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INTENSIVO I

Daniel Carnacchioni
Direito Civil
Aula 10

ROTEIRO DE AULA

Teoria do abuso de direito e prescrição e decadência

Tema n. 1: teoria do abuso de direito

1. Noção geral e ideias fundamentais

O abuso de direito transitou entre os dois modelos de Direito civil (clássico e contemporâneo) e, portanto, possui
distintas concepções.

A origem da teoria do abuso de direito é contemporânea ao modelo clássico de Direito Civil. Tratava-se da teoria dos
atos emulativos: sancionar o sujeito que, ao exercer um direito, o faz com a intenção de prejudicar outrem. Portanto,
tratava-se de um limite ao exercício dos direitos subjetivos.

A teoria dos atos emulativos era essencialmente subjetiva e somente cogitada na hipótese de ação –
emulação/intenção. Aliás, o CC, art. 1.228, § 2º materializa a teoria dos atos emulativos sob a concepção subjetiva: “São
defesos os atos que não trazem ao proprietário qualquer comodidade, ou utilidade, e sejam animados pela intenção de
prejudicar outrem”.

No entanto, atualmente, o abuso de direito não possui identidade com a concepção acima transcrita.
Dos direitos decorrem poderes - visão estrutural. No entanto, para que um direito seja legítimo, ou seja, possua
conteúdo/substância, não é suficiente somente a presença dos elementos estruturais. É necessário que o direito esteja
ajustado com a função e a finalidade que o legitima e cumpra determinados deveres (positivos ou negativos).

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A teoria do abuso de direito é compreendida através da concepção acima exposta porque ele se caracterizará quando o
sujeito, titular de um direito, ao exercê-lo, para atingir uma finalidade, age em desacordo com esta. Em suma, o abuso
de direito é a disfunção entre o direito e a finalidade que o justifica e é aferível no momento em que o direito é exercido
ou não – a teoria clássica não concebia o abuso de direito por omissão.

2. Premissas

I) O abuso de direito está diretamente relacionado à ideia de capacidade de fato (exercício), pois ele é verificável no
momento do exercício do direito. Portanto, sob esta perspectiva, a capacidade de exercício é condicionada.

II) Poder/dever e direito/função. O não cumprimento dos deveres impostos pelo sistema: exercício ou não exercício do
direito em desacordo com a finalidade que o justifica.

III) O abuso de direito poderá ser por ação ou omissão.

IV) A teoria do abuso de direito está dissociado da ideia de vontade, pois é analisado objetiva e concretamente – não
análise do elemento volitivo.

V) A violação não está relacionada à norma, mas ao fundamento da norma.

3. Norma jurídica de referência

A teoria do ato ilícito, tradicionalmente, foi vincula à culpa e o Código Civil classifica o abuso de direito como espécie de
ato ilícito. No entanto, o abuso de direito, contemporaneamente, é analisado objetivamente desconsiderando os
elementos volitivos dolo e culpa. Enunciado n. 37: “A responsabilidade civil decorrente do abuso do direito independe
de culpa e fundamenta-se somente no critério objetivo-finalístico”.

A partir dessa disfunção, a doutrina considera o abuso de direito como ilícito, mas o desvinculada na concepção
tradicional: cláusula geral de ilícito objetivo:

CC, art. 187: “Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo [capacidade de fato], excede
manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes” –
direito/função.

Assim, o abuso de direito, embora seja espécie de ilícito, é autônomo em relação aos atos ilícitos subjetivos – distinção
quanto aos elementos, fundamentos e efeitos. Corrobora com tal afirmação a possibilidade do abuso de direito
independentemente de dano.

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Observação n. 1 – distinção entre o ilícito subjetivo e o objetivo:

 Subjetivo (CC, art. 186): ao praticar o ilícito, o sujeito o faz com violação da norma.
 Objetivo (CC, art. 187): ao praticar o ilícito, o sujeito não o faz com violação da norma, pois está investido na
titularidade do direito. No entanto, ao exercê-lo, há a violação do fundamento da norma – desrespeito dos
valores axiológicos.

Enunciado n. 539: “O abuso de direito é uma categoria jurídica autônoma em relação à responsabilidade civil. Por isso, o
exercício abusivo de posições jurídicas desafia controle independentemente de dano”. Observação n. 1: o abuso de
direito não necessariamente produzirá responsabilidade civil.

4. Fundamento

Princípio da boa-fé objetiva – corolário do paradigma da eticidade. A boa-fé objetiva possui três funções: interpretação,
controle e integração. Especificamente, o abuso de direito trabalha com a ideia de controle (CC, art. 187).

Assim, a boa-fé objetiva controla, faticamente, os direitos subjetivos e potestativos com a finalidade de serem exercidos
de acordo com a função e a finalidade que os justificam.

Enunciado n. 414: “A cláusula geral do art. 187 do Código Civil tem fundamento constitucional nos princípios da
solidariedade, devido processo legal e proteção da confiança, e aplica-se a todos os ramos do direito”.

5. Como analisar o abuso de direito

O conflito entre a finalidade própria do direito (subjetivo e potestativo) e a atuação concreta da parte (titular destes
direitos o torna antifuncional).

No abuso de direito, o titular de um direito subjetivo ou potestativo, viola os valores éticos que justificam o
reconhecimento e a tutela deste mesmo direito subjetivo.

O direito subjetivo é um direito-função e o seu exercício abusivo motiva a ruptura do equilíbrio dos interesses sociais
concorrentes.
6. O sujeito, titular do direito, viola a norma ou os valores da norma jurídica?

O sujeito de direito viola os fundamentos materiais, sociais e substanciais da norma. Há contrariedade entre conduta
(ou não conduta – omissão) e o elemento axiológico da norma.

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7. Onde estão os limites do direito subjetivo ou potestativo que devem ser observados pelos respectivos titulares?

Nos fundamento axiológico da norma. O abuso de direito deve obedecer aos limites do poder de autodeterminação.

8. Abuso de direito e desdobramentos práticos

a) Teoria do adimplemento substancial

O titular de um direito de crédito, em razão do inadimplemento total do devedor, poderá resolver o contrato ou
requerer a tutela específica (CC, art. 475). Por outro lado, se o titular, em razão de um inadimplemento mínimo, optar
pelos mesmos caminhos, estará atuando em desacordo com a finalidade que justifica o seu direito. Portanto, a teoria do
adimplemento substancial impede que, em razão de um inadimplemento mínimo do devedor, as escolhas do titular do
crédito não onerem excessivamente o devedor. Observação n. 1: o titular do não está violando a norma (CC, art. 475),
mas o seu fundamento axiológico. Observação n. 2: as relações obrigações são relações de solidariedade e cooperação.

b) “Duty to mitigate the loss”

Trata-se do dever de mitigar a própria perda – deixar de mitigá-la é agir contra a finalidade do direito de crédito. Ex.:
superendividamento; execução de alimentos.

Enunciado n. 169: “O princípio da boa-fé objetiva deve levar o credor a evitar o agravamento do próprio prejuízo”.

c) “Venire contra factum proprium” (“surrectio”, “supressio” e “tu quoque”)

Ver ponto n. 9.

d) Inadimplemento antecipado

9. A teoria dos atos próprios e o abuso de direito

A ninguém é lícito fazer um direito em contradição com a sua conduta anterior (vedação ao comportamento
contraditório; “supressio”, “surrectio” e “tu quoque”). Essas são hipóteses de exercício inadmissível de uma situação
jurídica subjetiva.

Enunciado n. 412: “As diversas hipóteses de exercício inadmissível de uma situação jurídica subjetiva, tais como

supressio, tu quoque, surrectio e venire contra factum proprium, são concreções da boa-fé objetiva”.
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Jurisprudência: REsp n. 953389 e n. 1.096.639 (“supressio” de direitos previstos em convenção de condomínio – o
exercício inadmissível ou abusivo de posições jurídicas); REsp n. 1.080.973: conduta abusiva da seguradora: omissão de
exames prévios e alegação de doenças pré-existentes.

“Tu quoque”: aquele que viola determinada norma jurídica não poderá exercer a situação jurídica que essa mesma
norma lhe atribui. É contrário à ética o comportamento daquele que desrespeita um comando legal e posteriormente
venha a exigir a outrem o seu acatamento.

S. 385 STJ: “Da anotação irregular em cadastro de proteção ao crédito, não cabe indenização por dano moral, quando
preexistente legítima inscrição, ressalvado o direito ao cancelamento”.

10. Sanções: atipicidade

Não há sanção predefinida pela lei – análise do caso concreto para verificação da sanção adequada.

O abuso de direito não pode ser resumido à aplicabilidade do instituto à reparação de danos, pois conduz a diversas
consequências como a revisão de obrigações e até a perda de direitos reconhecido. Portanto, as consequências não são
rígidas.

Tema n. 2: prescrição e decadência

Conexão com o tema anterior: o tema atual trabalha com o fator tempo. Há a possibilidade de, eventualmente, com
base na teoria do abuso de direito, termos a supressão de um direito, subjetivo ou potestativo, antes dos prazos de
prescrição e decadência. Observação: a diminuição dos prazos de prescrição e decadência, em relação ao modelo
anterior, está relacionada ao exercício dos direitos conforme a sua finalidade – o exercício não deve se pautar na
vontade exclusiva do titular.

1. Prescrição e decadência e o paradigma da operabilidade

O Código Civil de 1916 não dissociava prescrição e decadência. Tratava-se, portanto, de uma ideia unificada. O Código
Civil de 2002 sistematiza o tratamento do tema por meio de parâmetros, os quais são construídos a partir de uma
predefinição do que é prescrição e decadência: os prazos previstos nos artigos 205 e 206 do CC são prazos
prescricionais. Todos os outros prazos referem-se à decadência.

O objetivo da sistematização está em conformidade com os paradigmas de construção do Direito Civil,


especificadamente o da operabilidade, o qual atua em duas frentes: cláusulas gerais e conceitos jurídicos

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indeterminados e simplificação do sistema. Portanto, ao dissociar os prazos de prescrição e decadência, o Código Civil
materializa a simplificação do sistema, corolário da operabilidade.

Ademais, prescrição e decadência possuem regimes jurídicos distintos e exigem análise dissociada.

2. Fundamento dos limites temporais de prescrição e de decadência

O objetivo dos prazos de prescrição e decadência é conferir segurança jurídica – estabilização das relações jurídicas
fundada na busca da paz social.

3. Diferenças entre a prescrição e a decadência

a) Prescrição

 Pretensão – a ação e o direito subjetivo não são objetos de prescrição. A pretensão, sim, a qual consubstancia
no poder de exigibilidade decorrente da violação do direito.
 Causas de interrupção, suspensão e impedimento – poderão levar à paralisação do prazo.
 Fonte: lei – inexistência de prescrição convencional.
 Direitos subjetivos patrimoniais – a incidência a esta espécie está relacionada à dificuldade de reconhecimento
de ofício pelo juiz. O Estado, ao reconhecê-la de ofício, interfere em uma relação jurídica de direito patrimonial,
a qual, teoricamente, não deveria interferir, pois a intervenção é incompatível com a natureza jurídica dos
direitos patrimoniais.
 Início: violação do direito – dificuldade no estabelecimento do momento em que o direito é violado.

b) Decadência

 Direito potestativo: direito de influir na esfera jurídica de outrem, o qual não possui alternativas à intromissão.
Isto é, há uma sujeição ao direito potestativo.
 Em regra, não há possibilidade de interrupção ou suspensão – há exceções.
 Fonte: lei ou convenção.
 Direitos subjetivos patrimoniais e não patrimoniais.
 Florescimento conjunto ao direito.
 Poderá ser reconhecida de ofício, salvo a decadência convencional.

4. Pretensões perpétuas

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O Código Civil para separar os prazos de prescrição e decadência adota um critério, o qual vincula a prescrição e a
decadência com as tutelas processuais:

 Prazos de prescrição: tutela condenatória.


 Prazos decadencias: tutela constitutiva.
 Imprescritíveis: tutela declaratória.

No entanto, há exceções. P. ex. no âmbito dos vícios redibitórios, pois os prazos para a redibição do contrato são
decadencias.

Pretensões perpétuas: não se submetem aos prazos de prescrição e de decadência. A pretensão perpétua está
relacionada:

 Tutelas declaratórias previstas no CPC, arts. 19 e 20. Ex.: ação de declaração de nulidade de negócio jurídico,
ação de investigação de paternidade.
 Ações constitutivas sem prazo para o exercício previsto em lei e desde que não seja anulatória - pretensões
constitutivas com prazo: incidência do CC, art. 179. Ex. de ações perpétuas: ação de divórcio e ação negatória de
paternidade.

5. Prescrição

5.1. Incidência

CC, art. 189: “Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que
aludem os arts. 205 e 206”.

Relação “direito subjetivo e dever jurídico originário”. A prescrição sempre dependerá do comportamento de quem
possui um dever jurídico. Ao violá-lo, viola-se o direito subjetivo e nascerá para o titular do direito a pretensão.

Portanto, a prescrição se refere à pretensão, a qual consubstancia no poder de exigir do violador, outro dever, distinto
do originário (dever jurídico sucessivo). O dever jurídico sucessivo é a responsabilidade civil (relação “pretensão e dever
jurídico”) – extracontratual (dever jurídico originário violado é genérico) ou contratual (dever jurídico originário violado
é específico).

Observação n. 1: o dever jurídico originário decorrerá da lei (genérico) ou de uma relação jurídica material base
(específico, normalmente de natureza obrigacional).

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Observação n. 2: violação do dever jurídico genérico: ato ilícito; violação do dever jurídico específico: inadimplência. O
abuso de direito, p. ex., poderá estar relacionado tanto à violação de um dever jurídico genérico quanto à violação do
dever jurídico específico.

Observação n. 3: a violação do direito subjetivo está relacionado a um comportamento do sujeito passivo. Portanto, a
pretensão, em regra, é superveniente ao nascimento do direito subjetivo, pois depende da violação desse direito.
Enunciado n. 14: “1) O início do prazo prescricional ocorre com o surgimento da pretensão, que decorre da exigibilidade
do direito subjetivo; 2) o art. 189 diz respeito a casos em que a pretensão nasce imediatamente após a violação do
direito absoluto ou da obrigação de não fazer”.

5.2. Prescrição e relação com o direito concreto

Houve a superação da relação da ação como o direito concreto proposto pela teoria concretista. Atualmente, a ação é
considerada como um direito subjetivo abstrato e autônomo em relação ao direito material. Portanto, a ação não é
prescritível (direito fundamental).

Ao adotar a teoria que relaciona a prescrição à pretensão surge uma celeuma. Premissa: a pretensão é o poder de
exigibilidade (concepção alemã). Ao exigir de outrem uma responsabilidade é possível que o pedido seja julgado
improcedente. Portanto, como explicar a negação se o requerente possui poder? A pretensão, portanto, não seria o
poder de exigibilidade, mas uma aspiração (concepção italiana).

5.3. Requisitos para a prescrição

 Direito subjetivo e dever jurídico correlato.


 Pretensão.
 Inércia do titular nos prazos legais (CC, arts. 205 e 206).
 Ausência de causas suspensivas e interruptivas.

5.4. Prescrição e início do prazo

O início do prazo prescricional é verificado no momento em que o direito foi violado. No entanto, a regra clássica
exposta, não se coaduna com o atual modelo de Direito civil. P. ex.: a violação de um dever jurídico genérico,
eventualmente, não é conhecido pelo titular do direito subjetivo violado e, provavelmente, a pretensão se extinguirá.

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Assim, em razão do princípio da boa-fé objetiva, o início do prazo prescricional vem suportando uma renovação com a
integração da teoria da “actio nata”. Para a teoria, o início do prazo depende de dois fatores:

 Violação do direito.
 Conhecimento do titular do direito da violação.

No entanto, a teoria da “actio nata” resolve o problema? Dependerá do caso concreto – harmonização dos
fundamentos da prescrição e da boa-fé objetiva com a teoria.

Em suma: a prescrição tem início com o inadimplemento da obrigação (vínculo material) ou na data da lesão
(extracontratual). Na jurisprudência, em especial no âmbito do STJ, o início da contagem do prazo prescricional não
seria a partir da violação do direito subjetivo, mas a partir do “conhecimento da violação ou lesão ao direito subjetivo”
(teoria da “actio nata”).

Observação n. 1: CDC, art. 27 impõe três fatores: a violação, o conhecimento e a autoria.

5.5. Prescrição e reconhecimento de ofício

É possível reconhecer a prescrição de ofício? Sim. No entanto, o reconhecimento de ofício gera algumas celeumas em
razão da natureza dos direitos objetos da prescrição: direitos patrimoniais subjetivos.

Questão: antes do reconhecimento de ofício, a parte contrária deve ser ouvida? Sim, cf. o entendimento do STJ e o CPC,
487, parágrafo único.

CPC, art. 487, parágrafo único: “Ressalvada a hipótese do § 1o do art. 332, a prescrição e a decadência não serão
reconhecidas sem que antes seja dada às partes oportunidade de manifestar-se”.

CPC, art. 332, § 1º: “O juiz também poderá julgar liminarmente improcedente o pedido se verificar, desde logo, a
ocorrência de decadência ou de prescrição”. No entanto: CPC, art. 10: “O juiz não pode decidir, em grau algum de
jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar,
ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício”.

Reconhecimento de ofício e decadência convencional (CC, art. 211): se a decadência for convencional, a parte a quem
aproveita pode alegá-la em qualquer grau de jurisdição, mas o juiz não pode suprir a alegação.

5.6. Regras específicas sobre prescrição

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Exceção

CC, art. 190: “A exceção prescreve no mesmo prazo em que a pretensão”.

Enunciado n. 415: “O art. 190 do Código Civil refere-se apenas às exceções impróprias (dependentes/não autônomas).
As exceções propriamente ditas (independentes/autônomas) são imprescritíveis”.

Renúncia

CC, art. 191: “A renúncia da prescrição pode ser expressa ou tácita, e só valerá, sendo feita, sem prejuízo de terceiro,
depois que a prescrição se consumar; tácita é a renúncia quando se presume de fatos do interessado, incompatíveis
com a prescrição”.

Enunciado n. 295: “A revogação do art. 194 do Código Civil pela Lei n. 11.280/2006, que determina ao juiz o
reconhecimento de ofício da prescrição, não retira do devedor a possibilidade de renúncia admitida no art. 191 do texto
codificado”.

Enunciado n. 581: “Em complemento ao Enunciado 295, a decretação ex officio da prescrição ou da decadência deve ser
precedida de oitiva das partes”.

Prazo legal

CC, art. 192: “Os prazos de prescrição não podem ser alterados por acordo das partes”.

Prazo para alegação

CPC, art. 193: “A prescrição pode ser alegada em qualquer grau de jurisdição, pela parte a quem aproveita”.

Limite: instâncias ordinárias. Nas instâncias extraordinárias a alegação ficará vinculada à alegação nas instâncias
ordinárias devidamente debatidas e rejeitadas (requisito do pré-questionamento).

Relação com a responsabilidade civil

CC, art. 195: “Os relativamente incapazes e as pessoas jurídicas têm ação contra os seus assistentes ou representantes
legais, que derem causa à prescrição, ou não a alegarem oportunamente .

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CC, art. 198: “Também não corre a prescrição:
I - contra os incapazes de que trata o art. 3º;
(...)”.

CC, art. 196: “A prescrição iniciada contra uma pessoa continua a correr contra o seu sucessor”.

5.7. Causas suspensivas, impeditivas e interruptivas

Dois regimes jurídicos:

 Causas suspensivas e impeditivas – o momento é o fato diferenciador entre as causas:

 Causas suspensivas: violação do direito ocorre após a configuração da situação fática prevista em lei.
 Causas impeditivas: violação do direito ocorre quando já configurada a situação fática prevista na lei.

 Causas interruptivas.

a) Causas suspensivas e impeditivas

CC, art. 197: “Não corre a prescrição:


I - entre os cônjuges, na constância da sociedade conjugal;
II - entre ascendentes e descendentes, durante o poder familiar;
III - entre tutelados ou curatelados e seus tutores ou curadores, durante a tutela ou curatela”.

Observação n. 1: o CC, art. 197 protege o núcleo familiar.

CC, art. 198: “Também não corre a prescrição:


I - contra os incapazes de que trata o art. 3º [menores de dezesseis anos];
II - contra os ausentes do País em serviço público da União, dos Estados ou dos Municípios;
III - contra os que se acharem servindo nas Forças Armadas, em tempo de guerra”.

Observação n. 2: teoria do “contra von valenten”: são situações em que o titular do direito não possui condições exercê-
lo, pois encontra-se impossibilitado. Assim, ainda que não haja uma regra específica para as pessoas com deficiência
(não são considerados incapazes) há a possibilidade de invocar a teoria para o não corrimento do prazo prescrição.

CC, art. 199: “Não corre igualmente a prescrição:

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I - pendendo condição suspensiva;
II - não estando vencido o prazo;
III - pendendo ação de evicção”.

CC, art. 200: “Quando a ação se originar de fato que deva ser apurado no juízo criminal, não correrá a prescrição antes
da respectiva sentença definitiva”.

Observação n. 3: durante as investigações o prazo correrá normalmente.

Observação n. 4: S. 229 STJ: “O pedido do pagamento de indenização à seguradora suspende o prazo de prescrição até
que o segurado tenha ciência da decisão”.

Pluralidade de sujeitos

 Causas suspensivas: regra: efeitos pessoais. Exceção: indivisibilidade (CC, art. 201).
 Causas interruptivas: regra: efeitos pessoais: Exceções: indivisibilidade e solidariedade (CC, art. 204).

b) Interruptivas

CC, art. 202: “A interrupção da prescrição, que somente poderá ocorrer uma vez, dar-se-á:
I - por despacho do juiz, mesmo incompetente, que ordenar a citação, se o interessado a promover no prazo e na forma
da lei processual;
II - por protesto, nas condições do inciso antecedente;
III - por protesto cambial;
IV - pela apresentação do título de crédito em juízo de inventário ou em concurso de credores;
V - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor;
VI - por qualquer ato inequívoco, ainda que extrajudicial, que importe reconhecimento do direito pelo devedor.
Parágrafo único. A prescrição interrompida recomeça a correr da data do ato que a interrompeu, ou do último ato do
processo para a interromper”.

Observação n. 1: distinção entre:

 Causas extrajudiciais: “A prescrição interrompida recomeça a correr da data do ato que a interrompeu (...)”.
 Causas judiciais: “(...) ou do último ato do processo para a interromper”.

Despacho como marco interruptivo

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CPC, art. 240, § 1º: “A interrupção da prescrição, operada pelo despacho que ordena a citação, ainda que proferido por
juízo incompetente, retroagirá à data de propositura da ação”.

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