En el derecho vigente, la reincidencia se halla concebida
casi por completo según el criterio clásico. Sin embargo, se
aparta de sus formas ortodoxas, tanto porque da cabida a
la reincidencia impropia como porque atribuye eficacia
agravante a la genérica.
Reincidencia impropia.
Con arreglo al N° 14 del Art. 12, es circunstancia agravante
"cometer el delito mientras cumple una condena o después
de haberla quebrantado y dentro del plazo en que puede ser
castigado por el quebrantamiento".
Esta norma no se encontraba en el modelo español. Fue
introducida por la Comisión Redactora del Código Penal en
la sesión 138, presumiblemente para complementar y
perfeccionar la del Art. 91. Pero la relación entre ambas
disposiciones y con el Art. 90 ha permanecido confusa,
como puede advertirse en la exposición posterior.
La verdad es que si la eficacia agravante de la reincidencia
merece, en general, reparos, la que se consagra para el caso
particular contemplado en esta disposición es
especialmente indefendible.
En primer lugar, debe destacarse que la segunda hipótesis
a que se refiere el N° 14, esto es, la de quien comete el delito
después de haber quebrantado la condena anterior, no
puede recibir aplicación en la práctica. Efectivamente, con
arreglo a lo preceptuado por el Art. 90 del Código Penal, el
que quebranta una condena comete un delito sui géneris,
amenazado con una pena propia. Por lo tanto, el hecho del
quebrantamiento, que ha de servir de base para la
imposición de esta última, no puede tomarse en cuenta
nuevamente a fin de estructurar la agravante, pues ello
implicaría una violación del non bis in ídem.
NOVOA sostiene otro criterio. A su juicio, el Art. 90 no
consagra realmente penas para el quebrantamiento, sino
tan sólo un sistema de medidas enderezadas a asegurar
mejor el cumplimiento de la condena quebrantada. Su
argumentación, sin embargo, no me parece convincente y él
mismo conviene en que puede ser controvertida.
No creo, en efecto, que la sustitución de penas restrictivas
de libertad o privativas de derechos por otras privativas de
libertad, pueda ser contemplada como una pura medida de
vigilancia, ni siquiera cuando a las últimas se atribuye una
duración más breve que a las primeras. Esa apreciación es
aún más dudosa si a la sanción impuesta primitivamente
se acumulan otras accesorias.
65
Esto último es manifiesto si se observa la redacción del Art.
90, N° 6, donde se emplea la expresión "recargo".
Tampoco resulta significativo que el Art. 90 se encuentre
entre los preceptos de la Parte General, en la cual
usualmente no se crean delitos ni se establecen penas. Es
así, por supuesto. Pero el legislador no observa siempre con
rigor este género de exigencias sistemáticas, las cuales, por
razones prácticas, ignora con frecuencia.
La causal de agravación, por consiguiente, surte efectos
nada más que cuando quien comete el nuevo delito está
cumpliendo la condena anterior y, aun en este caso, sólo en
las situaciones a que se refieren los incs. primero y último
del Art. 91 del Código Penal.
En las otras hipótesis, en que dicha disposición no se limita
a prescribir el orden en que se cumplirán las penas, sino
que exaspera la del primer delito, consagrando una especial
y única que considera el nuevo hecho punible, se opone a
su aplicación el Art. 63 del Código Penal.
Para la operación de la agravante da lo mismo que el nuevo
delito cometido sea de la misma o distinta especie que aquel
por el cual el sujeto había sido condenado anteriormente.
Tampoco importa la gravedad relativa de ambas
infracciones. Incluso cobrará eficacia si uno de los hechos
en cuestión importa sólo una falta. Esta regulación, por
cierto, es criticable.
Como la ley se refiere a quien está "cumpliendo una
condena", la agravación únicamente podrá tener lugar si la
pena impuesta por la condena primitiva es de aquellas cuya
ejecución se prolonga en el tiempo. No sólo se encuentran
en este caso las privativas y restrictivas de libertad, sino
también las privativas de derechos (inhabilidades,
suspensiones). Se excluyen, en cambio, las pecuniarias
(multa, comiso).
Reincidencia propia genérica.
De conformidad con el Art. 12, N° 15, es circunstancia
agravante "haber sido castigado el culpable anteriormente
por delitos a que la ley señale igual o mayor pena".
La disposición requiere que el sujeto haya sido castigado,
esto es, que haya sufrido efectivamente la pena impuesta.
Así se deduce también del Art. 92 del Código Penal, que al
referirse a los efectos agravatorios de la reincidencia propia,
alude de manera expresa a penas cumplidas.
La pena también se considera sufrida si sólo ha sido
indultada, pues así lo dispone categóricamente el Art. 93,
N° 4 del Código Penal, en su inc. 2°; no, en cambio, si el
sujeto se ha beneficiado de una amnistía, "la cual extingue
por completo la pena y todos sus efectos". Tampoco es pena
cumplida la que se ha remitido condicionalmente, porque
esa institución implica suspender su aplicación; pero sí lo
es aquella de quien se benefició con una libertad
condicional, ya que esta última no constituye sino un modo
de cumplir en libertad las penas privativas de ella.
Los delitos por los cuales el sujeto fue condenado
anteriormente tienen que ser de una especie distinta a la
del que ha originado el nuevo proceso.
Ello se deduce del Art. 92, N° 2. Por consiguiente, el
precepto del Art. 12, N° 15, está regulando las hipótesis de
reincidencia genérica.
Los delitos precedentes han de ser dos o más. Ello no sólo
se deduce del hecho de que el N° 15 emplea el plural, sino,
además, del ya mencionado Art. 92, N° 2. Pero no es
necesario que tales infracciones hayan sido objeto de
distintas sentencias, como aparentemente sugiere LABATUT.
Aparte de ello, tales delitos tienen que ser de igual o mayor
gravedad que la nueva infracción cometida. Para estos
efectos, la severidad de los hechos punibles se enjuicia en
abstracto, es decir, atendiendo a la pena con que los
amenaza la ley, no a la que en concreto se impuso en la
sentencia. Así, es reincidente en el sentido del Art. 12, N°
15 del Código Penal, quien, luego de ser condenado por
dos homicidios, incurre en una estafa, aunque la pena a
que efectivamente se lo sentenció por cada uno de aquéllos
haya sido -a causa de haberlos ejecutado en una legítima
defensa incompleta y con la concurrencia de otras
atenuantes- inferior a la que se le irrogará por esta última.
El sistema puede dar origen a cierta dificultad cuando uno
de los delitos está amenazado con una pena cuyo extremo
superior es más grave o igual que el del otro, pero que, al
mismo tiempo, tiene un extremo inferior más benigno. En
tales casos, sin embargo, decide sobre la
gravedad abstracta de los hechos punibles el nivel más alto
de los marcos penales respectivos; pues él señala el límite
de la desvalorización a que están sometidos por la norma, y
constituye también –en abstracto– una de las posibilidades
otorgadas al juez para sancionarlos.
66
Reincidencia propia específica.
Según dispone el N° 16 del Art. 12, es circunstancia
agravante "ser reincidente en delito de la misma especie".
Tanto la redacción del precepto como su conexión con el
Art. 92 del Código Penal demuestran categóricamente que
se refiere a la reincidencia específica.
Aquí no se requiere condena anterior sino por un solo delito
de la misma especie y es irrelevante que éste haya sido más
o menos grave que aquel por el cual ahora se persigue al
sujeto. Es evidente, en consecuencia, que la ley contempla
a la reincidencia específica con más severidad que a la
genérica, pues exige menos para atribuirle eficacia
agravatoria.
Por tal motivo, cuando en el mismo caso se den los
presupuestos de ambas formas de reincidencia, la regla
general será que la específica prevalezca sobre la genérica,
a la cual desplaza aun si están basadas en hechos distintos.
Puesto que el único fundamento de la agravación por
reincidencia se encuentra en la mera repetición de
conductas delictuales, no se divisan motivos para exasperar
la pena en tales situaciones.
De todos modos, también es válida para la reincidencia
específica la exigencia de que la pena impuesta por el delito
anterior se haya cumplido. Los casos en que esto ha
ocurrido se enjuician con arreglo a los criterios expuestos
para la genérica.
El delito por el cual el sujeto fue condenado
precedentemente y aquel por el cual se lo procesa ahora
deben ser de la misma especie. La ley ha descuidado
precisar lo que esto significa y ello genera dificultades a la
práctica.
En primer lugar, hay que desestimar la idea, afirmada en
otra época por una parte de la jurisprudencia, con arreglo a
la cual "delito de la misma especie" quiere decir "el mismo
delito". Esa opinión, que significa confundir la identidad de
especie con la de tipicidad, formaliza exageradamente el
requisito y, además, no encuentra apoyo en el texto de la
ley.
Asimismo, parece inaplicable a esta situación el precepto
contenido en el Art. 509 del Código de Procedimiento
Penal, relativo al concurso real, conforme al cual, para esos
efectos, "se considerarán delitos de una misma especie
aquellos que estén penados en un mismo título del Código
Penal o ley que lo castiga".
La norma es defectuosa, pues no resulta infrecuente que en
la ley positiva las infracciones punibles se agrupen con
arreglo a criterios prácticos que prescinden de
consideraciones sistemáticas
sustantivas. Así, sucede que, según el Art. 509 del Código
de Procedimiento Penal, son delitos de la misma especie
el homicidio y las injurias; no, en cambio, el homicidio y el
aborto. De igual manera, no son delitos de la misma especie
el abandono de niños y el infanticidio, pero sí este último y
la calumnia. Por tales razones, y fundándose en que el inc.
final del Art. 509 sólo se atribuye vigencia respecto de lo
que en ese precepto se dispone, la opinión dominante
rehúsa extender su imperio a otros casos, como el que
estamos examinando.
La expresión "especie" debe entenderse aquí en el sentido
de naturaleza o esencia, pues, de acuerdo con la
interpretación que usualmente se otorga a la agravante de
reincidencia específica, ella encontraría su justificación en
una tendencia del sujeto a profesionalizar su actividad
delictiva, incurriendo siempre en infracciones de la misma
índole. Ahora bien, como la naturaleza de los hechos
punibles se deduce fundamentalmente de su objeto
jurídico, el criterio prevalente considera que, en principio,
son de la misma especie cuando los tipos correspondientes
tienen por objeto la protección del mismo bien jurídico.
Este, sin embargo, es sólo un punto de partida, pues la
identidad de especie o naturaleza también depende de la
forma que adopta el ataque; por tal motivo, aunque ambos
son atentados contra la propiedad, no constituyen delitos
de la misma especie la estafa y el robo con violencia o
intimidación en las personas.
En cambio, no me parece exigible la identidad de móviles en
el autor, pues esto significa forzar excesivamente el sentido
de la norma, acaso en un esfuerzo por aproximar el
concepto de reincidencia al de habitualidad o
profesionalismo.
Cuando alguno de los delitos ejecutados por el sujeto es
plurisubsistente (de aquellos cuyo tipo está destinado a
proteger dos o más bienes jurídicos), la decisión sobre la
identidad de especie presenta dificultades especiales. En
efecto, es prácticamente imposible ofrecer una regla firme
para tales casos, y el intérprete deberá resolver cada uno de
ellos teniendo en consideración la importancia relativa que
la ley atribuye a los distintos bienes jurídicamente
protegidos en la fundamentación del tipo respectivo.
67
Sólo podrá afirmarse la reincidencia específica cuando el
que constituye el objeto jurídico del otro u otros delitos
concurrentes aparezca muy destacado en el
plurisubsistente, y el modo del ataque sea, además,
esencialmente semejante. Con arreglo a estos puntos de
vista, me parece posible sostener que son delitos de la
misma especie, por ejemplo, la malversación de caudales
públicos mediante sustracción (Art. 233 Código Penal) y el
hurto (Art. 432, última parte) o la apropiación indebida
(Art. 470, N° 1).
Cuando los bienes jurídicos protegidos por dos tipos son
diferentes, pero se encuentran conectados de manera que
la lesión de uno de ellos presupone necesariamente la del
otro, los delitos respectivos son también de la misma
especie. Por tal razón, el homicidio es de la misma especie
que las lesiones corporales y la violación de la misma
especie que los abusos sexuales.
Por último, para la decisión sobre la igualdad de especie de
los delitos son indiferentes su grado de evolución y la
participación que en ellos ha cabido al sujeto: Un homicidio
sólo tentado es de la misma especie que otro consumado; la
complicidad en el robo con fuerza en las cosas, de la misma
especie que la autoría en el hurto; etc.
Algunos problemas comunes a las tres formas de
reincidencia.
De conformidad con el derecho actualmente en vigor, para
la reincidencia en general deben tenerse en cuenta también
las condenas pronunciadas en el extranjero. A este respecto
rige en nuestro país la norma del Art. 310 del Código de
Derecho Internacional Privado (Código de Bustamante),
que es vinculatoria respecto a los otros Estados
contratantes y tiene, en relación con los demás, el carácter
de un principio generalmente reconocido de derecho
internacional.
Es discutida la cuestión de si la reincidencia debe surtir
efectos en relación con los delitos culposos (cuasidelitos).
NOVOA sostiene que sólo debería apreciarse cuando todas
las infracciones concurrentes tienen carácter culposo; sin
embargo, conviene en que la ley vigente, al no hacer
distinciones, obliga a contemplarla en los otros casos.
LABATUT pretende que tanto doctrinariamente como de lege
lata los cuasidelitos han de ser tomados en cuenta para la
reincidencia únicamente entre ellos porque entonces
evidencian un profundo desprecio de las "normas de
convivencia social".
ETCHEBERRY, por último, la niega del todo, porque el delito
culposo no expresa rebeldía contra el derecho y, además,
porque el Art. 2° del Código Penal contrapone su noción a
la de los delitos dolosos -contenida en el Art. 1
excluyéndolos, por tanto, de la regulación de éstos.
Ninguno de los criterios expuestos me parece plenamente
convincente. En mi opinión, con arreglo a la ley en vigor, es
imposible sustraer el delito culposo a la eficacia agravatoria
de la reincidencia.
A diferencia de lo expuesto por ETCHEBERRY, creo que el Art.
1 del Código Penal contiene el concepto del delito en
general, válido tanto para el doloso como para el culposo, el
Art. 2, a su vez, se limita a puntualizar la distinción que
existe entre las dos formas del hecho punible, pero sin
establecer un contraste entre la regulación aplicable a cada
una de ellas.
Por consiguiente, una institución no es aplicable al
cuasidelito sólo cuando la ley lo dispone expresamente, o
cuando es inconciliable con su naturaleza -como ocurre, por
ejemplo, con la tentativa o las normas sobre participación
criminal-, y ninguno de éstos es el caso de la que se está
examinando. Por otra parte, de LEGE FERENDA estimo que es
deseable excluir la reincidencia del catálogo de agravantes,
así para los delitos dolosos como para los culposos. Por eso,
tampoco me satisface la simple limitación sugerida por
NOVOA y LABATUT.
En los delitos militares y políticos, la causal de agravación
también surte efectos. Las consecuencias son, por
supuesto, aún más reprobables que respecto de los hechos
punibles comunes, pero en la ley no se encuentran puntos
de apoyo para intentar sustraerlos a esa situación. Un
problema semejante se plantea con las faltas.
Otros efectos de la reincidencia.
Aparte de su eficacia agravatoria, el ordenamiento jurídico
atribuye a la reincidencia otros efectos. Así, impide el
otorgamiento de la remisión condicional de la pena, de la
reclusión nocturna y la libertad vigilada, y restringe las
posibilidades de obtener la libertad condicional; interrumpe
el plazo de prescripción de la pena; faculta al juez para
imponer la pena de sujeción a la vigilancia de la autoridad
en el caso de los delitos de hurto y robo.
68
Por último, aunque con arreglo a la ley en vigor ya no
constituye una causal de inexcarcelabilidad, es también un
factor que los tribunales suelen tomar en consideración
para pronunciarse sobre las solicitudes de libertad
provisional de los procesados.
Prescripción de la reincidencia.
De acuerdo con lo preceptuado por el Art. 104 del Código
Penal, que sólo es aplicable a los casos de reincidencia
propia, ésta prescribe en diez años tratándose de crímenes
y en cinco respecto de los simples delitos.
El plazo se cuenta "desde la fecha en que tuvo lugar el
hecho". Esta forma de efectuar el cómputo ciertamente es
defectuosa. A causa de ella, puede ocurrir incluso que a
quien delinque nuevamente cuando acaba de cumplir la
pena impuesta por el o los delitos anteriores, no sea posible
ya considerarlo reincidente. Sin embargo, como la
agravante se halla sometida a reparos tan severos, uno no
se siente inclinado a reclamar la corrección de este
precepto.
Comunicabilidad de la reincidencia.
En atención a su carácter personal, la reincidencia no se
comunica a los partícipes en quienes no concurre (Art. 64,
inc. 1° del Código Penal).
Actuación con menor de dieciocho años.
Con arreglo al Art. 72, inc. 2° del Código Penal, "en los
casos en que aparezcan responsables en un mismo delito
individuos mayores de dieciocho años y menores de esa
edad, se aplicará a los mayores la pena que les habría
correspondido sin esta circunstancia, aumentada en un
grado si éstos se hubieren prevalido de los menores en la
perpetración del delito, pudiendo esta circunstancia ser
apreciada en conciencia por el juez".
Aunque no se encuentra en el catálogo del Art. 12 del
Código Penal, es indudable que esta disposición consagra
una agravante genérica a la que la ley acuerda una eficacia
especial.
Ella, en efecto, puede operar respecto de cualquier hecho
punible. Su particularidad reside, únicamente, en que
determina una asperación de la pena más severa que la
provocada por las restantes causales de agravación,
sustrayéndose a las normas generales sobre la materia.
La agravante presupone la participación en un mismo
hecho de individuos mayores de dieciocho años y menores
de esa edad.
La expresión "responsable" empleada por el texto para
describir ese requisito es desacertada, porque parece
sugerir que la circunstancia sólo concurre sí también los
menores pueden ser castigados por su participación en el
acto, o sea, cuando son mayores de dieciséis años y han
obrado con discernimiento. La práctica, con razón, ha
desestimado esa interpretación que conduce a resultados
absurdos.
Debe entenderse, pues, que el menor es "responsable" en el
sentido de la disposición cuando ha tomado parte en la
realización antijurídica del hecho, prescindiendo de su
imputabilidad.
La causal de agravación surte sus efectos respecto del
mayor que haya intervenido en el delito como autor,
inductor, cómplice o encubridor, pues la ley no distingue
entre las distintas formas de concurrencia. Sin embargo,
como es preciso además que se haya prevalido del menor,
resulta algo difícil que la circunstancia opere cuando el
adulto participa en una forma secundaria (complicidad,
encubrimiento). Aun así, la situación no es inimaginable.
Prevalerse, como ya se ha explicado, significa servirse o usar
al menor como tal para la ejecución del fin delictivo. Por
consiguiente, para que concurra la agravante es
indispensable que el mayor conozca la minoridad de su
copartícipe y quiera aprovecharla a fin de facilitar la
"perpetración del delito" –no, en cambio, para asegurarse la
impunidad–. De todas maneras, el requisito de la
prevalencia aparece abierto a consideraciones subjetivas del
juzgador, pues la ley lo faculta para apreciarlo en
conciencia.
El fundamento de la agravación es la reprochabilidad
incrementada del adulto, que no se deja de tener en sus
propósitos por la representación de estar empujando a una
persona inmadura a la ejecución de conductas ilícitas, y
exponiéndola al peligro de corrupción consiguiente. Como
la ley atribuye a ese contramotivo una significación elevada,
se explica que la circunstancia produzca unos efectos más
intensos que los de las comunes.
69
En consideración a lo expuesto, soy de opinión que la
agravante no debe apreciarse cuando el mayor de dieciocho
años es un autor mediato que se sirve del menor inocente
como mero instrumento para la ejecución de la conducta
típica. En este caso, en efecto, falta la razón para exasperar
la pena, porque el joven no es incorporado a la realización
del hecho antijurídico, en el cual sólo interviene
objetivamente.
Como la causal de agravación implica una característica
personal -la mayor edad- y asimismo una actitud subjetiva
especial –prevalerse del menor–, no se comunica a los
partícipes, en los cuales no concurren copulativamente
ambos requisitos.
Así, no alcanza a los concurrentes mayores de dieciséis
años pero menores de dieciocho aunque hayan perpetrado
el delito prevaliéndose de otro menor, y obrado con
discernimiento. De la misma forma, tampoco opera respecto
de aquellos partícipes adultos en quienes está ausente el
propósito de servirse del menor como tal.
CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES SUBJETIVAS BASADAS EN
LOS ÁNIMOS, TENDENCIAS O ACTITUDES ESPECIALES DEL
SUJETO.
Alevosía.
De conformidad con el N° 1 del Art. 12 del Código Penal,
es circunstancia agravante "cometer el delito contra las
personas con alevosía, entendiéndose que la hay cuando se
obra a traición o sobre seguro".
La alevosía, tal como aparece descrita por la ley en vigor,
constituye un concepto más extenso que los
tradicionalmente empleados en las legislaciones clásicas.
Com-prende, por una parte, a la traición; pero, además, por
la otra, al obrar sobre seguro, el cual, a su vez, abarca más
que el puro "acecho" (aguato, guetapens) a que se referían
los textos legales italianos y franceses del siglo pasado.
La traición, a la que CARRARA identifica con la alevosía en
sentido estricto, era conceptuada por éste como
"ocultamiento moral", el cual existiría "cuando el enemigo
ha escondido su ánimo hostil, simulando amistad o
disimulando su enemistad". La noción es elegante, pero
imprecisa, porque no destaca suficientemente los límites de
la agravante.
Parece, pues, preferible definirla como el aprovechamiento,
para la ejecución del delito, de la confianza que la víctima o
un tercero han depositado en el hechor, o que éste se ha
granjeado con ese objeto. En este sentido, la alevosía
constituye un auténtico "abuso de confianza", con el que es
por lo tanto incompatible y respecto del cual prevalece, por
expresa disposición de la ley, en los delitos contra las
personas.
En el obrar sobre seguro, en cambio, se encuentran más
acentuados los aspectos materiales de la conducta.
Significa ocultamiento del cuerpo del hechor o de los medios
de comisión, con el objeto de provocar la indefensión de la
víctima frente al ataque. Se expresa, asimismo, en acciones
dirigidas a burlar la vigilancia de terceros erigidos en
guardianes del bien jurídico.
Lo mismo que respecto de la traición, el autor puede crear
por sí mismo las condiciones ventajosas en que actuará o
aprovechar unas preexistentes.
La cuestión más discutida en torno a esta agravante se
refiere a su naturaleza. Un número reducido de autores
opina que la alevosía es de carácter eminente-
mente objetivo. En consecuencia, para que surta efectos
basta con que la víctima se encuentre en una situación de
indefensión real, aunque ella ni dependa de la voluntad del
autor ni sea determinante para la comisión del delito. Con
arreglo a este criterio, entonces, el que lesiona a un niño o
un anciano y el que da muerte a un ciego obran siempre
con alevosía, puesto que las condiciones personales del
sujeto pasivo le otorgan una ventaja ineludible. Pero,
además, cuando el atacado huye, tropieza y cae al suelo,
habrá también que afirmar la agravante, a menos que el
autor "se detenga en su impulso agresivo, ya en desarrollo,
hasta que la víctima pueda ponerse de pie".
La consecuencia es absurda, como con razón lo destaca
POLITOFF.
A causa de estos resultados inconsistentes, la opinión
dominante en el derecho comparado, y prácticamente
unánime en el nacional, se pronuncia por el criterio
subjetivo, de acuerdo con el cual es preciso que el agente
actúe con el propósito de aprovechar, para la ejecución del
hecho punible, la situación de indefensión en que la víctima
se encuentra o en que la ha colocado.
70
En rigor, casi todos los autores que se pronuncian en este
sentido hablan más bien de una concepción mixta porque
exigen tanto que el sujeto se halle "objetivamente" en una
posición de indefensión incrementada como que el autor se
valga de ella para consumar el delito. El empleo de esta
nomenclatura, sin embargo, me parece inútil, pues nadie
pretenderá agravar la responsabilidad del autor únicamente
porque abriga un ánimo aleve que no se expresa en la
creación o aprovechamiento de un estado de indefensión
real de la víctima. Las tentativas de agravante son algo sin
sentido; sólo puede existir una tentativa de delito agravada,
y para eso es necesario que se den todos los presupuestos
de la circunstancia correspondiente. Por consiguiente, una
concepción de la alevosía es subjetiva si exige también –y
no "sólo"– el propósito de aprovechar las seguridades que
ofrece la situación.
Con arreglo a lo expuesto, cuando el estado de indefensión
de la víctima preexiste, podrá apreciarse alevosía si esa
condición fue decisiva para la ejecución del delito por el
autor. Por el contrario, si es patente que el agente habría
actuado aunque el sujeto pasivo hubiera contado con la
posibilidad de oponerle resistencia efectiva, la agravante
debe ser descartada.
Cuando se trata de víctimas que no ofrecen alternativas,
tales como niños, ciegos, ancianos, inválidos o personas
muy enfermas, la mayor parte de la doctrina adicta a la
posición subjetiva o mixta tiende a negar la alevosía, porque
estima que se opone a su apreciación el Art. 63 del Código
Penal, ya que es de tal modo inherente al delito, que sin la
concurrencia de ella éste no puede cometerse.
De todas maneras, aceptan que también en esos casos
concurre si el hechor actúa para sustraerse a la defensa que
terceros pudieran ofrecer al afectado, como cuando aleja a
la criada que cuida a la criatura, al enfermero que asiste al
impedido o al lazarillo que acompaña al ciego; asimismo,
cuando obra a fin de debilitar aún más la capacidad
defensiva de la víctima, como si se da muerte al pequeño
ofreciéndole un caramelo envenenado.
A estas situaciones debe agregarse, en mi opinión, aquella
en que el autor elige deliberadamente, de entre varias
víctimas posibles, a la que se encuentra inerme; como
cuando, deseoso de heredar a uno cualquiera de sus tíos,
escoge al que padece de parálisis porque le es más fácil
ultimarlo, o si, para vengarse de un enemigo, a cuya
fortaleza física teme, ataca y lesiona, en cambio, a su hijo
pequeño o a su mujer enferma.
En atención a las particularidades de este componente
subjetivo que la integra, la causal de agravación sólo es
concebible en hechos punibles ejecutados con dolo directo;
pues no puede imaginarse un propósito de aprovechar la
situación ventajosa en que se encuentra para obtener el
resultado en quien no busca la producción de éste,
limitándose a aceptarla si sobreviene eventualmente.
La alevosía surte efectos nada más que en los delitos contra
las personas. En principio se entiende por tales aquellos a
que se refiere el Título VIII del Libro II del Código Penal,
Arts. 390 y ss.
Sin embargo, no es efectivo que la agravante opere respecto
de todos ellos, pues desde luego, su concurrencia carece de
relevancia en los atentados contra el honor (Arts. 412 y ss.)
y ni siquiera es aplicable -como debe apreciarse en la Parte
Especial- a cualquier ataque en contra de la vida y la
integridad corporal. Por otro lado, a lo largo de la ley penal
existen figuras punibles de carácter complejo, en las que la
"abrazadera típica" ha enlazado infracciones dirigidas
contra otros bienes jurídicos a auténticas lesiones contra
las personas (vida e integridad corporal). Así sucede, por
ejemplo, en los Arts. 140, inc. 2°, 141, inc. 3°, 142 N° 1,
letra b), 372 bis y 433 N° 1 del Código Penal, por no citar
sino algunos.
La cuestión de si la alevosía agrava también la pena en esos
casos sólo ha sido resuelta expresamente y en sentido
afirmativo para los atentados violentos contra la propiedad
(Art. 456 bis, inc. 2° del Código Penal). No obstante, la
opinión dominante estima que es aplicable a todos ellos.
Este es, en efecto, el criterio correcto; pero ha de tenerse
presente que para que así ocurra se requiere que la alevosía
esté vinculada a la ejecución del ataque contra la vida o la
integridad corporal de la víctima.
Considerando su naturaleza, no es necesario que la alevosía
se presente contemporáneamente con el principio de
ejecución del acto punible.
71
Es posible, efectivamente, que aparezca cuando éste ya se
encuentra en curso de realización. Así, por ejemplo, si
después de que su primera embestida es rechazada, el
agresor simula un gesto de reconciliación que la víctima
acepta y del cual el autor se sirve para herirla con más
facilidad.
Es corriente, en la práctica, que la agravante analizada
concurra con la premeditación. Esto, sin embargo, puede
no suceder y de hecho no ocurre en muchos casos, pues es
imaginable la adopción súbita de una actitud alevosa. Las
dos agravantes, son, por consiguiente, autónomas y
compatibles entre sí.
Por lo que toca a su fundamento, la alevosía es una
agravante de carácter mixto. Implica, por una parte, un
incremento de la antijuridicidad, a causa de la posición
desvalida en que se sitúa o encuentra al bien jurídico de
protección; por la otra, un reproche de culpabilidad
acentuado, a causa de la mayor perversidad moral, "que es
también mayor libertad expresada en la energía para vencer
la propia inhibición".
En atención al requisito subjetivo que forma parte de ella,
la causal de agravación no se comunica a los partícipes en
los cuales aquél no concurre.
Por último, debe tenerse presente que respecto del
homicidio la alevosía se com-porta como calificante,
integrando una figura sui generis a la que se atribuye un
marco punitivo diferenciado y no una pena simplemente
agravada. En la práctica, ésta es su función más frecuente
y relevante.
Precio, recompensa o promesa.
Con arreglo al Art. 12, N° 2 del Código Penal, es
circunstancia agravante cometer el delito "mediante precio,
recompensa o promesa".
En primer lugar, es evidente que esta causal de agravación
presupone la intervención de por lo menos dos personas en
el delito, una de las cuales se comportará como inductor y
la otra como autor material. Asimismo, la opinión
dominante en la literatura exige la celebración de un
acuerdo o pacto previo relativo a la recompensa –aunque no
su recepción por el instigador–. No basta, por consiguiente,
con que el autor abrigue la esperanza de ser recompensado
porque sabe que el hecho puede ser agradable o provechoso
para un tercero.
Por otra parte, no es indispensable que la expectativa del
lucro sea el único motivo que determina al instigado, pero
debe constituir por lo menos uno de los que concurren a
decidirlo. A causa de lo último, la agravante no debe
apreciarse si el autor estaba resuelto ya a delinquir cuando
se le ofrece el premio o remuneración.
Por precio debe entenderse el valor pecuniario en que se
estima una cosa o servicio. Recompensa, en cambio, según
la opinión dominante en la doctrina nacional, es cualquier
otro premio distinto del pecuniario. En la literatura
española, por el contrario, se exige también que la
"recompensa" sea susceptible de una apreciación
económica. Este último criterio me parece más correcto,
sobre todo porque el disvalor incrementado que implica la
conducta de quien delinque por motivos lucrativos no se
aprecia con igual intensidad en el que lo hace por
consideraciones de otra naturaleza.
En efecto, ¿cómo podría sostenerse que es igualmente
reprochable el que mata a otro a cambio de una suma de
dinero, que quien lo hace, por ejemplo, a causa de que la
instigadora le ha ofrecido contraer matrimonio con él o
porque alguien le ha prometido promocionar y obtener el
reconocimiento de sus creaciones artísticas? Creo, en
verdad, que las situaciones descritas no admiten
comparación. La promesa, por fin, no es sino el ofrecimiento
de otorgar posteriormente el precio o la recompensa.
El problema principal que plantea la agravante se refiere a
la extensión de sus efectos.
Para la opinión que es mayoritaria entre nosotros, los
efectos del Art. 12, N° 2 del Código Penal, alcanzan tanto
al autor material del hecho como a quien lo ha inducido a
ejecutarlo. Arguye, por una parte, que el empleo del
adverbio "mediante" implica una alusión a la conducta de
ambos concurrentes, y, por la otra, que el disvalor delictivo
de quien obra por codicia es semejante al de quien incurre
en la cobardía de pagar a otro para que ejecute el hecho
punible en su lugar. "Tanto el mandante como el
mandatario realizan el tipo de injusto".
Estos argumentos no son, sin embargo, convincentes.
En primer lugar, se ha hecho ver, con razón, que la voz
"mediante" puede significar tanto "por medio de" como "en
atención a" o "en razón de". No hay, en realidad, motivo
alguno para suponer que el legislador haya querido
emplearlo aquí en el primero de tales sentidos.
72
Tanto más cuanto que ello implicaría excluir de la
agravación al autor material, pues quien en realidad
delinque "por medio" del precio, recompensa o promesa
pareciera ser únicamente el inductor. En rigor, para lograr
que la agravante surta efectos respecto de ambos
concurrentes, es preciso atribuir al adverbio "mediante" sus
dos sentidos posibles a un mismo tiempo, lo cual es
evidentemente inadmisible.
Por otra parte, la afirmación de que en estos casos el
inductor obra siempre por cobardía es, cuando menos,
antojadiza.
En efecto, bien puede ocurrir que lo haga, por ejemplo, a
causa de que se encuentra en la imposibilidad física de
ejecutar personalmente el delito, como si se tratara de un
paralítico que quiere vengarse de quien lo dejó en ese estado
o del que mancilló el honor de su hija. En tales situaciones
carece de fundamento el juicio de reprobación
incrementada que se pretende hacer recaer sobre él.
Por último, aun en los supuestos en que efectivamente
quien otorga el premio o hace la promesa se comporta así
por falta de valor, parece exagerado parificar la
reprochabilidad de su conducta a la de quien delinque sólo
por afán de lucro. Ser cobarde es una debilidad, pero
difícilmente una falta de moralidad comparable a la codicia
desenfrenada del que no se detiene siquiera ante el delito
en su deseo de medrar.
En el tratamiento de este problema, el texto prescinde de
las cuestiones planteadas por la diferente redacción que ha
empleado la ley al describir la agravante del Art. 12, N° 2 la
calificante del homicidio en el Art. 391, N° 1, circunstancia
segunda. Esta última es una cuestión de la Parte Especial
que aquí puede ser perturbador abordar. De todas maneras,
la interpretación que acepto para el Art. 12, N° 2 del
Código Penal tendría también que acogerse para el 391 N°
1, circunstancia segunda, en el cual aparece incluso aún
más enfatizada.
Atendiendo a todas estas razones, la agravante sólo debe
exasperar la pena del autor material.
De todo lo que se ha expuesto resulta manifiesto que el
fundamento de la agravación radica en un aumento de la
reprochabilidad determinado por la bajeza del móvil. El
autor está dispuesto a vulnerar la norma por obtener una
ganancia, lo cual demuestra que su libertad se encuentra
intensamente comprometida en la infracción.
En la literatura nacional suele asociarse a este incremento
de la culpabilidad un aumento de la antijuridicidad basado
en puntos de vista relativos a la mayor indefensión de la
víctima frente al ataque mercenario o a consideraciones
criminológicas sobre vulnerabilidad social.
Por consiguiente, se atribuye a la agravante una
fundamentación mixta, objetivo-subjetiva. Tales puntos de
vista, sin embargo, me parecen improbables. Aunque es
verdad que a veces pueden darse esas circunstancias de
mayor indefensión o vulnerabilidad, no siempre ocurrirá de
esa manera. La práctica demuestra, incluso, que muchas
veces el mercenario retrocede con más facilidad ante la
perspectiva de consumar de lo que lo habría hecho el
inductor en su caso.
En atención al componente subjetivo que la integra, la
agravante no se comunica a los partícipes en quienes aquél
no concurre.
A este respecto, ETCHEVERRY sostiene un criterio que
permanece más bien solitario en nuestra doctrina, con
arreglo al cual la causal de agravación del Art. 12, N° 2 –no
así la calificante segunda del Art. 391, N° 1 del Código
Penal – tiene carácter objetivo. Ese punto de vista significa
despojar casi por completo a la agravante de una
sustentación satisfactoria y, por consiguiente, me parece
equivocado. Además, conduce a resultados inconvenientes.
Implica, por ejemplo, que también debe exasperarse la pena
de aquellos concurrentes a los cuales es ajeno el acuerdo
existente entre el inductor y uno cualquiera de los autores
materiales, por el solo hecho de conocer su existencia y
aunque sus propios motivos para intervenir en el acto sean,
incluso, atenuatorios. Tal cosa es inaceptable.
Finalmente, debe tenerse presente que respecto al delito de
homicidio la agravante examinada cumple funciones
calificantes, de conformidad con lo dispuesto por el Art.
391, N° 1, circunstancia segunda del Código Penal Aunque
la redacción de ambos preceptos es distinta, los criterios
que aquí se han defendido para la interpretación del Art.
12, N° 2, reducen considerablemente la importancia de
dicha diferencia.
Premeditación.
De conformidad con la primera parte del N° 5 del Art. 12
del Código Penal en los delitos contra las personas es
circunstancia agravante "obrar con premeditación
conocida".
73
La ley ha reunido en este número del Art. 12 dos causales
de agravación que no sólo difieren en su forma sino también
respecto a su naturaleza y fundamentos. No existen
antecedentes sobre las razones de esta agrupación que,
como se verá, nos provoca algunos resultados defectuosos.
Aunque la premeditación es una agravante que se
encuentra en legislaciones muy antiguas, su concepto,
naturaleza y fundamentos permanecen hasta el presente
sometidos a una discusión confusa, y difícilmente podría
afirmarse que exista algún principio de compromiso en
torno a ellos. En líneas generales, suele sostenerse que a
este respecto pueden distinguirse tres criterios: el
cronológico, el psicológico o del ánimo y quienes propugnan
la eliminación de la agravante o negativo.
Pero si bien esta clasificación puede aceptarse en principio
con el objeto de ordenar la exposición, no debe perderse de
vista que bajo cada uno de esos rótulos se presentan
opiniones a veces muy dispares.
Con arreglo a los criterios cronológicos, la premeditación se
caracteriza por el transcurso de un cierto lapso entre el
momento en que el autor adopta la resolución de cometer el
delito y aquel en que lo ejecuta. Lo propio de la agravante
consiste, pues, en la persistencia de la voluntad criminal,
no obstante que el autor dispone de tiempo para volver
sobre sus pasos, renunciando a la perpetración del hecho
punible.
En la doctrina y legislación del pasado se intentó establecer
plazos para la apreciación de la premeditación.
Naturalmente todos ellos resultaban arbitrarios y esto
contribuyó al desprestigio de la concepción cronológica. Sin
embargo, es posible que las críticas hayan sido algo
infundadas y no lleguen al fondo del problema.
En efecto, todo sugiere que cuando los defensores de
criterios cronológicos fijaban esos términos ciertamente
caprichosos, no lo hacían con el propósito de radicar en
ellos la esencia de la agravante. Perseguían, más bien, el
propósito procesal de establecer una presunción de
premeditación, la cual, por consiguiente, consistiría en algo
diferente o, por lo menos, en algo más que el simple
transcurso del plazo predeterminado. Hoy, por supuesto, el
sistema de la presunción no sólo debe desestimarse por
completo sino que, como se verá, la ley en vigor prohíbe
expresamente valerse de él.
Pero de esto no debe deducirse sin más el colapso del
criterio cronológico en la concepción de la causal de
agravación, la cual, pese a todo, en mi opinión se encuentra
erigida fundamentalmente sobre él.
De conformidad con el punto de vista psicológico, en
cambio, lo característico de la premeditación es la actitud
anímica que observa el sujeto desde que resuelve la
ejecución del delito hasta que la lleva a cabo. Obra
premeditadamente quien toma la decisión de delinquir con
"frialdad de ánimo", esto es, sin dar cabida a vacilaciones
Creo que esta concepción desnaturaliza la noción de la
agravante, pues pre-meditar es "meditar" (o "reflexionar")
"antes"; y no hacerlo en forma fría o con disposición
tranquila.
Sin duda, el criterio psicológico puede servir de base a una
causal de agravación mejor fundada que la premeditación
e, incluso, es posible que constituya una anticipación de la
relativa a los "móviles bajos o abyectos", la cual, en el
presente, disfruta de considerable aceptación doctrinaria y
legislativa; pero no corresponde al concepto empleado por
la ley. Por otra parte, está sometida también a reparos de
otra índole, pues no sin razón se ha dicho que la frialdad en
la resolución depende hasta cierto punto del carácter del
hechor y, consiguientemente, esta forma de concebir la
agravante introduce en ella elementos propios del derecho
penal de autor.
Por lo que se refiere a los puntos de vista negativos, que
abogan por excluir la premeditación del catálogo de
agravantes a causa de su irracionalidad, tienen
seguramente razón, pero no constituyen un criterio
interpretativo de la ley vigente, sino una aspiración político–
criminal.
A mi juicio, la premeditación requiere, en primer término,
una reflexión previa aun a la adopción de la resolución, en
el curso de la cual el sujeto pondera las ventajas o
inconvenientes que el delito presenta. Esta cavilación
preliminar a la decisión es lo más propio del pre-meditar en
sentido estricto, pues una reflexión relativa a la resolución
ya tomada constituye una contradicción y supone que, en
verdad, aquélla está siendo puesta en duda y re-tomada con
cada nueva conclusión afirmativa de la meditación.
En segundo término, la premeditación exige la persistencia
firme de una resolución ya adoptada y sobre la cual no se
reflexiona porque al respecto no existen vacilaciones.
74
Por último, un espacio de tiempo indeterminado, pero que,
en todo caso, sea suficiente para realizar la reflexión previa
y poner además de manifiesto que la decisión tomada ya no
es afectada por los contramotivos que puedan oponérsele.
Así pues, no es posible aquí fijar plazo alguno, y la decisión
sobre si ha transcurrido el necesario sólo puede adoptarse
considerando cada situación con-creta en sus
particularidades.
Para la premeditación no se requiere el ánimo frío y
tranquilo con el cual no debe confundirse la persistencia del
propósito, pues éste es compatible con la in-tranquilidad.
Tampoco una planificación o disposición de los medios de
comisión.
Esto último es más bien propio de la alevosía y, aunque
excepcionalmente podría concebirse un proyecto de
delinquir "lealmente", no es una exigencia que pueda
deducirse del concepto de premeditar. Asimismo, es ajena a
esta agravante la naturaleza de los móviles que impulsan al
agente.
La premeditación debe ser conocida. Este requisito es un
tanto enigmático y se ha prestado a interpretaciones
confusas. Para algunos autores se trata simplemente de
reiterar -inútilmente, por cierto- la exigencia de que se haya
manifestado en hechos externos susceptibles de ser
acreditados en el proceso. Con arreglo a la opinión correcta,
sin embargo, expresa sólo la voluntad legislativa de
subrayar que no puede presumírsela por el hecho de que
haya transcurrido un cierto lapso entre el momento de la
ideación del delito y el de su ejecución. Es preciso que en el
proceso se encuentren acreditados actos del reo en los
cuales aparezcan de manifiesto la reflexión preliminar y la
efectiva permanencia de la decisión. Asimismo, desde un
punto de vista procesal, enfatiza que la circunstancia
integra el hecho punible ("cuerpo del delito"), y, por tanto,
no puede dársela por establecida con la pura confesión del
sujeto.
Al concebirla de esta manera, el ámbito de aplicación de la
agravante se restringe considerablemente. Esto, sin
embargo, es deseable, porque la fundamentación de sus
efectos es, al menos, precaria. Hay autores, por ello, que
abogan por su eliminación, y la mayor parte de la literatura
está de acuerdo en que sería preferible sustituirla por una
consideración a los móviles reprobables del agente.
La verdad es que, en algunos casos, su concurrencia puede
dar lugar a una reprochabilidad incrementada, porque
tanto la reflexión previa como el hecho de que el sujeto
persista en la resolución, no obstante los contramotivos
opuestos por el ordenamiento jurídico, parecieran revelar
que el hecho punible es el resultado de una decisión en la
cual su libertad se ha comprometido con singular
intensidad. Sin embargo, esto no ocurre siempre e, incluso,
cuando es así, no implica necesariamente un aumento de
reprobabilidad que justifique la exasperación de la pena.
Por consiguiente, de Lege Ferenda sería oportuno excluirla
del catálogo de agravantes y reemplazarla por la relativa a
los móviles.
En todo caso, debe descartarse el intento de justificar la
agravación afirmando que se funda en la mayor peligrosidad
del autor.
Por una parte, como ya se ha dicho, esto significa introducir
en el derecho penal de culpabilidad referencias indeseables
al carácter del sujeto. Pero, además, se trata de un supuesto
sometido a muchos reparos, pues con toda razón puede
sostenerse que es socialmente m á s peligroso quien comete
delitos de manera súbita, violenta a irreflexiva, que el que
antes de hacerlo cavila largamente sobre el punto. Como
prueba de ello se han exhibido incluso estadísticas con
arreglo a las cuales el número de homicidios sólo tentados
es mayor entre los que se cometen con premeditación que
sin ella, lo cual demostraría la escasa peligrosidad de sus
autores y la relativa ineficacia de la agravante para asegurar
la indefensión de la víctima.
Igualmente, me parece inexacto sostener que la agravante
conlleva un aumento del injusto a causa de un mayor
desvalimiento del sujeto pasivo; pues, como se ha visto, esto
último es algo que no se encuentra probado, y tampoco
aparece incluido entre los requisitos de la premeditación el
que se obre con el propósito de asegurarse ventajas de esa
clase.
De conformidad con lo dispuesto por el texto legal, la
premeditación sólo agrava la pena de los delitos que atentan
contra las personas. El concepto debe entenderse en el
mismo sentido que se le atribuyó al tratar de la alevosía. La
problemática también es semejante. Además, la
premeditación, como la alevosía, califican el homicidio con
arreglo al Art. 391 N° 1, circunstancia quinta del Código
Penal
75
Como aquí se trata de una agravante cuyas características
subjetivas son manifiestas la opinión unánime estima que
no se comunica a los partícipes en quienes aquéllas no
concurren. Asimismo, la peculiaridad de esos requisitos
subjetivos sólo permite concebirla en delitos cometidos con
dolo directo, pues resulta inconciliable con la estructura del
eventual.
Unos problemas especiales suscitan a este respecto los
casos de error en la persona del sujeto pasivo y los de
aberratio ictus.
De acuerdo con el criterio que se ha sostenido aquí, los
primeros serán irrelevantes también para la premeditación,
cuyo efecto agravatorio persistirá; en los segundos, por el
contrario, se dará una tentativa premeditada del delito que
el sujeto deseaba perpetrar en concurso con el delito sólo
culposo que en realidad consumó.
La premeditación también plantea dificultades cuando el
autor ha condicionado la ejecución del hecho punible. En la
literatura nacional las opiniones se encuentran muy
divididas al respecto. Algunos autores niegan toda
importancia a la interposición de la condición. Otros se
inclinan a apreciar o desestimar la agravante en tales
situaciones según las características del caso concreto. Los
hay, por fin, que adhieren al criterio de CARRARA, con arreglo
al cual la premeditación subsiste cuando del evento futuro
sólo depende el modo de comisión del delito, pero no si lo
que se ha condicionado es su perpetración. A mi juicio, el
criterio correcto sigue siendo este último. En cambio, debe
desestimarse la opinión de CARRARA según la cual "esta
conclusión debe aceptarse únicamente cuando el evento
incierto que ha sido causa de la determinación definitiva, es
un hecho injusto por parte de la víctima"; pues la cuestión
relativa a la ilicitud de la condición no altera en modo
alguno la posición subjetiva del autor en relación con la
eventualidad de realizar la conducta típica.
Se ha discutido a veces la compatibilidad de inducción y
premeditación. En principio, sin embargo, ésta puede
afirmarse siempre que el acto de inducción haya sido
precedido de deliberación y determinación permanente en
los términos que se han desarrollado precedentemente.
Por el contrario, no puede apreciarse premeditación alguna
por el sólo hecho de que entre el momento de la inducción
y el de la ejecución material del delito transcurra un cierto
lapso, pues esta circunstancia es consustancial a la
realización de los hechos punibles en los cuales interviene
esa forma de participación.
Finalmente, también suele cuestionarse la compatibilidad
de la agravante con las atenuantes emocionales del Art. 11,
Nos 3, 4 y 5. En principio debe ser afirmada, aunque en la
práctica generalmente obstarán a la configuración de las
dos primeras causales de atenuación referidas las
exigencias de "inmediatez" y "proximidad" que
respectivamente contienen.
Abuso de superioridad.
Según el Art. 12 N° 6 del Código Penal, es circunstancia
agravante "abusar el delincuente de la superioridad de su
sexo, de sus fuerzas o de las armas, en términos que el
ofendido no pudiera defenderse con probabilidades de
repeler la ofensa".
Esta causal de agravación no fue tomada por la Comisión
Redactora del Código Penal español, sino que empleó como
modelo la consagrada en el Art. 16 del brasileño. Por tal
motivo presenta diferencias con la que posteriormente se
introdujo en el Art. 10, N° 8, del ordenamiento punitivo
peninsular, y ahora se contempla en el Art. 22 N° 2 de dicho
texto legal.
Como ya se ha expresado en relación con otras agravantes;
abusar significa "servirse" o "valerse". Implica, pues, una
disposición subjetiva especial, por lo cual para que la norma
surta su efecto agravatorio no basta con apreciar
objetivamente la diferencia de sexos o el empleo de un arma:
es necesario que el sujeto contemple esas circunstancias
como un factor decisivo para la perpetración del delito, esto
es, como uno cuando menos de los que lo han resuelto a
cometerlo.
Los conceptos de sexo y fuerza no requieren análisis más
detenido, si bien debe puntualizarse que el último alude
exclusivamente a la fortaleza física y no a formas de
superioridad psíquica. Las armas están definidas por el Art.
132 del Código Penal, en el cual se encuentra una noción
amplia, válida también para estos efectos y que depende
más de la intención con que se emplea el objeto que de su
forma o destino habitual.
76
El fundamento de la agravante es idéntico al de la alevosía,
con la cual tiende a confundirse. Por tal motivo, las dos
agravantes son incompatibles. Asimismo, de aquí deriva
que la disposición haya sido objeto de críticas, pues se la
denuncia, con razón, como un despliegue inútil de
casuismo e, incluso, como una pretensión absurda de exigir
al delincuente actitudes de lealtad y gentil hombría respecto
de su víctima.
Puesto que, como se ha explicado, el abuso presupone la
concurrencia de una actitud subjetiva en el agente, la
agravante no se comunica a los partícipes en los cuales ésta
no se presenta.
CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES OBJETIVAS.
Empleo de medios catastróficos.
Con arreglo al Art. 12, N° 3, es circunstancia agravante
"ejecutar el delito por medio de inundación, incendio,
veneno a otro artificio que pueda ocasionar grandes
estragos o dañar a otras personas".
La esencia de la agravante consiste en el empleo de medios
de comisión que, por naturaleza, crean un peligro accesorio
a causa de su capacidad para "ocasionar grandes estragos
o dañar a otras personas" distintas de aquella que es
víctima del delito. El sujeto, pues, tiene que haberse servido
de esos recursos en la ejecución de la conducta típica. Si,
en cambio, solamente se aprovecha de una situación
catastrófica preexistente para delinquir, deberá apreciarse
la causal de agravación a que se refiere el Art. 12, N° 1, y
no ésta.
La agravante concurre si los medios empleados son
potencialmente catastróficos. No es necesario que hayan
provocado realmente el desastre.
A causa de la cláusula analógica incorporada en la última
parte de la norma por la Comisión Redactora del Código
Penal, la enumeración de medios que actualmente se
contiene en ella tiene un mero carácter ejemplar.
La inundación es un anegamiento de grandes proporciones.
Respecto del incendio, que debe ser objeto de un análisis
más prolijo en el ámbito de la Parte Especial, conviene
destacar desde luego que no se configura por el solo hecho
de dañar o destruir un objeto valiéndose del fuego: se
requiere, en efecto, que este último tenga además
características de incontrolable.
El veneno, por fin, es toda sustancia capaz de dañar el
organismo humano o animal y que, en atención a su
naturaleza, puede ser administrado en forma insidiosa, esto
es, sin que sea perceptible para la o las víctimas. Pero su
empleo sólo da lugar a la agravante examinada si además
se lo usa de tal manera que esa capacidad de dañar
subrepticiamente crea un peligro para la salud o la vida de
un número indeterminado de seres vivientes. Por esto se ha
dicho, con razón, que el concepto, tal como lo emplea el Art.
12, N° 3, no coincide con el de la calificante del homicidio
contemplada en el Art. 391, N° 1, circunstancia tercera,
pues el fundamento de esta última reposa únicamente en la
índole insidiosa del medio.
Sin embargo, ha de tenerse presente, por lo que se refiere al
veneno, que éste sólo puede ser empleado "peligrosamente"
a causa de su virtualidad para actuar en forma
"subrepticia". Por eso la noción tiene un sustrato común a
los dos casos, aunque en cada uno de ellos el incremento
de la pena obedezca a motivos diferentes deducidos del
modo en que se usa el medio.
La razón de la agravación descansa en un aumento de la
antijuridicidad de la conducta que, aparte de la lesión al
bien jurídico protegido por el tipo correspondiente, es
potencialmente peligrosa para otros. No obstante, en la
práctica la circunstancia es apreciada rara vez, sobre todo
porque el empleo de varios de los medios a que alude
configura delitos sui géneris (incendio, estragos), los cuales
entran en concurso con aquel para cuya ejecución se los
usa por el sujeto:
Puesto que la agravante es de naturaleza objetiva, se
comunica a los partícipes en los términos del Art. 64, inc.
2° del Código Penal
Ensañamiento.
De conformidad con el N° 4 del Art. 12 del Código Penal,
es circunstancia agravante "aumentar deliberadamente el
mal del delito causando otros males innecesarios para su
ejecución". Como puede advertirse, pues, la disposición no
emplea el nombre ensañamiento para designar la
agravante; pero éste se usa expresamente por la ley cuando
se refiere a la calificante del homicidio consagrada por el
Art. 391, N° 1, circunstancia cuarta, que, con algunas
variantes, corresponde a la causal de agravación examinada
aquí.
77
El ensañamiento, como tal, es de origen reciente. Aparece
incorporado al catálogo de agravantes recién en el Código
Penal español de 1822.Sin embargo, la crueldad en la
ejecución del acto criminal es tomada en cuenta para
exasperar la pena desde tiempos bastante más remotos y
por la mayor parte de las legislaciones.
Objetivamente, la agravante se manifiesta en la agregación
de males que son innecesarios para la ejecución del delito
Esta superfluidad debe ser enjuiciada en forma objetiva y
no con arreglo a los propósitos del agente -para el cual, por
ejemplo, la satisfacción cumplida de sus finalidades
vengativas puede exigir la inflicción de tormentos terribles
a la víctima-.
Pero, al propio tiempo, debe apreciársela en concreto,
teniendo en consideración las características del hecho, tal
como se las representaba ex ante, el autor. Por esto, no
constituye ensañamiento el "matar a palos" si el sujeto no
dispone de otra arma que le sea aparente para ultimar a su
adversario, o el dar varias puñaladas a la víctima si, con
arreglo a su representación, el autor presume que sólo en
esa forma podrá quitar la vida a un hombre que es
particularmente robusto.
No son males susceptibles de apreciación aquellos de que
la víctima no puede percatarse, como, verbigracia, el
descuartizamiento del cadáver, o el dar de golpes al
lesionado que se encuentra inconsciente. Por otra parte,
cuando el daño accesorio es constitutivo por sí mismo de
un delito, debe castigarse el concurso y desestimarse la
agravante.
Plantean algún problema aquellos casos en los que el autor
se ensaña a causa de una alteración en su psiquismo
(hipótesis de sadismo derivado de dolencias mentales y
otros semejantes). En mi opinión, cuando tales situaciones
no excluyen la imputabilidad, tampoco provocan una
desestimación de la agravante; pero es posible que esta
última concurra con la eximente incompleta de
"imputabilidad disminuida", dando con frecuencia lugar a
una compensación de ambas, aunque no necesariamente.
Desde el punto de vista subjetivo, el ensañamiento requiere
deliberación, vale decir, en el sentido que aquí se atribuye
al concepto, una extensión del dolo al incremento del mal y
su innecesariedad. ETCHEVERRY exige, además, el ánimo de
obrar así en forma tranquila y reflexiva.
Pero esto, que efectivamente puede reclamarse respecto de
la calificante contemplada en el Art. 391 N° 1° del Código
Penal, me parece que no es preciso en el caso de la
agravante.
La deliberación no puede presumirse del medio empleado
por el agente. Pues, como ya se ha dicho, bien puede
suceder que el autor se represente ese recurso como el
único disponible para consumar el delito o que ignore la
índole de sus efectos.
Tal como se encuentra establecida en la ley, que la erige
básicamente sobre características objetivas, la agravante se
funda en un aumento del injusto determinado por la
agregación de los "males" superfluos, los cuales implican un
daño mayor y un atentado accesorio contra los sentimientos
de piedad imperantes en el grupo social.
Naturalmente, de ello deriva también una reprochabilidad
más acentuada; pero ésta es una consecuencia y no la base
sobre la que descansa primordialmente la agravación. A
causa de lo expuesto, el ensañamiento se comunica a los
partícipes.
Aunque a veces se ha sostenido otro criterio, el
ensañamiento no sólo surte sus efectos en los delitos contra
las personas, si bien en la práctica suele identificárselo con
ellos.
La verdad es que puede concebírselo en todo hecho punible
que admita un incremento del mal representado por la
producción del resultado típico.
Empleo de astucia, fraude o disfraz.
De acuerdo con el Art. 12, N° 5, 2ª Parte del Código Penal,
es circunstancia agravante, "en los delitos contra las
personas, [...] emplear astucia, fraude o disfraz".
Como ya se ha expresado; en el Código Penal español esta
agravante se ha encontrado siempre en una disposición
separada de la que consagra la premeditación. La Comisión
Redactora del Código Penal decidió reunirías en un solo
numeral del Art. 12, sin que se conozcan las razones que
se tuvieron en consideración para hacerlo. A consecuencias
de ello, la causal de agravación quedó referida
exclusivamente a los delitos contra las personas –
entendiendo por tales, como es lógico, los mismos que en el
caso de la premeditación y la alevosía–, cosa que respecto
de ella resulta injustificada.
78
En efecto, es prácticamente imposible comprender los
motivos por los cuales el empleo de un "disfraz", por
ejemplo, agrava la responsabilidad del que comete un
homicidio o lesiones, y no la del que perpetra un robo con
fuerza en las cosas, un rapto o una violación.
En la literatura nacional impera el criterio de que las
expresiones astucia y fraude poseen un significado tan
semejante que casi es imposible distinguir su contenido.
Efectivamente, ambas se refieren a la idea de un engaño,
esto es, de una maquinación o artificio destinado a
desfigurar la realidad induciendo a la víctima a un error
sobre los propósitos del autor. Sin embargo, aun así es
posible encontrar entre ambas nociones matices diferentes,
pues mientras el fraude parece constituir el concepto
genérico y referirse, por consiguiente, a cualquier engaño,
incluso aquellos ejecutados de manera torpe o grosera, la
astucia alude únicamente a la especie de los engaños
hábiles, diestramente elaborados y realizados.
El disfraz, por su parte, es un "artificio usado por el
delincuente para evitar ser conocido".
La astucia y el fraude tienen que ser idóneos para inducir a
error a la víctima y haberlo conseguido en el hecho. Además,
debe empleárselos antes de la consumación, sea con el
objeto de facilitar la ejecución o de asegurarse la impunidad
ulterior.
El disfraz puede consistir no sólo en un traje o vestimenta
completos, sino también en otros recursos más modestos
encaminados a ocultar la identidad, como un antifaz, un
pañuelo que cubre parte del rostro, una media que lo
desfigura, etc.; pero no lo constituye, en cambio, un simple
fingimiento o deformación de la voz. Se requiere emplearlo
en el momento de la ejecución y debe ser eficaz para
facilitarla o proporcionar la impunidad posterior.
Finalmente, es necesario que su uso esté preordenado al
delito; por esto, la agravante no se configura si alguien
delinque durante el desarrollo de una fiesta de disfraces.
Las distintas formas de maquinación descritas por la ley
son alternativas entre sí. " Por lo tanto, el empleo de
cualquiera de ellas configura la agravante y, por otra parte,
es irrelevante que el autor se valga simultáneamente de dos
de ellas.
El fundamento de la agravación debe encontrarse en un
aumento de la indefensión de la víctima frente al ataque y
en la facilitación de la impunidad.
Por consiguiente, en un incremento de la antijuridicidad,
aparejado, como consecuencia, a una mayor
reprochabilidad. A causa de este carácter básicamente
objetivo, la agravante se comunica a los partícipes de
conformidad con las reglas generales sobre la materia.
En cambio, por las mismas razones que se han dado ya al
respecto en varias oportunidades, la agravación no debe
hacerse descansar sobre una supuesta mayor peligrosidad
del hechor. Por lo demás, ésta es una presunción que puede
resultar equivocada, pues es concebible que el sujeto haya
echado m a n o de la astucia o el disfraz precisamente
porque es demasiado timorato para obrar a la descubierta.
Por último, desde ese punto de vista seria inexplicable la
comunicabilidad que tanto práctica c o m o doctrina le
atribuyen por lo general a la agravante.
En los casos concretos, el empleo de astucia, fraude o
disfraz se confunde con la alevosía, de la cual, en sustancia,
no es más que una forma especificada y objetivizada. Por el
contrario, no hay inconvenientes para que concurra con la
premeditación, que reposa sobre presupuestos
completamente distintos.
Agregar la ignominia a los efectos del hecho.
Según el N° 9 del Art. 12 del Código Penal, es
circunstancia agravante "emplear medios o hacer que
concurran circunstancias que añadan la ignominia a los
efectos propios del hecho".
Por ignominia debe entenderse la afrenta que lesiona el
honor o los sentimientos de decoro de las personas. Para los
efectos de la agravación da lo mismo que quien la sufre sea
la propia víctima del delito o un tercero. Así, en el ejemplo
muchas veces reiterado del marido que es obligado a
contemplar la violación de su cónyuge, la ignominia no
recae sobre el titular de la libertad sexual –pues la mujer
puede incluso no percatarse de la humillación infligida a su
pareja–. Importa, en cambio, que, como en el caso recién
descrito, la ignominia sea algo superfluo, innecesario para
la consumación del hecho punible que el agente se ha
propuesto perpetrar.
La ignominia puede derivar tanto del empleo de ciertos
medios de ejecución como de la agregación de unas
circunstancias enteramente accesorias.
79
En el primer caso, sin embargo, para que la agravante surta
sus efectos es preciso que el autor, con arreglo a su
representación ex ante, advierta la disponibilidad de otros
recursos hábiles para el logro de su objetivo; es decir, que
perciba en concreto la superfluidad de emplear
precisamente aquel de que echó mano.
El dolo del sujeto tiene que extenderse a la producción de la
ignominia.
Él debe conocer los efectos afrentosos del medio que usa o
de las circunstancias que añade y querer emplearlos y
agregarlas para que los produzcan o, cuando menos,
servirse de ellos, aunque podría valerse de otros, aceptando
que ocasionen la humillación suplementaria. A mi juicio,
por consiguiente, basta el dolo eventual.
El fundamento de la agravante es semejante al del
ensañamiento, del cual, como se ha dicho correctamente,
representa tan sólo la forma de realización "moral".
Así pues, como implica un aumento de la antijuridicidad
por la lesión accesoria e inútil al honor, es de carácter
objetivo y sus efectos se comunican a los partícipes, de
conformidad con lo preceptuado por el Art. 64, inc. 2° del
Código Penal
A pesar de la identidad general de sus fundamentos, la
agravante no es incompatible con el ensañamiento, puesto
que ambas se materializan en formas de ejecución distintas
e, incluso, provocan lesiones suplementarias a bienes
jurídicos diferentes.
La naturaleza del juicio de disvalor que recae sobre el acto
es de la misma índole, pero los presupuestos sobre los que
descansa son diversos.
En consideración a sus características, la causal de
agravación no puede concurrir en los delitos que atentan
contra el honor (injurias, calumnias).
Comisión del delito con ocasión de calamidad o
desgracia.
Conforme al Art. 12, N° 10 del Código Penal, es
circunstancia agravante "cometer el delito con ocasión de
incendio, naufragio, sedición, tumulto o conmoción popular
u otra calamidad o desgracia".
La característica central de esta causal consiste en que el
sujeto obra con ocasión de la calamidad o desgracia y no
sirviéndose del medio catastrófico como instrumento para
la ejecución de la conducta punible, como sucede en la
descrita por el Art. 12 N° 3. "Ocasión", en este sentido,
significa "oportunidad o comodidad de tiempo o lugar".
El expuesto es un punto de partida unánime en la literatura
nacional y comparada. Sin embargo, la precisión de los
casos en los que el autor actúa concretamente con ocasión
de la calamidad o desgracia presenta dificultades que en
nuestra doctrina no han sido abordadas.
En términos sintéticos, puede sostenerse que ello ocurre en
las siguientes situaciones:
 En primer lugar, cuando la calamidad o desgracia ha
sido desencadenada por las fuerzas de la naturaleza u
ocasionada por el hecho de un tercero, y el sujeto se
vale de la oportunidad que ella le brinda para
delinquir;
 En segundo, cuando la ha provocado el mismo autor
en forma involuntaria y luego ejecuta el hecho punible
sirviéndose de esa ocasión; en tercero, cuando el
agente ha causado la calamidad o desgracia
voluntariamente, pero no c o m o medio para ejecutar
el delito sino a manera de acto puramente preparatorio
(por ejemplo, si incendia un bosque para distraer la
atención de los habitantes del lugar y así poder entrar
luego más fácilmente en sus habitaciones a fin de
robarles algunas cosas); por último, cuando el hechor
ha originado voluntariamente la calamidad o
desgracia, a la cual perseguía como un fin en sí mismo,
y más tarde surge en él la resolución de aprovechar el
acontecimiento para ejecutar a su amparo otro delito
(por ejemplo, si incendia el bosque de su vecino para
tomar venganza de un agravio que le ha inferido, y al
advertir la confusión provocada por la catástrofe se
vale de ella para penetrar en la casa de la víctima y
sustraer un objeto valioso). En todas estas hipótesis
debe, pues, acudirse a la agravante que se está
examinando y descartar la del N° 3. En los dos últimos,
por lo demás, ocurrirá frecuentemente que la conducta
causante de la desgracia o calamidad configurará un
delito propiamente tal, y entonces la agravación cederá
el paso a una relación concursal.
80
La enumeración de situaciones catastróficas que la ley
contiene está dada, actualmente, sólo por vía ejemplar,
pues la fórmula que cierra el precepto posibilita la inclusión
de otras hipótesis análogas.
La desgracia de que se hace mención en esta última puede
ser tanto de carácter público como privada, ya que, contra
lo que sostiene ETCHEBERRY, en ambos casos concurre el
incremento de reprochabilidad que constituye la ratio legis
de la agravación y, además, en el catálogo de ejemplos que
contempla la disposición los hay que pueden referirse
perfectamente a hipótesis de desgracias personales. Por
otra parte, es preciso convenir en que las fronteras entre lo
que se puede considerar desventura privada o pública son,
en la práctica, demasiado fluidas y muchas veces no será
posible determinarlas en las situaciones límites.
Para que la causal de agravación surta sus efectos no es
necesario que la calamidad o desgracia afecte directamente
al sujeto pasivo. Esto, sobre todo, puede no ocurrir en el
caso de catástrofes públicas.
Subjetivamente, es necesario que el autor conozca la
situación infortunada y quiera servirse de ella como ocasión
para realizar el acto punible. Esto es, un dolo que se
extienda a los componentes objetivos de la agravante.
El fundamento de la agravación consiste en una mayor
reprochabilidad determinada por la indiferencia del autor
frente a una situación que, normalmente, debería constituir
un contra–estímulo poderoso a la resolución delictual. La
agravante constituye, pues, un caso característico de
culpabilidad incrementada a causa de las particularidades
de las circunstancias concomitantes
Gran parte de la literatura, en cambio, pone el acento en la
mayor facilidad para perpetrar el delito, aunque sin
desconocer por completo el aumento de la reprochabilidad
implicado. Esta consideración, sin embargo, me parece
equivocada, ya que no percibo las razones por las cuales el
delito merezca una sanción más severa sólo porque para el
autor es más sencillo consumarlo. Si uno apura ese
argumento, en efecto, debería llegar a la conclusión absurda
de que es preciso castigar más rigurosamente el hurto de
hallazgo que el propio o que el robo con fuerza en las cosas.
Como descansa primordialmente sobre sus presupuestos
objetivos, la agravación se comunica a los partícipes, de
conformidad con lo dispuesto por el Art. 64, inc. 2° del
Código Penal.
Auxilio de otros.
El N° 11 del Art. 12 del Código Penal establece que es
circunstancia agravante ejecutar el delito "con auxilio de
gente armada o de personas que aseguren o proporcionen
la impunidad".
Entre nosotros nunca se ha destacado bastante que esta
disposición contempla en realidad dos circunstancias
agravantes distintas que, si bien tienen algunos pre-
supuestos comunes, obedecen a fundamentos en cierto
modo diferentes y exigen la concurrencia de algunos
requisitos francamente diversos. En efecto, por una parte la
ley agrava la responsabilidad del que ejecuta el delito con
auxilio de gente armada; por la otra, del que lo hace con el
auxilio de personas que aseguren o proporcionen la
impunidad.
Lo que asemeja a las dos circunstancias es que en ambas
se obra con el auxilio de otro. "Auxilio", en general, significa
cooperación accesoria y, por tal motivo, parecería lógico
suponer que la norma sólo está destinada a agravar la pena
de los autores que actúan con unos cómplices cuya forma
de colaboración está expresamente descrita. Sin embargo,
como la ley chilena extiende considerablemente el concepto
de la autoría, esta conclusión no puede ser acogida, pues
hay sujetos que realizan actos de puro auxilio a los cuales,
con arreglo al Art. 15 del Código Penal, se considera no
obstante autores. En el ordenamiento punitivo nacional,
por consiguiente, los auxiliadores pueden ser tanto autores
(en sentido lato) como cómplices y, en el caso de la segunda
forma adoptada por la agravante, incluso encubridores.
Las dos circunstancias sólo surten sus efectos respecto de
quienes reciben el auxilio y no de aquellos que se limitan a
prestarlo, porque la misma conducta en que se basará su
calidad de concurrentes al hecho no puede, además,
constituir el fundamento de una agravación.
Con todo, si los auxiliadores realizan también actos de
ejecución del hecho punible, nada obstará a que los alcance
la agravación.
Los auxiliadores deben ser varios. En la primera de las dos
agravantes esto se deduce del empleo de la palabra "gente",
que implica multiplicidad. En la segunda, de que el
sustantivo "personas" está usado en plural.
Se discute si entre los auxiliadores debe mediar un
concierto previo. Al respecto es preciso hacer una distinción
entre las dos formas de la agravante.
81
Tal acuerdo, en efecto, es indispensable en el caso de
aquellos que aseguran o proporcionan la impunidad, pues
de otra manera no se entendería la penalidad agravada que
se atribuye a quienes se beneficiarán c o n su intervención.
En cambio, no parece necesario respecto de la "gente
armada", cuya participación y aprovechamiento por los que
ejecutan la conducta típica puede concebirse aunque no
exista concierto alguno
La variante consistente en perpetrar el delito con auxilio de
gente armada, implica que ésta concurra a los actos
ejecutivos del hecho punible, si bien su propósito puede no
ser el de participar directamente en ellos, sino sólo asegurar
la realización expedita de la conducta por los autores
materiales o procurarles una retirada más fácil -con ello,
también, mejores opciones de lograr la impunidad-.
Lo que se ha de entender por arma se rige por el concepto
del Art. 132 del Código Penal al cual ya se ha hecho una
referencia sucinta. Para que la agravante surta sus efectos
basta con que los auxiliadores porten las armas; no es
forzoso que las usen.
Según se ha explicado, el concepto de arma que emplea la
ley es relativo. Por tal razón, la pena también se agravará
cuando los autores se valgan de objetos que, aun sin
constituir formalmente un arma, puedan ser usados c o m
o tal y aparezca manifiesto el propósito de hacerlo. Así, por
ejemplo, cuando hayan echado m a n o de palos, garrotes,
herramientas de trabajo más o menos contundentes, etc.
Si, en cambio, el autor arregla las cosas de manera que sus
secuaces se valgan de armas aparentes, con las cuales sólo
pretenden engañar e intimidar a la víctima, c o m o
revólveres de utilería, espadas de latón u otro objeto
semejante, creo que debe apreciarse la agravante del Art.
12, N° 5, 2ª Parte ("astucia") y no la que se está
examinando. En tales casos, con todo, por imperativo legal
la circunstancia sólo surtirá efectos si el delito de que se
trata atenta contra las "personas".
Desde un punto de vista subjetivo, esta forma de la
agravante requiere que quienes se benefician del auxilio
hayan querido aprovecharse de él.
El fundamento de la agravación descansa básicamente en
una antijuridicidad incrementada por la mayor indefensión
de la víctima, pero también por la creación de un mayor
peligro de daño para otros bienes jurídicos en atención a la
capacidad lesiva del auxilio.
Por esto, no es rigurosamente exacto que sea del todo
semejante al de la alevosía, con la cual, sin embargo, es
preciso convenir que no es compatible. Como quiera que
sea, es verdad que la inclusión de la agravante en el catálogo
del Art. 12 del Código Penal implica un reprobable exceso
casuístico, pues en la mayor parte de las situaciones
podrían alcanzarse resultados jurídicos idénticos aunque se
prescindiera de ella.
La segunda variante requiere que los auxiliadores aseguren
o proporcionen la impunidad. En este caso, pues, da lo
mismo que se sirvan de armas o no. Basta que actúen con
el propósito de asegurar o proporcionar la impunidad; no es
necesario que lo consigan efectivamente, ya que, en tal
evento, la causal de agravación no tendría sentido.
Subjetivamente, es preciso que el autor material sepa, al
momento de ejecutar el hecho, que cuenta con el auxilio
ulterior y quiera servirse de él. Por eso, en esta hipótesis
resulta indispensable el acuerdo previo.
También en este caso la agravación se funda en un aumento
de la antijuridicidad basado en consideraciones político-
criminales relativas al hecho de que para los delincuentes
es alentador contar con una colaboración tendiente a
procurarles la impunidad. Por tal motivo, la circunstancia
me parece compatible con la alevosía, pues se aleja mucho
de su ratio legis.
Puesto que ambas formas de la agravante son de naturaleza
objetiva, se comunican a los partícipes de acuerdo con las
reglas generales sobre la materia.
Nocturnidad o despoblado.
Según el Art. 12, N° 12 del Código Penal, es circunstancia
agravante ejecutar el hecho punible "de noche o en
despoblado"; pero "el tribunal tomará o no en consideración
esta circunstancia, según la naturaleza y accidentes del
delito".
Con arreglo a lo que la ley dispone expresamente, el delito
debe ser ejecutado durante la noche o en despoblado. No
basta, por lo tanto, con que sólo se hayan realizado en esas
condiciones actos preparatorios o de agotamiento, o una
pura fracción de la conducta típica, pues en tales casos se
encuentra ausente la RATIO LEGIS de la agravación.
Lo que se ha de entender por noche no puede precisarse
según un puro criterio cronológico o astronómico.
82
En general, debe tenerse por tal aquel período de la jornada
durante el cual la luz solar es tan escasa que predomina la
oscuridad. Ahora bien, la base natural de este concepto
puede restringirse en ciertos casos atendiendo a
consideraciones teleológicas, pero nunca ampliarse
mediante recursos analógicos que operen en perjuicio del
reo. Así, no debe darse lugar a la agravación cuando el delito
se ha cometido de noche pero en un lugar muy iluminado –
como, por lo demás, se deduce del inc. segundo del N° 12–;
en cambio, al juez le está vedada la apreciación de la
agravante si el hecho punible se ejecutó durante el día,
aunque se haya hecho en un lugar oscuro, como un sótano
o una sala de cine durante la proyección de una película.
Despoblado es el lugar solitario en el cual no hay
habitaciones y, por consiguiente, no se espera tampoco la
llegada de personas que se opongan a la actividad delictiva.
Se trata, en consecuencia, de un concepto relativo a la
posibilidad de que la víctima reciba auxilio.
La noción se encuentra referida a la existencia de población
y, a causa de esto, algunos autores estiman que el concepto
no puede extenderse a sitios c o m o la alta mar, el interior
de un lago, etc. El criterio no es convincente, pues el hecho
de que un lugar sea despoblado no depende de su aptitud
para residir en él. Por el contrario, los parajes más
despoblados son aquellos inadecuados del todo para la
habitación humana.
Subjetivamente, la agravante exige que el sujeto obre con el
propósito de aprovechar las ventajas que le procura la
nocturnidad o el despoblado, esto es, que su dolo se
extienda a la situación en que actuará y las ventajas que le
proporciona.
El fundamento de la agravación radica en un aumento de la
antijuridicidad determinado por la mayor indefensión del
sujeto pasivo. Consecuentemente, la circunstancia no es
más que una forma especificada de la alevosía, y con toda
razón la NOVOA critica por el casuismo inútil que implica su
inclusión en el fatigoso catálogo del Art. 12 del Código
Penal.
La ratio legis de la agravante explica asimismo la limitación
introducida por el inc. segundo de la disposición. Hay
delitos en que, por su naturaleza o las circunstancias, no
implica ventaja alguna la ejecución nocturna o en
despoblado.
En atención también a su naturaleza y fundamento
objetivos, la agravación se comunica a los partícipes de
conformidad con el Art. 64, inc. 2° del Código Penal.
Las dos situaciones descritas por el precepto surten efectos
agravatorios de manera alternativa. Por tal motivo, sólo se
tomará en consideración una de ellas, aunque concurran
ambas simultáneamente.
Desprecio de la autoridad pública.
Con arreglo al N° 13 del Art. 12 del Código Penal, es
circunstancia agravante ejecutar el delito "en desprecio o
con ofensa de la autoridad pública o en el lugar en que se
halle ejerciendo sus funciones".
En este caso específico, el desprecio u ofensa no implican
que a la realización del hecho punible se agregue algo
atentatorio en contra del honor o dignidad de la autoridad.
Es la ejecución misma de la conducta antijurídica,
efectuada con prescindencia de su calidad o del lugar en
que se encuentra, lo que los constituye. Por tal razón, la
agravante es incompatible con todos aquellos delitos que,
por su naturaleza, importan de suyo atentados contra la
autoridad.
De todos modos, la agravación sólo tendrá lugar si
subjetivamente el autor actúa de la manera descrita con el
propósito de despreciar u ofender a la autoridad; esto es, si
conoce su calidad de tal o el hecho de que se encuentran en
lugar en que está ejerciendo sus funciones y quiere ejecutar
la conducta típica no obstante esas circunstancias. Así
pues, más que un "ánimo" de despreciar u ofender, el cual
implicaría atribuir a la agravante un marcado carácter
subjetivo (personal), lo que se exige es tan sólo la voluntad
de delinquir en una situación en que hacerlo es desdoroso
para el investido de autoridad.
El concepto de autoridad, en el sentido en que lo emplea el
Art. 12, N° 13, es amplio. Se refiere a cualquier persona
que ejerce funciones de poder más o menos generales. Para
que la agravante pueda apreciarse es menester que se halle
desempeñando esas funciones, pues, en caso contrario,
vendría más bien en consideración la circunstancia
contemplada en el Art. 12, N° 18 (ofensa o deprecio de la
"dignidad"). En cambio, no es necesario que la propia
autoridad sea el sujeto pasivo del delito cometido; es
concebible que el ataque se dirija contra un tercero.
83
Lugar en el que la autoridad ejerce sus junciones no es tan
sólo aquel en que tiene permanentemente su asiento u
oficio. Puede tratarse de uno en que se encuentra
desempeñando ocasionalmente las actividades propias de
su cargo. Sin embargo, no basta con que la conducta
punible se ejecute en ese sitio; es preciso que realizarla allí
implique un cierto desprecio de la persona constituida en
autoridad.
La agravación está basada en un aumento de la
antijuridicidad motivado por la lesión al respeto debido a
quien ostenta la posición de autoridad. A causa de ello su
naturaleza es objetiva y se comunica a los partícipes
conforme a las reglas generales.
De la misma manera que la examinada en el párrafo
precedente, esta agravante contempla dos situaciones que
se encuentran, no obstante, en relación de alternatividad.
Por esto, aunque en el caso concreto concurran
simultáneamente ambas, la circunstancia sólo puede
apreciarse una vez.
Comisión en lugar destinado a un culto.
Es circunstancia agravante, según el N° 17 del Art. 12,
"cometer el delito en lugar destinado al ejercicio de un culto
permitido en la República".
Por lugar destinado al ejercicio de un culto se entienden
todos aquellos que, por su naturaleza, tienen por objeto la
celebración de actos o ceremonias religiosas de cualquier
confesión. Por consiguiente, no solo templos abiertos al
público, sino también capillas privadas, oratorios u otros
recintos semejantes, y aunque en el momento de ejecutarse
el hecho punible no se estén desarrollando en ellos las
actividades a las cuales están destinados.
LABATUT ofrece a este respecto un concepto excesivamente
amplio, pues no hace exigencia alguna concerniente a la
índole del lugar. Esto conduciría a considerar que también
son sitios destinados al ejercicio de un culto calles, plazas
u otros lugares públicos en los cuales los adherentes a
ciertas confesiones religiosas –muy respetables por lo
demás– suelen celebrar sus reuniones y ceremonias. En mi
opinión, no es éste el sentido de la ley, que vincula la
agravación al destino específico del lugar."
Asimismo, me parece que, no obstante su naturaleza
espiritual, no son propiamente "cultos" los actos de
espiritismo y otros semejantes, a causa de lo cual la
agravante no debe apreciarse cuando el delito se ejecuta en
lugares destinados a ese género de prácticas. En efecto, el
culto implica, por definición, una actitud de adoración, a m
o r o, por lo me - nos, respeto, que en actividades c o m o
las examinadas está ausente. Ellas tienen más en común
con la disposición anímica de quien realiza una
investigación científica que un rito religioso.
El culto a que el lugar está destinado debe encontrarse
permitido en la República. Con arreglo al Art. 19, N° 6 del
Código Penal R., que reproduce en esta parte la norma del
Art. 10, N° 2° de la Constitución Política de 1925, se hallan
en tal situación todos los "que no se opongan a la moral, a
las buenas costumbres o al orden público".
La agravante, como es lógico, sólo surte sus efectos si el dolo
del sujeto se extiende al hecho de estar delinquiendo en un
lugar de esa clase; esto es, si sabe que está destinado a un
culto y quiere realizar en él la actividad punible no obstante
ello.
El fundamento de la agravación reposa en un incremento
de la antijuridicidad ocasionado por la lesión a los
sentimientos religiosos de quienes participan en el culto
respectivo, y a los de respeto en general que imperan en la
comunidad, con arreglo a los principios sobre libertad de
conciencia constitucionalmente garantida. En atención a su
carácter objetivo, se comunica a los partícipes de acuerdo
al Art. 64, inc. 2° del Código Penal.
Desprecio de la calidad del ofendido o en su morada.
De conformidad con el Art. 12, N° 18 del Código Penal, es
circunstancia agravante "ejecutar el hecho con ofensa o
desprecio del respeto que por la dignidad, autoridad, edad
o sexo mereciere el ofendido, o en su morada, cuando él no
haya provocado el suceso".
Lo mismo que en el caso de la circunstancia decimotercera,
no es menester que se sume al delito un ataque especial al
honor, dignidad o calidad de la víctima. Subjetivamente,
todo lo que se necesita es que el sujeto se represente la
situación objetiva existente y quiera, no obstante, desplegar
la conducta típica.
84
La dignidad es la posición de superioridad moral que se
reconoce a una persona respecto de otras en atención a las
cualidades relevantes que públicamente se le atribuyen y
que, en ciertos casos, se ha manifestado mediante el
otorgamiento de distinciones honoríficas oficiales o la
destinación a cargos de elevada jerarquía. Se trata, pues, de
un concepto relativo a la situación ocupada por ofensor y
ofendido, que no depende necesariamente de las funciones
desempeñadas por éste, y en ningún caso de
consideraciones atingentes a la "clase social" de que procede
El concepto de autoridad debe entenderse en el sentido
amplio que se le atribuyó al tratar de la agravante
contemplada por el N° 13 del Art. 124. Tal como se explicó
allí, la diferencia radica en que la disposición de este N° 18
surte efectos cuando la ofensa o desprecio no se dirigen
contra la autoridad como tal, sino de la
persona que está investida de ella.
NOVOA sostiene un punto de vista diferente, basado en
consideraciones históricas. Como en la sesión 168 de la
Comisión Redactora del Código Penal se agregó la mención
a la autoridad que el modelo español no contenía- "para
comprender los delitos cometidos en contra de los tutores,
curadores o encargados de la crianza y educación de una
persona", ese autor estima que el precepto examinado hace
"alusión a personas que ejercen mando sobre otra en virtud
de relaciones privadas", al paso que la agravante del N° 13
estaría "claramente referida a los que desempeñan autoridad
pública".
Aunque el argumento es atendible, esa conclusión no se
deduce de la voluntad de la ley tal como aparece expresada
en el Art. 12, N° 18.
La relación entre ambas disposiciones sugiere, más bien,
una interpretación como la que se defiende aquí, pues
mientras el N° 13 se refiere a ofensa o desprecio "de la
autoridad pública" como tal, el N° 18 la remite al respeto
que en atención a su autoridad "mereciere el ofendido". Por
esto, en la medida en que la voluntad de la ley debe
prevalecer sobre la de su autor, creo que ha de preferirse el
criterio que se acoge más arriba.
La edad se refiere a la que, por ser ascendente respecto de
la del ofensor, debiera normalmente inspirarle respeto. El
sexo, a su vez, al femenino, pues con arreglo a los
sentimientos imperantes en el medio social contemporáneo,
sólo las mujeres son objeto de una deferencia especial por
este motivo.
La morada es el "hogar" de la persona, el lugar en que ella
desarrolla su vida doméstica, y no su domicilio civil. La
agravante no opera cuando la morada es común a ofensor
y ofendido, "pues en tal caso no se da la exigencia de respeto
debido a la habitación "ajena". Tampoco surte efectos
cuando el ingreso a la morada es inherente al tipo de delito
respectivo; como en los casos de robo con fuerza en las
cosas en lugar habitado, violación de morada, etc.
Finalmente, también debe excluírsela si ha mediado
provocación del ofendido, concepto que ha de entenderse en
el mismo sentido que se le atribuyó al tratar de la legítima
defensa.
El fundamento de la agravación se debe a la antijuridicidad
incrementada por la lesión a los deberes de respeto que
originan las calidades personales de la víctima o el lugar en
que se encuentra su hogar. A causa de su índole objetiva,
es comunicable a los partícipes.
Las distintas hipótesis que describe la ley se comportan en
forma alternativa, de suerte que la agravante surtirá sus
efectos una sola vez, aunque en el caso concreto concurran
varias de ellas simultáneamente.
Escalamiento.
De acuerdo con el Art. 12, N° 19 del Código Penal, por
último, es circunstancia agravante ejecutar el delito "por
medio de fractura o escalamiento de lugar cerrado".
Se encuentra sometido a discusión el sentido de los
conceptos "fractura" y "escalamiento". Una parte de la
literatura se inclina a otorgarles el significado (extensivo)
que les atribuye el Art. 440, N° 1 del Código Penal, relativo
al robo con fuerza en las cosas. El criterio antagónico
estima, con razón, que no existen motivos válidos para
aplicar a una norma general como la contenida en el Art.
12, N° 19, una acepción extremadamente amplia, que no
brota siquiera de una definición, sino de una mera
enumeración, y que se halla consagrada para atender a la
defensa de un bien jurídico determinado en contra de un
género de ataques específicos. Por tales razones, estima que
ambas nociones deben ser interpretadas según su
significado natural.
85
Así, siguiendo a PACHECO, el escalamiento implica saltar
"por cima de pared, o aunque sea de vallado, siempre que
presente resistencia, y ofrezca de ordinario seguridad"; la
fractura, a su vez, existe "cuando se abre, por medios
violentos, con rompimiento y destrozo, puerta, caja o
cualquier otra cosa que cierra y guarda algún sitio".
El propio NOVOA conviene en que esta interpretación es más
flexible e impuesta, incluso, hasta cierto punto, por el texto
legal. Sin embargo, abriga el temor de que ella, a su vez,
pueda conducir a extensiones indebidas en la aplicación de
la agravante. Me parece, no obstante, que, en ciertos casos,
tales ampliaciones corresponderán a la ratio legis de la
causal de agravación, como, por ejemplo, cuando se rompe
un cofre para violar la correspondencia de un tercero; en los
otros -que son los más- serán excluidas por una inteligencia
correcta de los demás requisitos reclamados por la
descripción de la agravante.
Con arreglo a lo dispuesto por la ley, la fractura o
escalamiento deben ser empleados para "cometer" el delito,
esto es, en el curso de ejecución.
En consecuencia, no debe apreciarse la agravante cuando
se ha echado mano de ellos para fugarse del sitio en que se
perpetró el hecho punible o con cualquier otra finalidad
ulterior a la consumación.
El lugar cerrado al cual se fractura o escala es cualquier
sitio u objeto al que, por estar clausurado físicamente, no
se puede acceder en forma libre.
La agravación se encuentra fundada en un incremento de
la antijuridicidad motivado por la lesión a los resguardos,
con la consiguiente creación de alarma social. A causa de
su naturaleza objetiva, se comunica a los partícipes en los
términos del Art. 64, inc. 2° del Código Penal.
Igual que en los casos precedentes, las situaciones descritas
por el precepto se comportan alternativamente. Por lo tanto,
quien comete el delito escalando un lugar cerrado y
fracturando otro, incurre una sola vez en la causal de
agravación.
LA CIRCUNSTANCIA MIXTA DE PARENTESCO.
Con arreglo al Art. 13 del Código Penal, "es circunstancia
atenuante o agravante, según la naturaleza y accidentes del
delito: ser el agraviado cónyuge, pariente legítimo por
consanguinidad o afinidad en toda la línea recta y en la
colateral hasta el segundo grado inclusive, padre o hijo
natural o ilegítimo reconocido del ofensor".
Esta circunstancia, como tal, no se consagraba en el Código
Penal español que sirvió de modelo a los redactores del
nuestro, pues aquél consideraba siempre al parentesco
como una causal de agravación y encabezaba el catálogo
respectivo con la referencia a él.
Esa regulación, sin embargo, había sido criticada por
PACHECO. Este, en efecto, que en un comienzo parece
haberse inclinado a apreciar las relaciones parentales entre
autor y victima como un motivo de atenuación, concluye
finalmente que pueden operar tanto exasperando como
morigerando la pena, según la naturaleza del delito en que
concurran.
Aparentemente la Comisión Redactora del Código Penal no
se hizo cargo en principio de tales observaciones, porque en
la sesión 9 reprodujo, sin mayor discusión, la circunstancia
agravante tal como se encontraba establecida en el texto
legal español. Sólo al revisar el proyecto, en la sesión 122,
reexaminó el asunto, inclinándose, primero, a conservar la
agravante, pero adoptando una redacción semejante a la del
Código Penal brasileño, que PACHECO no consideraba
perfecta, aunque, en todo caso, superior a la del peninsular.
Inmediatamente después, en la sesión 123, los
comisionados resuelven en definitiva suprimir la causal de
agravación, aceptar por entero el punto de vista de PACHECO
y construir, en párrafo separado, la circunstancia mixta tal
como actualmente se la encuentra en la ley, si bien la forma
se modifica todavía en la sesión 168 con el propósito de
armonizar todos aquellos preceptos concernientes al
parentesco. Sólo con ocasión de la reforma de 1870, el
legislador español acogió una solución semejante, que
subsiste hasta ahora en el Art. 23 del Código reformado de
1995.
Para que la circunstancia mixta surta efectos es
indispensable que exista entre el ofensor y el agraviado
alguna de las relaciones matrimoniales o parentales
enumeradas por la ley. Por agraviado debe entenderse el
sujeto pasivo del delito.
86
Consiguientemente, la circunstancia no puede concurrir en
aquellos hechos punibles cuyo objeto de protección es un
bien jurídico comunitario (delitos contra la seguridad del
Estado, atentados contra la libre competencia, delitos de
peligro común etc.).
Se encuentran también en tal situación los delitos en contra
de la fe pública, cualquiera sea el significado que se
atribuya a ese bien jurídico, muy controvertido por lo
demás. Por tal motivo, se equivocan quienes incluyen esos
atentados entre aquellos en los que la relación parental por
lo general atenúa. Naturalmente, pueden surgir dudas
cuando, verbi-gracia, una falsedad documental entra en
concurso aparente con un fraude (estafa). Estas
dificultades, cuya solución debe hallarse en el ámbito de la
Parte Especial, se deben, sin embargo, a que en las
situaciones mencionadas se entremezcla la infracción a la
"fe pública" con el ataque a la propiedad –un bien jurídico
individual–; pero no debieran suscitar vacilación alguna
sobre la exactitud de la posición expuesta precedentemente.
Lo que se ha de entender por cónyuge ya se ha precisado
antes sucintamente. Las formas de parentesco por
consanguinidad a que alude la ley no generan entre
nosotros problemas de importancia. En cuanto al
parentesco por afinidad, debe tenerse presente que éste
subsiste aun después de la disolución, por muerte de uno
de los cónyuges, del matrimonio en que se funda; pero se
entiende no haber existido nunca -como afinidad legítima-
cuando es declarada nula la unión conyugal que lo origina.
El simple adoptado no se encuentra comprendido en la
enumeración que efectúa el Art. 13 del Código Penal. En
cuanto al adoptado pleno –un concepto introducido por la
Ley N° 18.703, que sustituyó a la Ley N° 16.346 sobre
Legitimación Adoptiva– sólo se equipara a los hijos legítimos
o maritales para efectos civiles pero, para los penales, debe
estimarse que sigue conservando el parentesco con sus
familiares biológicos.
La ley expresa que la relación matrimonial o parental
operará como circunstancia atenuante o agravante, "según
la naturaleza y accidentes del delito". Ahora bien, el
problema principal que plantea la interpretación del
precepto consiste en determinar cuándo debe ocurrir una u
otra cosa, pues los criterios que la norma ofrece para hacer
la decisión son vagos.
De acuerdo con el punto de vista desenvuelto por PACHECO,
el parentesco debe atenuar siempre en los delitos contra la
propiedad y en los ataques leves contra la integridad
corporal (lesiones), cuando el autor se encuentra en una
posición de superioridad respecto del ofendido; por el
contrario, agrava en todos los atentados severos contra la
vida y la integridad corporal, así como también cuando
estos últimos son de poca importancia, pero quien los
infiere ocupa una posición de inferioridad respecto de la
víctima. La solución tiene el inconveniente de que sólo se
refiere a dos grupos de hechos punibles, sin suministrar un
criterio para abordar las otras situaciones en las que la
relación parental puede jugar un papel. Además, como se
destacará más adelante, la afirmación de que la
circunstancia siempre atenúa en los delitos contra la
propiedad, en mi opinión no puede sostenerse de manera
absoluta ni siquiera cuando se trata de hechos que lesionan
ese bien jurídico en forma no violenta.
En la literatura nacional, ETCHEBERRY realiza un esfuerzo
por establecer puntos de vista más amplios para resolver el
problema, apoyándose principalmente en las orientaciones
proporcionadas por un conjunto de disposiciones de la
Parte Especial que atribuyen al parentesco efectos
agravatorios o atenuatorios según el caso. Aunque en
principio sus soluciones son correctas, los fundamentos en
los cuales las hace descansar no siempre resultan
convincentes, al paso que, por otra parte, no extrae del texto
del Art. 13 del Código Penal todas las consecuencias que,
según mi parecer, pueden deducirse de él.
Con arreglo a lo que dispone la ley, hay que decidir, en
primer lugar, atendiendo a la naturaleza del delito, la cual,
a su vez, es determinada por la índole del bien jurídico que
protege el tipo respectivo. Así, en principio, puede aceptarse
que, por regla general, el parentesco agrava cuando el hecho
punible ataca bienes jurídicos eminentemente personales,
tales como la vida, la salud, la libertad sexual o
ambulatoria, cuya lesión implica un deterioro de la
humanidad de la víctima; asimismo, que atenúa cuando el
delito sólo infringe relaciones patrimoniales del sujeto
pasivo, según sucede característicamente en los atentados
contra la propiedad.
Más allá de esto, sin embargo, deben tenerse también en
consideración los accidentes y, en primer término, de entre
ellos, el modo de ejecución especificado por el tipo.
87
Es por ese motivo que cuando el quebrantamiento de la De acuerdo con la opinión dominante, es posible que
propiedad adopta una forma violenta o que de cualquier respecto de ciertos delitos o en determinados casos, la
otra manera importa un desprecio por la entidad personal relación parental no surta efectos ni atenuantes ni
del sujeto pasivo, el parentesco debe agravar, como ocurre, agravantes.
en mi opinión, no sólo respecto del robo con violencia o Desde el punto de vista subjetivo, la circunstancia mixta
intimidación o con la usurpación violenta, sino, igualmente, exige que el autor conozca la existencia del vínculo que lo
con la usura. Por último, la apreciación de los "accidentes" liga al ofendido. Por el contrario, la representación errada
debe conducir también a un análisis del caso concreto en de una relación parental inexistente (por ejemplo, el autor
sus particularidades, incluyendo tanto las del hecho cree que la cosa sustraída pertenece a su hermano) es
ejecutado y sus motivaciones como las de la forma que en irrelevante.
la especie asume la relación parental. Así, el vínculo debe
atenuar, por ejemplo, en situaciones de homicidio piadoso - El fundamento de la agravación o atenuación en sus
incluso allí donde ya ha sido tomado en consideración respectivos casos, radica en el mayor o menor disvalor que
formalmente para la subsunción de la conducta en un tipo puede atribuirse al acto, atendida la concurrencia del
de injusto más grave (parricidio)- o en casos de lesión que vínculo matrimonial o parental. Se trata, pues, de un
importan un exceso en el derecho de corrección otorgado a asunto concerniente a la antijuridicidad del hecho. Pero,
los padres respecto de sus hijos. como depende de una característica personal del sujeto, no
se comunica a los partícipes en quienes ella no concurre.
Lo expuesto no significa, a mi juicio, que la decisión sobre
el carácter atenuatorio o agravatorio del parentesco
pertenezca arbitrariamente al juez. Este debe resolver
atendiendo a las características del caso concreto, pero
según unas orientaciones que están dadas por la ley y a las
cuales no puede ignorar. Por tal motivo, el asunto podría
ser incluso objeto de un recurso de casación cuando esas
directrices han sido desatendidas.
Referente a la apreciación de las circunstancias del hecho,
alguna jurisprudencia española se inclina a desestimar el
efecto agravante del parentesco cuando se trata de casos en
los cuales se encuentra acreditado que no existe entre el
ofensor y el agraviado una relación de afecto. En mi opinión,
este punto de vista es desacertado, pues la ley no pretende
aquí defender vínculos emocionales –una cosa que para ella
es imposible–, sino, solamente, el respeto debido a ciertas
relaciones que sirven de base a la organización familiar
jurídicamente reconocida. Por esta última razón me parece,
en cambio, que en general no debe agravarse la pena
cuando el atentado es de aquellos que usualmente darían
lugar a ello, pero en la hipótesis concreta ha sido provocado
por el ofendido. Puesto que en tales situaciones el atacado
ha vulnerado ya la deferencia exigida para el vínculo
parental, no es razonable reclamar del agresor que la
guarde a todo trance. Pero ésta, claro está, no es una regla
rígida, pues su apreciación depende de los otros factores
concurrentes.

88