Académique Documents
Professionnel Documents
Culture Documents
INTEGRANTES:
- RABANAL CARRILLO, ABEL MARTÍN SEBASTIÁN
- ALVARADO LEÓN, EDGAR ALEJANDRO
DOCENTE:
- DR. RIOJA BERMUDEZ ALEXANDER
FACULTAD:
- DERECHO & CIENCIAS POLÍTICAS
NIVEL/CICLO:
- III – VI / 2018
TEMA:
- EL PROCESO CAUTELAR
SAN JUAN
IQUITOS – PERÚ
2018
Niccolo Maquiavelo
Historiador, político y teórico italiano (1469-1527)
3
UNIVERSIDAD CIENTÍFICA DEL PERÚ
DEDICATORIA
El presente trabajo está dedicado a nuestras familias, que siempre están apoyándonos y moti-
vándonos a siempre seguir por el camino que queremos, dando los ánimos de seguir estu-
diando y motivándonos a ser siempre mejores.
4
UNIVERSIDAD CIENTÍFICA DEL PERÚ
INTRODUCCIÓN
Dentro de los distintos tipos de procesos, existe uno que está presente con el fin de
proteger o asegurar los otros, que se considera como uno de manera accesoria, pero,
sin embargo, al tener su propio procedimiento, genera una autonomía que amerita un
estudio detallado de cada una de las figuras que este se encuentra, este proceso es de-
nominado como proceso cautelar, que surge para asegurar de alguna manera el cumpli-
miento de una situación jurídica que pueda vulnerar el estado de una pretensión.
El proceso cautelar, ha ido evolucionando con el pasar del tiempo, desde sus antiguas
concepciones en el derecho romano, antes de ser la tutela cautelar que ahora se conoce,
hasta llegar a todo el sistema establecido que se desarrolla en este tema como actual-
mente lo conocemos.
Por lo tanto, en el presente trabajo se busca desarrollar cada una de las figuras relacio-
nadas al proceso cautelar, este se verá trabajado citando autores nacionales e interna-
cionales, que servirán de base para establecer un análisis propio. Es así, como también
se pasará a contrastar nuestro sistema con el de otros países, incluso en la doctrina y
como es que este ha ido cambiando durante el tiempo.
5
UNIVERSIDAD CIENTÍFICA DEL PERÚ
INDICE
CAPITULO I .................................................................................................................................................... 6
1. CONCEPTO PROCESO CAUTELAR ..................................................................................................... 7
CAPITULO II ................................................................................................................................................. 12
2. HISTORIA DE LA TEORÍA CAUTELAR............................................................................................... 13
CAPITULO III ................................................................................................................................................ 18
3. ARTÍCULO 608°: JUEZ COMPETENTE, OPORTUNIDAD Y FINALIDAD ............................................. 19
3.1. JUEZ COMPETENTE ............................................................................................................... 19
3.1.1. DEFINICIÓN COMPETENCIA .............................................................................................. 19
3.1.2. CRITERIOS PARA DETERMINAR LA COMPETENCIA ........................................................... 19
3.1.3. COMPETENCIA EN EL PROCESO CAUTELAR ...................................................................... 20
3.2. OPORTUNIDAD ..................................................................................................................... 22
3.3. FINALIDAD ............................................................................................................................ 23
CAPITULO IV ............................................................................................................................................... 26
4. SUSTITUCIÓN DEL JUEZ ................................................................................................................. 27
4.1. CAUSALES DE IMPEDIMENTO. .............................................................................................. 27
4.2. CAUSALES DE RECUSACIÓN .................................................................................................. 28
4.3. CAUSALES DE EXCUSACIÓN O ABSTENCIÓN ......................................................................... 29
CAPITULO V ................................................................................................................................................ 31
5. CONTENIDO DE LA DESICIÓN CAUTELAR ...................................................................................... 32
5.1. LA VEROSIMILITUD DEL DERECHO INVOCADO ..................................................................... 32
5.2. EL PELIGRO EN LA DEMORA ................................................................................................. 33
5.3. LA RAZONABILIDAD DE LA MEDIDA ...................................................................................... 34
CAPITULO VI ............................................................................................................................................... 36
6. REQUISITOS DE LA MEDIDA CAUTELAR ......................................................................................... 37
CAPITULO VII .............................................................................................................................................. 42
7. CONTRACAUTELA Y CASOS DE EXCEPCIÓN ................................................................................... 43
CAPITULO VIII ............................................................................................................................................. 47
8. CASO ESPECIAL DE LA PROCEDENCIA. ........................................................................................... 48
.................................................................................................................................................................... 50
CAPITULO IX................................................................................................................................................ 51
9. CASO ESPECIAL DE LA IMPROCEDENCIA. ...................................................................................... 52
CAPITULO X................................................................................................................................................. 55
MODELOS DE ESCRITOS ......................................................................................................................... 55
BIBLIOGRAFÍA ............................................................................................................................................. 63
ANEXOS ...................................................................................................................................................... 65
6
UNIVERSIDAD CIENTÍFICA DEL PERÚ
CAPITULO I
CONCEPTOS
7
UNIVERSIDAD CIENTÍFICA DEL PERÚ
Hinostroza Mingues4, define a el proceso cautelar como aquella institución procesal me-
diante la cual el órgano jurisdiccional a instancia de parte, asegura la eficacia o el cumplimiento
de la sentencia a dictarse en el proceso que dirige, anticipando todo o determinados efectos del
fallo, en razón de existir verosimilitud en el derecho invocado y peligro en que la demora en la
sustanciación de la Litis taiga como consecuencia que la decisión judicial no pude reintegrar a la
parte vencedora en el juicio la totalidad de su derecho.
Como se aprecia, en el ámbito nacional, existen diversos autores, juristas, que desarro-
llan el tema del Proceso Cautelar, sin embargo, son muy pocos los que desarrollan un concepto
propio para aporte a la doctrina, dado que se tiene presente los conceptos ya trabajados por
reconocidos juristas en la materia. Entre los que podemos citar, tenemos en primer lugar las
palabras del gran maestro Francesco Carnelutti5, señalando que, “Cautelar se llama al Proceso,
cuando en vez de ser autónomo, sirve para garantizar (constituye una cautela para) el buen fin
de otro proceso (definitivo). Para asegurar el propio buen fin puede servir el proceso mismo
(definitivo), a lo largo de cuyo curso puede disponerse una cautela; por eso, cautelar puede ser,
no un proceso entero, sino un acto (una providencia) del proceso definitivo. Sin embargo, este
autor señala solo un aspecto de la institución.
COS. Lima: Tesis para optar el grado académico de Doctor en Derecho. Pág.80.
3 Ledesma Narváez, M. (2008). Los Nuevos Procesos de Ejecución y Cautelar. Lima: Gaceta Jurídica. Pág.9.
4 Hinostroza Mingues, A.
5 Carnelutti, F. (1942). Instituciones del Proceso Civil (Vol. I). (S. S. Melendo, Trad.) Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa- Amé-
rica. Pág.86.
8
UNIVERSIDAD CIENTÍFICA DEL PERÚ
Sin embargo, de distinta manera, Piero Calamandrei6, señala un punto de vista para la
concepción de proceso cautelar, señalando lo siguiente: “me parece que toda clasificación de
las acciones que se funde en la diversa naturaleza de la providencia judicial a que tiende la ac-
ción, lo mismo que toda clasificación de los procesos que se funde en los fines que las partes se
proponen alcanzar a través de las providencias a que el proceso se dirige, se resuelve en realidad
en una clasificación de los varios tipos de providencias, respecto de las cuales los varios tipos de
acción o de proceso no son más que un accesorio y una premisa. Por mi parte, no veo la necesi-
dad de sustituir la terminología corriente, que habla de función jurisdiccional como comprensiva
de la cognición y de la ejecución forzada, por la expresión "función procesal", puesto que el
proceso, entendido como serie de actos preparatorios que conducen al acto jurisdiccional, no
tiene en sí otra función que la de preparar, precisamente, la providencia del juez, a través de la
cual (y no a través de los actos del proceso) se explica la función jurisdiccional, con efectos di-
versos según la naturaleza de la providencia. Se puede, efectivamente, hacer una clasificación
de los procesos, considerados en sí mismos e independientemente de los efectos sustanciales
producidos por la providencia a que tienden, cuando se toma como base el criterio estricta-
mente formal, referido a la figura externa que pueden asumir, por el modo de expresión y por
el orden según el cual están dispuestas en serie las varias actividades de que el proceso se com-
pone (proceso oral y proceso escrito; proceso ordinario y proceso sumario, etc.); pero cuando
se quiere basar la clasificación de los procesos sobre los diversos efectos sustanciales que pue-
den derivar del acto jurisdiccional (proceso de certeza, proceso de condena, proceso cautelar,
etc.) me parece que se cae inadvertidamente en el defecto lógico que, en un tiempo, los retóri-
cos enumeraban entre las figuras del discurso y que consiste en atribuir al continente la cualidad
del contenido. Así, pues, el objeto central del estudio que sigue será no el "proceso cautelar"
sino la "providencia cautelar"; debido a que, como se veré, el proceso dirigido a obtener una
providencia cautelar no tiene una característica y constante estructura exterior que permita
considerarlo formalmente como un tipo separado (veremos, por ejemplo, que, según los casos,
el proceso que tiende a una providencia cautelar, puede ser ordinario o sumario)”, dando a en-
tender de esta manera, su posición acerca del tema, en el que él considera que sería mejor o
correcto denominar esto como providencias cautelares.
Sirviendo este concepto como base, varios autores comenzaron a trabajar más a pro-
fundidad el tema del Proceso Cautelar. Estableciendo que, “la pretensión cautelar es aquélla en
la cual el específico pronunciamiento jurisdiccional que se solicita, consiste en la declaración de
verosimilitud del derecho alegado por el actor y en el despacho de la medida precautoria que
asegure el eventual cumplimiento de la sentencia definitiva de mérito en el supuesto que ésta
reconozca definitivamente el derecho en cuestión”, como lo señala LOUTAYF RANEA7.
El autor Lino Enrique Palacios8 señala que El proceso cautelar tiende a impedir que el
derecho cuyo reconocimiento o actuación se pretende obtener a través de un proceso (de co-
nocimiento o de ejecución), pierda su virtualidad o eficacia durante el tiempo que transcurre
entre su iniciación y el pronunciamiento de la sentencia que le pone fin (desaparición de los
bienes del presunto deudor, o modificación de la situación de hecho existente al tiempo de de-
ducirse la pretensión).
6 Calamandrei, P. (1984). Providencias Cautelares. (Santiago Sentis Melendo Trad.). Buenos Aires: Editorial Bibliográfica Argentina.
Pág. 32.
7
Ferreira de la Rua, A. (2009). Manual de Derecho Procesal Civil (Tomo II). Córdoba: Alveroni Ediciones. Pág. 172.
8 Enrique Palacios, L. (2003). Manual de Derecho Procesal Civil (Decimoséptima ed.). Buenos Aires: Abeledo Perrot. Pág.77.
9
UNIVERSIDAD CIENTÍFICA DEL PERÚ
La autora Ferreira de la Rua Angélica9 señala acerca del Proceso Cautelar que, las medi-
das cautelares han sido estudiadas desde un triple punto de vista; esto es, como acción, como
sentencia o providencia, o como proceso. Desde esta perspectiva se podría hablar de una acción
cautelar, de una sentencia o providencia cautelar o de un proceso cautelar. “Por mi parte, no
concebimos una identificación de este instituto con la acción o pretensión de fondo deducida
en el proceso, por lo que debemos excluir necesariamente el concepto de acción cautelar. Tam-
bién debe excluirse la denominación de sentencia o providencia cautelar, pues no nos da la idea
de su objeto ni de su resultado. Más difícil nos resulta precisar si el instituto que analizamos es
o no un proceso cautelar”.
Parte de la doctrina nos habla de la existencia de un proceso cautelar, aunque estableciendo su
dependencia al proceso principal del cual es accesorio o sirviente. Nosotros pensamos que
desde ese punto de vista no puede hablarse de un proceso cautelar, por su carácter de sirviente
del proceso principal, ya que si bien las medidas cautelares tienen un objeto propio (asegurar el
resultado del proceso principal), no se agotan con dicho objeto, sino que son accesorias y están
sujetas a caducidad.
En la doctrina española, encontramos al Autor Víctor Fairén Guillén, el cual sostiene que
el proceso cautelar es una categoría discutida que se halla al servicio del proceso declarativo y
del proceso ejecutivo, trata de facilitar el desarrollo normal de ambos. Añade luego que la base
de los procesos cautelares se halla en la existencia de una “sospecha de buen derecho en el
fondo”, del “fumus boni iuris”, que autorizará su puesta en marcha, pero en cierta relación con
el proceso de fondo11.
COMENTARIO
En base a todo lo estudiado, consideramos acerca del proceso cautelar que, esta figura
o institución del Derecho Procesal Civil, se creó en base a un posible riesgo existente antes y
después del proceso en cuanto al cumplimiento de la pretensión, ya que desde el momento de
la presentación de la demanda hasta el pronunciamiento de la sentencia, existe la posibilidad,
debido a el tiempo (ya que existen procesos en los cuales se podrían extender por un periodo
considerablemente largo) u otras causales, de que el estado de cumplimiento de la pretensión,
si esta se llegase a otorgar, pueda cambiar de manera no favorable para el demandante.
Entonces, podemos definir a este proceso, como aquel que, mediante instancia de parte,
busca asegurar de manera eficaz, el cumplimiento de una pretensión seguida en un denominado
proceso principal, el cual como se conoce, actúa de manera accesoria pero independiente o au-
tónomo, ya que se rige en base a su propio procedimiento establecido, según lo indica el artículo
635 del Código Procesal Civil, pero sigue la suerte de su proceso principal, por lo que, si este
9 Ferreira de la Rua, A. (2009). Manual de Derecho Procesal Civil (Tomo II). Ob. Cit. Pág. 173.
10 Constantino Rivera, C. (2009). El Proceso Cautelar en el Proceso Penal Acusatorio Mexicano. Puebla: Revista del Instituto de Cien-
cias Jurídicas de Puebla A.C. Pág.256. Disponible en: http://www.redalyc.org/articulo.oa?id=293222968012
11
Fairén Guillén, V. (1992). Teoría General del Derecho Procesal. Ciudad de México: Universidad Nacional Autónoma de México.
Pág.44.
10
UNIVERSIDAD CIENTÍFICA DEL PERÚ
proceso se desestima, entonces también el proceso cautelar iniciado deberá seguir la misma
suerte.
Se conoce que, el Proceso Cautelar, tiene la posibilidad de existir desde el inicio del pro-
ceso principal, hasta incluso una vez ya dictada la sentencia que confirma la pretensión a manera
de también poder cautelar el cumplimiento de lo dictado. De esta manera, el proceso cautelar
busca que el cumplimiento de una pretensión se vea asegurado de alguna forma posible siempre
y cuando se cumpla con los presupuestos establecidos en el Código Procesal Civil.
11
UNIVERSIDAD CIENTÍFICA DEL PERÚ
12
UNIVERSIDAD CIENTÍFICA DEL PERÚ
CAPITULO II
HISTORIA DE LA TEORÍA CAUTELAR
13
UNIVERSIDAD CIENTÍFICA DEL PERÚ
Entonces, dado a lo que se conoce, el Perú forma parte de la familia Romanogermánica o del
Civil Law: en Países como Alemania y Austria rige plenamente la oralidad, teniendo el juez am-
plias facultades en el impulso y dirección del proceso; en Italia y Francia existe una combinación
de elementos escritos y orales13.
Es por esto, que debemos centrar el estudio de las figuras del derecho peruano, desde
los inicios del antiguo derecho romano, ya que muchas de ellas, como es el caso de la tutela
cautelar, tienen sus inicios, primeras apariciones o antecedentes en este sistema.
El requisito fundamental es la unitas actus (unidad de acto), de tal modo que las dos
partes deben estar presentes, la pregunta y la respuesta deben ser hechas oralmente y debe
12 Figueroa Bustamante, H. (1995). Los Sistemas Procesales en el Nuevo Código Procesal Civil. Lima: Revista “Vox Iuris” – Universi-
dad San Martín de Porres. Pág. 33.
13 Figueroa Bustamante, H. (1995). Los Sistemas Procesales en el Nuevo Código Procesal Civil. Ob. Cit. Pág. 34.
14
Díaz Vallejos, J. (2009). Algunos Apuntes Sobre la Medida Cautelar. Disponible en: http://asociacionjusticiaydere-
chouigv.blogspot.com/2009/12/algunos-apuntes-sobre-la-medida.html
14
UNIVERSIDAD CIENTÍFICA DEL PERÚ
suceder inmediatamente en el tiempo la una a la otra. Además, la respuesta debe ser con-
gruente con la pregunta. Así, por ejemplo, si se pregunta: "¿Prometes...?", no es válido contes-
tar: "Haré", o contestar poniendo una condición o un plazo que no estaban en la pregunta.
Las fórmulas usadas pueden ser variadas. Así, por ejemplo: “Daras'”; "Daré". "¿Prometes por tu
fe?"; "Prometo por mi fe". "¿Harás?"; "Haré". Incluso las fórmulas podían ser realizadas en
griego. En cuanto a las expresiones "¿Spondes?" y "Spondeo", configuran la sponsio, que se rige
por las mismas reglas que la stipulatio, pero que está reservada sólo a los ciudadanos romanos
lo que se explica por su origen religioso, que lo semeja, en líneas generales, a una fórmula jura-
mentada, es decir, sometiéndose en caso de incumplimiento a sanciones sacras de la divinidad.
La stipulatio fue el contrato más usado durante la época clásica. La sencillez de sus formas y la
maleabilidad con que puede amoldarse a las circunstancias más variadas, lo hará el preferido
para la constitución de los distintos negocios. Incluso puede servir para asegurar formalmente
otro tipo de obligación: así, una indemnización de daños que se deba. El pretor utilizará este
contrato para crear las estipulaciones pretorianas y también las múltiples cautiones (garantías).
15
Díaz Vallejos16, nos señala que uno de los antecedentes o figuras similares a lo que hoy conoce-
mos como medidas cautelares, era lo denominado legis actiones o acciones de la ley, que con-
tenían cinco procedimientos, eminentemente solemnes, de solución de conflictos: tres declara-
tivos y dos ejecutivos, estos últimos eran las legis actiones per manus iniectionem y per pignoris
capionem.
- El procedimiento de la manus iniectionem autorizaba al acreedor a utilizar una medida
de carácter extrajudicial, para el cumplimiento de una obligación, consistente en una
aprehensión material sobre el cuerpo del deudor, debiendo exponer el motivo ante el
magistrado, de rechazarse el motivo, se dejaba de lado la aprehensión.
Posteriormente con la ley de las XII tablas surge el addictus, medida que recaía sobre el
deudor, al iniciarse la etapa de la ejecución, convirtiéndolo en garantía del crédito luego
de pronunciada la decisión judicial que le ordenaba el cumplimiento de una obligación.
El acreedor encerraba al deudor en una cárcel privada hasta que el deudor pague su
obligación, en caso contrario podía ser reducido a la esclavitud.
- El procedimiento de la pignoris capionem consistía en la toma por el acreedor, como
garantía de su acreencia, de determinados bienes del deudor, con la finalidad de cons-
treñirlo al pago de su deuda. El acreedor tomaba un objeto, de entre los bienes del deu-
dor, al mismo tiempo que pronunciaba determinadas palabras y sin ser necesaria, tal
vez, la intervención del magistrado; tal derecho correspondía al acreedor contra el sol-
dado quien debía entregar el dinero para adquirir su caballo o debía pagar el forraje o
alimento del mismo, y en otros supuestos, en favor de los publícanos y del que hubiese
entregado un animal para un sacrificio y no recibiese el precio. También constituía un
medio de coacción de que gozaba el magistrado en virtud de su imperium para embargar
bienes a la persona que desobedeciera sus mandatos.
Con posterioridad, como lo señala después el autor Díaz V.17, las legis actiones fueron reempla-
zadas por el procedimiento formulario, menos formalista, se señala que en este periodo el desa-
rrollo del sistema de justicia era dinámico; se denominaba formulario porque el magistrado re-
dactaba un documento pequeño, en presencia y con la colaboración de las partes, en el cual se
concretaban las pretensiones del actor y del demandado en el litigio y se designaba al juez a
quien se le indicaba la cuestión a resolver otorgándole el poder de juzgar, así, la fórmula le daba
15 Di Pietro, A. Manual de Derecho Romano. (4ta Ed.) Buenos Aires: Ediciones Buenos Aires. Pág.180.
16 Díaz Vallejos, J. (2009). Algunos Apuntes Sobre la Medida Cautelar. Disponible en: http://asociacionjusticiaydere-
chouigv.blogspot.com/2009/12/algunos-apuntes-sobre-la-medida.html
17 Díaz Vallejos, J. (2009). Algunos Apuntes Sobre la Medida Cautelar. Ob. Cit.
15
UNIVERSIDAD CIENTÍFICA DEL PERÚ
a éste el poder para condenar al demandado en la suma que anteriormente debería haber en-
tregado para liberar la prenda. Simultáneamente a la celebración del acuerdo, el deudor consti-
tuía una garantía o caución que aseguraba al eventual afectado por el incumplimiento del
acuerdo, un resarcimiento.
Debe señalarse que, en el Derecho Romano, una vez trabada la litis con la contestación, la cosa
litigiosa no podía ser enajenada, ni destruida, ni deteriorada, de manera que debía ser entregada
al ganancioso en el estado en que se hallaba al iniciarse la contención. Aquí se puede encontrar
un símil con las medidas preventivas actuales, particularmente con la prohibición de innovar y
con el secuestro18.
Según el Dr. Rafael Ortiz Ortiz19, el origen inmediato de estas medidas hay que buscarlo en dos
instituciones de carácter europeo: Einstweilige Verfugungen germánico, el Contemp of Court
inglés:
- En el ámbito del Contemp of Court, el Juez ingles podía dictar discrecionalmente, medi-
das para prevenir o corregir un posible daño del normal y eficaz desenvolvimiento de la
actividad jurisdiccional; en este tipo de poder general conferido al Juez inglés, no solo
puede prevenirse un daño, sino que también puede corregirse20.
Señala Monroy Palacios que “sólo con la obra de Piero Calamandrei la doctrina procesal dio un
vuelco radical en el estudio de la teoría cautelar. La medida no debía ser ejecutiva ni declarativa,
sino una mezcla de ambas en donde se declare la necesidad de garantizar el futuro del proceso
a través de la ejecución de medidas que alteren la relación material existente pues, se entiende
18 Díaz Vallejos, J. (2009). Algunos Apuntes Sobre la Medida Cautelar. Disponible en: http://asociacionjusticiaydere-
chouigv.blogspot.com/2009/12/algunos-apuntes-sobre-la-medida.html
19 Musali Andrade, L. (2004). Las implicaciones de la aplicación de las medidas Preventivas o cautelares según el artículo 585 del
Código de procedimiento civil venezolano. Barinas: Universidad Católica Andrés Bello. Pág. 21.
20 Musali Andrade, L. (2004). Las implicaciones de la aplicación de las medidas Preventivas o cautelares. Ob. Cit. Pág.22.
21 Musali Andrade, L. (2004). Las implicaciones de la aplicación de las medidas Preventivas o cautelares. Ob. Cit. Pág.22.
22
Díaz Vallejos, J. (2009). Algunos Apuntes Sobre la Medida Cautelar. Disponible en: http://asociacionjusticiaydere-
chouigv.blogspot.com/2009/12/algunos-apuntes-sobre-la-medida.html
16
UNIVERSIDAD CIENTÍFICA DEL PERÚ
que la situación como está, constituye una amenaza para el correcto desarrollo de la relación
procesal. Es por tal motivo que, pocos años después, una pluma más determinante (Enrico Tullio
Liebman), no dudó en considerar a las medidas cautelares como una nueva y original forma de
efectuar la prestación jurisdiccional, la expresión de un auténtico tertium genus”. El carácter de
tertium genus (tercer género, autónomo y diferenciado) de la tutela cautelar, respecto de la
tutela cognitiva y ejecutiva, se sostiene hasta nuestros días.
Agrega el citado autor, que en la actualidad se puede afirmar que la teoría cautelar tiene buena
parte de sus características perfectamente delineadas, sobre las cuales la doctrina ha formado
consenso23.
COMENTARIO
Entonces, podemos notar que todos estos antecedentes y evolución de la teoría caute-
lar, surgieron en base a una necesitad presente y permanente en el tiempo hasta la actualidad,
que como se explicó, es asegurar el cumplimiento de algo dictado o prevenir que el estado de
esto que se busca proteger durante el litis varíe en condiciones no favorables.
De esta manera, observamos que, desde el derecho romano, base de nuestro sistema,
se trató de diferentes maneras asegurar el cumplimiento, en estos tiempos, de una obligación
adquirida, de distintas formas que fueron naciendo con el tiempo, que, para ese entonces, les
resultaban o consideraban efectivas.
Sin embargo, como se sabe las sociedades cambian con el tiempo, y el derecho deber ir
de la mano en este cambio, se debe adaptar a las exigencias que este pueda necesitar, de igual
manera esto implica un cambio favorable o mejoramiento de las figuras jurídicas. Es así, como
según lo estudiado, las medidas cautelares se han ido adaptando y mejorando con el tiempo,
desde el derecho romano, en el que se podía recurrir a recursos o actos extrajudiciales para
lograr el fin que una medida cautelar actual tiene, que es asegurar, lo que en ese tiempo podía
ser algún pago, trabajo pendiente, entre cualquier otra posible obligación que uno se genere.
De esta manera, a pesar de que estos actos eran extrajudiciales, requerían del permiso del juez,
que era el que otorgaba o por decirlo de otra manera, legitimaba el poder actuar o recurrir a
estas medidas accesorias de garantía.
Entonces, después de los antecedentes del derecho romano, distintos autores señalan
diversas teorías acerca de las bases o inicios de las medidas cautelares como hoy las conocemos,
entre los que se puede señalar lo citado con antelación, en la que yendo más allá de nuestro
sistema jurídico romanogermánico o del Civil Law, esta institución del derecho recibe influencias
del sistema anglosajón, que trabajó las primeras ideas o formas similares a lo que conocemos
actualmente como la teoría cautelar.
23
Díaz Vallejos, J. (2009). Algunos Apuntes Sobre la Medida Cautelar. Disponible en: http://asociacionjusticiaydere-
chouigv.blogspot.com/2009/12/algunos-apuntes-sobre-la-medida.html
17
UNIVERSIDAD CIENTÍFICA DEL PERÚ
18
UNIVERSIDAD CIENTÍFICA DEL PERÚ
CAPITULO III
JUEZ COMPETENTE, OPORTUNIDAD Y
FINALIDAD
19
UNIVERSIDAD CIENTÍFICA DEL PERÚ
Como primer punto, el autor Hernán Casco Pagano25, define a la competencia como el
ámbito de atribuciones del órgano. La regla es que la competencia sólo puede ser ejercida por
sus propios agentes, en consecuencia, no corresponde la representación o el mandato, salvo
que la ley expresamente así lo autorice.
Según lo señala Carnelutti26, las reglas de competencia tienen por finalidad establecer a qué
juez, entre los muchos que existen, le debe ser propuesta una litis. Por ello, la necesidad del
instituto de la competencia puede ser expresada en las siguientes palabras: "Si fuera factible
pensar, aunque fuera imaginativamente, acerca de la posibilidad de que existiera un solo juez,
no se daría el problema a exponer ahora, puesto que jurisdicción y competencia se identifica-
rían". Pero como ello no es posible, se hace preciso que se determinen los ámbitos dentro de
los cuales puede ser ejercida válidamente, por esos varios jueces, la potestad jurisdiccional. Por
ello, definimos a la competencia como la aptitud que tiene un juez para ejercer válidamente la
potestad jurisdiccional. Dicha aptitud está definida en virtud de determinados ámbitos que la
ley se encarga de establecer. De esta forma, la competencia es un presupuesto de validez de la
relación jurídica procesal. Como lógica consecuencia de lo anterior, todo acto realizado por un
juez incompetente será nulo.
En cuanto a Monroy Gálvez27, nos dice que es la potestad del juez para ejercer jurisdic-
ción sobre determinado tipo de conflicto o incertidumbre jurídica, como presupuesto para la
validez del proceso. La regulación sobre la competencia, desarrolla la garantía constitucional del
juez natural que es reconocida a todo justiciable, por la que se establece que el juez que conoce
un proceso, solo podrá ser aquel designado por ley. De ahí que, las disposiciones referidas a la
competencia, sean de orden público, prohibiendo que un juez delegue su competencia a otro, y
que las partes pacten en contrario en relación al juez que resolverá su conflicto, salvo que se
trate del criterio territorial, el cual constituye el único factor disponible.
Esto implica una valoración objetiva de los criterios establecidos para determinar la
competencia de un juez, que como conocemos, versan en territorial, material, personal o cuan-
titativa, como también lo señala
24 Calamandrei, P. Instituciones del Derecho Procesal Civil. (Tomo II). Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América. Pág.87.
25 Casco Pagano, H. (2004). Código Procesal Civil Comentado y Concordado (Tomo I.) (5ta edición). Asunción: La Ley Paraguaya S.A.
Pág. 28.
26
Carnelutti, F. (1959). Instituciones del Proceso Civil. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América. Pág.209.
27 Monroy Gálvez, J. (2013). Diccionario Procesal Civil. Lima: Editorial Gaceta Jurídica. Pág. 55.
20
UNIVERSIDAD CIENTÍFICA DEL PERÚ
James Goldschmidt28 , que dice acerca de la competencia que se delimita, por una parte,
atendiendo a la condición objetiva de los asuntos civiles que se ventilan. De esta manera, una
vez establecido la competencia del juez siguiendo los criterios que se establecen en el código
procesal, se podrá determinar su condición de competencia.
En tanto esto se cumpla, Alvarado Velloso29 señala que, “(...) es competente al efecto el
propio juez que ya conoce del litigio, cuando es actual (es decir, ya se tramita el respectivo ex-
pediente) y el juez a quien le correspondería conocer de él, cuando es eventual (es decir, cuando
aún no se presentó la demanda)”, eso en conformidad los artículos 608° y 33° del CPC.
Al respecto LINO PALACIO30 explica: “Esta norma no se opone, desde luego, a la posibilidad
de que la pretensión cautelar se deduzca a título accesorio, en la demanda que contiene la pre-
tensión principal, sin perjuicio de que a fin de facilitar el trámite de aquélla se forme expediente
por separado”.
De la misma manera, nuestra jurisprudencia señala: “La valoración del juzgador respecto
a la naturaleza de la pretensión se debe reflejar en la medida cautelar que se dicte31”.
Entonces, considero que el juez, en tanto sea competente para el proceso principal, en-
tonces también lo será para el proceso accesorio autónomo. Sin embargo, la autora Marianella
Ledesma Narváez32, señala que: “El artículo 608 del CPC no significa sino atribuir al juez el poder
jurídico de dictar tales medidas, pero no que por su sola adopción puede fijarse definitivamente
la competencia, alterándose la regla fundamental prevista al efecto. No obstante, el artículo 608
tiene otro significado, ya que sirve para posibilitar que, aun siendo incompetente, en caso de
urgencia o de necesidad, el magistrado requerido puede dictar la medida cautelar sin perjuicio
de la ulterior radicación ante el juez competente. En todo caso tendrá la posibilidad de declarar
su incompetencia oficiosamente, de acuerdo a los términos del artículo 35 y la parte afectada,
la de cuestionarla oportunamente al saber de la medida trabada”.
La versión original del artículo 608° del CPC, establecía: “Todo juez puede, a pedido de
parte, dictar medida cautelar antes de iniciado un proceso o dentro de este, destinada a asegu-
rar el cumplimiento de la decisión definitiva”.
28 Goldschmidt, J. (1936). Derecho Procesal Civil (Leonardo Pietro Castro Trad.). Barcelona: Editorial Labor S.A. Pág. 163.
29 Alvarado Velloso, A. Lecciones de Derecho Procesal Civil. Compendio del libro: “Sistema Procesal: Garantía de la libertad”. Adap-
tado a la legislación del Perú, por Guido Águila Grado. Pág. 775.
30
Lino Palacio, E. (2011). Derecho Procesal Civil. Procesos Cautelares y Voluntarios. (Tomo VIII) (2da edición). Buenos Aires: Editorial
Abeledo Perrot S.A. Pág. 20.
31
Exp. N° 437-96-Lima.
32
Ledesma Narváez, M. Código Procesal Civil Comentado (Tomo II). Lima: Gaceta Jurídica. Pág. 8.
21
UNIVERSIDAD CIENTÍFICA DEL PERÚ
El error de interpretación generado por la versión original del artículo 608° del CPC, era
que se creía que todos los jueces eran competentes para dictar las correspondientes medidas
cautelares, independientemente si estos conociesen el proceso principal o no. Es por eso que se
decía que el artículo 33° del CPC solo regulaba la competencia por razón de grado, mas no de
los demás criterios.
“Posteriormente, mediante Ley N° 29384 se modificó el artículo 608° del CPC, incorporándose
una serie de disposiciones procedimentales relativas a la competencia para el dictado de una
medida cautelar. Así:
Se precisó que la competencia para el dictado de una medida cautelar le correspondía al juez
competente para conocer la pretensión cuya eficacia ella buscaba garantizar.
Se estableció que los jueces podían dictar medidas cautelares dentro o fuera del proceso.
Se estableció que todas las medidas cautelares destinada a garantizar una misma pretensión
debían ser pedidas conjuntamente ante un mismo juez, bajo apercibimiento de declararse nulas
las demás resoluciones cautelares.
“La competencia que regía las medidas cautelares fuera de proceso, contemplada en el artículo
33º del CPC, también ha sido alterada por la Ley Nº 29384, a fin de entenderse que no es sufi-
ciente precisar el juez competente por tazón de grado para conocer la demanda próxima a in-
terponerse, sino que se tiene que dirigir el pedido cautelar ante el juez competente por razón
del territorio de la futura demanda34”.
COMENTARIO
Como se observa, la competencia del juez para un proceso cautelar, estará es-
trictamente ligada a que el juez del proceso principal seguido o por seguir sea el de adecuada
competencia, de esta manera se garantiza una forma más ágil de resolver la controversia de si
se debe o no otorgar la medida cautelar en tanto se cumplan todos los requisitos para su apro-
bación. En caso de que esto no suceda o se detecten por las partes alguna razón de incompe-
tencia del juez, estas pueden solicitar en el proceso principal su sustitución, como ya se explicará
posteriormente en el trabajo.
Como lo señala la ley, entonces, al ser este proceso autónomo, requiere de la presencia
de un juez competente que lo resuelva, y este será competente siempre y cuando sea el mismo
juez que es el que dirige el proceso principal. De esta manera, este juez ya tiene presente el caso
con antelación y todo lo necesario para resolver el pedido de medida cautelar requerido de ma-
nera rápida según los requisitos que el código procesal civil establece.
33
Priori Posada, G. Proceso Cautelar. Medidas Cautelares. Comentario al artículo 608° del Código Procesal Civil. En: “Código Procesal
Civil Comentado”. (TOMO V). Pág. 659.
34
Ledesma Narváez, M. La Tutela Cautelar en el Proceso Civil. Lima: Gaceta Jurídica. Pág. 587.
22
UNIVERSIDAD CIENTÍFICA DEL PERÚ
3.2. OPORTUNIDAD
En el Código Procesal Civil Peruano, precisamente el artículo 608°, se establece que: “El
juez puede, a pedido de parte, dictar medida cautelar antes de iniciado el proceso o dentro de
este”, esto indica que un proceso cautelar, se deberá generar a instancia de parte en cualquier
etapa del proceso. También señala, en el segundo párrafo del mismo artículo, que “Todas las
medidas cautelares fuera del proceso, destinadas a asegurar la eficacia de una misma preten-
sión, deben solicitarse ante el mismo juez”. Por lo que se estaría estableciendo, cuando es posi-
ble que se recurra a requerir una medida cautelar.
Cabe precisar que, los análisis mencionados están en base a lo que antes se establecía
para la oportunidad y competencia del juez, la denominación de “Cualquier juez”, a lo que ahora
se cambió como “El juez competente”, sin embargo, esto no quita sentido a lo que los juristas
citados desarrollan en sus respectivas obras.
De todo esto, se explica la oportunidad relacionada a requerir las medidas cautelares
iniciando un proceso cautelar, en el que, de los análisis de los juristas, señala que debe ser a
instancia de partes, sin embargo, se señala que existe la posibilidad de que la intervención de
35
Alvarado Velloso, A. Lecciones de Derecho Procesal Civil. Compendio del libro: “Sistema Procesal: Garantía de la libertad”. Adap-
tado a la legislación del Perú, por Guido Águila Grado. Pág. 776.
36
Ledesma Narváez, M. Código Procesal Civil Comentado (Tomo II). Lima: Gaceta Jurídica. Pág. 10.
23
UNIVERSIDAD CIENTÍFICA DEL PERÚ
oficio del juez para adoptar medidas de protección, sin pedido de parte, en casos relacionados
con el cuidado de la persona y bienes del menor, como el que aparece regulado en los artículos
683 y 677 del CPC.37
COMENTARIO
3.3. FINALIDAD
La actividad de la jurisdicción para dirimir un conflicto y brindar tutela efectiva, pasa por
una etapa previa de conocer los hechos alegados y acreditados por las parles, para luego definir
el derecho en discusión, esto es, declara la existencia o no del derecho afectado; sin embargo, a
pesar de haberse establecido la certeza del derecho reclamado, puede darse el caso que se man-
tenga la renuencia a satisfacerlo, circunstancias que obligan a la parte beneficiada a recurrir a la
ejecución forzada de este. En tanto sucede ello, la situación de hecho que justificaba la tutela
del derecho reclamado puede alterarse, a tal punto que puede llegar a desaparecer, tornando
en ilusión la satisfacción del derecho declarado.
Bajo ese contexto, aparece en el escenario el proceso cautelar, para cumplir una función
diferente al proceso de conocimiento y de ejecución, dirigida a garantizar el eficaz desenvolvi-
miento de los procesos ya citados; pero, la tutela cautelar no solo tiene como finalidad asegurar
el resultado del proceso, sino que, como señala Reimundín, tiende principalmente, mediante
medidas adecuadas, a la conservación del orden y de la tranquilidad pública, impidiendo cual-
quier acto de violencia o que las partes quieran hacerse justicia por sí mismas durante la sustan-
ciación del proceso, prescindiendo del órgano jurisdiccional.
En el tiempo que transcurre mientras espera poder iniciar o mientras se desarrolla un proceso,
puede suceder que los medios que le son necesarios (pruebas y bienes) se encuentren expuestos
al peligro de desaparecer o, en general, de ser sustraídos a la disponibilidad de la justicia; o, más
genéricamente, puede suceder que el derecho cuyo reconocimiento se pide, resulte amenazado
37
Ledesma Narváez, M. Código Procesal Civil Comentado (Tomo II). Lima: Gaceta Jurídica. Pág. 10.
38 Ledesma Narváez, M. Código Procesal Civil Comentado (Tomo II). Ob. Cit. Pág. 9.
24
UNIVERSIDAD CIENTÍFICA DEL PERÚ
por un perjuicio inminente e irreparable. La acción cautelar está siempre vinculada por una re-
lación de instrumentalidad, respecto de la pretensión principal ya propuesta o por proponerse.
Tiene como fin garantizar el resultado de la pretensión principal; no obstante, la acción cautelar
es autónoma y puede ser aceptada o rechazada según su contenido y urgencia alegada.
La autora Ferreira de la Rua Angelina39, de manera precisa establece que Las medidas
cautelares tienen por finalidad asegurar el resultado práctico de la sentencia que debe recaer
en un proceso determinado para que la justicia no sea eludida haciéndola de imposible cumpli-
miento.
Finalmente, la jurisprudencia establece el fin del proceso cautelar, señalando lo siguiente: “La
finalidad del proceso cautelar es asegurar la eficacia jurídica de la sentencia o resolución defini-
tiva que debe recaer en el proceso principal, el cual se encuentra –necesariamente– vinculado
por un nexo de instrumentalidad; por tanto, el sustento de la pretensión que constituye objeto
del proceso principal no puede depender de un conocimiento exhaustivo y profundo de la ma-
teria controvertida, sino de uno provisorio dirigido a lograr una decisión de mera probabilidad
respecto del derecho discutido, resultando, por ello, suficiente la comprobación de la apariencia
o verosimilitud del derecho invocado en la solicitud cautelar innovativa”. (Exp. N° 1589-2009-
Lima.)
COMENTARIO
39 Ferreira de la Rua, A. (2009). Manual de Derecho Procesal Civil (Tomo II). Córdoba: Alveroni Ediciones. Pág. 172.
25
UNIVERSIDAD CIENTÍFICA DEL PERÚ
26
UNIVERSIDAD CIENTÍFICA DEL PERÚ
CAPITULO IV
SUSTITUCIÓN DEL JUEZ
27
UNIVERSIDAD CIENTÍFICA DEL PERÚ
Según este artículo señala, existen 3 figuras por las que es posible que esto se dé, que
son: el impedimento, la recusación y la excusación o abstención.
Las causales por la que se puede presentar esta figura de impedimento, están regu-
ladas en el Código Procesal Civil, Artículo 305°, el cual dice lo siguiente:
Señala Narváez41 que, “Cuando concurre una de las causales del citado artículo
305°, el juez está obligado a declararse impedido tan pronto advierta la existencia
de alguna de ellas. Tales casuales son taxativas y deben, por lo tanto, interpretarse
restrictivamente. Si no lo hace, cualquier persona podrá formular contra él una re-
cusación, para que no conozca de la actuación o del proceso”.
Entonces, con esto tenemos que efectivamente, el código ya nos establece los casos en el
que se va a presentar el impedimento del juez que requerirá su sustitución para un mejor
desarrollo del proceso cautelar y el proceso principal.
40
Cas. N° 646-98-Lambayeque.
41 Ledesma Narváez, M. Código Procesal Civil Comentado (Tomo II). Lima: Gaceta Jurídica. Pág. 15.
28
UNIVERSIDAD CIENTÍFICA DEL PERÚ
Monroy Gálvez42, nos señala acerca de la recusación que: “Es el medio por el cual
las partes exteriorizan su voluntad para que un juez determinado se separe de su
competencia, por considerar que su imparcialidad sobre el proceso no se encuentra
comprometida para administrar justicia. Siendo este su fundamento constitucional,
que se efectúa por encargo del Poder Judicial conforme lo señala la Constitución
Política del Estado en su artículo 138. Sin embargo, la recusación debe fundarse en
algún motivo que lo justifique, como razón de parentesco, de sentimientos, entre
otras causales que se detallan en el artículo 307 del Código Procesal Civil, en caso
contrario se rechazarán liminarmente tal como hace referencia el artículo 314 del
mismo cuerpo legal”.
Las causales por las que se tendría que recurrir a considerar una recusación, están
presentes en el Artículo 307°:
Artículo 305°: “Las partes pueden solicitar que el Juez se aparte del proceso
aaaaaaaaaaaaa cuando:
Como señala nuestra jurisprudencia: “El juez recusado debe abstenerse a expedir
resolución que ponga término al proceso en cuanto no se resuelva la recusación
formulada por una de las partes procesales en su contra; incurriéndose en causal
de nulidad cuando se actúa contrariamente a la forma indicada43”.
42
Monroy Gálvez, J. (2013). Diccionario Procesal Civil. Lima: Gaceta Jurídica. Pág. 314.
43 Cas. N° 912-95-Lambayeque.
29
UNIVERSIDAD CIENTÍFICA DEL PERÚ
Nuestra jurisprudencia nos señala que: “El instituto de la abstención por decoro re-
posa en sentimientos íntimos del magistrado, que solo pueden ser negados por un
colega cuando no se aprecien, objetivamente, elementos razonables que permitan
otorgar a la afirmación de aquel un grado de verosimilitud suficiente para acep-
tarlo44”.
La jurista Narváez, afirma que “La abstención es pues el deber de cada juez de apar-
tarse del conocimiento de un proceso en concreto, por considerar afectada su im-
parcialidad45”.
Esto implica que el juez tiene el deber en caso de que este considere necesario,
abstenerse a conocer un caso que el crea que no deba ver. De la misma forma, las
partes están habilitadas a solicitar la abstención de este así estas lo consideren con-
veniente.
COMENTARIO
El proceso cautelar de igual manera que el proceso principal al cual este le es accesorio,
necesita contar con un juez competente que lo dirija, dado que este proceso a pesar de tener el
carácter de accesorio, tiene autonomía, lo que implica la necesidad de un juez presente que
evalúe todos los actos seguidos.
44 Exp. N° 130-2006.
45 Ledesma Narváez, M. Código Procesal Civil Comentado (Tomo II). Lima: Gaceta Jurídica. Pág. 15.
30
UNIVERSIDAD CIENTÍFICA DEL PERÚ
31
UNIVERSIDAD CIENTÍFICA DEL PERÚ
CAPITULO V
CONTENIDO DE LA DECISIÓN
CAUTELAR
32
UNIVERSIDAD CIENTÍFICA DEL PERÚ
La medida cautelar solo afecta bienes y derecho de las partes vinculadas por la relación
material o de sus sucesores en su caso.
Entonces, se tiene que precisar dentro de este punto los 3 presupuestos establecidos a
evaluar para la decisión cautelar, los cuales son:
El Autor Sebastián Irun Croskey46 señala acerca de la verosimilitud que “La doctrina ad-
mite sin mayores discrepancias que las medidas cautelares, debido al carácter de sumariedad,
no requieren una prueba terminante del derecho invocado por el solicitante, sino sólo la apa-
riencia de buen derecho, o lo que se conoce con el nombre de fumus bonis iuris del Derecho
Romano”.
Para el autor Casco Pagano47, “La ley requiere que se acredite prima facie que el derecho
de quien solicita la medida cautelar es verosímil, creíble, aparentemente cierto (humo de buen
derecho). Este presupuesto hace al fundamento por el cual se concede la medida cautelar. La
46
Irun Croskey, S. (2009). Medidas Cautelares y Debido Proceso. Asunción: Universidad Americana. Pág. 40.
47
CASCO PAGANO, Hernán. “Código Procesal Civil Comentado y Concordado”. Tomo II. 5ta edición. La Ley Paraguaya S.A. Asunción
(2004). Pág. 1219.
33
UNIVERSIDAD CIENTÍFICA DEL PERÚ
verosimilitud no es sinónimo de certeza. Verosímil significa que el derecho que se invoca tiene
apariencia de verdadero, que existe la posibilidad de que efectivamente exista”.
En la doctrina peruana, la autora Narváez48 explica que “Lo verosímil es considerado como lo
que tiene forma exterior o apariencia de verdadero. En el caso del presupuesto de verosimilitud
del derecho para la concesión de la medida cautelar, este implica que la pretensión tenga un
sustento jurídico que la haga discutible, pues lo que se requiere es un humo de la existencia del
derecho en debate (o a debatir, tratándose de medida cautelar fuera del proceso), debiendo ser
probable que se pueda demostrar mediante la comprobación de los hechos. Por ende, la confi-
guración de la verosimilitud o apariencia de buen derecho no requiere la prueba plena y termi-
nante del derecho, sino la posibilidad razonable de que ese derecho exista (en una cognición
sumaria y breve) y que, por lo tanto, la demanda sobre el fondo del litigio prospere, pues la
certeza o la falta de ella- se irá obteniendo en el decurso del proceso, plasmándose en la sen-
tencia”.
Benites Ramírez49 precisa que, “La función de la medida cautelar es de revertir el efecto
de las consecuencias de la lentitud del proceso, otorgando a quien lo solicite el resguardo del
bien o el derecho vulnerable a perderse justamente por la demora en el tiempo que pueda ge-
nerar el proceso”.
CALDERON CAUDRADO51, citado por Cristian Maturama, añade al desarrollo del peligro
en la demora lo siguiente: “En el periculum in mora deben concurrir dos elementos: en primer
lugar, la demora que viene referida a la duración del proceso, la que es normal y necesaria; y en
segundo lugar, el daño marginal al de la demora que puede producirse sobre la efectividad de
la sentencia del proceso principal”.
48
Ledesma Narváez, M. (2010). La Tutela Cautelar en el Proceso Civil. Lima: Gaceta Jurídica. Pág. 77.
49
Benites Ramírez, J. (2009) El Derecho a la Tutela Cautelar en el Derecho Procesal Civil y Procesal Constitucional (1era edición)
Lima: Editorial Caballero Bustamante. Pág. 16
50 Alvarado Velloso, A. (2008). Cautela Procesal. Criticas a las medidas precautorias (1era edición). Santa Fe: Editorial Juris. Pág. 51
51
Maturama Miquel, C. (2013) Las Medidas Cautelares, los incidentes, los procedimientos declarativos especiales, el juicio ejecu-
tivo y los asuntos judiciales no contencioso. Facultad de Derecho. Universidad de Chile. Pág. 11.
34
UNIVERSIDAD CIENTÍFICA DEL PERÚ
MONROY PALACIOS, citado por Campos Murillo52, explica: “La adecuación debe ser con-
siderada como un presupuesto esencial de la medida cautelar, al mismo nivel de la verosimilitud
y el peligro en la demora y que consiste en la congruencia y proporcionalidad que debe existir
entre el pedido cautelar y la situación jurídica o fáctica que es objeto de la aseguración. Ello
importa emitir un juicio de razonabilidad sobre la medida cautelar en función a aquello que se
pretende asegurar y la finalidad perseguida, debiendo otorgar aquella medida que afecte lo me-
nos posible los intereses del sujeto sobre quien recae la misma, debiendo conjugar ello, obvia-
mente, con la finalidad de la medida cautelar que en definitiva es asegurar la eficacia del pro-
ceso”.
Esto implica una evaluación subjetiva por parte del juez, para establecer la razonabilidad
en la que una medida cautelar podrá asegurar una situación jurídica, debiendo existir una con-
gruencia entre ambos lados para que se pueda cumplir de una buena manera lo que una medida
cautelar busca.
Veramendi Flores53 , desarrolla como aporte a la doctrina este nuevo presupuesto para las
medidas cautelares, estableciendo: “Dentro de nuestra legislación se ha incorporado como
nuevo presupuesto para la concesión de la medida cautelar, la razonabilidad. La razonabilidad,
no es más que la aplicación de la técnica del principio de proporcionalidad, que contiene el prin-
cipio de adecuación. El contenido del presupuesto de razonabilidad debe ser llenado a partir del
principio de proporcionalidad desarrollado en el Derecho Constitucional”.
COMENTARIO
Los presupuestos de la medida cautelar, con el tiempo han ido cambiando y adaptán-
dose para poder resolver de mejor manera cuando es que se considera conveniente o necesario
adoptar una medida cautelar. Es así, como anteriormente teníamos dentro de estos supuestos
a la denominada contra cautela, lo que posteriormente se pasó a retirar de estos presupuestos
y se incorporó como parte de un requisito para el inicio de un proceso cautelar.
Esto, más lo que se estudió con el pasar del tiempo, hizo que una nueva figura se incor-
pore dentro de los presupuestos de la medida cautelar, que vendría a ser la razonabilidad de la
medida cautelar en cuando a la situación jurídica. Que como se explicó busca que la medida
cautelar y la situación jurídica sean razonablemente congruentes para que esta logre satisfacer
las necesidades de la otra.
Estos presupuestos establecidos en el código, indican todo lo que hay que evaluar en
una medida cautelar para que esta pueda ser otorgada de manera eficaz y útil. Es así, como estas
medidas se incorporan al ser desarrolladas y estudiadas por distintos juristas.
52 CAMPOS MURILLO, Walter E. La Adecuación en las Medidas Cautelares. Pág. 4. Disponible en:
https://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/2eeb708043eb964c9426f40365e6754e/Adecuacion_medidas_cautelares_Wal-
ter_Eduardo_Campos_Murillo.pdf?MOD=AJPERES&CACHEID=2eeb708043eb964c9426f40365e6754e
53 VERAMENDI FLOREZ, Erick. El nuevo presupuesto de la Medida Cautelar: La Razonabilidad. Pág. 13.
35
UNIVERSIDAD CIENTÍFICA DEL PERÚ
36
UNIVERSIDAD CIENTÍFICA DEL PERÚ
CAPITULO VI
REQUISITOS DE LA MEDIDA
CAUTELAR
37
UNIVERSIDAD CIENTÍFICA DEL PERÚ
Los requisitos de la medida cautelar se encuentran señalada en el Art. 610 del Código
Procesal Civil que nos dice:
Tenemos en primer orden que uno de los presupuestos para fundamentar el pedido de
la medida cautelar es la verosimilitud que se basa en el principio del derecho romano
“fumus bonis iuris” lo que actualmente se conoce como “apariencia de buen derecho”
lo que significa que no requiere que el derecho reclamado haya sido exactamente pro-
bado, sino que solo basta con que este parezca ser verdadero.
Por su parte el peligro en la demora hace alusión al riesgo en que se encuentra la eficacia
de la decisión definitiva luego de interpuesta la medida por el tiempo que tomaría el
proceso principal.
Por su lado la gran maestra Marianella Ledesma Narváez54 nos dice que,” Esta exigencia
es determinante para conceder la medida, pues en ella el interesado debe mostrar los
elementos de la cautela: verosimilitud y peligro en la demora; si se carece de estos, la
pretensión se desestimará y carecería de objeto ingresar a analizar la adecuación de la
54 Marianella Ledesma Narváez (2008). Comentarios al código procesal civil (Tomo III). Lima: Gaceta Jurídica. Pág. 17
38
UNIVERSIDAD CIENTÍFICA DEL PERÚ
medida, la contracautela, tipo de cautela, bienes, órgano de auxilio, etc. En los funda-
mentos está el sustento de la cautela, que constituye un elemento de la resolución cau-
telar, sin embargo, a pesar de que la redacción de este inciso lo limite a ello, considera-
mos que se debe aportar prueba, preferentemente documental, que sustente lo ex-
puesto. Esta exigencia resulta coherente con lo dispuesto en el artículo 611 del CPC que
dice: "el juez, siempre que de lo expuesto y prueba anexa (...)"; exigencia que también
se reproduce en la medida temporal sobre el fondo: "(...) por la necesidad impostergable
del que la pide o por la firmeza del fundamento de la demanda y prueba aportada (...)"
(artículo 674 del CPC). La prueba anexa a los fundamentos expuestos son los referentes
a los que acudirá el juez para aproximar la probabilidad del derecho a tutelar y justificar
la urgencia que se requiere.”
En este punto el solicitante va a señalar que tipo de medida cautelar es la que está pre-
sentando de tal modo desarrollar su pedido en base al tipo de medida cautelar que ha
solicitado.
Marianella Ledesma Narváez55, nos señala en este punto, que; “ La forma de la cautela
debe ser congruente con la naturaleza jurídica del bien que se quiere afectar y la pre-
tensión que se busca asegurar; por citar, un vehículo, al ser un bien registrable y regis-
trado puede ser embargado en forma de depósito, secuestro e inscripción; sin embargo,
en atención a la adecuación de la medida, hay que apreciar si esta forma de cautela
contribuirá a la satisfacción de la pretensión en debate; por ejemplo: si se discute úni-
camente el mejor derecho de propiedad, la medida que no podría ampararse será la de
futura ejecución forzada (embargo) por no estar en discusión pretensiones dinerarias o
apreciables en dinero, sin embargo, una de las medidas adecuadas al caso sería la ano-
tación de la demanda. Véase aquí que la forma de la cautela requiere ser contrastada
con la naturaleza de la pretensión en discusión y con los bienes que se quiere afectar”.
De igual modo nos lo dice Marianella Narváez,” La forma de la cautela debe ser con-
gruente con la naturaleza jurídica del bien que se quiere afectar y la pretensión que se
busca asegurar”, pues lo que se pretende cautelar debe estar ligado con la del caso prin-
cipal, siendo esta la congruencia que se tiene entre la medida cautelar presentada y caso
principal que se tiene , como se explicó anteriormente, la media cautelar tiene su pro-
cedimiento , siendo la medida cautelar y el proceso principal realizadas en dos realiza-
dos en dos contextos distintos pero siempre la medida cautelar va a estar ligada al pro-
ceso principal, cayendo el proceso principal, la medida cautelar también se corta.
55 Ledesma Narváez, M. (2008). Comentarios al código procesal civil. Ob. Cit. Pág. 17
56
MONZON VALENCIA DE ECHEVARRIA, Lissett L. “Comentario Exegético a la ley que regula el Proceso Contencioso Administra-
tivo”. 1era edición. Ediciones Legales. Perú (2011). Pág. 348.
39
UNIVERSIDAD CIENTÍFICA DEL PERÚ
3. INDICAR, SI ES QUE SE DA EL CASO, LOS BIENES SOBRE LOS QUE DEBE RECAER LA ME-
DIDA Y EL MONTO DE SU AFECTACIÓN.
Es muy cierto que cuando se refiere a procesos de carácter patrimonial, el hacer refe-
rencia de los bienes y monto de estos bienes en propiedad, pues se nos son muy útil
siempre y cuando sean procesos de carácter patrimonial, pero si estamos ante un pro-
ceso de carácter no patrimonial, entonces cual sería el valor de este requisito en men-
ción, es muy precioso agregar que no solo se debe mencionar, sino que también se debe
acreditar que los bienes puestos en mención sean de propiedad sobre el cual va a recaer
el futuro efecto de la medida cautelar
4. OFRECER CONTRACAUTELA.
En este requisito, Marianella Narváez57, nos dice; “La contracautela precisamente tiene
por objeto asegurar al afectado con una medida cautelar, el resarcimiento de los daños
y perjuicios que pueda causar su ejecución (ver el artículo 613 del CPC). Es la seguridad
que da una persona a otra que cumplirá lo pactado o prometido. La contracautela se
funda en el principio de igualdad, pues reemplaza, en cierta medida, a la bilateralidad”
Por su parte Enrique palacios58 nos dice; “La contracautela es la garantía que debe dar
el solicitante de la medida cautelar a fin de asegurar al demandado frente a los eventua-
les daños irrogados como consecuencia de la medida indebidamente ejecutada. Se trata
de una garantía suficiente -fijada a criterio del juez- a fin de asegurar la reparación de
los perjuicios que pudiera ocasionar la ejecución de la medida, en la hipótesis que al final
del proceso el solicitante de la medida no obtenga una sentencia estimatoria de sus pre-
tensiones, en cuyo caso la ejecución de la medida cautelar resultó una actividad inútil.
Cabe aclarar que la contracautela no es un requisito o presupuesto para la procedencia
de la medida cautelar, para la cual el juez debe evaluar tan solo verosimilitud en el de-
recho, peligro en la demora y adecuación. La contracautela es un requisito para la eje-
cución o traba de la medida, con lo cual la medida concedida en base a los tres primeros
presupuestos, solo podrá ser ejecutada si se garantizan los eventuales perjuicios que
dicha ejecución pueda causar en caso de ser desestimada la pretensión garantizada
Estos dos autores nos mencionan que la contracautela es la medida en donde vamos a
asegurar la medida cautelar presentada por el solicitante, en caso que los solicitado
cause daños a la otra parte, siendo la contracautela un medio de aseguramiento para
los derechos vulnerados por parte de la solicitud de la medida cautelar.
57
Marianella Ledesma Narváez (2008). Comentarios al código procesal civil. (tomo III). Ob. Cit. Pág.21
58
Enrique Palacios. A. (2011). Reflexiones sobre la Caducidad de las Medidas Cautelares. Lima: Disponible en: revis-
tas.pucp.edu.pe/index.php/iusetveritas/article/download/11531/12051. Pág. 26.
40
UNIVERSIDAD CIENTÍFICA DEL PERÚ
“La contracautela consiste en la “garantía” que deben suministrar quienes solicitan una
medida cautelar a fin de asegurar la reparación de los daños que pueden ocasionarse al
afectado cuando hubiese sido decretada indebidamente”59
De este modo Narváez60 nos dice; “Si estamos ante pretensiones dinerarias, la afecta-
ción de bienes dentro del monto que se propone, sería un buen referente (ver el edículo
642 del CPC); sin embargo, dicha fórmula no sería aplicable para el caso de pretensiones
extrapatrimoniales, salvo que además de la pretensión principal (no patrimonial) se dis-
cuta acumulativamente una pretensión dineraria, por ejemplo, la indemnización acu-
mulada a la pretensión de mejor derecho de propiedad”.
En este inciso, Marianella Narváez61, nos dice; “Todas las medidas cautelares exigen, en
mayor o menor grado, la colaboración de terceros o de los propios interesados especial-
mente designados a tal fin, para custodiar bienes o personas por mandato judicial. En
ese sentido, el inciso 5 del artículo en comentario, considera como uno de los requisitos
de la solicitud cautelar, la designación del órgano de auxilio judicial, si fuera el caso”.
Este requisito nos plasma que todo aquel que solicita una medida cautelar, debe contar
con un tercero que verifique que esta medida cautelar se cumpla, siendo este una auxi-
liar externo de los jueces, que se encargan de resguardar lo que se requiere en la medida
cautelar, por ejemplo si el proceso es obligación de dar suma de dinero y plantea una
medida de cautelar de embargo para poder asegurar que el deudor cumpla, pues se
pone a resguardo el bien a ser embargado con el fin de asegurar la devolución del dinero,
el auxiliar seria quien va a custodiar este bien hasta que el proceso termine. el banco,
registros públicos también son designados como auxiliarles en el proceso siendo estos
quienes resguardan las medidas cautelares siendo esto necesario.
“ bajo el nombre genérico de personas auxiliares de justicia agrupamos a todas las per-
sonas que prestan servicio y apoyo al magistrado “62
COMENTARIO
Tenemos según lo establece el CPC, los requisitos para que se pueda admitir e inicie un
proceso cautelar, entre los que podemos observar formalidades, que busquen que esta medida
cautelar requerida pueda ser legítima para ambas partes y también, de que si se da el caso,
acceder a una contracautela necesaria para poder cumplir con ambas partes, dado que como se
estableció en el proceso cautelar, se juzga en base a algo no exacto del todo, algo que aparenta
ser verdadero, teniendo entonces así la posibilidad de tener algún error que perjudique a la otra
parte.
59
FERREIRA DE LA RUA, Angelina. “Manual de Derecho Procesal Civil”. Tomo II. Pág. 178.
60
Marianella Ledesma Narváez (2008). Comentarios al código procesal civil. (tomo III). Lima: Gaceta Jurídica. Pág.18
61
Ledesma Narváez M. (2008). Comentarios al código procesal civil. (tomo III). Lima: Gaceta Jurídica. Pág.21
62
Órganos judiciales, auxiliares y jurisprudenciales, en : http://files.uladech.edu.pe/docente/17906995/TEORIA_GENE-
RAL_DEL_PROCESO/Sesi%C3%B3n%2008/contenido8.pdf
41
UNIVERSIDAD CIENTÍFICA DEL PERÚ
42
UNIVERSIDAD CIENTÍFICA DEL PERÚ
CAPITULO VII
CONTRACAUTELA Y CASOS DE EXCEP-
CIÓN
43
UNIVERSIDAD CIENTÍFICA DEL PERÚ
Se encuentra regulado en el Art. 614 del código procesal civil, que señala:
La contracautela, es una media cautelar especialísima porque esta destinada a garantizar el re-
sarcimiento de los eventuales daños derivados de la ejecución de una medida cautelar ante la
eventualidad de que la pretensión principal sea declarada infundada. La contracautela es por
ello la garantía de garantías y cautela de dicciones cautelares. 63
Para Giuseppe Chiovenda, “la contracautela es aquella que instuye para garantizar el resarci-
miento
A quien se hubiera desprovisto o disminuido del goce de un bien en virtud de una medida pre-
ventiva, y que por tal razón esta puede ir acompañada de una medida de contracautela, es decir,
el mandato al actor de prestar fianza”64
Habiendo hablado sobre la contracautela, mencionamos que existen dos tipos de contracautela:
una real y otra personal.
Contracautela Personal: Es aquella caución constituida por una promesa de pago (obligación de
dar suma de dinero), que directa o indirectamente siempre es imputable y corre a cargo del
solicitante y eventual titular de la medida cautelar, es decir intervenga o no un tercero, la res-
ponsabilidad siempre recae sobre el demandante66
Par este caso Marianella Narváez, nos dice que; “La excepción a la contracautela se sustenta en
la ficción de la solvencia económica de los beneficiados y en el trámite administrativo previo que
en cada institución estatal se tendría que realizar para obtener Ia autorización que permita ofre-
cer la contracautela, lo que sería contraproducente a la urgencia de las pretensiones cautelares.
Si bien constituye regla general para la ejecución de la medida cautelar la prestación de contra-
cautela por el solicitante de esta, sin embargo, dicha regla tiene algunas excepciones”67
El artículo 614 se encuentra muy ligado al artículo 616, que nos habla sobre los casos especiales
de improcedencia, esto quiere decir que por más que el estado este exonerado de la medida
cautelar no quiere decir que se encuentra eximido de su responsabilidad de reparar daños oca-
sionados.
La autora Narváez68, analiza este artículo de la siguiente manera: “La excepción a la contra-
cautela se sustenta en la ficción de la solvencia económica de los beneficiados y en el trámite
administrativo previo que en cada institución estatal se tendría que realizar para obtener la au-
torización que permita ofrecer la contracautela, lo que sería contraproducente a la urgencia de
las pretensiones cautelares. Si bien constituye regla general para la ejecución de la medida cau-
telar la prestación de contracautela por el solicitante de esta, sin embargo, dicha regla tiene
algunas excepciones, como la que refiere el artículo 614 del CPC, pero dicha regla no debe ser
entendida como la liberación de responsabilidad civil cuando el Estado actúa como parte bene-
ficiada con una medida cautelar”.
Bermúdez Soto69 desarrolla de manera puntual una idea dirigida a este tema, en el que es-
tablece “Ello no quiere decir que cualquier consecuencia negativa que provenga del Estado deba
dar lugar a la consecuente reparación, ello implicaría que el Estado no podría actuar nunca, ya
que siempre que lo hace interviene en la esfera del particular, pero en beneficio de la comunidad
en su conjunto”.
“El ejercicio de la función jurisdiccional por parte de los órganos del Estado —ya fuere que
éstos pertenezcan al Poder Judicial o que sean tribunales administrativos— puede también dar
origen a la responsabilidad estatal, cuando ocasionen daños a los particulares.”70
- “No proceden medidas cautelares contra los gobiernos locales (municipales) de confor-
midad con el artículo 616 CPC71”.
67 Ledesma Narváez, M. La tutela cautelar en el proceso civil. (primera edición). Gaceta jurídica. Pág. 142.
68 Ledesma Narváez, M. La Tutela Cautelar en el Proceso Civil. Ob. Cit. Pág. 142.
69 BERMUDEZ SOTO, Jorge. “Derecho Administrativo General”. 6ta edición. Abeledo-Perrot. Chile. Pág. 469.
70 CASSAGNE, Juan C. “Derecho Administrativo”. Tomo II. 7ma edición. Abeledo-Perrot. Pág. 302
71 Exp. Nº 829-95.
72
Exp. Nº 1932-94-Lima.
73 Exp. Nº 1096-94.
45
UNIVERSIDAD CIENTÍFICA DEL PERÚ
no se encuentran en la capacidad de poder cubrir con los gastos que implica realizar en el pro-
ceso, sea contencioso o no.
COMENTARIO
Dentro de este punto, se desarrollan las excepciones por la cual una medida cautelar no se
podría presentar, por razones de ser contra instituciones del estado, que cuentan con pre-
supuestos establecidos por periodos, y esto indica que les sería contraproducentes prestar
una medida cautelar. Por lo tanto, el código procesal crea una excepción para prestar una
medida cautelar, por lo tanto, considerar esta opción en un proceso, sería inviable
46
UNIVERSIDAD CIENTÍFICA DEL PERÚ
47
UNIVERSIDAD CIENTÍFICA DEL PERÚ
CAPITULO VIII
CASO ESPECIAL DE PROCEDENCIA
48
UNIVERSIDAD CIENTÍFICA DEL PERÚ
El caso especial de la procedencia se encuentra estipulado en el Art. 615 del Código Pro-
cesal civil peruano, que nos dice “Es procedente el pedido de medida cautelar de quien ha ob-
tenido sentencia favorable, aunque fuere impugnada. El perdido cautela se solicita y ejecuta en
cuerda separada ante el juez de la demanda, con copia certificada de los actuados pertinentes,
sin que sea preciso cumplir los requisitos exigidos en los incisos 1 y 4 del art.610”.
Para Marianella Ledesma Narváez74 el caso especial de procedencia “Nos aleja del con-
cepto de medida cautelar entendida esta como un medio precautorio para asegurar las resultas
de una ejecución que aún no ha sobrevenido, ni se sabe siquiera con certeza si acaecerá. Ya no
opera aquí un rol de aseguramiento, de prevención; sino que funciona como un medio instru-
mental de una ejecución actual, pendiente y no probable”
Ledesma Narváez nos indica que el artículo en mención, la medida cautelar deja de tener
el aspecto de asegurador del derecho, si no que ahora se convierte a un instrumento de ejecu-
ción que va a ser empleado al momento de resguardar el derecho, entonces decimos que en
este caso la medida cautelar deja de asegurar los resultados y más bien los prevé.
74 Ledesma Narváez, M. (2008). Comentarios al código procesal civil (Tomo III). Lima: Gaceta Jurídica Pág. 61.
75 Ledesma Narváez, M. (2008). Comentarios al código procesal civil. Ob. Cit. Pág. 62
76 SEVILLA ARTUGO, Percy H. “Proceso Cautelar. Caso especial de procedencia”. Comentario al artículo 615 del Código Procesal Civil.
COMENTARIO
Habiendo leído lo escrito por la autora, en este caso la medida cautelar procede en pri-
mera y en segunda instancia, siempre y cuando sea favorable para el demandado, entonces en-
tendemos por esto que al tramitarse la medida cautelar se hará de manera accesoria teniendo
este su propio procedimiento, la medida cautelar en este caso va muy ligado a la sentencia que
va a recibir el que ha solicitado a medida cautelar ya que si la sentencia no sale favorable para
el que lo ha solicitado, entonces entendemos que no será posible que la medida cautelar solici-
tada sea admitida, la medida cautelar tiene que ser concedida por el mismo juez que ha conce-
dido la demanda.
CAPITULO IX
CASO ESPECIAL DE IMPROCEDENCIA
52
UNIVERSIDAD CIENTÍFICA DEL PERÚ
Teniendo en cuenta el presente artículo, la maestra Ledesma78 nos dice, “Esta norma
muestra los privilegios para el Estado, cuando se pretende ejercer contra él pretensiones caute-
lares, afectando así el principio de igualdad de las partes en el proceso, evitando la posibilidad
de contar con una tutela judicial efectiva. Como señala el Tribunal Constitucional (Exp. N° 006-
96-A|/TC, de fecha 7 de marzo de 1997) "la persona que acude en busca de tutela a la función
jurisdiccional, sea quien fuera, recurre pidiendo solución a un conflicto de intereses intersubje-
tivos y no puede hacerlo con más privilegios que la otra parte o contrario, así sea este el Estado,
quien con mayor obligación debe acudir sin otro privilegio que la razón o el derecho; es decir,
que ambos recurrentes deben hacerlo en igualdad de condiciones y con la plena confianza que
van a obtener justicia en forma igualitaria, de tal suerte que no se merme la seguridad jurídica".
No solo puede apreciarse la restricción al embargo sobre los bienes del Estado, detalla-
dos en el presente artículo, sino el efecto que genera esa limitante para la satisfacción forzada
de la pretensión, más aún, si es de público conocimiento, que uno de los puntos de mayor con-
frontación con la administración estatal es el mecanismo fijado para el pago de sus deudas, me-
canismo que evita que las sentencias expedidas contra la administración estatal puedan ser
cumplidas en plazos razonables y evitando los embargos sobre bienes del Estado.”79
Concordando con la maestra Ledesma, es verdad que el estado es aquel que en primer
orden debe encargarse de tutelar el derecho vulnerado de quien acude al órgano jurisdiccional
en busca de se le ayude a resolver su conflicto, por ende, el estado no puede tener atribuciones
o, mejor dicho, no puede tener privilegios por ser el ente que va a asegurar que se resuelva la
litis.
Priori posada nos dice, que “se conoce la imposibilidad de embargar al Estado, lo que se
sustenta en el dogma de la indiscutible solvencia estatal (fiscus Semper solvens). En efecto, la
norma bajo comentario no está regulado un supuesto de improcedencia de todas las medidas
cautelares del Estado, sino que única y exclusivamente se refiere a las medidas cautelares para
futura ejecución forzada; es decir, aquellas medidas cautelares mediante las cuales se pretende
la afectación jurídica de un bien o un conjunto de bienes los cuales servirán de garantía de eje-
cución de la futura sentencia. (…). Ahora bien, el enunciado según el fiscus Semper solvens se-
ñala que, cuando se formulen contra el Estado una pretensión de condena, no hay necesidad de
solicitar una medida cautelar para garantizar la futura ejecución de la sentencia, debido a que,
como el Estado es siempre solvente, existe ya una garantía de que la sentencia será cumplida.
Expresado en términos de la teoría cautelar, podríamos decir que estamos ante un supuesto en
el que no existe el peligro en la demora necesario para que se concedan las medidas cautelares,
78
Ledesma Narváez, M. (2008). Comentarios al código procesal civil (Tomo III). Lima: Gaceta Jurídica Pág. 65
79 Ledesma Narváez, M. (2008). Comentarios al código procesal civil (Tomo III). Ob. Cit. Pág. 65
53
UNIVERSIDAD CIENTÍFICA DEL PERÚ
ya que, llegado el momento de dictar sentencia, el Estado estará en la misma situación de sol-
vencia en la que se encontraba al momento de iniciar el proceso. No existe razón por ello, para
temer una sentencia eficaz”80
La razón de ello se debería a que existiría -a decir del legislador- posibilidad alguna que el
Estado incumpla una sentencia judicial. Esta postura en la actualidad carece de fundamento ju-
rídico como lógico y, por ende, la norma debe ser objeto de una relectura.
COMENTARIO
En este caso, sin alguien tiene una litis con el estado, pues no se le asegura la igualdad
de armas, siendo esto una vulneración al principio procesal de igualdad de armas en el desarrollo
del proceso, en este caso el estado está protegido contra una medida cautelar que se supone
debe ser el medio por la cual el demandante asegura su pretensión ya que corre el riesgo de que
lo que está en litis se le sea quitado.
80
Sevilla Agurto, P. “Casos especiales de improcedencia”. Comentario al artículo 616° del Código Procesal Civil. En: “Código Proce-
sal Civil Comentado”. Pág. 728
81 SEVILLA AGURTO, Percy H. “Casos especiales de improcedencia”. Comentario al artículo 616° del Código Procesal Civil. En: “Có-
CAPITULO X
MODELOS DE ESCRITOS
56
UNIVERSIDAD CIENTÍFICA DEL PERÚ
EXPEDIENTE :
ESPECIALISTA :
CUADERNO : CAUTELAR.
SUMILLA : MEDIDA CAUTELAR FUERA DE PROCESO.
I. PETITORIO
Que, amparándome en los artículos 608º, 610º y 656º del Código Procesal Civil, recurro
a su despacho Señor Juez, a fin de solicitar MEDIDA CAUTELAR FUERA DE PROCESO,
DE EMBARGO EN FORMA DE INSCRIPCIONSOBRE EL INMUEBLE de propiedad de la
demandada NELVI ANEL ARENAS BRAGA, ubicada en el Sector Santa Clotilde-Rio Napo,
inscrita en la Partida No. 04006652 del Registro de Propiedad Inmueble de la SUNARP-
IQUITOS; a fin de garantizar la Obligación de pago que mantiene la Ejecutada por la
Suma de CINCO MIL Y 00/00 NUEVOS SOLES ( S/ 5,000.00 N.S) contenida en la Letra
de Cambio puesta a cobro, para cuyo efecto deberá oficiar de la Medida a la Oficina de
Registro de Propiedad Inmueble de la SUNARP-LORETO; para que se proceda a anotar la
Medida de Embargo en forma de Inscripción, acreditando la propiedad con la Copia Lite-
ral de Dominio que adjunto.
2. Señor Juez, caber precisarle a Ud., que la Letra de Cambio materia de Ejecución
NO REQUIERE PROTESTO POR FALTA DE PAGO, conforme se ha estipulado en el
momento del giro de la Letra, así como también se consigna en el mismo Titulo
Valor que adjunto en original.
3. Señor Juez, con lo expuesto acredito la verosimilitud del derecho invocado, pues
la cambial contiene una suma liquida y exigible y fue girada por la ejecutada a
57
UNIVERSIDAD CIENTÍFICA DEL PERÚ
mi favor y, me habilita a ejecutar las acciones legales para procurar su cobro por
falta de pago.
Señor Juez, la medida solicitada resulta ser la más razonable para garantizar la
obligación puesta a cobro, pues de no adoptarse una medida como ésta, existe
el inminente peligro que se vea postergada mi pretensión, ante la posibilidad que
la ejecutada disponga de sus bienes para evadir el cumplimiento de la obligación.
V. FUNDAMENTOS DE DERECHO
Que, amparo mi pretensión en lo estipulado en los Art. 608, 610 y 656º, y demás
concordantes del Código Procesal Civil que regulan la Solicitud de Medida Cau-
telar Fuera de Proceso.
Que, conforme lo señala el Art. 608º del Código Procesal Civil, la presente soli-
citud deberá tramitarse en la VIA DE PROCESO CAUTELAR
VII. CONTRA CAUTELA
Que, ofrezco como Contra Cautela Juratoria en el supuesto negado que hubiere
algún perjuicio económico, el monto hasta por la suma de S/ 5,000.00 Nuevos
Soles.
IX. ANEXOS
EXPEDIENTE : 1528-2018.
ESPECIALISTA: SEGUNDO LOZANO R.
CUADERNO : PRINCIPAL.
SUMILLA : MEDIDA CAUTELAR.
ALEJANDRO
ALVARADO LEON, identificada con DNI. No.
73888054, con domicilio real en la calle Progreso
Nº 520-distrito de Belén y señalando domicilio
procesal en la Casilla Electrónica Nº 18489 y al-
ternativamente en la calle Borja N° 694-Pun-
chana; a Ud., por derecho digo:
I. PETITORIO
Que, al amparo de los Artículo 608º, 611º y 675º del Código Procesal Civil, recurro
a su despacho Señora Juez, a fin de solicitar MEDIDA CAUTELAR DENTRO DEL
PROCESO DE EMBARGO EN FORMA DE RETENCIÓN DEL 30% del total de los IN-
GRESOS MENSUALES, TALES COMO REMUNERACIONES, GRATIFICACIONES, ESCO-
LARIDAD, BONIFICACIONES Y OTROS BENEFICIOS a favor de mi menor hijo SAN-
TIAGO ONTERE BARBA ARAUJO de 05 años; que percibe el demandado FIORELA
AYALA LINARES como trabajadora administrativa en la DIRECCIÓN DE LA UNIDAD
DE GESTION EDUCATIVA DEL PUTUMAYO-UGEL PUTUMAYO, para cuyo efecto se
servirá Oficiar al DIRECTOR de dicha entidad, con domicilio en la localidad de la
provincia del PUTUMAYO-PROVINCIA DE MAYNAS, a fin que RETENGA DICHO
PORCENTAJE Y SEAN ABONADOS A LA CUENTA DE AHORROS Nº 04524583882 del
Banco de la Nación, BAJO RESPONSABILIDAD FUNCIONAL; por los fundamentos
de hecho y de derecho que paso a exponer:
2. Que, una vez terminada nuestra relación, hemos convenido en las obligaciones
para nuestro hijo, a razón que el ejecutado acuda con una pensión de alimentos
60
UNIVERSIDAD CIENTÍFICA DEL PERÚ
3. Señor Juez, caber precisarle a Ud., que a la fecha el obligado no está cumpliendo
en su totalidad con la obligación contenido en el Titulo Ejecutivo (Acta de Con-
ciliación), sino, que lo realiza en forma diminuta, poniendo en peligro la sub-
sistencia de nuestro menor hijo.
2. Para invocar el peligro, basta señalar -dice Liebmad- un fundado temor que
mientras se espera aquella tutela, lleguen a faltar o alterar las circunstancias de
hecho favorables a la tutela misma, esto implica, que el peligro en la demora
(periculum in mora) habrá de ser apreciado con relación a la urgencia en obtener
protección especial, dados los hechos indicativos de la irreparabilidad o el grave
daño que puede significar esperar al dictado de sentencia; de ahí que la medida
cautelar no solo busque garantizar sino anticipar los efectos de dicho fallo.
4. La pruebas anexas a los fundamentos expuestos son los referentes a los que acu-
dirá el juez para aproximar la probabilidad del derecho a tutelar y justificar la
urgencia; así como justifican no solo ordenar el embargo y la retenciones los ha-
beres del ejecutado, sino, ordenar el pago anticipado de la obligación por ser de
carácter alimentario y ser impostergables para mi hijo, privilegiando con ello EL
INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO.
V. FUNDAMENTOS DE DERECHO
Que, amparo mi pretensión en lo estipulado en las siguientes normas:
Artículo 608º, 611º y demás concordantes del Código Procesal Civil; que prescribe
la oportunidad de la Medida y los presupuestos para dictar la medida solicitada,
concordante con el artículo 92º y demás concordantes del Código de los Niños y
de los Adolescentes; consecuentemente el por sí solo no puede atender a su sub-
sistencia.
POR TANTO:
A Ud., Señora Juez, solicito se sirva admitir la presente Solicitud de Medida Cau-
telar y ejecutarla en su oportunidad, por estar con arreglo a Ley.
PRIMER OTROSI DIGO: Que, señalo domicilio procesal en la Casilla Electrónica Nº
18489, lugar donde solicito se me notifique de las Resoluciones y demás recaudos que
emanen del presente proceso.
SEGUNDO OTROSI DIGO: Que, preciso que el original de la partida de nacimiento de
mi hijo y del Acta de Conciliación de fecha 23 de junio del 2017, se encuentran anexa-
dos en el escrito de la Demanda que obra en el Expediente principal EXP. 1528-2018.
VI. ANEXOS
BIBLIOGRAFÍA
- Ledesma Narváez, M. (2008). Los Nuevos Procesos de Ejecución y Cautelar. Lima: Gaceta
Jurídica.
- Carnelutti, F. (1942). Instituciones del Proceso Civil (Vol. I). (S. S. Melendo, Trad.) Buenos
Aires: Ediciones Jurídicas Euro-pa- América.
- Calamandrei, P. (1984). Providencias Cautelares. (Santiago Sentis Melendo Trad.). Buenos
Aires: Editorial Bibliográfica Argentina.
- Ferreira de la Rua, A. (2009). Manual de Derecho Procesal Civil (Tomo II). Córdoba: Alveroni
Ediciones.
- Enrique Palacios, L. (2003). Manual de Derecho Procesal Civil (Decimoséptima ed.). Buenos
Aires: Abeledo Perrot.
- Fairén Guillén, V. (1992). Teoría General del Derecho Procesal. Ciudad de México: Universi-
dad Nacional Autónoma de México.
- Figueroa Bustamante, H. (1995). Los Sistemas Procesales en el Nuevo Código Procesal Civil.
Lima: Revista “Vox Iuris” – Universidad San Martín de Porres.
- Díaz Vallejos, J. (2009). Algunos Apuntes Sobre la Medida Cautelar. Disponible en:
http://asociacionjusticiayderechouigv.blogspot.com/2009/12/algunos-apuntes-sobre-la-
medida.html
- Constantino Rivera, C. (2009). El Proceso Cautelar en el Proceso Penal Acusatorio Mexicano.
Puebla: Revista del Instituto de Ciencias Jurídicas de Puebla A.C. Pág.256. Disponible en:
http://www.redalyc.org/articulo.oa?id=293222968012
- Di Pietro, A. Manual de Derecho Romano. (4ta Ed.) Buenos Aires: Ediciones Buenos Aires.
Pág.180.
- Díaz Vallejos, J. (2009). Algunos Apuntes Sobre la Medida Cautelar. Disponible en:
http://asociacionjusticiayderechouigv.blogspot.com/2009/12/algunos-apuntes-sobre-la-
medida.html
- Musali Andrade, L. (2004). Las implicaciones de la aplicación de las medidas Preventivas o
cautelares según el artículo 585 del Código de procedimiento civil venezolano. Barinas: Uni-
versidad Católica Andrés Bello.
- Calamandrei, P. Instituciones del Derecho Procesal Civil. (Tomo II). Buenos Aires: Ediciones
Jurídicas Europa-América.
- Casco Pagano, H. (2004). Código Procesal Civil Comentado y Concordado (Tomo I.) (5ta edi-
ción). Asunción: La Ley Para-guaya S.A.
- Monroy Gálvez, J. (2013). Diccionario Procesal Civil. Lima: Editorial Gaceta Jurídica.
- Goldschmidt, J. (1936). Derecho Procesal Civil (Leonardo Pietro Castro Trad.). Barcelona: Edi-
torial Labor S.A.
- Alvarado Velloso, A. Lecciones de Derecho Procesal Civil. Compendio del libro: “Sistema Pro-
cesal: Garantía de la liber-tad”. Adaptado a la legislación del Perú, por Guido Águila Grado.
- Ledesma Narváez, M. Código Procesal Civil Comentado (Tomo II). Lima: Gaceta Jurídica.
- Irun Croskey, S. (2009). Medidas Cautelares y Debido Proceso. Asunción: Universidad Ame-
ricana.
- Benites Ramírez, J. (2009) El Derecho a la Tutela Cautelar en el Derecho Procesal Civil y Pro-
cesal Constitucional (1era edición) Lima: Editorial Caballero Bustamante.
- Maturama Miquel, C. (2013) Las Medidas Cautelares, los incidentes, los procedimientos de-
clarativos especiales, el juicio ejecutivo y los asuntos judiciales no contencioso. Facultad de
Derecho. Universidad de Chile.
64
UNIVERSIDAD CIENTÍFICA DEL PERÚ
ANEXOS
66
UNIVERSIDAD CIENTÍFICA DEL PERÚ
67
UNIVERSIDAD CIENTÍFICA DEL PERÚ
68
UNIVERSIDAD CIENTÍFICA DEL PERÚ