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S E N T E N C I A Nº 000047/2018
Ilmo. Sr. Presidente
D. JOSE FRANCISCO COBO SAENZ
Ilmo. Sr. Magistrado
D. RICARDO J. GONZÁLEZ GONZÁLEZ (Ponente)
Ilma. Sra. Magistrada
D.ª RAQUEL FERNANDINO NOSTI
En Pamplona/Iruña, a 16 de mayo del 2018.
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados al
margen expresados, ha visto en grado de apelación el presente Rollo Penal de Sala nº 0000544/2017, en virtud
del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 5 de Pamplona/
Iruña, en los autos de Procedimiento Abreviado nº 0000222/2016 - 00 , sobre delito agresiones sexuales y
violencia doméstica y de género. lesiones y maltrato familiar; siendo apelante , Paulino representado por
el Procurador D. JOSÉ RAMÓN ARREGUI LAVIN y defendido por la Letrada D.ª ANDREA ARREGUI LAVIN; y
apelado , el MINISTERIO FISCAL .
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. RICARDO J. GONZÁLEZ GONZÁLEZ.
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JURISPRUDENCIA
e.- La prohibición de comunicarse con Angelina , y establecer con ella por cualquier medio de comunicación o
medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, durante el plazo de 1 año y 6 meses.
f.- Abonar, en concepto de responsabilidad civil, el importe de 60 euros a favor de Angelina , declaración
meramente formal, al ser una cantidad ya abonada.
g.- Abonar la mitad de las costas del presente procedimiento, incluyendo las costas de la Acusación Particular
en este porcentaje.
2.- QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Paulino , del delito de amenazas leves del artículo 171.4 del Código
Penal , del que venía siendo acusado, con toda clase de pronunciamientos favorables con relación a este delito.
3.- QUE DEBO DECLARAR Y DECLARO de oficio la mitad de las costas del presente procedimiento.
4.- QUE DEBO ACORDAR Y ACUERDO mantener la orden de protección acordada por auto de fecha 25 de abril
de 2.016, en cuanto a la prohibición impuesta a Paulino de aproximarse a Angelina , a su domicilio o lugar de
trabajo, a menos de 200 metros y prohibición de comunicarse, por cualquier medio, con Angelina , hasta tanto
se inicie la ejecución de esta sentencia, caso de adquirir firmeza, mediante el requerimiento al penado para el
cumplimiento de las prohibiciones de acercamiento, cesando las medidas en fecha 21 de octubre de 2.017, caso
de no haberse iniciado la ejecución para esa fecha.
Para el cumplimiento de la pena impuesta podrá ser de abono el tiempo que el condenado haya permanecido
cautelarmente privado de libertad por esta causa.
Llévese certificación de la presente Sentencia a los autos principales y notifíquese al Ministerio Fiscal y a las
partes con expresión del recurso de apelación que cabe interponer frente a la misma ante este Juzgado dentro
de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, correspondiendo el conocimiento del recurso a la Audiencia
Provincial de Navarra. El acusado juzgado en ausencia podrá recurrir la Sentencia en anulación con iguales
requisitos que los previstos para el recurso de apelación una vez que le sea notificada personalmente.
Lo que pronuncio, ordeno y firmo, juzgando definitivamente en la instancia por esta Sentencia, en lugar y fecha
"ut supra".>>
TERCERO.- Notificada dicha resolución fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de
Paulino
CUARTO.- En el trámite del Art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el Ministerio Fiscal solicitó la
confirmación de la sentencia apelada.
QUINTO.- Recibidos los autos en la Audiencia, previo reparto, se turnaron a la Sección Segunda de esta
Audiencia Provincial, en donde se incoó el citado rollo, señalándose día para su deliberación, votación y fallo.
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JURISPRUDENCIA
En los mensajes enviados, Paulino , decía a Angelina "puta", "hija de la gran puta", "pedazo de putita", "enana
de mierda", "vas a flipar, hombre, por mi vida que me voy a encargar que pases los días más hijos de puta de
tu vida", "vas a llorar", sin que se haya probado si Angelina contestó a Paulino , ni el contexto en que fueron
vertidos estos mensajes, ni que causaran a Angelina algún tipo de miedo o temor.
QUINTO.- Paulino ha abonado el importe de 60 euros a favor de Angelina , como pago de la responsabilidad
civil, previamente a la celebración del juicio.
SEXTO.- Paulino es consumidor de alcohol y drogas, sin que se haya probado que lo hiciera el día 24 de abril de
2.016, ni que tuviera afectadas en algún modo sus facultades intelectivas y/o volitivas, este día, a consecuencia
de su consumo de drogas o albohol."
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JURISPRUDENCIA
por las drogas y el alcohol, no podemos olvidar que todos reconocen que el encuentro es a las 8 horas de la
mañana en una discoteca, lo que no hace sino corroborar estos extremos.>>
En segundo lugar, respecto de la infracción del principio "in dubio pro reo", alega que para <<que exista una
sentencia condenatoria La convicción del Tribunal debe partir de la valoración en conciencia de la prueba tanto
de cargo como de descargo practicada, conforme establece el artículo 741 de la lecrim . y desde la perspectiva
del artículo 24 de la constitución que consagra el principio de presunción de inocencia, cuya enervación requiere
la existencia de prueba de cargo suficiente, objetiva y sin ninguna duda
Asimismo, debemos tener presente que, como recuerda una constante y uniforme jurisprudencia, el verdadero
espacio del derecho a la presunción de inocencia "abarca dos extremos fácticos: la existencia real del ilícito
penal y la culpabilidad del acusado, el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula
del " in dubio pro reo " "es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba
a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria.>>
En tercer y último lugar, alega " EN CUANTO A LA NO APLICACION DE LA EXIMENTE" , que <<Es un hecho
probado que mi representado padece la enfermedad de adicción, cuestión que deberá tenerse en cuenta a los
efectos previstos del ART 21.2 CP , así mismo una cuestión que ha sido reconocida por ambas partes y que viene
avalada por los informes que esta parte ha incorporado a los autos es que Paulino iba bebido y drogado y que
mi representado tenía en el momento de los hechos una adicción, así lo indican el médico forense de Tudela y
lo corrobora el médico forense de la Audiencia Provincial, y que en la actualidad sigue tratamiento ambulatorio
intensivo en la Fundación de Proyecto hombre que LE HA CAMBIADO LA VIDA.
Igualmente consta como hecho acreditado que mi representado había abonado la responsabilidad civil a Dª
Angelina antes de la vista, no porque se considerases autor de un delito de maltrato no habitual, sino porque
consideraba, y es parte de su tratamiento que si ella pudo sufrir un daño debía repararlo a pesar de insistir que
en ningún caso actúo animado por una conducta machista ni considerandos superior.
La aplicación de las dos atenuantes citadas, reparación del daño causado y actuar a causa de su grave adicción,
tiene que verse reflejada en la graduación de la pena, esto es, debería aplicarse la pena inferior en grado, en
caso de que se mantenga la tipificación penal, esto es 3 meses, como máximo pues o la de treinta y un dias de
trabajos en beneficio de la comunidad.>>
SEGUNDO .- El recurso de apelación, planteado, en lo que concierne al error en la apreciación de las pruebas
practicadas alegado, en los términos que acabamos de reseñar, en el que se entremezclan cuestiones relativas
a la vulneración de la presunción de inocencia y al error en la apreciación de la prueba practicada, conforme
seguidamente se razonará y atendiendo a los propios fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida y que
esta Sala asume como propios y parte integrante de la presente resolución, debe ser desestimado por cuanto
la argumentación que en él se desarrolla carece de la necesaria consistencia para desvirtuarlos, al limitarse el
recurrente a ofrecer su particular e interesada valoración la prueba practicada.
Así, respecto del derecho a la presunción de inocencia, baste recordar que, como de forma reiterada viene
resolviendo este tribunal de apelación, solo cabe estimar vulnerado este derecho cuando en la causa exista
un vacío probatorio sobre los hechos objeto del proceso o sobre los elementos esenciales del delito; si por el
contrario en relación con tales hechos se ha practicado actividad probatoria revestida de los requisitos propios
de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios procesales de oralidad, contradicción e inmediación,
no puede estimarse la violación de dicho principio y presunción constitucional. Las pruebas así obtenidas son
aptas para destruir aquella presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del tribunal de
instancia a quien por ministerio de Ley corresponde en exclusiva dicha función.
En este sentido, y por todas, la STC núm. 52/2010, de 4 de octubre , rechaza la vulneración del derecho a la
presunción de inocencia del demandante de amparo recordando su doctrina, conforme a la que "el derecho
a la presunción de inocencia, en su vertiente de regla de juicio y en esta vía constitucional de amparo, se
configura como el derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida. Por tanto, «sólo cabrá constatar
la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir,
cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales
o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por
ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado» (...)."
Basta la lectura de la motivación fáctica de la sentencia recurrida para constatar que no nos encontramos ante
un vacío probatorio sino que en ella se explicitan los medios probatorios que se han tenido en consideración
para llegar a la conclusión condenatoria que contiene y que se fundamenta en una verdadera prueba de cargo,
practicada, con todas las garantías, en el acto del juicio oral y objeto de una suficiente y razonable valoración.
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JURISPRUDENCIA
Así, de la simple lectura de la sentencia recurrida, cabe constatar que los hechos que declara probados y la
valoración de la prueba practicada en que se sustentan resultan incontestables, pues la prueba practicada ha
sido objeto de un riguroso y pormenorizado análisis en el fundamento de derecho primero, en los términos
que pasamos a reproducir:
<<1.2.- Se han probado todos y cada uno de los requisitos:
1.2.1.- Está acreditado que el acusado agredió a quien había sido su pareja, cuando ambos se encontraban en
la Discoteca Music de Tudela, sobre las 08,00 horas de la mañana del día 24 de abril de 2.016, agarrándola
fuertemente del brazo, zarandeándola y empujándola, sacándola de la discoteca.
Para acreditar la realidad de esta agresión contamos con diferentes pruebas:
a.- La declaración del acusado.
Éste declara, en síntesis, que efectivamente mantuvo una relación con Angelina , de unos 3 años de duración,
manteniéndose viva esta relación el día 24 de abril de 2.016. Reconoce que estuvo con la denunciante en la
Discoteca Music de Tudela, siendo ella la que le recriminó a él que estuviera allí. Niega que le insultara, o
agrediera, aunque reconoce que le agarró, pero sin intención alguna de agredirle. Afirma que se encontraba bajo
los efectos de las drogas, habiendo ingresado en Proyecto Hombre para su deshabituación.
b.- Declaración testifical de Angelina .
Ésta, por otro lado, relata, que este día 24 de abril de 2.016 ya no eran pareja, habiéndolo sido durante un tiempo.
Estaba en la Discoteca Music de Tudela, con unos amigos, bailando y sobre las 8,00 horas de la mañana estaba
hablando con un chico. Apareció el acusado, quien le agarró del brazo para sacarla del grupo con el que estaba.
Tuvieron que intervenir tanto sus amigos, como el portero de la discoteca. Una vez que estaban en el exterior el
acusado la insultaba diciéndole "guarra", "puta". Era habitual que el acusado consumiera drogas, desconociendo
si las pudo consumir este día.
c.- Declaración testifical de Enma .
Esta testigo, amiga de la denunciante, relata, que se encontraba con ella en la Discoteca Music de Tudela. Cuando
llegaron al lugar ya sabían que iba a estar el acusado. Sobre las 7,00 horas de la mañana, estaba su amiga
hablando con un chico, cuando el acusado la agarró del brazo y se la llevó a la fuerza, teniendo que intervenir
el portero de la discoteca. Lo sacaron fuera del local, y el acusado siguió gritando, insultando a su amiga. Dice
que incluso ella llegó a empujar al acusado para sacarlo del local. El acusado estaba nervioso y alterado, aunque
considera que no estaba borracho y desconoce si había consumido drogas.
d.- Declaración testifical de Salvadora .
Se trata, de nuevo, de una amiga de la denunciante, que dice que estaba presente en la Discoteca Music de Tudela
cuando se produjeron los hechos. Sobre las 8,00 horas de la mañana, el acusado apareció donde estaban ellas
y enganchó a su amiga Angelina , con tanta fuerza que se llevaba a la gente por delante. Tuvo que intervenir el
hermano de la denunciante para tranquilizarlo. Su amiga Enma salió a la calle para tranquilizarlo. El acusado
cuando estaba agarrando a la Sra. Angelina le decía "puta, guarra, eso te pasa por guarra".
e.- Prueba documental y prueba pericial.
Consta:
- En el folio 61 y 62 del procedimiento, una diligencia de cotejo de los mensajes habidos entre el número de
teléfono NUM000 (de la denunciante) y el número NUM001 (perteneciente al acusado, según lo identifica en su
declaración como investigado, folio 59 y 60 del procedimiento) donde éste le recrimina que le haya denunciado
y le dice "te pasastes toda la noche bailando con el y no te pegao azu solo te apreté un poco las manos porq me
as echo esta putada me querias ver preso lo as conseguido me as hundido me as hundido".
- En el folio 27 y 27 vuelto del procedimiento, el informe médico de urgencias emitido a nombre de Angelina el
mismo día 24 de abril de 2.016, donde se objetivan unas lesiones consistentes en "contusión en codo derecho",
recogiendo en el apartado de "historia actual", "Paciente de 27 años refiere que esta mañana sobre las 8,00h
sufre agresión por parte de su expareja, sufriendo contusión en codo derecho. Según refiere la paciente acude
por dolo en codo derecho."
También se objetiva una lesión consistente en "Lesión erosiva de 2 cm aproximadamente en zona umbilical".
- En el folio 84 del procedimiento, consta el informe médico forense de sanidad, donde se recogen, como lesiones,
"hematoma en cara lateral externa de codo derecho" y se hace una valoración médico legal de esta lesión,
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JURISPRUDENCIA
que precisó de primera asistencia facultativa para su curación y 2 días no impeditivos para sus ocupaciones
habituales para su sanación.
Este conjunto de pruebas es suficiente para declarar probado que el acusado agredió a quien fue su pareja. Así
la versión que ofrece la Sra. Angelina ofrece total credibilidad, puesto que:
+ No se acredita ninguna razón para considerar que su denuncia y posterior declaración en el plenario pueda
estar movida por un ánimo de venganza de resentimiento o cualquier otro motivo espurio contra el acusado, al
igual que ocurre con las dos amigas de la denunciante, ya que más allá de la ruptura de la relación sentimental,
no se acredita, ni se alega, ninguna razón que pueda mover tanto a la denunciante como a las testigos a faltar
a la verdad en sus declaraciones.
+ La versión de la denunciante se verifica con los siguientes datos objetivos:
++ La realidad de las lesiones.
La Sra. Angelina sufrió lesiones, que son plenamente compatibles con la forma de ocurrencia de la agresión
que ella relata, sin que conste que sufriera estas lesiones de otro modo o las tuviera con anterioridad, siendo
objetivadas de manera casi inmediata a la ocurrencia de la agresión, ya que siendo cierto que no acude al centro
médico tras sufrir la agresión, sí que lo hace el mismo día, unas horas después.
++ Pronta interposición de la denuncia.
La denuncia se interpone el mismo día que fue agredida. Es cierto que no se comunica de manera inmediata a
la Policía, ni se formula la denuncia, pero sí que se hace el mismo día de ocurrencia de la agresión, a 11 horas
de que ocurriera la agresión.
++ Declaración de las dos testigos.
La declaración que ofrece la Sra. Angelina la ratifican las dos testigos. Es cierto que son amigas de ella, lo
que exige poner tomar especiales precauciones para valorar su testimonio, pero en este caso, ofrecen total
credibilidad, ya que mantienen la misma versión en síntesis, sin que exista una variación sustancial en cuanto
a las horas en que ocurrieron los hechos y sin que el hecho de que no fueran identificadas inicialmente por la
denunciante haga dudar de su testimonio, debiendo valorarse que desde el primer momento se indica por la Sra.
Angelina que iba a acompañada de más personas en la discoteca.
++ Declaración del acusado.
El acusado reconoce en su interrogatorio que agarró a la denunciante (aunque dice que sin intención de causarle
lesión alguna), lo que supone que hubo un contacto físico entre ellos, lo que también constituye un dato objetivo
corroborador de su testimonio.
+ La versión que ofrece la Sra. Angelina se mantiene a lo largo de todo el procedimiento, sin que se aprecie
variación sustancial alguna que haga dudar de su testimonio.
1.2.2.- Ha quedado acreditada la intención del acusado de causar
un menoscabo físico a la Sra. Angelina , al no acreditarse que actuara en defensa propia o con otra
finalidad, debiendo valorarse la innecesaridad de agarrar a nadie para hablar, por lo que no cabe compartir la
argumentación de la defensa de que no tenía intención de causar un menoscabo físico a la denunciante.
Además, el contexto en que se produjo la agresión es el propio de una visión sesgada que tiene el acusado de
las relaciones de pareja, y de desigualdad entre el hombre y la mujer ( Auto del Tribunal Supremo de 31 de julio
de 2.013, Número de Recurso 20.663/2.012 ), ya que, sin justificación de ninguna clase, hace uso de la fuerza
física contra quien fue su pareja y precisamente porque ésta se encuentra hablando con otro chico.
1.2.3.- No se pone en duda que existiera una relación sentimental entre acusado y víctima. Se mantienen
versiones contradictorias sobre cuando finalizó la relación sentimental, ya que el acusado dice que no había
finalizado el día en que ocurrieron los hechos y la denunciante dice que sí. En cualquier caso, cabe dar mayor
credibilidad a la denunciante, por las razones antes expuestas y para la comisión de esta infracción penal es
indiferente que siguiera existiendo o no la relación sentimental cuando se produce la agresión.
2.- Delito de amenazas del artículo 171.4 del Código Penal .
Procede dictar una sentencia absolutoria por este delito, por las siguientes razones:
2.1.- El delito de amenazas leves está regulado en el artículo 171.4 del CP que sanciona al que de modo leve
amenace a quien sea o haya sido su esposa o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación
de afectividad aun sin convivencia, estableciendo el mismo artículo en el apartado 5 párrafo segundo un subtipo
agravado cuando concurra alguna de las circunstancias que contempla, que son:
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Por tanto, de esta sentencia se infiere que debe producirse una afectación, un temor en la víctima que ha recibido
las manifestaciones del acusado o al menos, que las expresiones por sí solas puedan causar este temor (lo que
no excluye, entiendo, que, aunque objetivamente puedan considerarse que las expresiones hubieran afectado la
tranquilidad y sosiego de la víctima, se acredite que en el caso concreto no se ha producido este temor). Este
temor debe valorarse en atención a las circunstancias concretas del caso, puesto que el delito de amenazas es
un delito circunstancial, como se ha expuesto anteriormente.
Pues bien, en este caso, no se aprecia que la víctima sufriera temor alguno por las manifestaciones vertidas por
el acusado, como se evidencia con que siguiera manteniendo relaciones sexuales con él y se quedara a dormir
en su casa, actitud que no demuestra el temor que dice que sufrió, ni el miedo a denunciar (cosa que ha hecho
posteriormente, evidenciando la falta de temor a hacerlo), y que es incompatible con las afirmaciones de sus
amigas, de que ha tenido que cambiar su forma de vida.
Por tanto y aunque objetivamente las expresiones pudieran causar un temor a cualquier persona, y sean moral
y socialmente reprochables, en este caso en concreto, no se aprecia que la víctima sufriera temor alguno y
por tanto se viera afectada su tranquilidad y sosiego, ni, por ende, que las expresiones tuvieran la necesaria
seriedad, realidad y perseverancia que el tipo penal exige, no resultando creíbles en modo alguno dada la actitud
demostrada por la denunciante, lo que impide su castigo, siquiera como amenazas leves.>>
Como vemos, y en contra de lo sostenido en el recurso, la sentencia recurrida ha llevado a cabo una
valoración de la prueba practicada de forma completa, y su tratamiento ha sido amplio y pormenorizado,
tanto de las pruebas cargo como de las de descargo, cumpliendo más que sobradamente las exigencias de
motivación fáctica de toda sentencia condenatoria, resultando plenamente razonada y totalmente razonable,
examinando con detalle, para descartarla de forma motivada, la tesis exculpatoria del acusado; amén de que,
debemos destacar, se llega en ella a alcanzar la convicción condenatoria teniendo en consideración no solo
la declaración de la denunciante, sino también otros elementos de juicio de carácter periférico que le sirven
para corroborar su versión y robustecer la credibilidad que le otorga.
Por lo demás, debemos recordar, una vez más (por todas Sentencias de esta Sección 2.ª de la Audiencia
Provincial de Navarra núm. 24/2017, de 13 de febrero y 64/2016, de 22 febrero -JUR 2016\137992-) que,
conforme a reiterada jurisprudencia, la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia, en uso
de la facultad que le confieren los arts. 741 y 973 LECr y sobre la base de la actividad desarrollada en el
Juicio Oral y la observancia de los principios de inmediación, oralidad y contradicción a que esta actividad se
somete, conduce a que por regla general deba concederse singular autoridad a la apreciación de la prueba
llevada a cabo por el Juzgador en cuya presencia se practicaron; por lo mismo que es este Juzgador, y no
el de alzada, quien goza de la especial y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de la prueba y de
valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente, sobre todo en la prueba testifical, su
expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas, vacilaciones, seguridad, coherencia, y, en definitiva, todo
lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados los testigos, haciendo posible,
a la vista del resultado objetivo de los distintos medios de prueba, formar en conciencia su convicción sobre
la verdad de lo ocurrido; pues de tales ventajas, derivadas de la inmediación y contradicción en la práctica
de la prueba, carece, sin embargo, el Tribunal de apelación llamado a revisar esa valoración en la segunda
instancia; lo que justifica que deba respetarse en principio el uso que haya hecho el Juez de su facultad de
apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, reconocida por el art. 741 LECr ., siempre que tal
proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia.
Únicamente su criterio valorativo deberá rectificarse cuando éste carezca del necesario apoyo de pruebas
válidamente constituidas e incorporadas al proceso de forma legítima, o cuando en verdad sea ficticio por
no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de inocencia, o
bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error
del Juzgador " a quo" de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos, y sin riesgo
de incurrir en subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación
de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, siendo doctrina reiterada en este sentido de la
denominada jurisprudencia menor la que expresa que sólo podrá rectificarse la valoración probatoria de
instancia por inexactitud o manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba, o cuando el relato histórico
fuere oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo; o
cuando haya sido desvirtuado por probanzas practicadas en segunda instancia; circunstancias que en modo
alguno cabe apreciar en la pormenorizada y bien fundamentada valoración de la prueba de la sentencia
recurrida, en la que, por lo demás, se ha dado una más que cumplida respuesta a cuantas cuestiones se vienen
a plantear en el recurso.
Consideraciones que, igualmente, hemos de aplicar respecto de la falta de apreciación en la sentencia recurrida
de las demás circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal invocadas por el recurrente, a
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JURISPRUDENCIA
quien conforme, según reiterada jurisprudencia, en cuanto parte que las alega, corresponde su acreditación,
habiendo merecido esta cuestión una respuesta precisa y detallada en el fundamento de derecho tercero de
la sentencia en los siguientes términos que reproducimos:
<<2.- Atenuante de toxicomanía del artículo 21.2 del Código Penal .
No procede reconocer esta atenuante, por las siguientes razones:
a.- El artículo 21.2 del Código Penal considera circunstancia atenuante "La de actuar el culpable a causa de su
grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2º del artículo anterior".
En palabras de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2ª, de 8 de octubre de 2.013 "En cuanto
a la circunstancia eximente y/u atenuante de drogadicción invocada por la defensa.
La doctrina jurisprudencial recaída sobre la toxicomanía, ya suficientemente reiterada ( STS de 30 marzo 3 , 5 y
31 mayo , 19 junio , 18 julio , 22 , 25 y 30 septiembre , 13 noviembre el 15 diciembre 2000 , 4 enero , 21 marzo
, 28 mayo , 18 junio , 16 julio , 8 , 11 y 30 octubre , 10 y 21 diciembre 2001 , 1 y 22 enero , 6 , 14 y 27 febrero ,
19 abril , 22 y 29 mayo 2002 entre otras) determina que para la aplicación de la exención o modificación de la
responsabilidad criminal es necesario que conste no sólo una formal adicción, sino que esta, por su intensidad
e incidencia en las facultades psíquicas del afectado, haya llegado a producirle la anulación o una sensible
merma de su capacidad de autodeterminación, pues el elemento esencial y decisivo en la valoración jurídica del
consumo de drogas es el deterioro que haya podido ocasionar en las facultades mentales y volitivas del autor
en el momento de cometer el delito."
b.- En este caso, está acreditada la adicción del acusado con la documentación que aporta la defensa del acusado
consistente en un informe médico forense de fecha 27 de marzo de 2.017, un Certificado de Proyecto Hombre de
fecha 24 de febrero de 2.017 y un informe médico forense de 15 de enero de 2.017, pero lo que no está probado es
que esta circunstancia tuviera alguna influencia en sus facultades intelectivas o volitivas el día de ocurrencia de
los hechos. Contamos con diferentes informes médicos aportados por la defensa referidos a fechas diferentes,
de los que cabe concluir que existe una adicción del mismo, no que ésta tenga algún tipo de influencia en sus
facultades intelectivas y/o volitivas el día de la comisión de los hechos. Por tanto, y siendo carga de la prueba
del acusado la acreditación de la concurrencia de todos los requisitos para estimar esta atenuante, la falta de
acreditación le debe perjudicar al mismo.>>
TERCERO .- Finalmente (alegación segunda del recurso), sostiene la parte apelante "error en la apreciación del
tipo de maltrato no habitual del artículo 153 del Código Penal ", o, lo que es lo mismo, su aplicación indebida
por entender que el hecho probado considerado como tal en la sentencia recurrida <<para calificarse de este
modo ha de concurrir, una intencionalidad en el actuar del sujeto activo del delito, que se puede condensar en la
expresión actuar en posición de dominio del hombre frente a la mujer para que el hecho merezca la consideración
de violencia de género" y que "No toda acción de violencia física en el seno de la pareja, del que resulte lesión leve
para la mujer, debe considerarse necesaria y automáticamente como la violencia de género que castiga el art.
153, sino sólo y exclusivamente --y ello por imperativo legal establecido en el art. 1.1 de la Ley Orgánica 1/2004,
de 28 de diciembre , de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género -- cuando el hecho sea
"manifestación de la discriminación, de la situación de desigualdad y de las relaciones de poder del hombre sobre
la mujer". Cabe admitir que aunque estadísticamente pueda entenderse que ésta es la realidad más frecuente,
ello no implica excluir toda excepción, como cuando la acción agresiva no tiene connotaciones con la subcultura
machista, es decir, cuando la conducta del varón no es expresión de una voluntad de sojuzgar a la pareja o de
establecer o mantener una situación de dominación sobre la mujer colocando a ésta en un rol de inferioridad y
subordinación en la relación con grave quebranto de su derecho a la igualdad, a la libertad y al respeto debido
como ser humano en sus relaciones sentimentales [ STS 1177/09, 24-11
No se aprecia:
- Cuando se da un estirón del brazo a la víctima para hacerla salir de un lavabo, porque este acto no tiene la
entidad de un maltrato [ STS 1139/09, 30-10 (Tol 1747827)].
No es cierto que el Sr Paulino tenga una idea de pareja sesgada y de desigualdad entre el hombre y la mujer
como establece el Juzgador a quo, esta parte solicitaba en su escrito de defensa que en el peor de los casos se
trataría de un delito leve del artículo 147.2 del CP . Porque no hay ningún ánimo machista en su comportamiento,
el agarrar del brazo en un momento puntual en la discoteca rodeados de multitud de personas no tiene la entidad
de un maltrato, no pretendía mi representado ni agredir ni causar lesión ni mucho menos mostrar una supuesta
superioridad.>>
El motivo, igual que los precedentes, debe ser desestimado, pues, en contra de lo sostenido por el apelante,
el tipo aplicado no exige la concurrencia de intencionalidad o finalidad alguna añadida al dolo genérico que
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requiere el precepto legal en cuestión, lo que, así mismo, ha sido resuelto acertadamente en la sentencia
recurrida conforme a la siguiente fundamentación jurídica:
<<1.2.2.- Ha quedado acreditada la intención del acusado de causar un menoscabo físico a la Sra. Angelina , al
no acreditarse que actuara en defensa propia o con otra finalidad, debiendo valorarse la innecesaridad de agarrar
a nadie para hablar, por lo que no cabe compartir la argumentación de la defensa de que no tenía intención de
causar un menoscabo físico a la denunciante.
Además, el contexto en que se produjo la agresión es el propio de una visión sesgada que tiene el acusado de
las relaciones de pareja, y de desigualdad entre el hombre y la mujer ( Auto del Tribunal Supremo de 31 de julio
de 2.013, Número de Recurso 20.663/2.012 ), ya que, sin justificación de ninguna clase, hace uso de la fuerza
física contra quien fue su pareja y precisamente porque ésta se encuentra hablando con otro chico.>>
En este mismo sentido se viene pronunciando este mismo tribunal. Así, por todas, en Sentencia Nº 249/2016,
de 1 de diciembre , conforme a la siguiente fundamentación jurídica:
<< SEGUNDO.- El apelante arguye que la práctica de esa prueba acreditaría la indebida aplicación del art.153
CPenal ,"por la ausencia de ese elemento sustancial del tipo que es la situación de dominio o superioridad como
expresión del machismo".
Se utiliza un argumento que ya ha sido superado, pues ciertamente , la serie de sentencias del Tribunal
Constitucional que declararon conforme a la Constitución la asimetría implantada en el tratamiento penal de
determinadas infracciones entre las que se encuentra el art. 153.1 del Código Penal , se enarbolaron -expresaba
el Tribunal Supremo- como respaldo de la interpretación de que "sin ánimo de dominación" no habría "violencia
de género" y no estaríamos en el supuesto del art. 153.1 del Código Penal , sino ante una mera falta o, en su caso,
delito común; y esta interpretación vendría apoyada en la dicción literal del art. 1 de la Ley Orgánica 1/2004 .
Esta interpretación, admitida por algunas Audiencias Provinciales y por algunas sentencias del Tribunal Supremo,
no era unánime, y la Sala 2ª del Tribunal Supremo, como en Auto de 31 de julio de 2013 ,y en sentencia nº
856/2014 de 26 de diciembre , consideró que de acuerdo con la jurisprudencia constitucional para la aplicación
del art. 153.1 CP se exige un sustrato que ponga de manifiesto que la agresión, se enmarca en el contexto de
una reprobable concepción implantada en ámbitos culturales o sociales de predominio del varón sobre la mujer.
Pero eso no significa que sea necesario un elemento subjetivo peculiar o un dolo específico. La presunción juega
en sentido contrario. Sólo si consta o hay evidencias de que el episodio, concreto o reiterado, de violencia es
totalmente ajeno a esa concepción que ha estado socialmente arraigada, y que la agresión o lesión obedece a
unas coordenadas radicalmente diferentes, no habría base para la diferenciación penológica y habrá que castigar
la conducta a través de los tipos subsidiarios en que la condición de mujer del sujeto pasivo no representa un
título de agravación penológica. Pero en principio una agresión en ese marco contextual per se y sin necesidad
de prueba especial está vinculada con la concepción que el legislador penal se propone erradicar o al menos
reprobar.
Y ésta es la interpretación prácticamente concorde aplicada en la actualidad, en resoluciones de Audiencias
Provinciales incluída esta Sala, (s. nº 155/2016). Así, podemos reseñar las SSAP de Alava de 14.04.2016 , Palma
de Mallorca de 11.04.2016 , o las de Madrid de 3 de marzo y 25 de octubre, también de este año, entre muchas
otras.>>
En el caso enjuiciado, el hecho probado que se califica como constitutivo de un delito del art. 153.1 del Código
Penal , tal y como ha sido apreciado por el juzgador "a quo" no se trata de un episodio desvinculado de
esas pautas culturales de desigualdad que se quieren combatir ( STS 856/2014 ), por lo que se incardina sin
dificultad en el mencionado precepto legal.
CUARTO .- Conforme a lo previsto en los artículos 240 y 901 de la LECrim ., aplicable este último por razón de
analogía, procede condenar a la parte apelante al pago de las costas ocasionadas en esta segunda instancia.
VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.
IV.- FALLO
Que, DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales
DON JOSÉ RAMÓN ARREGUI LAVÍN , procurador de los tribunales y de DON Paulino , contra la Sentencia
de fecha 30 de mayo de 2017, dictada por el Juzgado de lo Penal N.º 5 de Pamplona/Iruña , en los autos
de Procedimiento Abreviado N.º 222/2016, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución en
todos sus pronunciamientos, imponiendo a la apelante las costas procesales causadas en la tramitación del
presente recurso de apelación.
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JURISPRUDENCIA
Esta sentencia no es firme, contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley ante la Sala Segunda
del Tribunal Supremo ( art. 847.1 b) LECrim .), recurso que deberá ser preparado ante esta Sección de la
Audiencia Provincial en el plazo de CINCO DÍAS a contar desde la notificación.
En caso de que la sentencia no sea recurrida, devuélvase la causa original, junto con testimonio de la presente,
al Juzgado de procedencia, una vez notificada a las partes, para su ejecución y cumplimiento.
Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
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