CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA LIMA - Sistema de

Notificaciones Electronicas SINOE

SEDE ALZAMORA VALDEZ,
Secretario De Sala:VILCHEZ TAPIA MARIA ANGELA /Servicio Digital -
Poder Judicial del Perú
Fecha: 17/10/2018 18:18:20,Razón: RESOLUCIÓN JUDICIAL,D.Judicial:
LIMA / LIMA,FIRMA DIGITAL

(N° Ref. Sala 00995-2018-96)

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA

PRIMERA SALA CONSTITUCIONAL DE LIMA

EXPEDIENTE : 06127-2018-96-0-1801-JR-CI-01
MATERIA : ACCIÓN de AMPARO
DEMANDANTE : EDWIN OVIEDO PICCHOTITO
DEMANDADO : Integrantes de la Primera Sala Penal de
Apelaciones de la Corte Superior de Justicia
de Lambayeque.
Dr. JUAN GUALBERTO SANCHEZ DEJO
Dra.ANA ELIZABETH SALES DEL CASTILLO
Dra. MARGARITA ISABEL ZAPATA CRUZ
JUEZ del Octavo Juzgado de Investigación
Preparatoria, Flagrancia, OAF, CEED
Dr. LEONARDO REYNALDO CARRILLO
PROCURADOR PÚBLICO del PODER JUDICIAL
Cuaderno de Medida Cautelar.

S.S.LA ROSA GUILLEN

PAREDES FLORES
TAPIA GONZALES

Resolución Número SEIS

Lima, Catorce de septiembre
de dos mil dieciocho.

AUTOS y VISTOS:
Son materia de grado ante este Superior Colegiado las apelaciones
formuladas por:
1) El señor Fiscal Provincial contra la criminalidad Organizada de
Lambayeque doctor Juan Manuel Carrasco Millones1 y por el señor

1
Obra de folios 636 a 645 del Tomo II

1
Procurador Público adjunto a cargo de los asuntos del Poder Judicial2
contra el Auto emitido por resolución Numero UNO3 de fecha 11 de
junio de 2018, que declara Fundada la solicitud de Medida Cautelar
presentada por el ciudadano Edwin Oviedo Picchotito, ordenando la
suspensión de la resolución Numero 37 de fecha 26 de marzo de 2018,
recaída en el expediente No. 02925-2015-5-1706-JR-PE-07 expedida
por la Primera Sala Penal de apelaciones de la Corte Superior de
Justicia de Lambayeque hasta que se emita sentencia en el proceso de
amparo.
2) Por el ciudadano Edwin Oviedo Pichotitto contra la resolución
Numero SIETE de fecha 10 de agosto de 2018 que declara Infundada
la nulidad deducida contra la Resolución CINCO que concedió el
Recurso de Apelación al señor Fiscal Provincial y al señor Procurador
del Ministerio Público contra la resolución UNO.

Interviniendo como Ponente la Señora Juez Superior La Rosa Guillén.

Argumentos de la Apelación formulada por el señor Fiscal

Provincial4 contra la Resolución UNO:
a) Asevera que "con la emisión de la medida cautelar se ha vulnerado el
Principio del Juez natural y lo consagrado por el artículo 51 del Código
Procesal Constitucional.
b) Que la Juez que conoce el proceso de amparo instaurado en el
expediente No. 06127-2018 no es competente, por cuanto no es la Juez
que conoció el caso desde su origen.
c) Que se está investigando una Organización criminal auto
denominada "Los Wachiturros de Tumán" con más de 30 integrantes,
algunos con medida cautelar de prisión preventiva, y a Oviedo
Picchotito se le investiga como el líder de la organización criminal por
hechos cometidos en la ciudad de Tumán, distrito de Lambayeque,
durante los años 2007 a 2015, correspondiendo al Fiscal apelante
2
Obra de folios 647 a 660 del tomo II
3 Obra de folios 462 a 478 del Tomo I
4 Obra de folios 636 a 645 del Tomo I

2
investigarlos y el Juez natural seria el Juez del Octavo Juzgado de
Investigación preparatoria de Chiclayo, que es el Juez de Garantías
conforme el articulo 71 numeral 4to. del Código Procesal Penal.
d) Que al proceso contra Oviedo Picchotito se le viene aplicando el
nuevo Código Procesal Penal, por lo que no puede pretender aplicarse
en el proceso de amparo el Código de Procedimientos Penales, que ya no
se aplica en Chiclayo desde el año 2009.
e) Que se ha procedido la Sustracción de la materia, pues la imputación
se subsana desde el 26 de agosto de 2015 y el 25 de enero de 2016.
Por lo que debe aplicarse la causal de improcedencia que consagra el
artículo 5to. del Código procesal Constitucional.
Habiendo devenido el petitorio en insubsistente por cuanto de hecho, el
supuesto que lo sustentan ha desaparecido".

Argumentos de la apelación formulada por el señor Procurador

Público Adjunto a cargo de los asuntos del Ministerio Público5
contra la Resolución UNO:
"a) El Juez al conceder en todo o en parte la medida cautelar deberá
atender a la irreversibilidad de la misma y al perjuicio que por la misma
se pueda ocasionar en armonía con el orden público, la finalidad de los
procesos constitucionales y en algunos casos contra la administración
de justicia.
b) La resolución Numero Uno que le concede medida cautelar a Edwin
Oviedo Picchotito ha vulnerado el debido proceso, por no tener en
cuenta lo dispuesto por el artículo 139 de la Constitución, y lo señalado
por el Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia al no existir
una correcta motivación, ni un correcto análisis de los hechos facticos y
los antecedentes que dieron lugar al petitorio con conclusiones validas
conforme a las premisas expuestas, sino una motivación aparente con
evidente vulneración del debido proceso respecto del petitorio cautelar
con el Ministerio Público.
c) No existe verosimilitud del derecho, que sustente la pretensión del

5
Obra de folios 647 a 660 del Tomo II

3
actor para que se suspenda la continuación de la investigación fiscal en
su contra, y se suspenda todo acto procesal en sede judicial que derive
de la indicada investigación penal. Tendría que existir certeza de la
vulneración de los derechos fundamentales del demandante a la
imputación necesaria, a la defensa y al debido proceso, lo que sería
desde la Disposición No. 06 del 20 de agosto de 2015 que dispuso
ampliar la Investigación preliminar por el término de 120 días contra
Edwin Oviedo Picchotito y otros por la presunta condición del delito de
Asociación Ilícita para delinquir y otros en agravio del Estado y otros, la
que ha sido emitida con los razonamientos de hecho y de derecho que
corresponden por el señor Fiscal en materias que son de su exclusiva
competencia.
d) Además la mencionada Disposición No. 06 ha sido materia de un
Pedido de Tutela de derechos, que finalmente concluyó por Sentencia de
Casación No. 326-2016-Lambayeque de fecha 23 de noviembre de 2016,
expedida por la Corte Suprema que la declaró Fundada, siendo
posteriormente aclarada a pedido de parte por Resolución de Casación
de fecha 31 de Enero de 2017.
e) Estos pedidos de tutela fueron resueltos con posterioridad a la
Disposición No. 08 de fecha 25 de enero de 2016, mediante la cual se
AMPLIA la formalización de Investigación preparatoria y Declaración de
complejidad de la Investigación contra Edwin Oviedo, por lo que, la
imputación precisa y concreta ya se había emitido con dicha
disposición.
f) Edwin Oviedo ejerció defensa desde su declaración de fecha 15 de
diciembre de 2015 ante la Tercera Fiscalía Provincial Penal corporativa
de Chiclayo en presencia de sus abogados Luis Fernando Iberico
Castañeda y José Carlos Isla Montaño, afirmando que no tenía ninguna
responsabilidad, que conocía que se le pidió detención y que el juez
había rechazo tal pedido, solicitando la ejecución de la casación.
g) Se expidió la resolución No. 30 de fecha 19 de febrero de 2018 por el
Octavo juzgado de Investigación preparatoria de Chiclayo y la resolución
37 de fecha 27 de marzo de 2018 dictada por la Primera Sala de

4
apelaciones de la Corte Superior de Lambayeque que declara NULA la
Resolución No. 30 del 01 de diciembre de 2017 e INEJECUTABLE la
sentencia casatoria de fecha 23 de noviembre de 2018.
h) Mediante Disposición No. 01-2018 de fecha 04 de abril de 2018 la
Tercera Fiscalía especializada contra la Criminalidad Organizada
dispone: "La conclusión de la Investigación preparatoria y FORMULESE
el correspondiente requerimiento Fiscal y con fecha 18 de mayo de 2018
se requiere mandato de prisión preventiva contra Edwin Oviedo
Picchotito y otros por presunto delito de Asociación Ilícita para
delinquir y otros.(Exp. 02625-2015-01706-JR-PE-07 - Carpeta Fiscal
No. 36-2016), requerimiento respecto al cual, no ha podido llevarse a
cabo la audiencia por la resolución Cautelar que están apelando.
i) No se advierte apariencia del derecho, pues no existe vulneración a
los derechos demandados por cuanto la disposición No. 06 ordenaba
audiencias preliminares y cuya teoría del caso tiene la imputación
necesaria contra Edwin Oviedo en la ampliación de Investigación
preparatoria y declaración de complejidad de la investigación efectuada
mediante Disposición No. 08 de fecha 25 de enero de 2016.
j) No existe peligro en la demora, la resolución sustenta en su Noveno
considerando que puede continuarse un proceso viciado e
inconstitucional en la que se han dispuesto dos medidas que pueden
ser irreversibles, una seria la desacumulación de la investigación contra
el solicitante y la otra la convocatoria a audiencia de prisión preventiva.
En ambos casos, la defensa del demandante ha interpuesto los recursos
legales e impugnatorios que la ley le permite, los que han sido resueltos
por resolución No. 03 de fecha 10 de julio de 2018 expedida por la
Primera Sala Penal de apelaciones de la Corte Superior de Justicia de
Lambayeque que confirma la Resolución 40 de fecha 08 de mayo de
2018 emitida por el Octavo Juzgado de Investigación preparatoria de
Chiclayo que declaro procedente la desacumulación solicitada por el
Ministerio público.
k) No se puede presumir (por el solo dicho de que un proceso penal va a
iniciarse viciado constitucionalmente) que ello constituiría desconocer

5
que el Juez penal va a calificar la demanda con estricto respeto a los
derechos constitucionales y al debido proceso.
l) La Juzgadora no atiende a la irreversibilidad de la medida cautelar ,
pues con la suspensión de la investigación contra Edwin Oviedo se está
dejando pendiente una investigación compleja que se encontraba
finalizando, con una gran cantidad de imputados, respecto de los cuales
el demandante tiene una imputación bastante grave respecto a hechos
que giran en torno de la misma, que se tramita con todas las garantías
y respeto a los derechos fundamentales, y más bien al paralizar la
investigación se genera que el Ministerio Público deje de perseguir
delitos que habría cometido una presunta organización criminal.
Todos los requerimientos fiscales son efectuados conforme a la
constitución y la ley y bajo el control del Juez de Garantías, que en este
caso es el Juez de Investigación preparatoria.
La resolución apelada incurre en motivación aparente concediendo
medida cautelar y logrando el objetivo del demandante que es: que la
justicia constitucional decida y dé respuesta a un tema de competencia
netamente penal, sustrayéndose de la acción de la justicia, al no ser
denunciado penalmente.
Se causa agravio a la autonomía funcional del Ministerio público
consagrada en el artículo 158 de la Constitucional y en los artículos 1°
y 5° de la LO del M.P.

Argumentos de la apelación6 del abogado José Carlos Isla Montaño

en representación de su patrocinado Edwin Oviedo Picchotito
contra la Resolución Número Siete de fecha 10 de Agosto de 2018
que declara Infundada la nulidad que dedujera contra la Resolución
Numero Cinco.
a) El artículo 637 del Código Procesal Civil, contiene dos escenarios
ante un pedido cautelar, de tal forma que no es facultad de la parte
afectada interponer recurso de oposición ó recurso de apelación según
le parezca.

6 Apelación obra de folios 701 a 709, Tomo II de este Cuaderno.

6
b) Por ello el argumento sostenido por la A quo no se sustenta en
ninguna norma procesal, y no tiene sustento doctrinario pues el
procedimiento cautelar está diseñado para que, concedida la medida
cautelar se corra traslado al afectado para que pueda cuestionar los
presupuestos mediante el recurso de Oposición, excluyendo la
posibilidad de que pueda apelarse directamente.
c) Por lo que al haberse trasgredido normas procesales imperativas se
debe declarar nulo el concesorio de la apelación contenido en la
resolución Cinco e improcedente el recurso de apelación interpuesto por
los demandados.

ANALISIS DEL COLEGIADO:

PRIMERO.- Conforme lo señalado en el artículo 3647 del Código
Procesal Civil, la apelación tiene por objeto que el superior examine la
apelada a solicitud de parte o tercero legitimado, con el propósito que
sea anulada o revocada, total o parcialmente, siendo así el superior
solamente puede conocer mediante apelación de los agravios que
afectan al impugnante.

SEGUNDO.- Habiendo cuestionado el peticionante de la Medida

Cautelar vía el mecanismo de nulidad la Resolución Numero Cinco por
la que se emitió el Concesorio del Recurso de Apelación contra la
Resolución numero Uno que ha otorgado la medida cautelar sub
materia, por cuestión de orden procesal el Colegiado previamente
emitirá pronunciamiento sobre la apelación planteada contra la
Resolución número Siete que ha declarado infundada la referida
nulidad.

TERCERO.- Con respecto a la apelación formulada contra el Auto

emitido mediante la Resolución Numero Siete:

7Artículo 364.- Objeto.-

El recurso de apelación tiene por objeto que el órgano jurisdiccional superior examine, a
solicitud de parte o de tercero legitimado, la resolución que les produzca agravio, con el
propósito de que sea anulada o revocada, total o parcialmente.

7
Esta apelación se deriva de la medida cautelar solicitada por Edwin
Oviedo Pícchotito sobre suspensión de los efectos de una resolución
fiscal, habiendo sido dicha medida concedida por resolución Uno,
emitida el 03 de abril de 2012.
3.1: Notificados con dicha resolución, tanto el señor Fiscal Provincial
contra la criminalidad Organizada de Lambayeque doctor Juan Manuel
Carrasco Millones8 como el señor Procurador Público adjunto a cargo
de los asuntos del Poder Judicial9 interpusieron recurso de apelación
contra la misma, habiéndose concedido a ambos apelantes el Recurso
impugnatorio por resolución número Cinco10 de fecha 31 de julio de
2018.
3.2: El demandante dedujo nulidad11 contra el Concesorio de apelación
aduciendo los mismos argumentos esgrimidos en el recurso materia de
alzada, esto es, que no es una facultad del demandado apelar
directamente la resolución que concede Medida cautelar, sino que
previamente debería formular oposición, y luego de resuelta aquella
recién puede apelar de la emitida si le fuera adversa.

CUARTO.- El artículo 15 del Código Procesal Constitucional que

desarrolla las medidas cautelares que pueden otorgarse en el Proceso
constitucional de amparo entre otros, faculta en su Párrafo Cuarto que:
"En todo lo no previsto expresamente en el presente Código, será de
aplicación supletoria lo dispuesto en el Titulo Cuarto de la sección quinta del
Código Procesal Civil, con excepción de los artículos 618; 621; 630; 636 y
642 a 672 ".

QUINTO.- Por tanto, sí es de aplicación al trámite cautelar en un

proceso constitucional de amparo el artículo 637 del Código procesal
Civil, en tanto el Art.15 del Código Procesal Constitucional no lo
excluye.

8
Obra de folios 636 a 645 del Tomo II
9
Obra de folios 647 a 660 del tomo II
10
Obra de folios 663 a 666 del Tomo II
11
Escrito obra de folios 685 a 688 del Tomo II.

8
Dicha norma en su segundo párrafo establece que una vez dictada la
medida cautelar, la parte afectada puede formular oposición dentro de
un plazo de cinco (5) días, contado desde que toma conocimiento de la
resolución cautelar, a fin de que pueda formular la defensa pertinente.

SEXTO.- La palabra "PUEDE" proviene del verbo PODER, se refiere a

tener expedita la facultad o potencia de hacer algo.
En el Diccionario de Derecho usual de J. Cabanellas12 se define al
PODER como la facultad para hacer o abstenerse o para mandar algo/
Potestad/ Capacidad/Posibilidad. Y, en cuanto a la FACULTAD13, se indica
que es: la Potencia, virtud, capacidad o actitud física o moral. Y, en significados
más puramente jurídicas: derecho subjetivo, poder, potestad/Opción.

SEPTIMO.- La norma procesal que invoca el apelante otorga a quien se

considere afectado por el dictado de una Medida cautelar, la facultad, la
posibilidad, la potestad de Oponerse a ésta.
Resulta oportuno resaltar que la oposición a la medida cautelar
regulada en el artículo 637º del Código Procesal Civil14 se restringe a
un recurso capaz de corregir los errores de juicio de actividad
cometidos por el Juez, no cumpliendo la función revisora que ostenta

12 G. Cabanellas- Diccionario de Derecho usual- Tercer Tomo Pág. 314- Editorial

Heliasta SRL- Novena edición- Buenos Aires- Argentina
13
G. Cabanellas- Diccionario de Derecho usual- Segundo Tomo Pág. 166- Editorial
Heliasta SRL- Novena edición- Buenos Aires- Argentina

14 “Artículo 637.- Trámite de la medida

La solicitud cautelar es concedida o rechazada sin conocimiento de la parte afectada

en atención a los fundamentos y prueba de la solicitud. Procede apelación contra el
auto que deniega la medida cautelar. En este caso, el demandado no es notificado y el
superior absuelve el grado sin admitirle intervención alguna. En caso de medidas
cautelares fuera de proceso, el juez debe apreciar de oficio su incompetencia
territorial.
Una vez dictada la medida cautelar, la parte afectada puede formular oposición dentro
de un plazo de cinco (5) días, contado desde que toma conocimiento de la resolución
cautelar, a fin de que pueda formular la defensa pertinente. La formulación de la
oposición no suspende la ejecución de la medida.
De ampararse la oposición, el juez deja sin efecto la medida cautelar. La resolución
que resuelve la oposición es apelable sin efecto suspensivo.”

9
el recurso de apelación cuyos alcances están contenidos en el artículo
364º15 del Código Procesal Civil.
En buena cuenta, la oposición garantiza el derecho de defensa de la
ejecutada que aún no ha sido escuchada por el A quo, pues tan solo
escuchó al actor.

OCTAVO.- No cabe admitir entonces que, la norma aludida prohiba el

derecho de interponer recurso de apelación, y que éste solo proceda
cuando previamente se haya planteado oposición contra la medida
Cautelar, no solamente por las funciones diferentes que dichos recursos
cumplen en el trámite del proceso, sino porque la prohibición al
justiciable de plantear dicho recurso no se encuentra dictada
expresamente en la norma.
Siendo la Oposición una facultad de la ejecutada, a nadie se le puede
obligar a ejercer una facultad ó un derecho. Su ejercicio es potestativo.
Aún más, en el Pleno Jurisdiccional Nacional Constitucional efectuado
en el año 2011 se concluyó que si procede el recurso de apelación
contra la resolución que concede medida cautelar sin que sea exigible
previamente que se haya formulado oposición.
No se debe perder de vista que, una de las garantías constitucionales
más importantes es la de "pluralidad de instancias" consagrada en el
inciso sexto del articulo Ciento treinta y nueve de la Constitución
Política del Estado, concordante con el artículo 11 del TUO de la Ley
Orgánica del Poder Judicial, siendo un derecho público subjetivo,
inscrito dentro del principio de Libertad de la impugnación mediante el
cual el interesado puede cuestionar una sentencia ó un auto dentro del
propio organismo que administra justicia.

15 Artículo 364.- Objeto.-

El recurso de apelación tiene por objeto que el órgano jurisdiccional superior

examine, a solicitud de parte o de tercero legitimado, la resolución que les produzca
agravio, con el propósito de que sea anulada o revocada, total o parcialmente.

10
NOVENO.- De lo razonado se determina que no se ha incurrido en
causal de nulidad alguna al conceder el recurso de apelación planteado,
por lo que debe confirmarse la resolución Numero Siete que declara
Infundada la articulación deducida.

Con respecto a la apelación contra la Resolución numero Uno y

resolviendo conjuntamente los agravios expresados:
DECIMO.- El artículo 1° del Código Procesal Constitucional establece:
“Los procesos a los que se refiere el presente título tienen por
finalidad proteger los derechos constitucionales, reponiendo las
cosas al estado anterior a la violación o amenaza de violación de un
derecho constitucional, o disponiendo el cumplimiento de un
mandato legal o de un acto administrativo. (…)”
Por tanto, la Acción de Amparo es una Garantía Constitucional
consagrada en el numeral 2 del artículo 20016 de nuestra Carta Magna,
y tiene como propósito proteger los derechos constitucionales
establecidos en el artículo 3717 del Código Procesal Constitucional.

16 Artículo 200.- Acciones de Garantía Constitucional.-

Son garantías constitucionales: (…)
2. La Acción de Amparo, que procede contra el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad,
funcionario o persona, que vulnera o amenaza los demás derechos reconocidos por la Constitución, con
excepción de los señalados en el inciso siguiente.
No procede contra normas legales ni contra Resoluciones Judiciales emanadas de procedimiento regular.
(…)
17 Artículo 37.- Derechos protegidos

El amparo procede en defensa de los siguientes derechos:

1) De igualdad y de no ser discriminado por razón de origen, sexo, raza, orientación sexual, religión,
opinión, condición económica, social, idioma, o de cualquier otra índole;
2) Del ejercicio público de cualquier confesión religiosa;
3) De información, opinión y expresión;
4) A la libre contratación;
5) A la creación artística, intelectual y científica;
6) De la inviolabilidad y secreto de los documentos privados y de las comunicaciones;
7) De reunión;
8) Del honor, intimidad, voz, imagen y rectificación de informaciones inexactas o agraviantes;
9) De asociación;
10) Al trabajo;
11) De sindicación, negociación colectiva y huelga;
12) De propiedad y herencia;
13) De petición ante la autoridad competente;
14) De participación individual o colectiva en la vida política del país;
15) A la nacionalidad;
16) De tutela procesal efectiva;
17) A la educación, así como el derecho de los padres de escoger el centro de educación y participar en el
proceso educativo de sus hijos;
18) De impartir educación dentro de los principios constitucionales;
19) A la seguridad social;
20) De la remuneración y pensión;
21) De la libertad de cátedra;
22) De acceso a los medios de comunicación social en los términos del artículo 35 de la Constitución;
23) De gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida;

11
DECIMO PRIMERO.- En el proceso constitucional de amparo
planteado, el actor pretende se declare:
“A. la Nulidad de la resolución Numero Treinta y siete de fecha 26 de
marzo de 2018 (Expediente N° 02925-2015-5-1706-JR-PE-07) expedido
por la Primera Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de
Justicia de Lambayeque.
B. La Nulidad de la Resolución Número Treinta, de fecha 01 de
diciembre de 2017 (Expediente N° 2925-2015-5-1706-JE-PE-08)
expedida por el Octavo Juzgado de Investigación Preparatoria,
Flagrancia, OAF y CEED de la Corte Superior de Justicia de
Lambayeque.
C. La nulidad de toda la investigación realizada por el Ministerio Publico
desde el momento en que se cometió la vulneración de su derecho
fundamental a la imputación necesaria, el derecho a la defensa y el
derecho al debido proceso, esto es, desde la Disposición N° 6 del 20 de
agosto de 2015, reponiendo las cosas al estado anterior de la
vulneración de los derechos fundamentales demandados.
D. Que, la nulidad dispuesta por la Sentencia en el presente proceso
constitucional de amparo alcance en sus efectos a las investigaciones
que se han desacumulado de la investigación fiscal primigenia. (Carpeta
Fiscal N° 1661-2015”).

DECIMO SEGUNDO.- Con respecto al dictado de Medidas Cautelares

dentro de un Proceso Constitucional de Amparo el artículo 15 establece:
"Se pueden conceder medidas cautelares y de suspensión del acto violatorio
en los procesos de amparo, hábeas data y de cumplimiento, sin transgredir lo
establecido en el primer párrafo del artículo 3 de este Código. Para su
expedición se exigirá apariencia del derecho, peligro en la demora y que el
pedido cautelar sea adecuado o razonable para garantizar la eficacia de la
pretensión. Se dictan sin conocimiento de la contraparte y la apelación sólo es

24) A la salud; y
25) Los demás que la Constitución reconoce.

12
 concedida sin efecto suspensivo; salvo que se trate de resoluciones de
medidas cautelares que declaren la inaplicación de normas legales auto
aplicativas, en cuyo caso la apelación es con efecto suspensivo.
Su procedencia, trámite y ejecución dependerán del contenido de la
pretensión constitucional intentada y del adecuado aseguramiento de la
decisión final, a cuyos extremos deberá limitarse. Por ello mismo, el Juez al
conceder en todo o en parte la medida solicitada deberá atender a la
irreversibilidad de la misma y al perjuicio que por la misma se pueda
ocasionar en armonía con el orden público, la finalidad de los procesos
constitucionales y los postulados constitucionales.
Cuando la solicitud de medida cautelar tenga por objeto dejar sin efecto actos
administrativos dictados en el ámbito de aplicación de la legislación
municipal o regional, se correrá traslado por el término de tres días,
acompañando copia certificada de la demanda y sus recaudos, así como la
resolución que la da por admitida, tramitando el incidente por cuerda
separada, con intervención del Ministerio Público. Con la contestación
expresa o ficta, el Juez resolverá dentro del plazo de tres días, bajo
responsabilidad.
En todo lo no previsto expresamente en el presente Código, será de
aplicación supletoria lo dispuesto en el Título IV de la Sección Quinta del
Código Procesal Civil, con excepción de los artículos 618, 621, 630, 636 y 642
al 672."

DECIMO TERCERO.- El proceso es un instrumento para que los

derechos sustantivos tengan auténtica vigencia social y no sean meras
declaraciones hermosas pero inútiles, sin efectividad, un sistema de
garantías deviene en un lirismo, por cuanto se trata precisamente de la
protección concreta de la situación subjetiva que la norma busca
proteger.
De ese modo, la jurisdicción cautelar es una modalidad de la actividad
judicial que ha de encontrarse al alcance del justiciable cuando deban
resguardarse bienes o situaciones extraprocesales con trascendencia

13
jurídica, pues de lo contrario se frustraría la eficacia de la función
dirimente. Dicho resguardo se logra por la existencia de un género
cautelar dentro del que se insertan medidas específicas18. Por eso, con
agudo acierto se ha dicho que la jurisdicción cautelar es el instrumento
del instrumento (Calamandrei).

DECIMO CUARTO.- La solicitud de Medida cautelar Genérica que en

copia aparece de folios 293 a 322 del Tomo I de este Cuaderno, pide
expresamente:
“(…)a. Que su Judicatura disponga que la Resolución Numero Treinta y siete
de fecha 26 de marzo de 2018… expedida por la Primera Sala penal de
apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque …no sea
ejecutada mientras el proceso constitucional no sea resuelto, es decir, se
disponga que no se innove la situación fáctica y jurídica y no se ejecute la
decisión cuestionada en el extremo que declara inejecutable la sentencia de
casación de fecha 23 de noviembre de 2016.
b. Que, su Judicatura disponga que la Resolución Número Treinta, de fecha 01
de diciembre del 2017 (Expediente N° 2925-2015-5-17 06-JR-PE-08 expedida
por el Octavo Juzgado de Investigación Preparatoria, Flagrancia, OAF y CEED
de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque, demandada, no sea ejecutada
mientras el proceso constitucional no sea resuelto, es decir, se disponga que
no se innove la situación factica y jurídica y no se ejecute la decisión
cuestionada en el extremo que resuelve que: “ (…) en el plazo perentorio de 5
días, emita una disposición complementaria donde precise el rol que habría
desempeñado Edwin Oviedo en cada uno de los hechos que se le imputan, lo
que debe tener sustento en elementos de convicción”.
c. Que, su Judicatura disponga que se suspenda la constitución de la
investigación Fiscal contra mi persona, Edwin Oviedo Picchotito, contenida en
la Carpeta Fiscal N° 1661-2015, tramitada o a cargo de la Tercera Fiscalía
Provincial Penal Corporativa de Chiclayo, así como la suspensión de todo acto

18
RIVAS, Adolfo A. Teoría General de las Medidas Cautelares. Trujillo, 2000,
Rodhas, p. 27.
14
procesal en sede judicial que derive de la indicada investigación penal o de las
investigaciones desacumuladas de esta misma de ser el caso.”
II. Modo de ejecución de la Medida-Cautelar
A efectos de que se ejecute debidamente la disposición cautelar generica
solicitada, su Judicatura debe realizar las siguientes acciones:
a. Oficiar a la Primera Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de
Justicia de Lambayeque, a efectos de disponer que SUSPENDA LOS
EFECTOS de la Resolución Treinta y Siete, de fecha 26 de marzo de 2018, (
Expediente N° 02925-2015-5-1706-JR-PE-07).
b. Oficiar al Octavo Juzgado de Investigación Preparatoria, Flagrancia, OAF y
CEED de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque, a efectos de que
SUSPENDA LOS EFECTOS de la Resolución Número Treinta , de fecha 01 de
diciembre de 2017 ( Expediente N° 2925-2015-5-1706- JR-PE-08); así como
SUSPENDA LA EJECUCION de la Resolución Treinta y Siete, de fecha 26 de
marzo de 2018 ( Expediente N° 2925-2015-5-1706-JR-P E-07).

DECIMO QUINTO.- Antecedentes del caso:

Con fecha 13 de mayo de 2015 fue asesinada la persona de Percy
Valdemar Farro Vite en el Distrito de Tumán- Chiclayo, ante ello,
mediante Disposición No.1 de fecha 15 de mayo de 2015, se dió inicio a
la Diligencias preliminares19 ante la Tercera Fiscalía provincial Penal
Corporativa de Chiclayo.
15.1) Dentro del plazo de las diligencias preliminares con Disposición
No. 06 20de fecha 20 de agosto de 2015, se dispuso AMPLIAR la
Investigación Preliminar contra Edwin Oviedo Picchotito y otros por la
presunta comisión del delito de Asociación Ilícita para delinquir y otros
en agravio de El Estado y otros.

19
Art. 329 del CPP.- Formas de iniciar la investigación
1. El Fiscal inicia los actos de investigación cuando tenga conocimiento de la sospecha de la
comisión de un hecho que reviste los caracteres de delito. (...)
Art. 330 del C:P:P.- Diligencias preliminares
1. El Fiscal puede bajo su dirección requerir la intervención de la Policía ó realizar por si mismo
diligencias preliminares de investigación para determinar si debe formalizar la Investigación
Preparatoria.
20
Disposición obra de folios 357 a 369 del Tomo I

15
15.2) Contra dicha disposición Oviedo Picchotito presenta tutela de
derechos ante el Séptimo Juzgado de Investigación preparatoria de
Chiclayo, el cual, mediante Resolución Dos del 13 de octubre de 2015,
declara Fundado su pedido y dispone que en el plazo de cinco días se
cumpla con subsanar la imputación contra el referido investigado.
15.3) El Ministerio Público formulo apelación y la Primera Sala de
apelaciones de la Corte Superior de Lambayeque por resolución de
fecha 29 de octubre de 2015, REVOCA la resolución Dos y declaro
INFUNDADO el pedido de tutela de derechos. Ante ello, Oviedo
Picchotito interpuso Recurso de Casación.
15.4) Sin embargo, cuando su Casación se encontraba en trámite, con
fecha 15 de diciembre de 2015, Edwin Oviedo Picchotito se apersona
al Quinto despacho de Investigación de la Tercera Fiscalía Provincial
Penal Corporativa de Chiclayo, asesorado por su abogado Luis
Fernando Alberto Iberico Castañeda y teniendo como interconsulta al
abogado José Carlos Isla Montaño , luego de dar sus generales de ley, el
señor Fiscal Carrasco Millones le dio a conocer los derechos que le
asistían de conformidad con el artículo 71 del Código Procesal Penal y el
aquí demandante declaro expresamente: 21“estar enterado de los derechos
antes mencionados y que iba a declarar voluntariamente. Y, sobre los hechos
que me acaba de mencionar no tengo ninguna responsabilidad, ni conozco
los detalles de estos hechos, agradezco que me hayan dado la oportunidad
para que declare, porque cinco meses he esperado, …“voy a pedir a mi
abogado si estos actos son regulares o irregulares por la forma tan apresurada
de cambiar al Fiscal coordinador…por ahora no voy a declarar sobre los
hechos que se me imputan hasta que se aclare el inusual cambio de
fiscal…rogaría al Ministerio Público me vuelvan a citar y con todo el gusto
estaré acá para colaborar con la investigación de cualquier índole”. Y, ante
la pregunta: Si ha solicitado la reprogramación de la presente
declaración? Su abogado dijo que su patrocinado ya declaro. (Énfasis
nuestro).

21
Declaración obra a folios 568 y 568 v del Tomo II

16
Ratificando así su conocimiento de los cargos que se le formulaban y
que no se lesionaron sus derechos constitucionales que ahora invoca
para pedir la suspensión del proceso vía cautelar.
15.5) Fluye del cuaderno cautelar de folios 549 a 567, que con fecha
26 de agosto de 2015, en el Expediente No. 2925-2015-7°JIP, la
Tercera Fiscalía Provincial Penal Corporativa subsanó el Requerimiento
de allanamiento, incautación y detención preliminar, efectuándose la
precisión de los delitos que cada imputado habría cometido,
desarrollándose en primer término la imputación contra Edwin Oviedo
Picchotito in extenso, ante el Juez de Investigación preparatoria, por
ende el actor tomó conocimiento desde el mes de agosto de 2015, de los
cargos que se le imputaban, pues fue notificado con todos los actuados.
Es más agregó en su declaración que conocía que se le pidió detención y
que el Juez por falta de pruebas rechazó el pedido del Fiscal Carrasco.
declaraciones prestadas debidamente asesorado por el abogado José
Isla Montaño que hoy autoriza la demanda de amparo y pedido de
medida cautelar.
15.6) Que, paralelamente mediante Disposición No. 0822 de fecha 25 de
enero de 2016, (Exp. Judicial No. 02925-2015-37-1706-JR-PE-08)
seguido contra la organización criminal "Los wachiturros de Tuman"
ante el Octavo juzgado de Investigación preparatoria de Chiclayo, se
dispuso la Formalización de la Investigación preparatoria y Declaratoria
de Complejidad de la Investigación contra Edwin Oviedo Picchotito y
otros por los delitos de Asociación Ilícita para delinquir en agravio del
Estado y otros.
15.7) La Corte Suprema (cuando ya se había emitido la Disposición de
ampliación de investigación) en sentencia de Casación 326-2016 del 23
de noviembre de 2016, declara FUNDADA la Casación y Nula la
resolución de Vista del 29 de octubre de 2015, y CONFIRMA la
resolución apelada que declaro fundada la solicitud de tutela de
derechos y dispuso que el representante del Ministerio Público en el

22
Disposición 08 obra de folios 222 a 281

17
plazo de cinco días hábiles cumpla con subsanar la investigación contra
el mencionado investigado.
15.8) Recibido el Incidente sobre Tutela de Derechos el Juez del Octavo
Juzgado de Investigación preparatoria emite la resolución 12 de fecha
16 de enero de 201723, requiriendo al Fiscal del caso para que en el
plazo de cinco días hábiles cumpla con subsanar la imputación contra
el investigado Edwin Oviedo Pïcchotito,
Dicha resolución fue notificada al Ministerio Público24 con fecha 26 de
enero de 2017.
15.9) La Fiscalía cumplió con el mandato judicial al día siguiente de
notificada, esto es : con fecha 27 de enero de 2017, precisando que ya
con fecha 28 de enero de 2016 había procedido a subsanar ese extremo
del requerimiento al haber presentado al Juzgado la Disposición No. 08
de Ampliación de Formalización de Investigación Preparatoria y
Declaratoria de complejidad de la Investigación, disposición emitida el
25 de enero de 2016 , sin embargo acatando la Resolución Judicial
volvió a señalar los cargos contra el referido imputado.(Este documento
fiscal obra de folios 570 a 577 del Tomo II.)
Solicitando al Juez dé por cumplido el mandato que declaró fundada la
tutela de derechos.
15.10) Sin embargo, por resolución 1425 del 31 de marzo de 2017, el
Juzgado atendiendo a lo solicitado por el abogado del peticionante
Oviedo Picchotito convoca a audiencia para el día 12 de abril para que
se debata en audiencia pública la imputación contra Edwin Oviedo.
En dicha audiencia el Juez se reservó el tramite hasta recibir por vía
regular la Ejecutoria Suprema emitida el 31 de enero de 2017
(Fundamento vii, folios 195).
15.11) El Juzgado por resolución 3026 de fecha 01 de diciembre de
2017,(siete meses después) señaló que se había subsanado la
incongruencia advertida en la Disposición Fiscal de fecha 03 de

23
Obra de folios 569 del Tomo II
24
Notificación a Fiscalía obra a folios 569 vuelta del Tomo II
25
Resolución 14 obra a folios 578 del Tomo II
26
resolución 30' obra de folios 174 a 176 del Tomo I

18
septiembre de 2015 , pero al no haberse establecido de manera
completa la imputación se otorgaba nuevamente un plazo adicional de
cinco días a la Fiscalía a fin de que se emita una disposición
complementaria donde se precise el rol que habría desempeñado el
encausado Edwin Oviedo Picchotito en cada uno de los hechos que se le
imputan y notificar con la misma en forma inmediata al referido
investigado.
15.12) La resolución 30 fue apelada por el abogado de Edwin Oviedo
quien insistía en que se debía declarar la nulidad de todo lo actuado a
partir del 20 de agosto de 2015. La Primera Sala de apelaciones de la
Corte Superior de Lambayeque por resolución de Vista No. 3727 de
fecha 26 de marzo de 2018, declaro NULA la resolución 30 e
INEJECUTABLE la sentencia casatoria de fecha 23 de noviembre de
2016, señalando que: "9.3(...) la Corte Suprema no ha declarado la
nulidad de lo actuado con posterioridad a la Disposición número seis de
20 de agosto de 2015... no ha declarado nula la Disposición fiscal
cuestionada...invocando el Principio de Progresividad de la Investigación
que implica que la causa debe avanzar y nunca retrotraerse... la etapa
de la investigación precluyó y el representante fiscal ha decidido
acceder a la etapa subsiguiente de formalización de la investigación
contra el investigado Oviedo Picchotito...9.8: Todo lo antes detallado
hace manifiestamente inviable por hoy la subsanación de la
Disposición que incorporo a la investigación al recurrente en virtud de
la drástica modificación...de las condiciones fácticas y jurídicas que
dieron sustento a la Ejecutoria...menos obviamente declarar la nulidad
de todo lo actuado en su contra(...)
15.13) El Colegiado estima que se ha cumplido con la finalidad de la
sentencia casatoria, ya que la imputación necesaria contra Oviedo
Picchotito se habría subsanado: i) Con el escrito presentado por el
señor Fiscal provincial con fecha 26 de agosto de 2015; ii) Luego con la
Disposición Número 8 de fecha 25 de enero de 2016 con la que el actor
fue notificado diez meses antes de que se expida la sentencia Casatoria

27
Resolución 37 obra de folios 190 a 201 del Tomo I

19
326-2016 del 23 de noviembre de 20165; iii) Con la Disposición
Numero 11 de fecha 13 de diciembre de 2017 que declara que ya no era
posible repetir la imputación contra Edwin Oviedo Picchotito porque el
mandato de la Corte Suprema ya se habría cumplido. Lo que merma la
verosimilitud del derecho para otorgar la medida cautelar sub materia.
15.14) Contra las resolución 37, el imputado Oviedo Picchotito ha
recurrido ante la Corte Suprema y paralelamente ha presentado una
Acción de amparo ante el Primer Juzgado Constitucional transitorio-
sede Custer-Lima, donde se le ha concedido Medida Cautelar.

DECIMO SEXTO.- El Tribunal Constitucional, en la sentencia emitida

en el Expediente No. 00023-2005-AI/TC, ha establecido en relación a
los presupuestos de la Medida Cautelar que:
“(…) los presupuestos que debe contener toda medida cautelar dictada en un
proceso constitucional, destacan prima facie: a) El fomus boni juris Según este
presupuesto, si la medida cautelar tiende a asegurar la efectiva tutela de una
pretensión principal, es razonable que la adopción de esta medida tenga como
presupuesto “la apariencia de buen derecho constitucional”, que no responde a
que la pretensión sea probablemente estimada (juicio subjetivo) sino a que la
misma pueda serlo (juicio objetivo) . De allí que lo que se exige del juzgador en
este caso es un juicio simple de verosimilitud, es decir que mediante los
documentos acompañados por el solicitante de la medida cautelar se genere en
el Juez la apariencia razonable de que si se pronunciase la sentencia se
declararía fundada la demanda. No se le exige al Juez un juicio de certeza pues
este es exigible al momento de sentenciar(…);b) El perriculum in mora, este
presupuesto está referido al daño constitucional que se produciría o se
agravaría , como consecuencia del transcurso del tiempo, si la medida cautelar
no fuera adoptada, privando así de efectividad a la sentencia que ponga fin al
proceso: c) Adecuación, Este presupuesto exige que el Juzgador debe adecuar la
medida cautelar solicitada a aquello que se pretende asegurar debiendo dictar
la medida que de menor modo afecte los bienes o derechos de la parte
demandada o en todo caso, dictar la medida que resulte proporcional con el fin

20
que se persigue (…).Además, el Juez al conceder en todo o en parte la medida
solicitada deberá atender al límite de Irreversibilidad de la misma y al
perjuicio que la misma pueda ocasionar en armonía con el orden público, la
finalidad de los procesos constitucionales y los postulados constitucionales. La
medida cautelar nunca debe producir situaciones que luego no puedan ser
dejadas sin efecto.

DECIMO SEPTIMO.- No se evidencia verosimilitud al dictarse la

medida cautelar pues no se ha tomado en cuenta que conforme al
Acuerdo Plenario No. 02-2012/CJ-116 de fecha 26 de marzo de 2012,
por el Principio de variabilidad , la hipótesis fiscal respecto de los
hechos y la calificación jurídica, se irá delimitando de manera
progresiva en el curso de la investigación preparatoria, y que se aprecia
en la Disposición de Formalización y continuación de la Investigación
preparatoria que se han detallado los hechos que se le atribuyen al
imputado Edwin Oviedo Picchotito, la forma y circunstancias de los
mismos, de tal modo que puede ejercitar su defensa.
17.1: Todo ello no ha sido tomado en cuenta por la Juez A quo al dictar
la medida cautelar solicitada, lo que resta verosimilitud al pedido de
Medida Cautelar, pues en este Pleno Jurisdiccional Penal
extraordinario “(…)ACORDARON: 13° Establecer como doctrina legal,
los criterios expuestos en los fundamentos jurídicos del punto 6to al
11°. 14° PRECISAR que los principios jurisprudenciales que contiene la
doctrina legal antes mencionada deben ser invocados por los jueces de
todas las instancias judiciales, sin perjuicio de la excepción que
estipula el segundo párrafo del artículo 22 de la LOPJ aplicable
extensivamente a los acuerdos plenarios dictados al amparo del artículo
116 del citado Estatuto Orgánico. 15° Publicar el presente Acuerdo
publicado en el Diario “El Peruano”.

DECIMO OCTAVO.- La resolución Numero Uno, ha concedido la

medida cautelar en todos los extremos solicitados en su integridad,
suspendiendo el curso de una investigación respecto a delitos muy

21
graves, ( en lo que respecta al demandante) que vienen afectando a un
sector importante de la población de Lambayeque, sede del órgano
jurisdiccional donde dicha investigación se lleva a cabo.
Respecto a la verosimilitud del derecho, la señora Juez A quo,
reproduce parcialmente la Resolución aclaratoria emitida por la Sala
Penal Permanente de la Corte Suprema de fecha treinta y uno de enero
de dos mil diecisiete (folios 165 a 167); es más la interpreta de un modo
sui generis concluyendo que tendría que controlarse la imputación en
contra del solicitante pese a la continuidad del proceso, sin referirse y
mucho menos analizar el comportamiento procesal de Oviedo Picchotito
que evidencia haber conocido desde un principio los hechos que se le
imputaban, tal y conforme declaró en el mes de agosto de 2015, y de
las Disposiciones emitidas por las que se le hizo conocer en detalle los
hechos con contenido penal que se le atribuyen.
18.1: Es más, la Juez obvia reseñar y analizar que, la Sala Suprema en
el fundamento tercero de dicha resolución especifica claramente:
“Tercero: Si bien el inciso primero del artículo 154 del Código Procesal Penal
establece que la nulidad de un acto anula todos sus efectos ó actos consecutivos
que dependen de él, no es menos cierto por un lado que el numeral 2 del
artículo 433 del citado Código precisa que corresponde al Juez o a la Sala Penal
superior competente la renovación del acto procesal defectuoso. De otro lado en
cuanto al caso materia del pedido de aclaración, esta Sala Suprema no ha
declarado nula la disposición fiscal cuestionada, sino que se cumpla con lo
resuelto por el Juez de la investigación preparatoria en la audiencia de tutela de
derechos referida a la subsanación de los defectos que afectan el derecho de
defensa, en lo relativo al conocimiento de la imputación(…)”.
Seguidamente la Sala penal suprema en el Fundamento quinto
sustenta, lo que luego reproduce en la parte resolutiva: “Corresponde al
Juez de la investigación preparatoria dictar las medidas de corrección ó de
protección que correspondan para hacer eficaz lo resuelto en la referida
sentencia Casatoria(…)”.

22
18.2: Ello en apariencia ha sido cumplido debidamente con la
Disposición No. 08 reseñada en el Ítem 15.6 de esta resolución, el
escrito fiscal de fecha 27 de enero de 2017 que acató lo ordenado por el
Juez en la resolución 12 ( Ítem 15.9) y la audiencia de Imputación
llevada a cabo con fecha 12 de abril de 2017, lo que resta humo de
derecho al pedido cautelar.
18.3: No se ha atendido a la adecuación y razonabilidad de la medida
respecto de la pretensión que se quiere garantizar, pues no debe
perderse de vista que si bien la Medida cautelar en un proceso de
amparo va dirigida a proteger un derecho fundamental, a su vez puede
agraviar el derecho constitucional de la contraparte, en este concreto
caso de la sociedad y de la autonomía del Ministerio Público y del Poder
Judicial en la investigación de un proceso.
18.4: En estos casos debe actuarse dando prioridad a un criterio de
razonabilidad y teniendo muy en cuenta la irreversabilidad de la medida
cautelar, el perjuicio que con la misma se pueda ocasionar, todo ello en
armonía con el orden público. La A quo no ha tomado el debido
cuidado del impacto que ésta ha producido, puesto que, tratándose de
una medida de carácter transitorio, ha podido generar consecuencias
irreversibles, al paralizar una investigación convirtiéndose en puridad
en una medida de ejecución sin que haya sentencia previa, lo que
constituye un agravio para el debido proceso.

DECIMO NOVENO.- Finalmente el señor Fiscal Carrasco Millones ha

adjuntado, la Disposición No. 1728 emitida con fecha 17 de junio de
2018, por la que, en el Ítem II Tutela de derecho en Diligencias
Preliminares y resolución inejecutable de la Corte Suprema; sustracción
de la materia, Ítem 2.12 indica: "(...) pese a haber operado la sustracción de
la materia ... este despacho fiscal considera que se ha respetado de manera
escrupulosa los derechos del señor Edwin Oviedo Pichotito referente a la
imputación necesaria, debido proceso y el derecho a la defensa; sin embargo, a
fin de que no exista ninguna duda ni cuestionamiento a la labor fiscal desde el
28
Disposición 17 obra de folios 580 a 630 del Tomo II

23
punto de vista del Juez constitucional, se ha visto por conveniente establecer
nuevamente la imputación necesaria con la finalidad que en el futuro no se
cuestione bajo ningún punto de vista el proceso penal contra Edwin Oviedo
Pïchotito y otros, siendo así se procede a la ampliación de formalización de la
Investigación preparatoria contra Oviedo Pïcchotito, precisando la imputación
y aporte presuntamente delictivo del imputado E.O.P., en la presente
investigación, con su debida motivación, bajo los siguientes términos:(...)".

VIGESIMO .- De lo razonado, se concluye que no es necesario continuar

con el análisis de los demás presupuestos regulados por el artículo 15
del Código Procesal Constitucional, para conceder una medida cautelar
toda vez que el demandante no ha acreditado la apariencia del derecho,
y la Juez no ha sopesado la adecuación, razonabilidad e irreversibilidad
de la medida que concedió, razón por la cual debe revocarse la apelada
y reformándola declarar infundado el pedido de Medida cautelar de No
Innovar.
Finalmente, la A quo no ha sopesado si el propio proceso penal posee
los mecanismos para realizar el control de constitucionalidad de los
actos de la Fiscalía, como aparentemente se desprendería de autos, lo
que resta verosimilitud al pedido cautelar. Con mayor razón en este
incidente no se podría vulnerar la independencia en el ejercicio de las
labores de los Jueces de la vía ordinaria penal, cuando efectivamente
esta garantía de control de constitucionalidad de los actos de
Investigación estuviera a disposición de las partes, todo lo cual no fué
analizado por la Juez de la causa. .

Por los fundamentos expresados, los Jueces de la Primera Sala

Constitucional de la Corte Superior de Lima; RESUELVEN:

I.- CONFIRMAR el Auto emitido por Resolución Número SIETE de

fecha 10 de agosto de 2018 que declara Infundada la nulidad deducida
contra la Resolución CINCO que concedió el Recurso de Apelación al
señor Fiscal Provincial y al señor Procurador del Ministerio Público
24
contra la resolución UNO.
II.-REVOCAR el Auto emitido por resolución Numero Uno de fecha 11
de junio de 2018 que declaró FUNDADO el pedido de Medida Cautelar
presentado por el ciudadano Edwin Oviedo Pichotito; y
REFORMANDOLO se declara INFUNDADO el pedido de medida
cautelar .
En los seguidos por EDWIN OVIEDO PICCHOTITO contra de la Corte
Superior de Lambayeque y otros, sobre proceso de Acción de Amparo.
Debiendo efectuarse la devolución de los autos conforme lo prevé el
artículo 383° del Código Procesal Civil. Notifíquese.-

LA SECRETARIA DE SALA QUE SUSCRIBE, CERTIFICA QUE EL

VOTO SINGULAR DE JUEZ SUPERIOR TAPIA GONZALES, AL CUAL
SE ADHIERE EL JUEZ SUPERIOR PAREDES FLORES, ES COMO
SIGUE:

Expediente N° 6127-2018-96

PRIMERO: Coincido con la ponencia y en cuanto al extremo que

REVOCA la decisión cautelar apelada Nº 01 de fecha 11 de junio de
2018 que declaró fundado el pedido cautelar presentado por el
ciudadano Edwin Oviedo Picchotito y REFORMÀNDOLA la declara
INFUNDADA, expongo los argumentos que a continuación paso a
detallar.

SEGUNDO: Respecto al presupuesto de Verosimilitud dice el jurista

Samuel Abad Yupanqui que debe existir sumariamente acreditada,

25
amenaza o vulneración de derechos fundamentales29. Sobre este punto,
la–aquo no analizò en este juicio de mera probabilidad y no de
fundabilidad, que el actor interpuso contra la resolución que se
cuestiona en este proceso un recurso de Casaciòn. Asì lo señala en su
demanda como aparece de la copia de ella a fojas 04 de este cuaderno
incidental; en él dice textualmente: “el suscrito ha interpuesto
recurso de casación contra la Resoluciòn de Segunda Instancia”.
Siendo asì, el actor podría (en condicional, pues nos encontramos en un
cuaderno incidental) obtener eventualmente la tutela que pretende en la
vía ordinaria, no siendo necesario incoar el presente amparo.

Nòtese que el propio sistema procesal penal estableció la vìa idónea

para que se tutelen derechos fundamentales de orden procesal en el
decurso de una investigación Fiscal, no siendo necesario que ello se
ventile en un proceso de Amparo, salvo que el propio mecanismo
procesal de Tutela de Derechos, sea interventor del derecho al debido
proceso o a la tutela procesal efectiva. Este mecanismo procesal,
denominado Tutela de Derechos constituye un instrumento eficaz para
tutelar la garantía del debido proceso en sede fiscal (del cual no puede
ser ajeno), generando igualdad de armas, control de legalidad y el
respeto por los derechos fundamentales, de todo lo cual debe controlar
el Juez de la investigación Preparatoria.

Siendo asì, la-quo no ha ponderado que –aparentemente- podría incluso

presentarse la posibilidad de resoluciones contradictorias entre la
resolución Casatoria que emita la Corte Suprema de la República como
consecuencia del recurso presentado por el actor y la dictada por el juez
Constitucional en el presente proceso de Amparo, lo que podría ocurrir
si uno de los órganos jurisdiccionales amparara el pedido del
demandante y el otro lo denegara. Esta circunstancia vulneraría
también el carácter residual o subsidiario del amparo, pues este

29
ABAD YUPANQUI Samuel (2017) El proceso constitucional del amparo, Lima, Gaceta
Jurídica, p.579.

26
procede solo cuando la justicia ordinaria no brinde tutela en el ejercicio
de derechos fundamentales frente a una resolución supuestamente
irregular.

TERCERO: Siendo asì, la a-quo tampoco ha ponderado en el juicio de

Verosimilitud o Fumus Bonis Juris que en apariencia (es decir sin
perjuicio del análisis que se realice en el principal) nos encontramos
ante una resolución cuestionada que no ha adquirido aun la firmeza
que exige el artículo 4º del Código Procesal Constitucional30 como
requisito para el ejercicio del derecho de acción contra ella.

CUARTO: Además la a-quo no ha ponderado que por el Principio de

Progresividad, la investigación Fiscal avanza desde un nivel o estadio
mínimo de convicción a uno más intenso sobre los elementos de juicio
que determine la producción intelectiva del Ministerio Público; es decir,
desde una sospecha inicial simple (diligencias preliminares), pasando
por una sospecha reveladora (para formalizar la investigación
preparatoria) hasta la sospecha suficiente (para acusar y dictar el
auto de enjuiciamiento, si fuera el caso). El proceso no es un ritual de
formas sino un instrumento para resolver conflictos, no es un fin en sì
mismo, y no agota su sino u objetivo en sí mismo y per se. Siendo asì, la
–aquo no ha ponderado que la resolución casatoria del 23 de noviembre
de 2016 de fojas 137 a 159 y su aclaratoria de fojas 165 al 167 no
ordena de primera intención anular la investigación fiscal, sino brindar
las garantías que tutelen el derecho al debido proceso del actor para
estar informado de la imputación penal en su contra. Si bien es cierto la
efectividad es un aspecto de un derecho fundamental, que integra la
esencia misma de la tutela jurisdiccional efectiva, como lo señala el
jurista Giovanni Priori Posada31, ello no implica que habiendo avanzado
la investigación del Ministerio Público a una etapa de investigación
30
Artículo 4.- Procedencia respecto de resoluciones judiciales
El amparo procede respecto de resoluciones judiciales firmes dictadas con manifiesto
agravio a la tutela procesal efectiva, que comprende el acceso a la justicia y el debido proceso.
31
PRIORI POSADA Giovanni (2014) Efectividad y ejecución de las resoluciones judiciales,
Lima, Palestra, p. 18.

27
superior, se retrotraiga todo a la etapa inicial o primigenia pues si
aquello fuera cierto, todos los sujetos procesales, incluidos los
investigados y el propio Fiscal tendrían que hacer un esfuerzo
epistemológico para negar la realidad de la investigación en su fase
actual asì como el conocimiento de los detalles y precisiones de las
imputaciones que la etapa actual conlleva, para retrotraer
artificialmente la precepción de los hechos a un nivel básico o
elemental. Solo los ordenadores son pasibles de ser reseteados adrede
pero no la inteligencia humana.

Debemos ver entonces, la ratio legis de la norma, el sentido de ella. La

Tutela de Derechos, pretende en el presente caso tutelar derechos de
configuración legal y también de rango constitucional del investigado,
para ser informado de la imputación y pueda materializarse el derecho
a la defensa. ¿Podría sostenerse que el actor, con la investigación fiscal
actual desconoce al detalle las imputaciones y no puede defenderse?.
Considero preliminarmente que no. Si supuestamente con anterioridad,
no pudo conocer en detalle las imputaciones (por el estado básico de la
investigación) ahora sì conocería aquellas con exhaustividad y
suficiencia (por el estado en que se encuentra la investigación),
pudiendo por ende defenderse adecuadamente. No tiene objeto,
retrotraer las cosas por un mero prurito formal y sin existir vicio
trascendente, a un nivel de conocimiento básico de aquello que se le
imputa penalmente.
.
Siendo así, considero que el Ministerio Público, en los hechos y con las
subsecuentes subsanaciones aparentemente ya habría cumplido con
darle al actor todas las garantías para que pueda comprender las
imputaciones realizadas contra su persona garantizándose su derecho a
la defensa, motivación y ejecución de las resoluciones judiciales,
resultando razonable que se REVOQUE la decisión cautelar apelada Nº
01 de fecha 11 de junio de 2018 que declaró fundado el pedido cautelar
presentado por el ciudadano Edwin Oviedo Picchotito y

28
REFORMÀNDOLA se debe declare INFUNDADA.. Obviamente este
análisis o juicio de probabilidad, corresponde solo a un proceso
incidental como el cautelar y nada obsta que compulsados
oportunamente en el principal los medios probatorios se realice un
análisis de fondo más profundo sobre los hechos en un juicio de
fundabilidad.

PAREDES FLORES TAPIA GONZALES

JUEZ SUPERIOR JUEZ SUPERIOR

29