Introdução ao Direito I

Relações Internacionais. IUF119

P2. 07/10/2015

Em maio de 2011 os ministros do Supremo Tribunal Federal, órgão mais alto do nosso
Poder Judicial, tiveram de se pronunciar sobre o tema do conceito de família. Mais
especificamente, era necessário decidir sobre se as uniões homoafetivas constituíam ou não
família, pois disso dependia uma série de garantias que só os componentes de um núcleo familiar
poderiam fazer jus (por exemplo, os direitos previdenciários, sucessórios - isto é, de herança -, a
possibilidade de adoção em hipótese na qual ambos os responsáveis queiram figurar como pais
adotivos, entre outras).
Como podem ver, o que conta como “família” é chave para garantir direitos para os
cidadãos. Afora questões culturais de se poder dizer que se vive em família, independente da
orientação sexual que se tenha, o que se pleiteava era que fosse reconhecido juridicamente a
presença de uma condição lógica para a garantia de diversos interesses.
A dúvida conceitual a respeito da possibilidade de que relações homoafetivas fossem
“famílias” para fins jurídicos devia-se a contrastantes redações dos seguintes dispositivos legais:

Diz a Constituição Federal:

Art. 3. Constituem objetivos fundamentais da República Federativa

do Brasil:
(…)
IV. Promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça,
sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.
Assim mesmo, disciplina:

Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do

Estado.
(…)
§3. Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união
estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo
a lei facilitar a sua conversão em casamento”.
Ademais, segundo o Código Civil:

O art. 1723. É reconhecida como entidade familiar a união estável

entre homem e a mulher, configurada convivência pública,
contínua e duradoura estabelecida com o objetivo de constituição
de família”.

O voto do Ministro- relator Carlos Ayres Britto tratou justamente de sanar essa indeterminação
de sentido que os textos ofereciam:

“O sexo das pessoas, salvo disposição constitucional expressa ou implícita em sentido contrário,
não se presta como fator de desigualação política. Proibição de preconceito, à luz do inciso IV
do art. 3o. da Constituição Federal, por colidir frontalmente com o objetivo constitucional de
“promover o bem de todos”. Silêncio normativo da Carta Magna a respeito do concreto uso do
sexo dos indivíduos como saque da kelseniana “norma geral negativa”, segundo a qual, “o que
não estiver juridicamente proibido, ou obrigado, está juridicamente permitido”.
Reconhecimento do direito à preferência sexual como direta emanação do princípio da
“dignidade da pessoa humana”: direito à autoestima no mais elevado ponto da consciência do
indivíduo. Direito à busca da felicidade. Salto normativo da proibição do preconceito para a
proclamação do direito à liberdade sexual. O concreto uso da sexualidade faz parte da
autonomia da vontade das pessoas naturais. Empírico uso da sexualidade nos planos da
intimidade e da privacidade constitucionalmente tuteladas. Autonomia da vontade. O caput do
art. 226 confere à família. base da sociedade, especial proteção do Estado. Ênfase
constitucional à instituição da família. Família em seu coloquial ou proverbial significado de
núcleo doméstico, pouco importando se formal ou informalmente constituída, ou se integrada
por casais heteroafetivos ou por pares homoafetivos. A Constituição de 1988, ao utilizar-se da
expressão “família”, não limita sua formação por casais heteroafetivos nem a formalidade
cartorária, celebração civil ou liturgia religiosa. Família como instituição privada que,
voluntariamente constituída entre pessoas adultas, mantém o Estado e a sociedade civil uma
necessária relação tricotômica. Núcleo familiar que é o principal locus institucional de
concreção dos direitos fundamentais que a própria Constituição designa por “intimidade e vida
privada” (inciso X do art. 5o). Isonomia entre casais heteroafetivos e pares homoafetivos que
somente ganha plenitude de sentido se desembocar no igual direito subjetivo à formação de uma
autonomizada família. Família como figura central ou continente, de que tudo o mais é
conteúdo. Imperiosidade da interpretação não reducionista do conceito de família como
instituição que também se forma por vias distintas do casamento civil. Caminhada na direção do
Pluralismo como categoria socio-poltíco-cultural. Competencia do Supremo Tribunal Federal
para manter, interpretativamente, o texto Magno na posse de seu fundamental atributo da
coerência, o que passa pela eliminação do preconceito quanto à orientação sexual das pessoas.
(…) A referência constitucional à dualidade básica homem/mulher, no § 3o. do seu art. 226
deve-se ao centrado intuito de não se perder a menor oportunidade para favorecer relações
jurídicas horizontais ou sem hierarquia no âmbito das sociedades domésticas. Reforço
normativo a um mais eficiente combate à renitência patriarcal dos costumes brasileiros. (…)
Emprego do fraseado “entidade familiar” como sinônimo perfeito de familia. (…) Ante a
possibilidade de interpretação em sentido preconceituoso ou discriminativo do art 1723 do
Código Civil, não resolúvel à lua dele próprio, faz-se necessária a utilização da técnica de
"interpretação conforme à Constituição”. Isso para excluir do dispositivo em causa qualquer
significado que impeça o reconhecimento da união contínua, pública e duradoura entre pessoas
do mesmo sexo como família. Reconhecimento que é de ser feito segundo as mesmas regras e
com as mesmas consequências da união estável heteroafetiva”.

Após o voto do ministro-relator, a decisão encaminhou-se para reconhecer, com unanimidade de

votos, a procedência do pedido de declarar inconstitucional qualquer interpretação do dispositivo
1723 do Código Civil que resultasse preconceituosa.

Questões:

1. Relacione a decisão judicial contida no voto acima transcrito com a chamada teoria
cognitivista da interpretação. Segundo essa teoria, que atividade foi realizada pelo ministro-
relator ao interpretar o dispositivo 1723 do Código Civil? Justifique sua resposta.

2. Segundo teorias não-cognitivistas da interpretação, a atividade de interpretar consiste na

atribuição de sentido a um texto. Há, portanto, distinção entre texto e norma. Daí se poder
concluir que um mesmo texto pode ter mais de um sentido. Comente o voto do Ministro Ayres-
Britto a partir da distinção entre texto e norma. Para tanto, aplique os conhecimentos adquiridos
com a leitura dos capítulos de Prieto Sanchís.

3. Agora o juiz é você. É preciso decidir sobre o mesmo caso. E você é um originalista. Redija o
seu voto num espaço entre 10 e 20 linhas.