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Droit Processuel

Examen : 1H questions de cours qui porteront sur deux parties différentes

Introduction

Pourquoi droit processuel ? C’est une théorie générale du procès. Ce sont les trois grandes
règles qu’on va regrouper. La règle engendre l’harmonie.

Le législateur est sensé agir dans l’intérêt général en édictant des lois ainsi que l’exécutif en
contrôlant l’exécution des lois. La loi est supposée être juste. Dès lors, les individus entendent
organiser leurs rapports sur la base d’une règle juste et équilibrée. Ils agissent de bonne foi.
L’homme qui vit en société est présumé avoir un comportement en adéquation à la norme qui a été
établie, à la règle de droit. Il doit se soumettre à la règle de droit et agir en fonction de celle ci. Si
des présomptions sont remises en cause, un litige va pouvoir naitre. Ce litige peut prendre fin par
une simple reconnaissance de la contestation. Le législateur peut par exemple abroger une loi.
L’administration peut retirer l’acte litigieux. Les parties peuvent aussi renoncer au droit d’agir en
justice ou, au contraire, recourir à une transaction pour mettre fin au litige. Ou alors, on peut
accepter de payer une amende. Mais il est possible aussi que le litige continue.

L’équilibre établi par l’une des présomptions est alors rompu et pour rétablir l’harmonie, le
caractère bien ou mal fondé, il va falloir recourir à un organe pour trancher la contestation pour
éviter que chacun ne se fasse justice à lui-même. Il faut donc qu’une autorité investie du pouvoir
de juger puisse apprécier la contestation et qu’elle apporte une solution qui sera considérée
comme sage. La contestation doit être tranchée conformément à la règle de droit applicable pour
que l’harmonie puisse être retrouvée. Et, l’autorité investie du pouvoir de juger, c’est-à-dire de
trancher la contestation doit être à même d’apprécier la situation de fond au regard de la règle de
droit et pour se faire, un certain processus doit être suivi afin que la décision rendue puisse
s’imposer ou être imposée aux parties.

Pour organiser le procès, l’objectif étant que la contestation soit tranchée dans les meilleures
conditions possibles, donc en respectant les droits de la défense, des règles de procédure ont été
adoptées afin que le conflit ne soit sans fin. Si bien que le litige doit se dérouler devant une
juridiction investie du pouvoir de juger pour que la décision acquiert la force exécutoire.

Les contestations, les litiges qui peuvent survenir sont variés. Et les règles de procédure
dépendent de la diversité des différends. Le droit processuel est né de la comparaison des
procédures civile, pénale et administrative françaises. L’objectif était de dégager les
principes directeurs d’un procès, et aussi reconnaitre aux justiciables des garanties
fondamentales. 


Le droit processuel, en tant que droit comparé des différentes règles de procédure souligne
également les principales différences et il tente, disons, d’opérer une articulation entre ces
différentes règles. Alors, la matière du droit processuel a été créée officiellement par un arrêté du
26 mars 1966 pris en application du décret du 11 mars 1966 qui instituait un certificat d’étude
officiel dans les facultés de droit. C’est Henri MOTULSKY qui en avait fait la proposition au

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Ministre de la justice de l’époque. Et, l’object de cette matière juridique était de présenter aux
étudiants qui se préparent au CAPA, une synthèse des grands types de procédures suivies en
France devant nos trois ordres de juridictions. Cette synthèse était largement à construire parce
qu’à cette époque, les différentes procédures étaient étudiées séparément et encore maintenant. Il
n’y avait pas de relations entres les spécialistes des trois ordres. Alors, le souci de caractériser les
différences, voire les divergences entre les trois procédures ont porté sur ce que souhaitait
MOTULSKY, c’est-à-dire souligner leur ressemblance, voire leur convergence. Ce fut le premier à
relever le défi de ce droit processuel conçu à l’origine comme une étude comparée des trois
procédures.

Mais, il ne faudrait pas non plus limiter le droit processuel à une étude comparée. Cela vise aussi
l’étude des principes généraux des contentieux. Pour lui, il s’agissait d’approfondir et comparer ce
qui devait le conduire à construire son cours de droit processuel à partir de l’étude générale de
l’action et du jugement, sans s’attarder à l’application particulière. C’est la création, en France, du
droit processuel. Mais en fait, il s’est inspiré des italiens. L’expression même de droit processuel
est directement traduite de l’italien. Il désigne la science du procès et la notion a ensuite était
diffusé en France par le professeur VIZIOZ. Il y fait référence pour la première fois en 1927 dans
un article paru dans la revue générale du droit de la législation et de la jurisprudence sous le titre
d’observation de la procédure civile. Vizioz utilisait le terme de procédure. Vizioz estimait que
l’étude comparative des règles de procédure ne pouvait progresser qu’en s’appuyant que sur trois
théories fondamentales :

- celle de l’action
- celle de la juridiction
- celle de l’instance

Mais pour qu’elles soient élaborées de façon satisfaisante, il fallait sortir du cadre trop restreint du
procès civil, de façon à retrouver les traits essentiels à tous les procès en examinant aussi la
procédure pénale et la procédure administrative.

L’approche du droit comparé des règles de procédure a été reprise au milieu des années 1980 par
Raymond MARTIN qui était avocat et qui la met en oeuvre dans Théorie Générale du Procès.

Le droit processuel n’est donc pas, au sens strict, un droit où on entend cette notion
comme un ensemble de normes. C’est en fait une réflexion tiré de la comparaison des
divers types de procédures et également un essai de synthèse des grands types de
procédures suivies en France. Donc, le droit processuel permet de dégager une approche
globale des différentes règles de procédure. La matière offre de nombreuses perspectives de
recherche, tant pour approfondir les règles existantes, que pour combler les lacunes et suggérer
des améliorations. Un auteur estime même que le droit processuel apparait comme le lieu d’une
réflexion juridique sur la politique et la justice. Le droit processuel a connu, par la suite, une autre
évolution : la nécessité de développer une harmonie de l’UE et de son marché économique et
d’autre part une protection efficace des droits de l’Homme est à l’origine de nouveaux besoins de
justice que les ordres traditionnels et nationaux ne pouvaient satisfaire. De nouvelles juridictions
sont donc apparues : la CJUE, la CEDH, le Conseil constitutionnel. On a aussi vu apparaitre les
Autorités Administratives Indépendantes (AAI) (autorité des marchés financiers, autorité de la
concurrence, HADOPI). Des juridictions pénales, etc.

L’apparition de nouveaux organes de juridiction obéissant à des procédures biens diverses


a entrainé un accroissement du champ de la comparaison qui ne pouvait plus se limiter aux
trois seules procédures nationales. La diversité et la spécialisation des fonctions et des
procédures juridictionnelles ont fait apparaitre des principes de procédure ayant vocation à
s’appliquer à toutes les formes de justice et à toutes les diverses procédures. Ces principes
fondamentaux tiennent à l’exigence au droit du procès équitable tel qu’il peut résulter de l’article
6 de la CEDH et de l’interprétation faite par la CEDH. Ces évolutions ont conduit quelques auteurs
mené par Serge GUINCHARD à dénoncer les limites de la conception comparative du droit
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processuel tel qu’il avait était légué, développé par Vizioz et Motulsky. Le droit processuel aurait
changer de dimension, il ne serait plus le droit des procéduriers qui réfléchissent sur leur discipline
en comparant les divers contentieux dans leur pure technique procédurale mais il serait devenu le
droit de ceux qui s’intéressent aux sources communes d’inspirations de tous les contentieux, à leur
fondement, aux principes de droit naturel qui s’imposent dans la conduite de tous les procès.
Selon ces auteurs, le droit processuel serait le droit du procès, de tous les procès. Et
Guinchard propose de le définir comme le droit comparé et le droit commun du procès équitable.

Monsieur Loïc CADIET considère qu’il est excessif d’affirmer que les différents contentieux sont
extrêmement différents et il invoque trois arguments :

- le premier vient des règles procédurales qui sont communes aux États de l’UE et qui sont elles-
mêmes issues des règles du droit romain

- le second tient à la technique de comparaison des procès. Selon cet auteur, la comparaison
n’est pas seulement la mise en relief des ressemblances, mais c’est aussi la recherche du sens
et des raisons des différences, si bien que pour lui la comparaison ne peut être que riche en
théorie et en pratique.

- le troisième vient de l’internationalisation des règles de procédure et de la méthode


d’interprétation des principes issus du procès équitable.

L’objectif étant de donner la meilleure solution au litige, donc c’est-à-dire qui est la plus juste et la
plus équitable, de la est née l’idée du procès équitable. Les sources internationales et
européennes ont essentiellement développé la notion de procès équitable. Ces sources, de par
leur caractère supranational, sont à l’origine de règles à vocation mondiales ou régionale. Elles
assortissent le droit du procès à la garantie de droits fondamentaux. Et, le droit processuel
enveloppe le droit qui garantie l’accès à la justice, le droit à un juge et à une bonne justice. Il est
construit autour d’une théorie, donc celle du procès équitable, qui s’impose aux États qui ont ratifié
et publié les traités internationaux qui le consacre. Le modèle du procès équitable vient de l’ONU et
du Conseil de l’Europe. Il est appliqué par le Comité des Droits de l’Homme de l’ONU, par la
CEDH, par la CJUE au plan international, par le Conseil constitutionnel et par toutes les juridictions
nationales notamment par les Cours suprêmes que sont la Cour de cassation et le Conseil d’État
au plan national.

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PARTIE 1 : Les principes fondamentaux du procès équitable
Le terme « processuel » est un néologisme. Il renvoie à un concept plus qu’à une définition
précise. C’est un mélange de procès et de procédure.

CHAPITRE 1 . Rappel Historique


Les litiges qui opposent les particuliers sont à l’origine entre les rapports entre le droit et la
société. Pour mettre un terme à une contestation, l’intervention d’un tiers va être nécessaire et il
doit avoir une autorité de chef qui est indispensable afin que la solution soit spontanément
exécutée face à la légitimité de ce tiers. Au cas où cette solution ne serait pas volontairement
exécutée, il est apparu indispensable d’investir ce tiers d’un pouvoir d’autorité qui puisse forcer
l’exécution de la solution.

Pour présenter l’histoire du procès, il convient de distinguer, d’une part, la naissance des
institutions, et d’autre part, l’origine des différentes procédures.

Section 1 . La naissance des institutions

Il convient de distinguer le procès au cours de l’Antiquité et à partir du Moyen-Âge.

I. Le procès au cours de l’Antiquité

Il est apparu pour éviter la vengeance privée et créer des rapports de droits entre les
hommes. Il existait les litiges internes à un groupe qui pouvait se régler par les autorités de ce
groupe. Le chef du groupe joue souvent le rôle de médiateur. Et, il convient de souligner que la
médiation se développe aujourd'hui de plus en plus. Les litiges peuvent surgir entre deux membres
de groupes et de tribus différentes. Pour régler ces litiges, une autorité supérieure à ces deux
entités devait être investie de pouvoir de façon à ce que la sentence puisse s’imposer. C’est ainsi
que le roi tranche les litiges en usant de son autorité qui était incontestée.

La vengeance privée, plus que la justice, domine dans les sociétés primitives de la Rome antique
et de la vielle Egypte. La vengeance amène un groupe à infliger un mal supérieur à son adversaire
plus que de rechercher une juste proportionnalité et de se contenter d’une juste réparation. Aucun
tiers ne pouvait établir la légitimité de la prétention de l’un des adversaires par rapport à celle de
l’autre puisqu’il y avait vengeance. Ce constat conduit à vérifier que la justice puisse régner. La
nécessité d’instaurer un organe investi d’un pouvoir d’autorité afin, dans un premier temps,
d’encadrer la vengeance, puis ,de la remplacer par une institution. En Grèce, la vengeance
privée fut remplacée par le procès dès que fut créée une autorité assez forte pour imposer une
solution au litige. Ce pouvoir a été donné à des juges.

L’organisation des tribunaux était devenue très complexe en raison des réformes successives et la
juridiction la plus importante était le tribunal d’Héliée créé pour servir de Cour d’appel. Cette
juridiction était composée de citoyens, c’est-à-dire d’un jury populaire. Aucune distinction n’était
faite entre les affaires civiles et les affaires pénales. Les décisions étaient rendues au terme
d’un procès sans délibéré par un vote général. L’origine des jurys populaires que l’on connait en
droit français avec la Cour d’assise et qui sont généralisés au sein des juridictions de Common
Law vient de ce droit de la Grèce Antique. Devant l’assemblée, qui est un organe politique, tout
citoyen pouvait intenter une action publique lorsqu’il considérait que le texte adopté était illégal et

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de cette action est né le recours pour excès de pouvoir qui est le pilier du contentieux administratif
aujourd’hui.

Afin que personne ne puisse se faire justice à soi-même, le droit romain s’est doté de règles
écrites connues sous le nom de la Loi des 12 tables en 450 avant JC. Les deux premières tables
concernent la procédure civile. La vengeance a été également remplacée par le procès en droit
romain aussi bien en matière civile que pénale. Pendant la monarchie romaine, le roi était le seul
magistrat. Son pouvoir est absolu. Il cumule les pouvoirs législatif, exécutif, religieux et judiciaire.
Le droit romain ne connait pas la séparation des fonctions donc de ce fait, la charge de juger
était également chargé de l’administration. Le roi avait pris l’habitude d’examiner sommairement
l’affaire et de désigner un assistant pour vérifier les preuves, écouter les parties et trancher le
litige. À la fin de la Monarchie, les praticiens provenant de grandes familles romaines avaient le
monopole des charges judiciaires en la personne des Consuls. Le consul de la république romaine
était le plus haut des magistrats. Il disposait d’un pouvoir suprême dans les domaines civil et
militaire. Et, lorsque les Plébéiens eurent accès aux fonctions de consuls, les praticiens ont obtenu
l’institution de la prêture, et le prêteur disposait des pouvoirs dévolus au consul. Les prêteurs
étaient élus et les juges romains correspondent en fait à des administrateurs dans leur domaine et
leur champ de compétence. C’est avec l’apparition du prêteurs et le collège de magistrats que la
magistrature judiciaire nait. Mais, la fin de la République romaine remet en cause les structures
judiciaires.

La procédure romaine connaissait deux phases : la première qui était dite in jure qui se déroule
devant un magistrat qui disait le droit et rendait un jugement. Cette phase se terminait par une
liaison du contentieux qui était faite devant les témoins pour qu’ils puissent témoigner devant les
juges de la seconde phase dite judicium confiée à un particulier.

Pendant le première phase, les premiers actes de procédure ont permis au magistrat de connaitre
les données juridiques du litige, le droit invoqué par le demandeur, les moyens de défense de son
adversaire et c’était lui qui pouvait arrêter le procès ou, au contraire, lui permettre de poursuivre.

Les romains opéraient une distinction entre les actions réelles et les actions personnelles selon
qu’elles portaient sur un bien ou sur un droit. Une distinction était faite aussi entre les actions
de droit strict et les actions de bonne foi. Les premières correspondaient à l’application strict
des obligations des parties. Les secondes étaient ouvertes : dès qu’une partie n’était pas de
bonne foi, même si les obligations n’étaient pas clairement énoncées et c’est l’origine de la bonne
foi dans notre droit. Une autre distinction était faite entre l’action pénale et l’action en dommage
et intérêt. Et certains, aujourd’hui, y voit la distinction de la responsabilité civile et de la
responsabilité pénale.

La procédure romaine en matière de crime et délit était initialement de type accusatoire (le juge
se contente des preuves apportées par les parties). Elle devient sous l’Empire un système mixte à la
fois accusatoire et inquisitoire (elle nécessite la présence d’un organe qui va collecter les preuves). Le
droit romain est également à l’origine de la notion d’autorité de chose jugée : on ne peut pas
refaire juger.

Le Bas Empire marque le début d’un déclin qui s’achèvera par la prise de la Gaulle par les
barbares. Les magistrats sont devenus des fonctionnaires nommés par l’empereur au lieu
d’être élu. À la fin de l’Empire, une procédure inquisitoire est étendue à tous les litiges et les
gouverneurs disposaient d’un pouvoir juridictionnel. La procédure était simple, les 2 phases de
procédures avaient disparues, elles commençaient par une citation en justice demandée par le
demandeur au juge. Les prétentions plus le fondement de l’action étaient indiqués dans la citation.
Les parties exposaient au seul juge les prétentions, la procédure était secrète et menée par le
juge, la sentence était lue et écrite. Une voie de recours s’était ouverte contre la décision rendue
par le juge et celle-ci avait également le pouvoir de faire exécuter sa sentence. Le Bas Empire
annonce aussi la fin des institutions judiciaires romaines. Suite à l’effondrement de l’Empire
Romain, le territoire est morcelé, le territoire germanique se partage les terres. La vengeance
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privée est ainsi réapparue du fait du morcellement et l’absence d’organisation judiciaire. Les
Carolingiens et Charlemagne essayeront de reproduire l’organisation romaine. La fin de la
dynastie des Carolingiens est dominée par une privatisation de la justice. La féodalité avec
l’émergence des justices seigneuriales fait son apparition en la dynastie carolingienne (751 à 987)
et la dynastie capétienne. Ce n’est que sous l’Ancien Régime que la justice publique refait son
apparition.

II. Le procès au Moyen-Âge

Les peuples germaniques qui envahissent l’Empire Romain apportent leurs propres
coutumes. La société est constituée par des liens familiaux et de fidélité. L’assemblée des anciens
est forcée à établir la justice des anciens appelée rit pour maintenir les liens familiaux et ce nom
donnera naissance au mot right (droit en anglais). Les rois francs ont fait rédigé la loi salique. Elle
contenait essentiellement des infractions assorties de peines. L’accusé pouvait déclarer qu’il était
coupable dès le début de la procédure. La procédure était accusatoire, le juge écoutait les parties
et apportait une solution. Cette procédure a duré jusqu'à la fin du Moyen-Âge. Du 10° au 12°
siècle, le pouvoir de juger se confond avec le pouvoir de gouverner. Il existait 2 types de justice :

- une justice seigneuriale


- une justice féodale

À la fin du 12° siècle, les justices municipales sont apparues dans les villes qui avaient un statut
autonome, le roi n’était qu’un suzerain, il ne règne pas sur un royaume unifié. La compétence
judiciaire du roi est limitée à son domaine et aux personnes qui lui ont rendu hommage. Donc, le
cadre institutionnel de la justice était réduit géographiquement. La religion était aussi au coeur de
la société.

L’Église est calquée sur les romains : elle est dotée d’une organisation administrative et même si
elle possède une justice seigneuriale, elle recherche l’unicité. La justice ecclésiastique dissocie
des tribunaux. Elle est compétente pour le clergé et pour certaines catégories de personnes : les
pauvres et les miséreux. Le privilège de juridiction reconnu à l’Église permet aux institutions
royales de se developper puis ce privilège deviendra une source de conflit. La royauté et l’Église
disposent alors à leur tête d’une personne ayant le pouvoir de commander. Ce pouvoir leur est
donné par Dieu, ce qui donne à ceux qui l’exerce une légitimité tant pour les affaires spirituelles
que temporelles. L’Église ré-introduit une procédure du droit romain qu’elle adapte aux exigences
de l’Église. Cette procédure servira de modèle à la justice royale. La procédure est inquisitoire.

Les prévôts du roi gèrent son domaine. Il a la charge d’une circonscription et au sein de celle-ci, il
exerce l’administration et la justice. Il a fallu les réunir en bailliages, sénéchaussées. Le bailli est
une institution d’origine Normande. La mission du bailli est de surveiller la gestion des prévôts. En
France, sous l’Ancien Régime, le terme de bailliage désignait une collectivité territoriale. Les
décisions rendues par les seigneurs, dans leur circonscription, pouvait être déférées au roi à titre
de l’appel soit pour faux jugement soit pour défaut de jugement. La multiplication des affaires
déférées a entrainé un accroissement des affaires.

Le Parlement de Paris a été créé au 13° siècle. Avant 1789, le terme « Parlement » désignait une
Cour de justice et non une assemblée législative. Il a une fonction judiciaire puisque c’est le roi qui
détenait le pouvoir législatif. Chaque Parlement juge en dernier ressort des affaires civiles et
criminelles (donc pas d’appel). Il dispose aussi d’une compétence pour édicter la règle. Il pouvait
enregistrer les lettres du roi. Il existait 13 Parlements à la fin de l’Ancien Régime. Pour les
désengorger, des Parlements locaux ont été créés et leur multiplication avait pour conséquence
de developper le nombre de litige. La volonté de mettre fin rapidement au procès a donné une
compétence de dernier ressort à ses parlements locaux en fonction du montant du litige. Un édit a
créé la juridiction des juges et consuls de Paris. La délimitation de compétences est donnée par
des ordonnances qui se révèlent efficaces dans l’administration de la justice. En fait, il existait un
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enchevêtrement sur le territoire français de tribunaux seigneuriaux, de municipalité, ecclésiastiques
et royaux. Cependant les juridictions royales étaient hiérarchisées : prévôts, baillis, puis Parlement.
L’unité étant réalisée par le roi et le conseil du roi. Le roi a pour mission de faire respecter l’ordre et
la paix au Moyen-Âge : il incarne la justice et participe aux sessions de la Cour réunie en
Parlement. Puis, à la fin du 18° siècle, le roi n’a pas participé systématiquement aux sessions de la
Cour. Parallèlement, l’organisation judiciaire du royaume avec l’institution de nouvelles juridictions,
l’indépendance acquise par le Parlement de Paris et l’apparition de Parlements en province amène
à une justice déléguée. La justice déléguée signifie que les décisions judiciaires sont rendues au
nom du roi mais en son absence. Il existait donc un pouvoir judiciaire centralisé avec le conseil de
la cour du roi (jusqu’a la fin de l’Ancien Régime).

Section 2 . L’origine des différentes procédures

I. La naissance de la procédure pénale

Au cours du 12° siècle, la distinction du droit romain entre les actions pénales et les actions
en dommages et intérêt a été reprise et a orienté le droit pour faire une distinction entre la
responsabilité civile et la responsabilité pénale. La procédure était accusatoire mais des limites
sont vite apparues. Si l’accusateur se désistait, le crime restait impuni. La victime devait prendre le
risque financier d’un procès, si elle perdait, elle pouvait être condamnée pour le crime dont elle
avait accusé son adversaire. C’est ainsi qu’apparut un accusateur public. Jusqu’au 13° siècle, le roi
juge lui-même les affaires puis il délègue son pouvoir à des juges spécialement nommés. Le roi et
le clergé se faisait représenter en justice par des procureurs et le procureur du roi a pris alors
l’habitude d’accuser l’auteur de l’infraction lorsqu’il n’y avait pas d’accusateur privé. La principale
preuve était l’aveu. Pour l’obtenir, il fallait parfois recourir à la torture. C’est ainsi que la torture a
été réglementée. Si l’accusé n’avouait pas sous la torture, il gagnait son procès. La procédure
inquisitoire était efficace et le pouvoir royale s’en est emparé pour assurer son autorité. À partir du
15° siècle, la procédure est secrète, écrite et non contradictoire.

L’instruction est la phase la plus importante car l’audience ne sert qu’à entériner les résultats de
l’enquête. La victime ne pouvait plus saisir le juge, elle devait dénoncer l’accusé au procureur du
roi qui se saisissait de l’affaire et les abus tant en matière de procédure que de torture ont conduit
les philosophes des Lumières à réclamer une réforme. Ces philosophes s’inspiraient de la
procédure anglaise qui était restée accusatoire. Un traité de BECCARIA a influencé la procédure
pénale. La torture fut abolie en 1780. La procédure était accusatoire et les juges étaient élus. En
1790, un système juridictionnel unique est créé suite à la Révolution française et à la DDHC. Une
distinction est faite entre les affaires criminelles et les affaires civiles. Il n’y avait que deux degrés
de juridiction : en matière pénale, trois niveaux d’infraction existaient (infraction, délit, crime). Le
premier Code pénal est apparu en 1791. Donc, la criminalité s’étant accrue pendant cette
période et les juges étant sensibles à certaines pressions, le Code d’instruction criminelle de 1808
a cherché un équilibre entre la procédure accusatoire et la procédure inquisitoire. Avec le Code
d’instruction criminelle, le procès pénal est alors composé de deux phases :

- d’une part, l’instruction


- d’autre part, le procès en tant que tel

En 1952, le Code de procédure pénale remplace le Code d’instruction criminelle. En 1810,


Bonaparte adopte un nouveau Code pénal qui est resté en vigueur jusqu’au 1er mars 1994.

La procédure inquisitoire donne la maitrise du procès à un juge qui joue un rôle actif. Ce juge
représente l’intérêt général. Il est doté de pouvoirs importants destinés à nous permettre de mener
des investigations à charge et à décharge de la personne mise en cause. La procédure inquisitoire

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est justifiée par l’idée que, dans un procès pénal, la société y étant intéressée, le juge répressif ne
peut se contenter d’arbitrer un litige entre plaideurs. Elle présente alors des caractères
particuliers :

- la procédure inquisitoire est écrite


- la procédure donne lieu à l’établissement d’un procès verbal d’audience
- la procédure est non contradictoire
- la personne mise en cause n’y joue qu’un rôle passif
- la procédure est secrète
- la personne mise en cause ne connait pas les charges qui pèsent sur elle

II. La procédure civile

Au cour du Moyen-Âge, les règles de procédure civile étaient empruntées à la procédure


canonique largement inspirée par la procédure du Bas Empire romain mais aussi des procédures
féodales. Au 16° siècle, la procédure civile est étendue à l’ensemble du Royaume. Le Français
devient la langue judiciaire avec l’ordonnance de Villers-Cotterêts du 10 août 1539. La procédure
est accusatoire, c’est-à-dire orale, publique et non secrète. Cependant, l’ordonnance de Moulin
en 1566 privilégie la preuve écrite par rapport à la preuve testimoniale. Et, la procédure civile a
évolué vers un accroissement des fonctions du juge. L’ordonnance de 1667 de Colbert, appelé
Code Louis, promulgué sous Louis XIV comprend 502 articles. Elle unifie les règles applicables
sur tout le territoire avec tout le champ du procès allant de l’instruction de l’instance jusqu’au
voies d’exécution. Elle se distingue de la procédure criminelle. Elle est appliquée jusqu’au décret
du 23 octobre 1793 (abrogé en 1800). La loi du 14 avril 1806, entrée en vigueur en 1807 a créé le
premier Code de Procédure Civile sous Bonaparte. Elle tend à simplifier la procédure pour la
rendre plus efficace. Et, le Code napoléonien de procédure civile sera abrogé en 1975 par l’entrée
en vigueur du nouveau Code de procédure civile.

La procédure est accusatoire. Elle privilégie le rôle des parties et chacune des parties est à
égalité pour prouver les faits au soutien de sa cause. Le juge arbitre entre des intérêts
contradictoires et il doit veiller à la loyauté du procès. Le Code de procédure civile français donne
au juge les moyens de conduire une enquête pour rechercher des preuves. Les principes
dispositifs (le procès est la chose du partie) et contradictoires (il faut que toutes les parties échangent leur
documents) sont respectés.

III. La procédure administrative

Le roi est également juge, il met fin aux vengeances et la justice devient plus
inquisitoriales. La monarchie absolue avait interdit aux juges judiciaires de juger les actes de
l’administration. Cette interdiction s’est traduite par le principe de la séparation des autorités
administrative et judiciaire qui était déjà connu à Rome. Le contentieux impliquant l’État ne
faisait pas l’objet de procès ou de recours devant une juridiction. Donc, les Parlements émettaient
des arrêts de règlements (« on jugera toujours dans un même sens tel type de litige ») qui empiétaient
sur le pouvoir réglementaire.

Les révolutionnaires ont imposé la règle de la séparation des autorités judiciaires et


administratives. Mais, au plan administratif, ce principe de séparation produit une confusion entre la
fonction de juger et la fonction d’administrateur pour les citoyens. Certains diront qu’il n’y a pas de
garantie d’impartialité.

La loi des 16 et 24 août 1790 instaure un Code des rapports du judiciaire à l’administratif. Cette loi
est à l’origine de la séparation des pouvoirs et défend au juge de s’immiscer dans l’exercice des
pouvoirs législatifs et exécutifs. Le juge ne peut pas intervenir dans les affaires de
l’administration sous peine de forfaiture. En l’an VIII, le Conseil d’État a été créé par une loi du
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16 octobre 1799 et les conseils de préfectures par une loi du 17 février 1800 dans le seul objectif
de donner un avis. La décision relevait du chef de l’État, on parle de justice retenue car elle était
simplement retenue par l’État. Une loi du 24 mai 1871 a reconnu à ses organismes les pleins
pouvoirs juridictionnels, on parle de justice déléguée. Cette dernière a donc imposé
l’indépendance des juridictions administratives et cette loi est aussi à l’origine de la création du
tribunal des conflits. Pour bien juger, on estimait que ces conseils devait également conserver des
fonctions administratives et aujourd'hui, le Conseil d’État continue de donner des avis au
gouvernement et il accomplie également une mission de juridiction. En 1953, un décret-loi organise
les tribunaux administratifs et le 20 juillet 1980, le Conseil constitutionnel a précisé que l’existence
de l’indépendance des juridictions administratives sont garanties par la Constitution. Et les
caractères de la procédure administrative sont marquées par son origine :

- la procédure est inquisitoire


- secrète
- écrite.

Le Conseil constitutionnel, depuis sa création le 4 octobre 1958, a commencé dans les années
1970, à construire un bloc de constitutionnalité composé de la DDHC de 1789, du Préambule de la
Constitution de 1946 et de la Constitution de 1958.

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CHAPITRE 2 : Les sources du droit processuel
L’étude de l’histoire du droit processuel a montré que le jugement est sans doute la
première source du droit. Les solutions jurisprudentielles ont ensuite était codifiées par les lois.
L’originalité de ces sources tient au fait que ce sont les tribunaux qui sont à l’origine des règles
applicables non seulement en droit processuel, mais également dans d’autres branches du droit
(par exemple, le Conseil constitutionnel a défini ses propres règles de procédure). Afin d’exposer les
sources du droit processuel, il convient de suivre la hiérarchie des normes dans l’ordre
décroissant.

Section 1 . Les sources du droits processuel d’origine constitutionnelle

La Constitution est la norme la plus élevée dans la hiérarchie des normes. Il résulte de
l’arrêt SARRAN et FRAISSE que la Constitution est placé avant les traités internationaux dans la
hiérarchie des normes. Un traité international peut être déféré au Conseil constitutionnel si une
clause de ce traité est contraire à la Constitution. Dans un tel cas, celui-ci ne peut pas être ratifié
par le Parlement et la Constitution doit être révisée auparavant (article 54).

I. Le bloc de constitutionnalité 

Constitue le bloc de constitutionnalité, les 93 articles de la Constitution de 1958, la DDHC


et le préambule de la Constitution de 1946. Il s’agit de l’article 9 de la DDHC qui prévoit le respect
de la présomption d’innocence. Il s’agit aussi du Titre 8 de la Constitution de 1958 relatif à
l’autorité judiciaire qui comprend des dispositions d’organisation judiciaire et notamment le
principe d’inamovibilité des magistrats du siège (ils ne peuvent pas êtres mutés s’il n’en n’ont pas
fait la demande antérieurement). Ce principe assure aux magistrats du siège leur indépendance. Le
ministère public n’a pas l’inamovibilité. La Constitution affirme également que l’autorité judiciaire
est gardienne de la liberté individuelle. Donc de ce fait, nul ne peut être retenu arbitrairement.

L’article 34 de la Constitution prévoit que la procédure pénale relève de la compétence du


législateur. La jurisprudence du Conseil constitutionnel et du Conseil d’État et de la Cour de
cassation ont permis de dégager les principes applicables en matières de procédure qui ont une
valeur constitutionnelle.

II. Les principes fondamentaux dégagés par le Conseil constitutionnel

Le Conseil constitutionnel a élaboré les principes fondamentaux qui s’appliquent en


procédure :

- le droit d’accéder à un juge, c’est-à-dire d’exercer un recours effectif devant une juridiction
- le droit à un procès équitable sur la base de l’article 16 de la DDHC de 1789
- le droit de la défense, dans une décision du 2 février 1995, le Conseil constitutionnel a affirmé
que le respect du droit de la défense est reconnu par les lois de la République. Le respect des
droits de la défense impose l’existence d’une procédure juste et équitable garantissant l’équilibre
des droits des parties. C’est aussi connu sous le terme d’  « égalité des armes ».

- le respect de la présomption d’innocence. Le principe est garanti par de nombreux textes


notamment l’article 9 de la DDHC, mais aussi par l’article 11 de la Déclaration Universelle des
Droits de l’Homme (ONU) de 1948, par l’article 6 alinéa 2 de la CEDH, et depuis la loi du 15 juin

10
2000, par un article préliminaire du Code de Procédure Pénale. Selon ce principe, un individu,
même suspecté de la commission d’une infraction, ne peut pas être considéré comme coupable
avant d’avoir été jugé comme tel par un tribunal.

- le principe d’indépendance des juges : le juge doit appliquer la règle de droit sans se laisser
influencer par des pressions extérieures (pressions politiques, par les médias, par des opinions
propres ou préjugés que le juge pourrait avoir). L’indépendance de l’autorité judiciaire est reconnue
par l’article 64 de la Constitution, mais aussi par les différents instruments internationaux
notamment par la Déclaration Universelle des Droits de l’Homme, par le Pacte international
relatif aux droits civils et politiques (article 47), l’article 6 de la CEDH, par la Charte des droits
fondamentaux de l’UE et de nombreuses recommandations d’instances internationales
rappellent régulièrement l’importance de ce principe (ONU et Conseil de l’Europe). L’indépendance
de la justice garantie à toutes personnes le droit à un procès équitable. Elle n’est donc pas un
privilège des juges, mais une garantie du respect des droits de l’Homme et des libertés
fondamentales qui permet à toutes personnes d’avoir confiance dans le système judiciaire.
L’indépendance des juges est un élément inhérent à l’État de droit, indispensable à l’impartialité
des juges et au fonctionnement du système judiciaire. La garantie d’une justice indépendante
est nécéssaire pour l’ensemble des protections des droits de l’Homme en France.

- le principe de l’égalité de tous devant la justice. Il est fondé sur l’article 9 de la DDHC selon
lequel tout homme est présumé innocent jusqu’à ce qu'il soit déclaré coupable. Ces sources
relèvent des droits de l’homme et du citoyen, mais aussi supra-nationales. La Convention
européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales et de l’UE
consacrent ce principe. Le droit d’accès au juge doit être combiné avec le principe d’égalité.
L’article 10 de la Déclaration Universelle des Droits de l’Homme prévoit que toutes personnes a
droit, en pleine égalité, à ce que sa cause soit entendue équitablement par un tribunal et la Cour
de l’Union Européenne considère que ce principe d’égalité de tous devant la justice est une
protection essentielle des ressortissants de l’Union Européenne . Ensuite, le Conseil
constitutionnel a reconnu l’existence de certains principes : il s’agit du principe de double degré
de juridiction, le principe de la séparation des pouvoirs notamment des autorités administratives
(pouvoir exécutif du gouvernement) du pouvoir judiciaire. Tous ces principes ont été invoqués à
l’appui de Questions Prioritaires de Constitutionnalité (QPC).

Section 2 . Les sources du droit processuel basées sur les traités internationaux

Les traités sont nombreux. Ils déterminent les principes applicables en procédure et ont
une vocation universelle : c’est le cas de l’ONU. Et, une vocation régionale, au sens du droit
international privé. À vocation régionale, cela provient d’une part, du Conseil de l’Europe et
notamment de le CEDH, et d’autre part, de l’UE.

I. Les sources à vocation universelle ou mondiale du droit processuel

En principe, il ne devrait pas y avoir une dimension internationale et le droit processuel a


vocation à conduire les règles d’un procès au sein d’un État. Dans les États fédéraux, comme les
États-Unis et la Suisse, la procédure civile relève de la compétence des états fédérés notamment
pour lui garder la proximité indispensable avec le justiciable et la protéger de l’emprise fédérale.

Mais, on doit aussi constater que l’essor des relations internationales entre les sujets de droit
multiplie les causes de survenance de litige internationaux (mariage d’un Français avec une chilienne
résidant en Allemagne). De plus, les États acceptent de respecter certains principes qui sont
devenus des standards. À cette fin, les États acceptent de conclure des conventions
internationales bilatérales ou multilatérales dont les dispositions s’imposent au sein de leur ordre
juridique national.

11
A. Les traités qui emportent des règles de droit matériel

Il y a des traités qui emportent des règles matérielles et des traités qui tentent de régir des
conflits de lois (déterminer laquelle des deux lois nationales va s’appliquer au litige).

La Déclaration Universelle des Droits de l’Homme adoptée le 10 décembre 1948, n’a aucune
valeur de norme. Le texte n’est pas un traité, il n’a pas force de loi. C’est une déclaration de
principe relative aux droits et libertés fondamentales de l’Homme. Cependant, cette Déclaration
reste le texte de référence pour tous les autres instruments internationaux de protection des droits
de l’Homme. Et, elle est directement à l’origine du Pacte international relatif aux droits civils et
politiques du 19 décembre 1966 qui, lui, a force de loi, et de la CEDH qui a aussi force de loi.

En droit processuel, les articles 8 à 11 de cette Déclaration Universelle des Droits de l’Homme
consacrent le droit à un recours effectif devant les juridictions en cas de violations des droits
fondamentaux, l’interdiction des arrestations, donc des détentions arbitraires et de l’exil, le droit à
un procès équitable, la présomption d’innocence, la non-rétroactivité des lois pénales. Le Pacte
internationale relatif aux droit civils et politiques du 19 décembre 1966 a été ratifié par la France
par la loi No. 80 du 25 juin 1980 et par un décret No. 81-76 du 27 janvier 1981. L’article 14 de ce
Pacte consacre un droit au procès équitable qui met en évidence l’égalité de tous devant les
tribunaux et les cours de justice. Les difficultés dues à la traduction du texte apparaissent entre la
version anglaise et la version française. L’article 14 du pacte international s’applique en matière
civile et en matière pénale. Il garantie l’égalité en matière de procédure mais il ne garantie pas
l’égalité des résultats de cette procédure où l’absence d’erreur de la part du tribunal compétent.
Cet article 14 doit être rapproché de l’article 26 du même pacte qui proclame le principe d’égalité
devant la loi et le principe de non-discrimination.

Il a été jugé que l’article 14 du pacte international relatif aux droits civils et politiques est
d’application directe devant les tribunaux français. Pour contrôler son application, les États parties
doivent, tout les 5 ans, présenter au Comité des droits de l’Homme de l’ONU, un rapport sur les
mesures qu’ils ont prises pour donner effet aux droits contenus dans le Pacte et sur les progrès
réalisés pour que tous puissent bénéficier de ces droits.

Des conventions particulières à certains domaines sont également liés au droit processuel. C’est le
cas de la Convention des Nation Unies sur les droits de l’enfant du 26 janvier 1990, appelée
Convention de New York où l’article 12 annonce qu’un tribunal peut inviter un enfant à s’exprimer
devant lui. Sur les droits de l’enfant, la Cour de cassation a considéré que la Convention de New
York n’a pas de caractère exécutoire dans son ensemble. Et, depuis cette jurisprudence, une loi
permet à un enfant, doté de discernement, d’être entendu dans toutes procédures le concernant.
C’est la loi du 8 janvier 1993. En revanche, le Conseil d’État est en faveur d’une application
distributive, c’est-à-dire article par article de la Convention des Nations Unies sur les droits de
l’enfant. Lors d’un litige international, c’es-à-dire comportant un élément d’extranéité, plusieurs
éléments relevant de la procédure civile surgissent :

- le premier est la compétence de la juridiction


- ensuite, une fois qu’on a la décision, le problème, c’est la reconnaissance et l’exécution de la
décision à l’étranger
- le troisième concerne la transmission des actes du procès.

Des traités multilatéraux, qui s’imposent aux États qui les ont ratifié, dépassent les seuls questions
liées à la compétence de juridiction et des procédures. Ces traités contribuent à l’élaboration d’un
droit applicable au procès (ex : plusieurs conventions ont été négociées au sein d’un Conférence à La
Haye, il s’agit d’une convention du 1er mars 1954 relative à la procédure civile qui régit la communication des
actes, les commissions rogatoires, donc la caution judicatum solive (c’est le dépôt d’une somme d’argent par un
étranger pour faire valoir ses droits a l’étranger, cela n’existe plus en France. Elle est entrée en vigueur en juin 1959)).

12
La Convention du 15 novembre 1965 relative à la signification et à la notification à l’étranger es actes
judiciaires et extrajudiciaire en matière civile ou commerciale est entrée en vigueur le 1er septembre 1972
(Règlement de Bruxelles I bis). Si c’est un autre État hors de l’UE, à partir de la, il va falloir que le juge français
examine la décision du juge et voir si elle n’est pas contraire à l’ordre public français et qui leur donne
l’exequatur de cette décision pour que celle ci puisse avoir la force obligatoire. La Convention du 18 mars
1970 sur l’obtention des preuves à l’étranger en matière civile ou commerciale, entrée en vigueur en France
le 6 octobre 1974. On a aussi la Convention du 1er février 1971 sur la reconnaissance des jugements
étrangers en matières civile et commerciale. Et puis, la Convention du 25 octobre 1980 qui tend à faciliter
l’accès international à la justice et qui est entrée en vigueur en 1988.

B. Les accords de coopération entre les États

Des traités internationaux ont aussi pour objectif d’établir des accords de coopérations
entre les États qui sont parties à ces accords. En matière pénale, les États ont du élaborer des
mécanismes de coopération pour lutter avec plus d’efficacité contre la criminalité internationale. La
coopération mise en oeuvre concerne tant la police que la justice. Cette coopération va des
conventions d’extradition aux accords d’entraide policière. Donc, elle contribue à enrichir le droit
processuel en établissant des règles communes aux États parties à tous ces accords de
coopération.

Les conventions d’extradition permettent aux États d’assurer le jugement et l’exécution de la


peine contre ceux qui se sont réfugié à l’étrange pour échapper à la sanction qu’ils encourent dans
un État où les faits délictueux ont été commis. L’État requis par un autre État partie à l’accord doit
livrer le délinquant qui se trouve sur son territoire pour le que l’État requérant puisse juger cet
individu ou lui faire subir sa peine s’il a déjà été condamné.

En matière d’entraide judiciaire, Interpol qui est une organisation internationale de police
criminelle a pour mission de faciliter la coopération des polices nationales, donc de transmettre des
renseignements entre le polices nationales, de procéder à l’arrestation d’une personne sur son
territoire, notamment en vue de son extradition.

Bien sur, le champ du droit international est vaste. Les conventions internationales mettent en
place, en général par zone géographie, des règles de garantie d’une bonne justice qui constitue
des droits régionaux au niveau international. Ces normes, ou ces standards, ces traités régionaux
ne s’éloignent pas des dispositions du Pacte international relatif aux droits civil et politique. Et
biens sur, le premier ensemble régional est celui de l’UE.

II. Les sources internationales à vocation régionale du droit processuel

A. Les sources de droit processuel issues du Conseil de l’Europe (de la CEDH)

Le Conseil de l’Europe élabore d’abord :

- soit des traités qui porterons le nom de « convention européenne » suivi de l’indication de l’objet
de la convention
- soit des accords qui n’ont pas a être ratifiés
- soit des recommandations qui sont des actes adressés aux États-membres par le Conseil des
ministres du Conseil de l’Europe. En général, ces recommandations imposent aux États
d’adapter la loi nationale aux principes contenus dans ces recommandations.

Bien sur, le Conseil de l’Europe est a l'origine de nombreuses conventions et seulement certaines
d’entre-elles ont des règles qui concernent le droit processuel. D’autres conventions instituent des

13
instruments de coopération entre les États-membres du Conseil de l’Europe. Et enfin, certaines
instituent des garanties, des droits et des libertés fondamentales.

La CEDH entre dans cette dernière catégorie. Elle a été signé à Rome le 4 novembre 1950. La
France l’a ratifié par décret No. 74-360 du 3 mai 1974. La France a admis le droit au recours
individuel le 9 octobre 1981 seulement. Cette Convention instaure ou crée un organe de contrôle
supranational, la Cour Européenne des Droits de l’Homme. Elle interprète de façon autonome les
notions contenues dans cette convention. La jurisprudence de la Cour est importante en droit
processuel. Elle a déclaré que les droits consacrés par la Convention ne sont pas théoriques ou
illusoires mais concrets et effectifs. Elle peut alors imposer à la charge des États, des obligations
relatives aux droits proclamés par la Convention. Les individus doivent avoir épuisé toutes les
voies de recours internes pour pouvoir intenter un recours à la CEDH. Le procès va être diligenté
par une personne physique ou morale. Le procès est dirigé contre l’État qui ne respecte pas dans
sa propre législation les dispositions de la CEDH.

La CEDH considère que la Convention est un instrument constitutionnel de l’ordre public


européen. La Cour va préciser qu’elle juge les procédures suivies par les États membres et la
violation des dispositions de la CEDH mais elle ne juge pas les législations nationales des États
membres. Cependant, la portée des arrêts rendues par la CEDH est considérable parce qu’elle
aboutie à une modification de la législation nationale.

Les juges nationaux peuvent également écarter un texte national au motif qu’il ne serait pas
conforme aux dispositions de la CEDH. Les droits procéduraux contenu dan la CEDH constituent
des principes communs de procédure. Ils sont d’ordre public et notamment prévu par l’article 13
qui reconnait un droit général à un recours. Par l’article 6 paragraphe 1 qui précise que toute
personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement, et dans un délai
raisonnable par un tribunal indépendant et impartial. Cet article crée un droit à un procès équitable.
Et, le droit à un procès équitable contient trois principes :

- le droit d’accès à un tribunal (= droit d’accès à un juge) qui inclue lui-même le droit à disposer
d’une voie de recours, le droit de ne pas être jugé deux fois pour la même cause et le droit à
l’exécution d’une décision de justice

- le second principe est le principe de l’égalité des armes qui regroupe le principe du
contradictoire et des droits de la défense

- le troisième principe est celui de l’indépendance et de l’impartialité du juge et celui de la


publicité de la procédure (les audiences sont publiques pour garantir une bonne justice, tout le
monde peut y assister).

Pour que ces principes s’appliquent, il est nécessaire que le juge tranche une contestation. Il faut
qu’il y a ait un litige, un procès au départ. La CEDH est très générale, peu de contentieux
n’échappent pas à son emprise. La Cour européenne a aussi transformé le droit à un procès
équitable en un droit «  substantiel  » (Guinchard) qui lui permet d’apprécier le respect des
dispositions de la Convention par les États-membres.

1. Le champ d’application de la CEDH en droit processuel

La Cour européenne exige le respect des garanties de procédure. Alors qu’elle est
saisi de la violation des droits fondamentaux, le contrôle de la procédure est alors indirect. La
Cour européenne des droits de l’Homme contrôle également les dispositions de l’article 6
paragraphe 1 de la CEDH relatif aux standards de bonne justice et au procès équitable, elle opère
alors un contrôle direct. Le champ d’application de l’article 6 concerne tant les personnes
physiques que les personnes morales. Pour que les dispositions de cet article puissent être
invoquées, il faut qu’un tribunal national ait été saisi. La procédure de contestation en matière civile
14
et commerciale, ou la procédure d’accusation en matière pénale doit se dérouler devant un
tribunal, c’est-à-dire un organe relevant de l’autorité judiciaire et établi par la loi. La Cour
européenne va donner une notion élargie du tribunal et de la notion aussi de contentieux.

Le champ d’application de l’article 6 paragraphe 1 est lié à l’existence d’une prétention portant sur
un rapport de droit, elle fait donc une distinction entre la contestation en matière civile est
commerciale et l’accusation d’autre part en matière pénale, peut importe la juridiction nationale
saisie. Aucune distinction n’est faite entre les ordres juridictionnelles que connait la France.

La contestation doit porter sur des droits et obligations à caractère privé reconnus en droit interne.
Il doit s’agir d’une contestation réelle et sérieuse. Cela veut dire que le recours ne doit pas être
dépourvu de chance de succès. La procédure peut concerner aussi bien le fait que le droit, ou les
modalités d’exercice d’un droit. Mais, ne sont pas soumises au principes du procès équitable,
les procédures conservatoires qui visent à régir une situation temporaire (saisie, …) et qui ne
tend pas à une décision sur les droits et obligations de caractère civil.

Ne relèvent pas non plus du droit au procès équitable, le procédures de référé (urgence ou
absence de contestation sérieuse, on peut demander au juge de statuer très rapidement). Les procédures
de référé qui débouchent aussi sur des décisions provisoires. Depuis l’arrêt RINGEISEN du 6
juillet 1971, l’article 6 ne vise pas uniquement les contestations de droit privé, c’es-à-dire entre des
personnes physiques ou des personnes morales de droit privé, mais encore un particulier et l’État
dans la mesure ou l’État a agit comme une personne privé et non comme un détenteur de la
puissance publique.

2. Les notions spécifiques à la CEDH

Le critère de la matière civile correspond à une contestation sur des droits et obligations de
caractère privé dès lors que le contentieux concerne un droit patrimonial (que ce soit un droit réel ou
un droit personnel). Même si ce contentieux est jugé par les juridictions de l’ordre administratif, la
Cour Européenne des Droits de l’Homme considère que le contentieux relève de la matière civile
(ex : le contentieux de l’expropriation ou du classement d’un site en réserve naturelle relèvent de la matière
civile alors que c’est l’État qui va exproprier une personne). Il en va de même du contentieux de la
fonction publique, du contentieux des finances qui a pour objet d’obtenir la restitution des fonds
versés, ce serait une matière privée.

En revanche, le contentieux de la taxation fiscale, c’est-à-dire comment assoir l’impôt, ce serait du


droit politique ou de la matière politique et cela ne relèverait pas du contentieux de la CEDH. Le
contentieux de la nationalité, du droit d’entrée et de séjour d’un étranger, du contentieux électoral
échappent à la matière civile et relèvent, selon la Cour, de la matière politique. La notion de droit
est également spécifique. Les libertés tel le droit au respect de la vie privé sont des droits
considérés de nature civile.

En matière pénale, l’accusation concerne une atteinte à l’ensemble des rapports de droit, c’est-à-
dire une infraction à l’ordre juridique entier et pour cerner cette notion, il faut partir de l’arrêt
ANGEL c/ Pays-Bas qui donne trois critères :

- le ou les textes définissant l’infraction criminelle doivent appartenir à la matière pénale selon les
dispositions du droit national qui est applicable. Il s’agit en fait de qualifier la matière en
fonction du droit interne. En ce qui concerne la nature de l’infraction, la personne doit avoir
transgressé une norme impérative, répressive et générale.

- La gravité ou la sévérité encourue est aussi un des trois critères retenus


- La sanction doit être suffisamment grave.

15
Ces deux derniers critères sont alternatif et non cumulatifs. Et, elle les cumulera lorsqu’on ne
débouchera pas sur une solution claire. La Cour a donc dégagé des principes propres en
matière pénale : toutes les procédures qui comportent une sanction relèvent de l’article 6
paragraphe 1 et du principe du procès équitable (c’est le cas de la procédure pénale, des sanctions
administratives comme des majorations fiscales, c’est le cas de la procédure des chambres disciplinaires, de
la procure applicable devant les autorités administratives lesquelles prennent des sanctions). Les principes
procéduraux sont les suivants :

- la présomption d’innocence
- les droits de la défense qui comprennent des garanties accordées à l’accusé
- la légalité des délits et des peines

Le point de départ de l’instance pénale est important car c’est à partir de celui ci que les principes
procéduraux doivent être respectés. Pendant la phase d’instruction, des mesures vont pouvoir
relever de la CEDH. L’accusation ne correspond pas forcément à la notification officielle des griefs
retenus contre le présumé innocent. Il s’agit de toutes les mesures impliquant le reproche d’avoir
accompli un procès pénal et entrainant, elles aussi, des répercutions importantes sur la situation
du suspect. Donc, les enquêtes préliminaires peuvent constituer une véritable accusation. La
comparution d’un témoin dans une enquête préliminaire aussi. En ce qui concerne le délai
raisonnable, la Cour affirme que l’article 6 s’applique dès qu’une personne se trouve accusée.
Il peut donc s’agir d’une date antérieure à la saisine de la juridiction de jugement. Cela peut
correspondre à l’arrestation, à l’inculpation, à l’ouverture de l’enquête préliminaire.

B. Les sources du droit processuel issues de l’Union Européenne

Les traités fondateurs de l’UE ont institué des organes juridictionnels à savoir la CJUE
et le Tribunal de première instance. Ces traités fondateurs ont aussi fixé les règles applicables
devant ces institutions. Donc, des règles particulières, là aussi, de procédure qui ne
correspondent pas aux procédures françaises.

Le Traité de Maastricht de 1992 a insisté sur la nécessité d’une coopération judiciaire entre les
États-membres dans les domaines de la justice et des affaires intérieures. Le Traité d’Amsterdam
du 2 octobre 1997 donna un nouvel essor à la politique de coopération judiciaire et au
développement des droits fondamentaux. Le Traité de Nice du 26 février 2001 accroit le rôle des
coopérations renforcées. Et le Traité de Lisbonne du 13 décembre 2007 a permis à la justice de
connaitre une avancée sur le TUE et le TFUE. Si au sein de l’UE, il existe un pouvoir législatif
confié au Parlement, au Conseil de l’UE, voire au Conseil européen, le pouvoir exécutif confié à la
commission, il n’existe pas, à proprement parler, de pouvoir judiciaire parce que la CJUE à
pour mission de veiller au respect des traités fondateurs de l’UE et c’est le juge national qui est
le juge du droit de l’UE.

Le Titre 5 du TFUE est intitulé « l’espace de liberté, de sécurité, de justice » et l’article 67 du TFUE
précise que l’union constitue un véritable espace de liberté, de sécurité et de justice dans le
respect des droits fondamentaux et des différent systèmes et traditions juridiques des États
membres. Cet espace de justice comprend les règles, les principes de procédure et surtout des
règles concernant l’articulation des procédures. Le respect des droits fondamentaux garantis par la
CEDH est impératif pour l’UE. L’UE s’est également doté d’une Charte des droits fondamentaux le
18 décembre 2000 qui est devenue obligatoire avec l’entrée en vigueur du Traité de Lisbonne le
1er décembre 2009. Cette Charte rappelle que l’UE repose sur la paix, la dignité humaine, la
liberté. Elle place la personne au coeur de son action en instituant la citoyenneté de l’Union. La
Charte comporte des principes de procédures issus de la CEDH. L’article 47 de la Charte reproduit
l’article 6 paragraphe 1 de la CEDH en ajoutant quelques précisions :

- le tribunal indépendant et impartial doit être établi par la loi


- les droits de la défense et l’aide juridictionnelle sont prévus par le texte lui-même
16
- le droit au juge est garanti quand les droits et libertés eux-mêmes garanties par le droit de l’UE
ont été violé.

Ce texte n’est pas limité à la matière civile et pénale comme l’est l’article 6 paragraphe 1 de la
CEDH. Si bien, que le champ d’application des principes fondamentaux des procédures est élargie
avec la Charte de l’UE. L’article 52 de la Charte précise que l’interprétation des principes doit être
identique à celle de la Cour Européenne des Droits de l’Homme. Mais, la protection accordée par
l’UE peut être plus étendue et la CJUE a fait des principes fondamentaux dégagés par la Cour
européenne des principes généraux du droit de l’UE. La CJUE a fait référence à l’article 6
paragraphe 1 dans plusieurs décisions pour rappeler le principe du contradictoire et le principe
d’impartialité du juge. De ce fait, l’article 6 de la CEDH et les arrêts de la CEDH constituent le droit
applicable au sein de l’UE parce qu’ils sont cités dans les arrêts de la CJUE. Mais, en interprétant
la Charte des droits fondamentaux, la CJUE peut developper sa propre jurisprudence en matière
de droits fondamentaux. Donc, ce fait, deux jurisprudences, l’une issue de la CEDH, autre de la
CJUE risquent de se developper en Europe.

Au sein de l’UE, la procédure et la justice relèvent de conventions particulières. La convention de


Bruxelles de 1958 sur la reconnaissance et la compétence de jugement est devenue aujourd'hui
un règlement. Les règles, en matière pénale, relèvent du domaine des conventions. Quatre
objectifs ont été fixé par le Conseil européen en matière pénale :

- la reconnaissance mutuelle des décisions


- le rapprochement des législations pénales
- la création d’acteur européens avec Eurojust
- le développement de la coopération pénale extérieure à l’UE.

Un mandat d’arrêt européen a été créé le 13 juin 2002. L’article 82 paragraphe 2 du TFUE permet
de créer des règles minimales notamment en matière d’admissibilité des preuves et des droits des
personnes en procédure pénales. Ces règles pourraient déboucher sur une procédure pénale
européenne. Elles servent aussi à définir les infractions en matière de terrorisme, de trafic de
drogues, d’armes et d’argent, de criminalité organisée ou de corruption. Et, ces règles pourraient
déboucher sur un droit pénal européen. L’UE est compétente depuis le Traité de Lisbonne pour
fixer les règles sur la reconnaissance mutuelle des décisions, pour prévenir des conflits de
compétence entre les juridictions, pour former des magistrats et pour faciliter la coopération entre
les autorités judiciaires dans le cadre des poursuites pénales et l’exécution des décisions.
Eurojust est une organisation de magistrats des États-membres de l’UE qui a pour mission
de renforcer la coopération et la coordination entre les autorités nationales.

Les articles 85 et 86 du TFUE définissent aussi la mission d’Eurojust et du parquet Européen. C’est
en fait un embryon du parquet européen et Eurojust travaille avec Europol qui est une organisation
de police européenne. Au terme de l’article 81 du TFUE, la coopération judiciaire en matière civile
peut déboucher sur l’adoption de règles de rapprochement entre les législations des États-
membres en matière de procédure civile. Si ces règles sont nécessaires au bon fonctionnement du
marché intérieur et cet article prévoit 8 objectifs pour l’espace judiciaire européen :

- la reconnaissance des décisions


- la notification des actes judiciaires avec un règlement en date du 13 novembre 2007
- la compatibilité des règles applicables en matière de conflits de loi et de compétence
- coopération en matière de preuve avec un règlement du 28 mai 2001
- un accès effectif à la justice
- le développement de la médiation avec une directive du 21 mai 2008
- la formation des magistrats et des personnes de justice en matière civile
- l’élimination des obstacles au bon déroulement des procédures civiles
- objectif poursuivi (permettre une compatibilité des règles en matière civile).

17
Section 3 . Les sources nationales de droit processuel basées sur la loi et le règlement

Conformément aux dispositions de l’article 34 de la Constitution du 4 octobre 1958, une loi


est indispensable pour créer une nouvelle juridiction (ce fut le cas par exemple du juge de l’exécution).
La procédure pénale est soumise à la loi. La procédure administrative est d’origine
jurisprudentielle, prétorienne. Et bien sur, la loi a codifié cette jurisprudence. La procédure civile
relève de décrets. Elle représente souvent un modèle pour les autres contentieux.

I. Les sources de la procédure pénale

C’est le principe de la légalité des délits et des peines qui s’applique au droit pénal.
Donc, seule une loi peut être à l’origine des règles en procédure pénale. On doit rappeler aussi, que
les lois pénales s’appliquant au fond du droit, le droit pénal lui-même, ne sont jamais rétroactives.
Elles ne peuvent s’appliquer qu’à de futures infractions. Elles sont aussi d’interprétation stricte (pas
de raisonnement par analogie, ni a contrario). Les lois pénales de procédure visent à assurer une
bonne administration de la justice. Elles sont d’application immédiates et elles peuvent être
interprétées largement par le juge.

L’article préliminaire du Code de Procédure Pénale créé par une loi du 15 juin 2000, renforce la
protection de la présomption d’innocence et des droits des victimes. Cet article préliminaire
comporte les principes fondamentaux applicables en procédure pénale. Il comporte trois
paragraphes :

- le premier paragraphe comprend trois alinéas qui reprennent les principes généraux de
procédure (notion de procès équitable, le principe de la séparation des autorités de poursuites et des
autorités de jugement, l’égalité des justiciables)

- le second paragraphe a trait aux droits des victimes, l’objectif étant d’améliorer leur sort
- le troisième paragraphe concerne la personne poursuivie et reprend alors le principe de
présomption d’innocence, des droits de la défense, la proportionnalité des mesures de
contraintes, le délai raisonnable et le droit à exercer une voie de recours.

Les garanties ne sont que l’application du principe du contradictoire et du droit d’accéder à un


juge. La doctrine est divisée quant à la garantie des principes directeurs du procès pénal.

Le Conseil constitutionnel a enjoint au juge judiciaire de respecter ces principes. Il a précisé qu’il
appartient à l’autorité judiciaire de respecter les principes rappelés dans l’article préliminaire du
Code de Procédure Pénale instituées par la loi. La Chambre criminelle de la Cour de cassation, vise
dans ses arrêts, l’article préliminaire souvent de concert avec l’article 6 paragraphe 1 de la CEDH.
Et, elle va viser dans le visa les règles de procédure pénale qui sont déférées.

Il est à noter que les dispositions de procédure civile ne peuvent pas être appliquées en
procédure pénale, même lorsque le Code de Procédure Pénale ne contient aucune disposition.
Bernard BOULOC précise que désormais, il y a une autonomie totale de la procédure pénale :
elle n’est plus dans l’ombre de la procédure civile.

II. Les sources de la procédure administrative

Depuis le début du 19° siècle, on a assisté à un éclatement des sources du contentieux


administratifs. Un règlement de procédure existait, il s’appliquait au Conseil d’État et des textes
épars concernaient les Cours administratives d’appel, les Tribunaux administratifs et les juridictions
administratives spécialisées. Se sont ajoutées à ses sources nationales, les sources
18
internationales, notamment la CEDH. Le Code des Tribunaux administratifs a été créé par un
décret de 1973 devenu en 1988 le Code des Tribunaux administratifs et des cours administratives
d’appel.

Le Conseil d’État a dégagé des règles générales de procédures qui s’appliquent devant toutes les
juridictions administratives. Bien sur, il est inspiré des règles de procédure civile et pénale. Ces
règles sont d’essence prétorienne. C’est le cas, par exemple, du droit au recours pour excès de
pouvoir contre toutes les décisions administratives. Cela résulte de l’arrêt Ministre de l’agriculture
c/ Dame Lamotte du 17 février 1950, Conseil d’État (No.58 au GAJA). C’est le cas aussi du principe
du contradictoire. Il a défini aussi les règles de composition de la juridiction pour assurer
l’impartialité et l’indépendance des juges et donner ainsi aux parties des garanties. Il a imposé
l’obligation de motiver les décisions. Il a aussi imposé la règle du dispositif (le procès c’est la chose
des parties, il ne sont pas obligé de soumettre l’entièreté du litige : le juge est tenu par la demande des
parties, il ne peut pas statuer ultra petita ou infra petita).

Le Code de Justice Administrative a été créé par une ordonnance du 4 mai 2000. Il comporte un
Titre préliminaire comme celui de procédure pénale. Ce Titre préliminaire comprend les principes
fondamentaux de la procédure administrative. Il s’agit :

- du principe du contradictoire
- du principe de l’autonomie de la justice administrative par rapport à la justice judiciaire
- du principe de collégialité
- du principe de la publicité de l’audience et du jugement (le jugement doit toujours être rendu en
audience publique, audiences auxquelles tout citoyen peut assister)

Les principes dégagés au Conseil d’État ont été codifiés. Ils ont acquis une valeur législative et ils
gouvernent le contentieux administratif. Depuis 1929, le Code de Procédure Civile ne s’applique
plus en procédure administrative (depuis un arrêt). C’est Monsieur CHAPUIS qui affirme que le
caractère administratif d’une juridiction provoque le rejet des règles de procédure civile.

La source des juridictions spécialisées de l’ordre administratif et les AAI qui exercent une fonction
juridictionnelle. Ces juridictions ont été créées par une loi ou par une ordonnance et les règlements
intérieurs complètent les dispositions légales. Le développement des principes fondamentaux a
aussi été l’occasion pour le législateur de fixer les règles de procédure de ces organismes
spécialisées. Elles ne sont donc pas soumises au Code de la Justice Administrative. Il y a donc
leur règlement intérieur et les principes généraux dégagés par le Conseil d’État qui s’applique à
ces juridictions spécialisées.

III. Les sources de la procédure civile

Aux termes de l’article 34 de la Constitution, la loi est nécessaire pour créer une nouvel
ordre de juridiction. En revanche, le domaine de la procédure civile relève du règlement. De ce
fait, le Code de l’Organisation Judiciaire comporte une partie législative et le Code de Procédure
Civile résulte de décrets.

Le Titre préliminaire du Code de Procédure Civile comprend lui aussi des principes généraux qui
se rapprochent de ceux dégagés par la Cour Européenne des Droits de l’Homme. L’objectif est de
soumettre le procès civil à un idéal de justice (Cornu). Si le principe d’un procès équitable prévu par
les traités s’applique au Code de Procédure Civile, certains principes ne sont qu’implicites. Il
s’agit :

- du principe de loyauté qui est consacré surtout en matière d’arbitrage


- du principe d’impartialité
- du principe d’équité
- du principe du contradictoire et de l’équilibre entre les parties.
19
Le Code de l’Organisation Judiciaire s’applique en matière civile et pénale. Il comporte un Titre
premier qui porte sur les principes généraux de l’organisation de la justice depuis une ordonnance
de 2006. Ainsi, les juridictions judiciaires doivent rendre des jugements, au nom du peuple
français, gratuitement, dans un délai raisonnable, de manière impartiale, publiquement, de
manière permanente et continue. Le recueil des obligations de magistrats de 2010 contient aussi
des valeurs essentielles. Il s’agit :

- de l’indépendance
- de l’impartialité des juges
- de l’intégrité, de la légalité
- de l’attention à autrui
- de la discrétion
- de la réserve.

20
CHAPITRE 3 . La notion, le domaine et
la caractéristique du droit processuel
On verra le domaine du droit processuel et les caractéristiques principales du droit
processuel.

Les auteurs français ont été influencés par des auteurs italiens qui dès, l’entre-deux-guerres,
avaient mené des études portant sur le droit processuel. Les travaux entrepris par les auteurs
italiens portaient sur une étude systématique et conceptuelle de la procédure. Le terme droit
processuel est apparu en Italie au moment où la procédure française cessait d’avoir une influence
et la procédure allemand prenait le relais. Ces auteurs italiens ont donc été influencés par les
auteurs allemands au 19° siècle. Le droit processuel s’est aussi développé dans les pays
hispanophones et une approche théorique existe aussi aux USA, en Belgique et en Hollande. Au
Brésil, la théorie générale du procès est en fait une étude des principes du droit processuel. des
concepts de la procédure mais aussi de l’histoire, de la sociologie et de la philosophie du procès.

Les auteurs français préféraient utiliser le terme de « procédure » qui renvoie à une approche plus
théorique du contentieux. Si GUINCHARD parle de «  droit processuel  », et qu’il perçoit cette
matière comme une discipline de réflexion, d’autre sauteurs comme Monsieur MARTIN et surtout le
professeur CADIET préfèrent utiliser les termes de «  théorie générale du procès  ». Ils mettent
l’accent sur les grands concepts procéduraux et l’apport d’autres disciplines comme la philosophie,
ou la sociologie à la connaissance du procès.


Section 1 . La notion de droit processuel

Le droit processuel peut correspondre à la théorie générale de la procédure applicable


dans un pays donné. Certains parlent de la science du procès. Donc au départ, MOTULSKY ne
compare que les 3 procédures internes à la France. Mais, comme d’autres juridictions ont été
créées, le champ des procédures à comparer est accru. Et la comparaison permet de dégager des
concepts, d’établir des liens entre les procédures.

L’objectif de la comparaison des procédures est d’aboutir à la création d’un droit judiciaire européen,
voire mondial. Le droit processuel approfondie les concepts et compare les procédures pour
un même État ayant une même culture. Alors que le droit comparé de la procédure compare
de procédures de différents États correspondant à des cultures différentes. Mais il est
certain que les procédures de différents États s’influencent.

Aujourd'hui, le droit anglo-américain exerce une certaine influence notamment dans le domaine de
la procédure tel que par exemple, « plaider coupable » : ce n’est pas l’expression juridique mais
celle utilisée communément pour simplifier la dénomination de la procédure qui s’appelle en fait
« comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité ». Il est également certain que le droit
processuel tend à s’européaniser, c’est a dire devenir uniforme entre les pays Européens. Les
points communs entre les procédures civile et pénale apparaissent et ces points communs
deviennent des principes.

En France, État membre de l’UE et des Droits de l’Homme, le champ de la comparaison des
procédures est étendue à la procédure applicable devant la CJUE, mais aussi à celle de la Cour
Européenne des Droits de l’Homme et aussi à certaines procédures internationales comme celle
de l’Organe de Règlement des Différends (ORD) de l’Organisation Mondiale du Commerce (OMC).

21
Les principes fondamentaux issus de la CEDH ou de la Charte de principes fondamentaux de
l’Union Européenne ont pour effet de rapprocher toutes les procédures civile, pénale ou
administrative.

Un avant-projet de directive visant à harmoniser les procédures civiles européennes a été élaboré
mais les institutions européennes n’ont pas voulu y donner suite parce que la procédure fait partie
de la souveraineté des États. L’UE n’était pas compétente pour adopter des textes dans cette
matière. En droit pénal, la lutte contre la fraude a donné lieu à un projet nommé « Corpus Juris »
prévoyant des règles communes à l’UE visant à mettre en place un Parquet européen pouvant mener
l’enquête préliminaire à la phase pénale. Et, ce projet est prévu par l’article 86 du TFUE pour lutter
contre les infractions portant atteinte aux intérêts financiers de l’UE. Le Traité de Lisbonne a rendu
obligatoire la Charte des doits fondamentaux. Le règlement de Bruxelles I Bis concerne la
compétence judiciaire, la reconnaissance de l’exécution des décisions de justice en matière civile
et commerciale. Il supprime la procédure d’exequatur pour la reconnaissance des décisions au
sein de l’UE.

Section 2 . Le domaine du droit processuel

La comparaison des procédures ne s’étant pas à toutes les procédures. Elle est
limitée à des procédures à mettre en oeuvre pour qu’un organe, une institution tranche une
contestation. L’organe peut aussi bien être un juge mais aussi un arbitre ou une AAI. Alors,
l’exclusion concerne essentiellement des procédures administratives comme l’inscription à
l’université ou la délivrance d’une carte grise (il n’y a pas de contestation dans ces cas-là).

Le litige devient le critère qui permet de déterminer les limites du droit processuel. Il faut donc
l’intervention d’un tiers impartial pour mettre fin au confit et ce critère conduit à écarter les
procédures gracieuse du contentieux privé et du contentieux pénal parce que le procès aura lieu,
même si celui qui a commis l’infraction ne conteste ni les faits ni la peine. Cela conduit aussi à
écarter le recours pour excès de pouvoir du contentieux administratif puisqu’il n’y a pas de
contestation : le recours est dirigé contre un acte administratif et non contre l’administration.
MOTULSKY préférait parler de « prétention » plutôt que de litige.

Il faut ajouter au critère présenté par MOTULSKY, l’intervention d’un tiers impartial, et non
seulement d’un juge. Faire référence au tiers impartial permet d’attraire dans le champ du droit
processuel tous les modes alternatifs de règlement des litiges (médiation, arbitrage) et d’exclure de
ce champ la procédure administrative non contentieuse. La référence faite à un tiers impartial doit
porter sur une question de droit.

Section 3 . Les caractéristiques principales des procédures civile et pénale

La procédure comprend l’ensemble des règles organisant le jugement par les tribunaux des
litiges nés entre particuliers, ou entre l’État et les particuliers et si plusieurs distinctions ont été
proposées, celle qui est essentielle opère une différenciation entre la procédure accusatoire et la
procédure inquisitoire.

Les distinctions mineures concernent la procédure populaire où un jury, où un juge siège et la


procédure autoritaire où le juge est nommé par l’État. Autre distinction mineure, l’ordre
judiciaire isonomique, c’est-à-dire soumis à la même loi où les parties sont à égalité, en face-à-
face et l’ordre judiciaire asymétrique où les parties ne sont pas à égalité.

Un auteur allemand a souligné les différences entre le modèles des pays latins impliquant un juge
de procédures plutôt inquisitoriales et les a posé aux pays de Common Law impliquant un
échange de pièces entre les parties et un jury de type accusatoire.

22
I. La différence entre procédure accusatoire et procédure inquisitoire

La première distinction oppose la procédure accusatoire et la procédure inquisitoire. Cette


distinction concerne non seulement le modele de procédure mais aussi celui des institutions.

Le modèle accusatoire accroit le rôle des parties. Le procès y est conçu comme un échange,
donc contradictoire, public et en principe oral entre un demandeur et un défendeur. Chacune des
parties sont à égalité. Elles doivent prouver les faits au soutien de leur prétention, de leur cause. Le
juge est neutre. Son rôle consiste à arbitrer entre des intérêts contradictoires. Il doit veiller à la
loyauté du procès et départager les parties en fonction de leurs prétentions, de leurs arguments et
de leurs moyens de preuve. Le modèle accusatoire considère comme juste ce qui a été
contradictoirement débattu et tranché par le juge. L’accent est mis sur le principe du contradictoire.

Le modèle inquisitoire veut que le juge, représentant l’intérêt général, soit chargé de diriger
l’inquisition, c’est-à-dire l’enquête afin de faire triomphe la vérité. Le juge est souvent un
magistrat spécialisé doté de pouvoirs importants destinés à lui permettre de mener des
investigations pour collecter les moyens de preuves à charge et à décharge. On retrouve ce
modèle en France devant les juridictions pénales et administratives. Il appuie sa légitimé sur
l’idée que la justice ne se limite pas à arbitrer un litige entre des personnes privées mais qu’elle
intéresse la société elle-même. La procédure inquisitoire est en général écrite, elle est souvent
secrète et non-contradictoire. La place laissée aux parties y est réduite. Et, le modèle inquisitoire
impose l’intervention d’un tiers pour faire triompher, si on peut dire, le juste.

En droit français, le modèle accusatoire correspond de façon schématique à la procédure civile et


le modèle inquisitoire à la procédure pénale et au contentieux administratif. Cela permet de retenir
les tendances de chacun de ces modèles. En France, aucune des procédures n’est réellement
purement accusatoire ou inquisitoire.

La procédure est menée en principe par les parties. Le principe dispositif traduit le fait que la
procédure civile est dirigée par les parties. Le juge est neutre, il est investi d’un rôle d’arbitre.
Cependant, le rôle du juge est accru. Il dispose de moyens d’instruction : par exemple, le juge de
la mise en état dispose de moyens conséquents : il peut ordonner des mesures d’instruction
(recours à l’expertise) pour l’éclairer et le pouvoir des parties a été encadré de façon plus strict
depuis un arrêt de l’assemblée plénière de la Cour de cassation, les parties doivent concentrer les
moyens juridiques susceptibles de fonder leur demande. C’est-à-dire que dans un acte de
procédure, il va falloir invoquer tous ces moyens. C’est un décision du 7 juillet 2006 (GAJA).

La procédure pénale est d’origine inquisitoriale. Cette procédure doit être efficace. Elle doit
également respecter les droits de la défense, or, ces deux objectifs semblent contradictoires. En
droit pénal, il faut découvrir la personnalité de celui qui est mis en cause pour apporter une
sanction appropriée et la société est impliquée dans le procès pénal, d’où la présence du
Ministère public. Elle présente un caractère contraignant dans ses modes de preuves et ses
sanctions. Elle présente aussi des spécificités : le juge pénal n’est pas lié par les réquisitions du
ministère public. Il peut juger ultra petita. Tous les recours exercés contre la décision rendue
sont suspensifs d’exécution. La procédure pénale est également dite accusatoire lorsqu’elle
est déclenchée par une accusation. Dès lors s’affronte celui qui accuse la victime d’une
infraction qui a saisi la justice et la personne accusée qui est désignée comme étant l’auteur de
l’infraction. Cette procédure est orale, publique et contradictoire. Et, cette procédure apparaît
protectrice des droits de la personne poursuivie parce qu’elle affronte l’accusateur à arme égale.
Cependant, la preuve de l’infraction doit être faite par l’accusateur qui est en général la victime de
l’infraction.

La procédure administrative relève du modèle inquisitoire et la procédure est écrite. C’est une
procédure peu formaliste comparée aux procédures civile et pénale. Une des caractéristiques est
de considérer qu’il existe une partie faible, l’administré, et une partie forte, l’administration. Si
23
bien, que cette procédure va être menée par un juge qui a les moyens d’enjoindre à
l’administration de faire valoir ses moyens de défense et de communiquer des pièces.

II. Les principaux caractères des procédures civile, pénale et administrative

Etudier les principaux caractères des différentes procédures amène à définir certains
principes.

A. Définitions des principaux principes

1. Le principe du contradictoire

Le principe du contradictoire signifie que chacune des parties a été mise en mesure
de discuter les faits et les moyens juridiques évoqués par son adversaire. Ce principe
garantie à chacune des parties présente devant le juge d’être informée des arguments présentés,
de prendre connaissance de toutes les pièces du dossier et d’être mis à même de présenter ses
propres observations. Il s’applique à toutes les procédures et à tous les moments du procès.

2. L’oralité de la procédure

L’oralité de la procédure signifie que l’ensemble des éléments de fait et de droit, et les
demandes doivent être présentées à l’audience. Dire d’une procédure qu’elle est orale signifie
que le tribunal est saisi des moyens et des demandes incidentes des parties par de simples
déclarations. Il ne faut donc pas confondre l’oralité des débats et l’oralité de la procédure. L’oralité
des débats n’est qu’une présentation orale lors des plaidoiries d’un dossier réalisée par écrit du fiât
de l’échange des conclusions entre les parties, parfois sous le contrôle d’un juge. L’oralité de la
procédure signifie que l’ensemble du déroulement de l’instance se fait à l’oral (à savoir la prestation
de segments de faits, de droits, des preuves et des demandes). L’oralité de la procédure est l’exigence
de la comparution de parties à l’audience, parfois en personne et sans représentation possible.

3. La publicité

La publicité est un principe fondamental du fonctionnement de la justice. Il est consacré


par l’article 6 paragraphe 1 de la CEDH et figure dans tous les Codes de procédure de droit
français. La justice est rendue au nom du peuple français. Les citoyens doivent donc être à même
d’en contrôler l’exercice. Ce principe général de publicité comprend deux éléments :

- la publicité des débats judiciaires


- la publicité du prononcé des jugements

Certaines dispositions permettent d’aménager la portée de ce principe fondamental. En revanche,


la publicité du prononcé ne subit aucune expression. Elle prend le plus souvent la forme d’une
lecture à l’audience limitée au dispositif du jugement (condamnations du jugement).

B. Les caractères des procédures comparés

1. Les caractéristiques de la procédure civile

Selon l’article 22 du CPC, les débats sont publics sauf les cas où la loi exige ou permet
qu’ils aient lieu en chambre du conseil. Le principe de publicité des débats est essentiel parce que
le non-respect des règles de publicité est sanctionné par la nullité. La nullité doit être
invoquée avant la clôture des débats et le juge ne peut la relever d’office.
24
La procédure est orale : l’article 446-1 du CPC dispose que les parties présentent oralement, à
l’audience, leurs prétentions et les moyens à leur soutien. Elles peuvent également se référer
aux prétentions et aux moyens qu’elles auraient formulées par écrit. Les observations des parties
sont notées au dossier ou consignées dans un procès-verbal. Lorsqu’une disposition particulière le
prévoit, les parties peuvent être autorisées à formuler leurs prétentions et leur moyens par écrit
sans se présenter à l’audience. Le jugement rendu dans ces conditions est contradictoire. Le juge
peut ordonner que les parties se présentent devant lui. Elles peuvent présenter oralement leurs
prétentions à l’audience. La procédure orale est présente dans notre système judiciaire français
parce qu’on la rencontre dans nos juridictions au premier degré et au second degré. La procédure
orale n’exclue pas la faculté pour les parties de déposer des conclusions, c’es-à-dire des écrits.
Cependant, lorsque la procédure est orale, les prétentions des parties qui auraient été formulées
par écrit sont notées au dossier ou consignées dans un procès-verbal. Et, à supposer qu’il y ait
des contradictions entre les conclusions écrites et les conclusions orales développées à la barre,
ce sont les conclusions orales qui l’emporte.

Le principe du contradictoire impose un devoir de loyauté quant au déroulement de la


procédure entre les parties. Le demandeur doit informer le défendeur de l’existence de la
procédure menée contre lui. L’article 14 du CPC impose que le défendeur soit entendu, ou au
moins appelé. Les délais de comparutions destinés à l’organisation de la défense doivent être
respectés (15 jours devant un TGI). Certes les parties ont toute liberté pour porter à la connaissance
du juge tous les points de fait et de droit qu’elles estiment utiles mais les éléments de fait et de
droit ainsi invoqués sont soumis à un débat contradictoire. L’article 15 du CPC leur impose
l’obligation de communiquer et de signifier leur conclusion, les pièces, les moyens de
défense et les preuves en temps utile. Le juge qui fait respecter ce principe ne peut retenir, dans
sa décision, que les points de fait et de droit qui auront été débattus contradictoirement sinon, il
doit les écarter.

2. Les caractéristiques de la procédure pénale

La procédure pénale a pour objet de mettre en oeuvre du droit pénal. Elle a pour but la
constatation des infractions, le rassemblement des preuves, la recherche des délinquants, la
recherche des auteurs des infractions et le jugement. La procédure pénale, certains disent qu’elle
constitue un lien entre l’infraction et la condamnation. Elle réglemente l’enquête qui permet de
constater l’infraction, d’en rassembler les preuves et d’en découvrir les auteurs. Elle réglemente
aussi la poursuite, c’est-à-dire le déclenchement de l’action publique. Elle règlemente également
l’instruction préparatoire qui permet de compléter la recherche des preuves commencée lors de
l’enquête et de rechercher l’existence de charges suffisantes contre une personne. Le cas échant,
la renvoyer devant une juridiction de jugement. En fait, l’instruction permet de rassembler des
traces écrites afin de réunir toutes les preuves nécessaires au jugement. Et, la procédure pénale
réglemente aussi le jugement des personnes poursuivies. Dès lors, deux phases doivent être
distinguées lorsqu’une instruction de l’affaire a lieu en procédure pénale :

- phase d’instruction : l’article 11 du CPP, dans son alinéa premier, précise que, sauf dans les
cas où la loi en dispose autrement, et sans préjudice des droits de la défense, la procédure au
cours de l’enquête et de l’instruction est secrète. La procédure secrète garantie l’efficacité de
l’enquête et de l’instruction et le secret permet aussi d’assurer le respect de la présomption
d’innocence. La procédure d’instruction est écrite, les actes et les pièces de la procédure font
l’objet de procès-verbaux qui sont cotés selon leur contenu ainsi, par exemple, les propos tenus
par des témoins vont être transcrit par écrit, ils vont avoir un numéro et on va les indexer dans le
dossier. Les ordonnances du juge d’instruction, c’est-à-dire les décisions rendues par le juge
d’instruction sont également écrites. Puis, le principe du contradictoire a été progressivement
introduit dans la procédure d’instruction. Les parties mises en cause ont accès aux éléments du
dossier. Elles peuvent demander des investigations ou demander la clôture de l’information.

25
Mais selon les disposition de l’article 81 du CPP, le juge d’instruction reste le maitre de la
procédure.

- phase de jugement : lors de la procédure de jugement, le procès pénal est de type accusatoire.
L’instruction et le jugement ne relèvent pas du même organe. Les débats sont publics et la
procédure est orale ce qui interdit l’utilisation des procès-verbaux recueillis pendant les
interrogatoires. Le jugement ne peut s’appuyer que sur ce qui a fait l’objet d’un débat ou du
moins sur des pièces qui ont été lues à l’audience. Le caractère contradictoire impose la
comparution de l’accusé et sa participation au débat, au même titre que le ministère public. La
présence du prévenu est essentielle : la procédure pénale n’admet pas le jugement par défaut.

3. Les caractéristiques des procédure administratives

Il y a trois caractéristiques essentielles :

- le Conseil d’État a posé le principe selon lequel la procédure doit revêtir un caractère
contradictoire. Si bien que chacune des parties a le droit d’être informée des arguments et des
pièces présentées par l’autre partie au juge. Le principe du contradictoire garantie la possibilité
pour chacune des parties devant le juge d’être informée des arguments présentés, de prendre
connaissance de toutes les pièces du dossier et d’être mise à même de présenter ses propres
observations. La contradiction est un droit pour les justiciables et elle s’impose au juge. Le juge
ne peut pas fonder sa décision sur un élément dont l’une des parties n’a pas connaissance.

- Devant les juridictions administratives, la procédure est inquisitoire. Donc, au cour de la


procédure administrative contentieuse, le rôle du juge se manifeste dès l’introduction de
l’instance. Le juge va vérifier la requête et sa régularité. Il invite le requérant à corriger les
irrégularités ou à motiver sa demande. Il vérifie aussi sa compétence. Ensuite, le juge analyse
la requête pour en dégager les conclusions et les moyens. Il ordonne aussi des mesures
d’instruction qu’il estime nécessaire, ayant toute liberté de refuser celles sollicités par les
parties. En matière de preuve, le juge peut ordonner la communication des pièces qu’il estime
nécessaires aux parties et notamment à la personne public, à l’administration concernée. Il peut
soulever d’officie, donc de sa propre initiative, tous le moyens dits d’ordre public même si le
requérant ne l’a pas invoqué. Il fixe aussi les délais dans lesquels les observations des parties
devront être produites. Il estime à quel moment l’affaire est en état d’être jugée et met fin alors à
l’instruction. Le caractère inquisitoriale est justifié par le déséquilibre entre les parties.

- La procédure est écrite. Dès lors les parties présentent leur conclusion et leur moyens sous la
forme de mémoires écrits qu’elles adressent au juge et dont ce dernier assure la communication
aux parties adverses. Cette procédure écrite ne s’accompagne pas de formalisme. Les
requêtes, les mémoires ne sont soumis à aucune forme particulière. Toute personne est à
même de le rédiger comme il le ferait pour une lettre de réclamation adressée à une
administration. Le requérant ou son mandataire peut, s’il le demande, présenter des
observations à l’audience, à l’appui de leur conclusion écrite (mais aucune conclusion nouvelle,
aucun nouveau moyen ne peut être introduit par la seule voie des observations orales). Le caractère
écrit est une règle impérative.

- La procédure est secrète. Le secret porte sur le contenu du dossier mais il ne concerne
pas l’existence-même du litige. Dès lors, une juridiction administrative a le droit d’aller
consulter sur ce point, d’indiquer si un recours a été formé contre une décision administrative ou
un jugement rendu. Seul les tiers au litige n’ont pas accès au dossier et ne sont donc pas admis
à consulter les pièces de la procédure. Mais le principe du contradictoire s’applique entre les
parties. Devant toute les juridictions administratives, la règle est celle de la publicité des débats.

26
PREMIÈRE PARTIE
LES PRINCIPES
FONDAMENTAUX DU
PROCÈS ÉQUITABLE
Les principes fondamentaux du procès équitable sont importants, ils sont rattachés aux
doits de l’Homme et la CEDH a opéré une synthèse de ce principes fondamentaux sous
l’expression de procès équitable. Il faut s’interroger sur cette notion. Cela demande de définir le
mot « équité ». Si on doit synthétiser les définitions données du mot « équité », deux définitions
apparaissent :

- l’équité est une qualité d’être loyal et raisonnable d’une manière qui donne à chacun un
traitement égal. Celui qui donne un jugement loyal dans le cas où les lois existantes
n’apporteraient pas une suffisante à un problème. L’équité intervient lorsque la loi autorise le
juge a écarter un droit pour rendre un jugement en équité, c’est-à-dire supposé plus juste que
ne l’aurait permit l’application du droit strict. L’équité permet également au juge d’écarter la règle
de droit à un cas particulier. En fait, l’équité traduit l’idée d’une justice servant de fondement à la
règle de droit. Mais le juge ne peut pas se référer à son arbitraire.

- L’équité traduirait aussi un équilibre. cette acception renvoie à la notion très générale de
garantie fondamentale d’une bonne justice, donc qui peut être illustrée par le caractère public
des audiences, l’exigence d’un tribunal impartial, ou un délai raisonnable.

Selon GUINCHARD, l’équité n’est pas celle qui s’oppose au droit. Ce n’est pas le dépassement du
droit au nom des principes supérieurs. Le mot « équité » vient du latin et signifie « équilibre ». Ce
serait donc un procès équilibré. L’expression de « principe du procès équitable » apparaît dans
une décision du 20 janvier 2005 du Conseil constitutionnel. Puis, le Conseil constitutionnel a
clairement affirmé que le droit à un procès équitable découle de l’article 16 de la DDHC de 1789.

Selon Monsieur OPPETIT, le procès équitable tend à faire régner un idéal de justice. Il apparait
comme la pièce maitresse de l’instrument constitutionnel d’un ordre public européen. Et en fait,
cette expression montre l’ascension du pouvoir judiciaire qui entend s’affirmer face aux pouvoirs
législatif et exécutif des États nationaux. Si l’équité, dans le procès, assure un équilibre, assurer le
respect de cet équilibre permet également de promouvoir l’idéal de justice.

Certaines décisions du Comité des Droits de l’Homme de l’ONU font état de cet équilibre. Et, le
procès équitable impose que l’on ne puisse valablement statuer ou juger qu’en observant
les formes d’une procédure régulière, c’est-à-dire en respectant les droits de la défense. Si le
respect des droits de la défense fut tout d’abord un privilège des hommes libres, il a été étendu et
vise aujourd'hui toutes personnes quelque soit son rang ou sa condition. Le droit à un procès
équitable s’exprime aujourd'hui à travers des garanties dégagées par la doctrine à partir de la

27
jurisprudence de la CEDH. Pour conclure, on dira que le procès équitable est un procès équilibré
entre toutes les parties.

Les principes directeurs correspondent à des principes techniques entrant dans la catégorie plus
générale des principes fondamentaux de procédure. Ils constituent des regroupements de règles
qui structurent une procédure. Ils s’appliquent également aux rapports de droits qui lient les
parties à la procédure. Ces principes structurent un procès, ils sont conçus en termes généraux et il
est difficile de déduire une solution à partir de ces principes. L’interprétation de ces principes est
laissée à l’appréciation du juge et la Convention européenne laisse aux États membres une
marge d’appréciation. Cette marge d’appréciation est cependant contrôlée par la CEDH.

La décision nationale rendue par un tribunal d’un État doit être compatible avec les principes de la
CEDH. La Cour de cassation considère que le droit national doit être appliqué lorsqu’il est
suffisant, si bien que l’article 6 paragraphe 1 de la CEDH est subsidiaire.

Les principes fondamentaux applicables en procédure sont nombreux et des divergences


apparaissent en fonction des tribunaux saisis (nationaux, CEDH, CJUE). Les principes
fondamentaux comportent, certes des doits pour les parties, mais aussi des obligations. Ils
impliquent un procès régulier et équitable et impose en conséquence des obligations aux parties.
Afin de les présenter, il convient de s’attacher autant à ceux qui relèvent des droits de l’Homme
qu’à ceux qui constituent des simples principes directeurs d’un procès. Cependant, les principes
directeurs constituent des principes fondamentaux également. Et, de ces principes, il se dégage
deux tendances :

- d’une part, certains de ces principes concernent d’avantage le juge que les parties même si
indirectement les parties en bénéficient. Ils sont destinés à l’institution judiciaire

- d’autres principes concernent avant tout les parties et leurs rapports de droits au cours du
procès même si le juge peut intervenir pour les faire respecter.

28
Ti t r e P r e m i e r : L e s p r i n c i p e s
institutionnels de droit processuel
Aux termes de l’article 6 paragraphe 1 de la CEDH, « toute personne a droit à ce que sa
cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable par un tribunal
indépendant et impartial établi par la loi qui décidera (…) des contestations sur ces droits et
obligations de caractère civil ». Ces principes institutionnels concernent le juge. C’est ainsi que les
justiciable ont accès aux tribunaux.

CHAPITRE 1 . Droit d’accès au tribunal, le droit au juge


C’est une garantie accordée aux individus. Ils peuvent introduire un recours devant une
juridiction pour faire valoir leurs droits et défendre leurs intérêts conformément à la procédure
applicable devant la juridiction saisie. C’est le droit pour toute personne physique ou morale,
française ou étrangère, d’accéder à la justice pour y faire valoir ses droits.

Section 1 . La notion de droit d’accès à un tribunal ou à un juge

Le droit d’accès à un tribunal bénéficie aux citoyens dans leurs rapports avec l’État dont
ils sont les ressortissants. C’est-à-dire qu’il peut s’agir aussi bien des nationaux que des étrangers
qui viennent dans un État qui les a accueilli. C’est un principe fondamental car chaque individu doit
pouvoir s’adresser à un tribunal pour trancher une contestation et éviter le recours à la vengeance.
C’est aussi un principe fondamental à l’égard de l’État qui ne doit commettre aucun abus à l’égard
de ces ressortissants : c’est ce que l’on appelle l’État de droit. L’État de droit, en le nom de
principe de la prééminence du droit dans le préambule de la CEDH. Le droit au juge est un
véritable droit substantiel, dira GUINCHARD, car il garantie la prééminence du droit.

La notion de prééminence du droit, forme, avec celle de la démocratie et des droits de


l’Homme, un socle triple sur lequel repose le Conseil de l’Europe. Et, la prééminence du droit est
consacrée par le préambule de la CEDH. Grace à ce principe de la prééminence du droit, toute
personne, toute entité publique ou privée, peut se prévaloir de la législation adoptée par la
puissance publique qui prend, en principe, effet pour l’avenir (pas de lois rétroactives) et que l’État
fait appliquer dans les tribunaux.

- la loi doit être accessible : découle de la prééminence du droit. C’est-à-dire intelligible, claire et
prévisible

- les questions relatives aux droits conférés par la loi relevant de la compétence de cette dernière
et non d’une compétence discrétionnaire

- tous les citoyens sont égaux devant la loi


- le pouvoir doit s’exercer de manière légale, équitable et raisonnable
- les droits de l’Homme doivent être protégés
- les justiciables doivent disposer de mécanismes qui leur permettent de régler les litiges sans
frais ni retard excessif
29
- tout procès doit être équitable
- l’État est tenu de respecter ses obligations nées du droit international et du droit interne.

La notion de prééminence du droit est primordiale en droit processuel. Elle lui est intimement liée.
La prééminence du droit passe par l’office du juge. La prééminence du droit, en tant que principe,
exprime une autre souveraineté, souveraineté politique : il s’agit de la souveraineté du droit. Selon
la Cour Européenne, il implique, entre autre, une ingérence du pouvoir exécutif dans les droits d’un
individus soit soumise à un contrôle efficace que doit normalement assurer au moins en dernier
ressort le pouvoir judiciaire car il offre les meilleures garanties d’indépendance, d’impartialité et de
procédure régulière.

I. Le fondement du droit d’accès à un tribunal

Il va falloir examiner les textes adoptés issus des traités internationaux et de la législation
française.

A. La reconnaissance du droit d’accès en droit international

Les traités internationaux qui servent de fondement au droit d’accès à un tribunal sont tout
d’abord le Pacte international relatif aux droit civils et politiques du 19 décembre 1966, et d’autre
part, la CEDH.

1. Les sources internationales à vocation mondiale du droit d’accès à un tribunal

Dans les sources internationales à vocation mondiale du droit processuel, le caractère


fondamental de ce droit est établi par :

- l’article 8 de la Déclaration Universelle des Droits de l’Homme qui énonce que toute personne a
droit à un recours effectif devant les juridictions nationales compétentes contre les actes violant
les droits fondamentaux qui sont reconnus par la Constitution ou par la loi

- l’article 14 paragraphe 1, deuxième phrase du Pacte international relatif aux droits civils et
politiques du 19 décembre 1966 qui prévoit également que toute personne a droit à ce que sa
cause soit entendue par un tribunal. Et, le Comité des Droits de l’Homme de l’ONU a précisé
que les garanties procédurales prescrites dans le Pacte doivent être observées y compris le
droit à un jugement équitable rendu par un tribunal indépendant. Ce Pacte consacre
séparément le droit à un recours utile à l’article 2 paragraphe 3 et le droit à un juge avec l’article
14 paragraphe 1, deuxième phrase. Ces articles sont inspirés de l’article 8 de la DUDH. L’article
2 du Pacte qui consacre le recours utile laisse une large marge de manœuvre aux États dans la
détermination de l’autorité compétente. Sont en fait compétentes, toutes les autorités investies
d’un pouvoir juridictionnel selon la législation de l’État en cause. Le droit à un recours utile
n’accorde pas un droit aux individus, il est subordonné selon les décisions du Comité des Droits
de l’Homme de l’ONU à la constatation de la violation d’un droit substantiel du Pacte.

2. Les sources internationales à vocation régionale (Européenne) du droit d’accès à un


tribunal

Au niveau de l’Europe, la Convention de sauvegarde des droits de l’Homme et libertés


fondamentales (plus connue sous le nom de Convention Européenne des Droits de l’Homme) constitue le
texte de référence qui est repris par le droit de l’UE.
30
a. La reconnaissance de la CEDH du droit d’accès au tribunal

L’article 6 paragraphe 1 de la CEDH a servi de fondement à la reconnaissance par la Cour


Européenne des Droits de l’Homme d’un droit d’accès à la justice mais aussi du droit à un recours
de nature juridictionnel depuis l’arrêt GOLDER du 21 février 1975. C’est un arrêt important. C’est
un des arrêts fondateurs de la jurisprudence européenne. L’article 6 paragraphe 1 consacre le
droit pour toute personne à un procès équitable, à se que sa cause soit entendue. La Cour
reconnait un droit d’accès aux tribunaux à toute personne souhaitant intenter une action entrant
dans le champ d’application de la CEDH, c’est-à-dire, une action relative à une contestation portant
sur des droits et obligations de caractère civil ou commercial ou a une accusation en matière pénale.
La Cour a déclaré que l’on ne comprendrait pas que l’article 6 paragraphe 1 décrive en détail les
garanties de procédure accordées aux parties à une action civile en cours et qu’il ne protège pas
d’abord ce qui seul permet de bénéficier d’un accès en juge. Elle ajoute, équité, célérité, publicité
du procès n’offre point d’intérêt en l’absence de procès. Donc, le droit d’accès à un tribunal ne
constitue, selon les termes de l’arrêt GOLDER, qu’un aspect du droit d’accès à un tribunal. Les deux
autres aspects sont le droit à une bonne justice qui entrainera une garantie de l’organisation du
tribunal et de la composition de la juridiction et d’une garantie dans le déroulement de la
procédure, et le droit à l’exécution effective des décisions de justice. Dans un arrêt du 20
octobre 1999, la CEDH semble aller très loin dans l’affirmation d’un accès à un juge parce qu’elle a
affirmé que les justiciables doivent toujours avoir la possibilité de faire trancher leurs prétentions
par un juge pour apprécier la régularité des actes du législateur. Dans un arrêt rendu le 6
décembre 2001, la CEDH considère que le doit d’accès à un tribunal ne se limite pas à
engager une procédure mais il inclue le droit d’obtenir une décision du tribunal.

Comme avec le Pacte international relatifs aux droits civils et politiques du 19 décembre 1966, une
distinction entre la garantie d’accès à un tribunal et le droit à un recours est également faite
dans les articles 6 et 13 de la CEDH. Selon la Cour européenne des Droits de l’Homme, la
garantie d’un droit subjectif ou substantiel visé par la CEDH n’est pas nécessairement tiré de
l’article 6. Mais, elle peut provenir d’un des doits protégé par d’autres dispositions de la CEDH
(article 3 qui prohibe la torture et qui précise que cette prohibition suppose un recours effectif). Ce recours
effectif présente trois caractères selon la jurisprudence de la CEDH :

- le premier résulte du fait que les États partis à la CEDH ont l’obligation de permettre aux
individus en droit interne d’exercer un recours contre toutes les situations contraires à la CEDH
quelque soit l’auteur de la violation.

- le deuxième tient au fait que le recours puisse être porté devant un organe non judiciaire. Pour
être qualifier de recours effectif au sens de l’article 13 de la CEDH, cette instance nationale doit
être indépendante et impartiale et les garanties de procédure doivent être conformes aux
exigences de la CEDH.

- le troisième n’impose pas que le droit à un recours effectif consacré par l’article 13 soit
subordonné à la constatation préalable d’une violation d’un droit substantiel de la CEDH. Toute
personne prétend être victime d’une violation de ses droits et libertés protégés par la CEDH, doit
pouvoir bénéficier d’un recours effectif à condition que sa prétention soit défendable. Dès lors
que la Cour Européenne des doits de l’homme constate que l’article 6 paragraphe 1 n’a pas été
violé au cours d’un procès, il n’y pas lieu d’examiner la conformité du procès invoqué avec les
dispositions de l’article 13. Mais si elle constate une violation de l’article 13, elle n’examine pas
la violation de l’article 6 paragraphe 1. Depuis, elle semble avoir modifié cette position : elle met
à la charge des États, en utilisant l’article 13, pour la violation du délai raisonnable prévue à
l’article 6. Et, elle impose aux États de mettre à la disposition de leurs citoyens un recours qui
leur permet de contester devant une instance interne le non-respect du délai raisonnable. Elle
estime aussi que le recours devant un juge administratif en droit français en responsabilité de
l’État pour le fonctionnement défectueux des juridictions administratives n’est pas un recours
31
effectif (à cause du délai). Il n’y a pas de jurisprudence français interne démontrant l’efficacité de
ce recours. Et, le Conseil d’État a depuis cette décision admis en visant les articles 6 et 13 de la
CEDH qu’un requérant pouvait obtenir réparation devant le juge administratif français dû au
préjudice subi, préjudice qui est né de la violation au droit à un délai raisonnable.

b. La reconnaissance par la CJUE du droit d’accès à un tribunal

La Charte des droits fondamentaux de l’UE consacre essentiellement jurisprudence de la


CJUE. Et, en droit de l’UE, les sources du droit processuel sont essentiellement d’origine
jurisprudentielle. La Charte des droits fondamentaux de l’UE, dans son article 47, permet à la
CJUE de disposer d’une disposition écrite qui garantie le droit à un recours effectif à un juge.

Le Traité de Lisbonne renforce la garantie des droits qui correspond à la finalité de l’UE. Les
objectifs de l’UE sont définie dans le Traité de Lisbonne. Parmi ces objectifs, figure la protection
des droits de l’Homme. Parmi les principes généraux, future le droit à un recours juridictionnel. La
CJUE a dégagé ce principe fondamental de la CEDH.

Le juge national ne peut pas s’opposer à un renvoi préjudiciel devant la CJUE. La Cour de Justice
a jugé qu’un tribunal pouvait la saisir par ce mécanisme du renvoi préjudiciel même lorsque le droit
national s’impose aux juridictions. Ce droit d’accès à un tribunal a été admis également au profit du
Parlement européen. Il s’est vu reconnaître le droit d’introduire un recours alors que les textes ne
le prévoyait pas. Et c’est le Traité d’Amsterdam qui a procédé à la modification de ces textes. La
CJUE a également admis que la Commission de l’UE, quand elle agit dans le cadre de ses
pouvoirs d’enquête et de sanction en matière de droit de la concurrence, la phase administrative
devant cette commission peut faire l’objet d’un recours, même s’il ne s’agit pas d’un tribunal au
sens de l’article 6 paragraphe 1 de la CEDH. À condition bien sur que cet organe respect les
garanties procédurales du procès équitable.

La CJUE admet qu’une première instance, une affaire puisse être confiée à un organe qui ne soit
pas intégré dans le système juridictionnel. La CJUE a également précisé la notion de tribunal
habilité à lui poser une question préjudicielle. Elle a progressivement dégagé les critères.

Explication : Le juge de l’UE, c’est le juge national. Le droit de l’UE comprend les traités fondateurs
de l’UE. Le règlement européen est d’application directe dans les 28 États membres. En revanche,
la directive nécessite d’être transposée dans le droit interne. La CJUE doit interpréter et veiller à
l’interprétation tant des traités fondateurs que du droit dérivé. Quelque fois les juridictions
nationales ont des difficultés avec les termes employés. Elles vont donc devoir sursoir à statuer.
Elles interrogent donc la CJUE avec cette question préjudicielle qui va permettre de donner une
solution au litige national.

c. La reconnaissance du droit d’accès à un tribunal en droit national

La Constitution française du 4 octobre 1958 ne contient aucune disposition, aucun principe


du droit d’accès à un juge à la différence des autres pays européens qui consacrent en général
directement le droit à un juge dans leur constitution. Cela s’explique peut être à cause de la date
de notre Constitution.

Le droit d’accéder à un tribunal apparait donc comme un droit dérivé du droit d’agir en justice. Et,
le Conseil constitutionnel a progressivement dégagé le droit fondamental d’accéder à un tribunal,
droit à valeur constitutionnelle dit-il. Pour la première fois, c’était dans une décision du 13 aout
1993 du Conseil constitutionnel qui a admis le droit à un recours administratif afin que l’intéressé
puisse exercer effectivement les droits de la défense qui constituent pour toute personne un droit
fondamentale. Le fondement d’accéder à un juge repose sur l’article 16 de la DDHC de 1789. Cet
article assure la garantie des droits tout en considérant qu’il puisse fair l’objet d’atteintes. Et, le
32
Conseil presse qu’il ne doit pas être porté atteinte au droit substantiel des personnes intéressé à
porter un recours effectif devant une juridiction. Du principe aussi de la séparation des pouvoirs et
de l’article 16 de la DDHC, est né le pouvoir juridictionnel. Le Conseil constitutionnel assure aux
personnes des garanties de procédure et s’il garantie les règles de procédure, c’est qu’il y a
forcement un droit à un recours. Il consacre aussi le prince d’égal accès à la justice en déclarant
contraire à la Constitution les lois qui excluent une catégorie d’individu de l’exercice de voies de
recours. Et cela appartient à la catégorie des droits fondamentaux.

Les principes fondamentaux reconnus par les lois de la République comme l’interdiction d’un déni
de justice prévu à l’article 4 du Code civil ou le droit d’ester en justice. On peut déduire de ces
principes, de ces droits qu’il y a bien entendu une possibilité d’agir en justice.

En droit constitutionnel français, le droit à un recours administratif a une portée de droit


fondamental et on ne peut pas y déroger sauf à revoir la Constitution. Le droit à un recours
juridictionnel a dont une valeur constitutionnelle. Seule le législateur peut y porter atteinte précise
le Conseil constitutionnel, pourvu que ces atteintes ne soient pas essentielles.

3. L’admission du droit d’accéder à un tribunal en droit français par la législation


applicable en France

C’est la législation nationale qui va maintenant reconnaître ce droit d’accès à un tribunal.


certaines lois consacrent le droit d’accès à un tribunal, c’est le cas par exemple de la loi No.98-657
du 29 juillet 1998 relative à la lutte contre les exclusions qui affirme dans son article 1 un droit
fondamental d’accès à la justice parce qu’elle tend à garantie, sur l’ensemble du territoire, l’accès
effectif de tous au service public de la justice.

C’est aussi l’article 9-1 du Code civil. Il consacre le principe du droit d’accès à un juge en cas
d’atteinte à la présomption d’innocence. L’article 9-1 alinéa 2 du Code civil prévoit que lorsqu’une
personne et avant toute condamnation, présentée publiquement comme coupable de faits faisant
l’objet d’une enquête ou d’une instruction judiciaire, le juge peut, même en référé, sans préjudice
de la réparation du dommage subi, prescrire toute mesure telle que l’insertion d’une rectification ou
la diffusion d’un communiqué aux fins de faire cesser l’atteinte à la présomption d’innocence. Il
permet donc de s’adresser à un juge pour pouvoir obtenir réparation.

Autre exemple : les abus )à la liberté d’expression portant atteinte à la présomption d’innocence ne
peuvent être réparé que sur le fondement de l’article 9-1 du Code civil parce que les règles de la
loi du 29 juillet 1881 relative à la liberté de la presse écrite ne s’applique pas à l’assignation. Donc,
seul l’article 9-1 permet d’obtenir satisfaction. Les personnes qui s’estiment visé d’une atteinte à la
présomption d’innocence vont demander une réparation en justice sur le fondement de l’article
1240 (ancien 1382) indépendamment des conditions de l’article 9-1.

Selon la Cour de cassation, l’auteur d’une action civile, fondé sur le délit de diffamation et exercé
devant un juge pénal, ne peut plus agir en réparation devant le juge civil. certains disent que c’était
une entrave au droit d’accéder à un tribunal.

4. La reconnaissance d’un droit d’accès à un tribunal par les juridictions nationales

a. L’admission du droit d’accès à un tribunal par la Cour de cassation

Plusieurs décisions de la Cour de cassation ont reconnu le caractère fondamental du droit


d’accès à un tribunal. L’assemblée plénière de la Cour de cassation a consacré le droit à un juge
dans le même arrêt que celui qui a admis que chacun avait droit à l’assistance d’un avocat.
L’assemblée plénière précise que l’exercice effectif du droit à un défenseur exige que soit assuré
l’accès de chacun au juge ou au tribunal chargé de statuer sur sa prétention.
33
L’assemblée plénière de la Cour de cassation a affirmé que le droit à un juge constitue aussi un
droit fondamental à propos de la prescription d’une instance d’appel. Elle a précisé que
l’application immédiate de cette règle de prescription dans l’instance en cours aboutissait à priver
la victime d’un droit d’un procès équitable au sens de l’article 6 paragraphe 1 de la CEDH. La Cour
de cassation a refusé aussi d’accepter une renonciation anticipée à une action en justice. Cette
renonciation porte atteinte au droit d’accès à un juge. La première chambre civile de la Cour de
cassation a affirmé que le droit à un juge est un droit fondamental dans une affaire de droit
international.

L’assemblée plénière de la Cour de cassation reprend en fait la jurisprudence de la CEDH en


rappelant que si l’article 6 paragraphe 1 de la CEDH permet à l’état de limiter le droit d’accès à un
tribunal dans un but légitime, c’est à la condition que la substance-même de ce droit n’en soit pas
atteinte et que si tel est le cas, les moyens employés soient proportions à ce but. C’est dan sua
théorie de la voie de fait que la jurisprudence de la Cour de cassation a le plus affirmé le drill
d’accès à un juge. Le terme voie de fait signifie que l’administration transgresse le droit, l’acte est
insusceptible a être rattaché à un pouvoir relevant de l’administration. Elle sort de son cadre et
automatiquement, cela devient du fair qui relève des juridictions judiciaires. Constitue une voie de
fait, l’opposition des surveillants de prison à la libre discussion des avocats avec leur client.

C’est dans la théorie de voie de fait que la jurisprudence de la Cour de cassation a affirmé le
principe du droit d’accès à un juge, en l'occurence le juge judiciaire qu’elle estime protecteur des
libertés fondamentales. Si cette jurisprudence est stricte quant à la reconnaissance du caractère
fondamentale au droit d’accès à un tribunal, cette reconnaissance n’interdit pas son adaptation à
certaines particularités dues à certaines situations. Dès que l’intéressé peut remettre en cause une
décision qui lui fait grief, s’il peut introduire un recours de pleine juridiction devant les juridictions
administratives ou si les parties à la procédure qui est introduite devant les tribunaux, l’intéressé
bénéficie alors de la garantie d’un procès équitable. Le droit à un juge est alors préservé dès que
les parties disposaient d’une recours de pleine juridiction. La Cour de cassation a eu à se
prononcer sur une loi organique du 23 novembre 1993 interdit à des victimes de se constituer
partie civile pour obtenir réparation du préjudice subi devant la Cour. L’assemblée plénière de le
Cour de cassation a considéré qu’il n’y avait pas violation du droit à un juge.

b. L’admission du droit d’accès à un tribunal par le Conseil d’État

Le Conseil d’État a reconnu que le droit d’agir en justice entrait dans la catégorie des
libertés fondamentales accordées aux citoyens pour l’exercice des libertés publiques. Dans une
décision du 28 février 2000, il reconnait une valeur constitutionnelle au droit d’exercer un recours
juridictionnel. Et dans une autre devisons, le Conseil d’État a pressé que l’article 16 de la DDHC
fonde ce droit d’accès. Il applique ainsi la jurisprudence du Conseil constitutionnel.

c. L’admission du droit d’accès à un tribunal par les juridictions du fond

Les juridictions doivent se prononcer en fait et en droit sur le fond de la demande selon une
procédure contradictoire, donc par échanges de mémoires et en audience publique. Et, les parties
doivent avoir la possibilité de présenter leurs observations. Et, d’une manière générale, la
procédure doit permettre une protection effective du droit des tiers et leur accès à une juridiction
en trancher la contestation en respectant les dispositions du procès équitable.

Selon la Cour de cassation, les juridictions du fond disposent d’un pouvoir de pleine juridiction pour
statuer sur l’action qui leur est soumise. L’absence de recours contre leurs décisions n’est pas
forcement contraire aux dispositions de la CEDH. Le double degré de juridiction, en matière civile,
ne figure pas parmi les droits garantis par la CEDH. Elle impose l’appel en matière pénale mais

34
pas en matière civil. Elle le laisse au libre choix des États. S’il le choisissent, ils doivent respecter
les règles du procès équitable.

Selon un jugement du TA de Paris, le Comité des droits de l’Homme de l’ONU n’est pas
assimilable à une juridiction. De ce faut, ces constatations sont sans portée obligatoire pour les
États. Le droit d’agir en justice est une caractéristique de base de toute société fondée sur le
respect de la règle de droit. La CEDH parle dalleurs de la prééminence du droit dans son article
liminaire.

II. Le contenu du droit d’accès à un juge

Le contrôle effectué par la CEDH de la qualification qui est faute par la loi nationale, se
réalise par des notions autonomes. C’est-à-dire indépendante des qualifications données par les
lois nationales.

La loi nationale, comme n’importe quelle norme ou règle de conduite, doit s’imposer à toute
personne qui relève de la juridiction de l’État concerné peut importe l’origine de la règle à
appliquer, c’est-à-dire peut importe qu’elle soit législative, règlementaire, judiciaire ou coutumière.
La loi, ici, doit être entendu comme le droit objectif applicable dans un État. En revanche, la loi
nationale devra être définie ou rechercher parce qu’elle doit être accessible et prévisible. La Cour
va vérifier que l’on a bine accès à toutes les lois.

Les notions qui figurent dans la CEDH peuvent être interprétées aussi dans un sens européen
valable pour tous les États de la CEDH et non pas par rapport au droit national de l’État qui est
défendeur avant l’action menée devant la CEDH.

En vertu du principe de l’interprétation autonome de l’article 6, la CEDH décide de l’application de


cette disposition dès lors qu’il s’agit de décider soit de droits et obligations de caractère civil ou du
bien fondé d’une accusation ne matière pénale. Elle vérifie que l’article 6 est bien appliqué à la
phase précédant le procès et également à la procédure d’appel et autre contrôle qui pourrait tire
établi. Les critères développés par la CEDH sont autonomes (ils ne sont pas liés à la loi nationale
applicable).

A. La notion de contestation en matière civile

La Cour européenne a développé la notion de contestation civile et d’autre part la notion


d’accusation en matière pénale. Le contentieux administratif n’existe pas. Il y a soit la matière civile
soit la métier pénale peut importe la juridiction qui en est saisi. Si bien que la maitre civile peut
relever de la compétence de la juridiction administrative et la matière pénale peut être exercée en
dehors des tribunaux par exemple d’AAI qui vont pouvoir sanctionner au premier degré (Autorité de
la concurrence et l’AMF).

La matière civile et encore plus la matière pénale n’ont pas la même signification droit européenne
qu’en droit national. Tout n’est pas encore tranché au niveau européen.

La notion de contestation en matière civile ne saurait s’interpréter par simple référence au droit
national de l’Etait qui est défendeur. C’est une notion autonome qui découle de l’article 6
paragraphe 1 de la CEDH. Cette article s’applique aussi indépendamment de la qualité des
parties. Bien que la Cour ait affirmé que dans certaines affaires, l’autonomie de la notion des droits
et obligations de caractère civil ne peut être interprété en se référant uniquement au droit interne
de l’État défendeur. Elle a affirmé que l’application de l’article 6 supposait l’existence d’un droit
garantie par la législation nationale.

35
1. Les conditions imposées pour qu’il y ait contestation

L’application de l’article 6 paragraphe 1 en matière civile est subordonnée à l’existence


d’une contestation («  dispute  » en anglais). En suite, celle-ci doit se reporter à des droits et
obligations reconnues en droit interne. Et, ces droits et obligations doivent revêtir un caractère civil,
pas au sens du droit français mais au sens de l’article 6 de la CEDH. Elle a précisé
successivement la notion de contestation à travers la notion de droit défendable et celle de
décision déterminante pour l’issue d’un litige portant sur un droit civil :

- Il faut tout d’abord un caractère réel et sérieux et déterminant pour l’issue du litige. Il s’agit d’une
contestation qui ne doit pas être dépourvue de chance de succès. La contestation peut porter
aussi bien sur l’existence-même d’un droit que sur son étendue, que par les modalités
d’exercice.

- L’issue de la procédure doit être déterminante pour le droit en question.

La Cour européenne a jugé qu’il n’y a pas de contestation sur un droit dans une procédure d’accès
à une profession sur la base de l’expérience professionnelle du candidat. Cette évaluation
s’apparentant à un examen de type scolaire ou universitaire et s’éloigne tant de la tache normale
du juge que des garanties de l’article 6 de la CEDH, donc il n’y a pas de contestation dans untel
cas. Elle a aussi admis que quand il n’y a pas de décisions sur un droit ou une obligation dans
l’exercice d’une procédure conservatoire parce que ces procédures ne visent que des situations
temporaires en attendant qu’il soit statué au fond, donc elles ne tendent pas à obtenir une décision
sur des droits et obligations de caractère civil. La Cour a néanmoins évolué pour le référé.

La notion de décision déterminante pour l’issue du litige portant sur le droit civil est aussi un moyen
pour la CEHD de fixer arbitrairement son domaine d’intervention. Selon cette exigence, il faut
qu’un lien directement déterminant existe entre la décision attaquée et le droit substantiel
revendiqué par les requérants. L’issue de la procédure doit être directement déterminante pour le
droit en question ce qui permet à la Cour d’avoir une marge de manœuvre assez importante pour
pouvoir notamment écarter certains litiges. L’article 6 est donc applicable à tous les litiges civils s’il
y a contestation. Le litige doit porter sur le droit civil au sens large. Le droit de propriété reste civil
malgré des aspects administratifs. Peut import aussi la matière commercial e du droit litigieux, ce
qui compte c’est le caractère patrimoniale du droit en cause. Peut importe aussi que la loi soit
civile, commerciale ou administrative. En revanche, un droit de nature politique n’ouvre pas la
protection de l’article 6.

En principe, peut importe que le litige ait lieu entre deux particules ou entre un particulier et l’État.
Toutes les procédures dont l’issue est déterminante pour un droit civil sont soumises aux
exigences de la CEDH peut importe la nature de la loi selon laquelle la contestation doit être
tranchée et la nature de l’autorité compétente pour se déterminer sur ce droit.

2. Le droit doit être défendable en droit interne

Le requérant doit pouvoir revendiquer de manière défendable un droit reconnu en droit


national. Le caractère discrétionnaire au nom du pouvoir d’appréciation des autorités, lui permet
d’accorder le bénéfice d’une mesure sollicitée par un requérant doit être déterminant. Elle impose
véritablement que l’on puisse revendiquer un droit qui est reconnu au niveau national.

Ensuite, le droit en question doit avoir une base légale dans l’ordre juridique interne. Les organes
de la convention ne peuvent pas créer en interprétant l’article 6 paragraphe 1 un droit matériel de
caractère civil qui n’a aucune base légale dans l’État concerné. Un éperonne peut émettre au plan
interne une prétention pouvant donner lieu à une action en justice. La prétention peut dépendre
non seulement du contenu matériel mais également de l’existence de barrières procédurales qui
limitent de saisir un tribunal d’un recours potentiel. Pour apprécier qu’il existe un droit de caractère
36
civil, et déterminer la qualification soit matérielle soit procédurale, il faut avant tout tenir compte
des dispositions du droit national et de la jurisprudence nationale concernant ce droit. Il faut
s’attacher à comment la loi interne qualifie cette restriction et vérifier l’application qui en est faite.

Appliquant la distinction entre des restrictions matérielles et des obstacles procéduraux, la Cour a
reconnu que relever de l’article 6 paragraphe 1 des actions civiles pour des fautes dirigées contre
la police et les autorités locales et elle a examiné si une restriction particulier était proportionnée
au regard de l’article 6 paragraphe 1.

La Cour a admis que des associations pouvaient également bénéficier de la protection de l’article
6 paragraphe 1 lorsqu’elles cherchaient à défendre les droits et intérêts spécifiques de leurs
membres voire des droits spécifiques dont elles pouvaient revendiquer le respect en tant que
personne morale. Il est vrai qu’en France, il y a eu de très longs débats et les associations ne sont
pas admises à agir en justice sauf quelques unes. le problème est le suivant : quand une
association a un but qui est de défendre une cause, elle a un but que partiellement désintéressé.

Lorsqu’une législation impose le preste de certaines conditions pour l’admission à un emploi ou à


une profession, celui qui satisfaisait possède un droit d’accès à l’emploi ou à la profession.

3. Le caractère civil du droit

La méthode de la CEDH pour déterminer le caractère civil des droits et des obligations sur
lesquelles portent les contestations, n’impose pas que les parties au litige soient des personnes
privées. Elle retient en fait une approche patrimoniale qui est décisive. Et l’intervention de la
puissance publique n’exclue plus le caractère civil de l’obligation. Les droits et obligations à
caractère civil sont ceux susceptibles d’avoir des répercutions sur un droit de caractère
patrimoniale et d’une manière plus générale, sur l’activité économique du requérant.

En tenant compte du contenu matériel et des effets que ce droit donne en droit interne doit être
considéré comme ayant soit un caractère icivl soit un autre caractère. Il faut vérifier et tenir compte
aussi de l’objet de la Convention et des systèmes de droits internes des autres États contractants.

En général, les litiges entre particuliers sont qualifier de civils en droit interne et ne posent pas de
difficulté. Mais elle va considérer oasis que des procédures qui relèvent du droit public et dont
l’issue est déterminante pour les droits et obligations de caractères privé entrent dans le champ
d’application de la CEDH.

L’article 6 est applicable sur la même base à des procédures disciplinaires menées devant des
organes corporatifs et dans lesquels le droit de pratiquer une profession se trouve en jeu. Ou alors,
des procédures pour faute ou encore à une action en annulation d’une décision administrative.
L’article 6 est encore applicable à une plainte avec constitution partie civile et la convention ne
garantie pas en tant que tel le droit de faire poursuivre ou de faire condamner pénalement des
tiers. Pour relever de la convention, un tel droit doit impérativement aller de pair avec l’exercice par
la victime de son droit d’intenter l’action offerte par le droit interne même s’il s’agit de l’obtention
d’une réparation symbolique.

b. Extensions à d’autre types de contestation

La Cour étend le caractère civil a des contestations relatives à des questions sociales.
L’intervention pourtant croissante de l’État en matière de protection sociale a emmené la Cour a
évaluer les aspects de droit public et de droit privé avant de pouvoir conclure que le droit invoqué
pouvait être qualifier de caractère civil. La Cour a jugé l’article 6 paragraphe 1 applicable à des
question sociales parce qu’elle estime que les éléments de droit privé primaient sur les éléments
de droit public. Par exemple, elle a jugé que cet article s’appliquait à une procédure de
37
licenciement d’un employé d’une entreprise privée ; à une procédure ayant trait à une prestation
sociale : à une procédure d’obligation de payer des cotisations de sécurité sociales.

Elle a encore étendue le contentieux à des contestations relatives à la fonction publique. La CEDH
applique l’article 6 paragraphe 1 aux contestations concernant les fonctionnaires. Rien, en
principe, ne justifie dit-elle de soustraire aux garanties de l’article 6 des conflits ordinaires du travail
comme ceux qui portent sur un salaire, une indemnité ou d’autres droits à raison du caractère
spécial de la relation entre le fonctionnaire et l’État (V c/ Finlande : licenciement abusif). Elle a aussi
au litiges portés devant une juridiction constitutionnelle. Il faut que la procédure constitutionnelle ait
une incidence déterminante sur l’issue du litige relative à un droit de caractère civil. Elle a étendue
également l’article 6 à des contestations relatives à la vie privée qui ne sont pas strictement
patrimoniales. C’est le cas des questions environnementales aussi, du placement des enfants en
famille d’accueil, etc. Elle a à nouveau étendue le champ d’application à des contestations
relatives à des procédures : procédures préliminaires telle que le procédures en référé
n’échappent plus à l’article 6 paragraphe 1 de la CEDH. Dans l’arrêt MICALLEF c. Malte, la CEDH
a jugé que l’applicabilité de l’article 6 à des mesures provisoires dépend du respect de certaines
conditions.

Les procédures préliminaires telle la procédure en référé, est une procédure normal, contradictoire
qui va dont pouvoir exister soit en cas d’urgence soit en cas d’absence de contestation sérieuse au
quel cas on peut demander au juge de statuer par voie de référé. Elles n'échappent plus à
l’application de l’article 6 paragraphe 1. Dans un arrêt MICALLEF c. Malte, la CEDH a précisé que
l’applicabilité de l’article 6 aux mesures provisoires dépend du respect de certaines conditions :

- le droit en question doit être de caractère civil, au sens de la convention


- la nature, l’objet et le but de la mesure provisoire, ainsi que ses effets sur le droit dont il s’agit,
doivent être examinés de près. Et chaque fois que l’on peut considérer qu’une mesure est
déterminante pour le droit ou l’obligation de caractère civil dont il s’agit, quelque soit la durée
pendant laquelle elle a été en vigueur, l’article 6 trouvera à s’appliquer.

- les procédures pénales et civiles consécutives relevaient de l’article 6 paragraphe 1. Si le droit


interne d’un État prévoir une procédure comportant deux phases, celle où la juridiction statut sur
l’existence du droit au dommage et intérêt puis celle où elle en fixe le montant, l’article 6 se
trouve déterminé quand le dit montant est précisé. Déterminer un droit signifie qu’il faut se
prononcer non seulement sur son existence, mais également sur son étendue et ses modalités
d’exercice, ce qui inclus notamment le chiffrage des dommages intérêts. En revanche, l’article 6
ne s’applique pas à la procédure où est examinée une demande tendant à la révision d’un
procès civil qui s’est terminé par une décision définitive reste un cas très exceptionnel dans
lequel une procédure en révision est la seule le voie interner pour remédier à la violation des
intérêts civil. Dans ce cas, son issue a été jugé déterminant pour les droits et obligations de
caractère civil du requérants.

En ce qui concerne la contestation des jugements et arrêts, la cour considère que l’article 6
s’applique à tout les bases des procédures judiciaires qui tendent à résoudre des contestations sur
des droits et obligations de caractère civil. L’exécution d’un jugement ou d’un arrêt, de quelque
juridiction que ce soit, doit être considéré comme faisant partie intégrante du procès équitable.

L’exequatur d’une ordonnance de confiscation prononcée par une juridiction étrangère tombe dans
le champ d’application de l’article 6.

c. Les matières exclues du procès équitable

Certains contentieux, en raison principalement de leur nature échappent à l’article 6 de la


CEDH. Notamment lorsqu’ils présentent un caractère public ou politique. Il en va ainsi du
38
contentieux fiscal, du contentieux de l’immigration, du contentieux de la fonction publique et des
droits politiques.

En ce qui concerne le contentieux fiscal, une procédure a évidement un enjeu patrimoniale mais le
fait de démontré que le litige est de nature patrimoniale n’est pas suffisant à lui seul pour entrainer
l’applicabilité de l’article 6 paragraphe 1 sous son aspect civil.

Les procédures fiscales figurent parmi les matières se situant en dehors du champ d’application de
l’article 6. La matière fiscale appartient au noyau dur des prérogatives de puissance publique et
sont exclues également les procédures en référé se rapportant aux droits de douane.

En ce qui concerne le contentieux de l’immigration, la CEDH s’est prononcé dans un arrêt du 5


octobre 2000 sur la question l’applicabilité de l’article 6 aux procédures d’expulsion des étrangers.
La cour a décidé que les conditions relatives à l’entrée, au séjour et à l’éloignement des étrangers
n’emportaient pas de contestations sur des droits et obligations de caractère civil et n’avaient pas
d’avantage trait au bien fondé d’une accusation en matière pénale. Dès lors l’article 6 paragraphe
1 ne pouvait pas s’appliquer. Elle a même estimé qu’il n’avait pas d’avantage trait au bienfondé
d’une accusation en matière pénale. Dès lors, l’article 6 paragraphe 1 ne s’applique pas non plus.
Elle considère également qu’il en va de même pour une extradition, pire une action en dommage
intérêt engagé par un demandeur d’asile en raison du refus de lui accorder l’asile. Et elle estime
plus généralement que le droit à un passeport et le droit à la nationalité ne sont pas des droits de
caractère civil en application de l’article 6 paragraphe 1.

Quant au contentieux de la fonction publique, les litiges concernant les fonctionnaires ne relèvent
pas du champ d’application de l’article 6 lorsque deux critères sont remplis :

- le droit national doit avoir expressément exclu l’accès à un tribunal pour le poste visé ou la
catégorie de salariés en question. c’est-à-dire que cette dérogation repose sur des motifs
objectifs, liés à l’interne de l’État. Donc, la création du poste relèvent de la puissance publique,
de la puissance de l’état.

- pour que l’exclusion soit justifiée, il ne suffit pas que l’état démontre que le fonctionnaire ne
question participe à l’exercice de la puissance publique ou qu’il existe un lien spécial de
confiance et de loyauté entre l’intéressé et l’État employeur. L’État doit démontrer que l’objet du
litige est lié à l’exercice de l’autorité étatique. Mais en revanche, les litiges ordinaires de travail,
c’est-à-dire ceux portant par exemple sur un salaire, une indemnité ou un autre droit de ce type,
relève de l’article 6, notamment si le requérant avait accès à un tribunal en l’application du droit
national.

En ce qui concerne les droit politiques, tels que par exemple le droit de se porter candidat à une
élection ou de conserver son mandat électoral, le droit à une pension en tant qu’ancien député ou
le dort pour un parti politique de se livrer à des activités politiques ne correspondent pas à des
droits de caractère civil au sens de l’article 6 paragraphe 1. Il en va de même pour des ONG
chargées d’observer des élections législatives qui se sont vues refusé l’accès à des documents ne
renfermant pas d’information au sujet du requérant, la Cour a estimé qu’une telle contestation ne
relève pas de l’article 6.

Lorsqu’il existe une contestation relative à des droits et obligations de caractère civil tel que l’on a
définit, l’article 6 paragraphe 1 garantit au justiciable le droit d’accès à un tribunal, c’est-à-dire le
droit de saisir un tribunal en matière civile et bine sur, à cela s’ajoute les garanties prescrites par
l’article 6 paragraphe 1 quant à l’organisation, à la composition du tribunal et quant au déroulement
de l’instance. Le tout se résume sous l’expression « procès équitable ».

La notion d’accusation en matière pénale revue une portée elle aussi autonome, c’est-à-dire qu’il
ne faut pas faire appel à nos connaissances nationale : la CEDH va developer un concept propre.
39
Elle est indépendante aussi des classification utilisées par les systèmes juridiques nationaux des
États membres.

B. La notion d’accusation en matière pénale

1. Les critères de détermination de la matière pénale

Les garanties du procès équitable s’applique lorsque le litige appartient à la catégorie de


lama matière pénale mais le texte ne précise pas le contenu de la notion de matière pénale. C’est
la Cour Européenne qui le fait.

Comme pour la matière civile, les critères de détermination de la matière pénale, selon la
jurisprudence de la CEDH, est un critère matériel et non pas un critère qui s’adresse à un organe.
Peut importe de la nature de l’organe appelé à se prononcer sur l’accusation. La Cour devinait la
matière pénale pour rapport à la notion d’accusation. La définition nationale du droit pénal et de la
procédure pénale est trop restrictive pour notre système. Le concept d’accusation doit être
entendu au sens de la CEDH. Il peut être définit comme la notification officielle émanant de
l’autorité compétente du reproche d’avoir accompli une infraction pénale. La Cour a ainsi jugé
qu’une personne qui est placé en garde à vie est obligée de prêter serment avant d’être interrogé
en qualité de témoin, faisait l’objet d’accusation en matière pénale et pouvait bénéficier du droit de
garder le silence. C’est un arrêt BRUSCO c. France (§46 à 50).

En ce qui concerne la notion autonome de ce qu’il faut entendre par pénal, la Cour a pu rappeler à
de nombreuses reprises qu’elle n’tait pas lié par des qualifications données en droit interne. Les
infractions classées parmi les infractions réglementaires peuvent relever de la notion autonome
d’infraction pénale même s’ils ont été exclus du droit pénal par la loi nationale. La CEDH a rendu
cette notion autonome en droit européen à partir de 3 arrêts de principe :

- décision Engel c. Pays-Bas du 8 juin 1976


- décision Öztürk c. Allemagne du 21 février 1984
- décision Campbell et Fell c. Royaume-Uni du 28 juin 1984

Ils permettent de dégager les critères qui délimitent la matière pénale. Le premier critère (dans
Engel) est celui de la qualification juridique de l’infraction litigieuse dans le droit national. La Cour
considère que les États ne doivent pas pouvoir disposer à leur guise des qualifications par
exemple disciplinaire au lieu de pénal. En ce qui concerne les indications du droit national, celui-ci
doit classer telle infraction ans la catégorie des infractions pénales et la Cour peut y voir une
appartenance à la matière pénale. Et ensuite, la cour regardera ce qu’il y a derrière la classification
nationale en examinant la réalité de la procédure qui a été suivie.

Le deuxième critère est celui de la nature, donc du fait ou du comportement de l’individu qui a
commis l’infraction litigieuse. La nature du fait ou du comportement prohibé est apprécié par
rapport à l’activité professionnelle de l’intéressé. Si ce fait ou ce comportement se rattache
spécifiquement à la profession de l’intéressé, le fait sera intégré dans la matière disciplinaire et
non pas pénale. Alors, en font pour généraliser cette règle, pour qu’il ne relève pas de la matière
pénale, on doit toujours rechercher si la norme possède un caractère général ou si elle ne
concerne qu’un groupe particulier de professionnels à raison de leur activité. Par exemple,
l’avertissement, le blâme sont des sanctions disciplinaires. Et à ce titre, ils ne participent pas au
pouvoir de répression. Ce deuxième critère est considéré comme plus important et la Cour va tenir
compte d’un certain nombre de facteurs :

- le premier est de savoir si la règle s’adresse exclusivement à un groupe spécifique ou si elle


s’impose à tous par nature

40
- le deuxième facteur : si l’instance est ouverte par une autorité publique, si cette règle a une
fonction répressive ou au contraire dissuasive, si la condamnation à une peine dépend du
constat de culpabilité de l’individu et si des procédures comparables existent dans autres états
membres du Conseil de l’Europe. Il est important mais insuffisant d’où le troisième critère

Le troisième critère est relatif au but et à la sévérité de la mesure encourue. Si la sanction vise
essentiellement à punir, donc sanction répressive, pour empêcher de réitérer des agissements
semblables, le but de la mesure relève de la matière pénale car il s’agit d’une sanction répressive.
En revanche, si la mesure vise à repérer un dommage, elle ne relève pas de lama matière pénale.
La sévérité de la sanction est l’élément décisif : il ne s’agit pas d cela sanction effectivement
prononcée par un juge mais la sanction encourue, prévue par le texte dans le maximum de la
peine et non pas ce qui a été appliqué par le juge. La sévérité de la sanction encourue est
apprécier non pas en fonction de son montant mais par rapport au comportement puni. C’est un
double critère en fait du but de la sanction et de la sévérité de cette sanction qui permet de re-
qualifier des sanctions administratives, disciplinaires en sanction pénale. Le deuxième et le
troisième critères sont alternatifs.

b. Le caractère alternatifs des critères

Les deuxième et troisième critères sont alternatifs et non cumulatif pour que l’article 6
puisse s’appliquer. Il suffit que l’infraction soit considérée comme pénale du point de vue d cela
convention ou que l’infraction rende la personne passible d’une sanction qui par nature de son
degré de sévérité relève du domaine pénale.

c. L’approche cumulative possible

Une approche cumulative peut toutefois être adoptée lorsque analyse distincte de chaque
critère ne permet pas de parvenir à une conclusion claire quant à l’existence ou non d’une
accusation en matière pénale. Quand la cour utilise les expressions «  accusation en matière
pénale » et « accusé de l’infraction » sont des situations identiques qu’elle vise.

2. Les applications de ces principes généraux

De ce fait, entrent dans ce champ d’application l’article 6 le contentieux des amandes


prononcées par les juridictions financières (Cour des comptes), aux majorations fiscales prononcées
par l’administration : l’article 6 a été jugé applicable aux procédures relatives aux majorations
d’impôts ou applicable aux majorations fiscales (40% en cas de bonne foi et 80% en cas de mauvaise
foi). L’article 6 s’applique aussi à la procédure qui conduit la commission des infractions fiscale à
donner son avis au ministre des finances sur d’éventuelles poursuites pénales. Cela s’applique
aussi aux amendes douaniers, aux sanctions pécuniaires prononcées par les AAI disposant d’un
pouvoir de répression et qui sont compétentes en droit économique, financier et de la concurrence
(AMF et autorité de la concurrence).

En ce qui concerne la base préalable au procès, c’est-à-dire l’enquête ou l’instruction, la Cour


considère les procédures pénales comme formant un tout. Dès lors, le droit au procès équitable
s’applique à ce stade de la procédure parce que le procès qui suivra est susceptible d’être
gravement entaché par un manquement initial commis lors de cette base d’instruction.

Si le juge d’instruction n’est pas appelé à se prononcer sur le bien fondé d’une accusation en
matière pénale, les actes qu’il accompli, influent directement sur la conduite de l’équité de la
procédure ultérieure et notamment sur le procès, la phase de jugement à proprement parler.
L’article 6 va s’appliquer d’un bout à l’autre de la procédure pour déterminer le bien fondé de toute
accusation en matière pénale, y compris lorsque le juge va fixer la peine in fine.
41
Les garanties de l’article 6 s’appliquent aussi au pourvoi en cassation et aux procédures
constitutionnelles lorsque ces instances constituent une phase ultérieure de la procédure pénale et
que les résultats peuvent être décisifs pour les personnes condamnées.

Les mesures rodées par un tribunal en vertu des règles qui sanctionne un comportement déplacé
lors de l’audience sont considérées comme ne relevant pas du champ d’application de l’article 6
parce qu’elles s’apparentent à l’exercice de pouvoir disciplinaire.

Concernant l’outrage au Parlement, la Cour établit une distinction enter les pouvoirs d’un corps
législatif pour adopter ses propres procédures en matière d’atteinte à l’égard de ses membres et
d’autre part, une compétence étendue consistant à sanctionner les tiers pour des actes commis
ailleurs (en dehors du Parlement). Les premiers pourraient être considérés comme des pouvoirs
disciplinaires. Les seconds sont des pouvoirs pénaux et là, ils relèvent de l’application de l’article
6.

3. Les exclusions du champ pénal

Sont exclus du champ pénal les questions politiques. Il ne s’applique pas non plus en
matière d’expulsion et d’extradition. Il ne s’applique pas non plus à la procédure pénale (mesures
qui concernent l’exécution des peines ne relèvent pas du champ d’application pénal de l’article 6). Les
procédures aussi de libérations conditionnelles et les procédures relatives à l’exequatur. Il ne
s’applique pas à une procédure tendant à la réouverture d’une procédure passée parce que la
personne, qui une fois sa condamnation prononcée et passée en force de chose jugée, qui
demande la réouverture de la procédure, n’est pas accusé à nouveau d’une autre infraction.
L’article 6 ne s’applique pas à des infractions commises lors de la détention, donc pas aux
infractions à la discipline pénitentiaire du fait de la nature des accusations et éventuellement même
de la gravité des sanctions. Le contentieux pénitentiaire ne rentre pas en principe dans le champ
d’application de l’article 6.

C. La notion de tribunal

1. La notion de tribunal telle que défini par la jurisprudence par la CEDH

La jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme permet également de


cerner la notion de juridiction ou de tribunal. Elle a définie l’exigence d’une fonction juridictionnelle
qui peut être exercée par une autorité qui n’est pas intégrée dans le système judiciaire classique
mais à condition que le tribunal soit établi par la loi.

a. La fonction juridictionnelle

Le tribunal se caractérise par sa fonction juridictionnelle. En effet, pour la Cour


européenne, le tribunal doit trancher sur la base de normes, c’est-à-dire de règles de droit et à
l’issu d’une procédure organisée toute questions qui relèvent de sa compétence selon l’expression
de la Cour, « il faut un organe judiciaire de pleine juridiction ». Le contrôle du juge ne doit pas être
trop limité sous peine de vider le droit au tribunal de sa substance. Un contrôle restreint à l’examen
de la motivation des faits et au détournement de la procédure ne suffit pas. Il importe, d’une
manière générale, qu’il soit exercé un contrôle complet de légalité et que le juge national soit
compétent pour les points de fait comme pour les points de droit.

La Cour impose une procédure organisée. Donc, la procédure suivie devant le tribunal doit
répondre aux garanties d’indépendance et d’impartialité des juges mais également aux garanties
imposées à toute procédures comme la publicité, la célérité et l’équité afin de satisfaire l’exigence
42
du procès équitable. En imposant au tribunal de trancher toute question relevant de sa
compétence, il faut que le tribunal qui sera saisi soit compétent en plein juridiction, c’est-à-dire
examiner l’affaire tant en droit qu’en fait. Selon la Cour, pour qu’il y ait tribunal, il faut que l’organe
puisse tranche toute question relevant de sa commence sur la base dune norme de droit avec la
plénitude de juridiction et à l’issue d’une procédure organisée. C’est ce qui résulte de l’arrêt
SRAMECK c. Autriche du 22 octobre 1984.

Est inhérent à la notion-même de tribunal, le pouvoir de rendre une décision obligatoire ne pouvant
pas être modifiée par une autorité qui n’est pas judiciaire au détriment d’une partie. Un des
éléments fondamentaux de la prééminence du droit est le principe de la sécurité des rapports
juridiques. Il veut que la solution donnée de manière définitive à tous les tribunaux ne soit plus
remise en cause. La fonction juridictionnelle peut être exercée par un organe qui ne relève pas de
l’ordre juridictionnel d’un État. La Cour Européenne attache une importance capital aux garanties
institutionnelles, d’indépendance et d’impartialité et aux garanties procédurales mises en place.

Au niveau de la première instance, la CEDH accepte que les pouvoirs de juger soient confier à un
organe ou à une autorité soit confié à une autorité administrative qui ne relève pas du pouvoir
judiciaire.

Parmi les caractéristiques qui définissent un organe judiciaire de peine juridiction, il doit avoir le
pouvoir d’annuler sur tous les oints, qu’il s’agisse de fait ou de droit, la décision de l’organe
inférieur. De la même manière, un contrôle juridictionnel remplira les conditions de l’article 6 même
si c’est la loi elle-même qui détermine la peine selon la gravité de l’infraction. Et, le pouvoir de
rendre une décision obligatoire qui n’est pas susceptible de modification par une autorité non
judiciaire correspond à la notion-même de tribunal.

Cette exercice de la plénitude de juridiction par un tribunal supposé que l’organe ne renonce pas à
une des composantes de la fonction de juger : examiner tous les faits et répondre à l’ensemble
des questions de droit. Si la décision administrative se prononce sur une simple question de ait, le
contrôle du juge devra être plus poussé que s’il s’agit d’un domaine spécialisé qui requiert des
compétences spécifiques et techniques. Il ne faut pas non plus que la décision puisse être remise
en cause par la jurisprudence. La méthode suivie pour parvenir à cette décision, il convient de
rechercher quelles étaient les garanties procédurales devant l’organe qui a rendu la décision.

La teneur du litige va également être examinée par la CEDH. Le jugement doit pouvoir examiner,
point par point, chacun des moyens invoqués par le plaidant sur le fond sans refuser aucun
d’entre-eux. Le juge doit pouvoir ré-examiner les faits qui sont au centre du recours du plaignant.
Si le plaignant soulevé uniquement des moyens de procédures, il ne pourra pas reprocher ensuite
au juge de ne pas s’être prononcé sur les faits. Le juge doit être compétent sur la question centrale
du litige. Alors, si un moyen d’appel est considéré comme valable, la juridiction qui procède au
contrôle, doit pouvoir annuler la décision attaquée et rendre elle-même une nouvelle décision pour
renvoyer l’affaire devant le même organe, ou un organe différent.

Le Conseil d’État, qui conformément à sa propre jurisprudence, s’obligeant à suivre


obligatoirement l’avis du ministre pour résoudre le problème d’application des traités qui lui étaient
posées, ne relèvent pas de la notion de tribunal quand il ne soumet pas son avis à la critique ni à
un débat contradictoire.

b. Le tribunal doit être établi par la loi

Au vue du principe de l’état de droit inhérent au système de la convention, la Cour


européenne estime q’un tribunal doit toujours être établi par la loi. À défaut, il lui manquerait la
légitimité requise dans une société démocratique pour entendre la cause des particuliers. Le fait
que le tribunal doit être établi par la loi en donne non seulement une base légale à l’existence du
tribunal mais impose oasis le respect des règles particulières qui régissent ce tribunal. La loi visée
43
par l’article 6 paragraphe 1 évoque non seulement la législation relative à l’établissement et à la
compétence des organes judiciaires mais aussi toute autre disposition du droit interne dont le non-
respect rend irrégulière la participation d’un ou de plusieurs juges à l’examen de l’affaire.

L’expression « établi par la loi » concerne non seulement la base légale de l’existence-même du
tribunal mais encore le respect, par le tribunal, des règles particulières qui le régissent. Et, la
composition du siège dans chaque affaire. La légalité du tribunal doit aussi porter sur sa
composition : un tribunal incompétent pour juger un défendeur conformément aux dispositions
applicables en droit interne, n’est pas établi au sens de l’article 6.

Aux termes de l’article 6, la CEDH : l’usage des termes « établi par la loi » a pour objet d’éviter que
l’organisation du système judiciaire ne soit laissée à la discrétion du pouvoir exécutif. Et de faire en
sorte que la création des tribunaux soit laissée au Parlement. Si la création de ce tribunal a été
effectuée par le pouvoir exécutif, cette création ne doit pas être laissée à la discrétion du seul
pouvoir exécutif. Le pouvoir exécutif peut, par exemple, avoir agit par délégation de pouvoir du
législatif pour régler les détails d’un organigramme établi par le Parlement par exemple.
L’organisation du système judiciaire ne peut pas non plus être laissée à la discrétion des autorités
judiciaires. Mais le site peuvent disposer d’un pouvoir d’interprétation de la législation nationale en
la matière.

La loi visée par l’article 6 paragraphe 1 concerne la législation relative à l’établissement et à la


compétence des organes judiciaires mais également tout autre disposition du droit interne relatives
à l’indépendance du tribunal et la durée du mandat de ses membres ainsi qu’à l’impartialité et à
l’existence de garantie offerte par la procédure. Il a été jugé que le non respect de dispositions du
droit interne qui rendent irrégulière la participation d’un ou de plusieurs juges à l’examen de
l’affaire est contracture à l’article 6 paragraphe 1 de la CEDH. La Cour a donc compétence pour se
prononcer sur le respecte des règles de droit interne mais il incombe aux juridiction nationales
d’interpréter le droit interne et la Cour estime qu’elle ne doit mettre en cause l’appréciation faite par
les juridictions nationales que dans le cas d’une violation flagrante de la législation (ex : la Cour a
jugé qu’une juridiction qui sans explication excédé sa compétence habituelle en méconnaissant délibérant la
loi nationale, n’est pas un tribunal établi par la loi).

Une autorité qui ne figure pas parmi les juridictions d’un État peut, aux fins de l’article 6, peut
s’analyser comme un tribunal au sens matériel. Un cumul d’attributions de nature administrative,
réglementaire, contentieuse, consultatives ou disciplinaire ne peut à lui seul priver une institution
de sa qualité de tribunal. Est inhérent à un turbina le pouvoir de rendre une décision obligatoire ne
pouvant pas être modifiée par une autorité non judiciaire au détriment d’une partie. En effet, l’un
des éléments fondamentaux de la prééminence du droit est le principe de la sécurité des rapports
juridiques qui veut que la solution donnée de manière définitive à tout litige par les tribunaux ne
soit plus remise en cause. La Cour a également précisé que l’article 6 n’interdit pas le recours à
des tribunaux arbitraux chargés de régler des litiges entre parties privées. Les tribunaux arbitraux
sont institués par la volonté des parties et non pas par une loi. Mais, les règles de constitution d’un
tribunal arbitral, son fonctionnement, le recours contre la sentence arbitrale sont fondé sur le CPC
(articles 1142 et suivants). Les litiges susceptibles de relever de l’arbitrage sont fixé par le Code civil.
Dans un arrêt du 3 avril 2008, la Cour a rappelé que le terme tribunal de doit pas être
nécessairement entendu au sens d’une cour de justice classique intégré à la structure judiciaire
ordinaire d’une pays et elle relever qu’en l’espèce, le tribunal arbitral était un tribunal établi par la
loi, agissant conformément à la loi sur l’arbitrage commercial international. Lea Cour admet
engagement qu’une autorité administrative soit le juge d’une première instance pourvu que cette
autorité respecte les principes du droit pénal, c’est-à-dire le principe de la légalité de l’infraction, de
la procédure pénale et qu’un recours devant un juge de pleine juridiction soit prévu.

En droit français, le juge administratif lui-même peut statuer au pénal pour les contraventions de
grandes voiries mais aussi l’administration elle-même dans le système dit de l’administration
directe notamment trou les matières fiscales, douanières et routières. Ou encore les AAI dans le
contentieux de la régulation qui permet d’avoir recours à un juge judiciaire au niveau du deuxième
44
degré de juridiction. Ou enfin les autorités professionnelles ou ordres professionnels pour le
contentieux disciplinaire. Un tribunal doit aussi remplir d’autre conditions comme celle de
l’indépendance et d’impartialité.

2. La notion de tribunal telle que définie par la jurisprudence de la CJUE

Les ressortissants de l’UE ne disposent pas de recours direct contre les États devant la
CJUE. De plus, le juge du droit de l’UE est essentiellement le juge national de chacun des États
membres de l’Union. En droit interne, un recours juridictionnel doit être accordé même si les règles
de procédure interne ne le prévoit pas lorsque le droit de l’UE est en cause. La CJUE a précisé la
notion de tribunal habilité à lui poser une question préjudicielle. La CJUE va être la pour
essentiellement interpréter le droit de l’UE. À partir de là, des termes peuvent être ambiguë et la
CJUE va les interpréter.

La CJUE a précisé la notion de tribunal habilité à lui poser une question préjudicielle : le renvoie
préjudiciel à la cour de justice est admis que s’il provient d’une juridiction nationale établie
conformément à la loi et progressivement, la CJUE a dégagé les critères de la juridiction.

a. Les critères

La CJUE procède par la technique du faisceau d’indice :

- Le tribunal doit être créé par la loi.


- Il doit présenter un cravater de permanence
- La juridiction doit avoir un caractère obligatoire
- Le tribunal doit être doté d’un pouvoir juridictionnel
- Les membres du tribunal doivent être indépendants
- Les règles de procédure doivent repasser le principe du contradictoire
- Le tribunal doit statuer en droit, c’est-à-dire appliquer les règles de droit.

Selon la CJUE, la notion de juridiction ne peut par essence-même designer qu’une autorité qui a la
qualité de tiers par rapport à celle qui a adopté la décision faisant l’objet d’un recours. Cependant,
suite à l’évolution de la jurisprudence de la CJUE, le principe du contradictoire n’a plus un
caractère absolu depuis un arrêt du 17 septembre 1997, c’est l’affaire qui été confirmé par la suite
s’agissant de l’indépendance des membres de la juridiction. La CJUE a admis qu’un tribunal
puisse dépendre de l’administration fiscale. Ses membres sont des membres du ministère des
finances nommées par le ministre qui peut les révoquer sous certaine conditions. Alors même si la
procédure suivie devant lui ne respecte pas à un haut degré le principe du contradictoire. Et, la
possibilité d’un recours devant la Cour Suprême d’un État membre est une condition qui a été
ajouté à la jurisprudence traditionnelle.

b. Les applications

Ces critères exclus, selon la CJUE, un tribunal arbitral si l’arbitrage a été librement choisi
par les parties et si les autorités publiques ne sont ni impliquées dans la procédure, ni appelées à
intervenir d’office dans son déroulement. En revanche, si la composition et la compétence ne son
pas laisser à l’initiative des parties, le tribunal arbitral a la qualité arbitrale au sens de l’article 267
du TFUE.

En revanche, constitue une juridiction au sens du renvoie préjudiciel, la juridiction nationale


statuant sur le recours exercé contre la sentence arbitrale, même en amiable composition, de
même que les juges commissaires des procédures de liquidation des entreprises en difficulté, ou
45
le conseil d’état italien, lorsqu’il rend un avis dans une procédure de recours extraordinaire où la
décision finale prise par le Président de la République ne peut être non-conforme à cet avis
qu’après une délibération du conseil des ministres et doit être motivée (donc pas d’indépendance).

La CJUE a jugé q’un tribunal pouvait la saisir également par le mécanisme du renvoie préjudiciel.
Elle a considéré que la faculté du juge national de la saisir de question comportant une
interprétation ou une appréciation en validité des dispositions du droit de l’UE dans une procédure
en cours doit être très étendue. Elle ne saurait être supprimée par une décision du droit national.
Ce mécanisme du renvoi préjudiciel joue pour le contrôle de conventionnalité qui consiste à vérifier
la conformité de la loi française, d’un acte administratif, aux engagements internationaux de la
France parce que les traités internationaux ont une valeur supérieure à la loi. Ce droit a abord été
dégagé au profit du Parlement Européen qui s’est vu reconnaitre le droit d’introduire un recours
alors qu’il n’était pas prévue par les textes (le recours). Ceci n’intervenant qu’avance le Traité
d’Amsterdam. La CJUE estime que les recours en annulation peuvent enter soumis à des
conditions de recevabilité, à conditions que ceux-ci soient raisonnables et ne remettent pas en
cause l’existence-même du droit à un juge conformément à la notion de procès équitable dégagé
par la CEDH et conforme à la CEDH.

La Cour a jugé que la commission pouvait être un organe doté d’un pouvoir juridictionnel quand
elle agit dans le cadre de son pouvoir d’enquête et de sanction en matière de droit de la
concurrence. La cour a appliqué la jurisprudence de la CEDH qui admet en premier instance
qu’une affaire puisse être confiée à un organe qui ne soit pas intégré dans le système
juridictionnel. La Commission de l’UE respecte les garantie procédurale du procès équitable. Et, un
recours peut être introduit devant le Tribunal de première instance de l’UE qui a le pouvoir de
rejeter un moyen tiré de la violation de l’article 6 de la Convention européenne de la procédure
d’enquête diligenté par la commission dans le cadre des entantes. La procédure devant la
commission est conformée par le Tribunal de première instance de l’UE qui est un organe
juridictionnel, indépendant et disposant d’une compétence de pleine juridiction.

La CJUE a dévoué cette jurisprudence : elle a invité les états membres et les juridiction nationales
à modifier leurs règles et patraques pour un exercice effectif du droit au recours d’une partie lésée
par une norme européenne. Elle maintien la jurisprudence traditionnelle qu’aucune personne ne
peut agit en annulation contre un règlement sauf si ce règlement concerne individuellement
certaines personnes physiques ou morales et revêt à leur égard un caractère décisionnel. Le Traité
de Lisbonne a étendue le droit à un recours individuel même s’il reste strictement circoncis.
L’article 263 alinéa 4 du TFUE précise que toute personne peut former, dans les conditions
prévues au premier et deuxième alinéa un recours contre les actes dont elle est le destinataire ou
qui la concerne directement et individuellement ainsi que contre les actes réglementaires qui la
concerne directement et qui ne comporte pas de mesures d’exécution.

Le tribunal de première instance a jugé à propose de l’application de ce texte, que la notion d’acte
réglementaire doit être comprise comme visant tout acte de portée générale à l’exception des
actes législatifs. Le règlement en cause dans l’affaire devait être qualifié d’acte législatif. Si bien
que le recours était irrecevable. Donc seuls les actes réglementaires sont susceptibles d’un
recours devant les juridictions de l’UE.

3. La notion de tribunal telle que définie par le droit constitutionnel français

Le conseil constitutionnel a précisé la notion de juridiction à propos des autorités de


régulation, lorsqu’elles disposent d’un pouvoir de répression en matière pénale, le Conseil
constitutionnel affirme que ces autorités ne sont pas des juridictions mais des organismes qui
exercent un pouvoir de sanction ce qui n’est pas contraire au principe de la séparation des
pouvoirs ni aux autres principes de valeur constitutionnelle. Selon le Conseil constitutionnel, ces
autorités sont certes indépendantes. Elles présentent un caractère de permanence. Elles sont
obligatoires et respectent une procédure contradictoire, ainsi que les doits de la défense.
46
De plus, un recours devant une juridiction judiciaire ou administrative est possible. Elles rendent de
véritables décisions puisqu’elles disent le droit à propos d’une contestation. Mais, le Conseil
constitutionnel a cependant refusé de voir en elle des organes juridictionnels.

La doctrine est divisée quant à la nature juridictionnelle du Conseil constitutionnel lui-même.


Certains y voient une juridiction parce qu’il dit le droit à propos d’une contestation, notamment
quand il y a un litige et pas seulement en matière de contentieux électoral. Mais aussi pour le
contrôle de la constitutionnalité. Un litige aussi entre le Parlement et le Gouvernement; Surtout
parce ses décisions ont autorité de chose jugée. D’autres auteurs y voient une simple autorité
politique.

L’instauration de la QPC, depuis le 1er mars 2010, fait du Conseil constitutionnel une véritable
juridiction lorsqu’il statut sur ces questions.

4. La notion de juridiction selon le Conseil d’État

Le Conseil d’État s’est penché sur la notion de juridiction, notamment à propos d’une
commission de conciliation. Le Conseil d’État a refusé la qualification de juridiction à une
commission de conciliation qui était instituée en Polynésie Française en matière foncière dont
l’intervention est obligatoire mais elle ne prend pas de décision.

Ensuite, en ce qui concerne les ordres professionnels, envisagée en tant qu’instance disciplinaire
et non pas comme administration d’une profession, la notion de juridiction est liée à la sanction
prononcée par l’instance disciplinaire. Et, le Conseil d’État leur reconnait la qualité de juridiction
mais lorsque le Conseil de la Magistrature siège comme instance disciplinaire à l’égard des
membres du parquet, le Conseil d’État considère qu’il ne constitue ni une juridiction, ni un tribunal
au sens de l’article 6 paragraphe 1 parce qu’il ne dispose d’aucun pouvoir de décision. Il se borne
a mettre un avis à l’autorité compétente sur le principe du prononcé d’une sanction disciplinaire, et
non sur le quantum de la peine à appliquer. C’est une décision du Conseil d’État du 18 octobre
2000.

En ce qui concerne les autorités administratives de régulation, ou les AAI, lorsqu’aucun text ne
qualifie ces organismes habilités à prononcer des sanctions disciplinaires, qu’il s’agisse de
sanction pécuniaires ou non, le Conseil d’État refuse de voir dans ces autorités des juridictions
même si une décision semble revenir sur cette position. Le Conseil d’État a cherché un critère qui
lui permet de qualifier l’autorité : le Conseil d’État considère que les autorités administratives sont
investis par la loi d’un pouvoir de sanction. Elles doivent eu égard à leur nature, leur composition et
leurs attributions être regardées comme des tribunaux au sens de l’article 6 paragraphe 1 de la
CEDH. Comme elles decident du bine fondé d’accusation en matière pénale, elles doivent alors
offrir toutes les garanties d’impartialité prévues par l’article 6 paragraphe 1.

6. La notion de juridiction selon la Cour de cassation

La Cour de cassation a eu l’occasion de préciser par un avis que le bâtonnier qui statut en
matière de contestation d’honoraire n’est pas une juridiction au sens de l’article L151-1 du Code de
l’Organisation Judiciaire et qu’il en pouvait pas alors saisir la Cour de cassation d’une demande
d’avis. Quand un client conteste le montant de ses honoraires, le recours s’effectue devant le
bâtonnier. Il faut que ce soit un autre avocat qui puisse étudier le dossier.

Le Conseil d’État a adopté une solution similaire à la Cour de cassation dans une affaire similaire.

La décision du bâtonnier n’acquiert la force exécutoire que sur une décision du président du TGI.
Elle n’est donc pas exécutoire.
47
La Cour de cassation dans une affaire de la commission de surendettement des particuliers ne
constitueras non plus un tribunal au sens de l’article 6 de la CEDH.

Le Tribunal arbitral ne constitue pas une juridiction étatique. Cependant, la Cour de cassation
estime que les garanties du procès équitable prévues par la CEDH s’appliquent à l’arbitrage et le
Tribunal arbitral n’est donc pas reconnue comme une juridiction à part entière. Il ne peut pas saisir
la Cour de cassation d’une question prioritaire de constitutionnalité.

III. Les garanties d’accès à un tribunal

Selon la jurisprudence européenne, la garantie d’accès à un tribunal doit être effective et


concrète. La CEDH veille à ce que le droit à un juge soit effectif dans tous les États partis à la
CEDH. Ce droit doit en outre assurer l’égalité d’accès aux juridictions. C’est le principe du droit au
juge naturel.

A. La notion de recours effectif à un tribunal

La CEDH et la CJUE ont précisé la portée de la reconnaissance du droit d’accès à un


tribunal. L’effectivité suppose une réelle possibilité pour les parties d’accéder à la justice. Le droit
d’agir en justice se heurte parfois aux obstacles que pourraient rencontrer les justiciables.
Obstacles d’ordre juridique ou financier et que l’état doit lever, pour assurer l’effectivité du droit
d’accès à un tribunal.

Le droit à un recours effectif est fondamental pour le respecter et la protection des droits
individuels.

1. Le respect du principe d’effectivité

a. Le modalités mises en place pour assurer le respect du principe d’effectivité selon mal
Convention européenne des droits de l’homme

L’article 13 de la CEDH qui énonce que le droit à un recours effectif impose l’obligation
suivante aux États partis : toute personne dont les droits et les libertés reconnues dans la présente
convention ont été violés, a droit à l’octroi d’un recours effectif devant une instance nationale alors
même que la violation aurait été commise par des personnes agissant dans l’exercice de leur
fonction officielle. Il s’agit d’une disposition clé qui sous-tend le systole de protection des droits de
l’homme de la convention avec l’obligation de respecter les droits de l’homme. La CEDH a toujours
affirmé que la Convention pour but de protéger des droits, non pas théoriques et illusoires, mais
concerts et effectifs. L’État a donc des obligations pour assurer l’effectivité du droit d’accès à un
tribunal.

La Convention exige un recours permettant aux autorités internes, compétentes, à la fois de


connaitre du contenu, du grief reposant sur la convention et d’offrir un redressement approprié.
Selon la Cour, un recours n’est effectif que s’il est disponible et suffisant. Non seulement en
théorie, mais également en pratique. C’est-à-dire que le recours doit enter effectif tant en pratique
qu’en droit.

L’effectivité d’un recours ne dépend pas de la certitude, d’une issue favorable pour le requérant.
L’État doit prendre des mesures positives. Elle ajoute qu’il ne peut pas se borner à demeurer
passif. Par exemple, l’État doit fournir une aide financière pour permettre à chaque justiciable de
saisir un tribunal. La CEDH exige que les recours, tant administratifs que juridictionnels, soient
instruit avec diligence par les autorités concernées. L’article 13 ne va pas jusqu’à exiger une forme
48
particulière de recours. Les États disposent d’une certaine marge d’appréciation quant au moyen
de se conformer à leurs obligations. Et, il est évident que la nature du droit en cause influencera le
type de recours que l’État doit offrir.

Le droit d’accès à un tribunal doit également être concret et effectif. L’effectivité du droit d’accès
demande qu’un individu jouisse d’une possibilité claire et concrète de contester un acte constitue
une ingérence dans ses droits. La règlementation relative aux formalités et au délai à respecter
pour former un recours, tend à assurer une bonne administration de la justice et le respect en
particulier du principe de sécurité juridique. L’effectivité vient du délai raisonnable et la non
exécution d’une décision de justice prive également l’article 6 de toute effectivité.

C’est au nom du droit d’accès effectif à un tribunal que la commission européenne des droits de
l’homme a consacré un droit d’accès aux documents administratifs classés « secret défense » dès
lors que ces documents permettait détaille rien action en justice qui aurait été vouée à l’échec sans
l’accès à de tels documents.

Le caractère effectif du droit d’accès à un tribunal doit s’apprécier au cas par cas en tendant
compte des faits applicables au litige. Cette méthode qui fait appelle au fait, laisse une grande
marge de manœuvre à la CEDH. C’est à propos d’un recours en réparation et de la durée
excessive d’une procédure que la CEDH a précisé, très clairement, les carpettes permettant de
vérifier l’effectivité de ce recours. C’est ainsi qu’elle a jugé que l’action en indemnisation doit être
tranchée dans un délai raisonnable, que l’indemnité doit être promptement versée (rapidement), en
principe au plus tard 6 mois après la date à laquelle la décision octroyant la somme est devenue
exécutoire. Elle a aussi jugé que les règles procédurales s’appliquant à l’action en indemnisation
doivent être conformes au principe d’équité tel que garantie par la Cour. Elle a aussi jugé que les
règles en matière de frais de justice ne doivent pas faire peser un fardeau excessif sur les
plaideurs dont l’action est fondée. Et enfin, que le montant des indemnités ne doit pas être
insuffisant par rapport aux sommes octroyées par la cour dans des affaires similaires. Elle a établi
une présomption de dommage moral quand la durée de procédure est excessive. Le juge national
doit alors motiver sa décision s’il en va autrement, il doit dire pourquoi la procédure a duré si
longtemps.

La réglementation applicable, ou l’application qui en est faite, ne doit pas empêcher le justiciable
d’utiliser une voie de recours disponible. C’est ce qui s’est dégagé de la jurisprudence de la CEDH.

b. Les modalités du principe d’effectivité selon le droit de l’UE

Le juge national, étant le juge du droit de l’UE, il est très important que l’accès à ce juge
soit garanti d’une manière effective par le droit de l’UE. La CJUE écarte les règles nationales qui
gêneraient la saisine du juge national et la protection des droits tirés des droits de l’UE. Cette
protection doit être alignées au minimum sur les critères de protection consacrés en droit interne.
L’effectivité de l’accès à un tribunal, juge du droit de l’UE, est assuré par le principe d’autonomie
procédurale des États-membres.

𝝰. Le principe d’autonomie procedurale

En raison de l’applicabilité directe du plus grand nombre des règles de l’UE, la mise en
oeuvre des règles des droits de l’UE sur le territoire de chaque États membres est assuré par les
juridictions nationales. C’est ce que l’on appelait l’officie communicative du juge national. À partir
de cet officie communautaire, la CJUE considère que la garantie des droits conférés aux
justiciables par le droit de l’UE comprend un droit d’accès à un juge national et cet accès au juge
doit être effectif. L’effectivité de cette office communautaire du juge national est normalement
assurée dans le cadre de l’autonomie procédurale, à chacun des États membres par la CJUE.

49
Les Traités de l’UE ne réglementent pas le domaine de l’organisation constitutionnelle,
administrative et juridictionnelle des états membres de l’Union. C’est donc au juge national
d’assurer la protection juridique de l’effet direct de l’application des dispositions du droit de l’Union.

La coopération entre les institutions est essentielle au bon fonctionnement de l’UE. Le principe de
coopération loyale est prévue à l’article 4 du TUE dans le cadre des relations entre l’UE et les
États membres. Et, à l’article 13 du TUE dans le cadre des relations entre les institutions de l’UE.
L’article 13 affirme que les États membres doivent prendre toutes les mesures nécessaires pour
mettre en oeuvre leurs obligations résultant du TUE et ne rien faire qui puise nuire au bon
fonctionnement de l’UE.

La CJUE a reconnu le devoir de coopération loyale comme étant un principe général du droit. Elle
affirme aussi le principe de subsidiarité. En l’absence de dispositions du droit de l’UE, il appartient
à l’ordre juridique interne de chaque État membre de designer les juridictions compétentes et de
régler les modalités procédurales des recours en justice destinés à assurer la sauvegarde des
droits que les justiciables tirent de l’effet direct du droit de l’UE. Chaque État se voit reconnaitre le
droit de structurer comme il l’entend son système de juridiction, de déterminer la compétence de
ses juridictions pour les litiges mettant en jeu les droits conférés aux justiciables par le droit de
l’UE.

Pour designer le juge comptent, chaque état a le droit de qualifier les droits accordés aux
justiciables selon les critères du droit national. Ce sont les voies de droit national qui seront
utilisées pour mettre en oeuvre le droit de l’UE devant les juridictions nationales.

Le principe de protection juridictionnelle effective des droits conférés aux justiciables par le droit de
l’Union ne nécessitent pas, en droit interne, d’un recours autonome. Il appartient aux juridictions
nationales de déterminer et d’appliquer, parmi les différentes règles de procédure interne, celles
qui seront le mieux à même de sauvegarder les droits individuels nés du droit de l’UE.

L’application des règles de procédure interne n’est pas totalement libre. La CJUE a posé deux
limite sua principe d’autonomie procédurale :

- un principe d’équivalence. Selon ce principe, tout type d’action prévue par le droit national doit
pouvoir être utilisé pour assurer le respect des règles de l’UE qui ont un effet direct en droit
interne. Les actions nationales utilisées pour le sélecte du droit de l’UE doivent l’être dans les
mêmes conditions de recevabilité et de procédure que s’il s’agissait d’assurer les respect du
droit national. Donc, l’application de la loi des procédure nationales doit se faire de manière non
discriminatoire par rapport aux procédures visant à trancher des litiges du même type fondé sur
le droit national.

- un principe d’effectivité. Selon la CJUE, elle considère que les lois de procédures nationales
ne doivent pas rendre pratiquement impossible ou excessivement difficile l’exercice des doits
conférés par l’ordre juridique de l’UE. Elle a affirmé que toutes dispositions d’un ordre juridique
national, ou pratique législative, administrative ou judiciaire qui auraient pour effets de diminuer
l’effectivité du droit de l’UE seraient incompatibles avec eus exigences inhérente à la nature-
même du droit de l’UE et devrait être ignorées par le juge. Le juge comptent, national, doit
pouvoir faire tout ce qui est nécessaire pour écarter les dispositions législatives nationales qui
formeraient un obstacle à la pleine efficacité des normes de l’UE. Le juge national, en
application de ce principe d’effectivité, est autorisé à s’affranchir de toutes les contraintes de son
droits national de façon à ce que le droit d’accès à un juge qui serait saisi pour violation du droit
de l’UE soit effectif.

Faisant application de sprintes d’équivalence et d’effectivité, la CJUE admet que l’exercice des
droits de l’UE puisse être, pour des raisons de sécurité juridique, sous à des conditions de délai
qui seront fixé en l’absence de règles européennes par des règles nationales. Elle a admis
50
également que les règles nationales d’administration de la preuve ne doivent pas conduire à
rendre excessivement difficile voire impossible l’accès en justice pour défendre un droit tiré du droit
de l’UE. Elle en a encore déduis que le juge national doit soulever d’office la question de
l’applicabilité du droit de l’UE alors que les parties auraient omis d’indiquer devant lui un moyen tiré
du droit de l’UE. Elle en a enfin déduit un droit pour les justiciables à la reconnaissance d’une
protection juridictionnelle provisoire.

β. Les sanctions assurant l’effectivité du droit d’accès à un tribunal

Au plan individuel, chaque justiciable peut, devant la juridiction nationale mettre en oeuvre
la primauté du droit de l’UE en faisant écarter la règle de procédure nationale contraire à celle-ci.
La CJUE a précisé que tout juge national, saisi dans le cadre de sa compétence, a l’obligation
d’appliquer intégralement le droit de l’UE et de protéger les droits que celui-ci confère aux
particuliers en laissant inappliqué toute disposition éventuellement contraire à la loi nationales, que
celle-ci soit antérieure ou postérieure à la règle de l’UE. Le principe de primauté du droit de l’UE
s’impose à tous les juges nationaux et dans toutes les matières.

Au plan des institutions de l’UE, la commission pourra saisir la CJUE d’un recours en constatation
du manquement des États-membres à leurs obligations européennes. La force obligatoire de
l’arrêt oblige les pouvoirs publics à mettre la législation française en conformité avec les exigences
du droit de l’UE.

c. Les modalités du principe d’effectivité en droit national

La Cour de cassation insiste elle aussi sur l’exigence d’un accès concret et effectif à un
tribunal en affirmant le caractère fondamental du droit d’accès à un juge. Ce doit va même inclure
le droit d’être pleinement informé de la capacité de contester devant un juge une transaction
opposée à celui qui n’y est pas parti. C’est un arrêt de l’assemblée plénière du 29 mai 2009 qui est
à l’origine de cette possibilité.

2. La levée des obstacle pour assurer le respect du principe d’effectivité

Des entraves d’ordre juridiques ou financiers ne doivent pas entraver l’exercice du droit
d’accès à un tribunal. C’est à l’état de lever ses obstacles afin d’assurer l’effectivité d’un droit
d’accès à un tribunal.

Au terme d’une jurisprudence constante, la CEDH considère que le droit à un juge n’est pas
absolu et qu’il se prête à des limitations implicitement admises notamment en ce qui concerne les
conditions de recevabilité d’un recours et que les limitations appliquées ne doivent pas restreindre
l’accès ouvert à l’individu d’une manière ou à un point tel que le droit s’ne trouve atteint dans sa
substance-même. Ces obligations et ces obstacles peuvent provenir de diverse soucies : ils
peuvent tenir de la procédure mise ne place par le législateur national.

a. Les obstacles juridiques à l’accès au juge

Le droit effectif à un tribunal peut être entravé par un obstacle juridique comme la
complexité de l’exercice des recours offerts en droit interne. La CEDH a vu une méconnaissance
du droit d’accès concret et effectif à un tribunal relatif à l’indemnisation d’un préjudice et de ce fait,
il y a violation de l’article 6 paragraphe 1.

De nouvelles condamnations sont intervenues sur cette base en précisant que le système français
n’était pas suffisamment clair et ne présentait pas les garantie suffisantes pour éviter un
51
malentendu quant aux modalités d’exercice des recours offerts et aux délimitations découlant de
leur exercice simultané, le requérant pouvait donc croire raisonnablement que la possibilité de
poursuivre devant les juridictions civiles une action parallèle à sa demande d’indemnisation
présentée au fond même après l’acceptation de l’offre faite par le fond, par ce dernier.

Tirant l’enseignement de cette solution, le législateur à instaurer pour les victimes de l’amiante un
système d’indemnisation qui combine un fond d’indemnisation et le droit d’action pour les victimes.
ce droit a été jugé conforme à la Constitution par le Conseil constitutionnel.

Autre exemple tiré de l’absence de personnalité juridique : les institutions religieuses ou


associations cultuelles se voient contester le droit d’agir en justice au motif qu’elles n’auraient pas
la personnalité morale et plusieurs affaires de ce genre ont été soumises à la Cour Européenne
des Droits de l’Homme. La CEDH considère que l’église requérante se trouvait dans l’incapacité
d’ester en justice et la Cour de cassation n’a pas seulement sanctionné l’inobservation d’une
simple formalité nécessaire à la protection de l’ordre public, elle a imposé à l’intéressée une
véritable restriction qui l’empêcha en l’occurence de faire trancher par les tribunaux tout litige relatif
à ses droits de propriété. Une telle limitation porte atteinte à a substance même du droit à un
tribunal selon la Cour et une violation de l’article 6 paragraphe 1, c’est l’affaire Église de la Canée
c/ Grèce du 16 décembre 1997.

Autre exemple : La CEDH a jugé que l’exigence de déclarais préalable constitue une véritable
restriction qui porte atteinte au droit à la substance même du droit d’accès à un tribunal.

Dans un autre cas, l’impossibilité pour un majeur en tutelle d’engager une procédure constitue un
obstacle à son droit à un juge.

Il y a aussi des obstacles dus au formalisme d’une procédure. La CEDH pose le principe que des
limitations apportées à un droit au tribunal ne doit pas restreindre l’accès ouvert aux justiciables
d’une manière telle que le droit d’accès à un juge se retrouve atteint dans sa substance. C’est vrai
pour de règles relatives aux formalités et aux règles pour former un recours.

Le principe d’égalité des armes vise l’ensemble du doit procédurale et s’applique notamment à la
signification et à la notification des actes judiciaires.

Le principe d’égalité des armes vise l’ensemble du droit procédure et s’applique notamment à la
signification et à la notification des actes judiciaires.

Il peut aussi y avoir l’entrée du à la législation applicable. Une fois engagé, aussi bien les
exigences d’une bonne administration de justice que celle de sécurité juridique des plaideurs
implique que les textes applicables à un procès ne soient plus modifiés et que a fortiori la décision
rendue par le juge ne soit pas susceptible d’être privée d’effet par le législateur. 4 types de lois
sont concernés parce que ces lois ont un effet rétroactif :

- lois de validation : elles concernent essentiellement le contentieux administratif où il va y avoir


une immixtion du pouvoir législatif dans le fonctionnement des juridictions. Une loi déclarée
conforme à la Constitution par le Conseil constitutionnel n’est pas pour autant compatible avec
la CEDH. Il considère que sa mission principale est un contrôle de constitutionnalité et non de
conventionnalité. La base juridique sur laquelle se fonde la CEDH pour effectuer son contrôle au
regarde de l’article 6 et celle de l’égalité des armes. La loi de validation qui rompt l’égalité des
armes ne peut pas être déclarée conforme à la CEDH sauf si elle répond à un motif impérieux
d’intérêt général. Le fondement juridique du contrôle qui est effectuée par la CEDH repose sur
l’article 6 paragraphe 1 ou sur l’article 1 du protocole n°1 et le contrôle de conformité de la loi de
validation à la CEDH appelé contrôle de conventionnalité joue dans les procédures dans
lesquelles l’Etat n’est pas partie pour des litiges de droit privé qui opposent les particuliers entre
eux.

52
- lois rétroactives : le contrôle de la CEDH s’est étendu aux lois rétroactives. Une loi nouvelle,
promulguée après que le jugement soit passé en force de chose jugée ne peut pas remettre en
cause la décision sauf si la loi nouvelle créé un droit nouveau au profit de l’une des parties ou si
la loi nouvelle s’applique rétroactivement de par ses dispositions expresses à toutes les
situations antérieures. Le principe de non rétroactivité des lois pénales n’a une valeur supra-
législative que dans cette matière. L’assemblée plénière de la Cour de cassation a admis que
les juges du fond pouvaient sans violer l’article 6 de la CEDH faire application d’une loi nouvelle
rétroactive entrée en vigueur au cours de l’instance dès lors que cette loi n’avait pour objet que
de valider une réglementation antérieure conforme au droit de l’UE. L’assemblée plénière vérifie
que les dispositions de la loi rétroactive répondent bien à un impérieux motif d’intérêt général.
La CEDH censure les lois rétroactives et les juridictions nationales ont du adopté cette position.

- lois interprétatives : elles tendent à fixer un sens ambigu ou obscur d’une loi antérieure, elles
ne font qu’interpréter le sens obscur et ambigu de cette loi et font corps avec cette loi antérieure
d’où leur légitimité. ces lois ont un effet rétroactif. Si elle intervient en cours d’instance, elle
fausse le début et renverse la solution préalable : elle peut porter atteinte à la CEDH.

- lois de ratification des ordonnances : le Conseil d’État précise que l’intervention de la loi
ratifiant une ordonnance lui donne rétroactivement une valeur législative. La requête en
annulation de l’ordonnance devient sans objet. Le Conseil constitutionnel en déduit qu’il n’y a
pas de violation du droit à un recours, ces lois ne portent pas atteinte au droit à un juge.

- lois d’amnistie : selon la CEDH aucun texte international n’interdit expressément le recours à
l’amnistie de violation grave des droits fondamentaux. La loi d’amnistie entrave la justice interdit
la poursuite judiciaire des responsables des violations de ces lois.

c. Le revirement de jurisprudence

Confronté à la question des conséquences d’un revirement de jurisprudence sur la


prévisibilité des situations juridiques et sur la compatibilité de ce revirement de jurisprudence avec
l’article 6 paragraphe 1 de la CEDH. La CourEDH considère que les exigences de la sécurité
juridique et de la protection de la confiance légitime des justiciables ne consacrent pas un droit
acquis à une jurisprudence constante.

Elle s’est inspirée de la position de la Cour de cassation française. Cependant, la CourEDH


précise que si une jurisprudence est bien établie su la question de droit posée, la juridiction
suprême a l’obligation de donner des raisons substantielles pour expliquer son revirement de
jurisprudence sauf à violer les droits du justiciables d'obtenir une décision suffisamment motivée.
Le droit d’accès à un tribunal garantie par l’article 6 paragraphe 1 ne fait pas obstacle à
l’application rétroactive d’un revirement de jurisprudence à une procédure en cours sous réserve
que ce revirement soit prévisible.

Une divergence de jurisprudence entre deux juridictions n’est pas en soi un motif de manquement
aux exigences de l’article 6 paragraphe 1. Mais, des divergences de jurisprudence qui persistent
au sein d’une même structure juridictionnelle hiérarchisée en l’absence de mécanisme permettant
de les résoudre, sont de natures, par l’incertitude qu’elles engendrent, à porter atteinte au droit à
un procès équitable. Ce n’est pas le cas de notre système français grâce à la Cour de cassation
qui veille à l’unité des interprétations des juridictions. C’est en se fondant sur l’article 6 paragraphe
1 que la Cour de cassation limite aujourd'hui la portée d’une revirement de jurisprudence.

Elle juge que cette disposition s’oppose à l’application immédiate à un demandeur en justice de
l’interprétation nouvelle d’une règle qui aurait pour effet de lui interdire l’accès au juge. Donc,
aujourd'hui, toutes les juridictions doivent reconnaitre cette possibilité d’aces au juge.

53
d. Les obstacles d’ordre financiers entravant l’accès au juge

Le doit effet tuf à un tribunal peut être violé, non-respecté par la présence d’un obstacle de
fait, qu’il s’agisse de la capacité financière du justiciable ou du montant excessif d’une
consignation qui serait fixée ou des frais de procédures trop élevés. L’obstacle de fait peut aussi
résider dans la carence des autorités pénitentiaires à transmettre l’appel d’un détenu dans les
délai impartis au greffe de la Cour d’appel ou encore dans le délai d’examen d’un pourvoi qui
deviendrait sans objet.

Permettre l’accès effectif à un juge, favoriser le droit d’agir en justice, consiste en faut à redire au
maximum le cout de cet accès pour le justiciable, voire le rendre complètement gratuit. Et au cas
où il subsisterait un cour résiduel, d’aider financièrement ceux dont les ressources seraient
insuffisantes pour le supporter. La réduction du cout de la justice est mis en oeuvre par un système
de prise en charge appelé aide juridictionnelle. Ce système est aujourd'hui complété par une
aide à l’accès au droit.

°Cela se traduit par le principe de la gratuité de la justice. C’est la loi No. 77-1468 du 30
décembre 1977 qui a marqué un tournant dans l’effectivité du droit d’agir en justice en posant le
principe de la gratuité des actes de la justice devant les juridictions civiles et administratives. Ce
principe aujourd’hui, se trouve à l’article L1111-2 du Code de l’Organisation Judiciaire qui reste très
vague.

En vue de l’indemnisation es avoués d’appel, dont la suppression est effective depuis le 1er janvier
2012, l’article 1635 bis P qui prévoit un droit destiné à alimenter le fond d’indemnisation de la
pression d’avoué à la Cour. Les avocats font deux sortes d’actes : des actes de procédures
(délivrer une assignation en justice) et des actes de postulations (des conclusions) qui autrefois étaient
faits par les avoué. En 197, on a supprimé les avoués. Et, en 2012 aussi. Deuxième type d’acte : il
va plaider. Un troisième acte : conseiller les clients. Les avocats sont des auxiliaires de justice, ce
ne sont pas des officiers ministériels et n’ont donc pas de charges particulières.

Ce droit est d’un montant de 150€. Il est exigible depuis le premier janvier 2012 lorsque la
constitution d’un avisant est obligatoire devant la Cour d’appel et il sera du jusqu'au 31 décembre
2018 par les parties à l’instance d’appel à l’exception des parties qui bénéficient de l’aide
juridictionnelle. Donc, il est acquitté par l’avocat postulant pour le compte de son client peut
importe que se soit l’appelant ou l’intimé. Aux termes de l’article 964 du Code de Procédure Civile,
le paiement est une condition de recevabilité de l’appel ou de la défense. Et, il est de 35€ devant
les autres juridictions.

°La validité des frais et des dépens. Les dépens sont constitués par une partie des frais
engendrés par le procès. Ils sont énumérés limitativement à l’article 695 du Code de Procédure
Civile. Et, ils correspondent à des frais qui sont tarifés soit par la voie réglementaire soit par la
décision de justice. L’intérêt de faire entrer certains frais de justice dans les dépens permet au
gagnant de les faire supporter par le perdant. Cette obligation pour le perdant de s’acquitté des
dépens est d’origine ancienne : elle existait déjà en droit romain.

°L’aide juridictionnelle. Bien que le droit à l’aide juridictionnelle gratuité ne soit pas expressément
garanti sauf dans les procédures pénales par l’article 6 paragraphe 3. Le juge européen considère
que l’impossibilité d’obtenir l’assistance juridictionnelle gratuite, dans le cadre d’une procédure
civile, porte atteinte au droit d’accéder à un tribunal lorsque la complexité de la procédure rend
cette assistance indispensable ou que la loi impose la représentation par un avocat. L’article 6
paragraphe 3c de la CEDH relatif à la matière pénale oblige les états à instaurer un système d’aide
juridictionnelle. Plusieurs décisions de la CEDH ont reposé cette obligation pour les États sur le
principe du droit d’accès effectif à un tribunal : ils doivent organiser, sous certaines conditions, un
système d’aide juridictionnelle qui ne doit pas être entravé par des obstacles d’ordre juridique. La
CEDH ne renferme aucune clause relative à l’aide juridictionnelle en matière civile. Elle a
considéré que le droit d’accès à un juge n’était pas effectif lorsqu’il était possible d’accéder au juge
54
sans avocat, donc sans frais, mais que les chances de succès étaient si faibles en raison de la
complexité de la procédure que la présence d’un avocat était, de fait, nécessaire. Cet arrêt AIREY
c. Irlande du 9 octobre 1979 consacre une aide à l’accès au juge dans les circonstances que nous
avons rappelé. La Cour a affirmé que malgré l’article 6 paragraphe 1 ne garantisse pas un droit à
une aide judiciaire gratuite dans toute affaire civile, l’absence d’une telle aide peut, dans certains
cas, donner lieu à une violation du droit d’accès à un tribunal et à une procédure équitable. Elle a
également jugé dans une procédure dans laquelle la représentation par un avocat était obligatoire
que le refus d’accorder cette aide juridictionnelle au motif que la prétention ne paraissait pas
sérieuse porte atteinte à la substance-même du droit du requérant à accéder à un tribunal. Elle a
également retenu que le système d’une attribution sélective de l’aide juridictionnelle n’est pas en
soi contraire à l’article 6 dès lors qu’il offre des garanties substantielles préservant les justiciables
de l’arbitraire. L’aide peut prendre diverses formes :

- il peut s’agir d’une assistance gratuite d’un avocat commis d’office pour les personnes qui ne
peuvent pas assumer les frais de cette assistance

- soit peut prendre la forme d’une simplification des procédures en supprimant par exemple le
système de représentation obligatoire

Si l’aide est accordée, la CEDH a admis que les États puissent conditionner son obtention à un
plafond de ressource du requérant. Elle admet que le système d’assistance judiciaire ne peut
fonctionner sans la mise ne place d’un dispositif permettant de sélectionner des affaires
susceptibles d’en bénéficier.

Si l’aide consiste dans la désignation d’office d’un avocat, l’autorité compétente, le tribunal saisi
doit garantir au représentant la représentation effective par un avocat y compris dans une
procédure orale où la représentation par avocat n’est pas obligatoire. EN fait, l’État a la liberté de
choisir le système pour fixer le système d’aide juridictionnelle permettant d’assurer l’accès effectif
à un tribunal.

Certains refus d’aide juridictionnelle peuvent être justifiés par le caractère manifestement infondé
de la demande en justice sans que cela puisse remettre en cause le droit d’accéder à un juge. Elle
considère que l’attribution de l’aide juridictionnelle ne doit pas être subordonnée à un examen
sommaire de la demande en justice pour la déclarer non-fondée ou manifestement irrecevable.
Seules des considérations relatives aux ressources financières du demandeur de l’aide peut
fonder un refus.

La Cour européenne des droits de l’Homme a validé le système d’attribution de l’aide


juridictionnelle devant le Conseil d’État et la Cour de cassation. Et, elle a affirmé que le refus de
l’aide au motif de défaut de moyen sérieux de cassation ne viole pas l’article 6 paragraphe 1. Le
système d’aide juridictionnelle devant les juridictions du fond répond également aux exigences de
l’article 6 de la CEDH puisque le contrôle est encore plus réduit que devant la Cour de cassation et
le Conseil d’État. L’action ne doit pas être manifestement irrecevable ou dénuée de fondement et
l’examen du caractère sérieux du moyen n’est pas effectué. De plus, l’aide juridictionnelle est
largement généralisée. Cependant, la Cour considère que le défaut d’aide juridictionnelle peut
entrainer une rupture de l’égalité des armes, notamment lorsque l’adversaire dispose de moyens
matériels importants, cela résulte de la décision STEEL & MORRIS c. Royaume-Uni.

En droit de l’UE, la mise ne place d’un système d’aide juridictionnelle repose sur l’effectivité du
droit d’accès à un tribunal basé sur l’article 47 alinéa 3 de la Charte des droits fondamentaux de
l’UE qui consacre le principe de protection juridictionnelle effective. Ce principe peut comprendre le
droit, y compris pour les personnes morales, d’être dispensé du piment des frais de procédures
visant à contester une décision qui constate la force exécutoire d’une décision rendue dans un
autre État-membre et ordonne des saisies conservatoires.

55
Si les États doivent lever les obstacles, le droit d’accès au tribunaux n’est pas absolue et la CEDH
admet qu’il y a des limitations au droit d’accès à un tribunal.

B. Les limitations au droit d’accès à un tribunal

Lorsque l’accès au juge est restreint par la loi ou dans les faits, la CEDH examine si la
restriction touche à la substance du droit et en particulier si elle pourrait un but légitime et s’il existe
un rapport raisonnable de proportionnalité entre les moyens employés et le but visé. Si la
restriction est compatible avec les principes qu’elle a dégagé, il n’y a aucune violation de l’article 6
paragraphe 1. Mais, il existe des divergences d’appréciation de ces limites entre les organes de
contrôle des droits de l’homme.

1. Les divergences entre les organes de contrôle des droits fondamentaux

Le comité des droits de l’Homme de l’ONU a affirmé que le droit a être jugé par un tribunal
indépendant et impartial est un droit absolu qui ne souffre aucune exception. Il est constitué
d’expert indépendant qui surveillent la mise en oeuvre du Pacte international.

L’article 14 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques consacre le droit à un tribunal.
En fait, le Comité des droits de l’homme de l’ONU semble aller dans un sens du caractère non
dérogeante du droit à un juge. Les États ne pourraient pas déroger à ce droit d’accès à un juge.

La Cour européenne et le Conseil constitutionnel ont une position de principe beaucoup moins
tranchée. Quant à la CJUE, elle accepte que des limitations au droit d’accès à un tribunal. La
CEDH elle-même a toujours affirmé que le droit d’accès à un juge n’est pas absolu : les États
peuvent donc le limiter sous son contrôle et les limitations mises en oeuvre ne doivent pas
restreindre l’accès offert à un individu d’une manière ou à un point tel que le droit s’en trouve
atteint dans sa substance. Il faut en outre que le but poursuivi par la restriction soit légitime et qu’il
existe un rapport raisonnable de proportionnalité entre les moyens employés et le but visé.

Il est également possible de renoncer à certaines garanties du procès équitable à condition qu’il
n’y ait pas de contraintes et que la renonciation ne soit pas équivoque mais la loi, selon la Cour
européenne, ne peut pas faire l’objet ou imposer une renonciation. Seuls les intéressés peuvent
renoncer à son exercice. Cette affirmation ne remet pas en cause l’arbitrage même si celui-ci est
rendu obligatoire par la loi parce que dans un tel cas, l’arbitrage est un tribunal au sens où il est
établi par la loi. Et, à défaut d’être un tribunal étatique, des voies de recours sont également
ouvertes.

Le Conseil constitutionnel n’admet que quelques limites apportées au droit à un juge, qui est un
droit fondamental selon le Conseil constitutionnel. Ces limites doivent avoir pour objet la
conciliation nécessaire de ce droit d’accès avec un autre droit fondamental, par exemple la
sécurité juridique. Et, à condition qu’aucune atteinte substantielle ne soit apportée par ce doit.
C’est une décision du 9 avril 1996 du Conseil constitutionnel.

En principe, il ne faut pas porter d’atteinte substantielle au droit des personnes intéressées à
exercer un recours effectif devant une juridiction et le souci du législateur de renforcer la sécurité
juridique ne peut pas justifier une atteinte au droit à un recours juridictionnel. Mais, dans une autre
affaire du 16 juin 1999 du Conseil constitutionnel, il a limité le respect de la présomption
d’innocence à titre exceptionnel par les nécessités de la répression. Le Conseil constitutionnel a
jugé que le dispositif mis en place par le législateur qui consistait à créer un fond d’indemnisation
des victimes de l’amiante ne porte pas une atteinte substantielle au droit à un recours juridictionnel
effectif et qu’il constituerait une transaction juridique forcée parce que les victimes ne renoncent
pas à leur droit d’action devant les tribunaux. Le Conseil constitutionnel relève que les dispositions
trouvent leur justification dans la volonté de simplifier les procédures contentieuses.
56
Pour éviter qu’un préjudice ne soit deux fois indemnisé, ce sont des éléments d’intérêt général qui
doivent l’emporter.

2. Les principales applications aux limites au droit à un tribunal

a. Les limites applicables en matière pénale

Pour ce qui est de la CEDH, le protocole additionnel No.7 à l’article 2 paragraphe 2


énumère tous cas dans lesquels les États peuvent limiter le droit à un examen de l’affaire par une
juridiction supérieure en matière pénale :

- pour les infractions mineures, ce sera le critère de la peine qui va être retenu.
- lorsqu’une personne a été jugée en première instance par la plus haute juridiction
- lorsqu’une personne déclarée coupable a été condamné à la suite d’un recours contre son
acquittement.

b. Les limites résultant de la procédure applicable

Des limites issues de la procédure peuvent provenir des conditions e recevabilité d’un
recours parce qu’il appelle, de part sa nature-même, une réglementation par l’État qui bénéficie à
cet égard d’une certaine marge d’appréciation. Cependant, de telles limitations ne doivent pas
restreindre l’accès ouvert à un individu d’une manière ou à un point tel que le droit d’accès s’en
trouve atteint dans sa substance-même. Les limitations ne se conseillent, avec l’article 6
paragraphe 1, que si elles poursuivent un but légitime s’il existe un rapport raisonnable de
proportionnalité entre les moyens employés et le but visé. Le droit d’accès à un tribunal peut être
soumis, dans certaines circonstances, à des restrictions légitimes tels des délais légaux, des
délais de prescription, des ordonnances prescrivant le versement d’une caution (judicatum solvi),
l’exigence de représentation. Ce sont des limites qui concernent l’exercice de l’action en justice.

En ce qui concerne les délais pour agir, d’une façon générale, l’existence pour agir en justice a
toujours été admise par les instances européennes et les juridictions française au regard du droit
d’accès à un tribunal. Elle constitue, par principe, une limite raisonnable mais le délai de recours
contre une décision de justice ne peut pas courir contre un justiciable si la décision a été rendue à
son insu. Dans le même ordre d’idée, l’exigence d’un bref délai pour agir en garantie des vices
caché prévu l’article 1648 du Code civil ne constitue pas, selon la Cour de cassation, une
restriction portant atteinte à la substance même du droit d’accès à un tribunal.L’action ne pouvait
pas de la part d’un individu fair l’objet d’une renonciation générale et absolue. Seule est admissible
une renonciation spéciale dans un cas particulier comme le désistement ou l’acquiescement. Et, la
Cour de cassation refuse une renonciation anticipée à une action en justice.

En ce qui concerne les clauses contractuelles de limitations au droit d’agir, celles-ci sont admises :
en droit de la consommation sont considérés abusives les clauses qui ont pour effet de modifier ou
d’entraver l’exercice d’une action en justice par le consommateur.

En ce qui concerne la capacité d’agir en justice, les condition relatives à la capacité d’agir en
justice constitue autant de restriction licite au droit d’accès à un tribunal.

Quand à l’inertie à agir, l’existence de cet internet à agir n’est pas contraire au droit d’accès à un
tribunal. Le Conseil constitutionnel a déclaré que le droit à un recours juridictionnel peut n’être
reconnu qu’au seules personnes intéressées.

57
En ce qui concerne l’obligation de constituer une sûreté, à peine d’irrecevabilité de la demande,
est une restriction admise au droit d’accès à un juge sauf si l’exigence financière devenait si
importante que ce droit d’accès serait atteint dans la substance-même.

°Le limites à l’exercice des voies des recours

La CEDH a aussi admis qu’en matière civile que le législateur national pouvait soumettre
un recours à une autorisation préalable. L’objectif étant d’éviter des recours dilatoires ou
fantaisistes. Les articles 272 et 380 du Code de Procédure Civile soumettent l’appel immédiat
contre des décisions qui sont appelé « avant-dire droit » accordant une expertise ou un sursis à
statuer à l’autorisation prenable du premier président de la Cour d’appel. Des limites vont aussi
concerne la sanction et l’abus du droit d’agir en justice

°Les limites qui résultent de la sanction du droit d’agir en justice

La commission européenne des droits de l’home admet que l’abus du droit d’agir soit
sanctionné en droit interne par une amende pour recours abusif. La Cour accepté donc que des
amendes puissent être prononcées pour recours abusif. En ce qui concerne le conseil d’état, celui-
ci a jugé que les dispositions qui instituent une amende pour sanctionner les auteurs de requêtes
abusives ne restreignent pas le droit reconnu à toute personne de soumettre sa cause à une
juridiction. Et, la Cour d’appel de Paris a également jugé que si la loi veut que toute personne
puisse librement recourir aux tribunaux et lui soumettre leur prestations fondées ou non, elle
n’autorise pas les plaideurs à abuser du service public de la justice qu’elle met gratuitement à leur
disposition.

En droit de l’UE, la Commission de l’UE a reconnu deux critères cumulatifs pour que le fait
d’intenter une action en justice soit considéré comme une forme de harcèlement juridictionnel
constitutif d’un abus de position dominante :

- l’action doit être manifestement dépourvue de tout fondement et uniquement destinée à harceler
l’entreprise

- l’action en justice doit rechercher à éliminer la concurrence

Mais, le Tribunal de Première Instance de l’UE interprète restrictivement ces deux critères afin de
presser ce droit à un recours devant un juge.

c. Les limites qui résultent d’immunité et de privilège

L’immunité de juridiction est un privilège de juridiction qui a pour effet de faire échapper un
état, ou l’un de ces organes, à la compétence des tribunaux d’un état étranger. L’immunité de
juridiction est reconnue à certaines organisations internationales par l’effet des traités qui créés
ces organisations par des accords de siège qu’elles ont conclu avec des états. Cette immunité
permet à des organisations internationales de ne pas être à traite devant les tribunaux de l’état. Ce
principe d’immunité doit se combiner avec le droit de toute personne à ce que sa cause soit
entendue par un tribunal. Ce droit affirmé par l’article 6 paragraphe 1 est reconnu à la
communauté universelle des nations.

𝝰. L’immunité des états étrangers et des organisations internationales

Lorsqu’une immunité de juridiction est invoquée devant un juge de la mise en état, le


pourvoi en cassation est immédiatement recevable contre la décision qui statut sur cette fin de
non-recevoir car celle-ci a pour objet de prévenir un excès de pouvoir du juge saisi. Cependant,

58
une tendance en jurisprudence tend à restreindre le champ de ces immunités de juridiction. Et, il y
a une nouvelle Convention des Nations-Unies qui est ouverte à la signature depuis le 17 janvier
2005 qui porte sur les immunité juridictionnelles des états et leur droit.

S’agissant des organisations internationales : la Cour de cassation française a considéré le 14


novembre 1995 que l’Union de l’Europe occidentale bénéficiait d’une immunité de juridiction
absolue. Or, cette solution conduit à un déni de justice, au moins lorsque n’est pas organisé au
sein de chaque organisation un mode de règlement arbitrale juridictionnel des litiges. Depuis, la
Cour de cassation jugé qu’une organisation internationale n’avait pas institué en son sein un
tribunal ayant compétence pour connaitre des litiges ne peut se prévaloir d’une immunité de
juridiction dans le litige qui l’oppose à un salarié qu’elle a licencié. En effet, l’impossibilité pour une
partie d’accéder à un juge constitue un déni de justice. Mais si les salariés de l’organisation
internationale bénéficient d’un recours de nature juridictionnelle comportant des garanties
d’impartialité et d’équité, cette organisation est fondée à revendiquer le bénéfice de son immunité.
La référence dans le contrat de travail d’un salarié dans la législation française ne vaut pas
renonciation à l’immunité. Pour les États étrangers, la Cour de cassation ne fait jouer l’immunité de
juridiction qu’autant que l’acte donne lieu au litige participe à l’exercice de la souveraineté de ces
États si bine que des simples actes de gestion sont exclus.

En ce qui concerne la jurisprudence de la Cour européenne, celle-ci a rappelé que l’attribution d’un
privilège et immunité aux organisations internationales est un moyen indispensable au bon
fonctionnement de celle-ci. Selon la Cour, pour déterminer si une immunité est admissible, il
convient de rechercher si les requérants disposaient de d’autres voies raisonnables protégées
efficacement leur droit garanti par la convention. La Commission européenne des droits de
l’homme avait reconnu que des immunités est des privilèges de juridiction pouvaient être justifiés
et étaient compatibles avec le droit d’accès à un juge. Elle avait rendu un avis favorable au profit
des immunités parlementaires.

Apres avoir rappelé que le droit d’accès aux tribunaux n’est pas absolu, la Cour européenne des
droits de l’homme considère que l’immunité des états souverains est un concept du droit
international en vertu duquel un état ne peut pas être soumis à la juridiction d’un autre état. Elle
estime que l’octroi de cette immunité dans une procédure civile poursuit un but légitime qui est de
favoriser les bonnes relations entre les états face au respect de la souveraineté de cet autre État.
Elle estime que cette règle de l’immunité des états ne constitue pas automatiquement des
restrictions disproportionnées au droit d’accès à un tribunal. Il faut sein elle, rechercher si des
circonstances de l’affaire peuvent constituer une entrave. L’octroi de l’immunité souveraine à un
état dans une procédure civile poursuit le but légitime de respecter le droit international et de
favoriser des bonnes relations entre les états. Donc, il fat recherche dans chaque cas si la
proportionnalité de la mesure porte atteinte à la substance-même du droit du justiciable à accéder
ou non à un tribunal.

Cette jurisprudence n’est pas non plus toujours appliquée et elle est parfois écartée pour faire
reculer des immunités souveraines des États notamment lorsque le litige porte sur des
licenciement. Parce que la il s’agit dur respect du droit du travail entre l’État et son personnel
diplomatique. La CJUE adopte une solution identique à celle de la CEDH. 


La Cour d’appel de Paris, dans un arrêt du 20 mai 1999, applique de façon classique cette
jurisprudence. Une loi du 28 juin 2011 opère une distinction entre les actes d’autorité et les actes
de gestion des états tout en rappelant le maintien des privilèges et immunités des états pour
l’exercice des fortins diplomatiques.

β. Les immunités parlementaires

Le fait pour les états d’accord généralement une immunité plus ou moins étendue aux
membres du Parlement constitue une pratique de longue date qui vise à permettre la libre
59
expression des représentants du peuple et à empêcher des poursuites partisanes. L’immunité
parlementaire peut être compatible avec l’article 6 à condition :

- qu’elle poursuive un but légitime : la liberté d’expression au Parlement, et le maintien de la


séparation des pouvoirs entre le législatif et le judiciaire

- il ne fait pas que l’immunité parlementaire soit disproportionnée à l’égard des buts visés
- l’immunité doit être limitée à la fonction parlementaire. L’absence de lien évident avec l’activité
parlementaire nécessité d’interpréter de façon étroite une notion de proportionnalité entre le but
visé et les moyens employés. Il ne fait pas restreindre d’une manière à rendre incompatible
l’immunité parlementaire et le droit d’accès à un tribunal.

Ces immunités jouent surtout en matière pénale pour protéger les parlementaires contre des
actions intempestives en diffamation.

La Commission européenne des droits de l’Homme a depuis longtemps reconnu que ces
immunités étaient compatibles avec le droit d’accéder à un juge. Elles constituent une limitation
implicite au droit d’agir en justice. La Cour européenne exerce un contrôle de légitimité et de
proportionnalité de l’immunité. Elle exige que les actes litigieux relèvent de l’exercice normal des
fonctions parlementaires, c’est-à-dire des propos tenus lors des débats parlementaires. La CEDH
contrôle encore l’écoulement du temps qui sépare la commission des faits incriminés et l’ouverture
des poursuites pénales qui ne doit se faire qu’à l’expiration du mandat parlementaire. Il ne faut pas
que de telles poursuites soient aléatoire notamment à cause de la disposition des preuves et le
recours devient illusoire.

Le privilège de juridiction des magistrats n’est pas non plus incompatible avec l’article 6
paragraphe 1 s’il poursuit un but légitime, c’est-à-dire le bon fonctionnement de la justice et qu’il
respect le principe de proportionnalité. Les requérant peuvent/doivent disposer d’autres voies
raisonnable pour protéger efficacement leurs droits garantis par la CEDH.

Les immunités dont bénéficient certains fonctionnaires ne doivent pas porter atteinte à la capacité
des justiciables d’entamer des procédures judiciaires. Pour attaquer les constats et les conclusions
qui pourraient nuire à leur réputation doivent poursuivre un but légitime d’intérêt public et doit
toujours exister ce rapport de proportionnalité entre les moyens employés et le but légitime.
Cependant, la Cour Européenne apporte des limites aux immunités : lorsqu’un État ne peut pas,
sans réserve, sans contrôle des organes de la CEDH, soustraire à la compétence des tribunaux
toute une série d’actions civiles. Ces immunités ne se concilient pas avec la prééminence du droit
dans une société démocratique et avec le principe fondamental qui sous-tend l’article 6
paragraphe 1, selon la Cour.

Section 2 . Le principe d’égalité d’accès à un tribunal

Rendre la justice est une activité de service public aux sens du droit administratif, c’est-à-
dire une activité destinée à satisfaire à un besoin d’intérêt général et qui en tant que tel doit être
assurée et contrôlée par la puissance publique. Cette activité a vocation à être régie par les
principes fondamentaux du service public au regard du droit d’accès à un tribunal, c’est la gratuité
et l’égalité qui sont ses principes fondamentaux.

L’égalité se manifeste comme une exigence en droit processuel international et européen ainsi que
dans les décision du Conseil constitutionnel. Ce principe d’égalité se traduit dans ce que l’on
appelle le droit au juge naturel. L’accès à un juge doit être le même pour tous. Le juge va varier
en fonction de la nature du litige.

60
I. Le fondement de l’égalité d’accès à un tribunal

A. L’égalité d’accès à un tribunal selon le Pacte International relatif aux droits civils et
politiques

Le fondement c’est l’article 14 paragraphe 1 du Pacte International relatif aux droits civils et
politiques qui met en avant l’idée d’égalité avant même celle d’équité. Cet article affirme que tous
sont égaux devant les tribunaux et les cours de justice. Le Comité a rappelé un principe général
d’interprétation de l’article 14 à savoir qu’il s’applique à des procédures et non pas aux résultats de
celles-ci. L’article 14 garantit l’égalité en matière de procédure mais il ne peut pas être interprété
comme garantissant l’égalité dans les résultats de cette procédure ou l’absence d’erreur de la part
du tribunal compétent. Si bine que des requérants qui se plaignent du résultat du procès tout en
reconnaissant que la procédure est régulière et équitable, ne pouvait aboutir dans leur recours.

L’égalité constitue le fondement de toutes les devisons rendues par ce comité. Il utilise des notions
comme égalité de faits, égalité des armes, égalité de droit aussi. Et, il va souvent relier l’article 14
à d’autres articles du Pacte International relatif aux droits civils et politiques comme l’article 26 qui
proclame le principe d’égalité devant la loi et de non discrimination

B. L’égalité d’accès à un tribunal selon la CEDH

Selon la Cour des droits de l’Homme, permettre à tout justiciable ed devoir ses différends
portés devant un tribunal extatique, c’est consacrer un droit à l’égalité d’être jugé naturellement par
des juridictions qui sont les mêmes pour tous.

C. L’égalité d’accès selon le droit constitutionnel français

Le Conseil constitutionnel apprécie rigoureusement l’accès égal à la justice de tous les


justiciables. Il précise que le principe d’égalité devant la justice est inclue devant la loi proclamée
par la DDHC de 1789. Part application de ce principe, le président du TGI ne dispose pas du
pouvoir de renvoyer le jugement de certains délits soit à un juge unique soit à ne formation
collégiale parce que le principe d’égalité fait obstacle à ce que des citoyens se trouvant dans des
conditions semblables et poursuivis pour les mêmes infractions, soient jugés par des juridictions
composées selon des règles différentes. Mais, le Conseil constitutionnel accepte que le législateur
puisse prévoir des règles de procédure pénale différentes selon les faits : la situation, les
personnes auxquelles elles s’appliquent pourvu que ces différences ne viennent pas de
discrimination injustifiées et que soient assurées des garanties égales aux justiciables.

II. La notion d’égalité d’accès à un tribunal

Tous les justiciables se trouvant dans la même situation doivent être jugés par les mêmes
tribunaux, selon les mêmes règles de procédure et de fond. L’égalité ne bénéficie pas uniquement
aux ressortissants français, c’est une règle d’application territoriale et elle s’étend à tous les
justiciables plaidant en demande ou en défense devant toutes les juridiction nationales.

Le droit pour tous d’être jugés de manière égale devant les mêmes juridictions statuant selon les
mêmes règles de procédures et appliquant les mêmes règles de droit substantielles, c’est-à-dire
du droit applicable au fond de l’affaire, n’est exprimé ni dans la Constitution de 1958, ni dans les
Codes de procédure ou d’organisation judiciaire. Cependant, les articles 16 et 17 de la loi des 16
et 24 août 1790, encore voté aujourd'hui par nos tribunaux, fonde sur l’idée d’égalité ce droit au
juge naturel, c’est-à-dire celui qui doit connaitre le type de litige en fonction de la situation de faits.

61
Le Conseil constitutionnel se réfère en effet aux principes d’égalité devant la justice. Ce principe
d’égalité est lui-même l’expression d’un principe plus général d’égalité devant la loi, ce qui permet
de fonder le droit au juge naturel. L’égalité en droit ou l’égalité devant la loi supposent une égalité
devant les juridictions chargées de dire le droit. La loi du 16 et 24 août 1790 n’a pas de valeur
constitutionnelle.

L’article 6 de la DDHC pose le principe d’égalité des citoyens devant la loi et c’est ce principe
ayant valeur constitutionnelle qui sert de fondement au droit d’accès à un juge naturel. Le principe
d’égalité des citoyens devant la loi a pour corollaire le principe d’égalité devant la justice et l’accès
aux tribunaux.

La loi du 15 juin 2000 renforçant la protection de la présomption d’innocence et des droits des
victimes consacre ce droit au juge naturel parce que l’article premier de cette loi va introduite un
article liminaire dans le CPP qui énonce que les personnes se trouvant dans les conditions
semblables et poursuivies pour les mêmes infractions doivent être jugées selon les mêmes règles.

III. Les conséquences de l’égalité d’accès à un tribunal

Le droit d’accès au juge naturel entrain toute une série de conséquences :

- personne ne peut être jugé par une juridiction créée spécialement. Ce principe n’interdit pas la
diversité en fonction notamment de la nature des litiges (c’est ainsi que les conseils de prudhomme
et les tribunaux de Commerce ont été déclarés conforme à la Constitution parce que leur compétences
n’est pas seulement basée sur la personne mais également sur la matière).

- tous les justiciables doivent être soumis aux mêmes règles de procédure afin de garantir
l’égalité des chances par l’égalité des armes, c’est-à-dire des moyens de défense (ex : il ne peut
pas revenir au juge de choisir pour une affaire si elle sera jugé à juge unique ou en formation
collégiale)

- tous les justiciables doivent être soumis par les tribunaux aux mêmes droits. Ce principe
implique les mêmes regels de droit pour tous les citoyens ou tout au moins pour toute une
catégorie de citoyens. Et, l’unité du droit impose également l’existence d’une juridiction
souveraine au sommet de la pyramide judiciaire afin d’assurer l’unité d’interprétation du droit. Si
bien que la Cour de cassation trouve elle-même une justification de valeur constitutionnelle à sa
création

IV. Le limites à l’égalité d’accès à un tribunal

A. Les limites de droit

Si les privilèges de juridictions ont pour l’essentiel disparu, et si la loi du 9 juillet 1975 a
abrogé l’article 16 du Code civil qui permettait d’obliger un demandeur de nationalité étrangère à
déposer une caution, c’est-à-dire une somme d’argent destinée à garantir sa solvabilité vis-à-vis
de son adversaire dans l’hypothèse où son adversaire l’emporterai.

L’égalité juridique entre les particules et l’administration n’est pas toujours totale. Certains actes
d’administration rassemblés sous le nom d’acte du Gouvernement bénéficie d’une véritable
immunité juridictionnelle qui les préserve d’un recours tant en indemnité qu’en annulation.

Les actes du gouvernement sont des actes pris par des autorités administratives dans différentes
domaines qui en raison de leur nature échappent à la compétence du juge administratif et plus
généralement à tous contentieux. Cette catégorie d’acte est en net recul aujourd’hui parce qu elles

62
exigences de l’état de droit n’est guère compatible avec l’idée que certains actes seraient au-
dessus de tout contentieux. Ils peuvent êtres répartis en deux catégories :

- une concerne le fonctionnement des pouvoirs publics constitutionnel


- une seconde la conduite des relations internationales

B. Les limites de fait

Ces limites de fait sont plus difficiles à faire disparaitre parce qu’elles résultent de l’inégalité
économique et sociale. L’action des particuliers est parfois soutenu par un groupement, une
association, voie par une action de groupe. Quant aux inégalité entre les justiciables et
l’administration, il est la aussi très difficile de les éliminer.

Section 3 . Le droit à une voie de recours

Le droit à une voie de recours comprend d’une part le droit d’interjeter appel et d’autre part
le droit de s pouvoir en cassation. Selon la CEDH, en matière civile, l’article 6 paragraphe 1
concerne en premier lieu les juridictions de première instance et ne requiert pas l’existence de
juridiction supérieure. L’article 6 n’exige pas un double degré de juridiction en matière civile en
revanche, ce droit est garantie par le protocole additionnel No.7 (article 2) à la CEDH en matière
pénale.

Cependant, si l’État institue des juridictions d’appel, et ou de cassation, il doit garantir que les
justiciables jouiront autres d’elle de garanties du droit à un procès équitable. Le procès est
apprécié globalement par la CEDH au vue de l’ensemble des différents degrés de la procédure.

La Cour de cassation est très attachée à l’existence d’un droit à une voie de recours. Ainsi la
chambre commerciale a jugé qu’il serait contraire à l’article 6 paragraphe 1 de la CEDH que le
droit à une voie de recours puisse être écarté faute de notification organisée par la loi de la
décision rendue en première instance.

I. Le droit à un double degré de juridiction

L’article 14 du Pacte International impose l’existence d’un double degré de juridiction.


Donc, un contrôle effectif, tant en ce qui concerne la motivation, que le respect du principe de la
contradiction et des droits de la défense. La CEDH précise qu’aucun droit de faire appel d’un
jugement ne figure en matière civile au nombre des droits reconnus par la CEDH, ni dans l’article
6, ni dans le protocole additionnel. Et, la Cour Européenne considère que l’article 6 n’impose pas
aux États d’ouvrir un recours contre les devisons rendues en matière civile. En revanche, si un
État organise un tel recours, il a l’obligation de le soumettre aux règles du procès équitable, il doit
notamment assurer au plaideur un droit effectif d’accès aux juridictions de recours.

Ce droit d’accès aux juridictions de recours peut être restreint par les États qui le mettent en place.
Ils peuvent créer un système de filtrage, par exemple en édictant les conditions de recevabilité du
recours ou des délais pour le former. De telles limitations doivent être de nature à assurer une
bonne administration de la justice et le principe du respect de sécurité juridique, sans que cela
puisse porter atteinte au droit à une voie de recours dans sa substance.

Les restrictions ne sont pas compatibles avec l’article 6 sauf si elles poursuivent un but légitime. Il
doit exister un rapport raisonnable de proportionnalité entre les moyens employés et le but visé.
Les restrictions mises en place par m’États doivent s’expliquer par les particularité de la procédure
en cause. À cet égard, la Cour européenne prend en compte l’ensemble de la procédure est

63
s’efforce d’évaluer le rôle spécifique qui joue la juridiction d’appel et un formalisme excessif est
sanctionné par la Cour européenne des droits de l’homme.

Le conseil des ministres du Conseil de l’Europe a recommandé que toutes décision rendue par un
tribunal inférieur devrait être soumise au contrôle d’un tribunal supérieur et qu’un recours devant
une troisième juridiction doit réserver à des affaires qui contribueraient au développement du droit
à l’uniformisation de l’interprétation de la loi, ou qui soulèvent une question de droit d’importance
générale.

L’article 526 du CPC énonce que «  lorsque l’exécution provisoire des deux droits ou a été
ordonnée, le premier président, dès qu’il en est saisi, peut décider à la demande de l’intimé, après
avoir recueilli l’observation des parties, la radiation du rôle de l’affaire lorsque l’appelant ne justifie
pas avoir exécuté la décision frappée d’appel ou avoir procédé à la consignation autorisée à moins
qu’il lui apparaissent que l’exécution soit de nature à entrainer des conséquences manifestement
excessives ou que l’appelant soit dans l’impossibilité d’exécuter sa décision  ». La CEDH a
également jugé que la décision de radiation du rôle de la Cour d’appel fondé sur l’article 526 du
CPC constitue une mesure disproportionnée au regard des buts visés parce que la disproportion
entre la situation matérielle du requérant et les sommes dues au titre de la décision d’appel ressort
à l’évidence, constitue une entrave.

La CJUE est également compétente pour connaitre des pourvois limités aux questions de droit
dirigées contre les arrêts et les ordonnances du tribunal. Le pourvoi n’a pas d’effet suspensif et les
décision du Tribunal de première instance peuvent faire l’objet, dans un délai de 2 mois, d’un
pourvoi limité aux questions de droit devant la CJUE. La Cour connait également du ré-examen
des décisions rendues par le tribunal de la fonction publique de l’Union Européenne. Si le pourvoi
est considéré recevable et fondé, la CJUE annule la décision du tribunal, elle peut statuer
définitivement sur le litige ou renvoyer l’affaire devant le Tribunal de première instance qui est lié
par cette décision.

En application du droit constitutionnel français, le Conseil constitutionnel estime qu’il serait


contraire au principe de l’égalité devant la justice si la garantie d’un double degré de juridiction
pouvait dépendre de l’une ou de l’autre des parties au procès. L’existence d’un double degré de
juridiction ne doit pas être une source de discrimination entre les justiciables mais ce principe n’a
pas, en lui-même, de valeur constitutionnelle.

En application d’une jurisprudence judiciaire, la Cour de cassation considère que le droit d’appel a
un caractère d’ordre public. La Chambre commerciale considère que le principe du double degré
de juridiction s’applique sauf texte contraire. Les juges du fond ne sont que rarement saisi de cette
question et ils admettent des restriction à l’accès à la Cour d’appel. C’est ainsi, par exemple, que
la Cour d’appel de Paris a estimé qu’aucun des textes n’interdit de faire exception au principe de
double degré de juridiction en matière civile. Et, la Cour de cassation a confirmé que l’absence de
droit d’appel n’était pas contraire aux exigences de la CEDH.

II. Le droit à une juge de cassation

A. Le droit à un juge de cassation en application de la CEDH

Comme l’appel, le droit d’introduire un pourvoi en cassation ne figure pas, en matière civile,
au nombre des droits reconnus par le texte-mcmi de la CEDH. C’est la Cour européenne des
droits de l’Homme qui en a précisé les modalités au fil des affaires qui lui étaient soumises. La
recommandation suis du Conseil des Ministres du Conseil de l’Europe du 7 février 1995 prévoit la
consécration, en matière civile, d’un contrôle juridictionnel devant un troisième juge qui statuerait
en droit pour vérifier la conformité des jugements à la règle de droit. Et comme pour l’appel, les
États peuvent mettre à l’exercice du pourvoie en cassation des restrictions : la CEDH exerce un
contrôle sur ces restituions parce u’elle exige que le droit d’accès à un juge soit effectif.
64
1. Les restrictions admises à l’accès à un juge de cassation

La CEDH a souligné des particularismes tenant à la spécificité du rôle des Cours suprêmes
acceptant des restrictions au droit à un procès équitable qu’elle n’aurait pas accepté pour d’autres
juridictions. Elle a par exemple statut sur la procédure de retrait du rôle prévue aux articles 1009-1
à 1009-3 du CPC. La procédure de retrait de rôle de l’article 1009-1 du CPC permet au premier
président de la Cour de cassation, dans le cas où le pourvoi n’est pas suspensif d’exécution (ce qui
est rare) de radier du rôle le pourvoi de celui qui n’excentrerai pas la décision soumise à son
contrôle.

La Commission européenne des droit de l’homme a jugé que cette procédure est conforme aux
exigences de la CEDH et plus particulièrement à l’article 6 paragraphe 1 relatif au procès
équitable.

La notion de conséquence manifestement excessive a conduit la Commission européenne des


droits de l’Homme a émettre un avis défavorable sur cette procédure. En l’espèce, les requérants
invoquaient l’impossibilité à exécuter la décision frappée de pouvoir pour des raisons financières,
leurs moyens ne permettant pas de procéder à cette exécution. Ils ajoutaient que leur droit à un
juge de cassation par la variation du rôle de leur pourvoi était une mesure disproportionnée par
rapport au but visé.

La Commission européenne des droits de l’homme considère que l’exécution de l’arrêt d’appel
était de naitre a entrainer des conséquences manifestement excessives, en l’occurrence il s’agit de
la vente aux enchère de leur habitation principale. De ce fait, la décision de radiation du pourvoi du
requérant du rôle de la Cour de cassation et de refus de ré-instruction ultérieur constituent des
mesures disproportionnées au regard du bit visé et la CEDH en conclu que l’accès effectif du
requérant à la Cour de cassation s’en est trouvé entravé. C’est une décision et un avis du 21 avril
1999 dans l’affaire VENOT c. FRANCE. La CEDH a condamné la France pour mauvaise
appréciation de la situation économique du requérant dont le pourvoi avait été radié de son rôle
parce qu’il n’avait pas restitué les sommes obtenues en vertu de l’exécution provisoire du
jugement de première instance. Jugement que la Cour d’appel avait infirmé.

La Cour de cassation considère que si l’auteur du pourvoi bénéficie de l’aide juridictionnelle, il y a


présomption que l’exécution de l’arrêt d’appel entraine pour lui les conséquences manifestement
excessives et le pourvoi est alors déclaré recevable même s’il n’y a pas d’exécution de la Cour
d’appel. La France a à nouveau été condamné par la CEDH car l’un des requérant bénéficiait de
l’aide juridictionnelle et aurait du être déclaré recevable en leur pourvoi. La CEDH reconnait que la
procédure de retrait de rôle n’est pas en elle-même contraire à l’article 6 de la CEDH et la Cour a
précisé les critères à retenir pour que les mesures de retrait de rôle constituent ou non une entrave
disproportionnée au droit d’accès à la Cour de cassation :

- il faut retenir la situation matérielle respective du requérant


- le montant des condamnations
- ainsi que l’effectivité de leur examen par le premier président de la Cour de cassation.

Certains ont fait observer que la CEDH se transforme en juge du juge de cassation et qu’elle ne
laisse à ce dernier que peu de marge d’appréciation. La Cour européenne a à nouveau condamné
la France parce que la radiation du rôle et le refus de ré-inscription du pourvoi après constatation
de la péremption de l’instance constituait une mesure disproportionnée parce que la situation du
requérant était telle qu’il en pouvait exécuter les condamnations.

65
La Cour a également analysé la procédure d’admission des pourvois en cassation prévue par
l’article 1014 du CPC. Par exemple, le Conseil d’État connait depuis 1987 une procédure de
filtrage des pourvois qui a été jugée conforme à la CEDH tant par la Commission européenne des
droits de l’homme que par la Cour européenne des droit de l’homme. La motivation des devisons
de la Commission d’admission des pourvois du Conseil d’État n’était pas contraire à l’exigence
d’un procès équitable dès lors que la motivation était fondée sur un des mots prévu par le texte
applicable à cette procédure.

Selon l’article 1014 du CPC, la Cour de cassation peut déclarer non-admis des pourvois
irrecevables ou non fondé sur un moyen sérieux de cassation par une formation restreinte à 3
membres. Et la CEDH a jugé que la brièveté de la motivation n’était pas contraire à l’article 6
paragraphe 1. Ensuite, elle a également vérifié les obligations imposées au demandeur en
cassation au regard du droit à un juge (article 979 du CPC qui est en cause).

L’article 979 du CPC impose deux obligation au demandeur :

- remettre au greffe de la Cour de cassation, dans un délai de 5 mois de sa déclaration de


pourvoi, une copie de la décision attaquée de signifier soit à partie, soit à avocat ou une
expédition de cette décision ainsi qu’une copie de la décision confirmée ou infirmée par la
déraison attaquée.

- d’autre part, le requérant doit joindre les pièces invoquées à l’appui de son pourvoi

Ces deux obligations ont sanctionnées par l’irrecevabilité du pourvoi que la Cour de cassation
prononce d’officie. un plaideur prétendait que l’irrecevabilité relève d’officie était une sanction trop
grave qui le privait de son droit d’accès à un tribunal. La Cour européenne a déclaré que la non-
production d’un arrêt de Cour d’appel auquel l’arrêt renvoyait, sanctionnait par l’irrecevabilité du
pourvoi prononcé d’office, ne viole pas le droit d’accès à un tribunal en raison des particularités de
la procédure devant les juridictions de cassation.

Il résulte de cette décision du 23 octobre 1996, Levage prestation de service c/ France, que 3
raisons ont permis à la France de ne pas être condamnée :

- la premier tient à l’appréciation globale de l’équité qui porte sur l’ensemble de la procédure
- la seconde tient aux particularités de la procédure devant la Cour de cassation qui ont été prises
en compte
- la troisième raison tient à la jurisprudence qui figure sur le relevé d’officie et qui est accessible à
tous les plaideurs parce que la représentation d’un avocat au conseil est nécessaire.

Lorsque la représentation n’est pas obligatoire, l’article 988 du CPC prévoit que c’est au griffe de la
juridiction qui a rendue la décision attaqué de fournir les documents évoqués.

2. Les limites imposées aux restrictions d’accès à un juge de cassation

Les restrictions d’accès à un juge de cassation ne doivent pas porter atteinte à la


substance-même du droit à un tribunal ou résulter d’une erreur manifeste d’appréciation. L’erreur
manifeste d’appréciation fait obstacle au droit d’accès à un juge de cassation. Pour la CourEDH, la
possibilité accordée à la Cour de cassation de déclarer tout pourvoi, fondé sur un moyen nouveau
conformément aux dispositions de l’article 619 du CPC, ne doit pas déboucher sur une limitation
excessive du droit d’accès à un juge. La Cour rappelle que le droit à un procès équitable englobe
notamment le droit des parties au procès à présenter les observations qu’elle estime pertinente
pour leur affaire. L’article 6 de la CEDH implique notamment à la charge du tribunal l’obligation de
se livrer à un examen effectif des moyens, des arguments, des offres de preuves des parties. Et,
66
elle ajoute que la Cour doit s’assurer que l’irrecevabilité de l’unique moyen produit par la
requérante à l’appui de son pourvoi ne soit pas le résultat d’une erreur manifeste d’appréciation de
la part de la Cour de cassation.

En fait, la CEDH ne condamne pas l’article 619 du CPC, mais elle vérifie l’application qui en est
faite par la Cour de cassation. Et là, à nouveau, la CEDH se transforme en contrôle du juge.

En ce qui concerne l’erreur manifeste d’appréciation, la Cour européenne des droits de l’homme
considère que si les prétentions des justiciables ne sont pas exposées de manier claire et non
ambiguë te si le raisonnement n’est pas structuré, il est alors inévitable que le moyen de cassation
soit considéré comme nouveau par la Cour de cassation. En optant pour une réponse laconique,
l’artel de la Cour de cassation peut prêter à confusion et obliger la CEDH à se livrer à un examen
du fond de l’affaire afin de s’assurer que les regels du procès équitables n’ont pas été
transgressées. Dans cette affaire, la Cour a estimé que la France n’avait pas commis d’erreur
d’appréciation. C’est une affaire JAHNKE et les autres c/ France.

B. Les limites imposées au regard de l’UE

La CJUE peut être saisie de pourvoi limité aux questions de droit contre les arrêts et
ordonnance du tribunal. Si le pourvoi est recevable et fondé, la cour annule la décision du tribunal.
Dans le cas ou l’affaire est en état d’être jugée, la Cour peut trancher le litige. Dans le cas
contraire, elle renvoie l’affaire au tribunal qui est lié par la décision rendue par la Cour dans le
cadre du pourvoi.

C. En application du droit constitutionnel français

Le pourvoie en cassation constitue pour les justiciables une garantie fondamentale en vertu
de l’article 34 de la Constitution, il appartient seulement à la loi de fixer les règles. Le pourvoie n
cassation assure l’égalité devant la loi en permettant à la Cour de cassation de jouer son rôle de
gardienne de l’application correcte de la loi.

L’article 575 du CPP prévoyait qu’en principe la partie civile ne pouvait se pourvoir en cassation
contre un arrêt de la Chambre de l’instruction en l’absence de pourvoi du Ministère public. Les
parties ont alors posé une QPC selon laquelle l’article 575 du CPP constituait une entrave au droit
à un recours juridictionnel effectif et au principe d’égalité devant la justice.

Le Conseil constitutionnel a vu dans cette disposition une restriction injustifiée aux droits de la
défense et l’a déclaré contraire à la Constitution. Or, la CEDH avait jugé que cette subordination de
la recevabilité du pourvoi en cassation de la partie civile à l’existence d’un pourvoi formé par le
parquet ne portait pas atteinte à l’égalité des armes parce que compte tenu de la place dévolue à
l’action civile dans le procès pénale et aux intérêts complémentaires de la partie civile et du
Ministère public, la partie civile ne peut pas être l’adversaire du Ministère public.

D. Le recours à un juge de cassation en application de la jurisprudence du Conseil d’État

Le Conseil d’État a vu dans le droit de saisir une Cour supreme un principe général du
droit. Le recours pour excès de pouvoir étant le recours approprié au contrôle de la légalité. Selon
la jurisprudence de la cour de cassation, la cour de cassation a toujours a toujours considéré que
l’exercice du pourvoie ne cassation ne pouvait être limitée que par des dispositions formelles et
expresses de la loi et la chambre sociale a jugé que le pouvoir en cassation conter une décision
rendue en dernier ressort est une voie de recours qui constitue le justiciable une garantie
fondamentale.

67
Chapitre 2 : Les garanties relatives à
l’organisation de l’organe juridictionnel
(du tribunal au sens large)

Le Comité des ministres du Conseil de l’Europe a adopté le 17 novembre 2010, une


recommandation faite aux États-membres pour souligner les qualités attendues du juge,
notamment leur indépendance et leur impartialité. Le Comité consultatif des juges européens a
publié le 17 novembre 2010 des principes fondamentaux précisant l’ensemble des caractéristiques
qui font une bonne justice telles que l’indépendance statutaires, fonctionnelle et financière,
deuxièmement les garanties de recrutement, de nomination, de formation, d’immunité judiciaire, de
discipline, d’inamovibilité et puis la garantie d’accès à la justice, transparence, éthique et
responsable. Ce comité consultatif préconise que le juge agisse en vue d’assurer l’accès à un
règlement rapide, efficace et à un cout raisonnable des litiges.

Ce chapitre est consacré aux garanties relatives à la bonne administration de la juteuse et àç son
fonctionnement.

Ces garanties ne sont pas liées au déroulement du procès à la différence des garanties de
procédures qu’on verra par la suite.

Le droit d’accès à un tribunal impose de respecter certaines exigences de l’institution judiciaire. Un


certains nombres de principes s’appliquent aux juridictions mais elles constituent aussi des
garanties pour le justiciable. Il s’agit par exemple de la spécialisation ou au contraire l’unité de
juridiction, c’est le principe de la collégialité, de l’indépendance et de l’impartialité du tribunal, de la
laïcité et de la langue qui peut être utilisée devant un tribunal. Ces principes garantis sont
indépendant du déroulement du procès.

Section 1 . Spécialisation des juridictions ou unité de juridiction

La justice ne peut pas être uniforme car d’une part, elle suit les distinctions du droit et
d’autre part elle doit répondre à de multiples besoins et demandes. En France, l’existence des
juridictions de l’ordre judiciaire et de l’ordre administratif que l’on appelle dualisme juridictionnel
soulevé un problème particulier à l’égard des ,normes, des règles de droit processuel notamment
européenne. Le principe de l’unité des juridictions civiles et répressives permet aux mêmes
juridictions dans le domaine civil et le domaine pénal. Ce sont donc le semées magistrats qui
tranchent les litiges en matière pénale et en matière civile. Il n’y a pas de spécialisation des
magistrats.

I. Le dualisme juridictionnel

A. L’origine

L’origine du dualisme juridictionnel vient de la séparation des pouvoirs.

B. Valeur constitutionnelle du dualisme juridictionnel

Actuellement le conseil constitutionnel fonde la séparation du juridictionnel et du pouvoir


exécutif sur l’article 16 de la DDHC de 1789. Cet article fixe les exigences relatives à l’état de droit
68
en ces termes «  toute société dans laquelle la garantie des droits n’est pas assurée, ni la
séparation des pouvoir déterminée, n’a point de Constitution  ». Et, le Conseil constitutionnel a
également fondé la séparation des pouvoirs sur l’article 64 de la Constitution de 1958 et sur la
notion de principe fondamental reconnu par les lois de la République. Dans cette décision du 22
juillet 1980, il donne une valeur constitutionnelle à la dualité des ordre de juridiction mais il ne l’a
pas frondé sur le principe de séparation pouvoirs mais il rattache ce dualisme juridictionnel à la
catégorie des PFRLR. En fait, il ressort de la matière de la compétence des juridictions
administrative l’annulation ou la réformation des devisons prises dans l’exercice de prérogatives
de puissance publique par les autorités exerçant le pouvoir exécutif, leurs agents, les collectivité
locales de la République ou les organismes placés sous leur autorité ou leur contrôle.

Les juridictions de l’ordre judiciaire peuvent connaitre des matières qui touchent à la liberté
individuelle (article 66 de la Constitution), c’est la gardienne de la liberté individuelle, ou à la propreté
privée immobilière qui sont par nature de la compétence de l’autorité judiciaire même lorsqu’elles
entrent dans le champ d’application de l’administration.

La juridiction administrative est seule compétente pour l’annulation et la réformation des seuls
actes de puissances publiques prises par les autorités administratives.

Cette répartition de compétences au profit de chacun des deux ordres de juridiction peut être
modifié par le législateur sous le contrôle du Conseil constitutionnel et déboucher sur la création
de bloc de compétence qui sont attribués à l’ordre juridictionnel, le plus souvent saisi de la matière
en cause.

Les tribunaux français sont donc aujourd'hui partagé entre un ordre judiciaire et un ordre
administratif qui représentent deux ensembles hiérarchisés de tribunaux relevant chacun d’une
juridiction supreme qui leur est propre et qui peut annuler leur décision.

Se pose alors la question de savoir si ce dualisme juridictionnel est conforme aux traités
internationaux relatifs au droit processuel tels que les traités qui ont été adoptés par la France.

C. La conformité du dualisme juridictionnel en droit international

Aucune disposition du Pacte International, ni de la CEDH ne font état d’un dualisme


juridictionnel. Ces textes ne le consacre pas mais ils ne l’interdisent pas non plus. Cette question
est indifférente aux instruments internationaux qui sont chargés de protection des droits de
l’homme. Seule l’étude de la jurisprudence des organes de contrôle permettra de conduire à la
conformité du dualisme juridictionnel aux exigences de garantie d’une bonne justice des traités
internationaux en matière de procédure. Trois remarques s’imposent :

- la Cour Européenne des droits de l’Homme ne condamne pas le dualisme juridictionnel car elle
accepte, pour des raisons d’efficacité, que les États confient la résolution de certains litiges à
des organes disciplinaires ou administratifs tant en matière civile qu’en matière pénale à
condition qu’ils disposent du pouvoir de juger en pleine juridiction.

- la complexité processuelle liée au dualisme juridictionnel peut conduire à un obstacle quant à la


mise en œuvre de garanties de bonne justice qui recouvre aussi la notion de procès équitable.
Le Tribunal des Conflits a jugé que l’appréciation de la longueur de la procédure sera appréciée
par le juge judiciaire pour mettre en cause la responsabilité de l’état y compris pour les aspects
procéduraux reliant de l’activité des juridictions administratives. Le Tribunal des conflits a rappel
le principe du renvoi au juge administratif seul compétente pour apprécier la légalité d’un acte
administratif lors de l’examen de cet acte devant le juge judiciaire. Mais il a a apporté à ce
principe une exception concernant le droit de l’UE : le juge national peut saisir la CJUE par un
renvoi préjudicielle sans être au préalable tenu de saisir la juridiction administrative d’une
question préjudicielle. Dans le cas ou serait en cause devant lui, à titre incident, la conformité
69
d’un acte administratif au droit de l’UE. Devant, le juge judiciaire, celui-ci peut statuer
directement lorsqu’il apparait clairement au vue notamment d’une jurisprudence établie que la
contestation peut être accueillie par le juge saisi au principal. Et, la CEDH a estimé que
l’articulation entre les juges judiciaires et administratifs violent le droit à un recours effectif.

- Ces organes contrôlent le champ d’application des articles 14 du Pacte et 6 de la CEDH, c’es-à-
dire la matière civile ou pénale et ce contrôle ne porte pas sur la nature des juridictions. La
distinction de l’ordre judiciaire et de l’ordre administratif est inconnu.

En conclusion, le seul inconvénient réel du dualisme juridictionnel est celui d’éventuel conflit de
compétence qui allongent la durée d’un procès.

II. L’unité des juridictions civiles et pénales

Elle se manifeste a travers l’organisation des juridictions relevant de l’ordre judiciaire.

- La juridiction de proximité juge aussi bine en matière civile (litige dont la valeur est inférieure à
4000€) mais aussi en matière panneau pour les 4 premières classes de contraventions.
- Le tribunal de police est une formation particulier du TI
- le tribunal correctionnel est une formation particulière du TGI
- le juge d’instruction est un juge du siège
- la chambre des appels correctionnels est une formation de la Cour d’appel
- la Cour d’assise est une émanation de la Cour d’appel
- la chambre de l’instruction est une formation de la cour d’appel
- la chambre criminelle est une chambre spécialisée de la Cour de cassation.

Le ministère public traite aussi bien des affaires civiles que des affaires pénales. Il est représenté
devant tous les tribunaux de l’ordre judiciaire. Le fait que le juge répressif et les juges civils dont
partis d’un même corps de magistrat (tous formés à l’ENM créée en 1959) constitue une garantie de
bonne justice. L’unité du corps judiciaire a été reconnu par le Conseil constitutionnel en déclarant
conforme à la Constitution l’article premier de la loi organique du 25 février 1992, article qui
disposes que tous magistrat à vocation à être nommé au cours de sa carrière à des fonctions du
siège et du parquet. Décision du 21 février 1992.

Tous ont la possibilité de passer d’une fonction à une autre fonction au cours de leur carrière.
Cependant, aujourd’hui, la technicité du droit impose une spécialisation aux magistrats. Le
législateur l’a d’ailleurs mis en oeuvre pour certaines fonctions : l’instruction, les affres intéressants
les mineurs, le juge de l’application des peines, les magistrats spécialisé en matière de criminalité
et en délinquance organisée, le terrorisme et le traffic de stupéfiant, en matière économique et
financière.

Section 2 . La collégialité ou unité des juridictions

La question de savoir si une affaire doit être jugé par un seul juge ou par un collège de juge
fait toujours l’objet de controverse, d’autant plus en période de pénurie budgétaire.

I. La controverse

Le COJ ne contient pas de disposition générale valable pour l’ensemble des juridictions de
cet ordre relative au fait de savoir si une affaire doit être jugée par une seul juge ou en collégialité,
c’est-à-dire par un collège comprenant 3 juges. L’article L121-2 du COJ dispose que «  sauf
dispositions particulières, les juges statuent en nombre impaire ». Pour chaque type de juridiction,

70
le COJ indique si elle statut à juge unique ou ne collégialité. Aux termes des articles L212-1 et
L312-1, le TGI comporte une formation collégiale et la Cour d’appel statut en la forme collégiale,
sauf exportions. Et à l’inverse, les articles L222-1 et L231-1 relatifs au TI et à la juridiction de
proximité disposaient qu’ils statuent à juge unique.

En faveur de la collégialité, des arguments de la qualité de la justice rendue ont été mis en avant.
Ainsi, la décision discutée en collégialité serait plus réfléchie, plus nourrie des réflexion des uns et
des autres. La collégialité serait aussi un gage de l’indépendance du tribunal. Chacun ne craignant
pas d'être mise en accuse personnellement à l’occasion d’une solution qui déplairait. Enfin, la
collégialité serait une garantie de justice plus impartial : les juges travaillant sous le contrôle des
autres juges. Ces deux derniers avantages ont été critiqués.

La responsabilité des juges est régulièrement soulevée quant aux craintes de représailles. Il s’agit
d’avantage d’une question de sécurité et de respect de la protection des juges que de leur
indépendance.

II. La collégialité en France

A. La collégialité et son absence de valeur constitutionnelle

Le Conseil constitutionnel considère que la collégialité des juridictions n’est pas un principe
d’organisation juridictionnelle ayant valeur constitutionnelle. Le Conseil constitutionnel estime que
le juge unique est instauré par le législateur, ce soit être dans des conditions telles que l’égalité
entre les citoyens soit respectée. Il ne fait pas que le choix entre le juge unique te la collégialité
soit laissé à un tiers.

Le principe d’égalité des citoyens devant la justice doit être respecté. le recours à un juge unique
doit être évité par lé législateur. Le Conseil constitutionnel a été saisi de la conformité de l’article
L222-1 du CJA à la Constitution. Cet article prévoit la possibilité d’exception au principe de
collégialité en matière administrative en fonction de l’objet du litige ou de la nature des questions à
juger. Et, le Conseil constitutionnel a jugé que cette formulation était conforme à la Constitution.

Selon la CourEDH, l’institution d’un juge unique doit être établie par la loi pour éviter tout situation
qui romprait le principe d’égalité. Elle ne fait pas de la collégialité l’une des composantes du procès
équitable

B. L’application de la collégialité aux juridiction française

En Europe, le mouvement est celui d’une extension d’un juge unique. La tradition est en
faveur du principe de collégialité mais la multiplication des exceptions tend à s’accroitre si bien
qu’il ne reste pas grand chose du principe.

En matière civile, le mouvement a commencé avec les juge de paix (ancêtres des TI) qui sont
devenus juges d’instance. Le juge des référé sont à juge unique. Cette tendance s’st poursuivie
avec la spécialisation des juges unique pour certains types de litiges : le juge aux affaires
familiales, le juge et le conseiller de la mise en état, le juge de l’exécution, le juge de proximité.
L’intégralité de certains contentieux est parfois confié à des juges uniques : celui des accidents de
la circulations qui ont été confié à un juge unique du TGI en application des disposition de l’article
L311-10-1 du COJ. Devant le TGI, toutes les affaires peuvent Peter jugées à juge unique si les
parties ne s’y opposent pas, sauf en matière disciplinaires et sur les questions d’état des
personnes. De surcroit, la pratique quotidienne des tribunaux révèlent parfois l’abus des facilités
offertes par le législateur qui permet dans certains cas de recours à un juge unique (ex : dans le
recours systématique au juge ou au conseiller rapporteur de la mise en état qui seul, en matière civile,
entend les parties et leurs conseils).
71
En procédure pénale, le juge d’instruction a longtemps décidé seul de la mise en détention
provisoire d’un suspect. La loi du 15 juin 2000 lui a retiré ce pouvoir mais elle ne l’a pas confié à un
collège de juges comme cela avait été évoqué, mais à un autre juge unique : le juge des libertés et
de la détention.

L’argument principale qui plaide en faveur du juge unique, c’est la responsabilisation du juge
qu’elle entraine.

Section 3 . L’indépendance et l’impartialité des juridictions

L’article 10 de la DUDH du 10 décembre 1948, l’article 14 du Pacte international relatif aux


droits civils et politiques de 1966, l’article 6 paragraphe 1 de la CEDH de 1950, l’article 47 de la
Charte des droits fondamentaux de l’UE, la jurisprudence de la CEDH, celle de la CJUE, celle du
Conseil constitutionnel font des qualité d’indépendance et d’impartialité du tribunal une garantie
essentielle du procès équitable.

Selon la jurisprudence de la CEDH, tout organe disposant d’un pouvoir de juger, exerçant de ce
fait la fonction juridictionnelle, doit satisfaire à cette double garantie. Si ces deux notion
d’indépendance et d’impartialité ne se confondent pas, elles sont étroitement liées. La CEDH ne
manque pas de relever qu’étant donné qu’il est difficile de dissocier la question d’indépendance de
celle de l’impartialité, il y a lieu de les étudier ensemble. L’indépendance est affirmée par rapport à
d’autres pouvoirs que le pouvoir judiciaire, celui de l’exécutif et du législatif, mais aussi a tout autre
pouvoir de fait comme celui des médias ou des experts ou encore du pouvoir des parties,
l’impartialité est d’avantage liée à l’organisation et au fonctionnement interne des juridictions aux
qualités personnelles du juge. L’indépendance est un préalable à l’impartialité. On ne peut pas
être impartial si on est pas d’ores-et-déjà indépendant.

I. L’exigence d’indépendance du tribunal

Selon la CourEDH, le tribunal est un organe qui dispose du pouvoir d’exercer une fonction
juridictionnelle, c’est-à-dire de trancher toute contestation relavant de sa compétence. Ce tribunal
doit pouvoir exercer sa mission de juger en toute liberté, sans entrave provenant du pouvoir
législatif ou du pouvoir exécutif. À cette fin, il doit disposer de garanties relatives tant à son statut
qu’à son fonctionnement. L’indépendance doit aussi s’apprécier à l’égard des parties.
Indépendance fréquemment invoqué par la CEDH.

Même si cette garantie n’est pas requise en droit européen, le tribunal doit être protégé contre des
pouvoirs de faits et à ce titre, il ne doit pas, notamment, subir l’influence des médias.

Certains auteurs se sont demandés si les juges ne devaient pas administrer eux-mêmes leur
juridiction pour accroître leur indépendance. Ils préconisent une autonomie budgétaire des
juridictions avec un contrôle annuel, a posteriori, ce qui correspond à l’esprit de la gestion es
finances publiques. Cet esprit est donc sur l’attribution de mission et à l’évaluation des résultats.
Le Conseil consultatifs des juges européen créé au niveau du conseil de l’Europe, préconise que
le vote du budget de la justice par le Parlement comporte dans chaque État une procédure qui
tienne compte de la vie des autorités judiciaires pour la gestion des besoins de juridiction.

D’autres auteurs préconisent une évaluation administrative des résultats par un organe tiers du
corps judiciaire mais cela pourrait remette en cause l’indépendance des juges.

72
A. L’indépendance du juge à l’égard du pouvoir législatif

Par rapport au pouvoir législatif, le Conseil constitutionnel rappelle que l’indépendance de


l’autorité judiciaire suppose que le Parlement ne puisse pas empiéter sur les prérogatives de
l’autorité judiciaire d’une part. D’autre part, que le Parlement ne puisse pas remettre en cause ni
les données d’un procès, ni les décisions rendues qui ont autorité de chose jugée. Il affirme qu’il
n’appartient ni au législateur, ni au Gouvernement de censurer les décisions des juridictions, de
leur adresser des injonctions et de se substituer à elles dans le jugement des litiges relevant de
leur compétences et d’enfreindre, de ce fait, le prince de la séparation des pouvoirs.

Le Conseil constitutionnel rappel engament que l’une des caractéristiques des juridictions
française est de siéger au nom du peuple français. Cependant, le Conseil constitutionnel admet
que des limites soient apportées à ces interdiction par des loi interprétatives ou de validation. Ces
deux types de lois affectent essentiellement le contentieux administratif et, dans une moindre
mesure, le contentieux juridique non répressif.

La CourEDH encadre elle-aussi cette protection des juges par rapport au Parlement mais c’est
surtout à l’égard de l’exécutif que l’indépendance va soulever des difficultés.

B. L’indépendance du juge par rapport au pouvoir exécutif

Cette indépendance est assurée tant en droit international qu’en droit interne national.

1. Les sources internationales

Le Comité des droits de l’Homme de l’ONU considère qu’une situation dans laquelle les
fonctions et les attributions du pouvoir judiciaire et du pouvoir exécutif ne peuvent pas être
clairement distingués, ou dans lesquels le pouvoir exécutif est en mesure de contrôler ou de diriger
le pouvoir judiciaire, est incompatible avec le principe d’un tribunal indépendant et impartial au
sens de l’article 14 paragraphe 1 du Pacte.

2. En droit européen

La CourEDH impose pour qu’un organe soit un tribunal au sens de l’article 6 paragraphe 1
de la CEDH qu’il soit indépendant par rapport au pouvoir exécutif et par rapport aux partis. Si la
CEDH estime que le régime de protection des juges contre l’exécutif relève de la compétence des
États-partis, elle en contrôle non seulement l’existence mais également que ce régime offre des
garanties suffisantes. La Cour a dégagé 4 critères pour juger de l’indépendance des juges :

- le premier critère s’attache au mode de désignation des juges. Il ne doit pas être laissé à la
discrétion des membres du Gouvernement, de l’exécutif mais la CEDH accepte de considérer
qu’un organe est indépendant même si les juges sont désignés par le pouvoir exécutif ou par le
pouvoir législatif à condition que ces juges bénéficient de l’inamovibilité pendant toute la durée
de leur mandat. Elle n’impose pas la nomination à vie des juges. Le tribunal peut comprendre
des juges fonctionnaires (issus de l’ENM en France) ou des représentants de la société civile
(Tribunaux de commerce et Prudhomme) même majoritaire et être un organe indépendant. En
revanche, si l’un des juges dépend directement du pouvoir exécutif (ex : un militaire), le tribunal
ne sera pas considéré comme indépendant même avec la présence à ses côtés de juges civils.

- le second critère tient au mandat des membres de la juridiction. La brièveté du mandat n’est
pas de nature à remettre en cause l’indépendance du tribunal à condition qu’elle s’accompagne
d’autres garanties d’indépendance comme l’inamovibilité pendant toute la durée d’exercice des
fonctions.

73
- le troisième critère tient à l’existence de garanties contre les pressions extérieures. S’il est
évidant que le pouvoir exécutif ne peut pas donner des ordres aux juges pur leur activité
juridictionnelle, le tribunal sera jugé indépendant même s’il est composé de fonctionnaire liés
entre-eux par un lien de hiérarchie. La CourEDH considère que le tribunal n’est pas indépendant
s’il sollicite l’opinion d’une autorité extérieure sur l’interprétation d’un texte et que cette opinion
s’impose au tribunal. L’interprétation des conventions internationales de droit public relèvent du
Gouvernement et plus particulièrement du ministère des affaires étrangères (arrêts Nicolo,
Jacques Vabre, …). Selon la CourEDH, l’appellation de tribunal doit être réservée à un organe
qui bénéficie de la plénitude de juridiction et qui répond à une série d’exigence telle que
l’indépendance à l’égard de l’exécutif comme des parties en cause. Dorénavant, tant que le
Conseil d’État, que la Cour de cassation française permettent aux juridictions du fond
d’interpeller elles-mêmes les clauses ambiguës des conventions internationales, le ministre
compétent peut être interrogé et son avis n’est que consultatif.

- le quatrième critère repose sur l’apparence ou non d’indépendance. Il s’agit d’une application
d’un adage anglais selon lequel « il ne suffit pas que la justice soit rendue, il faut que chacun se
rende compte qu’elle l’a été  ». Cette apparence joue un rôle important pour la CourEDH. La
Cour vérifie si le justiciable pouvait éprouver ou non des doutes quant à l’indépendance du
tribunal.

3. Les sources en droit constitutionnel français

a. Le fondement de l’indépendance des juridictions de l’ordre judiciaire dans la


Constitution et la jurisprudence du Conseil constitutionnel

L’indépendance des juridictions de l’ordre judiciaire résulte de l’article 64 de la Constitution


qui affaire que le Président de la République est garant de l’indépendance de l’autorité judiciaire.
Et, on en déduit que l’indépendance du juge a une valeur constitutionnelle.

L’instauration d’un Conseil Supérieur de la Magistrature prévu à l’article 65 de la Constitution


préserve l’indépendance de l’autorité judiciaire et de ses membres. Ce Conseil joue un rôle
important pour l’avancement et la discipline des magistrats.

Le Conseil constitutionnel affirme la valeur constitutionnelle de la protection de l’autorité judiciaire


en fondant sa décision sur l’article 64 de la Constitution. Il considère que le statut des magistrats
de l’ordre judiciaire relève de loi organiques et non pas ordinaire, ce qui lui permet d’être saisi de
toutes les lois qui modifient ce statut et de veiller au respect de l’indépendance de l’autorité
judiciaire (ex : il a admis de façon temporaire à un personne d’avoir la fonction de magistrat alors qu’elle
n’envisage pas de consacrer sa vie à une carrière judiciaire à condition qu’elle soit indépendante.
Cependant, ces magistrats supplétifs pouvant ne pas être totalement indépendants de leur milieu d’origine et
du pouvoir exécutif, le Conseil constitutionnel a posé des conditions très strictes à ce type de recrutement. Il
s’est prononcé à plusieurs reprises pour les conseillers et avocats généraux en service extraordinaire dans
les Cours d’appel, 10 janvier 1995, pour les juges de proximité le 20 février 2003, …).

Le Conseil constitutionnel affirme sue les fonctions de magistrats de l’ordre judiciaire doivent en
principe être exercées par des personnes qui entendent consacrer leur vie professionnelle à la
carrière judiciaire mais mal Constitution ne fait pas obstacle à ce que pour ne pas limiter, ses
fonctions puissent être exercées à titre temporaire par des personnes qui n’entendent pas pour
autant embraser la carrière judiciaire et à condition que les garanties appropriées permettent de
satisfaire au principe d’indépendance qui est indissociable de l’exercice de fonction judiciaires ainsi
qu’aux exigences de capacités qui découlent de l’article 6 de la DDHC de 1789.

Enfin, le Conseil constitutionnel vielle à la formation de tous ceux qui se destinent à être juge par le
biais des recrutements latéraux qui doivent respecter l’article 6 de la DDHC de 1789 ce qui
suppose que soient tenues compte la capacité, les vertus et les talents et second lieux que les
74
capacités vertus et talents soient prises en compte et qu’elles soient en relation avec les fonctions
des magistrats et garantissent l’égalité des citoyens devant la justice : décision du 19 février 1998.

Dans une décision du 19 juin 2001, le Conseil constitutionnel précise à propos de ces
recrutements exceptionnels que si aucune règle ni aucun principe de valeur constitutionnelle ne
s’oppose à la création par le législateur organique de nouveau mode de recrutement de magistrats
de l’ordre judiciaire. Pour autant, les règles qu’il fixe à cet effet doivent, notamment, ne posant des
exigences précises quant à la capacité des intéressés, conformes aux condition découlant de
l’article 6 de la DDHC contribuer à assurer le respecte tant du principe d’égalité devant la justice
que l’indépendance dans l’exercice de leur fonction. Le Conseil énumère 4 critères :

- le nombre total offert à chacun de ces concours ne peut pas excéder une proportion qui est
déterminée par la loi organique.

- une formation à l’ENM doit être imposée aux candidats reçus avec notamment des stages en
juridiction

- un examen du dossier doit être effectué par le CSM


- la nomination aux emplois par le Président de la République doit intervenir après l’examen de ce
dossier par le CSM.

Le Conseil constitutionnel rappelle que les juges du siège sont inamovibles et de ce fait proclame
indirectement leur indépendance.

le droit processuel a mis sur pied tout un système de protection des magistrats dans leur mode de
recrutement et de déroulement de leur carrière.

b. La reconnaissance en droit français de l’exigence d’indépendance envers le pouvoir


exécutif

Le justiciable attend de son juge indépendance et impartialité. L’indépendance dépend du


statut applicable au juge, c’est-à-dire de la protection légalement mise en place pour que l’exécutif
n’intervienne pas dans les affaires judiciaires et ne s’immisce pas dans la carrière du juge.
Cependant, pour organiser une séparation totale des pouvoirs entre le pouvoir judiciaire et le
pouvoir exécutif reste difficile parce que le juge des juridictions judiciaires et administratives est
aussi un fonctionnaire, donc un agent dépendant du Gouvernement. Face à cette dépendance qui
est due à l’organisation, l’indépendance des fonctions du juges doit être assurée par un
aménagement particules de son statut. Le pouvoir judiciaire doit également être fort.

Pour répondre à l’indépendance du juge, une protection de valeur constitutionnelle doit lui être
accordée. Un statut protecteur à cette indépendance doit jeter élaboré et le contrôle de se statut a
été placé sous des conseils qui sont eux-mêmes indépendants du pouvoir exécutifs.

La protection accordée au juge est d’origine constitutionnelle. Et, la jurisprudence constante du


Conseil constitutionnel veille au respect de ce principe d’indépendance. Dans les textes que la
jurisprudence du Conseil constitutionnelle répondent aux exigences internationales et
européennes de l’indépendance des juridictions.

La protection qui est conférée aux magistrats provient cette de leur statut mais elle est différente
en fonction de la nature des pouvoirs exercés par les magistrats. À l’intérieur du corps judiciaire, il
faut faire une distinction entre les juges du siège et les membres du parquet.

75
𝝰. Les juges du siège

Les juges du siège ont toujours étaient considérés comme de véritable juges chargés de
dire le droit en pleine indépendance institutionnelle. Le droit français accorde un statut protecteur
aux juges du siège. Cette protection est certes due au recrutement par concours au régime de
discipline, à la cessation d’activité pour limite d’âge mais surtout par la règle de l’inamovibilité. Les
juges du siège disposent ainsi d’un statut protecteur. Ils ne peuvent pas être révoqués, il s ne
peuvent pas être suspendus, mis à la retraite d’office sans garanties procédurales prévues par le
statut des magistrats. Il ne peuvent pas non plus être mutés sans leur consentement et la loi
organique du 25 juin 2001 applicable aux juges du siège limite à 10 ans l’exercice de certaines
fonctions au sein d’un même tribunal.

Le principe aussi d’égalité des traitement des magistrats dans le déroulement de leur carrière
s’impose au législateur et ce principe s’est vu reconnaître une valeur constitutionnelle sur le
fondement de l’article 6 de la DDHC. La loi organique prévoit au moins des différences de
traitements entre des magistrats qui tiennent compte des spécifiés de leur fonction et de
l’appartenance à des catégories différentes. Le Conseil d’État a également souligné
l’indépendance des juges par rapport au ministre de la Justice en jugeant que le principe
d’indépendance de l’autorité judiciaire s’oppose au recours hiérarchique d’un magistrat auprès du
garde des Sceaux. Ce principe a été souligné à propos d’une décision d’attribution d’une prime
modulable. Et, cette décision est de nature indemnitaire, elle conduit les chefs de cours chargés de
fixé le taux de la prime modulable, à porter une appréciation sur la manière de servir des
magistrats.

β. Les membres du parquet

Si les membres du parquet ne bénéficient pas de l’inamovibilité, ils sont néanmoins


considérées d’une certaine façon comme indépendants. En effet, l’évolution des pratiques de
nominations et de mutations atténue un peu ce que les textes ont prévu et accroit l’indépendance
de ce corps.

Ils sont indépendants à l’égard des juges du siège car ils agissent librement dans l’exercice de
l’action publique. de plus, les juges du siège dépendent de la décision du parquet sur les
poursuites pour pouvoir juger. Ils sont indépendants aussi à l’égard des justiciables car ils ne
peuvent pas être récusés et la victime ne peut pas obliger des membres du parquet à poursuivre
et à soutenir une accusation. Le désistement-même de la victime de l’action n’interdit pas au
parquet de soutenir l’accusation et d’exercer une voie de recours.

L’indépendance des membres du parquet à l’égard du pouvoir exécutif est complexe et nul donne
lieu à de nombreuses polémiques. Les membres du parquet sont des fonctionnaires, ils doivent
obéir à certains ordres. L’article 5 de l’ordonnance du 22 décembre 1958 précise qu’ils sont placés
sous la direction et le contrôle de leur chef hiérarchique et sous l’autorité du Grade des Sceaux. La
loi du 9 mars 2004 a réaffirmé pleinement le principe hiérarchique.

Les membres du parquets sont soumis au principe de la subordination hiérarchique. Le procureur


général de la Cour de cassation et les procureurs généraux des Cours d’appel sont placés sous
l’autorité du Garde des Sceaux. L’article 30 du CPP dispose que le ministre de la Justice conduit la
politique d’action publique déterminée par le Gouvernement. Il veille à la cohérence de son
application sur le territoire de la République. Et, à cette fin, il adresse aux magistrats du ministère
public des instructions générales d’action publique. Il peut dénoncer au procureur général, les
infractions à la loi pénale dont il a connaissance et lui enjoindre par des instructions écrites et
versées au dossier de la procédure. Il peut aussi engager ou faire engager des poursuites ou saisir
la juridiction compétente de réquisitions écrites que le ministre juge opportune.

76
Le Conseil constitutionnel a été sais d’un recours contre ce texte qui était contesté au nom de la
séparation des pouvoirs de l’article 2 de la DDHC de 1789 et de l’article 66 de la Constitution.
Dans cette décision, le Conseil constitutionnel rappelle que le Gouvernement détermine et conduit
la politique de la Nation en application de l’article 20 de la Constitution par lequel le ministre de la
justice a autorité sur les magistrats du parquet en application de l’article 5 de l’ordonnance du 22
décembre 1958. Puis, le Conseil constitutionnel affirme que l’article 30 du CPP qui définie et limite
les conditions dans lesquelles s’exerce cette autorité, ne reconnait ni la conception française de la
séparation des pouvoirs, ni le principe selon lequel l’autorité judiciaire comprend à la fois des
magistrats du siège et ceux du parquet, ni aucun autre principe ou règle de valeur constitutionnelle
(décision du 2 mars 2004).

Le procureur général de la Cour de cassation ne donne plus d’instruction aux procureurs généraux
des Cours d’appel parce que ces derniers ont autorité sur tous les officiers du ministère public du
ressort de la cour d’appel selon l’article 37 du CPP. Le procureur de la République a autorité sur
les officiers du ministère public du tribunal de police en application de l’article 44 du CPP.

Le procureur général de la Cour d’appel exerce des fonctions essentielles qui sont définis par
l’article 35 alinéa 1 et 2 du CPP. Il veille à l’application de la loi pénale dans toute l’étendue du
ressort de la Cour d’appel été au bon fonctionnement des parquets de son ressort. À cette fin, il
anime et coordonné l’action des procureurs de la République ainsi que la conduite de la politique
d’action publique par les parquets de son ressort. L’article 35 alinéa 3 du CPP précise que les
substituts du TGI rende comte au procureur de la République, lequel rend compte au procureur
général, lequel rend compte au Grade des Sceaux.

L’article 36 du CPP prévoit que le procureur générale peut enjoindre à ceux-ci, par des instructions
écrites et versées au dossier de la procédure, d’engager u de fair engager des poursuites ou de
saisir la juridiction compétente de telle réquisition écrite que le procureur général juge opportune.

Les règles de recrutement sont identiques à celles des magistrats du siège. les conditions de leur
avancement ou de leur promotion sont soumis à l’avis du CSM. Mais, cet avis ne lie pas le
Gouvernement. Ils sont soumis au principe de la subordination hiérarchie donc les magistrats du
parquets ne sont pas inamovibles. Ils peuvent donc être mutés ou déplacés d’office d’un poste à
un autre. Et, en cas de mutation pour faute disciplinaire, le régime disciplinaire doit être respecté et
le CSM doit intervenir le cas échéant. Cependant, les magistrats du parquet bénéficient d’une
certaines indépendance : ils peuvent poursuivre l’action publique, même ne cas d’absence d’ordre,
voire d’ordre contraire de leur supérieur ; et l’article 5 de l’ordonnance de 1958 contient une règle
importante exprimée par l’adage « la plume est serve mais la parole est libre ». Et, les instructions
reçues doivent être écrites, versées au dossier mais il dispose d’une liberté de parole lors du
réquisitoire.

Le statut du ministère public fait l’objet de nombreux débats. Et, les spécificités de leur statut pose
le problème de l’appartenance des membres du parquet à l’autorité judiciaire. Le Conseil de
l’Europe a précisé le rôle du ministère public dans la justice pénale et a fixé des principes qui
doivent inspirer les législateurs nationaux. Les procureurs peuvent appartenir au même cours que
les juges judiciaires, des juges du sièges ou relever de cours distinct. Cette recommandations’a
pas de valeur contraignante pour les états. À plusieurs reprises, le Conseil constitutionnel a affirmé
l’appartenance du parquet à l’autorité judiciaire pour que ces membres puissent bénéficiaire de la
protection du statut. Cependant, cette appartenance ne place pas les membres du parquets sur un
plan d’égalité avec les juges du siège à cause de leur statut qui prévoit le principe de subordination
et surtout à cause des fonctions qu’ils exercent. Ils ne jugent pas, ils déclenchent les procédures.

La CourEDH considère, au regard de l’article 5 paragraphe 3 de la CEDH relatif aux qualités


exigés du magistrat chargé du contrôle d’une arrestation ou d’une détention, que les membres du
parquet n’ont pas qualité de membres de l’autorité judiciaire en raison de leur manque

77
d’indépendance à l’égard de l’exécutif : arrêt de la CEDH du 10 juillet 2008 : affaire MEDVEDYEV
et autres c/ France.

La Chambre criminelle de la Cour de cassation s’appuyant sur cette jurisprudence de la CEDH a


considéré dans un arrêt du 15 décembre 2010 que le ministère public n’est pas une autorité
judiciaire au sens de l’article 5 paragraphe 3 de la CEDH parce qu’ils ne pressentent pas de
garantie d’indépendance et d’impartialité requises par ce texte et qu’il est partie poursuivante.

En adoptant la loi du 14 avril 2011 relative à la garde à vie, le législateur a transféré les pouvoirs
privés à un juge du siège. Auparavant, les membres du parquet étaient compétents. Cette loi a
créé le juge des libertés et de la détention. Il est aujourd'hui compétent aux termes des articles
127, 133, 135-2 du CPP. Par ailleurs, le CSM a un rôle important pour la promotion et la protection
des magistrats de l’ordre judiciaire qui sont des juges du siège des membres du parquet en cas de
sanction disciplinaire et le Conseil constitutionnel a posé le principe que le CSM concoure à
l’indépendance de l’autorité judiciaire.

ɣ. Les juges élus

Le Conseil constitutionnel a affirmé l’indépendance des tribunaux de commerce dans sa


décision en date du 4 mai 2012. Le Conseil constitutionnel était chargé de vérifier la conformité à
la Constitution des articles L722-6, L722-16 du Code commerce relatifs au mandat des juges et
des articles L724-1 à L724-6 du Code de commerce relatifs à la discipline des juges. Étaient en
cause les principes d’indépendance et d’impartialité des juridictions et la séparation des pouvoirs
que les disposition des articles du code de commerce ne respectaient pas.

Les dispositions du Code de commerce relatives au mandat des juges instituant des règles qui
interdisent à un juge consulaire de participer à l’examen d’une affaire dans laquelle il a un intérêt
même indirect. Ces articles prohibent «  tout conflits d’intérêt  ». Les juges des tribunaux de
commerce sont également soumis aux dispositions communes à toute les juridictions qui sont
contenus dans le livre 1 du COJ et en particules aux articles relatifs à la récusation d’un juge.

Le Conseil constitutionnel était également saisi de la capacité à juger des juges des tribunaux d
commerce sur le fondement de l’article 6 de la DDHC édictant le prisiez d’égal actes aux emplois
publics. Le Conseil constitutionnel relève en ce qui concerne la capacité à juger en matière
commerciale que le Code de commerce fixe diverses règles relatives à l’élection des juges et
notamment des conditions d’âge et d’ancienneté. Il précise que cette capacité à juger doit
s’apprécier eu égard à la compétence particulière de ces juridictions spécialisées en matière
commerciale. Il ajoute qu’aune méconnaissance des exigences de capacité reculant de ces textes
ne résultent pas du dispositif de section des juges consulaires élus par leurs paires partis les
personnes disposant d’une expérience professionnelle dans le domaine économique et
commerciale.

L’expérience professionnel d’une personne répondant aux questions soumises à la juridiction suffit
pour devenir juge.

En matière de discipline des juges des tribunaux de commerce, le Conseil constitutionnel admet
dans cette devisons que les règles des articles L124-1 à L124-6 du Code de commerce ne sont
contraires à aucun droits ou libertés. Toutes ces dispositions ont été déclarées conforme à la
Constitution.

C. L’indépendance du juge à l’égard des parties

Lorsque l’on évoque l’ indépendance de la juridiction à l’égard des parties, on est conforté
d’une part au problème d’impartialité du tribunal et d’autre part à la dépendance des membres de
78
la juridiction, notamment par le mode de leur désignation en tant que juge appartenant à la
juridiction et aux parties elles mêmes.

La CourEDH aborde souvent au cours d’une même décision la question de l’indépendance à


l’égard du pouvoir exécutif et celle de l’indépendance envers les parties. L’indépendance des
membres qui composent la juridiction et de ce fait l’indépendance de la juridiction a été
partiellement posée pour les juridictions prud’homales et pour le Tribunal paritaire des baux ruraux.

Le problème lié à l’indépendance de ces juridictions, et notamment du Conseil de prudhomme,


tient à la spécificité de leur composition. Tout les juges, tant employeurs que salariés, sont élus à
partir des listes électorales et des listes syndicales. On retrouve cette idée de la motivation de la
Chambre sociale de la Cour de cassation qui a par exemple jugé que la juridiction prud’homale
était une juridiction impartiale. Elle énonce que le respecte de l’exigence d’impartialité est assurée
par la composition paritaire des conseils de prudhomme, par la prohibition de tout mandat
impératif, par la faculté de recourir à un juge départiteur extérieur aux membres élus et par la
possibilité, selon les cas, d’interjeter appel ou de former un pourvoi en cassation.

La CourEDH a jugé qu’on ne saurait conclure à l’impartialité d’un tribunal quand des assesseurs
échevins ont été nommés par une organisation du marché du travail et qu’une des parties au litige
n’est pas affilée à une telle organisation.

En présence de juridictions comprenant des juges issus d’un secteur professionnel, la CourEDH
s’assure de leur indépendance dans l’exercice de leur fonction notamment vis-à-vis des parties et
elle conclut que ce n’est pas le cas d’une juridiction composée d’assistants qui n’étaient pas
inamovibles ni protégés contre une révocation anticipée. De plus, ces magistrats assistants
pouvaient exercer d’autres fonctions et mandats conférés par les organisations au nom desquelles
ils avaient était élus.

La question de l’indépendance des membres appartenant à la juridiction s’est posée aussi pour les
Tribunaux Paritaires Des Baux Ruraux (TPDBR), c’est ainsi que la Cour d’appel de Pau a retenu
l’impartialité de l’un des juges composant le TPDBR au motif qu’il était administrateur d’une caisse
locale de credit agricole elle-même membre de la caisse régionale qui était partie à l’instance.

D. Indépendance par rapport au groupe de pression et aux médias

La fonction juridictionnelle n’est pas protégée au titre de l’article 6 paragraphe 1 de la


CEDH contre les pouvoirs de fait des groupes de pression, qu’ils soient politiques, économiques
ou sociaux, et surtout contre le pouvoir des médias sans même parler du pouvoir des experts
auxquels le juge remets en fait une partie de son pouvoir de trancher la contestation qui lui est
soumise.

Certains auteurs souhaitent cette extension de la garantie de l’article 6 dans de telles hypothèses.

En droit européen, une évolution semble se dessiner quant à la possibilité de sanctionner le


comportement des médias qui remettaient en cause l’autorité de la justice. En raison de la garantie
de la liberté d’expression consacrée par l’article 10 de la CEDH, la CEDH juge même qu’il est
indifférent que l’opinion émise soit conforme à la pensée communément admise, qu’elle soit
choquante ou inquiétante. Pour la CourEDH, l’importance de la liberté de la presse est telle, dans
une société démocratique, que la mise en cause de la justice est libre sur un ton polémique ou
agressif (décision de la CEDH du 24 février 1997, DE HAES c. Belgique).

La seconde proposition, c’est qu’à titre tout à fait exceptionnel, la protection de l’article 10 de la
CEDH ne bénéficiera pas aux journalistes si son article est susceptible d’exercer une influence
décisive sur l’issue d’une procédure.

79
Le Code pénal contient un chapitre consacré aux atteintes à l’action en justice (articles 434-1 à
434-43) qui permet d’assurer la protection de l’autorité judiciaire en édictant des règles qui
sanctionnent les comportement mettant en cause la crédibilité et l’autorité de la justice.

II. Exigence d’impartialité du tribunal

Les magistrats de l’orde judiciaire doivent satisfaire à obligation d’impartialité édicté par
l’article 14 paragraphe 1 du Pacte International relatif aux droits civils et politiques, par l’article 6
paragraphe 1 de la CEDH et par l’article 47 de la Charte des droits fondamentaux de l’UE. Cette
obligation d’impartialité correspond à une exigence de neutralité qui est une garantie de la
crédibilité du juge.

L’exigence d’impartialité est associée à la garantie de l’indépendance dans une recommandation


du conseil de l’Europe aux États-membres.

En droit Européen, l’exigence d’impartialité a fait l’objet de nombreuses décisions. Elle est
présentée comme une garantie pour le justiciable. La CourEDH a souligné l’importance de cette
garantie. Elle estime qu’une interprétation restrictive de l’article 6 paragraphe 1, notamment quand
au respect du principe fondamental de l’impartialité des tribunaux ne serait pas conforme à l’objet
ni au but de cette disposition si l’on songe à la place primordiale que le droit à un procès équitable
occupe dans une société démocratique.

La CJUE considère que l’impartialité est la pierre angulaire du droit au procès équitable. La
CourEDH a été confronté, pour la première fois, au problème de l’impartialité en matière pénale
dans l’arrêt PIERSACK c. Belgique du 1er octobre 1982. Elle a jugé que si l’impartialité se définit
d’ordinaire par l’absence de préjugés, elle peut s’apprécier de manière diverse. On peut distinguer
entre une démarche subjective essayant de déterminer ce que tel juge pensait dans son fort
intérieur en telles circonstances et une démarche objective amenant à rechercher s’il offrait des
garanties suffisantes pour exclure à cet égard tout doute légitime.

Cette terminologie pose problème :

- la conception objective repose sur le risque de partialité au seul vue de l’apparence. Elle est
donc favorable au justiciable.

- La CEDH a ensuite retenu une conception subjective selon laquelle l’apparence ne suffit pas à
constituer la partialité. Il faut que le juge ait favorisé ou défavorisé tel plaideur et la preuve est
difficile à apporter.

La CourEDH doit, pour rechercher cette preuve, procéder à un examen détaillé des circonstances
d’autant que l’impartialité subjective se présume jusqu’à preuve du contraire. Pour se prononcer
sur l’impartialité d’un tribunal, la CEDH prend en compte la conviction et le comportement
personnel du juge, c’est-à-dire une démarche subjective et elle recherche également si ce juge
offrait des garanties suffisantes pour exclure tout doute légitime, c’est la démarche objective. Puis,
dans un arrêt du 15 janvier 2008, la Cour a énoncé que la frontière entre l’impartialité subjective et
l’impartialité objective n’est pas hermétique parce que la conduite-même d’un juge, peut, pour un
observateur extérieur, entrainer des doutes objectivement justifiés quant à son impartialité selon la
démarche objective. Mais elle peut également toucher à la question de sa conviction personnelle,
ce qui est la démarche subjective. C’est l’arrêt MICALLEF c. Malte.

La preuve d’impartialité du juge ne peut se faire que par des éléments eux même objectifs parce
que le préjugé du juge doit s’extérioriser à un moment donné pour que la partialité puisse être
reconnue et sanctionnée.

80
La CourEDH pose une présomption simple d’impartialité. C’est donc au requérant de renverser
cette présomption simple en prouvant des éléments extérieurs de partialité. Cela peut s’appliquer
tant en matière civile qu’en matière pénale. La CourEDH s’efforce de faciliter la tache des
requérant en s’appuyant sur l’apparence. De ce fait, il suffit qu’objectivement la justice apparaisse
comme n’ayant pas été rendue de manière impartiale pour que la violation de l’article 6
paragraphe 1 soit retenue.

Compte tenu des difficultés rencontrées, la doctrine a proposé de distinguer entre l’impartialité liée
à l’exercice des fonctions du juge qui est indépendante de ses convictions personnelles. De ce fait,
le juge doit être neutre tant sur un plan politique que social. Et le justiciable doit être protégé
contre les convictions personnelles du juge. Ils ont distinguer entre…

En droit français, le Conseil constitutionnel lui reconnait une valeur constitutionnelle en rattachant
le principe d’impartialité du tribunal à l’article 16 de la DDHC de 1789. Suite aux QPC qu’il a
examiné, il a rappelé que cette garantie est au coeur de la fonction juridictionnelle dans une
décision du 20 février 2003. Et la cour de cassation estime à propose de la composition irrégulière
d’une formation de jugement parce que la chambre comportait le conseiller de la mise en état dont
l’ordonnance était attaquée, que l’impartialité doit s’apprécier objectivement peu importe que le
conseiller ait ou non influencé les autres juges. Et selon la Cour de cassation, cette exigence
s’applique au juge mais aussi aux experts.

A. L'appréciation de l’impartialité fonctionnelle des juges

L’impartialité liée à l’exercice des fonctions s’apprécie sans tenir compte ni du


comportement du juge, ni de ses convictions. Elle repose sur le seul exercice de ses fonctions qui
suffit à rentrer le juge partial comme l’aurait été tout juge placé dans la même situation.
L’impartialité fonctionnelle peut résulter de 3 situations :

- la partialité peut provenir de l’exercice successif et cumulatif de fonctions administratives, de


fonctions juridictionnelles.

- la partialité peut provenir de l’exercice successif et cumulatif par le même juge, pour la même
affaire, au cours de la même instance de fonctions judiciaires distinctes au sein de l’organe
exerçant la fonction juridictionnelle qu’il s’agissent des contentieux de la matière pénale ou de la
matière civile.

- la partialité peut provenir de la connaissance par le juge des mêmes faits entre les mêmes
parties mais lors de différentes instances.

1. La partialité résultant de l’exercice successif et cumulatif de fonctions administratives et


de fonctions juridictionnels

L’hypothèse à envisager est la suivante : un même organe exerce des fonctions


consultatives ou des fonctions de contrôle à coté de ses fonctions juridictionnelles. Cet organe
peut connaitre d’une affaire pour laquelle il a déjà émis un avis non pas dans l’affaire en tant que
telle mais pour la question de droit qu’elle soulève. Cet organe peut avoir contrôler cette affaire
préalablement à la décision qu’il doit rendre en tant que juge de cette affaire dans le cadre de ses
fonctions juridictionnelles.

Un tel cas a été soumis à la CEDH concernant le Conseil d’État luxembourgeois. Au Luxembourg,
le Conseil d’État conseillait le Gouvernement et entendait ensuite des arrêts portant sur les mêmes
questions. Dans cette affaire PROCOLA du 28 septembre 1995, la CEDH relève que dans le cadre
d’une institution telle que le Conseil d’État luxembourgeois, le seul fait que certaines personnes
exercent successivement, à propos des mêmes décisions, les deux types de fonctions est de
81
nature à mettre en cause l’impartialité structurelle de l’institution. Le Luxembourg a donc été
condamné pour les doubles fonctions exercées par les membres de ce Conseil d’État et suite à cet
arrêt, le Luxembourg a adopté une loi en date du 7 novembre 1996 qui sépare les fonctions
juridictionnelles qui sont maintenant confiées à une Cour administrative qui se trouve au sommet
de la hiérarchie judiciaire et les fonctions consultatives que le Conseil d’État continue d’assurer.

L’affaire PROCOLA nous conduit à nous interroger par les affaires traités par le Conseil d’État
français. Le Conseil c’État doit veiller à ce qu’un conseiller n’exercent pas à la fois des fonctions
administratives en conseillant le Gouvernement et en jugeant une affaire appliquant les conseils
donnés au Gouvernement. Le Conseil d’État lui-même considère que le principe de la dualité
fonctionnelle n’était pas en soi contraire à l’article 6 de la CEDH. Il l’a décidé dans une affaire du
27 février 2006 ALCALY et autres.

La CourEDH a jugé dans un arrêt du 9 novembre 2006 que ce type de cumul ne peut contrevenir
structurellement au principe d’impartialité et d’indépendance lorsque deux condition sont remplies :

- aucun membre siégeant au sein de la formation contentieuse ne doit avoir participé


antérieurement à l’adoption d’un avis sur le text attaqué

- l’avis ainsi que la procédure contentieuse ne peuvent pas porter sur la même affaire.

Un décret du 6 mars 2008 précise que désormais, la section du contentieux et les sous section
réunies du Conseil d’État ne comporteront plus de membres représentant les sections
administratives et que la formation du jugement la plus élevée (l’assemblée du contentieux) statuant
en ombre impair ne comprendra plus de représentant de la section administrative qui a émit l’avis
relatif à l’acte qu’elle doit juger même si ce représentant en prend pas part à la délibération.

En ce qui concerne les QPC, le Conseil d’État a estimé que sa dualité de fonction ne mettait pas
en cause les garanties offertes aux justiciables.

La Cour de cassation française peut être saisie par les juges du fond pour donner un avis. Elle
devra alors veiller à ce que les conseillers appelés à donner leur avis sur la saisine d’un juge du
fond ne siège pas ensuite dans les affaires pour lesquelles se retrouve la question posée afin
d’éviter toute sanction pour impartialité.

Conformément aux disposition de l’article 3 de l’ordonnance du 7 novembre 1958 sur e Conseil


constitutionnel. Les membre nommés au Conseil constitutionnel jurent d’exercer leur fonction en
toute impartialité et en vue de l’examen des QPC, le Conseil constitutionnel a modifié l’article 4 de
son règlement intérieur du 4 février 2010 et cet article envisage l’abstention d’un membre du
Conseil et organise une procédure de récusation. En effet, l’impartialité du procès équitable
impose au juge une obligation d’abstention et aux parties un droit de révocation.

2. La partialité dans l’exercice successif et cumulatif pour la même affaire de fonctions


judiciaires distinctes au sein du tribunal

En matière pénale, le principe de la séparation des fonctions de poursuites, d’instruction


d’une part et de jugement d’autre part est fondamentale. L’objectif est d’éviter la condamnation
d’un innocent en s’assurant par un double contrôle que la personne mis une cause ne sera pas
poursuivie, puis mis en examen et enfin renvoyée devant un tribunal si elle n’est pas coupable des
faits qui lui sont reprochés.

Cependant, lorsque la victime s’est portée partie civile devant le juge répressif, le juge répressif
statut à la fois sur l’action publique et l’action civile. Donc, le juge répressif exerce successivement
et donc cumulativement, pour la même affaire, des infections certes distinctes mais au sien d’un

82
même organe juridictionnel, d’un même tribunal, pour la même instance. Les fonctions d’instruction
sont confiées à un juge du siège qui est différent du juge qui tranchera l’affaire.

En matière civile, le cumul de fonctions différentes, au sein d’une juridiction civile, n’est pas la
même qu’en matière pénale. L’objectif poursuivi est de permettre à un des juges du tribunal
d’acquérir une connaissance approfondie du dossier et d’apporter une solution juridique à un
problème de droit sur la base des faits apporté librement par les parties.

La CourEDH suggère une démarche qui doit être faite au cas par cas. La partialité ou l’impartialité
du juge doit être recherchée dans la dernière décision rendue qui intervient au fond de l’affaire.
Lors de la mise en état du dossier qui s’est déroulée devant le juge de la mise en état, le juge a pu
prendre des mesures qui altèrent sa liberté d’esprit et influent sur le jugement final. Le juge de la
mise en état doit veiller à être impartial.

Le problème de la partialité ou de l’impartialité du juge est particulièrement sensible quand la


juridiction est autorisée à s’auto-saisir, c’est-à-dire à que saisir d’office d’une affaire et, quand le
juge qui a mis en l’état le dossier participe au jugement final. En principe, l’auto-saisine des
juridictions civiles est prohibée en droit français parce que leur mission est de connaître le
contentieux purement subjectif. L’article premier du CPC précise que l’instance est introduite
devant le suri dictions civiles par les parties et par elles-seules, sauf rares exceptions lorsque la loi
en dispose autrement. Le juge civil est le protecteur auquel on fait appel si bien que l’article
premier du CPC précise que ces juridictions civiles ne peuvent pas s’auto-saisir quand il faut
protéger certaines personnes vulnérables ou quand des entreprises sont confrontées à des
difficultés financière et qu’il fait apporter des solutions dans de brefs délais. Par conséquent, l’auto-
saisine des juridictions civiles est exceptionnelles. Elle est commandée par l’intérêt général.

Saisie d’une QPC relative à l’article L631-5 du Code de commerce relatif à une procédure de
redressement judiciaire, le Conseil constitutionnel a jugé que cette auto-saisine était contraire à la
Constitution. Selon le Conseil constitutionnel, l’article L631-5 du Code de commerce poursuit un
motif d’intérêt général quand il autorise la mise en oeuvre d’une procédure de redressement
judiciaire. Si les conditions d’ouverture de la procédure de redressement judiciaire sont réunies et
que la situation s’aggrave pour l’entreprise. Toutefois, le Conseil constitutionnel précise que ni les
dispositions contestées ni aucune autre ne fixent les garanties légales ayant pour objet d’assurer
qu’en se saisissant d’office, le Tribunal ne précise pas sa position lorsqu’il sera appelé à statuer
sur le fond du dossier. Et, c’est ainsi que le Conseil constitutionnel a déclaré que les disposition de
l’article L631-5 du Code de commerce ne sont pas conformes à la Constitution. C’est une décision
du 7 décembre 2012.

En matière civile, l’auto-saisine du juge des enfants s’explique par l’idée de la protection de l’intérêt
supérieur de celui-ci. C’est pourquoi elle est admise exceptionnellement en matière d’assistance
éducative.

Les cas où les juridictions civiles peuvent se saisir d’office constituent des exceptions; l’objectif est
de porter remède à des situations particulières ou objectives et non de trancher des différends
entre sujets de droit. Lee juridictions civiles dans de tels cas interviennent plus comme des
administrateurs que comme des juges.

La participation du juge qui a suivi un dossier lors de la phase préparatoire de jugement pose
également le problème de l’impartialité de ce dernier. On doit examiner le rôle du juge commissaire
en droit commercial et du juge de la mise en état, du juge aux affaires faillais en matière civile et
du juge rapporteur.

La question était de savoir si le juge commissaire pouvait prendre part au délibéré de la formation
de jugement du tribunal de commerce. La fonction de juge commissaire est attribuée à un juge du
tribunal de commerce ou à un juge du TGI ou à un juge d’instance du domicile du débiteur. Et,
selon l’article L621-9 du Code de commerce, le juge commissaire est chargé de veiller au
83
déroulement rapide de la procédure collective, c’est-à-dire redressement judiciaire ou liquidation,
et à la protection des intérêts en présence. Il doit assurer le bon déroulement des opérations. La
définition générale de sa mission lui permet donc d’agir dans les différentes phases du traitement
des entreprises en difficultés.

La CEDH a rendu un arrêt le 6 juin 2000, MOREL c/ France ne retenant pas la partialité de ce juge
et du tribunal auquel il participait. En revanche, la CEDH a ensuite infirmé sa jurisprudence et jugé
que le vice de partialité était constitué si la même personne a suivi la procédure de redressement
judiciaire de l’entreprise puis siégeait comme président de la formation de jugement qui statuait sur
une sanction personnelle contre le dirigeant. Et, désormais, il est interdit au juge commissaire de
siéger dans la formation de jugement et de participer au délibéré. C’est aujourd’hui l’article L651-3
du Code de commerce.

Le revirement de jurisprudence résulte d’une décision de la CEDH du 4 octobre 2007 LE STUM c/


France. La question de la partialité au nom de certains juges spécialisés dans l’exercice des
fonctions de une de la mise en état ou de juge aux affaires familiales se posent également
lorsqu’ils participent ensuite au délibéré de la formation de jugement.

En ce qui concerne le juge de la mise en état, le seul fait de mettre en état le dossier ne permet
pas de conclure à sa partialité puisqu’il s’agit conformément à la jurisprudence MOREL de régler
des questions de procédures distinctes de celles traitées au fond par le tribunal. Si le juge d eta
mise en état se contente de veiller au bon déroulement de la mise en état de l’affaire par les
parties, il n’y aura pas de partialité à participer ensuite à la formation de jugement parce que les
intérêts en présence seront protégés. En revanche, si le juge de la mise en état accorde une
provision à une des parties ou prend des mesures provisoires, la validité de ses devisons au
regard de la garantie d’impartialité devra être examinée car il peut y avoir une cause de partialité
dans le fait de siéger au fond après avoir accordé une provision à l’une des parties. Mais en
principe, la partialité est écartée quand le juge ne prononce qu’une mesure conservatoire.

En revanche, quand le conseiller a pris une ordonnance de réduction partielle de la pension qui est
allouée à l’épouse et aux enfants pendant la procédure de divorce en des termes laissant penser
qu’il s’est forgé une conviction de nature à influencer l’opinion, qu’il serait conduit à émettre lors de
l’examen du fond, il y a partialité de ce juge.

Aux telles de l’article 1074 du CPC, le juge aux affaires familiales est à la fois conciliateur, juge de
la mise en état, juge des référés et juge du fond puisqu’il peut, par renvoi à l’article 247 du Code
civil, prononcer le divorce quelqu’en soit la cause, seul ou en collégialité s’il estime utile ou si l’une
des partie le demande. Or, au cours d’une procédure de divorce, les mesures provisoires à
prendre sont nombreuses : provision alimentaire, garde des enfants. Mesures que le juge du fond
doit reprendre au moment du prononcé du divorce. Les fonctions du JAF peuvent être contraire à
l’impératif d’impartialité inhérente au droit à un procès équitable.

Le juge rapporteur prévu à l’article 785 du CPC est un juge de la lise en état chargé par le
President de préparer un rapport qu’il soumettra à ses collègues avant l’audience mais sans
émettre d’avis. Il faut, là encore, analyser au cas par cas le réel du juge rapporteur et voir s’il est
amené à prendre des mesures antérieures à la phase du jugement ce qui laisserait supposer qu’il
y a partialité de sa part s’il prenait ces mesures. Selon la CourEDH, la connaissance approfondie
du dossier par le juge n’implique pas un préjugé le conduisant à le considéré comme impartial au
moment du jugement sur le fond. L’appréciation préliminaire des données disponibles ne permet
pas non plus de préjuger l’application finale. Il importe que cette appréciation intervient avec e
jugement et s’appuie sur des éléments produits et débattus à l’audience. En revanche, si le juge
rapporteur est amené à prendre des mesures au cours de l’exercice de sa mission préalablement
à sa participation à la formation de jugement, il faut revenir au cas du juge de la mise en état et du
JAF. Et, la Cour de cassation a admis que celui qui a rédigé un rapport préparant la décision
pouvait participé à celle-ci.

84
3. La partialité dans la connaissance par le juge des mêmes faits pour les mêmes parties à
des instances différentes

a. L’identité de faits et de partie

Lorsque des instance ses succèdent dans le temps suite à l’exercice d’une voie de recours,
ou suite à un instance en référé, le même juge ne peut pas connaitre deux fois de la même affaire
pour les mêmes faits et entre les mêmes parties. Ce principe s’applique à toutes les procédures.

La CourEDH, comme la CJUE et la Cour de cassation, exige l’identité des faits et des parties.
Cependant, un juge peut juger une personne au pénal pour des faits déterminés et rendre un
jugement dans une affaire civile où cette personne est partie à l’instance, ou inversement. De
même, ne constitue pas une violation du principe d’impartialité le fait pour une juridiction de statuer
en matière disciplinaire en étant composé de magistrats qui pour des faits différents avaient
antérieurement prononcé des peines disciplinaires contre la même personne. Mais si les faits était
identiques, il y aurait partialité.

Aucune précisions n’a été apporté par des décisions permettant d’opérer une distinction entre un
fait identique, un fait analogue ou un fait voisin. Deux affaires distinctes pressentant un certain
degré de connexité peuvent jeter jugées par le même juge car les faits sont distincts. L’article
L111-10 alinéa 1 du COJ précise que les conjoints ne peuvent simultanément être membres d’un
même tribunal ou d’une même cour en quelque qualité que ce soit sauf dispense accordée par
décret. La Cour de cassation interpellant cette disposition considère que la seule circonstance que
deux époux soit magistrats dans la même cour d’appel ne constitue une cause d’impartialité s’il ne
siègent pas dans la même procédure.

b. L’impartialité lors de l’exercice de voies de recours

L’impartialité doit existe lors de l’exercice d’une voit de recours qui conduit les mêmes juges
à examiner la même affaire en appel ou après cassation.

Selon la CourEDH et la jurisprudence française, un juge ne peut pas siéger en première instance
qui sen appel pour un même procès. cette interdiction est fondée sur les disposition de l'article
341-5° du CPC et, aujourd'hui, également, sur l’article 6 paragraphe 1 de la CEDH. La Cour de
cassation consacre cette règle pour toutes les juridictions d’appel et la solution est identique pour
le Conseil d’État.

Selon l’article L431-4 du COJ et l’article 626 du CPC, il y a violation de l’impartialité si un juge
ayant participé à la décision cassée siège dans la formation de renvoi. La CourEDH considère de
manière constante depuis 1971 qu’on ne saurait poser un principe général découlant du devoir
d’impartialité qu’une juridiction de recours annulant une décision administrative ou judiciaire a
l’obligation de renvoyer l’affaire à une autre autorité juridictionnelle ou à un organe autrement
constitué que cette autorité. Mais, elle ajoute qu’il y a lieu de distinguer le renvoi en cas de vice de
forme affectant de manière irrémédiable la décision attaquée de celui où comme en l’espèce, ce
n’est qu’un problème de procédure qui est en cause. Donc, si l’on peut concevoir dans la premier
hypothèse les appréhensions du justiciable à l’égard de l’impartialité des magistrats appelés à
rejuger l’affaire. tel est difficilement le cas dans la seconde hypothèse.

En droit français, cette distinction entre le vice de fond et le vice d procédure n’est pas reprise.
Puis, il peut y avoir aussi des cas d’impartialité suite à un second pourvoir en cassation. cela
concerne d’abord le problème posé par la composition de l’assemblée plénière de la Cour de
cassation. Pour éviter tout vice de la partialité, les magistrats composant la formation plénière de la
Cour de cassation, ne doivent pas avoir connu de l’affaire lors de l’examen ayant conduit à un
renvoi et un nouveau pourvoi ouvrant la voie de l’assemblée plénière.

85
c. Les décisions successives sans l’exercice d’une voie de recours

Aucun juge ne peut en principe connaitre d’une affaire dans laquelle il a déjà siégé au fond
pour les mêmes parties et avec le même objet. Dès lors qu’un juge a stigmatisé un comportement
sur des faits concernant une partie, il y a partialité. de ce fait, lorsque le même juge rend des
devisions successives sur le fond qui sont la suite nécessaire, obligatoire, les unes des autres,
sans que les mêmes points soient jugés, il n’y a pas de violation de l’article 6 paragraphe 1 de la
CEDH. Cela résulte d’une décision de la première chambre civile de la Cour de cassation du 29
mars 1989.

Le juge qui a siégé au civil ne peut plus siégé ensuite au pénal sur les même faits. Le même juge
ne peut, sans violer le principe d’impartialité, participer aux deux instances successives : l’une en
correctionnel, l’autre au civil alors que dans la première instance correctionnelle, il a condamné le
demandeur au civil sur les mêmes faits.

La CourEDH a admis a des condition très strictes le cumul des fonctions de juges d’instruction et
de juge du fond lorsque ce juge n’a accompli que des actes d’instruction sommaires. Il a été jugé
que le fait d’un arrêt ayant statut sur une instance civile ait été rendue par des magistrats au
nombre desquels figurait le juge d’instruction ayant connu l’affaire sur le plan pénal n’est pas
constitutif d’une irrégularité et n’est pas contraire à l’exigence d’impartialité car les décisions du
juge d’instruction n’ont aucune autorité au civil.

Le juge délégué aux victimes institué par le décret du 13 novembre 2007 a notamment pour
mission de veiller au respect de l’équilibre des droits de parties et dans le cas où un magistrat,
ayant exercé cette fonction, a ensuite statué sur les intérêts civils entant que président du Tribunal
Correctionnel, la Cour de cassation considère qu’il faut examiner la nature et l’étendue des
mesures qui ont été prononcées par le juge en tant que juge délégué aux victimes. Et la Cour
estime qu’il n’y a pas d’incompatibilité de principe ou de partialité automatique.

En ce qui concerne les décisions provisoires suivies des décisions au fond, la jurisprudence
judiciaire française estimait qu’il n’y avait pas violation de la garantie d’un tribunal impartialité
lorsque les juges ont connu précédemment l’affaire en rendant une décision provisoire n’ayant
aucune autorité au fond. ces décision provisoires correspondent aux ordonnances de référé et aux
mesures conservatoires. Le 6 novembre 1998, l’assemblée plénière de la Cour de cassation
rendu deux arrêts qui ont fixé sa doctrine par l’adoption d’une distinction. Elle fait une distinction
pour le référé-provision : l’existence d’un tribunal imv doit s’apprécier objectivement. De ce fait, si
un juge a statué en référé tendant à l’attribution d’une provision en raison du caractère non
contestable ou peu contestable d’une obligation, il ne peut ensuite statuer sur le fond du litige
afférent à cette obligation. En revanche, pour les mesures conservatoires prises en référé, elle a
estimé que la circonstance qu’un magistrat statut sur le fond d’une affaire dans laquelle il a pris
préalablement une mesure conservatoire, n’implique pas une atteinte à l’exigence d’impartialité
appréciée objectivement.

Selon la Cour de cassation, dès que les juges n’ont pas apprécié, ni les mêmes faits, ni les mêmes
demandes, il n’y a pas violation du principe d’impartialité.

Selon les juges du fond, le principe posé par la Cour de cassation n’interdit pas à un juge de
statuer sur une affaire qu’il a préalablement connu au fond en qualité de membre d’une formation
jugement et dans laquelle il a statué sur le principe de la condamnation et où une mesure
d’instruction a été ordonnée. Si après la première décision rendue, ce magistrat est saisie en une
autre qualité d’une demande de provision et s’il s’est prononcé sur cette demande, il n’y a pas
impartialité. Cependant, la nouvelle décision doit se fonder sur des éléments d’appréciation
distincts de ceux qui seront fournis à la formation de jugement après l’exécution de la mesure
d’instruction qui a été ordonnée dans le cadre de l’instance au fond. Dans l’hypothèse où les
éléments seraient les mêmes, tant dans l’instance en attribution d’une provision que dans
l’instance ultérieure au fond, il existerait des raisons sérieuses et objectives de craindre que le juge
86
se borne à reproduire la motivation retenue dans l’instance aux fins de provision. Il convient alors
de déterminer si les éléments d’appréciation soumis au juge lors de l’instance en référé sont, ou
non, distincts de ce qui sont produits devant le tribunal d’instance après expertise.

L’article 21 du CPC énonce qu’il entre dans la mission du juge de concilier les parties. Et la
conciliation est prévue aux articles 127 et 121 du même Code. Le juge qui a tenté de concilier les
parties ne devrait plus siéger à l’instance au fond sans que la décision ne soit entachée d’un vice
de partialité.

Si la CEDH devait être saisie de cette question, elle procèderait sans doute à une analyse au cas
par cas en tenant compte de la globalité du procès et surtout de la nature du rôle accompli par le
juge au cours de la tentative de conciliation.

d. Abstention et récusation

La question présente un double aposte : soit l’abstention volontaire du juge qui suspecte en
lui une cause de partialité soit la récusation par l’une des parties.

En matière civile, l’assemblée plénière de la Cour de cassation jugé que le moyen tiré d’un vice de
partialité tenant à la composition de la juridiction était irrecevable dès lors que la partie avait
nécessairement connu à l’avance la composition de la juridiction et avait donc renoncer sans
équivoque à se prévaloir de l’article 6 paragraphe 1 de la CEDH. Elle aurait du prévenir la
transgression de cette garantie en récusant le juge qui avait déjà connu de l’affaire en référé et qui
présidait la formation de jugement au fond avant la clôture des débats conformément à l’article
341-5 du CPC.

La CourEDH retient le vice de partialité dès lors que les parties n’ont pas été en mesure de
connaitre l’identité des personnes composant la juridiction faute de publicité des débats.

Si une partie n’a pas fait usage de la possibilité d’obtenir le respect de l’article 6 paragraphe 1 dès
qu’elle a eu connaissance de la cause de récusation, elle n’est plus recevable à invoquer la
violation de ce texte. En revanche, la voie de la récusation est écartée du champ de l’article 6
selon la Cour de cassation car elle estime que cette procédure ne porte ni sur la contestation de
droit ou d’obligation civile, ni sur une accusation pénale.

En matière constitutionnelle, l’article 4 du règlement intérieur du Conseil constitutionnel prévoit


pour l’examen des QPC que tout membre du Conseil qui estime devoir s’abstenir de siéger en
informe le Président. Cette disposition a pour objectif de répondre à l’exigence d’impartialité.
S’agissant de la récusation, le même article prévoit une procédure de demande de récusation
présentée par les parties qui est communiquée au membre du Conseil qui est concerné. Le
membre du Conseil constitutionnel concerné fait connaitre, s’il accepte la récusation, et dans le
cas contraire, le Conseil constitutionnel examine la demande sans sa participation.

B. L’appréciation de l’impartialité personnelle des juges

La protection du justiciable contre les convictions personnelles du juge correspond à un


problème qui s’était déjà posé au début du 20° siècle et même sous l’Ancien Régime avec la
question de l’idéologie des juges. L’article L. 111-5 du COJ énonce que l’impartialité des
juridictions judiciaires est garantie par les dispositions du présent Code et celles prévues par les
disposition particulières à certaines juridictions ainsi que par les règles d’incompatibilité fixées par
le statut de la magistrature.

La neutralité du juge se confond avec l’impartialité du juge. Elle s’oppose à ce que le juge tienne
compte soit des justiciables en présence et de l’inclination ou de la réserve qu’il éprouve à l’égard
87
de leur personne, soit de la catégorie sociale à laquelle ils appartiennent, dans la décision qu’il va
rendre.

L’impartialité du juge doit exister aussi à l’égard des contraintes plus ou moins diffuses de son
milieu social et même de ses engagements personnels.

1. Les obligations déontologiques des magistrats et la protection du justiciable contre les


convictions personnelles du juge

La Commission d’éthique instituée par le Grade des Sceaux en 2003 préconisait


l’élaboration d’un recueil des principes déontologiques des magistrats. Ce recueil a été élaboré par
le CSM et il a été publié. Pour les magistrats administratifs, un collège de la déontologie a été mis
en place en 2011 et il a rendu ses premiers devisons le 4 juin 2012. Chaque année, le CSM rend
public un recueil des obligations déontologiques des magistrats. Ces obligation déontologiques
sont complétés par deux grandes obligations :

- celle de réserve qui s’impose à tout fonctionnaire


- celle de loyauté qui est essentielle dans les relations entre le juge et le justiciable.

Il convient de constater que trois types de manquements donnent lieu à des actions dirigées à
l’encontre des juges :

- il s’agit des atteintes à l’honneur


- à la delicatesse
- à la dignité
- ou alors des manquements des juges au devoir de son état et de son obligation de réserve.

Le magistrat du siège, qui n’a pas de supérieur hiérarchique, n’obéit pas à des ordres ni pour
délibérer, ni pour motiver son jugement. L’éthique dans l’acte de juger joue un rôle essentiel. Les
disposition de l’article 12 du CPC, en matière civile, impose au juge de trancher les litiges selon la
loi et en matière pénale, le principe de la légalité des délits et des peines impose aux juges de
respecter les dispositions légales parce que le juge est soumis à la loi. Les juges doivent
également respecter les exigences imposées par leur statut résultant de l’ordonnance du 22
décembre 1958. Pour les juges judiciaires, telle que l’obligation de se conduire en tout temps
comme un digne et loyal magistrat. L’obligation de l’ouaté s’impose dans toutes les procédures. Au
pénal, la loyauté intervient dans le déclenchement des poursuites, dans la recherche des preuves,
dans le respect des droits d’autrui. Dans l’application de la loi, le juge ne doit pas la dénaturer pour
les besoins de la causes et dans la motivation des décisions qu’il prend.

2. La présomption d’impartialité personnel des juges

Pour la CourEDH, l’impartialité personnelle des juges est présumée. Cette présomption
peut jeter renversée par le justiciable s’il apporte la preuve d’éléments traduisant un parti pris ou
un préjugé dans l’affaire. La Cour précise que les juges sont impartiaux s’ils font une application e
la loi sans aucune apparence d’arbitraire et s’ils rendent une décision qui comprend des
motivations détaillées.

L’actualité jurisprudentielle française a révélé que l’apparence de motivation pouvait faire peser un
doute légitime sur l’impartialité de la juridiction. En l’espèce, la Cour d’appel avait littéralement
reproduit des conclusion d’appel de l’une des parties sans même rectifier les erreurs que cette
partie avait signalé dans ces dernières écritures. Les juges doivent motiver également leur
décision et développer un raisonnement qui leur est propre. De plus, dans un tel cas, les juges
n’ont pas respecter le principe du contradictoire en ne retenant que les écritures d’une seule des
parties et en ne tenant pas compte des observations rectificatives des autres. Les décisions ont
88
été rendu au visa de l’article 6 paragraphe 1 de la CEDH. Plusieurs décisions donnent les limites
de l’activité du juge liées à son éthique, à sa neutralité de telle façon qu’il ne puisse jamais être
soupçonné de partialité.

a. La partialité dans le comportement personnel du juge

La partialité peut résulter d’abord du comportement personnel du juge. C’est un


comportement qui peut laisser craindre une animosité de ce juge à l’encontre de la partie. Par
exemple, la partialité a été retenu dans le cas d’un conseiller prudhomme salarié qui avait signé
une lettre ouverte de son syndicat remettant en cause l’attire de la direction de l’établissement à
l’égard de l’une des parties au litige et cette lettre avait été écrite par se conseiller alors que
l’instance était déjà introduite. Dans cette affaire, c’est le comportement individuel du juge qui a été
sanctionné et non pas son appartenance syndicale. En signant la lettre, il reprenait à son compte
l’opinion péjorative que le syndicat avait de l’employeur parti au litige et dont il était saisi. En
revanche, si la prise de position contre un parti politique représentait par un plaideur émane des
dirigeants du syndicat auquel apparient le président du tribunal et non pas du juge qui statut lui-
meme, la partialité ne peut pas être retenue.

Si une juridiction impose aux parties une date de plaidoirie en la subordonnant à l’hanse de
requête ne récusation ou en suspicion légitime, et à la renonciation expresse à invoquer les
dispositions de l’article 6 de la CEDH, il y a partialité du juge.

Il y a partialité aussi dans la motivation injurieuse par un juge d’instance délégué aux fonctions de
juges de proximité ou dans la motivation vexatoire et injurieuse envers l’avocat dans un arrêt
d’appel. En revanche, selon la CourEDH, le fait de qualifier le requérant de « chicanier » dans une
décision de justice antérieure n’est pas constitutif du vice de partialité. Ce terme n’étant pas utilisé
dans l’intention de porter un jugement de valeur dépréciative.

Le fait que la position du juge sur une question de droit qui lui est soumise soit prévisible n’est pas
de nature à remettre en cause son impartialité.

b. Le problème de la partialité dans le conflit d’intérêt d’un juge avec l’une des parties

La partialité peut s’identifier par l’existence d’une conjonction d’intérêt entre le juge et l’une
des parties ou à l’inverse par un conflit d’intérêt.

𝝰. La conjonction d’intérêt

Les juges doivent se déporte dès qu’il soupçonnent en leur personne l’existence d’un tel risque. La
conjonction d’intérêt existe d’abord, et tout naturellement, dans le line de parenté du juge avec le
concubin de l’une des parties (décision du 15 octobre 2008, MICALLEF c/ Malte). La loi du 9 mars
2004 dite Perben 2 crée une nouvelle cause de récusation fondée sur l’existence d’un PACS ou
d’un concubinage ou dans un lien de fraternité biologique tel que le remette l’affaire MICALLEF c/
Malte.

La conjonction d’intérêt peut aussi résulter de relation d’affaire préexistante entre le juge et l’une
des parties. En revanche, la seule circonstance que le plaideur et son juge ait été élevé de la
même école, fusse Polytechnique, n’est pas de nature à créer, même en apparence, un doute
légitime sur son impartialité. De même, en l’absence de toute imputation précise, la seule
circonstance que les magistrats concernés seraient issus du même secteur d’activité que les
parties n’est pas non plus de nature à créer, même en apparence, un doute sur leur impartialité.

89
En matière d’arbitrage, des relations d’affaires entretenus par un cabinet d’avocat auquel est lié un
des arbitres relève du devoir de révélation de l’arbitre et est de nature à mettre en cause sa
responsabilité même si cet arbitre ignorait ces relations (affaire rendue le 29 mai 2012, UTE SAUR
VANINET c/ Andorre).

La partialité peut encore résulter du fait que le juge a déjà conseillé ou représenté une partie dans
l’affaire qu’il s’apprête à juger. La notion de conseil de l’une des parties que l’on trouve à l’article
L341-5 du CPC peut aussi être vu sous l’angle de l’article 6 paragraphe 1 de la CEDH. Dan une
affaire, la cour a retenu la partialité d’un juge constitutionnel qui avait été le reprenant d’une partie
à un stade précédent de la même procédure.

β. Le conflit d’intérêt

Il y a violation du principe d’impartialité lorsqu’un conseiller prudhomme, fondateur et


gérant associé d’une société présidée par l’une des parties au litige, l’employeur a entretenu des
relations d’affaires conflictuelles avec cette dernière allant jusqu’à des poursuites pénales en dépit
que ce conseiller avait quitté l’entreprise et que le conflit avait été résolu par transaction. La
CourEDH a jugé le 15 juin 2000 que l’appartenance à la franc-maçonnerie d’un juge ou d’une
partie n’est pas en soi et en l’absence d’éléments particules, un terres à l’objet du procès de nature
à faire douter de l’impartialité du tribunal parce qu’il n’y a pas de raison de douter qu’un juge ne
fasse pas prévaloir son serment de remplir ses fonctions en toute indépendance sur toutes autres
contraintes ou obligations sociales. Et, il a été jugé que l’appartenance d’un juge à un syndicat ne
suffit pas à caractériser son intimité notoire à l’égard d’un parti politique alors qu’il n’est ni allégué,
ni établi que ce magistrat ait personnellement pris des positions soutenues ou exprimé une opinion
à l’encontre du parti politique en cause tant dans son activité syndicale que dans ses fonctions
juridictionnelles (deuxième chambre civile de la Cour de cassation du 24 juin 2004).

90
Titre 2 . Principe d’égalité des
armes et les garanties procédurales
Selon les dispositions des traités, des gabarits ont été attribuées aux individus lors d’un
procès. Le procès doit été public, être rendu dans un délai raisonnable et être équitable. Ces
garanties s’appliquent à toutes les procédures avec des nuances selon les contentieux. Elles
constituent le support de toutes procédures et des princes liés au fonctionnement de la justice. Ce
sont des principes fonctionnels du droit processuel. Ce sont donc des droits de procédures connu
sous le ne nom de principe d’égalité des armes.

La CourEDH considère que le principe d’égalité des armes, qui est un élément du procès
équitable, vise l’ensemble du droit procédural et s’applique également aux domaines particuliers
qui est la signification et la notification des actes judiciaires.

CHAPITRE 1 : L’Équité
Le concept de procès équitable apparait expressément à l’article 14 du Pacte international
relatifs aux sortis civils et politiques, à l’article 6 paragraphe 1 de la CEDH et dans certaines
décisions du Conseil constitutionnel.

La notion de procès équitable ne cesse de se développer notamment en droit européen. Il faut


rappeler que le mot équité signifie équilibre.

Le Pacte international utilise le terme d’égalité qui en fait le préalable à l’équité du procès : on est
tous égaux devant les tribunaux et les cours de justice. L’article 26 de ce Pacte consacre l’égalité
devant la loi : toutes personnes sont égales devant la loi. Et, le lien entre l’équité et l’égalité a été
fait par le Comité des droits de l’Homme de l’ONU. La CourEDH a toujours rappelé la place
éminente qu’occupe le droit à un procès équitable dans une société démocratique.

SI les applications du droit à un procès équitable sont multiples, elles sont plus importante en
matière pénale qu’en matière civile. Et la CourEDH a admis que les impératifs liés à la notion de
procès équitable ne sont pas nécessairement les mêmes dans les litiges relatifs à des droits et
obligations de caractère civil que dans des affaires concernant des accusations en matières
pénales. L’article 6 paragraphe 1 se révèle moins exigeant pour des contestations relatives à des
droits de caractère civil que pour les accusations en matière pénales.

La jurisprudence de la CourEDH a permis de dégagé à partir du principe général d’équité, une


garantie autonome de procédure. Trois critères sont retenus par la CourEDH :

- le premier concerne l’examen de l’ensemble de la procédure qui doit être pris en compte :
l’exigence d’équité s’applique à l’ensemble de la procédure et ne se limite pas aux seules
audiences contradictoires. Il ne faut pas négliger les données d’ensemble de l’affaire, aussi bine
de faits que de droits pour déterminer il faut donc prendre autant les faits que le droit pour
déterminer si les requérants ont bénéficier d’un procès équitable.

- le deuxième critère concerne l’apparence. La prise en compte des apparences est


particulièrement importante dans l’appréciation de l’équité. Il importe de veiller, dit la Cour, à ce
que l’équité soit apparente. Il faut examiner la manière dont la juridiction a traité l’affaire. Elle

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souligne aussi, notamment dans les affaires qui résultent des cours suprêmes, que la sensibilité
accrue du public aux garanties d’une bonne justice justifiait l’importance croissante attribuée aux
apparences. Cette impressions née de l’apparence doit être corrigé par un meilleur respect de
l’égalité des armes ne interdisant à l’avenir certaines pratiques- eu égard au rôle des
apparences dans l’appréciation du respect des droits de la défense.

- le troisième critère impose de vérifier concrètement le déroulement de la procédure. La


CourEDH estime que c’est au juge national à assurer l’équité de la procédure en compensant
les éventuelles inégalités. Donc, les juges nationaux doivent, dans chaque affaire, s’assurer que
les conditions d’un reste équitable au sens de la CEDH sont bien respectées.

De ce principe d’équité découle la motivation des décisions de justice.

Section 1 . L’obligation de motivation des décisions de justice

Selon la jurisprudence constante de la CourEDH reflétant un principe lié à la bonne


administration de la justice, les décisions doivent indiquer de manière suffisante les motifs sur
lesquels elles se fondent.

Les motifs constituent la partie du jugement par laquelle les juges indiquent les raisons de leur
décision.

L’obligation de motif a été introduite en droit français par la loi des 16 et 24 aout 1790. Elle a
aujourd'hui valeur constitutionnelle. Et son aménagement relève du domaine de la loi. En
revanche, la valeur de l’obligation de motiver en droit processuel n’a été fixé que récemment par le
CourEDH.

Section 2 . Le principe de l’égalité des armes

Section 3 . Le principe de la contradiction

Examen : 1 heure. 2 questions de cours : une sur une partie, une autre sur
une autre partie. la difficulté tient au fait qu’elle ne pose pas des questions de
détails.

Aller sur LEXIS 360 voir l’article procès équitable.

Article 14 du Pacte, 13, 6 CEDH

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