AÑO EL DIALOGO Y LA RECONCILIAZION NACIONAL

FACULTAD DE DERECHO

ESCUELA PROFESIONAL DE DERECHO

TEMA

ADQUISICION Y CONSERVACION DE LA POSESION,

PRESUNCIONES LEGALES PARA CONSERVAR LA POSESION LOS
INTERDICTOS Y ACCIONES O POSESIONES Y EXTINCION DE LA
POSECION.

CICLO. IV

AUTORAS. VASQUEZ ELERA NELLY VICTORIA

CHALOQUE PAOLA

YANAYACO ALCANTARA VANESSA ELISABETH

FECHA.

01/09/2018

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 INDICE:

INTRODUCCION………………………………………………………………………….

Victoria

DEFINICION DE LA POSECION……………………………………………………….

LA POSESIÓN EN EL CÓDIGO CIVIL PERUANO……………………………………

LA POSESIÓN COMO HECHO PUNIBLE……………………………………………..

ACCIONES O DEFENSA POSESORIA Y EXTINCIÓN DE LA POSESIÓN………..

DEFENSA DE LA POSESIÓN…………………………………………………………..

EL CRITERIO DE INMEDIATEZ………………………………………………………….

LA PROPORCIONALIDAD EN EL USO DE LA FUERZA……………………………

DELITOS PUROS DE POSESIÓN………………………………………………………

POSESIÓN CON INTENCIÓN DE UTILIZACIÓN………………………………………

POSESIÓN COMO PREPARACIÓN…………………………………………………….

POSESIÓN COMO INCENTIVO DE PRODUCCIÓN………………………………….

FACILITACIÓN DE LA PRUEBA………………………………………………………….

PROBLEMAS PENALES TEÓRICOS Y DOGMÁTICOS DE LOS DELITOS DE

POSESIÓN…………………………………………………………………………………..

DELITOS IMPRUDENTES DE POSESIÓN……………………………………………..

PROBLEMAS PENALES TEÓRICOS Y DOGMÁTICOS DE LOS DELITOS DE

POSESIÓN………………………………………………………………………………….

DELITOS IMPRUDENTES DE POSESIÓN……………………………………………..

IMPOSIBILIDAD DEL DEBER DE POSEER SIN CARGA PROPIA………………….

DEFINICION DE LA AQUISICION………………………………………………………..

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LA TEORÍA DEL TÍTULO Y MODO PARA LA ADQUISICIÓN DE LOS
DERECHOS REALES……………………………………………………………………..

ADQUISICIÓN ORIGINARIA………………………………………………………………

ADQUISICIÓN DERIVATIVA……………………………………………………………..

BUENA FE OBJETIVA Y BUENA FE SUBJETIVA……………………………………..

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INTRODUCCION

Si bien es cierto y claro está en el código civil que el derecho de la adquisición

para la conservación de una posición deben ser reguladas mediante la
legitimización de una posesión.

Algunas de estas leyes penales modernas se han dirigido la mirada a una de la

forma de hechos punibles que, observada de cerca, plantea los considerables
problemas: los delitos de posesión de un objeto. Tales delitos son más frecuentes
de lo que se piensa. No siempre se emplea en ellos, sin embargo, se plantea la
palabra poseer. Se hace uso, de también, de los términos de tener existencias o
tener para mantener, disponible, custodiar, almacenar y similares.

Se halla de la posesión de explosivos, de armas de fuego, de drogas, de

pornografía infantil y de otros muchos objetos. En el Derecho alemán existen más
de cien preceptos que conminan con pena la posesión de objetos, la suspensión
condicional del cumplimiento.
la pena, así como en la suspensión condicional del resto de la pena y de medidas
de seguridad de supervisión de la conducta, el Código penal alemán contiene el
mandato de no poseer determinados objetos que puedan brindar al condenado la
oportunidad o el incentivo de cometer otros hechos punibles
Se encuentra dada por el realce que se hace del principio general de la buena fe
en el derecho moderno. En algunas de sus múltiples aplicaciones la buena fe tiene
la cualidad de poder crear, con el cumplimiento de adicionales requisitos, el
derecho de propiedad en un sujeto que recibe una cosa por parte de quien no es
su titular legítimo. De esta manera logra sumarse en su aplicación a los otros
sistemas existentes para adquirir el derecho de propiedad.

Sin embargo, y muy a pesar de su importancia, el tema no ha sido objeto de un

estudio detenido por la doctrina nacional, ni ha sido materia de pronunciamientos
de fondo por la jurisprudencia patria; en principio, la idea de darle efectos a la
buena fe en el campo de la adquisición de los derechos reales solo propende por
otorgar ciertas ventajas a quien actúa de acuerdo con la buena fe.

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Se puede observar, en el derecho moderno se amplía cada vez más la órbita de
los efectos de la buena fe en las relaciones jurídicas. Para llegar a este desarrollo,
es necesario tener en cuenta que todo comienza con la bona fides romana, que en
su desarrollo ancestral sirve de fundamento a la máxima del derecho que indica
que “el error común crea derechos”.

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 I. ACCIONES O DEFENSA POSESORIA Y EXTINCIÓN DE LA
POSESIÓN

FUNDAMENTO DE LA POSESIÓN

Se protege, bien, porque constituye un hecho determinado por la voluntad humana

que se realiza sobre las cosas; o bien, como derecho, porque es el complemento y
la plenitud del derecho de propiedad.

Por ello mismo la posesión debe protegerse, bien, porque signifique protección del
interés particular del poseedor, o bien, porque significa proteger su utilidad social.

La Posesión es el más antiguo de todos los derechos reales, su origen histórico,

pudo haber sido la aprehensión en los bienes muebles y la ocupación en los
bienes inmuebles, adquiridos por la fuerza: ambas constituyeron, desde entonces,
un derecho.

El concepto de la posesión en el Código actual es el mismo que en el del Código

de 1936, en su art. 896 señala que "la posesión es el poder de hecho que el
hombre ejerce de una manera efectiva e independiente sobre una cosa, con el fin
de utilizarla económicamente, con prescindencia de saber si corresponde o no a la
existencia de un derecho"

Porque como no existe prueba directa de la propiedad al poseedor se le reputa

propietario mientras no se pruebe lo contrario.

LA POSESIÓN EN EL CÓDIGO CIVIL PERUANO

Se trata de un derecho real autónomo, el primero del Libro de Reales, que nace
por la sola conducta que despliega una persona respecto a una cosa, sin importar
si tiene derecho o no sobre ella. La posesión es el derecho que surge del propio
comportamiento y del impacto de éste sobre los terceros ajenos a la situación
posesoria. El actuar del poseedor genera la apariencia de que estamos ante una
persona con derecho a poseer.

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Es poseedor quien actúa sobre el bien de la forma como lo haría el propietario, el
copropietario, el usufructuario, el usuario, el titular de una servidumbre, el
superficiario, el arrendatario, el comodatario o cualquier titular de derecho
patrimonial sobre el bien, sea éste real o no.

Un derecho real autónomo, diferente a la titularidad que se refleja en el

comportamiento del poseedor. Aquí vale la pena acuñar una diferencia entre el
derecho de posesión y el derecho a la posesión, entendiendo al primero como el
que deriva de la conducta y al segundo como el que proviene de un título. No todo
el que tiene derecho de posesión ostenta título para poseer, y no todo el que
cuenta con título posee el bien.

El contenido del derecho de posesión es uno de los más complejos, pues surge de
medios singulares y genera una serie de consecuencias en diversos ámbitos.

A) LA ADQUISICIÓN DE LA POSESIÓN

Se produce de manera originaria con el despliegue de la conducta exigida por la

ley para calificar al poseedor, sino también a través de mecanismos ficticios el
poseedor tiene derecho a sumar el plazo posesorio de anteriores poseedores

Se adquiere por la tradición, señalada en el código y que es la tradición empleado

en leguaje jurídico es el acto por el cual se entrega una cosa poniéndola en poder
de otro.

Art. 901: “la tradición se realiza mediante la entrega del bien a quien se debe

recibirlo o a la persona designada por el o por la ley y con las formalidades que

esta establece.

Tiene derecho a conservar la calidad de poseedor aun cuando no esté ejerciendo

de hecho ninguna conducta sobre el bien (artículo 904), iv) también goza del
derecho a ser considerado poseedor (mediato) por el sólo hecho de haber

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conferido un título temporal para que otro posea de manera inmediata (artículo
905), v) goza de beneficios especiales.

Si posee creyendo que tiene derecho sobre el bien (buena fe) y soporta cargas
también especiales si posee de mala fe, es decir a sabiendas que carece de
derecho sobre el bien se han previsto presunciones legales que ante situaciones
de controversia invierten la carga de la prueba a favor del poseedor.

el poseedor tiene derecho al reembolso de las mejoras realizadas en el bien ajeno

cuenta con el derecho a mantenerse en la situación posesoria, para lo cual se le
ha dotado de medios extrajudiciales y judiciales de defensa, la posesión
prolongada que cumple ciertos requisitos puede conducir a la adquisición de los
derechos de propiedad o servidumbre. Finalmente, la posesión es el modo de
adquirir o ser preferido para la adquisición de algunos derechos patrimoniales.

La posesión busca proscribir la violencia entre privados que debaten sobre el

derecho a poseer los bienes, por ello hay que proteger a quien tiene los bienes en
su poder mientras los jueces resuelven sobre el mejor derecho. (Savigny)

La posesión se adquiere por la tradición, salvo que la tradición se haya

empleado al lenguaje jurídico poniendo a disposición de un poder una cosa
a otro.
Art. 900: “la posesión se adquiere por la tradición salvo los casos de
adquisición originaria que establece”.

Esto quiere decir que toda posición adquirida de toda persona mediante una
adquisición se establecerá por toda tradición en caso de se utilice un poder
adquisitorio de buena fe por una persona a otra.

Ahora bien, ¿Para qué sirve la posesión? ¿Por qué se protege a quien ejerce de
hecho algún atributo de la propiedad, aunque en realidad no sea propietario?
Estas son las preguntas más frecuentes que surgen luego de una primera mirada
al articulado del Código Civil. (Diez- Picazo y Gullón)

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 Art. 905: “el poseedor inmediato o poseedor temporal en virtud de un título,
correspondiente a la posesión mediata a quien confirió el título, la cual esta
posesión es legítima”

Denota que todo poseedor de algún poder bien jurídico tutelado será de manera
legítima por la cual siempre serpa con la garantizarían de título por la cual es toda
virtud temporal.

La posesión se configura como un sustituto de la prueba de propiedad ante la

dificultad inevitable que significa acreditar el domino en cada momento. Si los
propietarios tuviesen que demostrar su derecho cada vez que interactúan se
generarían complicaciones prácticas insolubles. Todo el tiempo los dueños
tendrían que cargar con sus títulos de propiedad desplegando un enorme esfuerzo
probatorio

Art. 920: “el poseedor puede repelar la fuerza que se emplea contra él y
recobrar el bien sin intervalo de tiempo si fuera desposeído”.

Toda acción que corresponda el despojamiento del poseedor de su bien jurídico

tendrá que ser probado por evidencia y de declarar la las practicas insolubles.

Se adquiere por hechos denominados modos de adquirir la posesión.

En el Perú la posesión se adquiere con la relación de hecho y también de derecho

que establece el hombre sobre el bien. Naturalmente esto no quiere decir que no
hay animus, lo que no existe es el ANIMUS DOMINI

Definición.- Son los diversos procedimientos que pueden emplearse para llegar a
adquirir la posesión de una cosa.

El artículo 900 del código civil dispone: La posesión se adquiere por la

TRADICION, salvo los casos de adquisición originaria que establece la ley

De lo antedicho por nuestro código civil se deduce que hay dos formas de adquirir
la posesión:

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a. Adquisición originaria (APREHENSION)

b. Adquisición derivativa (TRADICION)

ADQUISICIÓN ORIGINARIA

La faille llama a este modo de adquirir: adquisición unilateral" y, añade que "tal
adquisición se produce cuando alguien entra a poseer la cosa por un acto
personal, sin recibirla de otro".

Barbero señala: "Se tiene título originario cuando el mismo poseedor ha reducido
el objeto de a su poder de hecho sin cuidarse de otro derecho o posición jurídica".

La aprehensión en bienes muebles. Aprehender una cosa es tomarla o retenerla

para. Esta situación desde la perspectiva del sujeto, implica dos hipótesis:
Contacto personal con la cosa, objeto de la aprehensión. Posibilidad física de
tomarla sin ningún obstáculo que le impida, al poseedor, disponer de ella.

Los bienes muebles para ser factibles de aprehensión o apropiación deben ser
bienes abandonados, sustraídos contra la voluntad del anterior poseedor. Así,
tenemos que será poseedor de arena quien la recoja de la playa, o de piedras
aquel que las recoja de la calle, pudiendo aplicarse la misma lógica respecto de
cualquier bien mueble que cumpla con las características anteriores.

En ese sentido, el Código, en su artículo 900, hace la salvedad de que la posesión

se adquiere en los casos de adquisición originaria que establece la ley, si lo
concordáramos con el precepto constitucional que contiene el artículo 118º de
nuestra nueva carta magna que dice: "Los recursos Naturales renovables y no
renovables son patrimonio de la Nación. Los minerales, tierras, bosques, aguas y
en general, todos los recursos naturales y fuentes de energía pertenecen al
Estado. La fija las condiciones de su utilización por este y de su otorgamiento a los
particulares"; se puede deducir que no todos los bienes muebles están en la
condición de res nullius, pues como estamos apreciando, los recursos naturales

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estarían excluidos de tal principio. Esto debe de ser así porque los recursos
naturales son riqueza potencial de considerables proporciones y constituyen
patrimonio de la Nación, en consecuencia, son de propiedad del estado y no
deben ser objetos de apropiación privada. Así por ejemplo, en el caso de los
minerales, el Estado otorga una concesión minera al titular para fines de
explotación del yacimiento, pero no le otorga la propiedad del yacimiento minero.

Nuestro Código Civil regula en sus artículos 929 y 930 la adquisición de la

propiedad por "apropiación", señalando que las cosas libres, animales de caza
y peces, se adquieren por la persona que los aprehenda o coja; y, atendiendo a
que el derecho a la posesión está implícito en el derecho de propiedad (ya que
corresponde a los atributos: usar y disfrutar), podemos concluir que en los citados
artículos se encuentra regulada implícitamente la adquisición originaria de la
posesión.

ADQUISICIÓN DERIVATIVA (TRADICIÓN)

Conoce como adquisición bilateral, es posesión derivativa aquella en que el

adquirente fundamenta su posesión en la de otro anterior que se la transfirió, es la
opuesta a la originaria en donde existe una adquirente y un tridente.

Ejemplo:

La posesión del heredero, arrendatario, habitador son derivativa, ya que la recibió

del propietario.

 La posesión que fluye de un acto traslativo de la propiedad

 La posesión del heredero
 La adquisición derivativa

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II. LA POSESIÓN COMO HECHO PUNIBLE

 HISTORIA, DERECHO INTERNACIONAL

La conminación con pena de la posesión de objetos no es, sin embargo, un

descubrimiento del legislador moderno, ávido de una anticipación de la
punibilidad, ni tampoco únicamente del legislador alemán. Ya a Derechos no
evolucionados le debió importunar la manifiesta peligrosidad de objetos.

La posesión de instrumentos, objetos, programas informáticos y otros medios

que, según su naturaleza, resulten especialmente idóneos para la comisión de
falsificación o manipulación de un instrumento de pago con el fin de utilización
fraudulenta, y asimismo de programas informáticos con el fin de producir un
perjuicio al patrimonio ajeno mediante la realización o provocación antijurídica
de una transferencia de dinero.

También el «Corpus Juris» de regulaciones penales para la protección de

los intereses financieros de la Unión Europea define el encubrimiento, entre
otros, como la posesión de valores patrimoniales exigidos mediante por los
hechos punibles previstos por ellos.

 ESTADO DE LA INVESTIGACIÓN

Los tipos penales que conminan con pena la posesión de objetos se identifican y
problematizan en la Ciencia alemana del Derecho penal progresivamente como
grupo especial. Para ellos se ha acuñado, entre tanto, la denominación «delitos de
posesión». Con motivo de la criminalización de la posesión de pornografía infantil
en Alemania, en el 1993, señalé que todavía quedaba pendiente una investigación
general sobre el merecimiento de pena de la posesión de objetos y su naturaleza
dogmática.

Contienen, desde hace largo tiempo, apartados especiales sobre los «delitos de
posesión Allí existe incluso la llamada «constructive possession» como mera

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posibilidad de control. Las correspondientes explicaciones en la literatura anglo
americana, no obstante, no ofrecen más que la formulación de algunas objeciones
sobre los tipos penales.

DEFENSA DE LA POSESIÓN

ART. 920 DEL CÓDIGO CIVIL. Se emplee contra él y recobrar el bien, sin
intervalo de tiempo, si fuere desposeído, pero en ambos casos debe abstenerse
de las vías de hecho no justificadas por las circunstancias.

La defensa de la posesión, así como la de cualquier otro derecho o interés está

confiada al Poder Judicial, a fin de que nadie se haga justicia por su propia mano.
La excepción a esta regla lo constituye el art. 920 que autoriza la defensa privada
de la posesión.

Del mismo modo que una persona atacada en su integridad física tiene el derecho
a defenderse con todos los recursos de hecho que sean proporcionados al ataque,
así también puede defender su posesión; lo contrario sería legitimar, aunque más
no fuera transitoriamente, el uso de la fuerza del usurpador, pues mientras que el
atacado tendría que someterse dócilmente al uso de la injusta fuerza, apelando
sólo al recurso de la actuación judicial, el atacante mientras la justicia llega, estaría
gozando de la cosa que ha usurpado.

La posesión del titular o no titular del derecho real, sobre un bien mueble o
inmueble, rústico o urbano, encuentra su primera tutela en la legítima defensa
contra los actos con los cuales se priva o perturba el goce pacífico de un bien.

El art. 920 autoriza la defensa extrajudicial en dos situaciones:

1) Para repeler la fuerza empleada contra el poseedor. Supone un acto de

turbación; y

2) Para que el poseedor desposeído recupere el bien. Supone un acto de

despojo.

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REQUISITOS:

a) La violencia empleada por un tercero contra el poseedor. El autor del ataque se

vale de la fuerza, por lo que queda excluido de la defensa privada de la posesión
el supuesto de la usurpación clandestina;

b) Reacción inmediata del poseedor. Entre ataque y defensa debe existir unidad
de tiempo. El poseedor responda inmediatamente rechazando la perturbación o
recuperando el bien del que ha sido desposeído. Si no intenta recobrar la posesión
sin intervalo de tiempo, sólo lo podrá hacer por la vía judicial.

c) Abstenerse de las vías de hecho no justificadas. La reacción del poseedor no

debe exceder los medios de la legítima defensa, es decir, debe abstenerse de las
vías de hecho no justificadas por las circunstancias.

d) Imposibilidad de la intervención de la autoridad. Aunque el art. 920 no lo

menciona, por tratarse de un remedio excepcional, la defensa privada de la
posesión solamente es admitida cuando no es posible la intervención de la
autoridad, ya que si el poseedor fuera pedir auxilio, al regresar sería tarde por
haberse consumado el despojo.

Como se aprecia, la defensa privada de la posesión se caracteriza por ser un

medio excepcional de uso de la fuerza por el poseedor para repeler la fuerza que
lo perturba o despoja de la posesión y por referirse a todos los supuestos de
posesión, con independencia del derecho a poseer.

CARACTERÍSTICAS:

Es excepcional: La defensa de la posesión, así como la de cualquier otro derecho

o interés está confiada al Poder Judicial, a fin de que nadie se haga justicia por su
propia mano. La excepción a esta regla lo constituye el art. 920 que autoriza la
defensa privada de la posesión. Art .35 de la constitución del Perú.

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  El poseedor, titular o no titular del derecho, puede repeler la fuerza que se
emplee contra él impidiendo que el agresor tome posesión del bien o
recobrar el bien (mueble o inmueble) si ha sido despojado.

La legítima defensa: La autodefensa de la posesión es sólo una

manifestación de la legítima defensa. La autodefensa de la posesión
consagrada en el art. 920 es una aplicación particular del principio general
de la legítima defensa

La inmediatez: Sí el poseedor deja transcurrir algún período de tiempo

para accionar aunque sea breve, ya no puede ampararse en la defensa
extrajudicial civil y debe acudir a las acciones judiciales.

EL CRITERIO DE INMEDIATEZ

La autodefensa de la posesión consagrada en el art. 920 es una aplicación

particular del principio general de la legítima defensa, a la vez el principio de
inmediatez por la que, tanto el poseedor como el servidor de la posesión están
facultados para rechazar por las vías de hecho las perturbaciones a la posesión
pacífica o a contraatacar para recuperar la posesión cuando ha sido privado de
ella, siempre que lo haga en forma inmediata.

Así, el poseedor puede repeler con la fuerza al ladrón que pretende arrebatarle
sus bienes muebles o recuperarlos, también por la fuerza, persiguiendo al ladrón
sorprendido in fraganti. Tratándose de bienes inmuebles, el poseedor puede
rechazar por la fuerza los actos perturban torios y si ha sido despojado puede
contraatacar para recuperar la posesión, siempre que actúe inmediatamente.

Repeler la fuerza sin intervalo de tiempo, inmediatamente, significa que el

poseedor actúa en el mismo momento en que un tercero emplea la fuerza contra
él y si, no obstante ello, es desalojado, puede reaccionar con toda la rapidez, de
acuerdo a las circunstancias, para recobrar el bien.

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LA PROPORCIONALIDAD EN EL USO DE LA FUERZA

El uso de la fuerza o de armas de fuego para hacer cumplir la ley es, obviamente,
una medida extrema. Esta afirmación se desprende de la naturaleza del derecho a
la vida como derecho humano fundamental. Desde luego, en un conflicto armado
la situación es muy distinta. Conviene, por ende, explicar los principios que
subyacen al uso de la fuerza, sobre todo porque algunos de ellos, como los de
necesidad y proporcionalidad, se aplican tanto a tareas de mantenimiento del
orden como a conflictos armados, pero con significados completamente diferentes.

EXTINCION DE LA POSESIÓN

ARTÍCULO 922: La posesión se extingue por:

Tradición.

Abandono.

Ejecución de resolución judicial.

Destrucción total o pérdida del bien.

Frank Almanza Altamirano; El Código precedente en su artículo 842 se limitaba a

expresar que se pierde la posesión por abandono y cuando se pierde el ejercicio
de hecho.

Para efectos del comentario, nos referiremos una por una a las causales
reguladas por el artículo 922 del Código Civil.

3.1. TRADICIÓN

Es el primer caso de extinción de la posesión. Supone la figura de la adquisición

derivada, esto es, la existencia de una posesión anterior a la que sigue otra
posterior. En términos simples, se podría resumir como la entrega que se hace de
un bien mueble o inmueble, de una a otra persona.

La tradición supone una transmisión del bien mueble o inmueble de mano en

mano. Tiene carácter bilateral ya que intervienen dos sujetos: uno de ellos es el

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transmisor, denominado transferente o grandes; el otro es el sujeto que recibe,
llamado adquirente o accipiens.

Debemos precisar que, tratándose de bienes inmuebles, la tradición no requiere

un acto material, siendo suficiente que exista un simple acuerdo, en virtud del cual
el poseedor entregue las llaves a otra persona para que la posesión de este último
quede perfeccionada. La tradición de bienes muebles se materializa por la entrega
del bien (corpus).

3.2. ABANDONO

Respecto a esta causal de extinción de la posesión, en doctrina existen posiciones

encontradas; algunos sostienen que para que opere el abandono basta el hecho
real de abandonar la posesión del bien (elemento objetivo); otros, por el contrario,
argumentan que es necesario que exista la voluntad de abandonar (elemento
subjetivo).

El profesor Max Arias-Schreiber Pezet considera que si bien el animus no integra

el concepto de la posesión en nuestro Código Civil, "en su pérdida sí se presenta
la intención y esto aparece con claridad cuando consagra el abandono como una
de sus formas".

El profesor Arias-Schreiber considera que: "no se puede concebir la posesión de

un bien, si su titular libremente la rechaza. Quien hace abandono se desprende del
bien con la intención de no ejercitar en lo sucesivo ningún poder de hecho ni de
derecho; en el abandono se conjugan, por consiguiente, los factores físicos a
intencional. El acto de desprenderse del bien identifica al primero; la voluntad de
no ejercitar en lo sucesivo el poder, al segundo".

La posición que suscribimos es la del profesor Max Arias-Schreiber, pues

consideramos que para que se configure el abandono debe concurrir la voluntad
con el hecho físico, no debe confundirse el abandono con la mera renuncia de la
posesión. Esta última no basta, por sí sola, para determinar la pérdida de aquella,

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es imprescindible que esté acompañada por el hecho material o físico de la
desaprensión.

3.3. Ejecución de resolución judicial

Otra de las formas de extinción de la posesión prevista en el artículo bajo

comentario, es la ejecución de una resolución judicial.

Al respecto, para que una resolución judicial pueda ser ejecutada, debe estar
firme, ello supone la existencia de un fallo consentido o ejecutoriado (cosa
juzgada) que disponga el fin de la posesión.

3.4. Destrucción total o pérdida del bien

Respecto a la destrucción del bien, prevista como causal de extinción de la

posesión, se ha establecido claramente que el bien tiene que destruirse en forma
total.

En un supuesto de destrucción parcial del bien, es evidente que no se extinguirá la

posesión, la cual se conservará respecto de todo aquello que no se haya
destruido.

Conclusiones

La posesión se adquiere por la tradición y hay dos formas de adquirir la posesión

La originaria es cuando el adquirente no recibe el bien de nadie, lo toma sin su

consentimiento de un dueño anterior.

La derivativa es la adquisición bilateral, es posesión derivativa aquella en que el

adquirente fundamenta su posesión.

La tradición es bilateral y voluntaria

Un interdicto es un procedimiento judicial que se puede utilizar como protección

ante cualquier agresión que una persona sufra sobre su posesión ya sean ruidos,
olores, etc. que molesten o que impidan que la persona pueda disfrutar de su bien.

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Se contemplaba cinco interdictos: de adquirir, de retener, de recobrar, de obra
nueva y de obra ruinosa.

La posesión es un hecho que el poseedor, sea de buena fe o de mala fe está

protegida en sus situación de poseedor, que sólo puede ser quitada por medio de
sentencia judicial.

Es suficiente que el poseedor, legítimo o ilegítimo, de buena o mala fe, sea

perturbado o despojado para que proceda el interdicto.

DELITOS PUROS DE POSESIÓN

Algunos objetos son ya, de por sí, peligrosos, por ejemplo, los que pueden
explotar o inflamarse, o los agentes patógenos. Otros objetos presentan el peligro
de que su uso pueda causar daños a través del poseedor o un tercero o que
realmente lo provoquen. Esto vale, sobre todo, para la posesión de armas de
fuego.

La salud de la población, ya que el consumidor se halla bajo dependencia de las

drogas, poniendo con ello en peligro la sanidad pública. Este punto de vista
resulta, sin embargo, muy cuestionable, ya que la misma ley ha dejado impune el
consumo propio. Mejor parece el punto de vista del peligro de transmisión, que es
especialmente obvio en vista de la creciente mezcla entre consumidores y
actividad de tráfico de drogas.

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POSESIÓN CON INTENCIÓN DE UTILIZACIÓN

Algunos delitos de posesión contemplan como elemento del tipo la intención de

utilización de los objetos poseídos, es decir, exigen una tendencia interna
trascendente. El legislador alemán exige, especialmente en la posesión de
documentos peligrosos, el ánimo de distribución.

La intención de utilizar un objeto no incluye, por lo demás, el caso de que otros

deban utilizar esos objetos, por ejemplo, que deban distribuir documentos. Con
ello, posibilitan una elusión de la punibilidad por división del trabajo. Antiguamente
no se tenía reparo alguno en incluir también esta conducta en el elemento de la
intención de utilización.

POSESIÓN COMO PREPARACIÓN

Al mismo tiempo, se circunscribe la posesión de objetos a un estadio de la
realización del delito, esto es, a la preparación; es decir, se circunscribe el estadio
delictivo amplio y peligroso de la preparación mediante una concretización, o sea,
a la posesión de los objetos requeridos para el hecho. Una forma similar de
punibilidad de la posesión se encuentra en los delitos de falsificación de dinero.
Aquí se dice: «quien prepare una falsificación de dinero o de sellos de valor,
guardando placas, moldes, programas informáticos y similares, o custodie un
papel determinado para la fabricación de dinero o sellos de valor».
Estas afirmaciones muestran la estrecha conexión entre la punibilidad de la
posesión y el estadio delictivo de la preparación. Sin embargo, no parece acertado
que, por el contrario, Günther JAKOBS explique toda punibilidad de la posesión
para la preparación de un delito propio o para la participación en uno ajeno aun en
el estadio de preparación.

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POSESIÓN COMO INCENTIVO DE PRODUCCIÓN

La mera posesión no puede, sin embargo, producir tales actitudes. Ante la

comisión responsable del Parlamento Federal he expuesto, no obstante, que la
pornografía infantil no se divulga tanto productos de masas como videos privados
de reducida tirada. Con ello, cada adquisición y cada posesión de pornografía
infantil fomentan la producción de las correspondientes filmaciones. Una
correspondiente conminación penal protege, en consecuencia, a los intérpretes
menores utilizados para la filmación.
El perfeccionamiento técnico del carácter de producción e impresión condujo
pronto, sin embargo, a que los autores pensaran que se trataba de una simulación
de ordenador. Para evitar esta objeción, se incluyeron también las
representaciones «cercanas a la realidad». También aquí se muestra, de nuevo, la
función de los tipos penales de posesión como facilitación de la prueba.

FACILITACIÓN DE LA PRUEBA

En general, la penalización de la posesión sirve para ahorrarse la prueba de la

adquisición de objetos y para excluir la objeción de la prescripción de la
adquisición de la posesión.

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 PROBLEMAS PENALES TEÓRICOS Y DOGMÁTICOS DE LOS DELITOS
DE POSESIÓN

La punibilidad de la posesión plantea también graves problemas jurídico- penales,

básicamente teóricos y dogmáticos. La posesión es, según la concepción general,
un estado voluntariamente construido de dominio de una persona sobre una cosa.

DELITOS IMPRUDENTES DE POSESIÓN

Hechos punibles también serían punibles por imprudencia y, en lo sucesivo, sería

también la posesión imprudente tenida expresamente por punible De esto no
debería deducirse que el concepto de posesión en Derecho penal renuncia a un
elemento subjetivo. La posibilidad de la imprudencia debería restringirse por las
especiales características de los objetos cuya posesión se prohíbe. Se reconoce
que algunos tipos penales imprudentes con respecto a los particulares elementos
del tipo exigen el dolo.
Resulta para muchos tipos de posesión la exigencia de una excepción para fines
provechosos o de una restricción de la punibilidad a la posesión no permitida.
Mediante esta limitación a una posesión sin autorización no se convierten los tipos
penales correspondientes en meros tipos de desobediencia, en tanto que el
legislador parte de que, si falta la autorización, es porque no se dan los
presupuestos de la misma.
Tales tipos penales plantean una gran cantidad de problemas jurídico-penales,
especialmente la cuestión de la suposición errónea de existencia de autorización y
el problema de una autorización que adolece de vicios jurídicos. Este problema
sólo puede ser apuntado en este lugar.

Art.904: se conserva la posesión aunque su ejercicio esté impedido por hechos de

naturaleza pasajera.

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PROBLEMAS PENALES TEÓRICOS Y DOGMÁTICOS DE LOS DELITOS
DE POSESIÓN

La punibilidad de la posesión plantea también graves problemas jurídico- penales,

básicamente teóricos y dogmáticos.
La posesión es, según la concepción general, un estado voluntariamente
construido de dominio de una persona sobre una cosa.

DELITOS IMPRUDENTES DE POSESIÓN

Esto no debería deducirse que el concepto de posesión en Derecho penal
renuncie a un elemento subjetivo. Antes bien, la posibilidad de la imprudencia
debería restringirse por las especiales características de los objetos cuya posesión
se prohíbe.

Art. 922: la posesión se extingue por:

1. Tradición
2. Abandono
3. Ejecución de resolución judicial.
4. Destrucción total o pérdida del bien.

POSESIÓN COMO ESTADO

En tanto presupuesto fundamental de la punibilidad, se ha difuminado
considerablemente desde hace tiempo. Ya en el año 1904, demostró Gustav
RADBRUCH que la omisión no admitía ser definida como acción. El llamado
concepto social de acción amplió el concepto de acción a toda «conducta humana
socialmente relevante». Finalmente, ROXIN definió la acción como «manifestación
de la personalidad», esto es, como «todo lo que puede atribuirse a un ser humano
como centro anímico-espiritual de acción»
Otro significado a acciones y omisiones no afecta a la esencia de la posesión, ni
según el sentido de las palabras ni según el fundamento de su punibilidad como

Página
23
fuente de peligros. Los peligros no consisten en la adquisición de objetos ni en la
omisión de su entrega, sino en la posesión como estado.

La posesión es un acto, dentro del significado de esta sección, si el poseedor a

sabiendas (con conocimiento) ha obtenido o recibido la cosa poseída, o si ha sido
consciente de su gobierno (o mando) por un periodo suficiente para ser capaz de
terminar su posesión»
La posesión como una acción o como una omisión, de modo que la posesión
sigue siendo, también en Derecho penal, un estado. Se cuestiona si un tipo penal
como el aludido es compatible con los principios del Derecho penal. Como hemos
expuesto, el Derecho penal se basa sobre el presupuesto, más o menos implícito,
de que únicamente son punibles las «acciones». El Derecho penal alemán habla,
sin embargo, desde 1975, ante todo del «hecho»

El principio jurídico-constitucional de culpabilidad. Este principio se concibe, con la

teoría tradicional dominante, como «poder-actuar-de-otro-modo», como
«posibilidad-de-actuar-de-otra-manera.
La posesión se produce, en algunos pocos casos, ya antes de esa posibilidad. En
estos casos, «también se requiere dolo o imprudencia en relación a la posesión.
Con ello, se da la compatibilidad con el principio de culpabilidad»

Art. 923: “la propiedad es del poder jurídico que permite utilizar o usar un
bien debe ejercerse en armonía con el interés social y dentro de los límites
de la ley”.

Esto permitirá que el estado como el titular puedan disponer conforme a lo que
corresponda si es por la mejoría del interés social y siempre respetando los límites
de la ley de todo el estado.

IMPOSIBIDAD DEL DEBER DE POSEER SIN CARGA PROPIA

Para ello, únicamente entran en consideración la destrucción, el deshacerse del

objeto o la entrega de objetos prohibidos. Si se trata de objetos ajenos, es punible

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la destrucción por parte del poseedor como delito de daños. El deshacerse del
objeto corre el peligro de poner los objetos «en circulación», y con ello de cumplir
otra alternativa de los correspondientes preceptos penales.

Por el contrario, la formación de la propiedad evita la ejecución inmediata de estos

comportamientos según el reconocimiento de lo logrado en el ámbito de dominio, y
con ello, la punibilidad.

LA TEORÍA DEL TÍTULO Y MODO PARA LA ADQUISICIÓN DE LOS

DERECHOS REALES

La teoría del título y modo para la adquisición de los derechos reales es que se
trata de una institución jurídica que ha tenido un prolongado desarrollo a lo largo
de la historia del Derecho y que, en la actualidad, su aceptación en los diferentes
partes del mundo no es pacifica o general. Tanto al interior de nuestro país como
fuera de este se tienen diversas concepciones sobre el tema, unas radicalmente
opuestas a las otras.

Se concibió como una perfecta secuencia de los actos necesarios para adquirir los
derechos reales, y en particular la propiedad, con posterioridad se modificó de
manera sustancial, y en la actualidad países con sistemas jurídicos semejantes
difieren radicalmente en los mecanismos consagrados en la ley para que los
derechos reales ingresen al patrimonio de los sujetos de derecho.

Se considera que la concurrencia de dos fuerzas complementarias y sucesivas es

necesaria para que la constitución o transmisión de un derecho real se realice
plenamente: el título, es definido como aquella fuente de obligaciones que en una
situación concreta tiene la aptitud de generar obligaciones de dar; el modo, se

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concibe como el cumplimiento de las obligaciones surgidas del título, con lo cual
se completará la secuencia.

En cambio, si lo ha tenido, la adquisición será originaria si el derecho que se

adquiere no depende o, mejor, no deriva del derecho anterior, pudiendo incluso
manifestarse en contradicción con el titular precedente (accesión o prescripción).
Por esta razón, y teniendo en cuenta que en los eventos antes citados no habrá un
título que en un sentido propio dé origen a la obligación de transferir.

LA TEORÍA EN COLOMBIA

Los tratadistas nacionales parece ser claro que la teoría del título y modo es la
aplicable para entender la adquisición del derecho de dominio y los restantes
derechos reales sobre las cosas.

Aún más, la jurisprudencia nacional así lo expone: “como se sabe, en el derecho

Civil se distinguen claramente las nociones de Título y Modo. Así, el primero es el
hecho del hombre o la sola ley que establece obligaciones o lo faculta para la
adquisición de los derechos reales, conforme lo ha establecido desde antiguo la
doctrina universal.

BUENA FE OBJETIVA Y BUENA FE SUBJETIVA

Se señala que en la buena fe existen dimensiones tanto internas como externas,

circunstancias objetivas y subjetivas. La buena fe es tanto una norma general que
conduce los actos de los hombres por el sendero de la lealtad y honestidad, como
también la creencia interna, de quien la alega, en el sentido de que actúa de
acuerdo con la rectitud que exige el tráfico jurídico.

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26
LA POSESIÓN DE BUENA FE DE COSAS MUEBLES Y LA PROPIEDAD

Este principio tiene un amplio tratamiento en la doctrina del derecho comparado, y

ha llegado a ser lo que es hoy gracias a un recorrido histórico que se pasará a
explicar. En este punto, como se verá, la buena fe juega un papel preponderante.

Es decir, no existía en aquellos tiempos la acción reivindicatoria respecto de las

cosas muebles, dando nacimiento al adagio según el cual "los muebles son
perseguibles". Desde aquel siglo, la influencia del derecho romano hizo presencia
y la reivindicación de los muebles fue reapareciendo paulatinamente hasta el
punto que hasta el siglo XVI ningún autor fue capaz de poner en duda su
existencia.

Tal sujeto es un poseedor, pues muy a pesar suyo, quien le está haciendo entrega
de dicho bien no es su verdadero propietario y por tal razón no se puede
consolidar el derecho de propiedad en su cabeza, ya que nadie puede dar lo que
no tiene. El Derecho, reconociendo ésta situación, hace que la posesión de aquel
sujeto sea suficiente para hacerle propietario de dicho bien, no solo como medida
efectiva para evitar la ruina del comercio sino también como mecanismo de
protección para los terceros poseedores de buena fe. Si bien la acción
reivindicatoria debería prosperar si se logra probar la propiedad en cabeza de
quien la adelanta, lo cierto es que en los supuestos comentados se considera que
dicho dominio debe ser objeto de una menor protección en relación con la
situación de quienes son terceros poseedores de buena fe

Por el contrario, otra parte de la doctrina señala que se trata de una presunción
"especial", en virtud de la cual se crea a favor del poseedor una presunción de
propiedad, pero no una presunción simple, sino una presunción inmutable, por así
decirlo, una presunción que no puede desaparecer ante la prueba en contrario.
Concluye que "se trata de una presunción absoluta - iuris et de iure - contra la cual
no prevalece la prueba contraria Sin embargo, al declararse que el poseedor es
presunto propietario de tal manera que no puede probarse contra él la falta de
titularidad, dicha afirmación equivale a declarar que el poseedor es propietario.

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27
Por otra parte, y en forma adicional a la buena fe, se exige la posesión sobre el
bien mueble. Dicha posesión debe ser real (material) y, como corresponde a su
naturaleza, con ánimo de señor y dueño, ánimo que, por virtud de la ley, se
presume y, por tanto, correspondería eventualmente al reivindicarte la prueba de
la precariedad de la relación de hecho del sujeto con la cosa.

La posesión, que se cierne junto a la buena fe como elemento esencial para la

configuración fáctica de la máxima, para algunos autores es de algún modo la
razón última que justifica dicha presunción, más allá de la presencia de la
situación aparente, jurídicamente protegida, y de la buena fe misma.

El poseedor. Es decir, la posesión de un bien mueble, aunque sea de buena fe, no

genera el efecto de radicar inmediatamente la propiedad en el poseedor, y
tampoco genera la situación de irreivindicabilidad de dichos bienes. Sigue
entonces tal poseedor en su condición natural, sin ningún tipo de cambio, pero
mientras nadie compruebe propiedad sobre los bienes que posee, este se
presume propietario de tales por virtud de la ley, estando por consiguiente a la
espera de adquirir el derecho de propiedad por prescripción adquisitiva.

Así, la Corte Suprema de Justicia ha dicho que "cuando una persona se atribuye la
condición jurídica de propietario de un bien que se halla en posesión de otro, para
reclamar su restitución, mediante el ejercicio de la acción reivindicatoria, corre con
la carga de aniquilar la presunción de dominio que protege al poseedor,
suministrando la prueba en contrario del hecho presumido, es decir, comprobando
que en él radica la titularidad del derecho aducido, tarea en la cual le compete
exhibir un título que contrarreste la posesión material ejercida por su adversario y
justifique en él un mejor derecho a la posesión del bien, título que por tanto debe
tener una existencia precedente a la posesión del demandado.

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Se puede concluir, entonces, que la presunción de dominio establecida por el
artículo 762 del Código Civil desaparece en presencia de un título anterior de
propiedad que contrarreste la posesión material, no obstante lo cual el poseedor
queda en posibilidad de exhibir otro título que acredite un derecho igual o superior
al del actor de la acción reivindicatoria.

POSEEDOR DE BUENA FE FRENTE A LOS FRUTOS PERCIBIDOS ANTES DE

LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La protección del poseedor vencido se encuentra, entonces, en el reconocimiento

a la posesión regular que ha ejercido, la cual lo habilita para tener ciertas
prerrogativas, incluso en contra del interés del propietario, y, en particular, a su
condición de poseedor de buena fe, que percibió y disfrutó de los frutos y
productos de la cosa con la convicción de haber adquirido el dominio de la cosa a
través de los mecanismos legalmente establecidos para que ello ocurriera. Hasta
que se le notifica la demanda, la ley justifica su disfrute con fundamento en la
buena fe con la que hasta ese momento habrá actuado.

NULIDAD
En materia de nulidad, como se verá a continuación, nuestro ordenamiento otorga
un trato diferente a los terceros de buena fe frente a una situación, en principio,
similar, como ocurriría, por ejemplo, en aquella en la que un tercero de buena fe
adquiere un bien de un sujeto al cual le es declarada la nulidad del contrato que le
sirvió como título para adquirir el bien. Se señala en la ley que “la nulidad
pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes
derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese
existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre objeto o causa
licita”.

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De esta manera indica el código civil colombiano los efectos de la declaratoria de
nulidad de los actos y/o contratos. Nos encontramos frente a una nulidad absoluta,
la norma violada está establecida para proteger el interés general, mientras que si
la transgresión se realiza respecto de una norma de interés particular se está
frente a una nulidad relativa. De ello se concluye que los motivos de la nulidad
absoluta son más graves; recuérdese que ellos son los siguientes: la falta de la
plenitud de las formalidades en los actos jurídicos solemnes, la incapacidad
absoluta, la ilicitud de objeto y la ilicitud de la causa. “La nulidad en tales casos,
tiene su fundamento en la falta de uno de los elementos de validez del acto
jurídico, elementos exigidos por el legislador a favor del interés colectivo.

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 ACCIONES O DEFENSA POSESORIA Y EXTINCIÓN DE LA POSESIÓN

acciones posesorias (art. 921 del código civil)

la posesión es un hecho, pero no cualquier hecho, sino uno protegido por el

derecho, de ahí que el poseedor, sea de buena fe o de mala fe está protegida en
sus situación de poseedor, que sólo puede ser quitada por medio de sentencia
judicial.

al poseedor le compete la defensa judicial, mediante las acciones llamadas de

interdictos posesorios y la defensa extrajudicial o de hecho en los casos y bajos
las condiciones que la ley establece.

artículo 921.- defensa posesoria judicial

todo poseedor de muebles inscritos y de inmuebles puede utilizar las acciones

posesorias y los interdictos. si su posesión es de más de un año puede rechazar
los interdictos que se promuevan contra él.

el artículo 921 del código civil dice que todo poseedor de muebles inscritos y de
inmuebles puede utilizar las acciones posesorias y los interdictos. las acciones
posesorias son procesos judiciales en los cuales se protege el derecho a la
posesión. en los interdictos, en cambio, se tutela la posesión en si misma (derecho
de posesión). los trámites judiciales de ambos procesos son distintos; la acción
posesoria se tramita en el proceso de conocimiento, los interdictos en el proceso
sumarísimo.

todo aquel que es perturbado o despojado en su posesión puede utilizar los

interdictos con el objeto de que cese la perturbación o de recobrar la posesión. en
los interdictos no se discute la legitimidad de la posesión. es suficiente que el
poseedor, legítimo o ilegítimo, de buena o mala fe, sea perturbado o despojado
para que proceda el interdicto.

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los interdictos o acciones posesorias, están encaminadas a la protección de la
posesión como una presunción de propiedad, la protección se extiende al
propietario, incluso a los usurpadores, en razón que la finalidad principal no podía
obtenerse si no se brinda la protección a todos o sea a propietarios y no
propietarios. aunque en algunos casos la propiedad y la posesión se encuentran
reunidas en una sola persona.

2.3.1. características

jurídicamente posesión significa señorío, dominación o poder de hecho sobre una

cosa, lo cual produce efectos de derecho. es la actitud de comportarse como titular
del derecho, en tal sentido posee una cosa aquel que la tiene bajo su dominación,
adquiriendo por tanto protección jurídica.

esta definición se justifica por que históricamente la posesión surge cuando la

figura de la propiedad no estaba consolidada, entonces, la ocupación de las tierras
era defendida por cada cual contra los ataques, repeliendo la fuerza con la fuerza.
luego, con la evolución y consolidación de la figura de la posesión, la defensa de
los bienes ya no se ejercía únicamente con la fuerza, sino con el derecho, pues la
posesión es dotada de posibilidades jurídicas para su defensa.

nuestra legislación regula la posesión en el artículo 896° del código civil que
establece que

"la posesión es el ejercicio de hecho de uno o más poderes inherentes a la

propiedad"

entendiéndose como poder inherente a la propiedad los establecidos en el artículo

923° del código civil, que dice:

"la propiedad es el poder jurídico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar
el bien. debe ejercerse en armonía con el interés social y dentro de los limites de
la ley."

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esta definición es infeliz, pues por un lado, no refleja la doctrina sobre el derecho
de posesión, limitándose a incluir una sola de las características que la doctrina
atribuye a la posesión, y por otro lado, no hace más que generar confusión
respecto de su identidad y efectos, en tanto y en cuanto vincula su significado y
connotación directamente con la propiedad, lo cual no tiene por qué suceder,
pues, conforme hemos explicado la posesión y la propiedad son instituciones
jurídicas totalmente diferentes, y por ende su regulación normativa debe ser de
modo separado y diferenciado.

2.3.2. vías procedimentales

la vía procedimental existente en el tema de la posesión esta especificada en

nuestro código procesal civil como los interdictos de recobrar (art. 603, 604, 605) y
los interdictos de retener (art.606, 607)

artículo 603.- interdicto de recobrar.-

procede cuando el poseedor es despojado de su posesión, siempre que no haya

mediado proceso previo. sin embargo, si se prueba que el despojo ocurrió en
ejercicio del derecho contenido en el artículo 920 del código civil, la demanda será
declarada improcedente.

artículo 604.- demanda fundada e interdicto de recobrar.- declarada fundada la

demanda, el juez ordenará se reponga al demandante en el derecho de posesión
del que fue privado y, en su caso, el pago de los frutos y de la indemnización que
corresponda.

artículo 605.- despojo judicial y procedimiento especial.-

el tercero desposeído como consecuencia de la ejecución de una orden judicial

expedida en un proceso en que no ha sido emplazado o citado, puede interponer
interdicto de recobrar. el tercero perjudicado con la orden judicial debe acudir ante
el juez que la expidió solicitando la restitución. si el juez estima procedente el
pedido accederá inmediatamente a él. en caso contrario, lo rechazará, quedando
expedito el derecho del tercero para hacerlo valer en otro proceso.

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artículo 606.- interdicto de retener.-

procede cuando el poseedor es perturbado en su posesión. la perturbación puede

consistir en actos materiales o de otra naturaleza como la ejecución de obras o la
existencia de construcciones en estado ruinoso. si así fuera, la pretensión
consistirá en la suspensión de la continuación de la obra o la destrucción de lo
edificado, aunque se pueden acumular ambas pretensiones. en todos los casos, la
pretensión consistirá en el cese de estos actos.

admitida la demanda, el juez ordenará, en decisión inimpugnable, se practique una

inspección judicial, designando peritos o cualquier otro medio probatorio que
considere pertinente. la actuación se entenderá con quien se encuentre a cargo
del bien inspeccionado.

artículo 607.- sentencia fundada e interdicto de retener.-

declarada fundada la demanda, el juez ordenará que cesen los actos perturba
torios y lo que corresponda de acuerdo al segundo párrafo del artículo 606,
además del pago de los frutos y de la indemnización, de ser el caso.

defensa extrajudicial (art. 920 del código civil)

el poseedor puede repeler la fuerza que se emplee contra él y recobrar el bien, sin
intervalo de tiempo, si fuere desposeído, pero en ambos casos debe abstenerse
de las vías de hecho no justificadas por las circunstancias.

la defensa de la posesión, así como la de cualquier otro derecho o interés está

confiada al poder judicial, a fin de que nadie se haga justicia por su propia mano.
la excepción a esta regla lo constituye el art. 920 que autoriza la defensa privada
de la posesión.

del mismo modo que una persona atacada en su integridad física tiene el derecho
a defenderse con todos los recursos de hecho que sean proporcionados al ataque,
así también puede defender su posesión; lo contrario sería legitimar, aunque más

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no fuera transitoriamente, el uso de la fuerza del usurpador, pues mientras que el
atacado tendría que someterse dócilmente al uso de la injusta fuerza, apelando
sólo al recurso de la actuación judicial, el atacante mientras la justicia llega, estaría
gozando de la cosa que ha usurpado.

la posesión del titular o no titular del derecho real, sobre un bien mueble o
inmueble, rústico o urbano, encuentra su primera tutela en la legítima defensa
contra los actos con los cuales se priva o perturba el goce pacífico de un bien.

el art. 920 autoriza la defensa extrajudicial en dos situaciones:

1) para repeler la fuerza empleada contra el poseedor. supone un acto de

turbación; y

2) para que el poseedor desposeído recupere el bien. supone un acto de despojo.

requisitos:

a) la violencia empleada por un tercero contra el poseedor. el autor del ataque se

vale de la fuerza, por lo que queda excluido de la defensa privada de la posesión
el supuesto de la usurpación clandestina;

b) reacción inmediata del poseedor. entre ataque y defensa debe existir unidad
de tiempo. el poseedor responda inmediatamente rechazando la perturbación o
recuperando el bien del que ha sido desposeído. si no intenta recobrar la posesión
sin intervalo de tiempo, sólo lo podrá hacer por la vía judicial.

c) abstenerse de las vías de hecho no justificadas. la reacción del poseedor no

debe exceder los medios de la legítima defensa, es decir, debe abstenerse de las
vías de hecho no justificadas por las circunstancias.

d) imposibilidad de la intervención de la autoridad. aunque el art. 920 no lo

menciona, por tratarse de un remedio excepcional, la defensa privada de la
posesión solamente es admitida cuando no es posible la intervención de la
autoridad, ya que si el poseedor fuera pedir auxilio, al regresar sería tarde por
haberse consumado el despojo.

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como se aprecia, la defensa privada de la posesión se caracteriza por ser un
medio excepcional de uso de la fuerza por el poseedor para repeler la fuerza que
lo perturba o despoja de la posesión y por referirse a todos los supuestos de
posesión, con independencia del derecho a poseer.

características:

es excepcional: la defensa de la posesión, así como la de cualquier otro derecho o

interés está confiada al poder judicial, a fin de que nadie se haga justicia por su
propia mano. la excepción a esta regla lo constituye el art. 920 que autoriza la
defensa privada de la posesión. art .35 de la constitución del perú.

el poseedor, titular o no titular del derecho, puede repeler la fuerza que se emplee
contra él impidiendo que el agresor tome posesión del bien o recobrar el bien
(mueble o inmueble) si ha sido despojado.

la legítima defensa: la autodefensa de la posesión es sólo una manifestación de la

legítima defensa. la autodefensa de la posesión consagrada en el art. 920 es una
aplicación particular del principio general de la legítima defensa

la inmediatez: sí el poseedor deja transcurrir algún período de tiempo para

accionar aunque sea breve, ya no puede ampararse en la defensa extrajudicial
civil y debe acudir a las acciones judiciales.

la defensa judicial a través de los interdictos

los interdictos.

un interdicto es un procedimiento judicial muy sumario y de tramitación sencilla,

cuyo objetivo es atribuir la posesión de una cosa a una determinada persona física
o jurídica frente a otra, de manera provisional. el interdicto también se puede
plantear para el caso de que exista una reclamación por algún daño inminente,
cuya urgencia habrá de quedar justificada.

asimismo, el interdicto se puede utilizar como protección ante cualquier agresión o

turbación que una persona sufra sobre su pacífica posesión. esto es, cabe

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emplearlo en el caso de ruidos, olores, etc. que impidan a una persona disfrutar de
la posesión de un bien. esto hace que sea un proceso al que se recurre en
ocasiones para obligar la paralización de obras cercanas o de otras actividades
molestas (salas de fiestas, etc.) para el propietario de un inmueble.

acción de interdicto de retener. procede cuando el poseedor es perturbado en su

posesión, estas perturbaciones pueden consistir en actos materiales o de otra
naturaleza. los actos materiales que provocan la perturbación podrían consistir en
emanaciones, ruidos, filtraciones, vibraciones, u otros actos contaminantes o
degradantes del ambiente, impidiendo darle un uso al bien de acuerdo a su
naturaleza. por ejemplo: el caso del propietario de un predio en el que se llevan a
cabo actividades económica generadoras de combustiones industriales que
afectan directamente las propiedades cercanas dedicadas a la agricultura, los
propietarios cercanos al ser perturbados con los actos contaminantes que impiden
el uso y disfrute del bien conforme a su naturaleza, pueden utilizar la acción de
interdicto de retener como mecanismo de defensa de sus derechos.

el interdicto de retener procedía cuando el poseedor era perturbado en su

posesión. tenía por objeto que el demandado se abstuviera de perturbar al
poseedor.

el interdicto de obra nueva tenía por objeto impedir la continuación de una obra o
conseguir la demolición de lo ya edificado en cuanto dañaba la posesión del
demandante. el código de procedimientos civiles hacía alusión al daño en la
"propiedad" del demandante, por lo que alguna jurisprudencia entendió que este
interdicto sólo lo podía utilizar el propietario-poseedor. esto no era así. un
poseedor no propietario que veía perturbada su posesión por una construcción
vecina, sí podía defender su posesión a través del interdicto de obra nueva.

finalmente, el interdicto de obra ruinosa tenía por finalidad obtener la demolición

total o parcial de una construcción que amenazaba ruina, o la adopción de las
medidas de seguridad necesarias por el mal estado de un edificio, canal, camino,
árbol, columna o cualquier otra cosa análoga. podían utilizar este interdicto los que

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tenían la necesidad de pasar por las inmediaciones del edificio, canal, camino,
etc., o los poseedores de alguna propiedad que sufriera o pudiera sufrir daño con
la obra que amenaza ruina. con respecto a los primeros, la construcción que
amenazaba ruina no perturbaba la posesión de algún bien, sino la integridad física
del demandante. no era entonces un interdicto posesorio. con respecto a los
segundos, al igual que con el interdicto de obra nueva, el código de
procedimientos civiles se refería al "dueño" de una propiedad que sufriera o
pudiera sufrir daño. sin embargo, debía entenderse que el legitimado para ejercer
el interdicto era el poseedor.

extincion de la posesión

artículo 922: la posesión se extingue por:

tradición.

abandono.

ejecución de resolución judicial.

destrucción total o pérdida del bien.

frank almanza altamirano; el código precedente en su artículo 842 se limitaba a

expresar que se pierde la posesión por abandono y cuando se pierde el ejercicio
de hecho.

para efectos del comentario, nos referiremos una por una a las causales reguladas
por el artículo 922 del código civil.

3.1. tradición

es el primer caso de extinción de la posesión. supone la figura de la adquisición

derivada, esto es, la existencia de una posesión anterior a la que sigue otra
posterior. en términos simples, se podría resumir como la entrega que se hace de
un bien mueble o inmueble, de una a otra persona.

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la tradición supone una transmisión del bien mueble o inmueble de mano en
mano. tiene carácter bilateral ya que intervienen dos sujetos: uno de ellos es el
transmisor, denominado transferente o tradens; el otro es el sujeto que recibe,
llamado adquirente o accipiens.

debemos precisar que, tratándose de bienes inmuebles, la tradición no requiere un

acto material, siendo suficiente que exista un simple acuerdo, en virtud del cual el
poseedor entregue las llaves a otra persona para que la posesión de este último
quede perfeccionada. la tradición de bienes muebles se materializa por la entrega
del bien (corpus).

3.2. abandono

respecto a esta causal de extinción de la posesión, en doctrina existen posiciones

encontradas; algunos sostienen que para que opere el abandono basta el hecho
real de abandonar la posesión del bien (elemento objetivo); otros, por el contrario,
argumentan que es necesario que exista la voluntad de abandonar (elemento
subjetivo).

el profesor max arias-schreiber pezet considera que si bien el animus no integra el

concepto de la posesión en nuestro código civil, "en su pérdida sí se presenta la
intención y esto aparece con claridad cuando consagra el abandono como una de
sus formas".

el profesor arias-schreiber considera que: "no se puede concebir la posesión de un

bien, si su titular libremente la rechaza. quien hace abandono se desprende del
bien con la intención de no ejercitar en lo sucesivo ningún poder de hecho ni de
derecho; en el abandono se conjugan, por consiguiente, los factores físicos a
intencional. el acto de desprenderse del bien identifica al primero; la voluntad de
no ejercitar en lo sucesivo el poder, al segundo".

la posición que suscribimos es la del profesor max arias-schreiber, pues

consideramos que para que se configure el abandono debe concurrir la voluntad
con el hecho físico, no debe confundirse el abandono con la mera renuncia de la

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posesión. esta última no basta, por sí sola, para determinar la pérdida de aquella,
es imprescindible que esté acompañada por el hecho material o físico de la
desaprensión.

3.3. ejecución de resolución judicial

otra de las formas de extinción de la posesión prevista en el artículo bajo

comentario, es la ejecución de una resolución judicial.

al respecto, para que una resolución judicial pueda ser ejecutada, debe estar
firme, ello supone la existencia de un fallo consentido o ejecutoriado (cosa
juzgada) que disponga el fin de la posesión.

3.4. destrucción total o pérdida del bien

respecto a la destrucción del bien, prevista como causal de extinción de la

posesión, se ha establecido claramente que el bien tiene que destruirse en forma
total.

en un supuesto de destrucción parcial del bien, es evidente que no se extinguirá la

posesión, la cual se conservará respecto de todo aquello que no se haya
destruido.

conclusiones

la posesión se adquiere por la tradición y hay dos formas de adquirir la posesión

la originaria es cuando el adquirente no recibe el bien de nadie, lo toma sin su

consentimiento de un dueño anterior.

la derivativa es la adquisición bilateral, es posesión derivativa aquella en que el

adquirente fundamenta su posesión.

la tradición es bilateral y voluntaria

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un interdicto es un procedimiento judicial que se puede utilizar como protección
ante cualquier agresión que una persona sufra sobre su posesión ya sean ruidos,
olores, etc. que molesten o que impidan que la persona pueda disfrutar de su bien.

se contemplaba cinco interdictos: de adquirir, de retener, de recobrar, de obra

nueva y de obra ruinosa.

la posesión es un hecho que el poseedor, sea de buena fe o de mala fe está

protegida en sus situación de poseedor, que sólo puede ser quitada por medio de
sentencia judicial.

es suficiente que el poseedor, legítimo o ilegítimo, de buena o mala fe, sea

perturbado o despojado para que proceda el interdicto.

BIBLIOGRAFÍA

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