JURISPRUDENCIA

Roj: SAP GR 1590/2017 - ECLI: ES:APGR:2017:1590

Id Cendoj: 18087370012017100049
Órgano: Audiencia Provincial
Sede: Granada
Sección: 1
Fecha: 09/06/2017
Nº de Recurso: 22/2017
Nº de Resolución: 314/2017
Procedimiento: Penal. Procedimiento abreviado y sumario
Ponente: JESUS LUCENA GONZALEZ
Tipo de Resolución: Sentencia

AUDIENCIA PROVINCIAL
(Sección 1ª)
GRANADA
ROLLO DE SALA Nº 22/17.-
J. INSTRUCCIÓN Nº 2 DE DIRECCION001 (GRANADA).-
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 95/16.-
Ponente: Ilmo. Sr. Lucena González.
NIG: 1812241P20162000474.
La Sección Primera de ésta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, han
pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente
-SENTENCIA Nº 314-
ILMOS. SRES:
Dª. Rosa María Ginel Pretel.
D. Jesús Lucena González.
Dª. Laura Martínez Diz.
En la ciudad de Granada, a 09 de Junio de dos mil diecisiete . -
La Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Granada, constituida por los magistrados más arriba indicados,
visto el Rollo de Sala número 22/2017, dimanante del Procedimiento Abreviado número 95/2016 del Juzgado
de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION001 seguido por supuestos delitos contra la salud
pública, tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, tenencia ilícita de armas y defraudación de
fluido eléctrico, contra Purificacion , de la que no constan antecedentes penales, privada de libertad
provisionalmente por esta causa desde el día 7 de junio de 2016, con D.N.I. NUM000 , nacida el NUM001 de
1978 en DIRECCION001 (Granada), hija de Saturnino y de Adela , representada por la Procuradora Doña
María Lourdes Navarrete Moya y defendida por la Letrada Doña Sara Rodríguez Riley, y contra Luis Miguel ,
condenado en dos ocasiones por delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, en una primera
ocasión a la pena de tres años de prisión que cumplió el 8 de febrero de 2014 por hechos ocurrido el día 8 de
abril de 2005, y en una segunda ocasión a la pena de cuatro años y seis meses de prisión por hechos ocurridos
el día 1 de enero de 2012, en tres ocasiones por delito contra la seguridad vial, en tres ocasiones por delito de
lesiones, por delito de quebrantamiento de condena o medida cautelar, por delito de atentado, y por delito de
lesiones cualificadas de los artículos 149 y 150 CP , privado de libertad provisionalmente por esta causa desde
el día 15 de junio de 2016, con D.N.I. NUM002 , nacido el NUM003 de 1978 en DIRECCION001 (Granada),
hijo de Constancio y de Africa , representado por el Procurador Don Julio Ignacio Gordo Jiménez y defendido

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por la Letrada Doña Maite Pozo Ortega, habiendo actuado en su sustitución en el acto de juicio el Letrado Don
Carlos Aránguez Sánchez.
En el presente procedimiento ha intervenido como acusación particular la entidad ENDESA DISTRIBUCIÓN
ELÉCTRICA S.L.U., representada por el Procurador Don Francisco Luis Fernández Vaquero y defendida por la
Letrada Doña Eva Alcalá Salmerón, y el Ministerio Fiscal.
Esta Sentencia se dicta, en el nombre de S.M. el Rey, teniendo en cuenta lo siguiente:

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El Ministerio Fiscal interesó en su escrito de acusación que se condenara a Purificacion y a
Luis Miguel como autores de un delito contra la salud pública, tráfico de drogas que causan grave daño a la
salud previsto en el artículo 368 del Código Penal , un delito de tenencia ilícita de armas previsto en el artículo
564.2.3º del Código Penal y un delito de defraudación de fluido eléctrico previsto en el artículo 255 del Código
Penal , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en ninguno de ellos, a
las penas, para cada uno de ellos, de, por el delito contra la salud pública 4 años y seis meses de prisión e
inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pena
de multa de 90.000 euros, triplo del valor de la droga, con arresto sustitutorio de 60 días en caso de impago
de la multa, por el delito de tenencia ilícita de armas la pena de 2 años de prisión e inhabilitación especial para
el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y por el delito de defraudación de
fluido eléctrico la pena de multa de 10 meses con una cuota diaria de 10 euros con responsabilidad personal
subsidiaria prevista en el artículo 53 del Código Penal de un día de privación de libertad por cada dos cuotas
diarias no satisfechas, así como que se ordenara el comiso de la droga y efectos intervenidos y pago de las
costas procesales causadas por mitad, así como que indemnicen solidariamente a ENDESA en la cantidad
de 3.421,62 euros. Los hechos punibles en los que se fundaron tales peticiones fueron los que constan en su
escrito de calificación provisional, obrante a los folios 646 y siguientes de las actuaciones.
A su vez, la acusación particular entidad ENDESA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA S.L.U., interesó en su escrito
de acusación que se condenara a Purificacion y a Luis Miguel como autores de un delito un delito
de defraudación de fluido eléctrico previsto en el artículo 255.1 del Código Penal , sin que concurran
circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en ninguno de ellos, a las penas de, para cada
uno de ellos, de multa de 12 meses con una cuota diaria de 8 euros con responsabilidad personal subsidiaria
prevista en el artículo 53 del Código Penal de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no
satisfecha, y pago de las costas procesales causadas incluidas las causadas a la acusación particular, así
como que le indemnicen conjunta y solidariamente en la cantidad de TRES MIL CUATROCIENTOS VEINTIÚN
EUROS CON SESENTA Y DOS CÉNTIMOS (3.421,62) euros, más el interés legal prevenido en el artículo 576
de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Los hechos punibles en los que se fundaron tales peticiones fueron los que
constan en su escrito de calificación provisional, obrante en los folios 641 y siguientes de las actuaciones.
SEGUNDO.- Los acusados Purificacion y Luis Miguel mantuvieron en sus escritos de defensa (folios 675 y
siguientes y 677 y siguientes respectivamente) que nada tenían que ver con los hechos objeto de acusación.
A tenor de ello interesaron, cada uno de ellos, su absolución.
TERCERO.- En el acto del juicio oral se oyó a los acusados, y se practicaron las pruebas propuestas y admitidas,
dándose por reproducida la prueba documental, todo ello en la forma que consta en el soporte audiovisual
confeccionado al efecto.
CUARTO.- Tras la práctica de las pruebas referidas en el antecedente de hecho anterior todas las partes
elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales.

- HECHOS PROBADOS -
Probado y así se declara que el día 6 de junio de 2016 tuvo lugar una diligencia de entrada y registro, autorizada
por medio de auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de DIRECCION001
(Granada), en la vivienda sita en el Barrio de " DIRECCION000 " de DIRECCION001 , CALLE000 número
NUM004 . Dicha vivienda tiene una puerta de acceso de hierro y gruesa, con travesaños de hierro cruzados,
y dispone de varias cerraduras.
En dicho barrio, con anterioridad, se produjeron incendios en el transformador eléctrico que suministra energía
eléctrica a la zona, así como cortes de suministro de electricidad, que afectaban, entre otros, a la guardería, al
instituto, a la Jefatura de Policía Local y a la sede judicial. Sospechándose por la Guardia Civil y por la Policía
Local, debido a confidencias de vecinos, que ello pudiera venir motivado por la existencia de plantaciones de

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hachís dentro de inmuebles que requieren para su desarrollo del consumo de elevadas cantidades de energía
eléctrica, se iniciaron investigaciones policiales, detectándose inmuebles con intenso olor a marihuana, que
carecían de contador eléctrico, pese a lo cual disponían de luz eléctrica en su interior, y con "puenteo" eléctrico
hecho.
El día 1 de abril de 2016 se recibe en la Unidad de la Guardia Civil de Loja comunicación de la entidad ENDESA
DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA S.L.U. solicitando el apoyo de la fuerza pública para la desconexión y desmonte
de acometidas eléctricas existentes en el pueblo, en concreto en las calles DIRECCION002 , DIRECCION003
, Don Raúl , DIRECCION004 , DIRECCION005 y colindantes, solicitando el apoyo debido a que a pesar
del conocimiento de la empresa eléctrica, y de las desconexiones previas realizadas por la misma, por la
conflictividad social existente en la zona, no podían por sí mismo culminar las desconexiones. En esa zona,
esquina DIRECCION004 con CALLE000 , se encuentra la vivienda sita en la CALLE000 número NUM004
de DIRECCION001 , donde viven la pareja formada por Purificacion , de la que no constan antecedentes
penales, con D.N.I. NUM000 , nacida el NUM001 de 1978 en DIRECCION001 (Granada), hija de Saturnino
y de Adela , y Luis Miguel , condenado en dos ocasiones por delito de tráfico de drogas que causan grave
daño a la salud, en una primera ocasión a la pena de tres años de prisión que cumplió el 8 de febrero de 2014
por hechos ocurrido el día 8 de abril de 2005, y en una segunda ocasión a la pena de cuatro años y seis meses
de prisión por hechos ocurridos el día 1 de enero de 2012, condenado además en tres ocasiones por delito
contra la seguridad vial, en tres ocasiones por delito de lesiones, por delito de quebrantamiento de condena o
medida cautelar, por delito de atentado, y por delito de lesiones cualificadas de los artículos 149 y 150 CP , con
D.N.I. NUM002 , nacido el NUM003 de 1978 en DIRECCION001 (Granada), hijo de Constancio y de Africa
, pareja con convivencia de la que han nacido varios hijos, el último de días de vida a la fecha de la práctica
de la diligencia de entrada y registro, habiendo nacido el día NUM005 de 2016. Los mismos conviven en ese
lugar al menos desde el año 1999. El día 20 de mayo de 2016 por el Señor Secretario del Ayuntamiento de
DIRECCION001 se emitió certificación de empadronamiento colectivo en el que consta que Purificacion y
Luis Miguel , y sus hijos, viven en la CALLE000 número NUM004 de DIRECCION001 . Son conocidos desde
entonces, año 1999, por los agentes de la Guardia Civil que sirven en DIRECCION001 . Ninguno de los dos ha
realizado actividad laboral o profesional conocida, ni se les conoce fuentes de ingresos. Consta contrato de
trabajo a tiempo parcial en el que aparece como empleado Luis Miguel , de fecha 23 de mayo de 2016.
Agentes de la Guardia Civil de Loja, por el conocimiento de inexistencia de contrato de suministro de energía
eléctrica en la vivienda, y ante las sospechas de que se estuviera cultivando droga en su interior, se personaron
en la puerta de la vivienda sita en la CALLE000 número NUM004 de DIRECCION001 solicitando a los
moradores autorización para realizar un registro voluntario en relación con la comisión de un supuesto delito
de defraudación de fluido eléctrico, no accediendo los moradores a su práctica. Ante las sospechas existentes,
mientras unos agentes se dirigían al Juzgado para solicitar autorización de entrada y registro en la vivienda
para la investigación de supuestos delitos de cultivo de estupefacientes y defraudación de fluido eléctrico,
otros se quedaron vigilando el perímetro de la vivienda y dando apoyo y seguridad a la previsible práctica de
la diligencia de entrada y registro. Es entonces cuando los agentes de la Guardia Civil NUM006 y NUM007
observan cómo se mueven la persiana y cortina de la única ventana de la vivienda a vigilar existente en
la fachada que vigilaban, cayendo desde la ventana de la vivienda a un tejado colindante, dos bultos que
resultaron ser una mochila y un neceser, que no perdieron nunca de vista, viendo los agentes a través de la
ventana a una persona que tenía piernas aparentemente de mujer y con las uñas pintadas. Que los agentes,
durante horas, no perdieron de vista los bultos, hasta que sobre las 12:20 horas del mismo día 6 de junio de
2016 hizo acto de aparición en la vivienda, en la que se encontraban Purificacion y su hija Sacramento , la
comisión judicial, encabezada por la Ilustre Letrada de la Administración de Justicia, tras el dictado por el Ilmo.
Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de DIRECCION001 en funciones de
Guarida, en el seno del Procedimiento de Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado número 483/2016,
del correspondiente Auto de día 6 de junio de 2016 que ordenaba la entrada y registro en dicho domicilio, así
como en sus dependencias y anejos, para la búsqueda e intervención de sustancias estupefacientes, efectos,
objetos e instrumentos relacionados con el delito contra la salud pública (cultivo de marihuana) que se estaba
investigando, estableciéndose un límite temporal en el mismo, desde las 11:30 horas, a las 13:00 horas del
mismo día. Llegada la hora autorizada para la conclusión, y por no haber terminado, la Ilustre Letrada de la
Administración de Justicia se puso en contacto telefónico con el mismo Ilmo. Magistrado en funciones de
Guardia y autorizante, quien, tras ser puesto en antecedentes por la primera, le manifestó verbalmente sin
perjuicio de su documentación, que se prorrogaba la autorización hasta las 17:30 horas del mismo día así
como para el descubrimiento de armas e instrumentos ilícitos. Efectivamente se documentó dicha resolución.
Una vez llegada la comisión judicial, y sin haber sido perdidos los dos bultos, mochila tipo maleta y neceser,
en ningún momento de vista por los agentes de la Guardia Civil, informa la Ilustre Letrada de la Administración
de Justicia, dio orden de que los agentes le acercaran los bultos, que resultaron contener:

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-el neceser, siete bolsas de una sustancia blanca en forma de roca que resultó ser cocaína,
-la maleta contenía varios bolsos con fajos de billetes y un bolso con muchas piezas de oro,
En el interior de la vivienda apareció
-dentro de un mueble del recibidor de la vivienda, catorce tabletas electrónicas, un miniordenador, una consola
Play Station 4, quince teléfonos móviles, dos consolas Nintendo DS, una cámara de fotos, un minidisc, un
navegador, una consola Nokia,
-en el mismo recibidor un trozo de hachís,
-en el salón, una escopeta de cañones superpuestos recortados de la marca LAMBER-IBARGUN del calibre
12/70, denunciada como sustraída en Montefrío (Granada) en día 15 de julio de 2004, y una carabina de aire
comprimido de la marca GAMO, un ordenador portátil, dos teléfonos móviles, las llaves de un vehículo de la
marca Renault, dos cajas de cartuchos y cinco cartuchos sueltos del calibre 12, sobre uno de los muebles
del salón una catana, una daga de 16 centímetros de hoja y una guadaña. Que la escopeta de cañones
superpuestos recortados de la marca LAMBER-IBARGUN del calibre 12/70 se encuentra en correcto estado
de funcionamiento, disparando con normalidad la munición adecuada a su calibre y características, y los
55 cartuchos en total intervenidos pertenecen a munición semimetálica de percusión central del calibre 12,
encontrándose en buen estado de conservación y funcionamiento, pudiendo ser disparados por cualquier arma
de su calibre. Dicha escopeta ha sido alterada mediante recorte de sus dos cañones a 452 milímetros del
plano de recámara, habiendo sido recortada su culata a 233 milímetros del plano de recámara, careciendo el
caños inferior del extractor de cartuchos o vainas, presentando el guardamanos una fractura en la madera,
unida mediante una chapa-latón con dos tornillos y grapas, y Purificacion y Luis Miguel carecen de permiso
o licencia de armas y guía de pertenencia que amparara la disponibilidad de tal escopeta. Ambos acusados
sabían de la existencia de tal escopeta, y ambos tenían acceso a la misma y posibilidad de cogerla y utilizarla
accionando su mecanismo de disparo.
-en la cocina dos teléfonos móviles, una bolsa de plástico con recortes circulares de las usadas en la
confección de dosis, llamadas "papelinas", de cocaína,
-en un dormitorio de la planta de arriba de la vivienda, una carabina de aire comprimido de la marca NORICA,
-en la salida a la terraza una balanza de precisión con restos de polvo blanco,
-en uno de los dormitorios un medidor de tensión eléctrica, un tasser, dos teléfonos móviles y una tablet,
-en un dormitorio anexo al dormitorio principal, una caja fuerte que contenía un bolso con dinero,
-en el dormitorio principal dos recipientes con moneda fraccionada, un teléfono móvil y una consola PSVITA,
-en la cochera de la vivienda, una plantación de marihuana en macetas, con un total de 228 plantas en
avanzado estado de floración, de entre 130 y 150 centímetros de altura, una instalación eléctrica compuesta
de cuadro eléctrico y 18 transformadores o reactancias, dos aparatos de aire acondicionado fijos y uno portátil,
2 extractores con filtro de carbono, 18 lámparas de sodio,
-llaves del vehículo a motor marca Fiat modelo 500 con placa de matrícula ....-NCW utilizado habitualmente por
Purificacion y Luis Miguel , y apareciendo como titular formal Esther . Fue denunciado el día 16-6-2014 por
infracción del Reglamento General de Circulación siendo conducido por Purificacion , fue identificado el día
16-6-2010 siendo conducido por Luis Miguel , y fue denunciado el día 5-2-2010 por infracción del Reglamento
General de Circulación siendo conducido por Luis Miguel . En la póliza del seguro de responsabilidad civil
con período de validez de 15-4-16 a 15-7-2016 el tomador del seguro es Purificacion y quien paga el recibo.
Existe una factura referida al mismo vehículo en concepto de "amortiguadores" apareciendo como cliente
Purificacion . En la póliza de seguro de dicho vehículo con cobertura de 15-7-15 a 15-7-16 aparece como
tomadora y propietaria Purificacion . Dicho vehículo es propiedad realmente de Purificacion y Luis Miguel .
-llaves del vehículo a motor marca BMW modelo X3 con placa de matrícula NUM008 utilizado habitualmente
por Luis Miguel , y apareciendo como titular formal Candida . Fue denunciado el día 4-5-2016 por infracción
del Reglamento General de Circulación siendo conducido por Luis Miguel , fue denunciado el día 19-5-2016
por infracción de la Ley de Seguridad Vial siendo conducido por Luis Miguel . Dicho vehículo es propiedad
realmente de Purificacion y Luis Miguel .
-el total del dinero intervenido asciende a 73.535 euros,
-las joyas intervenidas son 28 anillos dorados, que pudieran ser de oro, con diversas piedras de colores, 13
pares de pendientes dorados, que pudieran ser de oro,, algunos con incrustaciones de piedras de diversos
colores, 20 pendientes dorados, que pudieran ser de oro, sueltos, algunos con incrustaciones de varios colores,

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reloj dorado, que pudiera ser de oro, de la marca Omega, 10 pulseras doradas, que pudieran ser de oro, algunas
con incrustaciones de piedras rojas y transparentes, 14 pulseras doradas que pudieran ser de oro, de dos
tamaños distintos, con incrustaciones de piedras rojas y transparentes, 5 pulseras doradas, que pudieran ser
de oro, una con el logotipo "D & G", 5 pulseras doradas que pudieran ser de oro, 6 pulseras y 2 esclavas
doradas, que pudieran ser de oro, 6 pulseras doradas, que pudieran ser de oro, algunas con incrustaciones de
piedras de diversos colores, cadena dorada que pudiera ser de oro con un colgante con la forma de cabeza de
conejo que pudiera ser de oro, 5 cadenas doradas, que pudieran ser de oro, con colgantes en forma de huevo
y cruz que pudieran ser de oro, 5 cadenas doradas que pudieran ser de oro tres de ellas con colgantes en
forma de pistola, Cristo y medalla, 2 gargantillas doradas, que pudieran ser de oro, una formada por diversas
monedas que pudieran ser de oro, 5 gargantillas doradas que pudieran ser de oro, dos de ellas con colgantes en
forma de cruz y esfinge respectivamente, 4 pulseras doradas que pudieran ser de oro, 3 gargantillas doradas
que pudieran ser de oro, 6 cadenas doradas que pudieran ser de oro, una con una figura en forma de bruja, 18
piezas sueltas doradas, que pudieran ser de oro, con diversas formas, una medalla dorada que pudieran ser de
oro de la Virgen con la inscripción en su parte trasera " DIRECCION006 ", 5 cadenas doradas que pudieran ser
de oro, tres de ellas con colgantes en forma de pistola, Cristo y medalla. Todas las piedras referidas pudieran
ser preciosas.
El total de la sustancia estupefaciente intervenida es:
-resina de cannabis (Marihuana) con una pureza, índice de T.H.C., del 4,5%, peso neto de 3.083,3 gramos y un
valor de 1.112,64 euros en el mercado,
-hachís con una pureza, índice de T.H.C., del 17,2% y un peso neto de 52,33 gramos, con un valor en el mercado
de 321,71 euros,
-polvo roca blanco (cocaína) con una pureza del 81,1% y un peso neto de 557,2 gramos, con un valor en el
mercado de 34.590 euros.
Purificacion y Luis Miguel eran conocedores de la existencia en la vivienda que compartían de todas las
plantas, cocaína, objetos, vehículos, dinero, joyas y armas referidos. Ambos, de común acuerdo, y con común
intención, cultivaban las plantas de cannabis y poseían la cocaína, con la intención de distribuirla entre terceros,
a cambio de precio, para obtener así un beneficio ilícito.
Todos los objetos y dinero que se han referido sirven para el desarrollo del cultivo y tráfico de estupefacientes,
o provienen de los beneficios derivados de la venta de estupefacientes.
La vivienda en la que habitan Purificacion y Luis Miguel sita en la CALLE000 número NUM004 de
DIRECCION001 , desde el año 1999 no ha sido mencionada como destinataria de electricidad en un contrato
de suministro eléctrico. A pesar de ello, desde entonces Purificacion y Luis Miguel , sabiendo que no
existía contrato de suministro eléctrico, se han beneficiado de suministro de electricidad gracias a la existencia
de una conexión fraudulenta que iba desde el interior de dicho inmueble hasta la red de distribución de la
entidad ENDESA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA S.L.U., sin pasar por un contador de consumo de electricidad,
consiguiendo con ello Purificacion y Luis Miguel obtener un beneficio económico indebido, aprovechándose
y a sabiendas de ello, de la imposibilidad de que la entidad suministradora de la electricidad pudiera registrar
el volumen de electricidad consumido por el inmueble en el que viven, y facturar en consecuencia. No solo
destinaban la electricidad a la alimentación de los electrodomésticos existentes en la vivienda, sino que la
destinaban también a la alimentación de todos los aparatos e instrumentos eléctricos referidos destinados por
los mismos al cultivo de cannabis, consistentes en cuadro eléctrico y 18 transformadores o reactancias, dos
aparatos de aire acondicionado fijos y uno portátil, 2 extractores con filtro de carbono y 18 lámparas de sodio.
El consumo de electricidad era muy elevado, contribuyendo a que se produjeron incendios en el transformador
eléctrico que suministra energía eléctrica a la zona, así como cortes de suministro de electricidad, que
afectaban, entre otros, a la guardería, al instituto, a la Jefatura de Policía Local y a la sede judicial de Loja.
Con ello han generado un coste y perjuicio a la entidad ENDESA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA S.L.U. de al menos
3.421,62 euros en concepto de suministro eléctrico no pagado.

-FUNDAMENTOS DE DERECHO-
PRIMERO.- A pesar de los antecedentes penales que constan respecto del coacusado Luis Miguel , no se
ha solicitado por las acusaciones la apreciación de la circunstancia modificativa de responsabilidad criminal,
agravante de reincidencia.
Además, sin que haya sido objeto de inclusión en los escritos de acusación, consta en las actuaciones
(folios 150 y siguientes), que el vehículo a motor marca BMW modelo X3 con placa de matrícula NUM008
, supuestamente era utilizado por los acusados para el transporte y venta de sustancias estupefacientes,

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concretamente en un hueco en el volante del mismo vehículo, el que normalmente ocuparía el airbag,
pareciendo haber sido utilizado al menos para el transporte de cocaína. Incluso en el maletero del mismo
vehículo los acusados transportarían dos volantes más.
Como cuestiones previas, por la acusación particular se propuso una declaración testifical, que se admitió,
y por la defensa de Purificacion , alegándose intervenir como defensa en el procedimiento desde fechas
recientes, se adelantó la invocación de nulidad de la diligencia de entrada y registro, que desarrolló en fase
de informe final.
Se planta la cuestión por la defensa de Purificacion , alegando no haber podido hacerlo antes por haber
asumido la defensa tarde.
En primer lugar, se esgrime por dicha defensa la nulidad de la diligencia de entrada y registro, con aplicación
necesaria de la doctrina de los "frutos del árbol envenenado", con necesaria declaración de nulidad de la misma
diligencia y de todo lo derivado de la misma. Se fundamenta la solicitud de expulsión de la diligencia de entrada
y registro en el hecho de haberse autorizado por el Instructor su práctica hasta las 13:00 horas, pese a lo cual
se continuó.
Nunca antes se planteó por la defensa de la acusada tal cuestión, simplemente anunciada en trámite de
cuestiones previas, que se desarrolla únicamente en fase de informe final, lo que no resulta admisible, pues tal
proceder, conociéndose desde hace tanto tiempo la posible causa de nulidad, debió ser puesta de manifiesto
inmediatamente, y al menos en el escrito de calificación provisional presentado, o en fase cuestiones previas.
Al producirse el desarrollo formal de la petición en fase de informe final, se causó al resto de las partes,
incluidas las acusaciones, una indeseable indefensión, pues se les privó de toda posibilidad de proponer
prueba en relación con tal invocación, y para contrarrestarla. No existe justificación posible para tal proceder,
contrario a la buena fe procesal, pues no surgió el motivo de impugnación justo en el momento en el que
se efectúa, sino antes. La impugnación, como medio de defensa, no se encuentra exenta del cumplimiento
de requisitos formales y de fondo, en evitación precisamente de causación de indefensión al resto de los
intervinientes en el proceso, que no por ser acusaciones dejan de ser susceptibles de causación de indefensión
constitucionalmente denunciable. En primer lugar, ha de respetar la buena fe procesal ( SSTS 1520/2003,
de 17 noviembre , y 1153/2003, de 15 septiembre ), además, la impugnación ha de realizarse a más tardar
en el escrito de calificación provisional, sobre todo cuando lo impugnado ya conste en las actuaciones con
anterioridad ( SSTS 652/2001 de 16 de abril y 585/2003 de 16 abril ), no resultando admisible la impugnación
cuando "... se realiza de forma manifiestamente extemporánea, cuando ya ha transcurrido el período probatorio,
por ejemplo en el informe oral o en este recurso de casació n..." ( SSTS 156/2003 de 10 de febrero , 585/2003
de 16 abril , y 587/2003 de 16 abril ). Añade la TS 2ª S 156/2004, de 9 febrero que "... normalmente el momento
adecuado es el escrito de conclusiones provisionales, pues los Tribunales deben rechazar las peticiones que no
sean conformes a la buena fe procesal o supongan abuso del derecho o fraude de Ley o procesal, de acuerdo
con el artículo 11.1 y 2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Y las impugnaciones efectuadas en el mismo acto
del juicio oral impiden la reacción de la acusación orientada a la proposición de nuevas pruebas. Por lo tanto no
puede considerarse válida a estos efectos la impugnación realizada en fase de informe en el plenario ...".
A la vista de los hechos declarados probados, no se aprecia infracción. Funcionarios de la Guardia Civil
se quedaron en el lugar a inspeccionar en funciones de apoyo y vigilancia, y tras el dictado por el Ilmo.
Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de DIRECCION001 en funciones de
Guarida, en el seno del Procedimiento de Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado número 483/2016,
del correspondiente Auto de día 6 de junio de 2016 que ordenaba la entrada y registro en dicho domicilio, así
como en sus dependencias y anejos, para la búsqueda e intervención de sustancias estupefacientes, efectos,
objetos e instrumentos relacionados con el delito contra la salud pública (cultivo de marihuana) que se estaba
investigando, en el que efectivamente se establecía un límite temporal, desde las 11:30 horas, a las 13:00
horas del mismo día, se inició la práctica de la diligencia con todas las formalidades legales. Llegada la hora
autorizada para la conclusión, y por no haber terminado, la Ilustre Letrada de la Administración de Justicia se
puso en contacto telefónico con el mismo Ilmo. Magistrado en funciones de Guardia y autorizante, quien, tras
ser puesto en antecedentes por la primera, le manifestó verbalmente sin perjuicio de su documentación, que
se prorrogaba la autorización hasta las 17:30 horas del mismo día así como para el descubrimiento de armas
e instrumentos ilícitos. Efectivamente se documentó dicha resolución. No resulta de aplicación el artículo 570
LECr invocado, por no haberse practicado registro por la noche. El Tribunal Constitucional ha ido analizando
cada uno de los eventuales defectos o irregularidades en que puede incidirse en la adopción y práctica de
la diligencia de entrada y registro, distinguiendo claramente dos tipos de irregularidades, según afecten al
núcleo esencial de lo que es el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, o bien supongan defectos
de ilegalidad ordinaria, sin virtualidad suficiente para entender que se ha violado el núcleo del mencionado
derecho fundamental. En el primer caso, es de aplicación el art. 11.1 de la L.O.P.J ., siendo la consecuencia

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 JURISPRUDENCIA

lógica de esa vulneración de un derecho fundamental la nulidad de la prueba que se ha practicado con violación
de ese derecho, y también la aplicación de la doctrina del fruto del árbol envenenado invocada. En el segundo de
los supuestos, la irregularidad en la prueba no afecta a ese núcleo del derecho fundamental, y, por consiguiente,
no adolece de nulidad radical la prueba, sino que sus efectos se producen en el ámbito de la validez y eficacia
de los medios de prueba, y no en el del Derecho a la inviolabilidad domiciliaria. Se reitera que no se aprecia
infracción, y, de existir, consistiría en una mera irregularidad, no causante de nulidad, habiendo declarado como
testigos en el acto de juicio los funcionarios que intervinieron en su práctica.
También por la defensa de Purificacion se denuncia infracción, en cuanto al delito de tráfico de drogas,
de la "cadena de custodia". La denuncia se produce en fase de informe final. Habrá de repetirse lo dicho
anteriormente en cuanto al momento procesalmente admisible para tal impugnación, debiendo añadirse que,
en este caso, además, no se justifica si quiera mínimamente el motivo de entenderse rota dicha cadena,
impidiendo no sólo al resto de las partes, sino a la propia Sala, conocer las motivaciones, y poder valorarlas.
Podría entenderse que se denuncia que lo analizado por el laboratorio oficial no se corresponde con lo
intervenido. Ya se analizó antes la impugnación referida a la forma de practicar el análisis. La venido en llamar
"cadena de custodia" cuya ruptura se denuncia, parte de las siguientes consideraciones generales:
-la policía judicial tiene entre sus atribuciones la encomienda de asegurar el cuerpo del delito ( artículos 282 ,
772 y 292 LECrim ., artículo 547 LOPJ y art. 11.1 g) de la LO 2/1986 de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad y
Decreto 769/1987 Regulador de la Policía Judicial.),
-Referido al cuerpo del delito ( artículos 334 y ss. LECrim .) en relación con el delito de tráfico de drogas, ha
de tenerse en consideración lo dispuesto en el artículo 338 LECr , RD 2783/1976, y artículo 796.6º LECr ., en
cuanto se establece que la Policía Judicial "remitirá al Instituto de Toxicología, al Instituto de Medicina Legal
o al laboratorio correspondiente las sustancias aprehendidas cuyo análisis resulte pertinente".
-Que, de acuerdo con las drásticas medidas de intervención estatal sobre las sustancias estupefacientes y
psicotrópicas (Convenios Internacionales de 1961 y de 1971), por la Ley 17/1967, de 8 de abril, se ordenó
que "las sustancias estupefacientes decomisadas a los delincuentes e infractores de contrabando serán
entregadas al Servicio de Control de Estupefacientes".
Como señala la STS de 25 de abril de 2012 y, en parecidos términos la STS de 20 de julio de 2011 , las SSTS
de 5 de noviembre y 11 de diciembre de 2013 o, más recientemente, la STS de 25 de febrero de 2014 , con
cita de las SSTS de 27 de enero de 2010 y 14 de octubre de 2011 , "el problema que plantea la cadena de
custodia es garantizar que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a
concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y
contradicción de las partes y el juicio del tribunal es lo mismo. Es a través de la cadena de custodia como se
satisface la "mismidad" de la prueba, pues al tener que pasar la sustancia intervenida por distintos lugares para
que se verifiquen los distintos exámenes, es necesario tener la seguridad de que lo que se traslada y analiza
es lo mismo en todo momento, desde que se intervienen hasta el momento final que se estudia y analiza y,
en su caso, se destruye.
Deben pues examinarse los momentos de recogida, custodia y examen de las piezas de convicción o cuerpo
u objeto del delito a efectos de determinar la corrección jurídica de la cadena de custodia.
Lo hallado debe ser descrito y tomado con las debidas garantías, puesto en depósito con las debidas garantías
y analizado con las debidas garantías. El artículo 318 de la LECrim previene que "los instrumentos, armas y
efectos a los que se refiere el artículo 334 se sellarán si fuera posible y se acordará su retención, conservación
o envío al organismo adecuado para su depósito". Para el caso de decomiso de drogas y estupefacientes,
el artículo 3 de la Ley 17/67, de 8 de abril , ordena que "las sustancias estupefacientes decomisadas a los
delincuentes e infractores de contrabando serán entregadas al Servicio de Control de Estupefacientes" y,
en este sentido, la Consulta 2/86 de la Fiscalía General de Farmacia o Direcciones Provinciales de Sanidad
y Consumo -vigencia de la norma recordada por la STS 6 de julio de 1990 -. En cuanto a la relevancia de
los protocolos científicos ( artículo 788 de la LECrim ) en el momento de la recogida y custodia de la pieza
de convicción que haya de analizarse, en la Orden de 8 de noviembre de 1996 se señalan las normas de
preparación y remisión de muestras objeto de análisis por el Instituto de Toxicología.
Ahora bien existe la presunción de lo recabado por el juez, el perito o la policía se corresponde con lo
presentado el día del juicio como prueba, salvo que exista una sospecha razonable de que hubiese habido
algún tipo de posible manipulación".
Por ello, y como continúa señalando la ya mencionada de 25 de abril de 2012, en la STS de 4 de junio de 2010 se
afirma que "la irregularidad de la "cadena de custodia", de ser ese el caso, no constituye, de por sí, vulneración
de derecho fundamental alguno que tan solo vendría dado por el hecho de admitir y dar valor a una prueba que

7
 JURISPRUDENCIA

se hubiera producido sin respetar las garantías esenciales del procedimiento y especialmente, el derecho de
defensa, y en segundo lugar, que las "formas que han de respetarse en las tareas de ocupación, conservación,
manipulación, transporte y entrega en el laboratorio de destino de la sustancia objeto de examen, que es
el proceso al que denominamos genéricamente "cadena de custodia", no tiene sino un carácter meramente
instrumental, es decir, que tan sólo sirve para garantizar que la analizada es la misma e íntegra materia
ocupada, generalmente, al inicio de las actuaciones. De modo que, a pesar de la comisión de algún posible
error, ello no supone, por sí solo, sustento racional y suficiente para sospechar siquiera que la analizada no
fuera aquella sustancia originaria, ni para negar el valor probatorio de los análisis y sus posteriores resultados,
debidamente documentados."
Aplicando tal doctrina jurisprudencial al presente caso, lo cierto es que ni tan siquiera se especificó por
la defensa del acusado en el acto solemne del plenario en qué momento en concreto y porqué motivo
entendía rota la cadena de custodia, lo que, conforme a la jurisprudencia expuesta, bastaría para desestimar
su alegación en tal sentido como se adelantó.
Debe entenderse que no ha existido ruptura alguna de la cadena de custodia, al no existir sustento racional
o suficiente para sospechar siquiera que la analizada no fuese la sustancia originariamente intervenida a los
acusados en su domicilio, ni para negar valor probatorio a los análisis posteriores de la misma debidamente
documentados, ya que, como señala la ya citada STS de 25 de abril de 2012 , en un supuesto muy similar al
analizado, no existe motivo alguno que permita apuntar ni tan siquiera una simple posibilidad de manipulación
que condujese entender que la cadena de custodia se hubiera roto, ya que debe exigirse la prueba de la
manipulación efectiva (en este sentido, las SSTS de 23 de junio y 20 de julio de 2011 , de 12 de noviembre y 11
de diciembre de 2013 , o, más recientemente, las SSTS de 25 de febrero de 2014 o de 10 de marzo de 2014 ).
En definitiva, por las razones expuestas, descartada la existencia de irregularidad alguna en la cadena de
custodia de la droga, ha de entenderse que la totalidad de la sustancia intervenida en la presente causa era
hachís, cannabis y cocaína, y que su peso y nocividad se ajusta a los parámetros reflejados en el informe
elaborado por el Laboratorio de Estupefacientes del Área Funcional de Sanidad Dependencia de Sanidad
dependiente de la Subdelegación del Gobierno en Málaga.
SEGUNDO.- Señala el vigente artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que " El Tribunal, apreciando
según su conciencia las pruebas practicadas en el juicio, las razones expuestas por la acusación y la defensa y lo
manifestado por los mismos procesados, dictará sentencia dentro del término fijado en esta Ley .". Los hechos
expuestos declarados probados lo son en aplicación de tal precepto, venciéndose en el caso el derecho a la
presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24 CE , que a todos ampara, señalando el Tribunal Supremo,
entre otras en la STS de 14/2/02 , que: " La presunción de inocencia se integra en nuestro ordenamiento como
un derecho fundamental de toda persona en cuya virtud ha de presumirse su inocencia cuando es acusada en
un procedimiento penal. Este derecho supone, entre otros aspectos, que corresponde a la acusación proponer
una actividad probatoria ante el tribunal de instancia y que de su práctica resulte la acreditación del hecho del
que acusa. El tribunal procederá a su valoración debiendo constatar la regularidad de su obtención y su carácter
de prueba de cargo, es decir, con capacidad para alcanzar, a través de un razonamiento lógico, la declaración
de un hecho típico, antijurídico, penado por la ley y que pueda ser atribuido, en sentido objetivo y subjetivo,
al acusado, debiendo expresar en la sentencia el relato de convicción y el razonamiento por el que entiende
que se ha enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia" . El Tribunal Constitucional también
se ha pronunciado sobre el tema, así en la STC 17/02, de 28 de enero, se recoge, sin que resulte ociosa
su repetición que: "... la presunción de inocencia ha de ser concebida como una regla de juicio que, en esta
vertiente y en sede constitucional, entraña el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que
implica que toda sentencia condenatoria: a) Debe expresar las pruebas en que se sustenta la declaración de
responsabilidad penal. b) Tal sustento ha de venir dado por verdaderos actos de prueba conformes a la Ley y
a la Constitución. c) Éstos han de ser practicados normalmente en el acto del juicio oral, salvo las excepciones
constitucionalmente admisibles. d) Las pruebas han de ser valoradas por los Tribunales con sometimiento a las
reglas de la lógica y la experiencia. e) La Sentencia debe encontrarse debidamente motivada. También hemos
declarado constantemente que la prueba de cargo ha de estar referida a los elementos esenciales del delito
objeto de condena, tanto de naturaleza objetiva como subjetiva ...".
Como viene afirmando el Tribunal Constitucional desde su Sentencia 31/1981 , supone, como regla de juicio, la
imposibilidad de que se adopte un fallo condenatorio que no esté apoyado en unas mínimas pruebas de cargo
válidas de las que quepa inferir razonablemente la conducta subsumible en la infracción penal por la que, en
principio, se formule acusación. La presunción de inocencia no se quiebra únicamente cuando la conducta
que se considera relevante penalmente no pueda extraerse del acervo acreditativo más allá de toda duda
racional. Como se extrae de numerosas Sentencias del Tribunal Constitucional, entre ellas las de números
245/07 o 12/2011 , existe una íntima conexión entre dicho derecho fundamental y el deber de motivación de

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 JURISPRUDENCIA

la resoluciones judiciales impuesto en el artículo 120 de la Constitución Española , que, además, se integra
como una de las garantías del derecho a la tutela judicial efectiva recocido con el mismo rango en su artículo
24.1, pues sólo si se expone de una forma adecuada cómo se alcanzó la convicción fáctica que permitió el
dictado de los pronunciamientos estimatorios de las acusaciones, como es el caso, podrá constatarse si se
han superado las exigencias derivadas de la presunción de inocencia.
Aplicando lo dicho al caso concreto, los hechos declarados expresamente probados derivan de la valoración
conjunta y racional de la prueba practicada, en concreto, documental, declaraciones testificales, periciales, y
aunque no constituyan en puridad medios de prueba, contenido de las declaraciones de ambos acusados.
Los mismos acusados tratan de desvincularse, lícitamente y en ejercicio de su derecho de defensa, de toda
responsabilidad y conexión tanto con las sustancias y efectos intervenidos, como con la propia vivienda en
el caso de Luis Miguel .
Mas, a la vista del resultado de la prueba practicada, habiéndose desarrollado la instrucción con completo
derecho de defensa, y habiéndose practicado la prueba en el acto de juicio con absoluta exhaustividad
y contradicción, motivada por la concreta impugnación de todo lo actuado, incluidos informes periciales
elaborados por laboratorios oficiales, y sin concreta motivación, pese a lo cual dichos informes fueron
sometidos a pleno debate contradictorio, no otro puede ser, como se dice a la vista de la prueba practicada,
el resultado de la valoración de todo el material probatorio.
TERCERO. - Que los dos acusados viven en la CALLE000 número NUM004 de DIRECCION001 resulta
incuestionable. El día 20 de mayo de 2016 por el Señor Secretario del Ayuntamiento de DIRECCION001 se
emitió certificación de empadronamiento colectivo en el que consta que Purificacion y Luis Miguel , y sus
hijos, viven en la CALLE000 número NUM004 de DIRECCION001 , según lo declarado probado. Incluso tenían
un hijo en común, en el mismo domicilio, con días de vida. Además, lo hacen desde, al menos, el año 1999. Los
dos ostentan el dominio pleno del hecho, en todos y cada uno de los delitos objeto de acusación. Los dos son
coautores de los tres delitos objeto de acusación. Los dos cometieron el delito de tráfico de drogas, puesto que
imposible resulta no apercibirse, residiendo en la vivienda, de la existencia de tan aparatoso cultivo, de toda la
instalación y aparataje destinado a la misma, de la existencia todos y cada uno de los objetos intervenidos en
la vivienda y con claro destino al cultivo y tráfico de estupefacientes, según lo declarado probado, incluidos los
destinados a la venta de la cocaína, no teniendo ninguno de ellos trabajo, ingresos o forma de vivir conocida,
resultando la vivienda según las fotografías aportadas (folios 18 y siguientes del atestado inicial) de cierto lujo,
con utilización además de dos vehículos a motor, de su propiedad como se fundamentará, uno de ellos de la
marca BMW, modelo X3, no justificándose en ninguno de los casos la procedencia de todo el dinero y objetos
de valor intervenidos. Por el acusado Luis Miguel , como justificación de sus ingresos, se aporta contrato de
trabajo a tiempo parcial de fecha 23 de mayo de 2016 (folio 235 de las actuaciones), fecha poco anterior a
la de la práctica de la diligencia de entrada y registro, sin que conste que el mismo haya sido dado de alta o
formalizado en cualquier manera.
Además, sin que haya sido objeto de inclusión en los escritos de acusación como se ha adelantado, ni tampoco
objeto de enjuiciamiento en consecuencia, consta en las actuaciones (folio 150), que dicho vehículo a motor
marca BMW modelo X3, supuestamente era utilizado por los acusados para el transporte y venta de sustancias
estupefacientes, concretamente en un hueco en el volante del mismo vehículo, el que normalmente ocuparía
el airbag, pareciendo haber sido utilizado al menos para el transporte de cocaína. Incluso en el maletero del
mismo vehículo los acusados transportarían dos volantes más.
Los dos conocían de las medidas de seguridad existentes en la vivienda, incluidas la constitución de la
puerta de entrada, y de la existencia de las armas encontradas. Ambos tenían, por la forma del hallazgo,
sin encontrarse las armas en lugar especialmente oculto, introducidas en habitáculo cerrado con llave, o en
disposición que impidiera el uso y disponibilidad por otros ocupantes de la vivienda, la plena disponibilidad y
uso de las armas., armas que muy probablemente se destinarían a la defensa de lo que de valor, incluida la
droga, existía en el interior de la vivienda. Ambos acusados se beneficiaban desde el año 1999 de la utilización
ilegítima de la energía eléctrica, no sólo para el consumo doméstico, sino para el cultivo, al menos, de las
plantas de marihuana aprehendidas, habiendo declarado Luis Miguel que nunca existió contrato de suministro
de energía eléctrica, habiéndose acogido la acusada Purificacion a su derecho a no declarar, y sí contestar
sólo a las preguntas de su Letrada.
Ambos son conocidos, desde al menos el año 1999, en la localidad de DIRECCION001 . Además, Luis Miguel
ha resultado condenado por los delitos ya dichos. Los propios agentes de la Guardia Civil los conocen. Desde
siempre, por su forma de vida, despertaron sospechas según los agentes. El número NUM009 declara que
siempre han vivido ahí, que los conoce desde el año 1999, resultando la declaración del mismo, hasta cierto
modo, sorprendente, por lo abundante en datos y detalles. Preguntado exhaustivamente, el agente avanzaba

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 JURISPRUDENCIA

en los detalles sobre tal conocimiento, explicando incluso los detalles sobre la adquisición de la vivienda por
parte de los acusados del vendedor que refiere. También el agente de la Guardia Civil número NUM010 resulta
muy claro y convincente en su testimonio. " Allí vivían Purificacion y Luis Miguel con sus hijos pequeños ". Eran
conocidos de siempre en el pueblo, y existían sospechas de que se dedicaban al tráfico de estupefacientes, "
se sabía que se dedicaban a eso ", motivo por el que se establecieron vigilancias. Interrogado exhaustivamente
el agente, también ofrece datos sobre su conocimiento muy convincentes, y de manera añadida. Que realizan
patrullas por la zona, y los ven como pareja. Que incluso poco tiempo antes a la entrada en el domicilio, los
agentes interpusieron denuncia contra Luis Miguel porque, conduciendo el vehículo marca BMW, modelo X3,
que iba ocupado por Purificacion , insultó a los agentes.
También el agente de la Guardia Civil número NUM011 resulta claro y contundente. " Luis Miguel siempre
ha vivido allí". Que cuando prestan servicio de patrulla, " le ven salir y entrar ".
La declaración de la testigo Eloisa también resulta clara. Es vecina de los acusados. Al contestar a las
generales de la Ley, de manera totalmente espontánea y no preparada, declara que "s oy vecina de su casa
de ellos ", refiriéndose a los dos acusados. Añade que veía a Luis Miguel también en casa de su madre.
Tal dato resulta muy relevante y esclarecedor. Por la defensa de Luis Miguel se hace continuo hincapié, en
clara estrategia defensiva, en el hecho de que su defendido vivía en casa de su madre, además de tener otras
mujeres, con las que tenía hijos, y con las que convivía. Además, se dice que aun en el caso de que conviviera
con la otra acusada, ello no indicaría que fuera responsable de los hechos, lo que, como se ha adelantado,
dadas las circunstancias concurrentes, resulta indefendible.
Es lo cierto que Luis Miguel vivía, convivía con la otra acusada, en el domicilio sito en la CALLE000 número
NUM004 de DIRECCION001 , como se ha dicho, haciéndolo con los hijos comunes, uno de ellos con días
de vida. Ello, el que convivieran juntos, contrariamente a lo alegado, no resultaría incompatible con el hecho,
no probado, de que pasara temporadas en casa de su madre, o en otras casas y con otras mujeres, lo que
tampoco resulta probado. Incluso la declaración de la testigo Crescencia , propuesta por la defensa de Luis
Miguel , resulta clara en tal sentido. Declara ser la pareja de Luis Miguel , desde hace dos años y medio, el
cual convive con su madre y con ella. Pasaría Luis Miguel según la testigo declara tiempo con ella, como al
parecer lo pasa con otras mujeres, y con su madre. Desconoce la testigo cuántas mujeres mantienen relación
con Luis Miguel , incluida la coacusada, y desde cuándo. Incluso la declaración de esta testigo reafirma la
convicción del Tribunal sobre el hecho cierto de la convivencia de los coacusados, de manera estable, en el
mismo domicilio objeto de entrada y registro.
Irrelevante resulta que se recogieran o no huellas o restos de ADN, como parece ponerse de manifiesto por las
defensas, en orden a acreditar que ambos acusados residían en dicha vivienda. Se desconoce si técnicamente
hubiera sido posible la recogida de huellas, ninguna parte lo solicitó, incluidos los acusados, y la prueba
resultaba inútil. Existe prueba directa sobre tal extremo.
El que el acusado Luis Miguel pudiera mantener relaciones con más o menos intensidad con otras mujeres,
antes, durante o después de la mantenida de manera estable y con convivencia en el domicilio dicho con la otra
acusada Purificacion , otras mujeres con las que igualmente tuviera descendencia, y con las que igualmente
pudiera haber convivido, en nada empece a lo anterior como se ha desarrollado.
CUARTO.- La acusada Purificacion , como se ha anticipado, se acoge a su derecho a no declarar, contestando
sólo a las preguntas de su Letrada. Con ello, no hubo de ofrecer explicación sobre el resultado de la prueba
existente en su contra, sobre la multitud de indicios existentes en cuanto a su responsabilidad, privando con
ello al resto de las partes y al Tribunal de conocer su versión, y, también precisamente por acogerse a su
derecho a no declarar, no hubo de explicar los motivos de haber declarado tan rotundamente, ante el Ilmo.
Magistrado Juez instructor, (folios 54 y siguientes), y previa advertencia de sus derechos, y de manera tan
taxativa y clara. Con la prueba desplegada, abstracción hecha de lo dicho, basta para la condena de la misma,
mas, su posicionamiento habrá, también, de ser valorado. No es que se tenga en consideración su declaración
durante la Instrucción, como es obvio, sino que se valora, además de los indicios y prueba obrantes, la falta
de explicación por parte de la misma sobre el motivo de existir en su vivienda todo lo encontrado, y sobre el
motivo de no haber contratado nunca suministro eléctrico para la misma vivienda.
La posición que adopte el acusado, ya sea de incomparecencia al acto de juicio, negativa a declarar o a
contestar a alguna o algunas de las preguntas que se le formulen, o simplemente decidir ofrecer explicaciones
o justificaciones puramente fantasiosas, increíbles o inverosímiles en relación con los hechos objeto de
enjuiciamiento, no puede, por sí misma, servir para enervar el principio de presunción de inocencia y
fundamentar el dictado de un fallo condenatorio, ya que dichas actitudes pueden tener su origen en el puro
nerviosismo, o la sola intención de evitar problemas. Pero en el caso, a la vista del conjunto de pruebas
practicadas, de los indicios existentes, la participación como se dice de Purificacion en los hechos que

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 JURISPRUDENCIA

finalmente se han declarado probados, aparece como la única conclusión razonable, sin que por otro lado la
posición de la misma acusada en el acto de juicio, consistente en negarse a contestar a las preguntas de todas
las partes, salvo su defensa, pueda servir para poder entender que los hechos ocurrieran de otra manera, o
tuvieran alguna justificación. La carga de la prueba en el proceso penal corresponde a la acusación, sea pública,
particular, popular, o meramente civil, ostentando todo acusado el derecho constitucionalmente protegido
consistente en declarar lo que a su derecho convenga, no declarar, o no contestar a alguna o algunas de las
preguntas que se le formulen por cualquiera de las acusaciones, defensas, o Juez, si bien la actitud mostrada,
cuando de silencio se trata frente a lo que por la acusación, ejercitando su carga de probar, se le muestra, o
el ofrecer explicaciones fantasiosas, falsas, indemostrables o que constituyan una mera afirmación subjetiva,
podrá ser valorado, como confirmación en su caso de lo que constituye objeto de acusación, sin merma de las
premisas consistentes en que sobre la acusación pesa la carga de probar, y el acusado tiene derecho a adoptar
la posición que entienda le resulta más beneficiosa, sin carga alguna de prueba. Como señala el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos ( T. E. D. H.) entre otras en Sentencia de 8-2-1996 , cuando existen pruebas
de la realización de un hecho delictivo, la ausencia de una explicación alternativa, explicación "reclamada" por
la prueba de cargo y que sólo el supuesto responsable se encuentra en condiciones de proporcionar, puede
permitir obtener la conclusión, por un simple razonamiento de sentido común, de que no existe explicación
alternativa alguna. En el mismo sentido, la jurisprudencia de dicho TEDH, Caso Murray de 8 de Junio de 1996
y caso Condrom de 2 de Mayo de 2000 , y del Tribunal Constitucional STC 137/98 de 7 de Julio y 202/2000,
de 24 de Julio , al decir que "... no puede afirmarse que la decisión de un acusado de permanecer en silencio
en el proceso penal no puede tener implicación alguna en la valoración de las pruebas por parte del Tribunal
que le juzga. Bien al contrario, se puede decir que dicha decisión, o la inconsistencia de la versión de los hechos
que aporta el acusado, habían de ser siempre tenidas en cuenta por el órgano judicial ... La lícita y necesaria
valoración del silencio del acusado como corroboración de lo que ya está probado...es una situación que reclama
claramente una explicación del acusado en virtud de las pruebas de cargo aportadas, de modo que el sentido
común dicta que su ausencia equivale a que no hay explicación posible y a que, en consecuencia, el acusado es
culpable". En definitiva, el silencio del acusado en ejercicio de un derecho puede ser objeto de valoración cuando
el cúmulo de pruebas de cargo reclame una explicación por su parte de los hechos. Pese a su silencio puede
deducirse una ratificación del contenido incriminatorio resultante de otras pruebas ...".
QUINTO.- El acusado Luis Miguel , condenado ya por delito de tráfico de drogas y otros delitos como se ha
dicho, sin que se haya solicitado la aplicación de la circunstancia modificativa de responsabilidad, agravante
de reincidencia, sí declara en acto de juicio. No se le pregunta, por no haber sido incluido en los escritos de
acusación, sobre el hecho de una posible manipulación en el hueco del volante del vehículo a motor marca
BMW modelo X3 utilizado por el mismo, hueco usado al parecer para al menos transporte de cocaína. Trata
de desvincularse, lícitamente, de todo, negando incluso residir en la vivienda, aunque sí declara que vivía allí
"antes". Niega la relación con la coacusada desde que se quedara embarazada, teniendo como se ha dicho un
hijo en común que cuenta con días de edad. Irrelevante resulta que pudiera no residir de manera absolutamente
continuada con la coacusada y en el mismo domicilio. Nos remitimos a lo dicho antes. Existía convivencia en
el mismo domicilio. Sí reconoce que no pagaban electricidad.
Preguntado expresamente por el motivo de existir un certificado de empadronamiento de fecha reciente en
relación con la fecha de la práctica de la diligencia de entrada y registro, 20 de mayo de 2016, en el que se
hace constar por el Sr. Secretario del Ayuntamiento de DIRECCION001 que el mismo está empadronado en la
vivienda objeto de registro, se limita a declarar que " cosas del abogado, para pedir indulto ". Tal explicación en
absoluto colma los requerimientos, a la vista de la prueba e indicios existentes, de una más profunda y clara
explicación, justificación, que por lo demás, no es objeto si quiera de la más mínima actividad probatoria, sin
que exista si quiera indicio sobre la veracidad de tal mera afirmación subjetiva e interesada.
SEXTO.- Los hechos declarados probados constituyen, en lo que a la aparición de la sustancia estupefaciente
declarada probada se refiere, un delito de contra la salud pública, tráfico de drogas, infracción penal tipificada
en el artículo 368 del Código Penal , que establece que los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico
o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o
sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados...(distinguiendo a continuación la
gravedad de la pena según se trate de sustancia que causa grave daño a la salud o no), ya que el claro destino al
tráfico de la sustancia estupefaciente aprehendida queda patente por las circunstancias concurrentes, siendo
responsables ambos acusados.
Se castiga únicamente, y en beneficio de los acusados, por el delito más grave, tráfico de drogas que
causan grave daño a la salud, por constituir la cocaína sustancia de tal tipo, sin perjuicio que, a la hora de
individualizar la pena, habrán de ser tenidas en cuenta todas las circunstancias, como los diferentes tipos de
droga, cannabis y cocaína, y sus cuantías, en relación con la reducción a pureza de la cocaína, reducción a
pureza que claro resulta no habrá de realizarse respecto del cannabis, por irrelevante, al tratarse de sustancia

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 JURISPRUDENCIA

estupefaciente que no causa grave daño a la salud, al ser productos vegetales que se presentan en su
estado natural, que se obtienen de la planta sin proceso químico alguno, no dependiendo la concentración
de tetrahidrocannabinol (THC), que es la sustancia activa de esta droga, incorporada a la propia planta, de
manipulaciones o adulteraciones debidas a la actuación del hombre, obteniéndose de su secado o prensado,
dependiendo de la zona agrícola de procedencia y otras variables naturales, con composición congénita
inmutable, siendo sustancia poco idónea para la obtención de mezclas aceptables para los consumidores,
y en consecuencia cualquiera que sea su grado, índice, de THC debe considerarse droga integrada tanto en
las Listas I y IV de la Convención Única de Ginebra, como en el objeto típico del artículo 368 CP , debiendo
atenderse al peso total del alucinógeno incautado apto para su consumo por el usuario, en el que se comprende
las hojas y unidades floridas, con o sin tallos y semillas.
El objeto de la conducta típica aparece delimitado con la expresión drogas tóxicas, sustancias psicotrópicas
y estupefacientes. Constituye un elemento normativo del tipo objetivo del injusto, que hay que integrar por
remisión a las Listas I, II y IV de la Convención Única de Naciones Unidas sobre estupefacientes, firmada en
Nueva York el 30 de marzo de 1961 (ratificada por España el 3 de febrero B.O.E. de 23 de abril de 1966),
enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972 (B.O.E. de 15 de febrero de 1977), que
entró en vigor el 8 de agosto de 1975 y fue ratificado por España el 4 de enero de 1977, y al Convenio sobre
Psicotrópicos, firmado en Viena el 21 de febrero de 1971 (Instrumento de Adhesión de 2 de febrero de 1973 -
B.O.E. de 9 y 10 de septiembre de 1976). A las listas I, II y IV de la Convención y a la aneja al Convenio de 1971
reenvía la doctrina jurisprudencial (cfr. SS.T.S. de 5 de mayo, 1 de junio y 15 de noviembre de 1984, y 10 de
mayo de 1985), en virtud de lo establecido en el art. 96.1 de la Constitución Española , en relación con el art.
1.5 del Código Civil . A tenor de esta normativa internacional, tiene el concepto de sustancia estupefaciente el
hachís, como sustancia que no causa grave daño a la salud, que es un producto natural, cuya composición no
es alterable, que está sometido al servicio de control y restricción de estupefacientes, hallándose incluida tal
sustancia en las listas I y IV del Convenio Único de Naciones Unidas de 1961. La cocaína constituye sustancia
estupefaciente incorporada a la lista anexa del Convenio Único de Naciones Unidas firmado en Nueva York el
día 30 de marzo de 1961 y a la Lista I del Convenio de Viena de 21 de febrero de 1971, ratificado por España
por Orden de 30 de mayo de 1986, cuya conceptuación jurisprudencial es la de sustancia causante de grave
daño a la salud como se ha anticipado.
El elemento objetivo, en su vertiente dinámica está representado por la conducta del agente, dirigida
a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias
psicotrópicas, mediante actos de cultivo, fabricación o tráfico, extendiéndose el tipo a su mera posesión con
este último fin (Ss.T.S. de 19 de septiembre y 21 de diciembre de 1983; 31 de enero y 10 de abril de 1984).
Se precisa, en fin, la concurrencia de un elemento subjetivo: el conocimiento de la naturaleza de la sustancia
objeto del comportamiento típico; de su ilicitud; y un ánimo tendencial, dirigido a la promoción, favorecimiento
o a la facilitación de su consumo. Ambos concurren en ambos acusados.
Para el delito de tráfico de drogas tipificado en el artículo 368 del Código Penal , se consideran habitualmente
por la jurisprudencia, como indicios más relevantes y examinando la casuística concreta: a) el informe policial,
donde se hace constar el seguimiento y vigilancia al que ha sido sometido el acusado, pudiendo comprobar la
presencia de personas relacionadas con el consumo de drogas en su domicilio; b) una cierta cantidad de dinero
en billetes, moneda fraccionada o tarjetas de crédito que identifican el pago de la venta de droga en poder del
traficante, así como la diversidad de objetos hallados en la casa de los acusados, pues permite deducir que se
ofrecieron en contraprestación al suministro de los estupefacientes, capacidad adquisitiva del procesado en
relación con el importe económico de la droga, y falta de acreditamiento de la previa dependencia al consumo
por parte del procesado; c) lugar de ocultación de la droga, pues todo drogodependiente sabe perfectamente
que el autoconsumo no es delito, modalidades de la posesión, las manipulaciones y el utillaje para su
comercialización, la forma y artilugios para su conservación; d) la existencia de materiales e instrumentos
adecuados para su elaboración y distribución como puede ser un cierto tipo de cortador para partir la droga,
o los diversos envoltorios que la recubren, como señal de su entrega inmediata; e) la pureza y cantidad de
droga poseída; f) la actitud adoptada por el sujeto al producirse la ocupación de las sustancias prohibidas y
otros indicios que dependen del caso concreto a enjuiciar, como pudiera ser un almacén para el depósito de
los materiales y sustancias donde se fabrican y custodian los elementos tóxicos a gran escala. O la existencia
de una balanza para conocer su peso; g) la negativa a declarar del acusado o la falta de explicación creíble,
señalando en relación con ello la STC 300/2005 que según reiterada doctrina del mismo, "...la futilidad del
relato alternativo del acusado, si bien es cierto que no puede sustituir la ausencia de prueba de cargo, so pena
de asumir el riesgo de invertir la carga de la prueba, sí puede servir como elemento de corroboración de los
indicios a partir de los cuales se infiere la culpabilidad ( SSTC 220/1998, de 16 de Noviembre, FJ 6 ; 155/2002,
de 22 de Julio, FJ 5 ; 135/2003, de 30 de Junio , FJ 3)...".

12
 JURISPRUDENCIA

En el delito de tráfico de drogas, bastaría un solo indicio pero siempre que fuera de especial envergadura,
como sería la aprehensión de una gran cantidad de droga, o el grado de su pureza, para llegar por sí solo al
convencimiento de la culpabilidad del acusado, aunque debemos tener en cuenta que dicho dato no tiene por
qué ser decisivo. La cantidad total de cocaína existente intervenida, reducida a pureza, es de nada menos que
451,89 gramos. A ello ha de añadirse la cantidad total neta de cannabis existente, 3.083,3 gramos con THC
del 4,5%. Además los acusados poseían hachís, con una pureza, índice de T.H.C., del 17,2% y un peso neto de
52,33 gramos. Tal posesión, y en la cuantía dicha, bastaría para hacer responder del delito a ambos acusados,
existiendo además múltiple prueba indiciaria que apuntala la convicción condenatoria de ambos acusados.
Como se dice, en el caso, concurren abundantes indicios, probados, que, en su conjunto, hacen nacer la
convicción sobre la concurrencia de los elementos del tipo delictivo por el que se acusa a Purificacion y Luis
Miguel , con las concretas circunstancias que lo rodean. Así, ambos conviven en la misma vivienda, desde
antiguo, donde todo ha aparecido, resultado imposible para cualquier morador no percatarse de la existencia
de la plantación y de los objetos intervenidos. La plantación de hachís ocupa gran parte de la vivienda, en
concreto su cochera, con múltiples aparatos y utensilios destinados exclusivamente a la plantación. Desde
antiguo también, por su forma de vida, sin ingresos y ostentación, han despertado sospechas en los habitantes
del pueblo, transmitidas y sentidas por los propios agentes de la Guardia Civil de Loja. El propio acusado
Luis Miguel , pareja de la coacusada, ya ha sido condenado con anterioridad por los delitos ya adelantados,
incluidos dos delitos de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud. Ninguno de los coacusados es
consumidor de ningún tipo de sustancia estupefaciente. En la vivienda ha aparecido una gran cantidad de
dinero en metálico, más de 73.000 euros según lo declarado probado, así como muchos objetos de valor,
sin que se ofrezca justificación sobre el motivo de su tenencia. Hay una injustificable caja fuerte. El contrato
de trabajo aportado por el acusado Luis Miguel , de fecha muy reciente según lo declarado probado en
relación con la fecha de la práctica de la diligencia de entrada y registro, lo que resulta sospechoso en cuanto
a haber sido buscado de propósito para intentar justificar una posible fuente de ingresos, contrato además
a tiempo parcial, en ningún caso puede servir para justificar la tenencia de tanto dinero en efectivo y joyas,
dinero en efectivo que no es habitual se encuentre, en las circunstancias y cantidad dichas, en metálico y en
el interior de la vivienda, sin trabajo ni medios de vida o posibles fuentes de ingresos justificables. También
la vivienda, según fotografías aportadas, resulta ser en su configuración general interna de cierto lujo, y no se
justifica el origen del mismo. Sabedores de lo injustificable de la tenencia del dinero y de las joyas, es por lo
que deciden lanzarlos, en bolsas y según lo declarado probado, y para ocultarlos, por la ventana, resultando
irrelevante quién de manera física lo hiciera, aún un tercero, pues ambos tienen, según lo dicho, el dominio
total del hecho del cultivo del cannabis, y de la posesión de la cocaína para su distribución a terceros. Otro
dato relevante es la propia disposición de la vivienda. Ya la puerta de acceso no es normal. Es de hierro y
gruesa, con travesaños de hierro cruzados, y dispone de varias cerraduras según declararon los agentes de
la Guardia Civil, disposición y configuración habitual de las puertas de entrada de los domicilios o inmuebles
en los que se trafica con sustancia estupefaciente y que tienen objetos de valor en su interior a custodiar,
incluida la propia droga. A ello ha de unirse la existencia de las armas que se dan por probadas en el interior
de la vivienda, armas que contribuyen, además de la puerta, al fortalecimiento del inmueble, y de la droga,
dinero y objetos de valor existentes en su interior. También la caja fuerte aparecida ayuda a proteger tales
efectos. No existe justificación para la existencia de tal estructura. La única explicación razonable es la dicha.
Gran parte de lo aparecido en el interior del inmueble ayuda también a dar por probada la existencia del delito,
del que son autores ambos coacusados, pues ambos, inevitablemente habían de conocer de su existencia,
disfrutando también ambos, sin justificación, de los beneficios económicos derivados de su existencia. No
se ofrece explicación sobre la existencia de nada menos que catorce tabletas electrónicas, veintiún teléfonos
móviles, y un trozo de hachís, además de la cocaína y el cannabis, no siendo consumidores de ninguna
sustancia estupefaciente los acusados. La tenencia de tantos teléfonos, injustificable en personas que no
tienen ocupación conocida, resulta ser un indicio ciertamente relevante. Otro indicio, de especial potencia
convictiva, es la aparición, en la salida a la terraza, lugar claramente visible para todo morador en la vivienda,
de una balanza de precisión con restos de polvo blanco. La balanza de precisión, por propia definición,
sirve exclusivamente para pesar materias de masa ínfima, que necesitan, para el cálculo de su peso, de tan
especial y concreto aparato, inútil para cualquier otro menester. Se desconoce qué fueran los restos de polvo
blanco, aunque algo se dice en el atestado policial, mas no resultaría difícil deducir, dadas las circunstancias
concurrentes y el resto de los hallazgos, que se trata precisamente de cocaína. A tal añadida deducción sirven
los hallazgos, también ciertamente relevantes y de especial potencia convictiva, de, por un lado, una bolsa de
plástico con recortes circulares de los usadas en la confección de dosis, llamadas "papelinas", de cocaína.
No existe justificación posible para la existencia y tenencia de tales objetos y en esa concreta disposición, en
principio inútil para cualquier otra finalidad que no sea el envoltorio de sustancia estupefaciente. Otro hallazgo
añadido es la existencia de dos recipientes con moneda fraccionada. Tal moneda suele aparecer en registros
como el practicado de manera habitual, ya que tal moneda suele ser la utilizada en los intercambios de droga.

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 JURISPRUDENCIA

Por último, en una de las bolsas lanzadas por la ventana de la vivienda, aparecieron siete bolsas con cocaína.
Tal disposición también indica con claridad el destino al tráfico de la sustancia, por la propia presentación y
disposición de la misma. Ya se ha hecho referencia a la existencia de una injustificable caja fuerte, que además
contenía un bolso con dinero, cuyo lícito origen no consta, y a la existencia de la plantación de cannabis en la
vivienda, plantación extremadamente aparatosa y que salta a la vista. En relación con la misma y los aparatos
eléctricos necesarios para su explotación parece estar el hallazgo de un medidor de tensión eléctrica. Ante la
aparición de los agentes, desde el interior de la vivienda se pretendió hacer desaparecer la cocaína, dinero, y
joyas. Por ninguno de los acusados se ofrece, además, una explicación mínimamente satisfactoria sobre lo
acontecido, sobre lo hallado, habiéndose acogido incluso la acusada Purificacion a su derecho a no declarar.
A ello ha de añadirse la aparición de los dos vehículos a motor referidos, propiedad de los acusados, y además
utilizados por los mismos, por más que formalmente, y sólo formalmente aparezcan como titularidad de
terceras personas, motivo por el cual, y como se desarrollará, se acordará también su comiso, no habiéndose
justificado el origen de su adquisición, y estando relacionados con la comisión del delito de tráfico de drogas,
por ser efectos derivados del mismo, abstracción hecha de lo que, por no estar incluido en los escritos de
acusación, quedó fuera de debate y objeto del procedimiento, que fue la al parecer propia manipulación del
volante del vehículo marca BMW modelo X3, todoterreno, con existencia de dos volantes más en su maletero,
para al parecer trasporte oculto de cocaína evitando su descubrimiento.
Se impugnó por la defensa de Purificacion el informe pericial elaborado, en relación con la sustancia
estupefaciente, por laboratorio oficial, por funcionarios de la Dependencia de Sanidad de la Subdelegación
del Gobierno en Málaga (folios 432 y siguientes de las actuaciones) lo que motivó que los funcionarios
que elaboraron el informe hubieran de declarar en acto de juicio, sometiéndose su pericia a pleno debate
contradictorio. El motivo de la impugnación fue el que no se hubiera elaborado una pericial de cada una de las
siete unidades, bolsitas con cocaína, encontradas en uno de los bolsos lanzados por la ventana, haciéndose,
por el contrario, una sola prueba pericial común de cocaína. Por los funcionarios públicos se ofreció clara y
contundente explicación. Las pruebas se realizaron con observancia del protocolo que Naciones Unidas tiene
establecido para tal tipo de exámenes, recogiéndose una muestra de cada una de las bolsas, resultando los
datos obtenidos del análisis medio y conjunto.
SÉPTIMO.- También del delito de tenencia ilícita de armas, según lo declarado probado, son responsables
ambos acusados.
La "tenencia", en el delito de tenencia ilícita de armas ( artículos 563 y 564 CP ), está formada por un " corpus
" consistente en la relación física del sujeto con el arma " corpus rem attingere ", que no necesita que sea
material y constante, bastando con la mera disponibilidad del arma o sujeción de la misma a la voluntad del
sujeto activo, de lo que se deduce que existirá tenencia jurídico penalmente relevante tanto si el sujeto activo
porta el arma, como si no la lleva, sabiendo dónde la tiene, sea en su domicilio o en otro lugar, oculta o no,
siempre que mantenga la disponibilidad y dominio sobre la misma, y un " animus ", que no ha de coincidir con
el " animus rei sibi habendi ", puesto que no siempre el sujeto activo ostenta la propiedad sobre el arma, o
quiere ostentarla incorporándola a su patrimonio, bastando con una mera posesión " animus possidendi ", o
incluso simple detentación " animus detinendi ", con disponibilidad y sometimiento a la voluntad del sujeto,
aunque se reconozca la propiedad o coposesión de un tercero, excluyéndose tan sólo del tipo los supuestos
de "tenencia fugaz", por mera contemplación, examen, voluntad de reparación, o interés en su transmisión ( TS
2ª SS 1348/2004 de 25 de noviembre y 304/2007 de 25 de abril ).
Sólo se presenta escrito de acusación por la tenencia de la escopeta, que además estaba acompañada
por nada menos que cincuenta y cinco cartuchos adecuados a su calibre, todo en perfecto estado de
funcionamiento, quedando fuera de discusión por ello la tenencia del resto de las armas que según el relato
de hechos probados existían en el domicilio, como son las armas blancas y el taser. No se discute que
la escopeta ha sido transformada, recortada en cañón y culata, modificando sus características originales.
Resulta probado que todo funcionaba correctamente.
Constituye el delito de tenencia ilícita de armas ( artículos 563 y 564 CP ) un delito de pura actividad,
bastando con la mera tenencia dolosa del arma sin licencia o permisos necesarios, contra la seguridad
interior del Estado, formal por no requerir para su consumación ningún resultado material, de riesgo abstracto
general o comunitario por crear un riesgo general a personas indeterminables, y permanente al iniciarse la
situación antijurídica desde que existe disponibilidad indebida del arma cesando cuando dicha disponibilidad
desaparece, exigiendo como elemento objetivo la acción de tenencia o disponibilidad del arma, y como
elemento subjetivo el animus possidendi , consistente en el dolo o conocimiento de que se tiene el arma, pese
a la prohibición de la norma, y que afecta a la culpabilidad ( TS Sala II SS 709/2003 de 14 de mayo y 311/2014
de 16 de abril ).

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 JURISPRUDENCIA

Ya se adelantó en el fundamento de derecho tercero de esta resolución que los dos acusados conocían de
las medidas de seguridad existentes en la vivienda, incluidas la constitución de la puerta de entrada, y de la
existencia de las armas encontradas, más además de la escopeta, consistentes en armas blancas y taser,
escopeta recortada que estaba en disposición perfecta de hacer fuego. Ninguno de ellos tiene licencia para
el uso de tal arma, ni guía de pertenencia. Ambos tenían, por la forma del hallazgo, sin encontrarse las armas
en lugar especialmente oculto, introducidas en habitáculo cerrado con llave, o en disposición que impidiera
el uso y disponibilidad por otros ocupantes de la vivienda, la plena disponibilidad y uso de las armas., armas
que muy probablemente se destinarían a la defensa de lo que de valor, incluida la droga, existía en el interior
de la vivienda.
Irrelevante resulta, a la vista de lo dicho, que la acusada Purificacion declarara que no ha utilizado armas.
Lo que se castiga no es dicha utilización, es la mera tenencia o disponibilidad. El bien jurídico protegido en
el delito de tenencia ilícita de armas no es sólo la seguridad del Estado, sino también la seguridad general o
comunitaria, para la que supone un grave riesgo y un grave peligro que instrumentos aptos para herir, o incluso
matar, se hallen en mano de particulares, sin la fiscalización y el control que supone la expedición estatal de
la oportuna licencia y guía de pertenencia.
Se impugnó por su defensa el informe pericial elaborado por especialistas del Departamento de Balística
del Laboratorio de Criminalística de la Zona de la Guardia Civil de Andalucía (folios 545 y siguientes), lo que
motivó que quienes confeccionaron el informe hubieran de declarar, sometiéndose el mismo informe a pleno
debate contradictorio. Parece ser que el motivo de la impugnación se basó en que no constaba la forma
en la que habían elaborado la pericia, declarándose por los peritos que en el mismo informe se describe, al
folio 4 del mismo, cuando se dice que " cargada la escopeta peritada con los cartuchos remitidos reseñados
como indicios....adecuados a su calibre y características, se procedió a efectuar con ella una serie de disparos
de prueba que pusieron de manifiesto el correcto funcionamiento de todos sus mecanismos. Esta prueba de
disparo, permitió recoger ....".
Irrelevante resulta que se recogieran huellas o restos de ADN de las armas, por resultar el resultado inútil.
Aparecieran o no huellas o restos de ADN de los acusados, la disponibilidad y dominio del hecho a favor de
los mismos resulta palmaria. Por otro lado, no consta, aunque también resultaría irrelevante, que ninguna de
las partes, incluidas las defensas de los acusados, hayan solicitado durante la instrucción la práctica de tal
diligencia o similar.
Resultará de aplicación el artículo 564.2.3º CP cuya apreciación se insta por el representante del Ministerio
Fiscal. La modificación del arma, escopeta, resulta ser sustancial y relevante penalmente. Conforme a criterio
jurisprudencial común ( TS Sala II Sentencias 312/2003 de 5 de marzo , 547/2001 de 3 de abril , 1383/2004 de
19 de noviembre ó 592/2007 de 29 de octubre ), la tenencia, careciendo de los permisos reglamentarios, de
escopetas con los cañones recortados constituye una alteración sustancial del arma reglamentada, conducta
típica sancionable conforme a lo previsto en el inciso segundo del artículo 563 del Código Penal , y por pasar
a ser un arma equiparable desde el punto de vista penal al arma prohibida en cuanto a su punición, según el
tenor del artículo citado 563 CP, ( artículos 3 tercera categoría párrafo segundo y 4 del RD 137/93, de 29 de
enero ), ya que el recorte de cañones de una escopeta es transformación sustancial que aumenta de manera
exponencial su capacidad letal a cortas distancias, por lo que el peligro para el bien jurídico que se protege,
la seguridad colectiva y de los ciudadanos en particular, aumenta, la seguridad ciudadana queda en peligro
añadido, debiendo excluirse la aplicación del Derecho Penal sólo en los casos en los que no concurra ese
peligro, debiendo acudirse, en tal caso, al Derecho administrativo sancionador ( STC 111/1999, de 14 de junio ).
Una escopeta recortada por sus cañones, y en su culata como es el caso, deja de servir al fin para el que
fue construida, sea el tiro deportivo o la caza, sirviendo desde ese momento del recorte exclusivamente para
realizar disparos a corta distancia con una potencia devastadora reduplicada, que es la que hace aumentar
el peligro del bien jurídico protegido. Peligro que a su vez se ve incrementado por la facilidad de ocultación
y transporte clandestino del arma, sobre todo si además de recortarse los cañones, se recorta como se ha
dicho la culata, sea o no de madera.
La pena en abstracto prevista en el artículo 563 CP es la de prisión de uno a tres años. En algunos supuestos,
como en el caso, se ha calificado el hecho de la tenencia de tal tipo de armas conforme a lo dispuesto en el
artículo siguiente, 564.2.3º CP, por entenderse que se trata de un arma de fuego larga reglamentada que ha
sido transformada modificando sus características originales. La pena en abstracto prevista en tal caso es la
de prisión de uno a dos años. Sale beneficiado el acusado en caso de aplicación de tal último precepto, aunque,
en puridad, y por aplicación de lo previsto en el artículo 8 CP , pudiera entenderse que debiera aplicarse, por
especialidad, el artículo 563 CP , que además prevé la imposición de una pena más grave.
OCTAVO.- Por último, en cuanto al delito de defraudación de fluido eléctrico, el mismo en cuanto a su
existencia, así como la responsabilidad de ambos acusados, resulta evidente. Nunca la vivienda tuvo contrato

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 JURISPRUDENCIA

de suministro eléctrico, lo que es reconocido, y pone de manifiesto el empleado de la entidad Endesa en su

declaración. Ambos acusados utilizaban la vivienda, desde el año 1999, con aparatos de uso doméstico en
su interior, pese a lo cual, sabiendo que consumían electricidad, y sin que conste que la autogeneraran, no
pagaban por su suministro. Además, ambos sabían de la existencia de tan aparatosa plantación de hachís, y del
elevado consumo de electricidad que requería para su mantenimiento y desarrollo, que se da por probado. Pese
a ello, no pagaban el suministro, y disfrutaban del servicio. Incluso tenían en su poder, en uno de los dormitorios
un medidor de tensión eléctrica, lo que corrobora el conocimiento cierto del suministro, sin que conste abono.
No existe prueba directa referida al hecho de haber los acusados Purificacion y Luis Miguel haber realizado
físicamente la conexión, o haberla encargado a un tercero, lo que por otro lado, resulta habitual en la práctica.
Mas tal ausencia de prueba directa no implica imposibilidad de condena, si de manera indirecta se practica
prueba, de indicios, que pueda fundamentar tal dictado de pronunciamiento de condena. En el caso, resulta
evidente que concurre en los acusados un claro ánimo de lucro, lucro obtenido a sabiendas de su actividad
defraudadora, ya que eran conocedores de que estaban disfrutando del suministro de electricidad, y en tan
elevada cantidad por los requerimientos de la plantación, disponiendo incluso en la vivienda de un medidor
de electricidad, sin pagar ningún tipo de precio a cambio. Eran quienes se beneficiaban y aprovechaban de
tal previa manipulación, fuera la manipulación y alteración realizada o no por sus propias manos, o por su
encargo, lo que resulta irrelevante, ya que incluso quien utiliza mecanismos ya instalados, aunque ignore quien
fue su instalador, consuma la conducta ( STS 29 de enero de 1982 ).
El consumo de electricidad era muy elevado, contribuyendo a que se produjeron incendios en el transformador
eléctrico que suministra energía eléctrica a la zona, así como cortes de suministro de electricidad, que
afectaban, entre otros, a la guardería, al instituto, a la Jefatura de Policía Local y a la sede judicial de
Loja. Ello se da por probado, y además, necesariamente en el caso, estaba abarcada dicha causación de
efectos por el dolo de los autores, al menos, a título de dolo eventual. No sólo resulta público y notorio en
la ciudad que el elevado consumo que originan plantaciones de cannabis sativa de estas características,
tan frecuentes en la Provincia de Granada, causan incendios de transformadores y cortes de suministro,
habiendo existido incluso manifestaciones populares de queja, es que los acusados disponían incluso de un
medidor de electricidad en su domicilio. Si bien no puede darse por probado que pretendieran con su proceder,
con dolo de "consecuencias necesarias", el incendio de los transformadores y los cortes de suministro, sí
es cierto que necesariamente hubieron de plantearse la posibilidad de que con su actuar, con el cultivo de
cannabis y las demandas de electricidad que conlleva, podían contribuir a los incendios y a los cortes de
suministro, aceptando su causación, contando con ella. Se trata de hechos no esenciales, mencionados por la
acusación particular en su informe final, que se han declarado probados exclusivamente para una adecuada
individualización de la pena a imponer, desarrollándose en este fundamento la concurrencia de dolo al menos
eventual por parte de los acusados en la forma dicha, por lo demás innecesario para la existencia de delito
tipificado en el artículo 255.1 CP .
NOVENO.- Purificacion y Luis Miguel son criminalmente responsables de las infracciones penales ya
definidas, en concepto de coautores del artículo 28 del Código Penal , ya que ejecutaron materialmente el
hecho de cultivar el cannabis sativa, poseer la cocaína para su venta, disponer de la escopeta y aprovecharse
del suministro eléctrico sin existencia de contador y previa manipulación del enganche, de manera directa, de
manera concertada, con pleno dominio de sus acciones.
No resulta posible aplicar, por aplicación del principio acusatorio, circunstancias modificativas de la
responsabilidad criminal en ninguno de los acusados.
DÉCIMO- En cuanto a la alegación formulada en fase de informe también, por la defensa de Luis Miguel ,
consistente en que la denuncia trae como causa la animadversión que los agentes intervinientes tienen hacia
su defendido, llegando a añadir que se le denuncia por "puro machismo", la misma carece de sentido. Los
funcionarios de la Guardia Civil, en el caso, actuaron en el ejercicio de sus funciones, de manera legal, y con
acatamiento del ordenamiento jurídico, con cumplimiento de las funciones que constitucionalmente ( artículos
104 y 126 de la Constitución ) tienen encomendadas.
El artículo 717 LECrim dispone que las declaraciones de las autoridades y funcionarios de la Policía Judicial
tendrán el valor de declaraciones testificales apreciables, como éstas, según las reglas del criterio racional.
Conforme a ello, y según criterio jurisprudencial común, las declaraciones testificales de dichos agentes,
vertidas en el acto solemne de juicio oral, sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con
las garantías procesales del acto, y sometidas a pleno debate contradictorio, con inmediación, oralidad
y publicidad, constituyen prueba de cargo, apta y suficiente, para enervar la presunción de inocencia,
constituyendo prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, correspondiendo su
valoración, al Tribunal de instancia, Tribunal que se encuentra en condiciones óptimas de valoración de dichos
testimonios, al ser el único que puede percibir directamente lo acontecido, con inmediación, ante él, siéndole

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 JURISPRUDENCIA

dable discernir tanto las condiciones del testigo como las fuentes de su conocimiento, y sus capacidades para
aprehender la realidad, graduando su potencia de convicción, teniéndose además en consideración que estos
funcionarios, salvo prueba o indicio en contrario, realizan sus funciones de manera imparcial y profesional,
conforme a la preparación específica y técnica que han recibido, sin que exista, en principio se reitera, motivo
para dudar, por causas subjetivas u objetivas, de su veracidad, cuando de actuaciones profesionales se trata,
precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la
que cuentan y la inserción de la policía judicial en un estado social y democrático de Derecho, como es el
nuestro, todo ello de conformidad con los artículos 104 y 126 de la Constitución ya reseñados.
DÉCIMO PRIMERO.- Se dedica este fundamento de derecho a la individualización de la pena a imponer a
cada uno de los acusados por el primer delito, cultivo y tráfico de sustancias estupefacientes. Como se ha
adelantado en el fundamento de derecho sexto de esta sentencia, y en beneficio de los acusados, se castigará
únicamente el delito de tráfico de drogas (cocaína) que causan grave daño a la salud, debiendo eso sí tenerse
en consideración el cultivo de cannabis a la hora de la individualización de la pena, por el aumento del injusto,
del desvalor de la acción y del resultado que conlleva, y redoblamiento en el ataque al mismo bien jurídico
protegido, la salud pública, respecto de ambos acusados. No merece el mismo reproche penal quien posee
cocaína nada más, que quien posee cocaína, y además, un cultivo de las dimensiones descritas, y hachís.
Además, aun cuando no se ha solicitado la aplicación de la circunstancia modificativa de responsabilidad
criminal agravante de reincidencia, en el acusado Luis Miguel , tales previas condenas, igualmente, serán
tenidas en cuenta a la hora de proceder a la individualización.
La pena a imponer en abstracto prevista en el tipo artículo 368 CP es la de tres años a seis años de prisión y
multa del tanto al triplo del valor de la droga, teniendo en cuenta que no concurren circunstancias modificativas
de la responsabilidad criminal como se ha adelantado, a pesar del contenido de la hoja histórico penal de uno
de los acusados, por aplicación del principio acusatorio, y aplicando el artículo 66.6º CP que señala "Cuando
no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la
extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o
menor gravedad del hecho.", se entiende que la pena a imponer deberá ser la de, para Purificacion cuatro
años y ocho meses de prisión, y multa de 82.856 euros, que se obtiene de multiplicar el total valor de la droga
(36.024,35 euros) por 2,3, y para Luis Miguel , con la variación respecto de la anterior motivada por las previas
condenas existentes y referidas, cinco años y seis meses de prisión y multa de 100.868,18 euros, resultado
de multiplicar el total valor de la droga por 2,8, sin llegar al triplo, y aplicando reglas de proporcionalidad.
Difícilmente puede imaginarse un supuesto de mayor gravedad que el enjuiciado, dentro del arco punitivo
en el que habremos de movernos, prisión de 3 a 6 años y multa del tanto al triplo del valor de la droga, sin
concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal o subtipos agravados, y dadas las
muy concretas circunstancias concurrentes. Por aplicación del principio acusatorio, habrá de imponerse como
límite el máximo solicitado por las acusaciones, en este caso, cuatro años y seis meses de prisión para cada
uno de los acusados, con la multa dicha para la acusada Purificacion , y limitada a 90.000 euros para Luis
Miguel . Se analizan a continuación los motivos añadidos para tal individualización.
En cuanto a la gravedad, 3 años de prisión, y multa del tanto, pena mínima, sería la imponible a la también
mínima gravedad, y seis años de prisión y multa del triplo del valor de la droga, a la máxima, siempre teniendo
en consideración el arco punitivo del que se parte, en el que se ha tenido en consideración la ausencia
de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. De haber concurrido dichas circunstancias
( artículos 21 y siguientes CP ), serían valorables, y por voluntad del legislador, por separado, como también
serían valorables y por la misma voluntad las circunstancias que dieran lugar a un subtipo, atenuado o
agravado. Es por ello que nos moveremos dentro del arco previsto por el legislador, sin ninguna circunstancia
modificativa concurrente o subtipo agravado o atenuado, partiendo de la mínima gravedad, hasta llegar a la
máxima, y valorando tan sólo las circunstancias personales de cada uno de los delincuentes y la gravedad
del hecho.
La lesión del bien jurídico protegido por el tipo, la salud pública, en la forma en que ha sido atacado y con la
concurrencia de las concretas circunstancias que se han dado por probadas, no es mínima, pues bien pudo
tener lugar una menor lesión, sin dichas concretas circunstancias que se han dado por probadas. La cantidad
total de cocaína existente intervenida, reducida a pureza, es de nada menos que 451,89 gramos, cantidad que
ha de compararse a efectos de individualización con la establecida, 750 gramos, para la apreciación del subtipo
agravado de notoria importancia según criterio general. No puede castigarse igual, con pena mínima de tres
años, a quien posee una mínima cantidad de cocaína, que a quien posee tanta. Mientras más se posea, evidente
resulta que mayor habrá de ser la pena a imponer, tras el oportuno proceso de individualización valorando
todas las circunstancias. A ello ha de añadirse la cantidad total neta de cannabis existente, 3.083,3 gramos con
THC del 4,5%, y el trozo de hachís con una pureza, índice de T.H.C., del 17,2% y un peso neto de 52,33 gramos.

17
 JURISPRUDENCIA

A lo anterior referido a la cantidad y pureza de cocaína poseída ha de añadirse que no puede castigarse igual
a quien sólo posea cocaína, que a quien además, posea más sustancia estupefaciente. El reproche no puede
ser el mismo, e injusto sería que lo fuera. También ha de considerarse el propio peligro inherente a la acción de
cultivo clandestino venido en llamar "indoor", en el interior de inmuebles, y tan extendido, de cannabis sativa.
El desvalor es mucho mayor. No es que se posea droga, es que, además, se produce, con aumento del ataque
al bien jurídico salud pública. Por último, a la vista de los efectos intervenidos, su valor y cantidad de dinero en
metálico existente, sin justificación de su origen, claro resulta que la actividad se viene desarrollando desde
hace tiempo, tiempo que ha permitido acumular tanta ganancia. Ello también implica un mayor ataque al bien
jurídico protegido por el tipo, salud pública.
En cuanto a las circunstancias personales de Purificacion , como edad, grado de formación intelectual y
cultural, experiencias vitales, extracción social, madurez psicológica, entorno familiar y social, actividades
laborales, comportamiento posterior al delito, nada especial resulta de relevancia además de lo ya dicho,
careciendo de medios de vida conocidos o forma de obtención de ingresos, resultando por lo demás el hecho
cierto de no haber reconocido la acusada su clara participación en los hechos, como principio de reeducación
y resocialización, y no haber realizado ninguna conducta que tienda a paliar, minimizar o reparar los efectos
de su delito, por lo que, de tal valoración conjunta, se entiende que procede la imposición de la pena que se
dice. En el acusado Luis Miguel concurren las mismas circunstancias personales, debiendo añadirse, como
valorable, y que diferencia al mismo respecto de la otra acusada haciéndolo merecedor de mayor reproche
penal, que ha sido condenado con anterioridad por la comisión de numerosos delitos, entre otros, el mismo
de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, y en dos ocasiones.
Se reitera que por aplicación del principio acusatorio, y como se ha fundamentado, deberá fijarse el tope de
pena imponer como se ha referido.
En cuanto a la responsabilidad personal subsidiaria de la multa proporcional impuesta en cada caso,
estimamos, de conformidad con lo dispuesto en el art. 53.2 del Código Penal , que la misma ha de consistir
en sesenta días para ambos acusados, dada la mínima diferencia de cuantía de pena de multa impuesta, si se
tiene en cuenta el en abstracto posible valor de la sustancia intervenida, el límite legal impositivo de un año,
y la concreta valoración de la droga intervenida.
Como es sabido, para el indicado tipo de sanción pecuniaria no disponemos de un módulo de conversión
previsto legalmente, resultando harto complicado imaginar uno que pudiese resultar factible, de manera que
se trata de un sistema discrecional de conversión que puede provocar una importante inseguridad e incerteza
jurídicas.
Es por ello que para acercarnos el máximo posible a un método que nos garantice, en base al prudente arbitrio a
que se refiere el legislador, a los principios de proporcionalidad e igualdad, hemos de buscar fórmulas que con
la mayor objetividad posible, tengan como objetivo establecer una relación de linealidad (proporcionalidad)
entre los valores involucrados. Para ello, no podemos perder de vista el límite máximo temporal que para
la indicada responsabilidad personal subsidiaria establece el Código Penal en el precepto antes citado, que
no es otro que el de un año. Ello significa que por mucho esfuerzo que hagamos para guardar la indicada
proporcionalidad que, a falta de otras circunstancias concretas que pudieran tenerse en cuenta para perfilar
aún más la individualización, habrá de referirse a la cuantía de la multa, cuando ésta alcance cantidades
importantes, que en atención al peso y valor de la droga puede alcanzar varios millones de euros, a partir de
cierta cuantía nos va a ser materialmente imposible, ya que la diferencia entre 1 día y 365 días es mucho menor
que la que puede existir entre uno y varios millones de euros.
Ello justifica que la duración de la responsabilidad personal subsidiaria se acerque aquí más al límite
mínimo, con lo que entendemos respetar el canon de proporcionalidad reiteradamente exigido por nuestra
jurisprudencia. (Cfr. SSTS 1761/2001, de 19 de diciembre y 1892/2000, de 11 de diciembre y STC19/1988, de
16 de febrero ).
Los artículos 56.1 y 79 del Código Penal imponen el establecimiento de una pena accesoria a la de prisión
referida de entre las previstas en el catálogo que recoge el primero de los artículos. Como se ha indicado en
los antecedentes de hecho, el Ministerio Fiscal concretó su petición al respecto en la de inhabilitación especial
para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. A tenor de ello, del principio
acusatorio, de los hechos probados y de la naturaleza casi residual que la sanción de esta naturaleza tiene
en función de la redacción del primero de los preceptos citados, no cabe otra opción que llevar la misma al
fallo de esta sentencia.
DÉCIMO SEGUNDO.- Se dedica este fundamento a la individualización de la pena imponible a ambos acusados
respecto del delito de tenencia ilícita de armas de fuego reglamentadas. Para ello, ha de partirse de las
consideraciones previas contenidas en el fundamento de derecho séptimo en el que se analiza la concurrencia

18
 JURISPRUDENCIA

en ambos acusados de los requisitos típicos para la existencia de la infracción, del relato de hechos probados,
y de lo dicho en el fundamento de derecho anterior sobre circunstancias personales concurrentes en los
acusados.
Como ya se dijo, resultará de aplicación el artículo 564.2.3º CP cuya aplicación se insta por el representante
del Ministerio Fiscal. La modificación del arma, escopeta, resulta ser sustancial y relevante penalmente.
La pena a imponer en abstracto prevista en el tipo es la de prisión de uno a dos años, teniendo en cuenta la
inexistencia de circunstancias modificativas, y aplicando las reglas del artículo 66 del Código Penal , y teniendo
además en consideración que existían otras armas en la vivienda respecto de las que igualmente ambos
acusados tenían disponibilidad, armas blancas, catana, guadaña, así como un taser eléctrico, además de lo
dicho en el párrafo primero de este fundamento, deberá imponerse una pena, en el caso concreto, y para cada
uno de los acusados, de un año y tres meses de prisión, cercana al mínimo.
A la misma deberá añadirse la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio
pasivo durante el tiempo de la condena.
DÉCIMO TERCERO.- Este fundamento sirve a la individualización de la pena imponible a ambos acusados
respecto del delito de defraudación de fluido eléctrico. Para ello, ha de partirse de las consideraciones previas
contenidas en el fundamento de derecho octavo en el que se analiza la concurrencia en ambos acusados de
los requisitos típicos para la existencia del delito, del relato de hechos probados, y de lo dicho en el fundamento
de derecho décimo tercero sobre circunstancias personales concurrentes en los acusados.
La pena a imponer en abstracto prevista en el tipo es la de multa de tres a doce meses, teniendo en cuenta
la inexistencia de circunstancias modificativas, y aplicando las reglas del artículo 66 del Código Penal , y
teniendo además en consideración el importe de lo defraudado, calculado de manera evidente a la baja por la
acusación particular, y el hecho de aceptar que con su actuar contribuían al incendio de los transformadores
y los cortes de suministro como ya se razonó, además de lo dicho en el párrafo primero de este fundamento,
deberá imponerse una pena, en el caso concreto, y para cada uno de los acusados, de multa de nueve meses,
con una cuota diaria de seis euros.
Una cuota diaria de seis euros, o incluso cualquier otra que no supere el salario mínimo interprofesional, es
adecuada salvo prueba de la incapacidad del acusado para hacerle frente. Si la pena de multa se reduce a
cuantías nimias quedaría desnaturalizada, convirtiéndose en simbólica y perdiendo su eficacia preventiva, e
incluso la sanción penal resultaría ser inferior a una sanción administrativa por hechos menos graves (en este
sentido, por ejemplo, SS TS 20-11- 2000 y 15-10-2001 ). El sistema de días-multa incorporado al Código Penal,
en imitación de lo hecho por otros países de nuestro entorno, constituye una forma de sanción pecuniaria
que pretende reducir el impacto desigual sobre las personas y trata de paliar la dificultad del pago inmediato.
( SSTC 108/2001 ; 9/2004 ; 176/2007 ). Para su determinación hemos de realizar una serie de valoraciones,
como la gravedad de la infracción y las circunstancias modificativas de la responsabilidad determinarán la
extensión temporal ( art. 50-5 del C. Penal en su referencia a las reglas del Capítulo II del Título III). Señala
el artículo 50.4 del Código Penal que "4. La cuota diaria tendrá un mínimo de dos y un máximo de 400 euros,
excepto en el caso de las multas imponibles a las personas jurídicas, en las que la cuota diaria tendrá un
mínimo de 30 y un máximo de 5.000 euros. A efectos de cómputo, cuando se fije la duración por meses o
por años, se entenderá que los meses son de treinta días y los años de trescientos sesenta.", precepto que ha
de complementarse con lo dicho en el apartado siguiente del mismo artículo, por lo que la cuota diaria habrá
de configurarse en función, exclusivamente, de la capacidad económica de quien resultara condenado. Esta
capacidad deriva de cuanto conste en relación con su patrimonio, ingresos, gastos, cargas familiares y demás
circunstancias (citado art. 50-5 en el segundo de los incisos del párrafo). No cabe dar una respuesta única y
general en todos los casos, debiendo, como con toda pena, procederse a una individualización motivada. No
constan ingresos por parte de los condenados, por lo que se fija tal cuantía mínima de seis euros día. Señala
el artículo 53 del Código Penal que "Si el condenado no satisficiere, voluntariamente o por vía de apremio, la
multa impuesta, quedará sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad
por cada dos cuotas diarias no satisfechas...".
DÉCIMO CUARTO.- Señala el artículo 116 CP 1995 que "1. Toda persona criminalmente responsable de un
delito lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios.", precepto que hay que poner en
relación con lo prevenido en los artículos 100 , y 107 y siguientes, todos de la LECr , y 1089 del CC , al prever
como posible fuente de las obligaciones "...los actos y omisiones ilícitos en que intervenga cualquier género de
culpa o negligencia.", artículo 1092 del mismo texto, que preceptúa que "Las obligaciones civiles que nazcan
de los delitos o faltas se regirán por las disposiciones del Código Penal ", y 1102 y 1103, como fundamentales,
también del CC.

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 JURISPRUDENCIA

Los acusados deberán indemnizar a la perjudicada ENDESA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA S.L.U. en la cantidad de
TRES MIL CUATROCIENTOS VEINTIÚN EUROS CON SESENTA Y DOS CÉNTIMOS (3.421,62) euros en concepto
de suministro eléctrico no pagado.
Dicha valoración resulta del informe pericial aportado por la acusación particular (folio 435 de las actuaciones)
y del informe pericial elaborado por el Perito Judicial del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta
y Melilla, especialista en Inmuebles (folio 508 de las actuaciones), impugnados ambos y sometidos a pleno
debate contradictorio. Por los peritos se explica con total claridad los métodos de cálculo del importe de la
defraudación aplicados, de manera razonable y sistemática, aplicándose el artículo 87 del RD 1955/2000 de
1 de diciembre , por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro
y procedimientos de autorización de instalaciones de energía eléctrica, dedicado a la regulación de posibles
causas de desconexión del suministro eléctrico, y que señala, en lo que interesa, "La empresa distribuidora
podrá interrumpir el suministro de forma inmediata en los siguientes casos: a) Cuando se haya realizado
un enganche directo sin previo contrato....De no existir criterio objetivo para girar la facturación en estos
supuestos, la empresa distribuidora la girará facturando un importe correspondiente al producto de la potencia
contratada, o que se hubiese debido contratar, por seis horas de utilización diarias durante un año, sin perjuicio
de las acciones penales o civiles que se puedan interponer.". De hecho, la valoración realizada, a la vista de los
períodos de tiempo tenidos en consideración, de la potencia que se hubiera debido contratar de la que se parte,
así como los consumos medios y los tiempos de utilización utilizados como referencia, resulta ciertamente
beneficiosa para ambos acusados, lo que llevó a la minoración de la pena a imponer a los mismos en el proceso
de individualización.
DÉCIMO QUINTO.- Con respecto al pago de intereses, desde el dictado de la presente sentencia devengará
la cantidad principal el interés establecido en el artículo 576 de la LEC , que señala que "1. Desde que fuere
dictada en primera instancia, toda sentencia o resolución que condene al pago de una cantidad de dinero
líquida determinará, en favor del acreedor, el devengo de un interés anual igual al del interés legal del dinero
incrementado en dos puntos o el que corresponda por pacto de las partes o por disposición especial de la
ley...".
DÉCIMO SEXTO.- Preceptúa el artículo 127 del Código Penal que "Toda pena que se imponga por un delito
doloso llevará consigo la pérdida de los efectos que de él provengan y de los bienes, medios o instrumentos
con que se haya preparado o ejecutado, así como las ganancias provenientes del delito, cualesquiera que
sean las transformaciones que hubieren podido experimentar.", precepto complementado con lo dispuesto en
el artículo 374 del mismo texto que previene que en los casos como el presente, además de la pena, serán
objeto de decomiso "...las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, los equipos, materiales
y sustancias a que se refiere el artículo 371 (bienes incluidos en convenios internacionales ratificados), así
como los bienes, medios, instrumentos y ganancias con sujeción a lo dispuesto en los artículos 127 (ya citado)
a 128..." y con sujeción a una serie de reglas especiales que el mismo artículo 374 enumera. Es por ello que se
acuerda el comiso de la droga, así como el comiso del dinero, objetos, instrumentos y efectos intervenidos.
Como se ha declarado probado, todos los objetos y dinero que se relacionan en los hechos probados sirven
para el desarrollo del cultivo y tráfico de estupefacientes, o provienen de los beneficios derivados de la venta
de estupefacientes, incluidos los vehículos a motor, no justificándose en ningún caso por los acusados su
adquisición y fuentes de ingresos para llevar a cabo la misma, por lo que procede su comiso, en la forma que
se dirá en el fallo de esta Sentencia, máxime si se tiene en consideración la regulación que del comiso se hace
en los artículos 127 y siguientes, incluido el comiso autónomo. No se solicita por la acusación el comiso de la
vivienda sita en la CALLE000 número NUM004 de DIRECCION001 , a pesar que existen fundados motivos
para su petición, y en su caso, acuerdo, pues en ningún caso se justifica por los acusados su adquisición, la
forma de pago, el origen del dinero en su caso entregado por la misma, o la contraprestación ofrecida ( artículos
127 y siguientes, 371 y 374, todos del Código Penal ), y, además, y esto resulta fundamental, la misma vivienda
no sólo aparece como efecto del delito, sino que, en su integridad, a la vista de los hechos declarados probados,
instrumentos y objetos aparecidos en su interior y la disposición de los mismos, ha sido utilizada como puro,
genuino y arquetípico instrumento, en sí misma, y en la forma declarada probada, para la comisión del delito de
cultivo y al menos almacenaje de sustancia estupefaciente prohibida, hachís y cocaína, sustancia esta última
que causa grave daño a la salud, resultando por lo demás, dadas las circunstancias concurrentes, tal medida
proporcional a la gravedad del delito, debiendo garantizarse y evitarse que en el futuro la misma vuelva a ser
utilizada, o continúe siendo utilizada por los mismos o por otros, para el mismo fin de cultivo de cannabis sativa
y almacenaje al menos de droga que causa grave daño a la salud, y de efectos e instrumentos provenientes
del delito de cultivo y tráfico de drogas como ha resultado probado, reiterándose la proporcionalidad de la
medida, pues es lo cierto que el comiso se viene acordando, respecto de, por ejemplo, vehículos de muy
elevado valor, incluso superior al de una vivienda, cuando los mismos son utilizados simplemente para el
transporte de droga, debiéndose en supuestos como el presente, con mayor fundamento, y a la vista de la

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 JURISPRUDENCIA

regulación de la institución (artículos 127 a 127 octies, 128 a 129 bis, 371 y 374 del mismo texto), acordarse
dicho comiso, debiendo ser la regla a aplicar la consistente en que siempre se acordará dicho comiso de la
vivienda, instrumento y a su vez en muchos casos efecto del delito, salvo que se acuerde lo contrario, de forma
motivada. Señala en tal sentido el artículo 128 CP que "Cuando los referidos efectos e instrumentos sean de
lícito comercio y su valor no guarde proporción con la naturaleza o gravedad de la infracción penal, o se hayan
satisfecho completamente las responsabilidades civiles, podrá el Juez o Tribunal no decretar el decomiso, o
decretarlo parcialmente.".
Como se ha declarado probado, el vehículo a motor marca Fiat modelo 500 con placa de matrícula ....-
NCW es utilizado habitualmente por Purificacion y Luis Miguel , apareciendo como titular formal Esther
. Fue denunciado el día 16-6-2014 por infracción del Reglamento General de Circulación siendo conducido
por Purificacion , fue identificado el día 16-6-2010 siendo conducido por Luis Miguel , y fue denunciado el
día 5-2-2010 por infracción del Reglamento General de Circulación siendo conducido por Luis Miguel . En
la póliza del seguro de responsabilidad civil con período de validez de 15-4-16 a 15-7-2016 el tomador del
seguro es Purificacion y quien paga el recibo. Existe una factura referida al mismo vehículo en concepto
de "amortiguadores" apareciendo como cliente Purificacion . En la póliza de seguro de dicho vehículo con
cobertura de 15-7-15 a 15-7-16 aparece como tomadora y propietaria Purificacion . El vehículo a motor
marca BMW modelo X3 con placa de matrícula NUM008 es utilizado habitualmente por Luis Miguel ,
apareciendo como titular formal Candida . Fue denunciado el día 4-5-2016 por infracción del Reglamento
General de Circulación siendo conducido por Luis Miguel , fue denunciado el día 19-5-2016 por infracción
de la Ley de Seguridad Vial siendo conducido por Luis Miguel . Durante la instrucción, a punto estuvo de
acordarse la entrega de dichos vehículos a sus formales propietarios tras informe favorable del representante
del Ministerio Fiscal, pese a lo cual, por el Instructor se dictó resolución, Providencia de día 4 de octubre
de 2016, (folio 511 de las actuaciones), tras oír en declaración a las supuestas propietarias (folios 500 y
siguientes y 502 y siguientes), resolución por la que denegó la entrega, y que fue recurrida. Las supuestas
propietarias, si se leen sus declaraciones, desconocen todo lo relativo a dichos vehículos, sus matrículas, o su
forma de adquisición, o de quien los adquirieran, lo que de manera razonable llevó al Instructor al dictado de la
Providencia mencionada. No puede sino concluirse, a la vista de todo lo dicho, que la titularidad real de dichos
vehículos, adquiridos con dinero proveniente de actividad ilícita, es de sus usuarios, acusados y condenados
en el presente procedimiento, por más que formalmente, como suele ocurrir en estos casos, sean terceras
personas las que figuran, de manera ficticia, como titulares en la documentación que conste en la Jefatura
Provincial de Tráfico.
DÉCIMO SÉPTIMO.- Las costas procesales habrán de ser impuestas a los condenados, de conformidad con
lo dicho por los artículos 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 123 del Código Penal , incluidas las de
la acusación particular, y por mitad.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación, procede resolver lo siguiente:

-FALLO-
Condenamos a Purificacion y a Luis Miguel como coautores de un delito contra la salud pública, tráfico
de drogas que causan grave daño a la salud previsto en el artículo 368 del Código Penal , de un delito de
tenencia ilícita de armas previsto en el artículo 564.2.3º del Código Penal y de un delito de defraudación de
fluido eléctrico previsto en el artículo 255.1 del Código Penal , sin que concurran circunstancias modificativas
de la responsabilidad criminal en ninguno de ellos, a las penas de:
Purificacion , por el delito de tráfico de drogas cuatro (4) años y seis (6) meses de prisión e inhabilitación
especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pena de multa de
OCHENTA Y DOS MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y SEIS EUROS (82.856) euros, con arresto sustitutorio de
sesenta días (60) días en caso de impago de la multa. Por el delito de tenencia ilícita de armas, un (1) año
y tres (3) meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante
el tiempo de la condena. Por el delito de defraudación de fluido eléctrico multa de nueve (9) meses, con una
cuota diaria de seis (6) euros , con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por
cada dos cuotas diarias no satisfechas.
Luis Miguel , por el delito de tráfico de drogas cuatro (4) años y seis (6) meses de prisión e inhabilitación
especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pena de multa de
NOVENTA MIL EUROS (90.000) euros, con arresto sustitutorio de sesenta días (60) días en caso de impago de
la multa. Por el delito de tenencia ilícita de armas, un (1) año y tres (3) meses de prisión e inhabilitación especial
para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Por el delito de defraudación

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 JURISPRUDENCIA

de fluido eléctrico multa de nueve (9) meses, con una cuota diaria de seis (6) euros , con responsabilidad
personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.
Les será de abono para el cumplimiento de dichas condenas todo el tiempo que han estado privados de libertad
por esta causa de no haberles servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución
de sentencia.
Respecto de la responsabilidad civil, Purificacion y Luis Miguel indemnizarán solidariamente a la entidad
ENDESA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA S.L.U. en la cantidad de TRES MILCUATROCIENTOS VEINTIÚN EUROS
CON SESENTA Y DOS CÉNTIMOS (3.421,62) euros , más los intereses calculados en la forma dicha en el
fundamento de derecho décimo séptimo, esto es, legal del dinero incrementado en dos puntos a partir del día
de dictado de esta Sentencia.
Ordenamos el comiso, con destino legal, de:
-resina de cannabis (Marihuana) con una pureza, índice de T.H.C., del 4,5%, y peso neto de 3.083,3 gramos,
-hachís con una pureza, índice de T.H.C., del 17,2% y un peso neto de 52,33 gramos,
-polvo roca blanco (cocaína) con una pureza del 81,1% y un peso neto de 557,2 gramos,
-73.535 euros en efectivo,
-catorce tabletas electrónicas,
-un miniordenador,
-una consola Play Station 4,
-veintiún teléfonos móviles,
-dos consolas Nintendo DS,
-una cámara de fotos,
-un minidisc,
-un navegador,
-una consola Nokia,
-escopeta de cañones superpuestos recortados de la marca LAMBER-IBARGUN del calibre 12/70,
-dos cajas de cartuchos (50 cartuchos) y cinco cartuchos sueltos del calibre 12,
-una carabina de aire comprimido de la marca GAMO,
-un ordenador portátil,
-daga de 16 centímetros de hoja
-una guadaña.
-una bolsa de plástico con recortes circulares de las usadas en la confección de dosis, llamadas "papelinas",
de cocaína,
-una carabina de aire comprimido de la marca NORICA,
-una balanza de precisión,
-un medidor de tensión eléctrica,
-un tasser,
-una tablet,
-una caja fuerte,
-dos recipientes que albergaban moneda fraccionada,
-una consola PSVITA,
-una instalación eléctrica compuesta de cuadro eléctrico y 18 transformadores o reactancias, dos aparatos de
aire acondicionado fijos y uno portátil, 2 extractores con filtro de carbono y 18 lámparas de sodio,
-vehículo a motor marca Fiat modelo 500 con placa de matrícula ....-NCW ,

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 JURISPRUDENCIA

-vehículo a motor marca BMW modelo X3 con placa de matrícula NUM008 ,

-28 anillos dorados, que pudieran ser de oro, con diversas piedras de colores, 13 pares de pendientes dorados,
que pudieran ser de oro,, algunos con incrustaciones de piedras de diversos colores, 20 pendientes dorados,
que pudieran ser de oro, sueltos, algunos con incrustaciones de varios colores, reloj dorado, que pudiera
ser de oro, de la marca Omega, 10 pulseras doradas, que pudieran ser de oro, algunas con incrustaciones
de piedras rojas y transparentes, 14 pulseras doradas que pudieran ser de oro, de dos tamaños distintos,
con incrustaciones de piedras rojas y transparentes, 5 pulseras doradas, que pudieran ser de oro, una con el
logotipo "D & G", 5 pulseras doradas que pudieran ser de oro, 6 pulseras y 2 esclavas doradas, que pudieran
ser de oro, 6 pulseras doradas, que pudieran ser de oro, algunas con incrustaciones de piedras de diversos
colores, cadena dorada que pudiera ser de oro con un colgante con la forma de cabeza de conejo que pudiera
ser de oro, 5 cadenas doradas, que pudieran ser de oro, con colgantes en forma de huevo y cruz que pudieran
ser de oro, 5 cadenas doradas que pudieran ser de oro tres de ellas con colgantes en forma de pistola, Cristo y
medalla, 2 gargantillas doradas, que pudieran ser de oro, una formada por diversas monedas que pudieran ser
de oro, 5 gargantillas doradas que pudieran ser de oro, dos de ellas con colgantes en forma de cruz y esfinge
respectivamente, 4 pulseras doradas que pudieran ser de oro, 3 gargantillas doradas que pudieran ser de oro,
6 cadenas doradas que pudieran ser de oro, una con una figura en forma de bruja, 18 piezas sueltas doradas,
que pudieran ser de oro, con diversas formas, una medalla dorada que pudieran ser de oro de la Virgen con la
inscripción en su parte trasera " DIRECCION006 ", 5 cadenas doradas que pudieran ser de oro, tres de ellas
con colgantes en forma de pistola, Cristo y medalla. Todas las piedras referidas pudieran ser preciosas.
Condenamos a Purificacion y a Luis Miguel al pago de las costas procesales causadas, incluidas las de la
acusación particular, y por mitad.
Notifíquese la presente Sentencia a las partes, haciéndoseles saber que contra la misma cabe la interposición
de recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Andalucía, Ceuta y Melilla, en
el plazo de diez días a contar desde la última notificación.
Así lo resuelven y firman los magistrados indicados en el encabezamiento de esta sentencia.

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