Doctrina probable definición: en razón al principio constitucional de la confianza

legítima se definió un nuevo orden de fuentes del derecho entregando a la

decisión de una autoridad administrativa el rango de doctrina probable
normalmente otorgado a autoridades judiciales de alto rango. Tres decisiones
uniformes dadas por la Corte Suprema, como tribunal de casación, sobre un
mismo punto de derecho, constituyen doctrina probable, y los jueces podrán
aplicarla en casos análogos, lo cual no obsta para que la Corte varíe la doctrina en
caso de que juzgue erróneas las decisiones anteriores.
La fuerza normativa de la doctrina probable proviene de la autoridad otorgada
constitucionalmente al órgano encargado de establecerla luego la norma misma es
inconstitucional.
De la interpretación no aplicación que dicha autoridad viene haciendo del
ordenamiento positivo, mediante una continua confortación y adecuación de la
realidad social y;
Del deber de dar a) la igualdad frente a la ley b) la igualdad de trato por parte de
las autoridades y del principio de buena fe (en efecto es una pretensión de
coherencia prohibir a una autoridad actuar contra sus propios actos.
Como se crea la doctrina probable: La ley 1340 de 2009, por medio de la cual
se regula la protección del derecho de la competencia, estableció en el derecho
administrativo sancionador de este tipo de conductas, la figura de la doctrina
probable. Por la vía de esta figura se le da el valor “normativo” de precedente a
“tres decisiones ejecutoriadas uniformes frente al mismo asunto” por parte de la
Superintendencia de Industria y Comercio. De esta manera se pretende reconocer
y destacar, dándole especial importancia y dotándolas de un carácter casi
obligatorio a los antecedentes administrativos homogéneos previos sobre una
misma materia. Mediante el estudio de la consagración, desarrollo y evolución de
ésta doctrina en el ordenamiento jurídico colombiano, se busca analizar si la
aplicación del mencionado concepto cuyo origen y ámbito primigenio fue
jurisprudencial, al derecho administrativo resulta conveniente y práctico, o si por el
contrario termina trayendo más inconvenientes que beneficios en el ejercicio
del mismo. Por medio de la Ley 1340 de 2009 el Congreso de la República dictó
normas en materia de protección de la competencia. El artículo 24 de dicha ley
dispone lo siguiente: DOCTRINA PROBABLE Y LEGÍTIMA CONFIANZA.
CONDICIONALMENTE La Superintendencia de Industria y Comercio deberá
compilar y actualizar periódicamente las decisiones ejecutoriadas que se adopten
en las actuaciones de protección de la competencia. Tres decisiones ejecutoriadas
uniformes frente al mismo asunto, constituyen doctrina probable.
El contenido de este artículo plantea una interesante discusión sobre la existencia
y aplicación del concepto de doctrina probable en materia de derecho
administrativo sancionador. Este escrito simplemente busca analizar dicho
concepto y plantear varias dudas que a mi juicio se generarán con la aplicación de
esta norma y que seguramente le corresponderá resolver, inicialmente a la
Superintendencia de Industria y Comercio y, en últimas, a la jurisdicción de lo
contencioso administrativo. Como resultado de tales críticas y en vista de la
solicitud planteada por la Corte Suprema de Justicia con respecto al tema de la
doctrina legal, surge con la Ley 169 de 1896 la doctrina probable. El artículo 4 de
dicha ley deroga el artículo 10 de la Ley 153 de 1887 estableciendo:

“Tres decisiones uniformes dadas por la Corte Suprema como Tribunal de

Casación sobre un mismo punto de derecho constituyen doctrina probable, y los
jueces podrán aplicarla en casos análogos, lo cual no obsta para que la Corte
varíe la doctrina en caso de que juzgue erróneas las decisiones anteriores”

El cambio fue tan grande como importante. Le permite al juez utilizar la doctrina
probable como fuente formal de derecho, aunque queda en libertad de aplicarla o
no. De esta manera le quita esa camisa de fuerza que se le había puesto a la
Corte y se le da ese carácter más flexible que pedían los Magistrados. Pero al
mismo tiempo, la Ley 169 de 1896 sigue dotando de gran importancia a la
jurisprudencia reiterada de la Corte, puesto que no le deja cambiarla libremente
luego de producidas sus tres decisiones uniformes sobre el mismo asunto. Como
indica Diego López en su libro “El Derecho de los Jueces”, dicha norma “debe ser
leída como una norma de permisión de uso de la jurisprudencia, y no tanto como
una norma que permitiera a los jueces apartarse de la jurisprudencia.”5

Sin embargo, el término “podrán” establecido en esta disposición, fue interpretado

en el sentido de que los jueces tenían absoluta libertad para aplicar o no la
doctrina probable. Así lo considera Antonio José Uribe quien afirma que se
“adoptó un sistema “libre” de jurisprudencia.
Quien expide la doctrina probable: Ratificación 3 veces de la decisión, pero que
puede ser Expedida y cambiada por la corte. Se diferencia de la legal ya que
puede ser cambiada, y le da a la jurisprudencia un valor indicativo porque es una
opción del juez de aplicarla.
Importancia de la doctrina probable en Colombia: La doctrina probable sigue,
más de cien años después, siendo un postulado vigente en el derecho
colombiano.
En la sentencia C-836 del 2001, la Corte Constitucional analiza la
constitucionalidad del artículo 4 de la Ley 169 de 1896 y resuelve declararlo
exequible. En dicha sentencia, la Corte señala:
“La fuerza normativa de la doctrina dictada por la Corte Suprema proviene (1) de
la autoridad otorgada constitucionalmente al órgano encargado de establecerla y
de su función como órgano encargado de unificar la jurisprudencia ordinaria; (2)
de la obligación de los jueces de materializar la igualdad frente a la ley y de
igualdad de trato por parte de las autoridades; (3) del principio de la buena fe,
entendida como confianza legítima en la conducta de las autoridades del Estado;
(4) del carácter decantado de la interpretación del ordenamiento jurídico que dicha
autoridad ha construido, confrontándola continuamente con la realidad social que
pretende regular.”
“El fundamento constitucional de la fuerza normativa de la doctrina elaborada por
la Corte Suprema se encuentra en el derecho de los ciudadanos a que las
decisiones judiciales se funden en una interpretación uniforme y consistente del
ordenamiento jurídico. Las dos garantías constitucionales de igualdad ante la ley –
entendida ésta como el conjunto del ordenamiento jurídico- y de igualdad de trato
por parte de las autoridades, tomada desde la perspectiva del principio de
igualdad –como objetivo y límite de la actividad estatal-, suponen que la igualdad
de trato frente a casos iguales y la desigualdad de trato entre situaciones
desiguales obliga especialmente a los jueces.”
“Una decisión judicial que desconozca caprichosamente la jurisprudencia y trate
de manera distinta casos previamente analizados por la jurisprudencia, so pretexto
de la autonomía judicial, en realidad está desconociéndolos y omitiendo el
cumplimiento de un deber constitucional.”
De esta manera, la Corte Constitucional está no solo afirmando la
constitucionalidad de la doctrina probable, sino que la esta dotando de un carácter
mucho más estricto que el que se le venía dando desde 1896.
La Corte considera que si bien la doctrina probable no debe ser obligatoria,
tampoco debe haber tanta facilidad para que con una decisión judicial se
desconozca o se omita lo dicho por la jurisprudencia.
Dentro de las razones de fondo que llevan a la Corte a adoptar esta posición sobre
la doctrina probable se encuentra la seguridad jurídica, en concordancia con los
principios de la buena fe y la igualdad frente a la ley. (Artículos 83 y 6 de la Carta).
Sobre el primer aspecto, dicho tribunal considera que esa seguridad jurídica
podría ponerse en riesgo si se desacata “caprichosamente” lo expresado por la
jurisprudencia. Al respecto la Corte dice “La certeza que la comunidad jurídica
tenga de que los jueces van a decidir los casos iguales de la misma forma es una
garantía que se relaciona con el principio de la seguridad jurídica.”7
Por ende “[…] el carácter probable de la doctrina no debe interpretarse como una
facultad omnímoda para desconocer las interpretaciones del ordenamiento jurídico
hechas por la Corte Suprema” y para poder “desechar” la doctrina de la Corte
Suprema es necesario un fundamento “explícito suficiente”. Sobre la garantía de la
seguridad jurídica, la Corte expresa que “Esta garantía sólo adquiere su plena
dimensión constitucional si el respeto del propio acto se aplica a las autoridades
judiciales, proscribiendo comportamientos que, aunque tengan algún tipo de
fundamento legal formal, sean irracionales, según la máxima latina venire contra
factum proprium non valet […] Esta confianza no se garantiza con la sola
publicidad del texto de la ley, ni se agota en la simple adscripción nominal del
principio de legalidad. Comprende además la protección a las expectativas
legítimas de las personas de que la interpretación y aplicación de la ley por parte
de los jueces va a ser razonable, consistente y uniforme”.
Por otro lado, un desconocimiento caprichoso de la jurisprudencia estaría violando
el deber constitucional consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política, la
igualdad de trato. Dicho derecho se estaría violando en el sentido en que no se les
estaría dando a todas las personas el mismo “trato de las autoridades” como exige
la Carta Política. En la sentencia se afirma que los jueces tienen como obligación
la de “[…]materializar la igualdad frente a la ley y de igualdad de trato por parte de
las autoridades […]” y encuentra que el “fundamento constitucional de la fuerza
normativa de la doctrina elaborada por la Corte Suprema se encuentra en el
derecho de los ciudadanos a que las decisiones judiciales se funden en la
interpretación uniforme y consistente del ordenamiento jurídico”. Por lo tanto, los
jueces tienen la obligación de un tratamiento de igualdad a los casos iguales y
desigual en los casos desiguales.
Para la Corte poder garantizar que apartarse de la doctrina de la Corte Suprema
no sea algo caprichoso, pero sin quitarle la flexibilidad que solicitaban los
magistrados con la doctrina legal, acoge un sistema relativo de jurisprudencia. Es
decir, permite a los jueces apartarse del precedente, pero los jueces “están
obligados a exponer clara y razonadamente los fundamentos jurídicos que
justifican su decisión[…]”.
De esta manera, la Corte les está imponiendo a los jueces la obligación de tomar
en cuenta los precedentes existentes. Pero si los jueces deciden apartarse de la
doctrina probable, entonces la Corte les impone una carga de transparencia, que
consiste en la clara exposición del precedente del cual se están apartando, y una
carga de argumentación, que consiste en la exposición de las razones por las
cuales deciden apartarse de la doctrina probable.
A su turno, la Corte en dicha sentencia, expone 3 casos en los cuales puede
apartarse del precedente horizontal. El primero sería un supuesto en el cual ocurre
un cambio social posterior, es decir, habiéndose tomado determinadas decisiones
en un contexto social determinado, éste cambia y por ende es necesario un
cambio en las decisiones judiciales que se adapten a dicho cambio. El segundo
sería, en el que la Corte decida que su jurisprudencia resulta errónea en el sentido
en que contraría “valores, objetivos, principios y derechos en los que se
fundamenta el ordenamiento jurídico”. Y por último está el caso en el que haya un
cambio en el ordenamiento jurídico positivo, “debido a un tránsito constitucional o
legal relevante”.
En cuanto a la determinación de los apartes de las sentencias que constituyen
doctrina probable, la Corte establece, como es a penas obvio, que no todas las
partes de una sentencia tienen fuerza vinculante. A continuación la Corte
Constitucional concluye que la única parte que tiene fuerza vinculante resulta ser
la ratio decidendi puesto que el artículo 4 expresa claramente “decisiones
uniformes” y el objeto que constituye la decisión uniforme serán las partes de la
sentencia que “constituyen una decisión sobre una regla jurisprudencial”, es decir
la ratio decidendi de la sentencia. “En conclusión, si bien no todas las partes de
una sentencia ni mucho menos toda la jurisprudencia constituyen fuente formal de
derecho, la ratio decidendi de los fallos, por lo menos, tiene fuerza vinculante.”
Pero ¿qué es la ratio decidendi? y ¿cómo podemos encontrarla en una sentencia?
Existen dos opciones para resolver estos interrogantes. La primera, diciendo que
la ratio decidendi es la parte resolutiva de la sentencia, y los apartes que no
pueden escindirse de ella.
La segunda opción dice que se deben mirar los hechos y la parte resolutiva y que
si los hechos relevantes son los mismos, entonces la decisión debe ser la misma.
Para encontrar los hechos relevantes, esto es, los que hacen parte de la “ratio
decidendi”, la doctrina
ha diseñado las siguientes reglas:
Los hechos son inmateriales a menos que el juez diga que son materiales.
Son materiales los hechos que el juez resalte como tales.
Si el juez no distingue, todos los hechos mencionados en la sentencia deben ser
materiales.
Los hechos son porque el juez lo indica en la sentencia y no dependen de la
verificación del expediente.
Hallada la “ratio decidendi”, el juez verificará si el caso que está analizando
resulta sustancialmente igual a los precedentes judiciales y si concluye que lo es,
deberá fallar en el mismo sentido de tales precedentes.
Ahora bien, un juez puede apartarse de la doctrina probable argumentando: 1.
Que tal doctrina no existe, bien porque no se reúnen sus elementos (3 decisiones
ejecutoriadas en el mismo sentido) o bien porque el nuevo caso es distinto. 2.
Justificando el cambio, a partir de la demostración de que jurídica y moralmente es
mejor la posición que se expone en el fallo actual, y de que tal cambio no genera
un efecto traumático en la seguridad jurídica. Por seguridad jurídica se entiende
el “principio jurídico-político esencial de todo Estado de Derecho que implica la
existencia de un derecho cierto. Esto es que el ciudadano pueda saber qué tiene
prohibido y qué tiene autorizado y cuáles son las consecuencias jurídicas de sus
acciones.

DOCTRINA CONSTITUCIONAL: Doctrina Constitucional Es el criterio del

intérprete supremo de la Constitución( Corte Constitucional).
Se usa como guía para los jueces que tienen dudas sobre la constitucionalidad de
alguna ley.
Referir a las normas constitucionales para que sirvan como fundamento inmediato
de la sentencia judicial cuando el caso no está previsto en la ley. Ley 153 de 1887
ARTÍCULO 4. Los principios de derecho natural y las reglas de jurisprudencia
servirán para ilustrar la Constitución en casos dudosos. La doctrina constitucional
es, á su vez, norma para interpretar las leyes. Ley 153 de 1887 Ejemplo caso:
alimentos entre compañeros
juez: debe acudir al artículo 42 (relaciones de pareja basadas en igualdad) y al
artículo 5 (Estado protege a la familia)
Todos estos artículos basados en el fundamento máximo del Estado social de
Derecho 2.C-131 de 1993 Estudia la exequibilidad del artículo 23 ibidem: la
doctrina constitucional enunciada en las sentencias de la Corte “será criterio
auxiliar obligatorio para las autoridades y corrige la jurisprudencia”.
Como se crea la doctrina constitucional: La doctrina constitucional, prevista,
construida y sistematizada prima facie a partir del artículo VI del Título Preliminar
del Código Procesal Constitucional, identifica un efecto de vinculatoriedad para
todos los intérpretes constitucionales en la medida que transmite una lectura
dinámica de la Constitución desde la óptica del supremo intérprete, quien en
última instancia interpreta los postulados de la Carta Fundamental.
Sin embargo, estimamos que aún queda por construir jurisprudencialmente con
solidez conceptual, argumentativa y a su vez práctica, las bases de la doctrina
constitucional, en tanto debemos asumir que ésta tiene un efecto de
vinculatoriedad para los jueces y sin embargo, de la norma dispositiva, no fluye en
forma directa que en propiedad la doctrina constitucional resulte plenamente
vinculante, a excepción de pronunciamientos del Tribunal en los cuales afianza el
carácter de vinculación de la doctrina constitucional, también denominada doctrina
jurisprudencial.
El apuntalamiento del concepto de doctrina constitucional ha sido en parte
construido a través de la STC 4853-2004-PA/TC, en referencia, de un lado, a las
interpretaciones de la Constitución y de la ley, y de otro lado, a las proscripciones
interpretativas. Sin embargo, ¿qué sucede cuando existen pronunciamientos
contradictorios? ¿Funciona el estándar de la STC 4853-2004-PA/TC frente a
decisiones contradictorias? Indudablemente que no, en tanto precisamente el
sentido de la doctrina constitucional apunta, según el precedente en mención, a un
contexto unívoco de interpretación constitucional, esto es, si disponemos de una
interpretación pacífica que es regulada para una materia no prevista. En dicho
caso, podemos estimar que se construye doctrina constitucional sobre un caso no
definido. Sin embargo, en ese dinamismo de la realidad frente a las categorías
normativas jurisprudenciales, ¿cuál es el contexto a definir si irrumpe un segundo
pronunciamiento precisamente en sentido contrario, a la primera interpretación
asumida como doctrina constitucional? Obviamente que los parámetros cambian y
ya no podemos señalar, taxativamente, que nos encontremos frente a doctrina
constitucional consolidada, sino por el contrario, existiría un escenario de conflicto
que es necesario resolver.
Los términos de “doctrina constitucional” surgieron legislativamente en el artículo 8
de la Ley 153 de 1887, que dispuso: Cuando no hay ley exactamente aplicable al
caso controvertido, se aplicarán las leyes que regulen casos o materias
semejantes, y en su defecto, la doctrina constitucional y las reglas generales de
derecho. Ni la mencionada ley ni la doctrina o la jurisprudencia de la Sala
Constitucional de la Corte Suprema de Justicia hasta antes de 1991, definieron
qué debía entenderse por “doctrina constitucional” , quién la aplicaba, qué
contenía aquélla y cuáles eran los efectos jurídicos que se producía entre jueces y
particulares, en qué partes de la sentencia (la motiva o considerativa: (i) óbiter
dictum y, (ii) ratio decidendi o, en la parte resolutiva) se configuraba y en qué
clases de sentencias se presentaba; más aún como lo denuncia el profesor
Fonseca Ramo2 , en aquella época se evade e ignora el tema de otras fuentes del
derecho consagradas en la legislación colombiana desde 1887, tales como los
principios generales del derecho y la doctrina Constitucional. Aunque sobre los
principios tanto la jurisprudencia de la Corte como la doctrina nacional, agrega el
profesor, su evolución y tratamiento jurídico fue más privilegiado que el
sobrevenido para la doctrina constitucional que solo quedó en el nombre. En
efecto, eso pasa al comentar la clasificación de las fuentes formales del derecho,
realizadas en la obra de Monroy Cabra , el cual considera como tales sólo a la ley
y la costumbre, en tanto que la jurisprudencia sólo sería fuente formal si el
ordenamiento jurídico vigente le atribuye carácter obligatorio. En cuanto a la
doctrina, solo en muy raras ocasiones podría ser considerada como fuente formal
del derecho. Lo que sí se puede deducir desde 1887 hasta la actualidad, es que la
doctrina constitucional Ab initio y en forma típica está presente en el trabajo
intelectivo realizado por los jueces colegiados de la República en los juicios de
constitucionalidad que concluyen con sentencias de inconstitucionalidad o de
constitucionalidad, si se trata de leyes, o de normas jurídicas con fuerza de ley
(decretos-leyes y decretos legislativos); o bien con sentencias de nulidad o de
conformidad con el ordenamiento jurídico vigente sí se trata de normas jurídicas
de rango inferior (Actos administrativos), y en una y otra eventualidades, como
producto análisis judicial del enfrentamiento de dichas normas jurídicas con la
Constitución como norma de normas jurídicas (o “ley de leyes” como
equívocamente se decía en vigencia de la Constitución de 1886). En estos casos,
siempre prevalecerá en dicha confrontación la Constitución.

Quien expide la doctrina constitucional: la Sala Constitucional de la Corte

Suprema de Justicia, a través de la acción pública de inconstitucionalidad de leyes
y decretos con fuerza de ley y de Actos Legislativos. El Consejo de Estado, a
través de la acción pública de nulidad contra actos administrativos de autoridades
administrativas del nivel nacional y los Tribunales Administrativos de los actos
administrativos regionales y locales.
NEGOCIO JURIDICO: Puede definirse el negocio jurídico como toda
manifestación de voluntad humana, que se encamine a conseguir un fin práctico y
legal, protegido por el Derecho.
La mayor parte de los autores equiparan la noción de negocio jurídico con la de
acto juridico, aunque otros los diferencian, siendo el negocio jurídico formalmente
más libre, y sus efectos dependientes de lo querido por las partes; y el acto
jurídico más ajustado a los preceptos legales que limitan la voluntad de las partes
en cuanto a cómo y para qué debe celebrarse.

ELEMENTOS DEL NEGOCIO JURIDICO:

1. Elementos esenciales: como su propia denominación sugiere, serían aquellos
que, de forma necesaria e inderogable para el sujeto o las partes, deben integrar
el negocio jurídico para que se considere válido y eficaz. Estos elementos serían:
la voluntad o el consentimiento de crear un determinado negocio; la causa, forma
y el objeto (sobre estos tres últimos elementos hay discusiones profundas y
variadas).
2.Elementos naturales: circunstancias, datos técnicos o características del negocio
que la ley considera integrados en el negocio, salvo que el sujeto o las partes los
excluyan.
3.Elementos accidentales: representados por la condición, el término y el modo,
en cuanto determinaciones de carácter accesorio que, por propia y expresa
voluntad de los sujetos, pueden formar parte del negocio jurídico.

IMPORTANCIA SEL NEGOCIO JURIDICO: la importancia del negocio jurídico es

que representan el imperio de la voluntad de los particulares en eld erecho, de ahí
que la mayor parte de la relaciones jurídicas tienen por base los negocios
jurídicos.ademas su importancia radica en que representa el imperio de la
voluntad de los particulares en el Derecho, de ahí que la categoría "negocios
jurídicos" sea la más importante dentro del campo del Derecho Privado.