Unidad 7 : Estado A

La Edad Media

El pluralismo jurídico: Derecho romano vulgar y Derecho consuetudinario

El efecto jurídico más inmediato de la caída del Imperio romano occidental fue la
difusión de una forma de producción del derecho no estatalista ni legalista, sino
eminentemente consuetudinaria, que se manifestó en el alto grado de pluralismo
jurídico.

Especialmente durante la Alta Edad Media el derecho se considera formado por

costumbres , siendo las leyes, o de carácter penal o, en parte al menos, recopilaciones
de costumbres o de dicho derecho romano vulgar, y valiendo solo cuando valen, en
cuanto derecho consuetudinario.

El Derecho consuetudinario supone un criterio jurídico diferente al Derecho legal: lex

posterior derogat priori hasta mantener que las costumbres más antiguas merecen
mayor consideración.

Entre el modelo consuetudinario y el legalista, en la Edad Media se extiende un largo

periodo de indefinición durante el cual las leyes y costumbres más antiguas tendían a
sobrevivir si no eran abiertamente contradichas por las nuevas, de modo que el
pluralismo jurídico se manifestó también en la existencia de estratos temporales
distintos pero simultáneamente vigentes.

Pluralismo político y sacro imperio

Junto al pluralismo jurídico también puede hablarse de pluralismo político, en el

sentido de que en la práctica política altomedieval el rey es, al modo feudal, un primus
inter pares, siendo sus pares o iguales los nobles y los jerarcas eclesiásticos.

Como resultado de la conjunción de la doctrina jurídica que favorecía la primacía de la

costumbre y de la organización política pluralista del feudalismo, en estos primeros
siglos de la Edad Media se invierte el papel que se había terminado dando en Roma y
Bizancio al príncipe y a la ley. Se pasa a concebir el poder del rey con dos nuevos
rasgos característicos, y relacionados entre sí: por un lado, su poder se considera
limitado por la ley, y por otro lado, ese poder regio es esencialmente judicial y
administrativo pues “servir a la ley, eso es reinar”.

La idea imperial

La institución del Sacro Imperio Romano, que partió de la idea de la translatio imperii a
los emperadores carolingios, es decir, la idea de la transmición a éstos del título de
emperador del Imperio romano occidental. De aquel Sacro imperio se comienza a
hablar a partir del siglo x con Oton I, cuando la condición del rey germánico y la de
emperador romano empiezan a coincidir bajo el nombre de Sacro imperio romano
germánico. Esta idea imperial respondía al modelo de Europa como universitas
christiana y fue más una construcción ideológica que una realidad política.

La privatización del Derecho político

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La continuidad entre el Imperio romano y el Sacro Imperio, sin embargo, fue
incompleta en un aspecto importante, pues en la Edad Media no sobrevivió en la
práctica la distinción romana entre el ius publicum y el ius privatum.

Durante los primeros siglos de la Edad Media el emperador, los reyes y los restantes
señores feudales ostentan de modo indiferenciado el poder político, el jurídico y el
económico, formando todos esos poderes parte de su patrimonio personal, como tal
divisible por herencia (así se dividió inmediatamente el Imperio de Carlomagno,
debilitándose enseguida).

La cultura: la iglesia y el Derecho canónico

En el plano cultural, como nada hay garantizado para siempre en la historia, tras las
invasiones germánicas la Europa occidental prácticamente volvió al estado mítico y
mágico religioso anterior al surgimiento de la filosofía en Grecia.

El saber quedó reservado en Occidente europeo a los conventos y monasterios que,

aunque más ocupados en asuntos religiosos y teológicos, también mantuvieron viva la
llama de una parte del saber grecoromano.

La Iglesia fue el tercer factor importante de continuidad entre el mundo clásico y el

medieval, primero por la mencionada labor de mantenimiento y transmisión cultural,
pero también en un plano distinto, político-jurídico, debido a la ideología según el cual
el papa, como cabeza de la iglesia con su sede en Roma, se consideró llamado a
mantener una cierta continuidad con el Imperio romano occidental.

La cuestión de la relación entre el poder eclesiástico y el civil fue objeto constante de

discusiones teológicas y políticas a partir de la doctrina inicial de las dos espadas, que
ya en el siglo V formuló el papa Gelasio bajo el criterio de que “hay dos poderes por
los que este mundo se gobierna: la autoridad sagrada del sacerdocio y la autoridad de
los reyes”. De esta manera la respublica christiana sería una sociedad con dos
partes, cada una de las cuales diferente y autónoma en su esfera, aunque llamadas
ambas a cooperar entre sí. En oposición teocrática a esa doctrina, una importante
línea de teólogos seguidores de san Agustín de Hipona, que sería la sustentada
oficialmente por el papado y la iglesia, mantendría durante los siglos siguientes que las
dos espadas habían sido entregadas por Dios a la iglesia mediante el otorgamiento al
papa de la plenitudo potestatis o plenitud del poder, quien habría delegado en el
poder civil una de las espadas para su uso conforme a la doctrina eclesiástica. Frente
a esta posición, en cambio, en el lado imperial y monárquico se defendió la tradicional
doctrina de las dos espadas y la consiguiente autonomía del poder civil ante el poder
eclesiástico, hasta que ya en el siglo XIV, Marsilio de Padua invirtió los términos de la
cuestión y, frente a la tendencia teocrática de la iglesia y los papistas, sostuvo la
reducción de todo poder político al civil y el sometimiento a éste del papado.

Por su parte, volviendo a la Edad Media, la importancia política del papado tuvo
también su manifestación jurídica en la relevancia del Derecho canónico, que se fue
desarrollando mediante costumbres y reglas de la Iglesia hasta terminar por ser
recopilado sistemáticamente hacia el 1140 en el Decreto de Graciano.

Mos italicus y recepción del ius commune en la Baja Edad Media

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En los anteriores procesos, que se refieren sobre todo a la Alta Edad Media, se
produce un punto de inflexión a partir del siglo XI, cuando se abre el periodo de la
llamada Baja Edad Media, que se puede dar por concluido en el siglo XVI. Este
periodo, en el que se prepara el paso al mundo moderno, puede caracterizarse
mediante tres rasgos interrelacionados:

a. El desarrollo de las ciudades medievales o burgos asociadas a una nueva

clase social, la burguesía, situada entre la nobleza y el campesinado, y con una
pujante actividad económica de producción artesanal y de comercio.
b. Creciente proceso de afianzamiento de los reinos medievales en los países
europeos más importantes, que tienden a adquirir gran dimensión territorial y, a
la vez, pugnan por la centralización del poder político en la Corona, con la
correspondiente lucha por la supremacía legislativa del rey frente a la
pervivencia de la costumbre y a la influencia de los parlamentos,
representativos de la nobleza, el clero y la alta burguesía de las ciudades.
c. En el plano más estrictamente jurídico, el desarrollo y recepción del ius
commune o Derecho común, de contenido romano canónico, como Derecho
positivo y principal elemento del lento y complejo proceso de unificación de la
variedad de ordenamientos jurídicos locales.

El ius commune

El ius commune tuvo dos componentes: el Derecho romano Justiniano, relativo a los
asuntos temporales, y el Derecho canónico, formado por la doctrina de los Padres de
la Iglesia y las normas aprobadas por los concilios y los papas romanos, que, aun con
menor peso que el primero, se consideró como Derecho común para los asuntos
“espirituales” propios del ámbito eclesiástico. Se debe recordar que el proceso de
hegemonía y de unificación conseguido por el ius commune estuvo lejos de ser
completo, pues no solo coexistió siempre, en mayor o menor influencia recíproca, con
cada Derecho local, o ius propium –formado tanto por los Distintos Derechos
consuetudinarios tradicionales, generalmente de carácter municipal, como por el
Derecho real, que los distintos reyes irían sancionando cada vez más frecuentemente,
por sí solos o con el Parlamento o Cortes correspondientes-, sino que este último
terminaría siendo de aplicación preferente, quedando el ius commune como supletorio,
según el criterio jurídico lex specialis derogat generali.

El fenómeno de la recepción del ius commune fue producto del éxito de las
universidades y de la influencia de los juristas dentro y fuera de ellas. (…) Pero el éxito
no habría podido ser completo si esos mismos juristas no hubieran estado al servicio
de los príncipes medievales.

Por lo demás, conviene tener presentes las tres fases que caracterizan la evolución de
las fuentes del Derecho en el tránsito del medioevo a la modernidad:

1) Corresponde a los siglos XII y XIII, se caracteriza por el predominio del ius
commune, que es de aplicación preferente sobre otras normas.
2) Entre los siglos XIV y XVI se afirman los iura propia de los distintos reinos, ya
en formación como Estados modernos, aunque la validez de aquellos es
todavía concurrente con el ius commune.

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 3) A partir del siglo XVII, fase de la independencia completa de los iura propia,
que relegan al ius commune a derecho subsidiario.

El Renacimiento medieval y los glosadores

El comienzo de los estudios jurídicos medievales se produce en lo que se ha llamado

“Renacimiento medieval” del siglo XII, al que se ha considerado el más jurídico de
todos los siglos, alrededor del cual comienzan a nacer las Universidades en Europa.
Se trata de un fenómeno ya desde el siglo IX, cuando se inicia el estudio filosófico y
humanístico en las escuelas episcopales o catedralicias, época que comienza a
romper con el enclaustramiento del saber en los conventos y que se halla dominada
por la utilización de los métodos de la especulación dialéctica y del razonamiento
silogístico, es decir, por un método de pensamiento predominantemente sistemático e
intelectualista.

La pretensión de los glosadores es que la interpretatio es mera exégesis que descubre

el verdadero significado del texto. (…) El Derecho romano pasa a ser ratio scripta, al
igual que la Biblia, el verbum Dei o palabra de Dios, es ratio divina porque el dogma es
racional y puede ser entendido racionalmente. Entre la actitud jurídica medieval y la
teológica, además, no hay tan sólo un mero paralelismo, sino que se da una verdadera
convergencia mediante la conversión del Derecho romano en un Derecho natural
escrito y la utilización de similares métodos en su estudio. En la Edad Media el
Derecho romano llegó a adquirir “fuerza, autoridad y tradición de Derecho natural” y
para su estudio los juristas medievales siguieron similares métodos de pensamiento
que los teólogos: actitud dogmática, principio de autoridad y sistematización bajo la
inspiración de la retórica y la dialéctica.

El tipo de estudio de los glosadores no se limitó a la escueta glosa exegética ni a

seguir el modo de pensar y de exponer escolástico, sino que se acompañó de
exposiciones amplias del sentido racional general de los textos basadas en
conexiones silogísticas mediante las que se escribían textos como las Summae.

De los glosadores a los post glosadores

La interpretación del ius proprium y la extensión de la interpretatio

El término “postglosadores” ha sido impugnado porque, si bien estos juristas

mantuvieron como rasgo común la veneración hacia el Derecho romano como razón
escrita, se ha destacado que no fueron meros epígonos de los glosadores al menos
por dos razones: de una parte, porque extendieron la interpretación jurídica que los
glosadores habían dirigido sólo al ius commune también al ius proprium, abarcando
así todo el conjunto de las fuentes jurídicas vigentes, sometidas a reglas de
interpretación similares; y, de otra, porque ampliaron el método de la interpretatio,
incluyendo en ella no ya sólo la labor de más o menos estricta glosa sino también la
reelaboración y ampliación del Derecho dado, esto es, no sólo la comprehensio legis,
sino también la extensio legis.

Mientras la glosa es exposición ad litteram, según la letra de las palabras, el

comentario non considerar sed sensum, esto es, no considera más que su sentido.
(…) Los postglosadores avanzaron sobre los glosadores en la medida en que

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desarrollaron también el pensamiento inductivo y sistematizador. Conforma a él,
partiendo de casos o problemas concretos y comparando distintas situaciones,
llegaban a situaciones jurídicas de validez más general.

El inicio de los estudios de metodología jurídica

En los estudios de metodología jurídica se suelen diferenciar dos tipos: de un lado, la

reflexión sobre los métodos de interpretación sobre el Derecho, dando lugar a lo que
tradicionalmente se ha denominado “metodología del Derecho”; y de otro lado, la
reflexión sobre la propia naturaleza de la labor de interpretación teórica, reflexión que
da lugar a la tradicionalmente denominada “metodología de la ciencia del Derecho”.

El mos gallicus y jurisprudencia elegante

Al modo de estudio del Derecho conocido como mos italicus, propio de los glosadores
y comentaristas, se contrapone un modo diferente, que se desarrolla en Francia y se
conoce como mos gallicus.

El mos gallicus derivó a partir del siglo XVI en lo que se conoce como jurisprudencia
elegante o escuela de los cultos. Asociándose también entonces al calvinismo frente al
catolicismo, hasta el punto de que llegó a ser condenado por la Iglesia católica.

El Derecho público: rasgos políticos y jurídicos del nacimiento del estado

moderno

Aunque el más importante resultado práctico inmediato de los estudios jurídicos

medievales está relacionado con la ya comentada recepción del ius commune, sin
embargo, la pretensión de que el Derecho romano y el canónico en él unidos operaran
como lazo jurídico común a la cristiandad medieval, uno en el imperio y otro en la
Iglesia, no terminó de pasar de la ideología a la realidad. En efecto, debe recordarse
que la cristiandad medieval, incluso en la Baja Edad Media, estuvo en los hechos más
lejos que cerca de la unidad. En primer lugar, por el casi permanente conflicto entre el
Imperio y el papado, y, en segundo lugar, por las rivalidades de los distintos reinos
entre sí y con el imperio, cuyo resultado fue la construcción de los Estados modernos.
Este último proceso enlaza particularmente con nuestra historia de la ciencia jurídica
medieval porque tanto los glosadores y comentaristas como los juristas del mos
gallicus, a pesar de que dejaron su más decisiva impronta en el ámbito del Derecho
civil, jugaron también un papel decisivo en el Derecho público y, por tanto, en el campo
de la política.

En un principio, los glosadores fueron decididos partidarios del poder del emperador, a
quien atribuyeron el carácter de legibus solutus.

Las variaciones del Derecho británico

La formación del common law como Derecho judicial

La dominación romana, extendida durante los primeros cinco siglos de nuestra era, no
dejó rastros jurídicos en Inglaterra similares a la vulgarización consuetudinaria del
Derecho romano en Alemania, Francia o España. De ahí que el sistema jurídico inglés
fuera no sólo consuetudinario y local sino también esencialmente autóctono hasta el

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siglo XI, cuando con la conquista normanda de la isla británica salvo Escocia comienza
a formarse el common law.

El common law puede caracterizarse por dos rasgos iniciales. En primer lugar, fue
también un derecho autóctono, prácticamente ajeno, a pesar de su denominación, al
ius commune de raíz romana. Y en segundo lugar, se trató de un sistema jurídico que,
aunque no sustituyó por completo a los Derechos locales, se logró imponer como
sistema jurídico centralizado (para Inglaterra y Gales) antes y en mayor medida de lo
que ocurrió con los Derechos locales en la Europa continental.

El common law es, en efecto, producto de una fuerte centralización de dos tipos: de un
lado, centralización administrativa, conseguida dentro de la jerarquización feudal por
los reyes normandos; y, de otro lado, centralización judicial, en la que resultó decisivo
el proceso de unificación de los criterios jurídicos llevado a cabo por los tribunales del
rey. El common law resultó ser así un Derecho tempranamente centralizado a partir
del siglo XII por obra de la importancia política del estamento de los jueces, en cuanto
juristas prácticos, sin apenas intervención de los juristas teóricos, una vez más a
diferencia del Derecho europeo continental.

La expresión common law contiene una fuerte ambigüedad, pues, según los contextos,
puede oponerse a cuatro tipos distintos de derecho:

a. El Derecho común a Inglaterra y Gales en oposición a los derechos locales o

consuetudinarios.
b. El Derecho hecho o declarado, en contraste con el derecho legislado
c. El Derecho de los Tribunales de Comon Law en sentido estricto, en contraste
con el utilizado por la juridicción de la Equity
d. El conjunto del Derecho de Inglaterra y Gales.

El modelo iusnaturalista medieval

Derecho y ley natural en Tomás de Aquino

Las nociones de ley y derecho (lex y ius) no coinciden por completo ni se relacionan
en el significado común q hoy damos a esas palabras.

Tomás recoge de Aristóteles una concepción finalista de todo el universo, uniéndola

también a la idea estoica de orden cósmico racional. Pero ese orden es visto ahora no
como una especie de espíritu identificado panteísticamente con lo natural, al modo
estoico, sino al modo juedeocristiano, como dirigido por un Dios personal y creador de
todas las cosas. Ese Dios, que crea las cosas de la nada, las crea, como agente libre,
orientándolas a una finalidad. Y esa finalidad es la que está inscrita en la ley eterna,
entendida en sentido amplio, como la razón de la divina sabiduría en cuanto dirige
toda acción y todo movimiento.

Ley eterna y ley natural

De la anterior diferencia, en efecto, procede la distinción, dentro de la ley eterna en

sentido amplio, entre ley eterna en sentido estricto y ley natural, donde la ley natural
no es otra cosa que la participación de la ley eterna en la criatura racional.

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En Tomás, ambos tipos de leyes tienen una original unidad en cuanto forman parte de
un mismo designio, pues tanto el orden humano como el de las cosas y los animales
quedan integrados en un mismo plan divino y eterno, unificados bajo la providencia de
Dios como monarca del universo.

Ley positiva, promulgación y costumbre

A la ley eterna en sentido amplio, incluida en ella la natural, se contrapone la ley

positiva, que es una norma promulgada de forma expresa o propia, esto es, dada a
conocer mediante su publicación, en el sentido de hacerse pública, sea oralmente o
por escrito.

Dentro de la noción de ley positiva se incluyen dos clases distintas de ley: la divina y
la humana. La ley divina es la que Dios, que es quien tiene a su cargo el cuidado de la
comunidad cristiana, ha expresado o “promulgado” a través de la revelación en las
Escrituras, fundamentalmente tanto en los Diez Mandamientos como en los Mandatos
de Cristo, y que, siguiendo a Pablo Tarso, Aquino considera que coincide en buena
parte de la ley natural. La ley humana por su parte abarca a las normas promulgadas
por los gobernantes para el cuidado de la comunidad a la que dirigen.

El problema de la ley injusta

Esta concepción del Derecho natural se ha denominado, con razón, naturalismo

ontológico, porque identifica el ser o esencia del Derecho con el Derecho natural, o,
dicho de otro modo, define al Derecho natural como único, real y verdadero, ya que el
Derecho positivo no es tal si no coincide con el Derecho natural.

Para Tomás de Aquino las leyes injustas no son leyes, esto es, no son válidas ni
siquiera jurídicamente. Juan Pablo II en el Evangelium vitae, considera como anti-
jurídicas a las normas positivas que declaran lícitos la eutanasia o el aborto. Para
Tomás de Aquino, las normas jurídicas positivas deben derivarse de manera directa o
indirecta a partir del Derecho natural.

Los criterios de legitimidad del poder político

Sintetizando los elementos fundamentales de la concepción del poder político en

Aquino, cabe destacar dos componentes fundamentales: el primero, recogido de las
fuentes aristotélicas, es la socialidad natural de los seres humanos, que les inclina a
reunirse en diversas agrupaciones sociales cuyo culmen es la asociación política; el
segundo, de inspiración bíblica y con raíces complejas en diversas doctrinas
altomedievales, el fundamento divino del poder político y su atribución última al pueblo.

La sociabilidad natural del hombre

La tesis de la sociabilidad natural del hombre, una vez más procedente de Aristóteles,
da por supuesto q hay una tendencia natural entre la existencia de una comunidad
política y su gobierno, de modo que si la asociación política no necesita especial
justificación, tampoco en principio lo necesita el gobierno, al menos en el sentido de
que la carga de la prueba corresponde a quien quiere mostrar que el poder político no
está justificado. En Aquino, incluso, la transición va rápidamente de la natural
sociabilidad humana a la monarquía como mejor forma de gobierno.

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La titularidad originaria del poder del pueblo. Concepciones descendentes y
ascendentes del poder

En la visión teocéntrica del mundo que tiene Tomás, el origen último del poder no
puede ser otro que divino, estando inscrito en el plan previsto por Dios para los
hombres. Ahora bien, la atribución de ese poder a los gobernantes no es directa, sino
a través del pueblo, que es su depositario originario.

En la visión tomista, el mismo origen divino del poder y el fin último de todos los
cristianos, incluidos sus gobernantes, de conseguir la salvación eterna, otorgaba a la
iglesia y, a su cabeza, al papa un papel de dirección y, de ser necesario, de corrección
del poder secular.

Esta doctrina política constituye una original combinación de tres concepciones

distintas sobre el poder, que según Walter Ullman conoció la Edad Media, dos
descendentes y una ascendente.

La que primeramente hizo su aparición fue la teoría descendiente del poder papal,
que, apoyada, sobre todo en el texto evangélico en el que Cristo da a Pedro el poder
de atar y desatar en el cielo lo que decida en la tierra, fue sustentada por los papas y
la doctrina católica medieval como justificación de la titularidad de un poder personal
universal y pleno, no solo por encima de la iglesia, piramildalmente jerarquizada, sino
también de los poderes de los príncipes seculares, sobre cuya espada, llegado el
caso, predominaba la espada de la iglesia, blandida legítimamente solo por el papa.

En frontal oposición a la anterior, aun con similares pretensiones de apoyo en pasajes

de las Sagradas Escrituras, los reyes pronto tomaron ejemplo de la misma imagen
piramidal y jerárquicamente descendente comenzaron a reivindicar su título “por gracia
de Dios” y su poder como no sometido a leyes, aunque no les fue fácil asentar esa
doctrina bien por la fuerza de la nobleza en sistemas feudales como el inglés bien por
la capacidad de atracción del poder eclesiástico allí donde la nobleza fue más débil.
No obstante el poder cada vez más efectivo de algunos reyes dio lugar a repetidos
conflictos con el papado que, en los hechos al menos, sirvieron para neutralizar entre
sí las dos pretensiones opuestas de poder descendente hasta el punto de que ninguna
alcanzó una hegemonía duradera en el medioevo. Sólo tras el nacimiento del Estado
Moderno, se afianzaría, sobre todo en el continente europeo, la concepción teocrática
del poder real, llevada hasta sus últimas consecuencias por la doctrina del derecho
divino de los reyes.

Aunque las concepciones descendentes del poder fueron las dominantes en la Edad
Media, Ullman destaca la creciente rivalidad de la concepción ascendente del poder,
de la que considera antecedentes tanto a la Roma republicana como al sistema de
gobierno de las tribus germánicas. Junto a ciertas formas de poder desde abajo
ejercido en entidades menores enclavadas de los reinos como las aldeas y, ya desde
el siglo XII, las ciudades y las asociaciones y corporaciones gremiales de artesanos y
comerciantes, también las instituciones feudales, sin ser en si mismas expresión de un
poder popular, contribuyeron al debilitamiento de los gobiernos reales. Por su parte,
los levantamientos de campesinos, artesanos y comunidades religiosas heréticas, que
también proliferaron a partir del siglo XII, fueron un contrapeso incómodo tanto para
los reyes como para el papado.