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LINEAMIENTOS PARA LA

DETERMINACIÓN DE LA PENA EN EL
ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO

FERNANDO M. RODRIGO
UNIVERSIDAD NACIONAL DE ROSARIO

INTRODUCCIÓN

E
n la problemática de la pena subyacen varios tópicos fundamenta-
les del Derecho Penal, como así también, su vinculación e inser-
ción con la Constitución Nacional. No puede descartarse o des-
atenderse a la pena, en razón de que la misma afecta la libertad, la
honra y la vida del hombre.
La importancia del tema, se observa claramente al analizar las normas del
ordenamiento jurídico, así, en toda norma penal hallamos que se encuentra
establecido un hecho ilícito o entuerto –o sea la acción que debe realizar el
sujeto- y una sanción –que es la consecuencia imputada al mismo-; esto suele
expresarse en la perinorma1 “dado no P, debe ser S”2, o en términos de lógica
proposicional: t = Ds, sí, y sólo sí, la transgresión ocurre, entonces debe ser la

1
La norma jurídica, Cossio la esquematiza como “un juicio disyuntivo considerando toda
la totalidad sucesiva que pueda integrarse con aquel entuerto, de acuerdo a un simbolismo
bipartito (endonorma antes de la disyunción y perinorma después de ella)…”, en COSSIO,
La “causa” y la comprensión en el derecho, págs. 147 y ss.
2
La fórmula se encuentra expresada en negativo - dado no P, debe ser S- en razón de que,
como explica Binding, el delincuente no transgrede la ley penal, porque en realidad se lo
condena por lo que expresamente dice el tipo penal, sino que lo que viola son normas, tales
como “no matarás” o “no robarás”, que provienen de otras ramas y dan origen y nacimiento
a la ley penal; Puede c. FIERRO, Temas de Derecho Penal, págs. 45 y ss.

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2 Fernando M. Rodrigo

sanción.
Una primera aproximación, permite establecer que la ley penal se preocupa
por punir sólo comportamientos que perturban la coexistencia pacífica de la
comunidad que vive en libertad, es decir que la pena tiene por fin aplicarse a
quien ha realizado una ofensa a bienes jurídicos particularmente significativos
y que han sido establecidos en la ley, pudiéndose decir que la pena es, según
lo ha expresado Hugo Grocio, malum passionis quod infligitur propter malum
actionis3.
La pena es esencial para la comprensión del Derecho Penal, y esto es por-
que el Estado es quien tiene en su poder la fuerza y la aplicación del ius pu-
niendi como también la creación de las figuras penales con sus correspondien-
tes sanciones; las penas que hoy encontramos, como las pautas para su valora-
ción y aplicación, han evolucionado desde los comienzos de la humanidad4
hasta llegar a circunscribirse en el Estado de Derecho donde vivimos, y véase
esto en que la primer respuesta contra una infracción la encontramos ya en
tiempos primitivos en las prohibiciones tabú, la venganza de sangre, la priva-
ción de la paz o el principio del talión, este último puede considerarse la pri-
mera balanza para determinar la equivalencia entre el hecho cometido y la
sanción impuesta5.
Dado la importancia de la pena, el fundamento y fin de la misma ha sido, y
aún hoy lo es, objeto de larga discusión, porque el Estado que estaba en expec-

3
“Un mal que se padece en razón de un mal que se ha hecho”, GROCIO, De iure belli ac
pacis, libro II.
4
Encontramos manifestado ello en varios textos legales de la humanidad, a guisa de
ejemplo: El Código de Hammurabi en Babilonia (siglo XXII a.C.), las Leyes de Manu en la
India (siglo XI a.C.), las Leyes de Dracón en Atenas (siglo VII a.C.), o las Doce Tablas en
Roma (siglo V a.C.), entre otros.
5
En cuanto a las etapas de la individualización de la pena, siguiendo a Hilda Marchiori,
puede dividirse en tres etapas la evolución del tema, así encontramos que en los primeros
tiempos, la sanción tenía carácter meramente retributivo de castigo, es lo que se conoce co-
mo “retaliación”; en una segunda etapa la sanción continúa siendo retributiva, pero mira más
el daño que causo el transgresor y comienza a tener una función de prevención general, y por
último se pone énfasis en la persona que infringió la norma penal, constituyéndose lo que
conocemos como individualización de la pena; Puede c. MARCHIORI, Determinación judi-
cial de la pena, págs. 111/2.

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Lineamientos para la determinación de… 3
tativa hasta el anoticiamiento de un delito, con la pena interviene en las rela-
ciones sociales. Las discusiones han dado lugar a la formulación de las teorías
de la pena, estas teorías tienen por objetivo legitimar o justificar la imposición
del castigo al patrimonio, libertad o, en algunos países donde se la admite, la
muerte.
De acuerdo con lo que se viene relatando y planteando, junto a la teoría del
delito y la teoría del sujeto responsable, existe una teoría de la determinación
de la pena. En la teoría de la determinación de la pena, como se expondrá in-
fra, juegan criterios relativos al delito, también relativos al sujeto responsable,
como así también los de necesidad de la pena y el de indemnidad personal. Es
precisamente, frente a estas circunstancias, donde no se puede omitir el papel
que juega la pena en la realidad, pudiéndose estudiar y realizar una revisión
crítica de todo el sistema.

1. LA PENA EN EL ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO: LÍMITES


INFRANQUEABLES

La diferencia entre las leyes penales y las no penales se encuentra en que


las primeras habilitan penas y las segundas no. Es a partir del concepto de pe-
na, como sostiene Zaffaroni, que debe construirse y desarrollarse la teoría del
Derecho Penal6. Se han brindado muchos conceptos de pena, como también se
han desarrollado infinidad de teorías sobre el fundamento y función de la
misma. Aquí no se abordará ese tema, sino sólo la cuestión de qué límites se
encuentran para la determinación y aplicación de la misma, estos límites, se
adelanta, pertenecen y se encuentran en la Constitución Nacional de un Estado
de Derecho como es el nuestro.
En el mismo sentido, el autor señalado sostiene que además de los derechos
y principios constitucionales que se aplican a cada cuestión que se presenta,
existen cuatro principios básicos de raigambre constitucional y que son linea-
mientos en la construcción jurídica de la teoría de la coerción penal, estos
principios son el de legalidad de la pena, el de la racionalidad de la pena, de

6
ZAFFARONI y otros, Manual de Derecho Penal-Parte General, pág. 33.

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humanidad de la pena y por último el de personalidad de la pena7.


Ahora bien, el problema de la justificación de la pena, entendiendo a tal
como el poder de la comunidad política cualquiera capaz de ejercitar violen-
cia programada sobre sus miembros, es uno de los mayores y más clásicos
problemas del Derecho Penal y de la Filosofía del Derecho, siguiendo a Ferra-
joli, “este problema ha puesto en un segundo plano las otras dos cuestiones de
justificación externa relativas al «si. y al «por qué del derecho penal»: «si y
por qué prohibir», que es una cuestión que antecede a aquella otra del «si y
por qué castigar, y «si y por qué juzgar», que es una cuestión subsiguiente a
las otras dos”. Estas cuestiones, han tenido históricamente dos respuesta, por
un lado la línea de principio positiva, por el otro, una línea de principio nega-
tiva8.
La justificación y los límites se encuentran en el Estado de Derecho, donde
toda ley tiene que respetar y ser conforme a la Constitución, y, para ello, el
Estado debe emitir normas previas, generales, abstractas, igualitarias, claras y
precisas, que no se contradigan con los presupuestos sobre los que se constru-
ye el Estado, en definitiva, esas normas deben justificarse en la Carta Magna.
Con esta afirmación decimos que el Estado y las normas que de él emanan,
“nace(n) de la Constitución, con los caracteres y atribuciones que ésta le fija.
El Estado está, pues, dentro de la Constitución, de modo que la norma funda-
mental no es un producto de aquél, sino que, al contrario, el Estado nace de la
Constitución. No se trata que el Estado tenga una Constitución, sino que esté
dentro de ella”9.

7
ZAFFARONI, Tratado de Derecho Penal. Parte General, tomo V, págs. 112/3.
8
“Las respuestas positivas son las proporcionadas por las doctrinas que he llamado justi-
ficacionistas, en tanto en cuanto justifican los costes del derecho penal con fines, o razones,
o funciones moral o socialmente irrenunciables. Las respuestas negativas son por el contrario
las ofrecidas por las llamadas doctrinas abolicionistas, que no reconocen justificación alguna
al derecho penal y propugnan su eliminación, bien porque impugnan de raíz su fundamento
ético-político, bien porque consideran que las ventajas proporcionadas por él son inferiores
al coste de la triple constricción que produce: la limitación de la libertad de acción para los
cumplidores, el sometimiento a juicio de todos aquellos de quienes se sospecha que son in-
cumplidores y el castigo de cuantos se juzgue que lo son…”, en FERRAJOLI, Derecho y
Razón. Teoría del garantismo penal, págs. 247/8.
9
DONNA, Teoría del Delito y de la Pena, tomo I, pág. 3., Puede c. también VITALE, Es-

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Lineamientos para la determinación de… 5
De ésta manera, el Estado tiene límites, debe respetar los derechos de sus
habitantes, debiendo actuar acorde con los principios fundamentales, respetan-
do la libertad de todo hombre. Por lo tanto, la construcción del Derecho Penal,
en la cual se encuentra la teoría de la pena, debe construirse dentro de las fron-
teras de la Carta fundamental, estableciéndose que puede ser objeto de pena y
dando respuesta a cuales son los elementos que deben concurrir, como mínimo
y con carácter general, para que algo sea punible10.
En este punto es donde cobra relevancia el principio nullum crimen, nulla
poena sine lege, principio que debe entenderse como límite del Estado liberal
y democrático, que funciona como garantía de los individuos. Mediante este
principio se exige que la ley penal debe estar determinada tanto el precepto,
que consiste en la descripción de la acción definida como delito, como la san-
ción –pena-, que consiste en la consecuencia jurídica impuesta al autor del
acto delictivo11, esta ley debe ser escrita, estricta, cierta, previa y debe tutelar
bienes jurídicos constitucionalmente receptados12. El principio fundamental
aquí, es que debe existir una adecuada relación entre delito y pena, en razón de
que con la pena se reprocha al autor una transgresión, por lo que ello presupo-
ne culpabilidad, lo contrario sería “una represalia incompatible con el estado
de derecho para un hecho por el cual el autor no tiene que responder. Con
esta afirmación no hay duda que el límite superior de la infracción es la cul-
pabilidad”13.
Se desprende de lo señalado, y conforme Donna, que la seguridad jurídica
exige la previsibilidad y la capacidad previa de medir previamente la pena14,

tado constitucional de Derecho y Derecho Penal, en AA.VV., Teorías actuales en el Derecho


Penal, págs. 74/5.
10
Puede v. MIR PUIG, Función de la Pena y Teoría del Delito en el Estado Social y De-
mocrático de Derecho, págs. 41 y ss.
11
Puede c. TERÁN LOMAS, Derecho Penal. Parte General, tomo I, págs. 129 y ss.
12
PRUNOTTO LABORDE, Principio de legalidad. Alcances y precisiones, en Revista de
Derecho Penal, Garantías constitucionales y nulidades procesales – I, Nº 1, págs. 372/73.
13
MAURACH, Tratado de Derecho Penal, tomo II, pág. 526.
14
“Para que una norma armonice con el principio de legalidad es necesario que, además
de describir la conducta reprochable, establezca la naturaleza y límites de la pena, de modo
tal que al momento de cometer la infracción su eventual autor esté en condiciones de repre-

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esto lleva “a que exista una proporción entre pena y castigo, por una parte, y
por otra, que la determinación y delimitación de comportamiento punible se
realice sobre presupuestos constitucionales”15. Este principio se encuentra
receptado en el artículo 18 de la Constitución Nacional, como también en los
diferentes tratados internacionales que conforman el bloque de constituciona-
lidad, artículo 75 inc. 22, así, verbigracia, encontramos, el art. 11 de la Decla-
ración Universal de Derechos Humanos; el art. 26 de la Declaración America-
na de los Derechos y Deberes del Hombre; el art. 9 de la Convención Ameri-
cana sobre Derechos Humanos y el art. 14 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos.
Debe afirmarse que en el Estado de Derecho la ley previa exige que la des-
cripción típica, la pena y sus consecuencias sean establecidas de antemano, es
decir, previamente a la comisión del ilícito penal, de tal manera que el destina-
tario de la norma pueda prever la conducta que se ha legislado, todo ello en
virtud de que el Derecho Penal tiene la función de preservar el Estado de De-
recho, el mismo es “un apéndice indispensable del derecho constitucional de
todo estado constitucional de derecho”16.

2. CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE LA DETERMINACIÓN Y


CUANTIFICACIÓN DE LA PENA

El derecho penal, enseñaba Bettiol17, es una política, de tal modo, ninguna


articulación dogmática, por sutil que sea y por sólida que parezca, admite ser
coherentemente explicada, sin conexión con un objetivo político-criminal.
Constante esfuerzo se realiza para contener el poder punitivo del Estado18,
uno de los modos de contenerlo está dado en la cuantificación de la pena, que

sentarse en términos concretos la sanción con la que se lo amenaza”, CSJN, Cotonbel S.A. s/
apel. art. 6° ley 18.250 modif. por ley 19.877 (Secretaría de Marina Mercante), 17/09/1992,
C. 219. XXIII, Fallos T. 315, P. 2101.
15
DONNA, Teoría del Delito y de la Pena, tomo I, pág. 6.
16
ZAFFARONI y otros, Manual de Derecho Penal-Parte General, pág. 67.
17
BETTIOL, Diritto Penale. Parte Generale, pág. 5.
18
Puede c. MOCCIA, Il diritto penale Ira essere e valore. Funzione della pena e sistemá-
tica teleologíca.

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Lineamientos para la determinación de… 7
consiste en la cantidad de pena que el juez debe permitir que se ejerza en caso
de condena, éste “es un momento esencial donde la agencia judicial agota su
capacidad jurídica para mantener dentro de los límites más tolerables los im-
pulsos expansionistas de la selectividad de la criminalización secundaria”19.
A todos los operadores del derecho penal –abogados defensores, fiscales,
jueces, científicos del derecho- se nos viene la pregunta de ¿cuánta pena para
el hecho imputado a un sujeto determinado?, y nos encontramos con que no
existe ninguna relación natural entre el delito y la pena, pero ello no excluye
que ésta última deba ser adecuada al primero en alguna medida, la necesidad
que se manifiesta claramente es expuesta por Luigi Ferrajoli quién nos dice
que “precisamente el carácter convencional y legal del nexo retributivo que
liga la sanción al ilícito penal exige que la elección de la calidad y de la can-
tidad de una se realice por el legislador y por el juez en relación con la natu-
raleza y la gravedad del otro. El principio de proporcionalidad expresado en
la antigua máxima poena debet commensurari delicto es en suma un corolario
de los principios de legalidad y de retributividad, que tiene en éstos su funda-
mento lógico y axiológico”20.
El principio de la proporcionalidad de la pena se remonta a la antigüedad21,
pero a partir de la Ilustración es donde se afirma la existencia y deber de apli-
cación de este principio, así encontramos que Beccaria pensó y expresó que
“si la geometría fuese adaptable a las infinitas y oscuras combinaciones de las
acciones humanas, debería haber una escala correspondiente de penas en que
se graduasen de la mayor hasta la menos dura”, agregando que el que debe
establecer las pautas para la proporcionalidad en el caso concreto no es otro
que el legislador, así sostuvo que “al sabio legislador le bastará con señalar
los puntos principales sin perturbar el orden, no decretando para los delitos

19
ZAFFARONI y otros, Manual de Derecho Penal-Parte General, pág. 741.
20
FERRAJOLI, Derecho y Razón. Teoría del garantismo penal, pág. 398.
21
La exigencia de que la pena sea proporcional a la gravedad del delito fue expresada ya
por Platón, en Las leyes, págs. 220/2: “¿No hemos de distinguir entre el ladrón que roba
mucho o poco, el que roba de lugares sagrados o profanos, ni atenderemos a tantas otras
circunstancias enteramente desemejantes entre sí, como se dan en el robo, que siendo muy
varias exigen que el legislador se atenga a ellas imponiendo castigos totalmente diferen-
tes?..” El principio luego fue sancionado en la Carta Magna de 1215.

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del primer grado las penas del último”22.


La constante preocupación entorno a la determinación e individualización
de la pena y los parámetros a seguir no es exclusiva de nuestro sistema, ya
Jescheck ha expresado que “la praxis de la determinación de la pena en los
tribunales alemanes vive, a causa de la falta de una teoría desarrollada de la
determinación de la pena, en una situación de crisis permanente, que con su
rápida sucesión y sus extremas oscilaciones pendulares ha contribuido no
poco a dañar la confianza de la comunidad en la administración de la justi-
cia”23, pero en nuestro país la situación es más preocupante, según lo sostiene
Magariños, “la mayor parte de las decisiones judiciales en punto a la deter-
minación de la pena pone de manifiesto con toda claridad que la graduación y
elección de la pena en cada caso, se encuentra librada más que al arbitrio a
la arbitrariedad del juzgador, sin que las decisiones se presenten sobre la ba-
se de una justificación racional, limitándose, por lo general, a la mera remi-
sión de lo establecido en los arts. 40 y 41 del código de fondo”24.
Para evitar la arbitrariedad, los atropellos, la ilegalidad y la injusticia, se
hace necesario el respeto y seguimiento del sistema establecido en nuestra le-
gislación penal, es decir en los artículos 40 y 41 del Código Penal.
Nuestro Código consagra, en los artículos señalados, criterios para la de-
terminación de la pena, estas reglas son de aplicación a las denominadas penas
divisibles, es decir, a aquellas en que se establece un marco o escala penal de-
ntro del cual debe determinarse la pena para el caso concreto, igualmente estos
criterios -siguiendo a Patricia Ziffer- deben orientar la decisión judicial en ca-
sos de penas alternativas, incluso si la alternatividad se da entre penas no divi-

22
BONESANA, Marqués de Beccaria, De los delitos y de las penas, pág. 83; Puede v.
SECONDAT, Carlos Luis de, barón de la Bredè y de Monstequieu, Del espíritu de las leyes,
págs. 61/62.
23
JESCHECK, Tratado de Derecho Penal. Parte General, pág. 678.
24
MAGARIÑOS, Mario, Hacia un criterio para la determinación judicial de la pena, en
Determinación judicial de la pena, pág. 71. En el mismo sentido se encuentra Zaffaroni,
quien sostiene que “…se debe confesar que se trata del campo más arbitrario en el ámbito de
nuestra práctica tribunalicia y, por consiguiente, una fuente tremenda de inseguridad jurídi-
ca.”, en ZAFFARONI, Tratado de Derecho Penal. Parte General, tomo V, pág. 270.

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sibles y divisibles25.
Asimismo debe considerarse la interrelación de las escalas penales de don-
de surgen los valores que el sistema –el legislador al dictar las normas- ha
considerado, otorgando diferentes posiciones a los bienes jurídicos que si son
violados se les aplicará una pena, en otras palabras de ellas surgen cual es la
escala de valores en el ordenamiento jurídico. Ello debe complementarse con
la interpretación sistemática de las pautas que derivan de los artículos 40 y 41
del Código Penal, los fines de la pena y las reglas de la teoría de la imputa-
ción, debiendo el juez fundamentar explícitamente, para permitir el control
crítico-racional del proceso de decisión26.

3. CRITERIOS Y SITUACIONES A CONSIDERAR EN LA DETERMINACIÓN


DE LA PENA

La determinación de la pena frente a un autor concreto de un también con-


creto delito, representa el remate de la teoría de la pena, es el límite que se
coloca en las leyes abstractas para que el juez las tenga en consideración al
momento de sentenciar. Los criterios para ponderar la pena no pueden ser ta-
bulados ni expresados en fórmulas matemáticas desde que nos hallamos en un
Derecho Penal de acto en el cual se incluye un juicio de reprochabilidad jurí-
dica27.
No basta con que la pena se conmine en un sentido abstracto y general, en
virtud de que debe aplicarse al autor de una infracción. Sin embargo, la deter-
minación no se resuelve sobre la base de interpretar los elementos de la figura
delictiva, pues de ser así se estaría ante una operación de autómata. Por ello, y
siguiéndose a Zaffaroni, puede sostenerse que todos los código penales poseen
criterios para la determinación de las penas “sea que los enuncien en forma
más o menos completa –como hace el nuestro-, sea que tabulen agravantes y

25
ZIFFER, Comentario a los artículos 40 y 41, en Código Penal y normas complementa-
rias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, tomo II, pág. 59.
26
Cfr. ZIFFER, Comentario a los artículos 40 y 41, en Código Penal y normas comple-
mentarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, tomo II, pág. 59.
27
Cfr. ZAFFARONI, Tratado de Derecho Penal. Parte General, tomo V, págs. 270 y ss.

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atenuantes de las que se pueden inferir los criterios, sea que callen, en cuyo
caso habrá que elaborarlos dogmáticamente a partir de las disposiciones de
la parte especial”28.
Nuestro Código Penal, contiene estos criterios en dos artículos de la parte
general, que no son otros que los artículos 40 y 41; el primero de ellos estable-
ce que en las penas divisibles por razón de tiempo o cantidad, los tribunales
fijarán la condena conforme con las circunstancias atenuantes y agravantes del
caso en particular, además debe seguirse las reglas establecidas en el artículo
4129, el cual regula criterios generales a ser seguidos, pero no tabula o realiza
una lista de atenuantes y agravantes. Para que este sistema funcione nuestra
legislación establece, en sus sanciones, penas relativamente indeterminadas30,
es decir que fija un mínimo y un máximo –que más adelante se establecerá que
ese mínimo puede ser dejado de lado en casos especiales- en el cual puede
manejarse libremente, todos las consideraciones, interpretaciones y razona-
mientos que realice el juez sobre la determinación de la sanción deben estar
expresados en la sentencia31.

28
ZAFFARONI, Tratado de Derecho Penal. Parte General, pág. 280.
29
Este artículo se encuentra divido en dos incisos, en el primero de ellos se “enumera cir-
cunstancias de contenido principalmente objetivo, vinculado al hecho cometido, y el inc. 2º,
circunstancias de índole subjetiva, relacionadas con la peligrosidad del autor”, el criterio no
es inflexible, en razón de que ambos incisos se requieren mutuamente, Puede v. ZIFFER,
Comentario a los artículos 40 y 41, en Código Penal y normas complementarias. Análisis
doctrinario y jurisprudencial, tomo II, pág. 61; ZAFFARONI, Tratado de Derecho Penal.
Parte General, tomo V, pág. 295; SOLER, Derecho Penal Argentino, Tomo II.
30
En nuestro código no hay prácticamente penas rígidas, pues, hasta la pena perpetua
permite optar entre prisión o reclusión.
31
“Si sobre la determinación de la pena realizada por el tribunal oral según el voto de la
mayoría de sus miembros, el a quo se limitó a señalar de manera genérica que habían sido
correctamente aplicadas las pautas de mensuración previstas en el art. 41 del código sustan-
tivo y que no se había violado la prohibición de doble desvaloración, pero no llevó a cabo
una revisión integral de esa cuantificación en las condiciones que le eran exigibles, resulta
aplicable al caso la doctrina sentada en el precedente “Casal” (Disidencia del Dr. E. Raúl
Zaffaroni)”, CSJN, “De la Fuente, Favio Daniel s/abuso deshonesto calificado por tratarse
del encargado de la educación de las víctimas reiterado en nueve oportunidades” -causa Nº
1742-, 17/07/2007, D. 187. XLII, RHE; “La individualización de la pena no puede ser ex-
cluida del control casatorio, cuando existe falta de fundamentación. (Del voto de la Dra.
Ledesma)”, Cámara Nacional de Casación Penal, sala III • 04/06/2008 • Lugones, Ignacio
Ezequiel • LL 2008-D, 580.

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Lineamientos para la determinación de… 11
3.1 El grado de injusto. Extensión del daño y del peligro. Casos especia-
les
El primer inciso del artículo 41 del Código Penal, es una clara referencia a
la cuantía del injusto, es decir, al grado de antijuridicidad, de contradicción de
la acción típica con el ordenamiento jurídico32.
La norma referida se dirige principalmente a lo que el hombre hace y no a
lo que es, a su conducta social y no a su modo de ser, su personalidad o su
pensamiento, “la circunstancia de que el grado del injusto se tome en cuenta
para la cuantificación de la pena, de modo tan expreso, pone en evidencia una
vez más la naturaleza personal del injusto en el código penal argentino”33.
Aquí entra en juego el principio constitucional de exterioridad que se en-
cuentra en la primera parte del artículo 19 de la Constitución Nacional, donde
nos topamos con la máxima latina cogitationes poenam nemo patitur, de don-
de no se penan los pensamientos ni las acciones privadas que no violan la ley
penal; además debe considerarse que entra a jugar el principio de acto, que
deriva del principio de legalidad antes señalado en conjugación con los princi-
pios de legalidad y reserva, por lo tanto no se puede admitir de ninguna mane-
ra al derecho penal de autor y a lo sostenido por la escuela positiva34, a pesar
de lo dicho, Jescheck considera que no es posible dejar de considerar paráme-
tros éticos en la individualización de la pena35.
La proporcionalidad de la pena con el delito cometido no puede dejar de
considerar o de establecer también una proporcionalidad o relación con el bien
jurídico afectado, en razón de que la proporcionalidad “supone una jerarqui-
zación de los bienes jurídicos y una determinación cualitativa y cuantitativa
de la pena conforme a la entidad del respectivo bien jurídico y la intensidad

32
Como se expresó en la nota 29 este principio no es determinante, porque para la deter-
minación del injusto se debe recurrir a pautas subjetivas.
33
ZAFFARONI, Tratado de Derecho Penal. Parte General, tomo V, pág. 296.
34
Esta corriente consideraba al delito como resultado del concurso de un complejo de
causas antropológicas, físicas y sociales. Entre sus máximos exponentes encontramos a Cé-
sare Lombroso, Enrico Ferri y Raffaelle Garófalo. Sobre el tema de las escuelas penales
puede verse PRUNOTTO LABORDE y FARSACI, Temas Penales, págs. 21 y ss.
35
JESCHECK, Tratado de Derecho Penal. Parte General, pág. 795.

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del ataque”36.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha admitido lo que sosten-
go al expresar que es una “atribución al juzgador de la potestad de individuali-
zar las penas en forma consecuente con los datos del hecho y el autor, dentro
de los extremos máximo y mínimo que deberá consagrar cada conminación
penal”37.
Debe considerarse la extensión del daño y del peligro que haya causado, es
decir que deben considerase las consecuencias materiales del delito y el grado
de afectación del bien jurídico, y esto debe relacionarse con el criterio de cul-
pabilidad. La expresión extensión del daño, siguiendo a Ziffer38, plantea la
cuestión a si debe abarcarse solo el resultado típico o, además, deben conside-
rarse las consecuencias mediatas del hecho y la medida en que estas debieron
resultar previsibles para el actor, en un primer momento se dio solución tra-
tando a las consecuencias extratípicas con reglas similares a la de los delitos
calificados por el resultado, en la actualidad se prefiere aplicar los principios
de la imputación objetiva, en razón de que se tratan de problemas de limita-
ción de causalidad39; estas consideraciones suelen tomarse en consecuencias
extratípicas negativas, pero caben también, considerarse en el caso de que el
autor produzca alguna consecuencia que de algún modo beneficie, aunque no
esta solucionado, Ziffer considera que deberían aplicarse analógicamente, es
decir in bonam partem, la solución de la tentativa40.

36
BUSTOS RAMÍREZ y HORMAZÁBAL MALARÉE, Lecciones de Derecho Penal,
tomo I, pág. 166.
37
CIDDHH, Caso Raxcacó Reyes Vs. Guatemala, sentencia de 15 de septiembre de 2005.
38
ZIFFER, Comentario a los artículos 40 y 41, en Código Penal y normas complementa-
rias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, tomo II, págs. 68/9; ZIFFER, Consideraciones
acerca de la problemática de la individualización de la pena, en Determinación judicial de la
pena.
39
Sobre imputación objetiva puede c. FRISCH, Tipo penal e imputación objetiva.; PRU-
NOTTO LABORDE, Causalidad e Imputación Objetiva.; REYES ALVARADO, Imputación
Objetiva; SANCINETTI, Observaciones sobre la teoría de la imputación objetiva, en
AA.VV., Teorías actuales en el Derecho Penal, págs. 181/99; SANCINETTI, Subjetivismo e
imputación objetiva en Derecho Penal.
40
Cfr. ZIFFER, Comentario a los artículos 40 y 41, en Código Penal y normas comple-
mentarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, tomo II, pág. 69.

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Lineamientos para la determinación de… 13
Es a partir de los bienes jurídicos que busca proteger la ley que se podría
hacer valoraciones de índole moral o ético, en razón de que se tendría un sus-
trato normativo que permitiría regular el actuar del juez que debe plasmar su
razonamiento en los fundamentos de su sentencia, una prohibición de toda
valoración moral supondría, como expresa Ziffer, colocar en la misma situa-
ción a quien roba para pagar la intervención de su hijo que podría morir sin la
misma; que quien roba para poder cambiar el auto, es decir que el “ordena-
miento jurídico constituye la única pauta a que se puede recurrir, ya que es él
el que reúne los modelos de conducta que pueden exigirse al autor. Y para el
ordenamiento jurídico una conducta que está orientada a salvaguardar un
bien jurídico no es idéntica a aquella que no lo está. Aún cuando una conduc-
ta no llegue a estar cubierta por una causa de justificación o de disculpa, si la
situación puede ser analogada a las previstas por estas causas resultarán me-
nos graves que si esto no es posible”41.
En relación con el hecho hay que considerar casos particulares de mayor
contenido de injusto, estos casos son el del delito continuado y el concurso
ideal, en el primero no existe voluntad alguna de la ley de que la reiteración de
ciertas acciones42 sea considerada un hecho independiente, sino que de la co-
rrecta interpretación y valoración de ciertos tipos penales, surge que la reitera-
ción conforma un aumento en el contenido del delito, al determinar la pena el
juez, como en todos los demás casos, deberá dar cuenta de la ponderación “de
la cuantificación penal, el total de la lesión o afectación inferida a los bienes
jurídicos”43, esto se trata, conforme a Zaffaroni, de un supuesto más de aplica-
ción del criterio de la extensión del daño o del peligro.
El otro de los supuestos particulares en el que debe ponderarse particular-
mente la cuantía del injusto es el concurso ideal, aunque esta ponderación no

41
ZIFFER, Consideraciones acerca de la problemática de la individualización de la pena,
en Determinación judicial de la pena, pág. 103.
42
Éstos refieren a la manera de cometer el delito, que se encuentra contenido dentro de
los delitos instantáneos, sin embargo bajo determinadas circunstancias pueden llegar a ser
cometidos a través del tiempo, entre cada una de las acciones por ejemplo: hurto de un collar
de perlas, para facilitar el despojo, va sustrayendo día a día cada una de las perlas.
43
ZAFFARONI, Tratado de Derecho Penal. Parte General, tomo V, pág. 300.

CARTAPACIO DE DERECHO
14 Fernando M. Rodrigo

puede alterar las escalas penales, es decir que debe seguir siempre con los cri-
terios del artículo 41. En este supuesto lo que se presupone es la unidad de
conducta “que viola las normas antepuestas a diferentes tipos penales… debe
tratarse de tipos penales diferentes (concurso ideal heterogéneo)…”44 porque
el concurso ideal homogéneo –conducta que viola varias veces la misma nor-
ma- carece de relevancia práctica alguna.
3.2 La culpabilidad en la determinación de la pena
Como punto de partida, debe diferenciarse entre la culpabilidad como fun-
damento de la pena y culpabilidad en la determinación de la misma, pues am-
bos conceptos son diferentes en su estructura material como teleológica45.
La individualización y determinación de la pena es un acto en el cual el juez
pondera la infracción a la norma y la transforma o convierte en una pena de-
terminada para el autor del ilícito culpable, por lo que no es otra cosa que la
cuantificación de culpabilidad.
La culpabilidad en el Derecho Penal debe entenderse como reprochabilidad
del hecho antijurídico, es uno de los presupuestos sin los cuales no puede res-
ponderse con una pena, pero debe considerarse que la culpabilidad es un con-
cepto graduable, en el sentido de que expresa la mayor o menor posibilidad de
motivación conforme a la norma, como bien señala Zaffaroni, la culpabilidad
señala un filtro, o sea, proporciona “un criterio racional de limitación del
ejercicio de ese poder (punitivo)”46.
La culpabilidad es un concepto de carácter normativo, que se funda en que
el sujeto podía hacer algo distinto de lo que hizo y le era exigible en esas cir-
cunstancias que lo hiciese, a partir de la culpabilidad se condiciona la magni-
tud del poder punitivo, se ve si puede reprocharse el injusto al autor y por ende
si puede imponérsele pena y hasta qué medida según el grado de reprochabili-
dad.
Justamente la medida de culpabilidad en la determinación de la pena viene

44
ZAFFARONI y otros, Manual de Derecho Penal-Parte General, pág. 678.
45
Cfr. ROXIN, Culpabilidad y prevención en el Derecho Penal, pág. 151.
46
ZAFFARONI y otros, Manual de Derecho Penal-Parte General, pág. 512.

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Lineamientos para la determinación de… 15
a constituirse en la medida de la pena, todo ello presupone la existencia de un
hecho ilícito cometido por el autor a quién le es reprochada la perpetración del
mismo, “de este modo, se reconoce la culpabilidad por el hecho, y se descarta
la culpabilidad de carácter o por conducción de vida”47.
Consideraciones sobre la culpabilidad las encontramos en el inciso 2º del
artículo 41 en razón de que los diferentes términos utilizados hacen referencia
directa al ámbito de autodeterminación que es considerado en la culpabilidad,
así encontramos que la norma expresa “los vínculos personales” debiendo en-
tenderse tal frase en el sentido de que son los que lo unen al autor con el sujeto
pasivo y que pueden hacer más exigible la conducta conforme a derecho, ver-
bigracia, en el caso de una especial confianza o parentesco, estas circunstan-
cias siempre deben considerarse en el caso concreto. Otro término que emplea
la norma es el de “los demás antecedentes y condiciones personales” esto se
vincula estrechamente con la primer parte del inciso 2º, es decir que forman
parte de la personalidad del sujeto como condicionante del ámbito de autode-
terminación, por último, puede citarse la mención de “la miseria o la dificul-
tad de ganarse el sustento propio necesario y el de los suyos”, como bien en-
seña Zaffaroni, este concepto nos acerca a lo que se llama co-culpabilidad,
debe entenderse la misma como una autodeterminación condicionada por cau-
sas sociales, es decir que este es un criterio cuantificador de culpabilidad y de
la pena, siempre que la miseria no alcance un nivel tal que determine la causal
de justificación denominada estado de necesidad justificante48.
Consecuentemente, debe entenderse a la culpabilidad como un juicio de re-
proche, que permitirá ponderar la determinación de la pena por la comisión de
un injusto, y que su base no podrá ser otra que la posibilidad de motivarse en
la norma.
3.3 La peligrosidad y su función correctiva
Ante la comisión de un ilícito un sujeto cualquiera puede tener un mayor o
menor grado de reprochabilidad, pero ello no significa que esté inclinado a la

47
ZIFFER, Consideraciones acerca de la problemática de la individualización de la pena,
en Determinación judicial de la pena, pág. 99.
48
ZAFFARONI, Tratado de Derecho Penal. Parte General, tomo V, pág. 314.

CARTAPACIO DE DERECHO
16 Fernando M. Rodrigo

comisión de ilícitos, no ya por factores personales, sino por factores sociológi-


cos o por alguna perturbación en la imputabilidad, atento a lo planteado, es
necesario que dentro de la teoría de la pena, funcione un juicio correctivo de
probabilidad acerca de la conducta, pero siempre dentro de prudentes límites,
de este último modo debe entenderse la referencia a la peligrosidad.
Empero, esta noción de la peligrosidad como correctivo no ha sido siempre
admitida por todos los autores, así podemos encontrar que para Nuñez49 –quien
lidera la posición- o Fontán Balestra50, la peligrosidad constituye el fundamen-
to de la medida de la pena, por lo que rechazan cualquier criterio objetivo, pe-
ro esta concepción no puede admitirse en virtud de que el hecho no puede to-
marse como un síntoma para investigar las posibles tendencias criminales, por
lo tanto debe entenderse que la referencia a la peligrosidad en nuestro código
solo puede ser entendida como “la calidad que presenta todo autor de delito,
demostrada por las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasión del mis-
mo y valorada en el momento de imponer la pena, que expresa el mayor o me-
nor grado de probabilidad de que cometa otro delito que guarde cierta rela-
ción de especificidad con el cometido”51.
No considerar a la peligrosidad como correctivo, omitiendo los criterios ob-
jetivos y prevaleciendo los criterios subjetivos es discordante con nuestro artí-
culo 41, además cuando se habla de atenuantes y agravantes, sólo tienen senti-
do las mismas si las referencias son con relación a los hechos y si la pena de-
pende de algo más que la peligrosidad52, asimismo si la peligrosidad es tomada
como el fundamento y la medida de la pena se conculca nuestra norma funda-
mental, en especial los principios constitucionales de exterioridad y acto, en
razón de que se estaría dando preponderancia a hechos futuros e inciertos y
negando el libre albedrío de los hombres; por lo tanto solo el delito cometido

49
NUÑEZ, Derecho Penal Argentino. Parte General, tomo II, pág. 456.
50
FONTÁN BALESTRA, Tratado de Derecho Penal. Parte General, tomo III, págs. 197
y ss.
51
ZAFFARONI, Tratado de Derecho Penal. Parte General, tomo V, pág. 326.
52
Cfr. ZIFFER, Lineamientos para la determinación de la pena, pág. 117 y también ZIF-
FER, Comentario a los artículos 40 y 41, en Código Penal y normas complementarias. Análi-
sis doctrinario y jurisprudencial, tomo II, pág. 65.

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Lineamientos para la determinación de… 17
puede ser legitimador de la pena, pudiendo vincularse a la peligrosidad con la
necesidad de prevención especial53 y “de valorar, al momento de determinar la
pena, los efectos posibles sobre el autor en concreto, la posibilidad de tras-
cendencia a terceros y la necesidad de evitar la reiteración”54, debe quedar en
claro que la peligrosidad, como correctivo, nunca puede agravar o aumentar la
cuantificación señalada por el injusto y la pena.
3.4 Las figuras genéricas de los artículos 41 bis, 41 ter y 41 quater del
Código Penal
Además de los tipos penales agravados o con escalas penales que atenúan la
sanción, se encuentran en la parte genérica dos agravantes de carácter general
que son los artículos 41 bis55 y 41 quater56 del Código Penal y la atenuante del
artículo 41 ter57 del mismo cuerpo legal, estas normas deben ser consideradas
por el juez al momento de determinar la pena y sentenciar, por lo que se hará
una breve referencia de las disposiciones, siguiendo la ubicación en el código.
En primer lugar encontramos el art. 41 bis58 como se expresó esta es una
agravante genérica, en la cual aumenta en un tercio del mínimo y del máximo

53
“La consideración de la peligrosidad como correctivo implica la consideración de la
misma no en sí misma -que sería un tercer criterio, sino su consideración como índice de la
necesidad de prevención especial en el caso concreto. Si la considerase en sí misma -como
tercer criterio determinador- tendría el efecto de devorarse a los dos restantes, puesto que
resulta prácticamente imposible compatibilizarla con ellos. Considerada como correctivo se
sienta la regla de que e1 mismo puede operar, en el caso en que resulte necesario que ejerza
esa influencia sobre la pena, siempre a partir de la pena que resulte en proporción al delito”,
en ZAFFARONI, Tratado de Derecho Penal. Parte General, tomo V, pág. 331.
54
ZIFFER, Comentario a los artículos 40 y 41, en Código Penal y normas complementa-
rias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, tomo II, pág. 67; en el mismo sentido puede verse
ZAFFARONI, Tratado de Derecho Penal. Parte General, tomo V, págs. 330 y ss.; ZIFFER,
Lineamientos para la determinación de la pena, págs. 119 y ss.
55
Artículo incorporado por art. 1° de la Ley N° 25.297, B.O. 22/09/2000.
56
Artículo incorporado por art. 1° de la Ley N° 25.767, B.O. 01/09/2003.
57
Artículo incorporado por la Ley Nº 25.742, B.O. 20/06/2003; luego esta norma fue sus-
tituida por el artículo 12 de la Ley N° 26.364, B.O. 30/04/2008.
58
Puede v. sobre esta norma a: PRUNOTTO LABORDE, Aplicación de la agravante pre-
vista en el artículo 41 bis, uso de un arma de fuego, en Zeus Boletín Nº 7.826, del 5 de di-
ciembre de 2005, Tomo 99; SLOKAR, Comentario al artículo 41 bis, en Código Penal y
normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, tomo II, págs. 89 y ss.

CARTAPACIO DE DERECHO
18 Fernando M. Rodrigo

las escalas penales de los diferentes tipos cuando fueren cometidos con vio-
lencia o intimidación contra personas mediante el empleo de un arma de fue-
go, al tener carácter genérico se proyecta sobre varias figuras penales previstas
en la parte especial59, a pesar de ello, es claro que esta agravante no puede
aplicarse a los tipos penales que contengan una calificante como elemento
constitutivo60, es decir, “cuando se prevea como elemento del tipo la utiliza-
ción violenta o intimidante de un arma de fuego, en forma específica o com-
prendida en el concepto genérico de arma”61. En relación concreta con la de-
terminación de la pena, la misma sólo puede influir en la graduación dentro de
los márgenes de las escalas establecidas y “en la medida en que el intérprete
considere su utilización en el caso concreto como una agravante, en el art. 41
bis se determina el carácter desfavorable de dicha circunstancia”62.
Seguidamente se ubica el artículo 41 ter, esta figura es una atenuante gené-
rica para quien revista la figura del arrepentido o partícipe delator para los de-
litos establecidos en los artículos 142 bis, 145 bis, 145 ter y 170, este artículo
tiene “un fundamento utilitarista, pues persigue la colaboración del partícipe
o encubridor en la investigación de esos delitos a cambio de una reducción de
pena”63. El presupuesto fundamental que debe considerar el sentenciante al
determinar la pena y poder aplicar la escala reducida se encuentra comprendi-
do por tres aspectos del hecho que menciona el artículo, estos son: a) la identi-
dad de otros partícipes o encubridores del delito, b) el lugar donde la víctima
se encuentra privada de libertad, o c) cualquier otro dato que posibilite el es-
clarecimiento del hecho.
Finalmente, el artículo 41 quater, establece otra agravante genérica que im-

59
Cfr. Tribunal de Casación Penal Buenos Aires, sala II, 04/X/2003, en “Fernández, Die-
go M.”, Lexis Nº 30. 01.2497.
60
Como consecuencia de ello no podrá aplicarse la escala penal agravada de esta norma,
por ejemplo, en los siguientes casos: al abuso de armas (art. 104, primer párrafo) o al robo
con armas (art. 166 inc. 2, segundo párrafo), ni cuando se trate de un abuso sexual agravado
por el uso de armas (art. 119, párrafo cuarto, inc. d) o de amenazas con armas (art. 149 bis,
primer párrafo, última parte).
61
CODIGO PENAL COMENTADO LA LEY, en www.laleyonline.com
62
CODIGO PENAL COMENTADO LA LEY, en www.laleyonline.com
63
CODIGO PENAL COMENTADO LA LEY, en www.laleyonline.com

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Lineamientos para la determinación de… 19
planta un incremento de un tercio del mínimo y del máximo de las escalas pe-
nales de cualquier delito que sea cometido con intervención de menores de
dieciocho años, es decir que en la determinación de la pena debe considerarse
el hecho y si en el mismo intervino un menor de dieciocho años, aplicándose,
entonces, la agravante a cualquier mayor partícipe del delito.
De lo dicho, puede señalarse que las figuras agravantes genéricas señaladas
son extrañas a nuestro sistema, modificando la estructura originaria del código
produciendo un desbalanceo de los marcos punitivos, entendiendo la jurispru-
dencia que “al instituir una escala penal más gravosa para los supuestos en
que medien las circunstancias aludidas, la ley traslada aquello que tradicio-
nalmente se había considerado ponderable como pauta aumentativa por el
mayor contenido de injusto -en orden a la naturaleza de los medios empleados
a que alude el art. 41 para la determinación de la pena- al nivel típico al que
incorpora aquella circunstancia como elemento objetivo, operando entonces
como una calificante genérica que incorpora a la ley de fondo figuras agra-
vadas respecto de todos los tipos penales que pueden cometerse con las refe-
ridas modalidades”64.
3.5 La Prohibición de la doble valoración
El problema planteado en el presente acápite es conocido como “prohibi-
ción de la doble valoración de hechos de cuantificación de pena”, el mismo no
se encuentra previsto expresamente en nuestro ordenamiento jurídico como
puede ocurrir con otras legislaciones extranjeras como ser la alemana. A pesar
de ello, nuestra doctrina ha tratado el problema dentro del principio ne bis in
idem65, por su parte Zaffaroni entiende que se trata de una cuestión lógica que
hace a la coherencia interna de la sentencia, cuya violación permitiría la utili-
zación de los remedios procesales66.

64
Cfr. Jurisprudencia del Tribunal de Casación Penal Buenos Aires, sala II, en los casos:
“Fernández, Diego M.”, 01/X/2003; “Cabrera, Fabián A.”, 18/III/2004 y; “Chavero, Juan J.”,
08/VII/2004.
65
Puede v. NUÑEZ, Derecho Penal Argentino. Parte General, tomo II, pág. 464/5, este
autor denomina al tema como Computabilidad Subsidiaria; FONTÁN BALESTRA, Tratado
de Derecho Penal. Parte General, tomo III, pág. 283.
66
ZAFFARONI, Tratado de Derecho Penal. Parte General, tomo V, págs. 333/4.

CARTAPACIO DE DERECHO
20 Fernando M. Rodrigo

El legislador en el artículo 41 ha brindado pautas para que el juez valore a


partir del hecho concreto que se le plantea. El legislador, asimismo, y con an-
terioridad, al fijar las escalas penales ha valorado las diferentes circunstancias
y los diferentes grados de gravedad de un delito, estos son los fundamentos
que el legislador consideró como constitutivas de cada una de las figuras pena-
les agravadas o atenuadas. Corolario de lo señalado, es que todas las reflexio-
nes de los fundamentos que constituyen el ilícito y que realiza el juez y que
debe plasmar en sus sentencias no pueden ser nuevamente consideradas al
momento de fijar la pena para el hecho concreto, pues ello implicaría agravar
o atenuar dos veces por la misma circunstancia: en la subsunción de un tipo y
en la fijación de la pena67; en otras palabras cuando la ley toma en considera-
ción una circunstancia para establecer la imputación delictiva, por ejemplo, al
estructurar su razonamiento en una figura delictiva básica o calificada o en
razón de la participación, entre tantos casos, el tribunal no puede computarla
nuevamente para medir la pena.
Consiguientemente, el punto de partida serán los hechos que se le presentan
al magistrado, considerándose en relación al o los hechos, la extensión del re-
sultado, el grado de lesión a los bienes jurídicos, la especie o la modalidad
elegida, entre otras; pero el juez no puede sustituir al legislador, el juez no
puede apreciar nunca en sentido agravatorio circunstancias especiales del suje-
to o de la comisión del hecho, y eso es porque la propia ley comprende, como
características del tipo, causas de determinación de la pena, que no pueden ser
nuevamente apreciadas por el juez, ya lo ha hecho el legislador al establecer
los tipos penales, así, y a guisa de ejemplo, no podrá castigarse más gravemen-
te la falsedad documental por haberse puesto en peligro la seguridad del tráfi-
co jurídico o el robo por fractura por haber manifestado el autor, en la fractura,
una especial osadía68.
3.6 Límites de la pena ante situaciones particulares

67
ZIFFER, Comentario a los artículos 40 y 41, en Código Penal y normas complementa-
rias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, tomo II, pág. 80; ZIFFER, Lineamientos para la
determinación de la pena, págs. 106 y ss.
68
En tal sentido puede v. MAURACH, Tratado de Derecho Penal, tomo II, pág. 543.

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Lineamientos para la determinación de… 21
Hasta aquí se han expresado los límites generales de la imposición de la pe-
na y las consideraciones que debe realizar el juez teniendo en consideración la
normativa vigente y que debe plasmar su razonamiento en la sentencia, ahora
se expondrá situaciones donde, siguiendo lo sostenido por Zaffaroni, y tomado
por alguna jurisprudencia69, permite imponer una pena por debajo del mínimo
legal70, es decir, por debajo de lo establecido por la escala penal como mínimo
o en su caso no imponer pena por los perjuicios que recibió el autor del ilícito
como consecuencia de su delito.
La primer situación que podemos nombrar es la de la pena natural71, la
misma debe ser entendida como el mal grave que se autoinflige el autor con
motivo del delito, que realiza contra seres queridos como ser en un accidente
de tránsito72, o que sea impuesto por terceros por la misma razón, esta solución
se encuentra en nuestra legislación en el artículo 41 del Código penal, cuando
el mismo expresa que el juez debe tomar conocimiento de las demás circuns-
tancias de hecho en la medida requerida para cada caso.
Otra de las situaciones a considerar es el de las penas ilícitas, que es cuando
el sujeto activo se vuelve por acción u omisión del estado, sujeto pasivo de
tortura, malos tratos o penas inhumanas o degradantes, aquí “el juez que cuan-

69
Puede v. en tal sentido RODRIGO, Fernando M., El fallo ‘Arangues’ desde una visión
trialista, comentario al fallo de la Excma. Cámara de Apelaciones en lo Penal de Rosario,
Sala Segunda, Zeus, Tomo Nº 107.
70
En contra de esta postura se encuentra, con diferentes matices, a Bidart Campos,
Herrendorf, Francisco D'Albora y Miguel Almería. Puede v. IRIBARREN, Sobre la posibili-
dad de aplicar una pena por debajo de los mínimos legales, L.L. 2007-E, 228.
71
En la ciudad de Rosario, recientemente el Dr. Carbone, juez de sentencia o crimen, ha
dictado un pronunciamiento donde aplica la pena natural ante un caso de que el autor del
ilícito quedo postrado en una cama como consecuencia del actuar policial, puede v.
http://www.diariojudicial.com.ar/nota.asp?IDNoticia=37909. Asimismo encontramos: “La
importancia de la pena natural encuentra sustento en el principio de humanidad y también en
los criterios de necesidad real de la pena”, Tribunal de Casación Penal de Buenos Aires, sala
II • 16/08/2007 •B., J. S.• LLBA 2007, 1148.
72
“Corresponde casar la sentencia que condenó a quien conducía un vehículo como autor
de las lesiones sufridas por su esposa e hijo a raíz de un accidente de tránsito pues, visto que
el desenlace lesivo de su conducta imprudente le ha significado al imputado una pena natural
que excede con creces el disvalor de su actuación, se presenta desproporcionado imponerle
aún la pena mínima prevista para los delitos cometidos”, Trib. de Casación Penal de Buenos
Aires, sala II • 16/08/2007 • B., J. S.• LLBA 2007, 1148.

CARTAPACIO DE DERECHO
22 Fernando M. Rodrigo

tifica la pena o que la revisa debe compensar ese perjuicio, aunque para ello
los mínimos deben ceder o deba modificarse una pena legalmente impuesta”73.
Del mismo modo deben considerarse por el juez, siguiendo a Zaffaroni, los
casos en que el sujeto actúe con emoción violenta, si bien la emoción violenta
está consagrada como una atenuante del homicidio y las lesiones, éste es un
caso de culpabilidad disminuida que podría considerarse y aplicarse a otros
delitos como por ejemplo una amenaza con arma para que le restituyan un ser-
vicio esencial que fue cortado por falta de pago en una situación de crisis per-
sonal y económica general74. Estas situaciones deben ser valoradas por el juez
en el caso concreto, pero no puede descartarse la aplicación de este instituto
para graduar la pena. Otra situación se puede presentar con las comunidades
de los pueblos originarios (derechos consagrados en el art. 75 inc. 17 de la
Constitución Nacional), donde se puede presentar la situación de doble puni-
ción, por un lado la de su propio pueblo y por el otro la que establece el Códi-
go Penal, en una situación como Ésta Zaffaroni expresa que el magistrado de-
bería considerarla y descontar a la pena estatal la que le impuso la comunidad
respectiva en conformidad a sus leyes75.

4. CONCLUSIÓN
La pena es uno de los instrumentos con los que el Estado cuenta para hacer
respetar las normas jurídicas, de allí la discusión y origen de diversas teorías
que buscan justificar la función de la misma. Hoy y en razón de lo señalado, la
pena constituye un tema valorativo y opinable, sin embargo, no puede discu-
tirse su existencia y mucho menos, se puede debatir u opinar que toda pena
debe respetar e insertarse dentro del marco constitucional.
Siendo la Constitución la norma suprema limitadora del poder y la fuerza
del estado, en otras palabras, la muralla ante el actuar desmedido del ius pu-
niendi estatal.
Junto a la teoría del delito y de la teoría del sujeto responsable, existe una

73
ZAFFARONI y otros, Manual de Derecho Penal-Parte General, pág. 744.
74
ZAFFARONI y otros, Manual de Derecho Penal-Parte General, págs. 744/5.
75
ZAFFARONI y otros, Manual de Derecho Penal-Parte General, pág. 746.

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Lineamientos para la determinación de… 23
teoría de la determinación de la pena, donde juegan criterios relativos al delito,
también relativos al sujeto responsable, como así también los de necesidad de
la pena y el de indemnidad personal. Ante estas circunstancias surge la impor-
tancia de la pena –debidamente mesurada- en la vida de todos los hombres.
Lógicamente que la pena debe respetar todos los derechos y principios
constitucionales consagrados y que se proclaman a favor de cada uno de los
hombres que se encuentren en un Estado Constitucional de Derecho como es
nuestro país, empero, hay cuatro principios que son esenciales o primordiales
en relación con la pena y que no pueden soslayarse en la determinación de la
sanción penal, estos no son otros que los principios de:
1) legalidad de la pena,
2) racionalidad de la pena,
3) humanidad de la pena y
4) finalmente el de personalidad de la pena.
Concurre, entonces, que toda ley debe respetar y ser conforme a la Consti-
tución, para lo que el Estado, debe emitir normas previas, generales, abstrac-
tas, igualitarias, claras y precisas, que no se contradigan con los presupuestos
sobre los que se construye el Estado, en definitiva, esas normas deben justifi-
carse en la Carta Magna, por lo que el Estado y todo el orden normativo debe
nacer de la Constitución y desarrollarse dentro de ella.
Si bien lo que sostengo no es ignorado, en la práctica jurídico-penal se ha
degradado hasta llegar en muchos casos a conculcar los derechos fundamenta-
les e interpretar las normas sobre determinación bajo la luz o con el sentido de
la escuela positiva, concepción totalmente erradicada de nuestro ordenamiento
jurídico, que es garantizador pleno del paradigma protector de los derechos y
libertades del hombre.
Conforme con esta situación jurídica y constitucional actual, la política
criminal no tiene por objeto la lucha y castigo de la criminalidad a cualquier
costo, sino que la lucha debe enmarcase en el Estado de Derecho; aflorando
componentes limitadores de la reacción estatal, provechosos para la política
criminal y que dogmáticamente funcionan como orientaciones preventivas y
protectoras de los derechos humanos.

CARTAPACIO DE DERECHO
24 Fernando M. Rodrigo

Con referencia a nuestro Código Penal, norma de inferior jerarquía a la


Constitución, el mismo consagra, en los artículos 40 y 41, los criterios y situa-
ciones a considerar para la determinación de la pena, agregándose en la consi-
deración otras normas que contienen agravantes o atenuantes genéricas, como
así también la interrelación de las escalas penales, de donde surgen los valores
que el legislador al dictar las normas ha considerado. Tampoco pueden dejar
de ser consideradas dentro de nuestro ordenamiento jurídico, respetuoso de la
constitución, las situaciones especiales que permitirían graduar la pena, en
razón de que los criterios para ponderar la misma, no pueden ser tabulados ni
expresados en fórmulas matemáticas desde que nos hallamos en un derecho
penal de acto en el cual se incluye un juicio de reprochabilidad jurídica.
En definitiva, si se respeta la Constitución no pueden coexistir con la mis-
ma, por falta de coherencia y lógica con la norma fundamental, posiciones y
normas que expresan valores de un estado totalitario, que pretendan justificar
el avasallamiento de los derechos humanos bajo el argumento de utilidad y
supuesta protección a la seguridad ciudadana, donde todo el que es sospechoso
se haría acreedor de una pena denigrante e ilegítima.
De acuerdo con todo lo señalado ha sido intención de este aporte, estructu-
rar la determinación y consiguiente fundamentación de las sanciones penales,
en el marco de los derechos y principios básicos del Estado Constitucional de
Derecho, donde no sólo el delito sino también la pena, encuentran su origen,
fundamento y límite en la cúspide del ordenamiento jurídico –nuestra Carta
Magna-, que se convierte en el soporte donde gravita la totalidad del sistema
penal.

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