AGRADECIMENTOS

Este livro tem origem na tese que apresentei em concurso de Livre-Docência em Direito
do Estado, na Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, em março de 2012. A
arguição da Comissão Julgadora, composta pelos Professores Enrique Ricardo
Lewandowsky (presidente), Virgílio Afonso da Silva, Maria Garcia, Clémerson Merlin
Clève e Fernando Papaterra Limongi, com alto nível e aprovação final, pode ser entendida
como expressão de reconhecimento institucional da pertinência da abordagem e suas
potencialidades analíticas. Meu ingresso na carreira docente da USP, após aprovação em
concurso público, em janeiro de 2013, por unanimidade das indicações da banca,
presidida novamente pelo Professor Lewandowsky e integrada pelos Professores
Alexandre de Moraes, Maristela Basso, Elza Cunha Boiteux e Claudio Bueno de Godoy,
reforça esse entendimento. Começo agradecendo a cada um desses eminentes professores.

O texto que se apresenta é o desenvolvimento da versão original, mas consolida, na

verdade, uma trajetória de pesquisa e profissional orientada desde o início pela
combinação do trabalho acadêmico com a experiência da vida pública e suas formas
jurídicas concretizadas. Nesse percurso, o espaço profissional tem sido um grande
laboratório das reflexões produzidas no contexto universitário, ambos alimentando-se
reciprocamente.

Graduei-me às vésperas da promulgação da Constituição de 1988, com grande interesse

no direito concretamente aplicado, que depois vim a compreender como o problema da
(in)efetividade jurídica, tema que até hoje perturba e desafia. No momento da constituinte,
a ebulição política do país era grande e a tônica estava na remoção das velhas estruturas
do autoritarismo, mais do que na construção das novas. Nos anos que se seguiram,
assistimos a um lento, embora contínuo e persistente, esforço de reorganização jurídica
da sociedade e do Estado brasileiros, que alcançou e ainda alcança o direito público em
suas várias ramificações – Constitucional, Administrativo, Econômico, Ambiental,
Urbanístico etc.

O objeto que elegi como tema de pesquisa, as relações entre o direito e as políticas
públicas – apresentado pelo Professor Fábio Konder Comparato na disciplina Direito do
Desenvolvimento, no doutorado, em 1996 –, vêm se disseminando cada vez mais, por
meio dos programas de ação governamental, fórmulas de articulação de iniciativas de
governos, compostas de medidas políticas, econômicas e de gestão pública, organizadas
sobre uma base jurídica, que disciplina os impulsos inovadores do poder público e o
entrelaçamento destes com as estruturas e funções permanentes do Estado.

Tendo partido da crítica das limitações do Direito Administrativo em face da realidade

social e política brasileira (Direito Administrativo e Políticas Públicas, Saraiva, 2002) –
disciplina cuja prática tradicionalmente se encerrava no direito positivo estrito,
desconectado dos fatores que distanciavam o conjunto normativo das práticas estatais e
sociais mais comuns –, percebi a necessidade de alargar o ângulo de visão, para examinar
o fenômeno do Estado de maneira mais abrangente, considerando as variáveis próprias
da dinâmica política.

O desenvolvimento da abordagem que relaciona direito e políticas públicas fez-se em

grande medida na atividade docente, com a oferta de disciplinas, em formatos e para
públicos distintos. No Mestrado em Direito da Universidade Católica de Santos
(UniSantos), ofereci pela primeira vez a disciplina Direito e Políticas Públicas, em 2002,
ocasião em que coordenei seminário de pesquisa objetivando uma conceituação mais
precisa das políticas públicas como objeto de análise jurídica, que permitisse a
compreensão estruturada de seus processos de formação e implementação, o que resultou
na obra coletiva Políticas Públicas: Reflexões sobre o Conceito Jurídico (Saraiva, 2006).
Um acordo que se estabeleceu então referia-se à rejeição ao propósito de fechar a nova
área em um “direito das políticas públicas” (conforme alguns sugeriam), assumindo-se o
caráter interdisciplinar da noção como premissa de uma abordagem cujo sentido é
contribuir para maior articulação e integração de visões da ação governamental,
conformada pelo direito – “As políticas públicas não são, portanto, categoria definida e
instituída pelo direito, mas arranjos complexos, típicos da atividade político-
administrativa, que a ciência do direito deve estar apta a descrever, compreender e
analisar, de modo a integrar à atividade política os valores e métodos próprios do universo
jurídico”.

Em 2007 e 2008, ofereci a disciplina Direito e Políticas Públicas, no formato de oficina,

no curso de graduação na Escola de Direito da Fundação Getulio Vargas, em São Paulo,
experiência que confirmou na prática didática aquilo que a atividade de pesquisa indicava,
isto é, a necessidade de estruturação de um método, sem o qual não seria possível a
construção do instrumental teórico e prático daquela abordagem e, em consequência, a
evolução dessa nova forma de conhecimento do fenômeno governamental. O problema
metodológico, dei-me conta posteriormente, também foi estruturante da Teoria do Estado
para a compreensão das relações entre a política e o direito, centrada no Estado e no
governo.

Passei a buscar fundamentos que pudessem apoiar o método, investigando possíveis

conexões entre os principais campos de pertinência temática das políticas públicas,
Direito, Ciência Política e Administração Pública, tais como as categorias instituição e
processo, com tradição em todos eles. A necessidade de fixar algumas premissas ficou
evidente e passei a adotar as seguintes: i) a decisão governamental como problema central
da análise jurídica de políticas públicas; ii) o enfoque analítico privilegiando a ação
racional, estratégica e em escala ampla; e iii) foco primordial no aspecto jurídico-
institucional, com olhar prospectivo, isto é, nas formas e nos procedimentos necessários
para traduzir os fatores políticos, produzindo ação governamental democrática e a longo
prazo, isto é, jurídica e socialmente sustentada.

A pesquisa voltou-se, então, ao governo como instituição jurídica, investigando as

condições necessárias para a institucionalização das políticas públicas, com a
incorporação da processualidade jurídica ao funcionamento do Estado, num contexto
democrático, o que identifico, neste livro, como fundamentos para uma teoria jurídica das
políticas públicas.

Agradeço aos vários amigos e colegas que dividiram preocupações e debates ao longo
desse percurso acadêmico; entre eles, Diogo Coutinho, de quem tomei emprestado a
noção de “tecnologia jurídica”, João Paulo Bachur, Ana Maria Nusdeo, Carlos Alberto
de Salles, Mario Schapiro, Frederico Normanha Ribeiro de Almeida, Gilberto Bercovici,
Alessandro Octaviani, Ronaldo Porto Macedo Jr., Ana Cristina Braga Martes, Ada
Pellegrini Grinover, José Reinaldo Lima Lopes, Floriano de Azevedo Marques Neto, Ingo
Sarlet, Daniel Sarmento, Fernando Herren Fernandes Aguillar, Claudio Braga, Maria
Garcia, Clarice Seixas Duarte, José Francisco Siqueira Neto, Oscar Vilhena Vieira, Luís
Fernando Massonetto, Luiz Gustavo Bambini de Assis, Carlos Guilherme Mota, Carlos
Frederico Ramos de Jesus, além dos amigos de Brasília, Roberto Freitas, Marcelo Varella
e tantos outros.

A trajetória profissional na Administração Pública – e dentro desta, de maneira especial,

a experiência no governo federal – ofereceu o campo de prática que transformou
definitivamente a reflexão sobre as políticas públicas e suas injunções jurídicas. O período
em que servi a Administração Pública Federal, desde 2003 e pelos oito anos seguintes,
foi muito marcante tanto como vivência profissional, como para a compreensão das
particularidades das relações entre a política e o direito no Brasil. As lições aprendidas
no contato com as dificuldades administrativas, as idiossincrasias da atuação parlamentar,
as demandas de Prefeitos Municipais e grupos da sociedade civil, enfim, o vasto leque de
componentes que cercam o governo federal (ora de maneira institucional e formalizada,
ora em práticas e circuitos sedimentados pelo costume) indicaram que o amadurecimento
da democracia depende do diálogo do direito com os vários níveis da política – desde as
macrodireções, até os detalhes que as concretizam, fazendo também o caminho inverso,
isto é, os microprocedimentos influindo fortemente sobre os rumos reais da política.

Na colaboração docente com a ENAP (Escola Nacional de Administração Pública,

autarquia vinculada ao Ministério do Planejamento, em Brasília, que oferece cursos de
formação e de especialização aos quadros do governo federal) e com Escolas do
Ministério Público e da Advocacia Pública, federais e estaduais, nessa época, tomei
contato com outras visões sobre a área pública, que abasteceram minhas elucubrações
teóricas, constatando a distância que existe entre a cultura jurídica formal e as demandas
do funcionamento do Estado, especialmente aquelas voltadas a elevar o patamar de
civilidade, pela provisão de direitos sociais. As dificuldades de comunicação dos
profissionais do direito com os gestores públicos são recíprocas; assim como nós não
conseguimos explicar o sentido de algumas limitações legais, também estes têm
problemas em se fazer entender pela área jurídica, o que pode explicar o quanto ainda há
por fazer para a plena aderência de princípios jurídicos – que na formação em direito
consideram-se triviais, posto que hauridos nas aspirações da sociedade – aos usos da
Administração Pública.

No CADE (Conselho Administrativo de Defesa Econômica, autarquia ligada ao

Ministério da Justiça com atribuição sobre a concorrência econômica), tive um campo de
demonstração de minhas observações iniciais em relação à fragilidade das estruturas
administrativas públicas no Brasil do início do século XXI. A despeito de ser um órgão
de funções “judicantes administrativas”, que apreciava atos de concentração de empresas
com faturamento superior a R$ 400 milhões anuais (“tribunal de grandes causas”,
segundo um ex-Conselheiro), o CADE não tinha então quadro próprio de servidores. À
frente da Procuradoria-Geral (2003-2005), dediquei-me a reorientar os trabalhos do órgão
jurídico, no sentido de garantir a execução das decisões do Conselho, inclusive
judicialmente. Do ponto de vista teórico-jurídico, a experiência acentuou a relevância da
processualidade das decisões estatais; tanto era importante o processo judicial de
execução das decisões judiciais, como o processo administrativo estrito que levava à
prolação destas. Na verdade, o sucesso das medidas judiciais de defesa das decisões do
Conselho, especialmente no caso da tutela de urgência, que era sistematicamente
requerida pelas empresas afetadas, dependia muito da correção e clareza do processo
administrativo. A capacidade de explicar e fazer compreender cada uma dessas etapas
pelos magistrados e membros do Ministério Público envolvidos influía muito sobre as
decisões judiciais. Esse aprendizado restou como mais uma lição acerca da condição atual
do Estado brasileiro, que reclama um regramento claro e compreensível como base das
decisões que repercutem sobre a esfera de direitos de pessoas e empresas. Mais do que
imposição da legalidade, essa “lealdade regulatória” é imprescindível para a legitimidade
das decisões estatais, fundamental para a estruturação do Estado em bases democráticas.

No Ministério da Educação (MEC), onde ingressei a convite do então Ministro Fernando

Haddad, inicialmente como Consultora Jurídica (2005-2008) e depois como Secretária de
Educação Superior (SESU, 2009-2010), vivi experiência de gestão profundamente
inovadora, que combinava a centralidade de uma base jurídica renovada com uma postura
muito ativa do Poder Público, radicalizando racionalidade e transparência. Essas
condições definiam novos termos para um diálogo político, voltado à construção de
consensos sobre uma plataforma de princípios claramente orientada ao interesse público.

A reestruturação da base jurídico-institucional da educação brasileira efetuada nesse

período, que enfrentou temas fundamentais, com uma nova pactuação de deveres,
responsabilidades e direitos, deverá permanecer por muitos anos. Participei da
configuração, elaboração e execução de diversas políticas públicas educacionais,
assessorando na concepção de normas e decisões.

Na condição de Secretária da SESU, pude atuar para o fortalecimento das universidades

federais e do princípio constitucional da autonomia universitária, tema que me era
familiar em virtude de minha atividade na Procuradoria da Universidade de São Paulo,
em que atuara desde 1992, a convite da Professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro. Mas
o trabalho que desenvolvi com mais profundidade nesse período foi a elaboração e
implementação do que veio a ser conhecido como “marco regulatório da educação
superior”, isto é, o esforço para a superação da debilidade do controle estatal, responsável,
em parte, pela baixa qualidade da educação superior no país. Tratou-se da regulamentação
da Lei do Sistema Nacional de Avaliação da Educação Superior (SINAES), Lei n. 10.861,
de 2004, por meio do Decreto n. 5.773, de 2006, e da Portaria Normativa MEC n. 40, de
2007, visando realizar a exigência de qualidade de instituições de educação superior,
especialmente privadas, que ampliaram acentuadamente suas atividades no país desde os
anos 1990. Os textos básicos dessas duas últimas normas foram redigidos por mim, ao
longo de vários meses, em sucessivas rodadas, que buscavam obter e expressar o maior
grau possível de consenso e articulação entre os vários participantes do processo, para
combinar o aspecto substantivo das decisões com o aprimoramento da técnica jurídica
que lhes conferiria sentido e densidade social.

Algumas inovações jurídicas foram responsáveis pelo sucesso de decisões de maior

exigência de qualidade em face das instituições, destacando-se a medida cautelar
administrativa, cujo objeto era a suspensão do vestibular, nas situações mais críticas, ou
a redução temporária de vagas, nas de média gravidade, concomitantemente à celebração
de medidas de ajuste, com prazo máximo de um ano. Também é exemplo dessa
abordagem a utilização de disposições transitórias – expressão do direito intertemporal –
como forma de reduzir as situações de desconformidade com a regra, induzindo a
adequação às vias legais oferecidas, o que desestimulava o combate ao regramento em si,
que era de praxe no setor, a cada sinalização de maior rigor feita pelo Poder Público.

As decisões judiciais passaram a reconhecer reiteradamente a legalidade dos

procedimentos adotados pelo MEC, o que atesta a reversão do quadro de precariedade
regulatória do período anterior, caracterizado por iniciativas espasmódicas de fiscalização
pelo MEC, sistematicamente anuladas pela Justiça, em vista dos mais variados defeitos
jurídicos. Esse resultado – que era pré-condição para uma política séria de ampliação de
oferta e democratização do acesso à educação superior, também levada a cabo no período
–, só foi possível dada a participação decisiva, em colegiados decisórios e comissões
técnicas, de nomes relevantes no cenário jurídico nacional, tais como Celso Fernandes
Campilongo, Ana Paula de Barcellos, José Garcez Ghirardi, Cláudio Pereira de Souza
Neto, Ademar Pereira, Sandro Alex de Souza Simões, Eid Badr, entre outros, além de
personalidades de outras áreas, como o Professor Adib Jatene, que conduziu uma
comissão de notáveis na supervisão dos cursos de medicina, luta de uma vida pela
elevação da qualidade do pessoal em saúde no Brasil.

Na estruturação do marco regulatório da educação superior, optou-se por organizar a

atividade estatal de forma inteiramente eletrônica, sem papel, aproveitando o entusiasmo
que havia no Ministério pelas tecnologias de informação e comunicação, patrocinadas em
grande medida pelo Secretário Executivo José Henrique Paim Fernandes e sua equipe. O
processo de trabalho das secretarias e órgãos do MEC em matéria de regulação foi
inteiramente reformulado, em consonância com a nova base jurídica, projetando-se sobre
as funções conexas, como a avaliação, os programas de bolsas e financiamento estudantil
e a coleta de dados para o censo da educação superior, o que mereceu premiação do
Ministério do Planejamento. O acompanhamento das instituições e dos cursos passaria a
se orientar por uma lógica sistêmica, baseada na solicitação objetiva e econômica de
informações e na redução de rotinas ao essencial, de tal maneira que o Poder Público
pudesse analisar com critério os dados apresentados, extraindo decisões consistentes,
tanto do ponto de vista processual, como substantivamente, isto é, sem perder de vista o
objetivo último de melhoria da educação superior, em benefício dos estudantes e da
sociedade.

As tecnologias de informatização e comunicação não são apenas ferramentas a serviço de

maior celeridade administrativa. Muito mais do que isso, podem ser instrumentos para
um salto evolutivo que proporcione a passagem de segmentos atrasados e pouco
transparentes do Estado para uma cultura de racionalidade e organização das informações
do governo à disposição dos cidadãos, verdadeiramente inserida na vida democrática. A
implantação do governo da informação, mais do que uma adaptação técnica, deve ser
vista como uma oportunidade que se abre de repactuação política, o que se combina, no
Brasil, com a demanda por uma nova tecnologia jurídica governamental, baseada nas
políticas públicas e na ampliação da escala de atuação que elas significam.

Pelo que representou, em minha trajetória pessoal, a oportunidade de participar daquela

experiência no MEC, registro um agradecimento especial a Fernando Haddad e também
a Ana Estela Haddad, cuja amizade, compartilhada nos almoços nos domingos de Brasília
e em tanto trabalho que fizemos pela educação e pela saúde, ficou guardada.

Agradeço também a Jeanne Liliane Marlene Michel, Maria do Patrocínio Tenório Nunes,
José Rubens Rebellato, André Lázaro, Carlos Eduardo Bielschowsky, Jorge Guimarães,
Paulo Wollinger, Paula Branco de Mello, Carolina Gabbas Stucchi, Nair Rubia
Nascimento Baptista, Mauro César Santiago Chaves, Simone Horta Andrade, Thiago
Leitão, Adriana Weska, Marcos Aurélio Brito, Valéria Grilanda, Rogério Guimarães,
Samuel Feliciano, Edson Cáceres, Murilo Camargo, Marta Abramo, Reynaldo Fernandes,
Heloísa Tomellin Coelho, Renata Dantas, Maria Neusa Lima Pereira, Cleunice Matos
Rehem, Celso Ribeiro de Araújo e Cléucio Santos Nunes. E ainda Helena Kerr do Amaral,
Glauco Arbix, Elizabeth Farina, Roberto Pffeifer, Fernando de Oliveira Marques,
Thompson Andrade, Cleveland Prates, Ricardo Cueva, Luiz Carlos Delorme Prado,
Gilvandro Coelho de Araújo, Karla Margarida Santos e Adriana Pereira de Mendonça.

As pessoas aqui citadas, assim como muitas outras, involuntariamente omitidas,

partilharam meu caminho em algum ponto que levou à realização deste trabalho. A todas
manifesto a gratidão por seu apoio e amizade, ressalvando que a nenhuma delas cabe,
evidentemente, responsabilidade por qualquer equívoco ou incorreção que o texto possa
conter.

Por fim, mas não menos importante, é o papel de minha família, que acompanha, de perto
ou a distância, esse percurso, “compondo uma demonstração de cumplicidade e de afeto
efetivamente marcantes”, conforme anotou o Prof. Clèmerson Merlin Clève. Agradeço a
minha irmandade, Pedro, Martha Maria, Bruno, Mônica e Renata e Maria Beatriz e
também a Sueli, Luciana, Paulo, Eduardo Suplicy, Cristiana Gaal, Vera Bohomoletz
Henriques e meus tios queridos Adilson Dallari e Ariadna Bohomoletz Gaal.

E ao Eugênio, com quem casei e recasei e assim confirmei parceiro de vida, e a nossos
filhos, Mário e Martha, que cresceram no meio das teses e dos trabalhos de sua mãe, e
hoje universitários podem compreender o significado vital dessa escolha.

O resultado de todo o meu trabalho certamente não seria o mesmo sem a inspiração
animadora e constante de meu pai, Dalmo de Abreu Dallari. A elaboração do livro e a
preparação para os concursos me deram oportunidade de ler e reler vários de seus
trabalhos e perceber quanto o meu caminho procurou se espelhar no seu. Ao refazer parte
de seu percurso intelectual, descobri algumas afinidades além daquelas mais óbvias,
como o vigor na defesa da justiça e paz, que o fizeram mais conhecido. O espírito público
verdadeiro e o equilíbrio na apresentação do problema da organização do Estado, sempre
em conjunto com os temas da liberdade e da igualdade, fazem de sua obra ainda hoje uma
introdução indispensável a quem queira compreender as relações entre política e direito.
Este livro não poderia ser dedicado a mais ninguém.

São Paulo, 29 de março de 2013.