DISCLAIMER

La presente es una transcripción del libro “LECCIONES DE RESPONSABILIDAD CIVIL

EXTRACONTRACTUAL – SEGUNDA EDICIÓN ACTUALIZADA” del profesor Hernán Corral
Talciani, publicada por Legal Publishing y Thomson Reuters. Todos los derechos
le pertenecen al autor y la editorial. La presente transcripción tiene exclusivamente
fines académicos y educacionales, sin ningún ánimo de lucro, y su reproducción
queda estrictamente prohibida, conforme al artículo 47 de la Ley 17.336 sobre
Propiedad Intelectual.
 PRESENTACIÓN DE LA SEGUNDA EDICIÓN

La primera edición de estas Lecciones, aparecida el año 2003, tuvo una muy
generosa acogida no sólo entre estudiantes, para los cuales había sido
principalmente elaborada, sino entre abogados, jueces y profesionales jurídicos en
general. Esa favorable recepción obligó a efectuar una reimpresión del mismo
texto el 2004. No obstante, hace ya varios años que el libro se encuentra agotado
y no se le encuentra, según se nos ha informado, ni siquiera en las librerías
dedicadas a la venta de obras usadas.

Ante los requerimientos para imprimir una nueva edición, nos resistimos en un
primer momento pensando que ya existía bastante literatura jurídica sobre la
materia, impresión que se incrementó al salir a la luz el Tratado de
Responsabilidad Extracontractual del profesor Enrique Barros Bourie, que es una
obra mucho más completa y reflexiva sobre la materia.

Reconocemos que la inhibición también tenía sus motivos en que presentíamos

que la tarea de actualizar el libro no sería sencilla, atendido que en las tres fuentes
de desarrollo de la materia: la legislación, la jurisprudencia y la doctrina, la
producción de nuevos antecedentes y materiales era más que profusa.

Finalmente, animados por las reiteradas peticiones de abogados y alumnos de

distintas universidades, que llegaban a nosotros por distintas vías, incluidas las
redes sociales como twitter y facebook, emprendimos la tarea de poner al día, de
la mejor manera posible, estas Lecciones sobre Responsabilidad Civil
Extracontractual.

La labor de actualización nos han obligado a incrementar las menciones de

sentencias y de textos doctrinales, pero hemos tratado de proceder con mesura
para no desvirtuar la naturaleza panorámica y sintética de la obra original, y que
es la que ha permitido que sea útil para estudiantes y para abogados que
necesitan un libro de consulta rápida y eficiente. De allí que muchas veces nos
limitemos a mencionar la nueva bibliografía sin desarrollar sus contenidos. Con la
mención permitimos al lector que lo desee, profundizar en ese punto específico
recurriendo a los textos citados. La nueva jurisprudencia que hemos incorporado
está, en general, extraída de las bases de datos informáticas existentes en Chile:
LegalPublishing y Microjuris Chile. Las sentencias se indican con la fecha, el
número de rol y la clave que dichas bases indican para la identificación del
documento en ellas. Debido al cambio de forma de cita que experimentó la base
LegalPublishing durante los trabajos de actualización de este libro, algunas
sentencias aparecen citadas con el número identificador antiguo y otras con la
nueva sigla que se acuñó para esta función. No hemos cambiado los números de
cita antiguos, puesto que ellos siguen teniendo esa función en la nueva base. El
lector debe colocar ese número en el campo de cita y el sistema le llevará a la
sentencia que se ha querido identificar. Cuando no se han encontrado en bases
de datos, las sentencias se citan con fecha y número de rol, y el lector interesado
podrá ubicarlas a través del sitio web del poder judicial.

Hemos de señalar también que hemos procedido a actualizar la cita con las
reimpresiones que afortunadamente se han hecho de las obras clásicas en la
disciplina como son los libros de Arturo Alessandri y Orlando Tapia. Nos ha
parecido que esto servirá para los alumnos o profesionales que no tengan acceso
a las ediciones originales.

En cuanto al estilo, hemos mantenido la diferencia de tamaño de letra para

facilitar a los lectores, sobre todo a los estudiantes, distinguir entre los contenidos
fundamentales de la materia y aquellos que tienen un carácter más secundario o
incidental. Reiteramos lo que decíamos en la presentación a la primera edición, en
cuanto a que los textos con letra de menor tamaño son también útiles para obtener
una comprensión más completa y cabal de lo que se expone.

Debemos dejar constancia de nuestra gratitud a varios colegas profesores

a quienes hemos consultado algunos puntos en los que la responsabilidad civil
incursiona en otras áreas del Derecho diversas del Derecho Civil. De manera
especial, agradecemos la colaboración y apoyo que tuvimos de parte del egresado
de Derecho, Ignacio Araya, sobre todo en la labor de pesquisa y sistematización
del material jurisprudencial.

No podemos olvidarnos tampoco de la Facultad de Derecho de la Universidad

de los Andes y sus autoridades, que han permitido que pudiéramos dedicar el
tiempo necesario para realizar la labor de actualización.

Asimismo, expresamos nuestro reconocimiento a la Editorial

AbeledoPerrot/Thomson Reuters que ha querido acoger la segunda edición de
este libro que fuera publicado originalmente por la Editorial Jurídica de Chile.

No nos queda más que esperar que esta nueva edición sea tan bien acogida
como la primera, y preste un servicio provechoso a quienes deseen estudiar o
conocer de manera global y resumida una disciplina jurídica que, sin duda,
destaca por su importancia en la teoría, y más aún en la práctica judicial.

HERNÁN CORRAL TALCIANI

En Santiago, a 2 de septiembre de 2013

 PRESENTACIÓN DE LA PRIMERA EDICIÓN

Se ofrece al público en general y, en especial, a los estudiantes este texto sobre

el sistema chileno de responsabilidad civil extracontractual, con dos objetivos
fundamentales: 1) permitirles contar con un instrumento idóneo para
complementar las lecciones orales en esta importantísima parte del Derecho de
Obligaciones, y 2) hacerles accesible una exposición panorámica y, a la vez,
actualizada del régimen de la responsabilidad civil por hechos ilícitos, en el
ordenamiento jurídico chileno, con especial atención a sus aplicaciones
jurisprudenciales.

La materia es desarrollada tomando en cuenta las ya clásicas directrices de las

obras de Arturo Alessandri Rodríguez, Orlando Tapia y Carlos Ducci, que
proporcionan lo que podríamos llamar el "núcleo duro" de la enseñanza tradicional
del Título XXXV del Libro IV del Código Civil.

Pero sobre ese núcleo hemos querido esbozar los principales lineamientos de
los tratamientos más modernos de la responsabilidad civil, que es uno de los
campos jurídicos que más cambios ha experimentado en el desarrollo del derecho
privado en la segunda mitad del siglo XX. Se ha querido agregar así todo un
capítulo para describir los sectores en los que el sistema clásico de
responsabilidad por culpa parece estar siendo desplazado o complementado por
una estructura de la responsabilidad fundamentada en criterios de imputación
distintos del comportamiento doloso o culposo. Se comentan en su momento,
además, las contribuciones más recientes de la doctrina nacional, y en parte de la
extranjera.

Se ha considerado también una muestra bastante exhaustiva de la

jurisprudencia de las últimas décadas, como modo de presentar la forma en que
las normas de responsabilidad están siendo efectivamente aplicadas en la realidad
actual.

Como las líneas que siguen intentan servir fundamentalmente a los estudiantes
de la carrera de Derecho, hemos seguido la técnica de distinguir con tamaños de
letras diferentes lo que, a juicio del autor, constituye las ideas medulares de la
explicación, y lo que, sin dejar de ser importante y útil, es complementario o
secundario en relación con aquéllas. No se pretende —como se comprenderá—
que pueda prescindirse sin más de lo que va tratado en letra menor, sino que el
estudiante a la hora de decidir aquello que debe retener y comprender con toda
precisión pueda reconocerlo sin mayores dificultades y distinguirlo de lo menos
fundamental.
 Tenemos una deuda de gratitud especialmente con el profesor Alejandro
Romero Seguel, quien a lo largo de años nos animó a entregar a la publicación lo
que, en su intención original, no eran más que unos apuntes de clase. Ha tenido
también la generosidad de leer el borrador final y hacernos provechosas
aportaciones e importantes correcciones (y no sólo de forma). Agradecemos
también la revisión del texto que hiciera el abogado Cristián Bustos Maldonado,
que nos ayudó a perfeccionar el estilo y a depurar erratas.

Esperamos que estas páginas puedan efectivamente ser un buen complemento

de las lecciones de clase, y contribuyan a renovar y profundizar el tratamiento
docente de esta parte del Derecho Civil, que con frecuencia —por la premura del
tiempo y la abundancia de los contenidos— se ve injustamente disminuida.

Si ayudan a los estudiantes a entender mejor el sistema civil de reparación de

daños, y aportan algunos nuevos elementos para perfeccionar su enseñanza, nos
sentiremos satisfechos.

EL AUTOR

En Santiago, a 28 de noviembre de 2002

LECCIÓN PRIMERA CONCEPTO, DELIMITACIÓN Y FUNCIONES
I. DE LA RESPONSABILIDAD EN GENERAL A LA RESPONSABILIDAD CIVIL
 1. CONCEPTO GENERAL DE RESPONSABILIDAD

El vocablo responsabilidad parece ser de aparición más bien reciente.

Etimológicamente viene del latín spondere, que significa prometer. Al añadirse el
prefijo "re" ( re-spondere ) la palabra adquiere el significado de repetición o de
reciprocidad, y significaría entonces prometer a alguien que espera una
respuesta.1

El uso jurídico de la palabra proviene al parecer de finales del siglo XVIII, poco
antes de la revolución francesa, por influencia del inglés. El término habría
aparecido en el Derecho constitucional inglés.2

La palabra responsabilidad plantea una polisemia en el sentido vulgar, y también

en el especializado. Se emplea el término en muy diferentes acepciones, desde la
obligación de reparar los daños producidos por ciertas personas o cosas a la
necesidad de afrontar las consecuencias de los actos propios.

En su vertiente más profunda, la responsabilidad aparece vinculada

necesariamente con la libertad y con la naturaleza corpóreo-espiritual del ser
humano. Sólo puede concebirse la responsabilidad cuando existe una voluntad
humana libre, es decir, capaz de determinar sus propios comportamientos en
relación a una finalidad. Por eso, un animal, una máquina, un robot, no pueden ser
considerados responsables. En cambio, el ser libre ejerce una cierta titularidad
sobre los actos a través de los cuales ejercita su libre arbitrio: le son predicables,
son "suyos", no sólo en la forma en que han sido queridos, sino en toda su
significación y en todas las consecuencias que le son inherentes. Esta relación
entre el acto propio y sus efectos y el sujeto humano que lo realiza libremente es
lo que queremos significar, a rasgos muy genéricos, con el término
responsabilidad. En este sentido, libertad y responsabilidad son dos
manifestaciones de la dignidad del ser humano.3 Aunque normalmente se explica,
como hacemos aquí, la responsabilidad como efecto de la libertad, lo cierto es que
ambas realidades son autoimplicativas, hasta el punto que ha podido decirse que
el hombre es libre porque es responsable y no viceversa. 4 Aunque las
consecuencias de los actos libres pueden ser positivas o negativas, usamos el

1
D'Ors, Álvaro, Nueva introducción al estudio del derecho, Civitas, Madrid, 1999, p. 36.
2
Thibiergie, Catherine, "Libres propos sur l'evolution du droit de la responsabilité (vers un élargissement de
la fonction de la responsabilité civile?)", en Revue Trimestrielle de Droit Civil, 1999 (3), p. 573.
3
Ha destacado Hervada, Javier, Lecciones propedéuticas de Filosofía del Derecho, Eunsa, 3ª edición,
Pamplona, 2000, p. 299, que la responsabilidad "descansa, en su radicalidad, en una dimensión inherente a
la persona: la libertad.
4
D'Ors, Álvaro, Derecho y sentido común, Civitas, Madrid, 1999, p. 36, para quien la libertad es el
presupuesto subjetivo de la responsabilidad. En este sentido, puede citarse también a Le Torneau, Philippe,
La responsabilidad civil, trad. Javier Tamayo, Legis, 2004, pp. 28-29, para quien "Cada uno entiende actuar
libremente, pero acepta responder por las consecuencias de sus actos. Libertad, conciencia y
responsabilidad con conceptos complementarios e indisociables: La responsabilidad supone conciencia y
libertad; ahora solo se concibe al hombre consciente y libre en la medida en que sea responsable".
término responsabilidad para vincular al sujeto con las consecuencias gravosas o
negativas del acto.5

Podemos señalar entonces que, en una primera aproximación, puede definir se

la responsabilidad como la necesidad efectiva, o eventual, en que se encuentra
una persona de hacerse cargo de las consecuencias gravosas de un acto que se
le atribuye como propio. La necesidad puede ser efectiva, si la responsabilidad ya
ha surgido por la realización del hecho, o eventual si el acto no se ha realizado
aún, pero de realizarse el sujeto debería responder (por eso decimos que una
persona es responsable por los daños de sus dependientes, por ejemplo).

5
Y en este sentido la responsabilidad es una limitación de la misma libertad. Así lo explica D'Ors, A., Derecho
y sentido común..., cit., p. 35: la libertad esencial del hombre "es el presupuesto racional de su
responsabilidad, es decir, la necesidad de aceptar los efectos de las propias opciones. En este sentido, la
responsabilidad lleva al hombre a perder parte de su libertad, pues al optar por una determinada conducta
queda moralmente vinculado a sufrir los efectos de la conducta optada".
 2. Diferentes tipos de responsabilidad

La responsabilidad, dependiendo del sujeto responsable, de la actividad que se

le imputa y de las consecuencias gravosas que sufre puede ser moral, política y
jurídica.

a) La responsabilidad moral o ética

La responsabilidad humana más profunda es la responsabilidad moral o ética,

por la cual una persona debe afrontar las consecuencias negativas que sus actos
libres producen, sea para sí mismo o para los demás. Esta responsabilidad
requiere la existencia de una valoración prescriptiva previa que permita discernir
qué actos son compatibles con el bien propio, ajeno y social, y qué acciones, en
cambio, son destructivas de esos valores; criterios valorativos que tienen su fuente
en la observación racional de la naturaleza humana y su aspiración de plenitud e
integridad perfectiva. Por eso se habla, aunque no en sentido técnico positivo, de
"ley moral" o "ley natural". La ley moral es susceptible, aunque no sin dificultades,
de conocimiento mediante el uso de la razón, aunque la revelación judeo-cristiana
(el Decálogo y el Sermón de la Montaña) sean un elemento iluminador incluso
para los que se declaran no creyentes. Sin embargo, la existencia de una moral
universal y aplicable a todos los seres humanos por el hecho de ser tales
presupone la idea de un Ser trascendente (Dios), que, al crear la naturaleza
humana, ha incluido en ella misma las reglas y principios que permiten un buen
uso de la libertad, es decir, aquel que propende a la mayor plenitud de las
personas, en un estado que, por colmar todas las ansias del corazón humano,
llamamos felicidad.

Para la fe católica, Dios ha venido en auxilio de la razón y ha querido ayudarle

mediante la revelación de ciertos principios morales imprescindibles, que se
compendian y sistematizan en el Decálogo: así surgen las normas más comunes y
compartidas de la civilización occidental, como adorar a un Dios único, honrar a
los padres, no matar, no adulterar, no consentir inmoralidades o perversiones
sexuales, no mentir, no robar. Con la revelación evangélica esos preceptos son
enriquecidos con el deber de la caridad y la igual dignidad de todos los seres
humanos como criaturas a las que Dios quiere con afecto paterno.
 La responsabilidad moral surge, así, de la violación consciente o culposamente
ignorada de las exigencias que la ley moral establece para un buen ejercicio de la
libertad en una situación concreta. Puede incurrirse en responsabilidad moral tanto
por acción como por omisión. Así si profiero públicamente insultos e imputaciones
ofensivas en contra de una persona, incurro en responsabilidad moral por acción;
pero si me limito a guardar silencio cuando se le imputa algo de lo que yo sé es
inocente, me haré responsable moralmente por omisión.

b) La responsabilidad política

La responsabilidad política proviene del régimen de gobierno representativo o

democrático. En la monarquía absoluta, las autoridades responden ante el rey, y
éste sólo ante Dios. En cambio, en el régimen republicano las autoridades
públicas que ejercen el poder deben "responder" ante los gobernados por el mal
uso de las atribuciones que se les han encomendado. Se puede decir de este
modo que la responsabilidad política "comprenderá el conjunto de consecuencias
que trascienden a las tareas de conducción del interés general en relación a los
titulares de los órganos del poder público" 6.

La responsabilidad política puede entrañar responsabilidad moral o ética, si

concurre con la infracción de un deber moral, pero en ocasiones será sólo la
consecuencia de estar al mando de una determinada repartición pública que no ha
cumplido los objetivos programados o que ha presentado irregularidades. El
superior, aun no teniendo una culpa personal en los hechos, puede sufrir las
consecuencias de la responsabilidad política, que se traducirán en el alejamiento
del cargo que desempeñaba.

c) La responsabilidad jurídica

Llamamos responsabilidad jurídica a aquella que surge de la violación de

deberes jurídicos y que produce consecuencias jurídicas.

6
Silva Bascuñán, Alejandro, Tratado de Derecho Constitucional, Editorial Jurídica de Chile, 2ª edición,
Santiago, 1997, t. IV, p. 165.
 Por cierto, una conducta humana puede ser objeto de responsabilidad moral y
jurídica a la vez, o política y jurídica. Incluso más, y no será infrecuente, un
comportamiento puede ser constitutivo de reproche moral, político y jurídico. Así,
por ejemplo, si un Ministro de Estado, en el ejercicio de su cargo, se hace culpable
de malversación de caudales públicos: habrá responsabilidad moral (culpa
personal), política (desviación de poder) y jurídica (sanciones penales y civiles por
el delito).

c.1) Relaciones entre responsabilidad moral y jurídica

Las relaciones entre responsabilidad moral y responsabilidad jurídica

reproducen la cuestión de las relaciones entre Moral y Derecho. Si se adopta una
visión positivista que desconoce las relaciones entre ambas realidades, lo mismo
se afirmará respecto de responsabilidad moral y responsabilidad jurídica. Por el
contrario, si se descubre la enorme raigambre ética de todo ordenamiento jurídico,
será necesario también reconocer las necesarias conexiones e incluso
identificaciones que se producen entre responsabilidad moral y responsabilidad
jurídica.

Compartimos esta última visión de lo jurídico. Pensamos que el mundo del

Derecho, aunque no se identifica con la moral, tiene su fuente y su fundamento en
ella. Para seguir a los clásicos, habrá que decir que lo jurídico nace como una
determinación y desarrollo de una parte de la moral: la relacionada con las
exigencias de la virtud de la justicia que hacen posible la vida en comunidad.

La responsabilidad jurídica debe basarse en la moral, pero no puede abarcarla

totalmente. El objetivo del Derecho es más reducido: no pretende el cumplimiento
de todos los deberes morales y el ejercicio de todas las virtudes humanas, sino
sólo lograr el imperio de la justicia en las relaciones sociales. De esta manera, no
siempre que hay responsabilidad moral hay por el mismo hecho responsabilidad
jurídica.

A la inversa, normalmente la responsabilidad jurídica se da simultáneamente

con la responsabilidad moral, pero ello no siempre ocurre así (por ejemplo, en los
casos de las llamadas obligaciones meramente penales, que no obligan en
conciencia, o en los supuestos de la moderna responsabilidad objetiva o sin
culpa).

c.2) Relaciones entre responsabilidad política y jurídica

Hay también una estrecha relación entre responsabilidad política y jurídica, ya

que en casos graves la responsabilidad política podrá hacerse efectiva mediante
mecanismos jurídicos que permitirán la privación de las funciones públicas del
sujeto políticamente responsable.

La responsabilidad política en nuestro ordenamiento jurídico aparece recogida

en términos generales en los incisos finales de los artículos 6º y 7º de la
Constitución Política y en la reglamentación de la llamada acusación constitucional
y juicio político (arts. 52.2º y 53.3º Const.). La misma Constitución se encarga, sin
embargo, de señalar que los acuerdos, observaciones o solicitudes de
antecedentes que la Cámara de Diputados realice en ejercicio de su facultad de
fiscalizar los actos del Gobierno "en ningún caso... afectarán la responsabilidad
política de los Ministros" (art. 52.1º letra a Const.). Los Ministros de Estado, aparte
de la acusación constitucional, responden ante el Presidente de la República en
cuanto éste tiene la atribución de nombrarlos y removerlos "a su voluntad" (art.
32.7º Const.).

Además, puede darse un cúmulo de responsabilidad política y jurídica (civil o

penal). Por eso, la Constitución señala que el funcionario que ha sido objeto de un
juicio político y ha sido declarado culpable, "será juzgado de acuerdo a las leyes
por el tribunal competente, tanto para la aplicación de la pena señalada al delito, si
lo hubiere, cuanto para hacer efectiva la responsabilidad civil por los daños y
perjuicios causados al Estado o a particulares" (art. 53.1º Const.).
 3. LA RESPONSABILIDAD JURÍDICA: CLASIFICACIÓN

La responsabilidad que denominamos jurídica puede presentarse en al menos

cuatro modalidades. Puede tratarse de una responsabilidad disciplinaria (la que, a
su vez, puede ser funcionaria o estatutaria), una responsabilidad sancionatoria
(que puede ser de carácter penal o administrativa o infraccional) y una
responsabilidad civil (que podrá ser contractual o extracontractual).

a) La responsabilidad disciplinaria

La responsabilidad disciplinaria se origina en el cumplimiento de deberes

específicos de ciertas personas en su calidad de funcionarios o integrantes, sea
de instituciones de la Administración del Estado (en sentido amplio) o de
corporaciones o fundaciones de derecho privado. Tales deberes dicen relación
con el buen funcionamiento de dichas instituciones.

La responsabilidad disciplinaria es administrativa o funcionaria cuando se refiere

a la Administración del Estado. La mayor parte de este tipo de responsabilidad se
rige por la Ley Nº 18.575, Ley Orgánica de Bases Generales de la Administración
del Estado, y por el Estatuto Administrativo, y puede ser establecida a través de
una investigación sumaria o un sumario administrativo instruido por autoridades de
la misma Administración del Estado. Las sanciones pueden consistir en censuras,
multa y destitución. No obstante, respecto de servicios públicos especiales pueden
existir estatutos particulares. Es lo que ocurre, por ejemplo, con las Fuerzas
Armadas y Carabineros o con el Poder Judicial. Respecto de este último, la
Constitución le otorga a la Corte Suprema la superintendencia correccional de
todos los tribunales de la nación (art. 82 Const.). El ejercicio de las facultades
disciplinarias que se otorga a los jueces y magistrados judiciales se encuentra
regulado en los arts. 530 y siguientes del Código Orgánico de Tribunales.

Las facultades disciplinarias para imponer este tipo de sanciones no sólo

corresponden a los órganos del Estado, sino también a instituciones de Derecho
Privado que, de alguna manera, cumplen una función de bien público. Así, el
art. 553 señala que los estatutos de una corporación obligan a los miembros a
obedecer las sanciones que ellos impongan y que toda corporación o asociación
tiene sobre sus asociados una "potestad disciplinaria" que ejercerá a través de
una comisión de ética, tribunal de honor u otro organismo de similar naturaleza.
Esto se aplica también a las fundaciones (art. 563).

b) La responsabilidad sancionatoria

La responsabilidad sancionatoria es aquella en que se incurre por la violación de

deberes no meramente funcionarios, sino que dicen relación con valores y bienes
jurídicos que a la sociedad le interesa resguardar en interés del bien público
general. Aunque puede tener semejanzas con la responsabilidad disciplinaria, se
diferencia de aquélla en la naturaleza del deber infringido, en la autoridad llamada
a imponer la sanción y, finalmente, en la forma de sanción que impone. Así, por
ejemplo, un empleado público puede incurrir en responsabilidad disciplinaria si
llega tarde a su trabajo o incumple alguna otra regla de buen servicio, pero incurre
en responsabilidad sancionatoria (penal) si se hace reo de malversación de
caudales públicos o de exacciones ilegales.

El Código Penal declara expresamente que "no se reputan penas... la

separación de los empleos públicos acordada por las autoridades en uso de sus
atribuciones o por el tribunal durante el proceso o para instruirlo, ni las multas y
demás correcciones que los superiores impongan a sus subordinados y
administrados en uso de su jurisdicción disciplinal o atribuciones
gubernativas" (art. 20 CP).

Se discute si la diferencia entre sanciones penales y administrativas

(disciplinarias o infraccionales) es de carácter cualitativo (las sanciones
administrativas no son penas) o de carácter cuantitativo (las sanciones
administrativas son penas aunque de menor entidad y aplicables por órganos de
la Administración). La doctrina nacional, invocando el art. 20 CP, se decanta por
la primera teoría. No obstante, hay argumentos fuertes para acoger la segunda
posición, en atención a que el antes citado art. 20 no dispone que no sean
penas, sino que no se reputan tales para los efectos de su normativa. La
aplicación a la responsabilidad administrativa sancionatoria de garantías como la
necesidad de culpabilidad (dolo o culpa), la prohibición del non bis in idem , la
presunción de inocencia, la exigencia de alguna forma de tipificación del ilícito,
entre otras, apoyan la idea de la igual naturaleza de las sanciones
administrativas y las sanciones penales.7

b.1) Responsabilidad penal

El prototipo de la responsabilidad sancionatoria es la responsabilidad penal. Se

incurre en responsabilidad penal cuando el comportamiento ilícito, por afectar
gravemente el orden social, está expresamente sancionado (tipificado) por una ley
anterior a su perpetración, su conocimiento es exclusivo de un tribunal constituido
previamente, y da lugar a las sanciones más severas, pudiendo incluso afectar la
libertad del culpable.

El objetivo primordial de la responsabilidad penal es reprimir o sancionar hechos

que constituyen atentados graves contra la moralidad pública o el orden social.
Aparte del posible ofendido que puede existir, la víctima en la responsabilidad
penal es toda la sociedad. No es menester acreditar daño de una persona
determinada para que surja esta responsabilidad. Así, por ejemplo, en los
llamados delitos de peligro (conducción en estado de ebriedad) o en los delitos
tentados o frustrados se incurre en responsabilidad penal, aun cuando no haya

7
En este sentido, Cury, Enrique, Derecho Penal. Parte general, Ediciones UC, 7ª edición, Santiago, 2005, pp.
104-113. Un intento de superación de la disyuntiva entre diferencias cualitativas o meramente cuantitativas,
desde la perspectiva del Funcionalismo propone Piña Rochefort, Juan Ignacio, Derecho Penal. Fundamentos
de la Responsabilidad, Abeledo Perrot, Santiago, 2010, pp. 117-132.
existido ningún daño a determinada persona. En el sistema chileno, la
responsabilidad penal se genera a consecuencia de la perpetración de un delito o
cuasidelito penal, esto es, de una acción u omisión voluntaria (dolosa o culposa)
penada por la ley (arts. 1º y 2º CP).

b.2) Responsabilidad infraccional o contravencional

Junto a la responsabilidad penal, debe colocarse otro tipo de responsabilidad

jurídica de naturaleza sancionatoria: se trata de la responsabilidad por la infracción
de normas administrativas o contravencionales, que las leyes suelen sancionar
con medidas especiales como clausura del establecimiento o penas pecuniarias
(multas), y cuyo conocimiento puede encargarse indistintamente a autoridades
administrativas, a jueces de policía o a jueces letrados.

Este tipo de responsabilidad se ha incrementado ostensiblemente en el Derecho

contemporáneo, ya que, en general, constituye un sustituto para encausar
actividades particulares sin recurrir a la herramienta fuerte que es la ley penal.
Legislaciones especiales como las de carácter económico, previsional, sanitario,
las que regulan el tránsito vehicular, etc., son pródigas en sanciones
contravencionales.

c) La responsabilidad civil o reparadora

La responsabilidad civil aparece vinculada esencialmente al daño que sufre una o

más personas individualizables, y al deber que tiene alguien de repararlo o
compensarlo con medios equivalentes. Para conceptualizar esta responsabilidad
se ha señalado que ella es "la necesidad en que un individuo se coloca, de
satisfacer toda violación dañosa a la conducta que debe observar en su vida en
sociedad, sea que ella se encuentre regida por normas jurídicas, morales o
religiosas".8 Más sucintamente, se puede decir que "una persona es responsable
siempre que debe reparar un daño... el responsable es el que responde".9

La imputación a una persona de la obligación de reparar un perjuicio es lo que

constituye el contenido esencial del concepto de responsabilidad civil.

La Corte Suprema ha dicho en este sentido que "Por responsabilidad debe

entenderse, en general, la obligación en que se coloca una persona para reparar
adecuadamente todo daño o perjuicio causado; la que resulta ser civil si se
origina en la transgresión de una norma jurídica que afecte el interés de una
determinada persona, o penal si es el resultado de un hecho ofensivo que tiene
señalada una sanción punitiva por el perjuicio que agravia al afectado y a la

8
Tapia Suárez, Orlando, De la responsabilidad civil en general y de la responsabilidad delictual entre los
contratantes, LexisNexis, 2ª edición, Santiago, 2006, p. 4.
9
Mazeaud, H., Mazeaud, L., y Tunc, A., Tratado teórico y práctico de la responsabilidad civil delictual y
contractual, trad. de la 5ª edición francesa por L. Alcalá-Zamora, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos
Aires, 1961, t. I., v. I, Nº 3, p. 2.
 sociedad en que actúa" (C. Sup., 6 de noviembre de 1972, RDJ, t. LXIX, sec. 4ª,
p. 181).

"La sanción jurídica de la conducta lesiva —escribe el tratadista español

Ricardo de Ángel— responde a una elemental exigencia ética y constituye una
verdadera constante histórica: el autor del daño responde de él, esto es, se halla
sujeto a responsabilidad. Y, en principio, la responsabilidad se traduce en la
obligación de indemnizar o reparar los perjuicios causados a la víctima". 10 Luis
Díez-Picazo y Antonio Gullón sostienen, por su parte, que "la responsabilidad
significa la sujeción de una persona que vulnera un deber de conducta impuesto
en interés de otro sujeto a la obligación de resarcir el daño producido". 11 El
Código Civil de Portugal contiene una definición legal de responsabilidad civil:
"La responsabilidad civil consiste en la obligación para el autor del hecho o de la
omisión, de reponer a la persona lesionada en la situación de que gozaba antes
de la lesión, y de indemnizarla de todo el daño que ella ha sufrido" (art. 2364).

10
De Ángel Yagüez, Ricardo, Tratado de Responsabilidad Civil, Civitas, 3ª edición, Madrid, 1993, p. 13.
11
Díez-Picazo, L., y Gullón, A., Sistema de Derecho Civil, Tecnos, 4ª edición, Madrid, 1983, v. II, p. 612.
 4. RESPONSABILIDAD CIVIL Y OTROS TIPOS DE RESPONSABILIDAD

a) Concurrencia con responsabilidad moral o política

Ya hemos visto que si el hecho que es reprochable a título moral o político causa
además un daño concreto a una persona determinada, se producirá una
confluencia entre responsabilidad moral y civil o entre responsabilidad política y
civil. Así, respecto de esta última, se prevé la posibilidad de instruir un juicio para
hacer valer la responsabilidad por los daños y perjuicios causados por quien ha
sido acusado constitucionalmente (art. 53.1º Const.), y se contempla la necesidad
de una autorización especial por parte del Senado para poder ejercer acciones de
responsabilidad civil en contra de los Ministros de Estado por actos realizados en
el desempeño de sus cargos (art. 53.2º Const.). Los Ministros responden
solidariamente por los actos que suscribieren o acordaren con otros Ministros
(art. 36 Const.; cfr. art. 32.20º Const.).

b) Concurrencia con responsabilidad disciplinaria

Del mismo modo, la responsabilidad funcionaria puede concurrir con

responsabilidad civil. Es lo que ocurre si un funcionario por su mal desempeño
causa injustamente un daño a la misma Administración o a un administrado. El
art. 120 del Estatuto Administrativo, Ley Nº 18.834 (texto refundido D.F.L. Nº 29,
de 2004), establece que la responsabilidad administrativa es independiente de la
responsabilidad civil o penal que pudiere afectar al funcionario público. Así lo ha
entendido la Contraloría General de la República (Dictamen Nº 26.179, de 1983).

c) Concurrencia con responsabilidad penal

Un mismo hecho puede generar ambas responsabilidades: civil y penal,

por causar daño a una persona determinada y estar expresamente sancionado por
la ley penal con penas adicionales.

Es decir, tanto para la responsabilidad penal como para la contravencional, rige

la regla del art. 2314, norma pórtico de la regulación del Código Civil sobre la
responsabilidad civil extracontractual: "El que ha cometido un delito o cuasidelito
que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización, sin perjuicio de la
pena que le impongan las leyes por el delito o cuasidelito" (cfr. art. 24 CP).

Un caso de aplicación especial a este principio lo contienen los arts. 325 y 326
COT, que disponen que "Todo juez delincuente será, además, civilmente
responsable de los daños estimables en dinero que con su delito hubiere
irrogado a cualesquiera personas o corporaciones" y que "la misma
responsabilidad afectará al juez si el daño fuere producido por un cuasidelito".

d) Concurrencia con responsabilidad infraccional

Aunque es discutido cuál es la naturaleza propia de estas sanciones, si
son penales o administrativas, lo cierto es que para efectos de su concurrencia
con la responsabilidad civil funcionan del mismo modo que las transgresiones
penales. Es decir, un hecho que es sancionable administrativamente (con multa,
por ejemplo) si produce daño a otro (y el daño es consecuencia directa de la
conducta sancionada), da lugar a ambas responsabilidades: contravencional (para
los efectos de cumplir la sanción legal impuesta) y civil (para reparar el daño
producido).

Si bien emanadas del mismo hecho, la responsabilidad reparatoria (civil) y la

sancionatoria (penal o contravencional) se rigen por normas y principios
diferentes. Por razones de economía procesal, se suele admitir que un mismo
proceso judicial sirva para dilucidar la existencia de ambos tipos de
responsabilidad.
 5. CLASIFICACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL O REPARADORA

La responsabilidad civil puede dividirse en responsabilidad contractual

y responsabilidad extracontractual.

La contractual es aquella que nace a consecuencias de la violación de un

vínculo obligatorio generado por un contrato existente entre las partes. Es el deber
de reparar que se produce como consecuencia de haberse incumplido un contrato.

La responsabilidad extracontractual es aquella que proviene de un hecho ilícito

perpetrado por una persona en perjuicio de otra, que no constituye la violación de
un deber contractual. El deber de reparar surge de la trasgresión, no de una
obligación propiamente tal, sino de un deber genérico de no dañar a otro (alterum
non laedere ), que es un principio general de todo ordenamiento jurídico.
6. ¿RESPONSABILIDAD CIVIL O DERECHO DE DAÑOS? LA CUESTIÓN DE LA DENOMINACIÓN

Como acabamos de ver, cuando el deber de reparar el daño surge sencillamente

de la realización de un hecho ilícito que no consiste en una violación de un
contrato, la responsabilidad recibe el nombre de responsabilidad civil
extracontractual o más sintéticamente responsabilidad extracontractual. La
denominación no está exenta de críticas, sobre todo por su falta de especificidad,
ya que define su objeto por oposición a lo que no es. Por tradición histórica se
suele hablar también de responsabilidad aquiliana, por ser la lex aquilia la primera
fuente romana en la que se observa un germen de un régimen jurídico de
reparación de daños no convencionales. En Francia, es frecuente la utilización de
la expresión responsabilidad delictual, ya que los ilícitos que dan lugar a ella son
calificados, al igual que entre nosotros, como delitos o cuasidelitos civiles (por
oposición a penales). En Italia, por obra del Código Civil, se intentó acuñar la
expresión responsabilidad por hecho ilícito, pero los autores suelen preferir la de
responsabilidad civil (que en principio designa sólo la extracontractual).

Por influencia del common law (torts law ) y también por la necesidad de
propiciar una nueva inteligencia de las normas para centrar la mirada no tanto en
el responsable (autor del daño) sino en la víctima o perjudicado, se ha extendido
en el último tiempo la expresión "derecho de daños". Con ella se quiere también
destacar la progresiva consolidación de una disciplina autónoma con sus propias
reglas, principios y criterios. No es inusual que quienes prefieran esta expresión
aboguen por un tratamiento conjunto de la responsabilidad contractual y
extracontractual, en cuanto ambas serían igualmente fuente de daños.

No obstante, advertimos que la doctrina en general continúa resistiéndose a

abandonar la expresión tradicional de responsabilidad civil o responsabilidad
extracontractual, sin perjuicio de utilizar esporádicamente la denominación de
derecho de daños. Aparte del conservadurismo tan característico de los juristas, la
perseverancia en estas expresiones quizás tenga que ver con que ellas son más
neutras y carecen de la carga ideológica que puede tener la de derecho de daños.

En esta obra ya desde su título preferimos la expresión tradicional en toda

nuestra doctrina, de responsabilidad civil extracontractual o simplemente
responsabilidad extracontractual, sin perjuicio de recurrir a las otras
denominaciones cuando parezca oportuno.
II. DELIMITACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL
 1. RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL

a) Discusión acerca de la dualidad o unidad de regímenes

La tesis clásica es la que opta por la dualidad: se sostiene que en la

responsabilidad contractual existe un vínculo obligatorio preexistente, de cuya
violación resulta el deber de indemnizar; mientras que en la responsabilidad
extracontractual no hay obligación previa entre las partes, sino que es justamente
el hecho ilícito el que genera la obligación de resarcir. En Chile, esta constituye la
opinión predominante: los autores entienden que la responsabilidad contractual
supone una obligación anterior y se genera entre personas ligadas por un vínculo
jurídico preexistente, a cuya violación sirve de sanción; en cambio, la
responsabilidad delictual o cuasidelictual supone la ausencia de obligación previa,
se produce entre personas hasta entonces jurídicamente extrañas (por lo menos
en cuanto al hecho de que deriva), y es ella la que crea la obligación de reparar el
d año (Alessandri12y Meza Barros13).

Pero en el extranjero un fuerte sector doctrinal ha impugnado la teoría clásica y

ha propiciado la unificación de ambas responsabilidades. En Francia, Planiol
sostendrá que la diferencia no se justifica, y que ambas responsabilidades se
identifican, básicamente por dos razones: 1º) porque no es efectivo que no exista
en la responsabilidad extracontractual una obligación anterior; ésta existe y
consiste en el deber de no lesionar o perjudicar ilícitamente a otro, y 2º) porque en
la responsabilidad contractual también se crea una nueva obligación, que sustituye
a la anterior de cumplir el contrato14. Se opone Josserand afirmando que es falso
que el contrato sea realmente una ley y que la ley sea un contrato de gran
envergadura.15

Otros autores han intentado dar vida a teorías eclécticas: se sostiene que en
ambas responsabilidades se observa que nace una obligación y esa obligación
produce efectos. No existen diferencias de naturaleza, pero sí de carácter práctico
y de regímenes normativos (Mazeaud;16 y en Chile, Tapia17 y Abeliuk18).

12
Alessandri Rodríguez, Arturo, De la responsabilidad extracontractual en el Derecho Civil chileno, Editorial
Jurídica de Chile, Santiago, 2005, Nº 25, p. 35.
13
Meza Barros, Ramón, Manual de Derecho Civil. De las fuentes de las obligaciones, Editorial Jurídica de
Chile, 10ª edición actualizada por Pedro Pablo Vergara, Santiago, 2006, t. II, Nº 381, pp. 250-251.
14
laniol, Marcel, Traité Elémentaire de Droit Civil, Paris, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, 7ª
edición, París, 1917, t. II, Nº 876, p. 284: "la diferencia que se pretende establecer entre las dos especies de
culpa carece enteramente de base; no es más que una suerte de ilusión resultante de un examen superficial:
una y otra culpa crean igualmente una obligación, la de reparar mediante una indemnización el daño
causado; una y otra suponen igualmente la existencia de una obligación anterior; una y otra consisten
igualmente en un hecho que es una violación de esa obligación".
15
Josserand, Louis, Derecho Civil, trad. Santiago Cunchillos y Manterola, Bosch, B. Aires, 1950, t. II, vol. I, Nº
484, p. 364.
16
Mazeaud, Henri, "Responsabilidad delictual y responsabilidad contractual", en RDJ, t. XXVII, Derecho, pp.
6-7. El artículo es traducción de Gonzalo Barriga Errázuriz, del original aparecido en la Revue Trimestrielle de
Droit Civil, 1929, pp. 551 y ss.
 Este planteamiento moderado es el que parece predominar en la
doctrina comparada.

Según el Sistema de Díez-Picazo y Gullón, se encuentran superadas

las teorías sobre la distinción de la naturaleza del deber transgredido y se
reconoce que no hay más que diferencias de régimen entre ambas
responsabilidades, pero el asiento en que se fundamentan es el mismo: una
acción u omisión culposa que daña a otro19. En Italia. Bianca afirma la distinción
sosteniendo que "la responsabilidad extracontractual se distingue respecto de la
contractual, que sanciona el incumplimiento de la obligación, en cuanto deber
específico hacia un determinado sujeto (el acreedor). La responsabilidad
extracontractual surge en cambio de la violación de normas de conducta que
regulan la vida social y que imponen deberes de respeto de los intereses de
otros con prescindencia de una específica pretensión crediticia".20

Las regulaciones positivas suelen mantener la diferencia y establecen

regulaciones diversas. El Código Civil italiano de 1942, por ejemplo, regula en
forma autónoma la responsabilidad extracontractual (Título IX, Libro IV: Dei fatti
illeciti). El Código Civil peruano de 1984 le dedica la sección VI del Libro VII con
el Título "De la responsabilidad extracontractual" . El Código Civil de Québec de
1991 contempla también una regulación separada para la "responsabilidad
civil" (cap. 3º, Tít. I, Libro V) y la ejecución de las obligaciones en su equivalente
(cap. VI, Tít. I, Libro V).

Algunos partidarios de la tesis de la unificación parecen hoy día

menos categóricos: Yzquierdo Tolsada, después de haber sostenido la teoría
unitaria, hoy prefiere propiciar más bien una "moderada unificación", que
mantenga ciertas diferencias21. En doctrina francesa, renace con fuerza la idea
de completa autonomía de la, según sus postuladores mal llamada,
"responsabilidad contractual". Así Le Torneau habla de "desfallecimiento
contractual" que tendría por fuente no la inejecución del contrato sino el contrato
mismo.22

b) La distinción en el Código Civil chileno

No hay dudas de que nuestro Código Civil ha seguido la tesis clásica de

la dualidad de regímenes. Para concluirlo, basta constatar lo siguiente:

17
Tapia, O., ob. cit., p. 357.
18
Abeliuk Manasevich, René, Las obligaciones, Editorial Jurídica de Chile, 5ª edición, Santiago, 2008, t. II, Nº
939, pp. 937-939, aunque propicia una regulación común, al modo del Código Civil alemán.
19
Díez-Picazo y Gullón, A., ob. cit., v. II, p. 611.
20
Bianca, Cesare Massimo, Diritto Civile V: La responsabilità, Giuffrè, 2ª edición, Milano, 2012, pp. 558-559.
21
Yzquierdo Tolsada, Mariano, Sistema de responsabilidad civil contractual y extracontractual, Dykinson,
Madrid, 2001, pp. 82 y ss.
22
Le Tourneau, P., ob. cit., pp. 23 y 99 y ss.
 1º) El art. 1437 opone como fuentes de obligaciones el contrato y el "hecho que
ha inferido injuria o daño a otra persona, como en los delitos o cuasidelitos".

2º) El art. 2284 vuelve a distinguir como fuente de las obligaciones la convención
y los hechos voluntarios ilícitos cometidos con o sin intención de dañar (delitos y
cuasidelitos, respectivamente).

3º) La responsabilidad extracontractual tiene un régimen legal especial

determinado en el Título XXXV del Libro IV, arts. 2314 y ss. ( "De los delitos y
cuasidelitos" ). La responsabilidad contractual está regulada en el Título XII del
Libro IV, "Del efecto de las obligaciones" , arts. 1545 y ss.

Debe apuntarse que el Código Civil francés, en cambio, trata de los delitos o
cuasidelitos en el Título IV "De las obligaciones que se forman sin convención" ,
incluido en el Libro III, sobre los modos de adquirir la propiedad. En el Proyecto
1841-1846 Bello seguía este mismo esquema, pero fue modificado en el
Proyecto de 1853.

La existencia de dos regímenes de responsabilidad civil, aun cuando puedan ser

objeto de tratamiento común o paralelo en la docencia, es más acorde con la
realidad de las cosas, que la tesis de la unificación de la culpa civil: "el llamado
principio de la unidad de la culpa civil —ha escrito Luis Díez-Picazo— es una
falacia. Evidentemente no es la misma la situación en que se encuentra quien ha
comprometido su actividad o el resultado de ella frente a otro y que, como
consecuencia de este compromiso aceptado, se encuentra en una situación que le
coloca notoriamente ante un tipo de deberes, frente a quien causa daño a otro sin
previa relación jurídica, ni especial compromiso. El contrato, además de ser una
reglamentación de intereses que las partes efectúan, puede contener no sólo
reglas sobre la diligencia a prestar... [sino], lo que es más importante, especial
distribución de riesgos y especiales definiciones de la responsabilidad".23

c) Principales diferencias entre

responsabilidad contractual y extracontractual

La diversidad de regímenes de responsabilidad se traduce en muchas diferencias.

En especial, pueden anotarse las siguientes:

1º) Prueba de la culpa: En la responsabilidad contractual, producido el

incumplimiento, se presume la culpa del deudor, y a éste corresponderá probar
que actuó con la diligencia debida (art. 1547.3). En la responsabilidad
extracontractual, la culpa del deudor debe probarla el acreedor (la víctima).24 No
es tan absoluto este principio, sin embargo: como veremos, en ciertos casos se

23
Díez-Picazo, Luis, Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial V: La responsabilidad civil extracontractual,
Civitas, Madrid, 2011, p. 227.
24
Cfr. Claro Solar, Luis, Explicaciones de Derecho Civil chileno y comparado, Nascimento, Santiago, 1937, t.
XI, Nº 1069, p. 525.
presume también la culpa extracontractual. Además, la doctrina comparada, y
parte de la nacional, ha considerado que respecto de las obligaciones
contractuales de medios (cuando lo que se pactó es el desarrollo diligente de una
cierta actividad sin que se garantizara un determinado resultado), es necesario
probar la culpa (así, por ejemplo, en los contratos de prestación de servicios
médicos).

En un reciente fallo, la Corte Suprema, reconociendo esta diferencia, señaló

que "el actor no acreditó el daño o perjuicio en que funda su acción, debiendo
hacerlo por tratarse de responsabilidad extracontractual..." (C. Sup., 23 de
diciembre de 2009, Rol Nº 2276-2008, LP43128). Sobre el alcance de esta
distinción también se ha fallado que "En materia de responsabilidad
extracontractual, a diferencia de la contractual, la culpa no se presume y quien la
invoca, por regla general, debe probarla. No obstante, para paliar esta exigencia
se han establecido presunciones (artículos 2320 a 2323 y 2326 a 2329 del
Código Civil)" (C. Concep., 23 de agosto de 2010, Rol Nº 987-2008, LP45555).

En materia de responsabilidad por el hecho ajeno, en sede contractual el

deudor responde en todo caso por el hecho de sus auxiliares (cfr. art. 1679); en
cambio en responsabilidad extracontractual deben cumplirse los requisitos de la
responsabilidad por el hecho de personas que el tercero tiene bajo su cuidado o
dependencia (arts. 2320 y 2322): cfr. C. Sup., 11 de junio de 2012, Rol Nº 7974-
2009, que, en caso de muerte de un alumno, sostiene que debe aplicarse
responsabilidad contractual para la cual son ajenas las normas relativas a la
responsabilidad por hecho ajeno de la responsabilidad extracontractual.

2º) Graduación de la culpa: En materia contractual, la culpa admite

graduaciones: leve, levísima, grave (art. 44) y existe responsabilidad dependiendo
del grado de culpa exigible (la que se fija según lo pactado o la naturaleza del
contrato). En materia extracontractual toda culpa, incluso la levísima, genera
obligación.25

3º) Necesidad de la mora: Para que exista responsabilidad contractual, salvo

tratándose de obligaciones de no hacer, es necesaria la constitución en mora del
deudor (arts. 1557 y 1538). En la responsabilidad extracontractual la constitución
en mora no es necesaria; se debe la indemnización desde el mismo hecho
dañoso. En realidad, se equipara su régimen a las obligaciones contractuales de
no hacer.

La improcedencia de las reglas sobre la mora ha sido confirmada por la Corte

Suprema. Dijo la Corte: "Que el autor de un delito o cuasidelito queda obligado a
indemnizar el perjuicio que causó por la sola comisión del hecho ilícito que es su

25
Cfr. Ducci Claro, Carlos, "La culpa del acreedor en la responsabilidad contractual", en RDJ, t. 81, Derecho,
pp. 1-8, Claro Solar, L., ob. cit., t. XI, Nº 1063, p. 519. En contra, Meza Barros, R., ob. cit., t. II, Nº 395, pp.
262-263, piensa que la culpa exigible en sede extracontractual debe ser también la culpa leve por hablar el
art. 2323 de "buen padre de familia", que es el estándar jurídico propio de dicha culpa.
 fuente, es decir, el origen de la obligación de indemnizar está en el hecho mismo
que causa daño y que la ley obliga a reparar, sin que sean aplicables en tal caso
las disposiciones legales del Código Civil propias de la responsabilidad
contractual sobre mora del deudor, especialmente los artículos 1551, 1553,
1556, 1558 y 1559 de ese cuerpo legal" (C. Sup., 9 de mayo de 1984, RDJ ,
t. LXXXI, sec. 4ª, p. 67).

4º) Capacidad o imputabilidad del obligado: La capacidad o imputabilidad en la

responsabilidad contractual coincide con la capacidad general para obligarse. En
cambio, la capacidad delictual civil está regulada especialmente y es más amplia.

5º) Solidaridad: En materia contractual, la obligación solidaria sólo tiene lugar en

tres casos: cuando es establecida por la ley, por testamento o convención
(art. 1511). En la responsabilidad extracontractual hay solidaridad en todos los
casos en que un delito o cuasidelito civil es cometido por dos o más personas,
salvas ciertas excepciones (art. 2317.1). Sin embargo, la doctrina extiende esta
solidaridad a los casos en los que el incumplimiento contractual se ejecuta con
dolo o culpa grave por parte de dos o más deudores, porque entonces se aplica el
art. 2317.2 (cfr. también el art. 1526.3º).

6º) Extensión de la obligación de reparar: Se sostiene habitualmente que la

extensión de la obligación de resarcir es más restringida en la responsabilidad
contractual, ya que se aplicarían los arts. 1556 y 1558 y no se comprenderían en
la reparación debida ni los perjuicios imprevisibles ni tampoco el daño moral. En la
responsabilidad extracontractual todo perjuicio (daño emergente y lucro cesante,
perjuicios previsibles e imprevisibles, daño patrimonial y moral) debe ser
indemnizado, ya que el art. 2329 habla de "todo daño" y el art. 2317 de "todo
perjuicio" . Pero esta diferencia ya no aparece tan radical como se la suele
presentar. En primer lugar, porque se comienza a admitir con fuerza la
procedencia de la reparación del daño moral en sede contractual.26 Por otra parte,
nos parece errado sostener que en el "todo daño" al que se refieren las normas de
la responsabilidad delictual se comprendan también perjuicios absolutamente
imprevisibles, si se tienen en cuenta las exigencias del nexo de causalidad que
debe haber entre hecho ilícito y daño.

26
La jurisprudencia reciente tiende a reconocer la indemnizabilidad del daño moral en sede contractual (cfr.
Domínguez B., Ramón, y Domínguez Á., Ramón, "Comentario a la sentencia de Corte Suprema de 20 de
octubre de 1994", en Revista de Derecho (U. de Concepción) Nº 196, 1993, pp. 155 y ss.). La Corte Suprema
ha declarado la procedencia de la indemnización del daño moral en sede contractual: "el daño moral,
entendido como el sufrimiento o afección sicológica que lesiona al espíritu, al herir los sentimientos de
afecto y familia, manifestándose en lógicas y notorias mortificaciones, pesadumbres y depresiones de
ánimo, necesariamente debe ser indemnizado cuando se produce en sede contractual, porque el legislador
no lo excluye en el art. 1558 y el art. 69 de la Ley 16.744 expresamente lo hacen procedente" (C. Sup., 16 de
julio de 1997, RDJ, t. XCIV, sec. 3ª, p. 94). En otro pronunciamiento, la Corte Suprema señala que el daño
moral, siguiendo las tendencias doctrinales modernas, puede entenderse comprendido en la expresión
"daño emergente" que utiliza el art. 1556 (C. Sup., 5 de noviembre de 2001, G.J. Nº 257, p. 39).
 En nuestra opinión, el juicio de previsibilidad de los perjuicios en materia
contractual es diverso del que debe hacerse en materia de responsabilidad
extracontractual: la previsibilidad contractual tiene como marco de referencia el
mismo contrato y como momento de examen la época de su celebración (no del
incumplimiento dañoso); mientras que en la responsabilidad aquiliana la
previsibilidad, que integra el elemento imputación causal, debe hacerse sin un
marco previo de distribución de riesgos y siempre a la época en la que se
desarrolla la conducta ilícita dañosa. Por eso en caso de dolo contractual se
responde de perjuicios que no hayan podido preverse al tiempo del contrato,
pero en la medida en que se acredite nexo de causalidad (y una previsibilidad),
esta vez, entre el incumplimiento y el daño, es decir, como sostiene la norma,
"que fueron una consecuencia inmediata o directa" del incumplimiento
(art. 1558).27

A lo anterior hay que añadir que tampoco se ha logrado una completa

uniformidad de criterios sobre la procedencia del daño moral en la
responsabilidad contractual. La Corte de Santiago hasta fechas recientes emite
sentencias que lo aceptan (C. Stgo., 30 de junio de 2006, Rol Nº 3378-
2002, LP 34739) y que lo rechazan (C. Stgo., 11 de mayo de 2006, Rol Nº 1287-
2001, LP 34585). La Corte Suprema ha sido más proclive a mantener la idea de
que el daño moral debe también indemnizarse en sede contractual (C. Sup., 11
de abril de 2007, Rol Nº 3291-2005, LP CL/JUR/4663/2007; C. Sup., 7 de
septiembre de 2009, Rol Nº 1870-2008, LP 42855; C. Sup. 7 de septiembre de
2010, Rol Nº 1089-2009, LP 45464; C. Sup., 11 de abril de 2011, Rol Nº 6937-
2009, LP CL/JUR/3102/2011; C. Sup., 11 de junio de 2012, Rol Nº 7974-2009;
C. Sup., 13 de junio de 2012, Rol Nº 2220-2011, LP CL/JUR/1092/2012); pero
en algunas oportunidades se refiere a una tesis intermedia, según la cual la
indemnización del daño moral depende del grado de culpa y de la previsibilidad
contempla en el art. 1558 (Cfr, C. Sup. 15 de enero de 2008, Rol Nº 3070-
2006, LP 38344; C. Sup. 27 de marzo de 2008, Rol Nº 6700-2006, LP 38680).
Algunas Cortes de Apelaciones exigen también que debe tratarse de un daño
"suficientemente importante" (C. Stgo., 6 de marzo de 2006, Rol Nº 3141-
2003, LP CL/JUR/6916/2006), no siendo significativo en este sentido el hecho
de que el demandante se haya sentido engañado (C. Rancagua, 22 de
noviembre de 2005, Rol Nº 893-2005, LP CL/JUR/567/2005).

7º) Avaluación de los perjuicios: En materia contractual se permite la avaluación

anticipada de los perjuicios sufridos por el contratante diligente mediante la
estipulación de una cláusula penal, de manera tal que puede exigirse la pena por
27
En Francia, se ha discutido sobre el fundamento de la regla que restringe la indemnización contractual a
los perjuicios previstos (art. 1150). Algunos piensan que es la aplicación de la exigencia de relación de
causalidad; otros que es el respeto al principio de la autonomía de la voluntad; finalmente, hay quienes
piensan que, al menos modernamente, no es más que una opción de política legislativa que buscar impedir
una carga demasiado gravosa que pueda llegar a impedir o paralizar la libre iniciativa. Cfr. Vinney, Geneviè,
La responsabilité: effets. Traité de Droit Civil (Jacques Ghestin) V, LGDJ, París, 1988, pp. 436-441). Un análisis
de la regla en nuestro sistema, puede verse en Corral Talciani, Hernán, Contratos y daños por
incumplimiento, Abeledo Perrot, Santiago, 2010, pp. 141 y ss.
el solo incumplimiento y sin necesidad de que se prueben los daños sufridos. Esto
no es admisible en la responsabilidad extracontractual, ya que ésta no es
concebible sin que se acredite el monto de los daños, que son la justificación y la
medida del deber de reparar.

8º) Hecho de la víctima: Aunque en ambas responsabilidades si el daño es

atribuible a un hecho de la víctima desaparece la responsabilidad del autor
material, en la responsabilidad extracontractual es posible la llamada
"compensación de culpas", de modo que se permite al juez rebajar la
indemnización si se comprueba que la víctima se expuso imprudentemente al
daño (art. 2330).

9º) Cláusulas modificatorias de responsabilidad: Estas cláusulas son más

usuales en la responsabilidad contractual que en la extracontractual. Por ello
algunas de estas cláusulas son excluidas en los contratos de adhesión. Así lo
establece expresamente la Ley Nº 19.496, sobre Protección de los Derechos del
Consumidor, en su art. 16, letra e.

10º) Competencia judicial: La responsabilidad contractual puede sujetarse antes

de su surgimiento a un juicio arbitral. No parece procedente esto en materia de
responsabilidad extracontractual, en la que el autor del delito o cuasidelito y la
víctima no tienen relación jurídica entre sí. A falta de compromiso, la acción de
responsabilidad contractual debe ejercerse ante los jueces de letras de jurisdicción
civil y si se reclama una indemnización dineraria, deberá conocer el juez del lugar
que las partes hayan estipulado en el contrato y, a falta de estipulación, el del
domicilio del demandado (art. 138 COT). La acción de responsabilidad
extracontractual se interpondrá ante el juez letrado con jurisdicción civil, pero del
lugar del domicilio del demandado (art. 134 COT). En los casos en que el ilícito es
castigado penalmente, ambos tipos de responsabilidad pueden hacerse valer ante
el juez del crimen competente según las reglas del proceso penal. Si el ilícito es
contravencional de conocimiento de los juzgados de policía local, estos serán
competentes para conocer de las demandas civiles de indemnización.

11º) Ley aplicable: La determinación de la ley aplicable, sea en cuanto al

territorio o en cuanto al tiempo, tiene matices diferentes según se trata de
responsabilidad derivada de contrato o de responsabilidad por ilícitos
extracontractuales. La responsabilidad del contrato se rige por la ley vigente en el
lugar y tiempo en que fue otorga do (arts. 16 CC y 22 Ley sobre Efecto Retroactivo
de las Leyes28), salvo que se trate de un contrato otorgado en el extranjero, caso
en el cual si la responsabilidad se hace valer ante los tribunales chilenos, deberá
acogerse a las leyes chilenas, en conformidad con el art. 16.3. La responsabilidad

28
La excepción que contempla el art. 22 de la Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes respecto a que "las
penas para el caso de infracción a lo estipulado en ellos" se regirán por las leyes vigentes a la fecha de
comisión de la infracción, no se refiere a la responsabilidad civil, ya que ésta no tiene el carácter de pena.
por un delito o cuasidelito civil se rige por la ley del lugar y tiempo en que se
hubiere cometido el hecho ilícito.29

12º) Prescripción de la acción: En la responsabilidad contractual se aplican las

reglas comunes de la prescripción (art. 2515); en la responsabilidad
extracontractual se establece una prescripción especial de cuatro años (art. 2332).

d) Interconexiones entre
responsabilidad contractual y extracontractual

d.1) Cúmulo o concurso de responsabilidades

La doctrina y los tribunales se han preguntado si un mismo hecho puede dar lugar
a responsabilidad civil contractual y extracontractual a la vez, y cuál de las
regulaciones debería aplicarse. Al menos tres posturas pueden distinguirse al
respecto: a) La teoría de la no acumulación (el non cumul de la jurisprudencia
francesa), según la cual existiendo contrato las reglas de la responsabilidad
contractual excluyen la aplicación de las normas de la responsabilidad delictual; b)
La teoría del cúmulo opcional o concurso de acciones (seguida por la doctrina y
jurisprudencias alemana e italiana30 ), de acuerdo con la cual la víctima dispondría
de dos acciones y podría optar entre ejercer una u otra, y c) La teoría del concurso
de normas, en virtud de la cual la acción es una sola: la petición de reparar los
perjuicios, por lo que perfectamente pueden ser aplicables al supuesto de hecho
normas propias de la responsabilidad contractual en ciertos aspectos y normas de
la responsabilidad extracontractual para otros.31 Esta elección puede considerarse
un derecho de la víctima, la que elegiría las normas más favorables (se habla
entonces de cúmulo amplio o efectivo) o reservarse a la interpretación judicial.

En general, el "cúmulo efectivo" es considerado una posición demasiado

extrema. Se discute, en cambio, la procedencia del "cúmulo de opción" o la del
concurso de normas sujetas a interpretación judicial. La cuestión tiene alcance
práctico, ya que las reglas de una y otra responsabilidad son diferentes, y bien
podría a la víctima convenir más una que otra (por ejemplo, para acreditar la
culpa, para evitar la excepción de prescripción, para eludir una limitación del grado
de culpa o del monto indemnizable pactado en un contrato, etc.).

La doctrina chilena, en su mayor parte, se pronuncia por la teoría de la no

acumulación fundada en la obligatoriedad y primacía de la voluntad de las partes
expresada en el contrato.

29
Alessandri, A., ob. cit., Nº 26, p. 40.
30
Cfr. Bianca, C. M., Diritto..., cit., pp. 563 y ss.
31
Cfr. Cavanillas Mugica, Santiago, y Tapia Fernández, Isabel, La concurrencia de responsabilidad contractual
y extracontractual. Tratamiento sustantivo y procesal, Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 1992, pp.
59 y ss. Los autores se decantan por aplicar al derecho español la teoría de la confluencia indistinta de
normas de acuerdo a la finalidad teleológica de cada una de ellas.
 Escribe Alessandri: "Cuando las partes o la ley, supliendo o interpretando la
voluntad de aquéllas (art. 1547), han determinado la culpa de que responderá el
deudor, lo han eximido de responsabilidad o han limitado ésta en tal o cual
forma, esa voluntad es ley (art. 1545). Admitir que el acreedor pueda prescindir
del contrato y perseguir la responsabilidad del deudor fuera de sus términos con
arreglo a los arts. 2314 y siguientes del Código Civil, sería destruir la fuerza
obligatoria de la convención...".32 Sólo admite el cúmulo de opción cuando las
partes así lo hayan convenido y cuando la infracción al contrato constituye un
delito o cuasidelito penal. Igual piensan Carlos Ducci33y Abeliuk.34 En contra, se
pronunció antes de Alessandri, Orlando Tapia, abogando por la opción de
acciones35 . Esta última postura ha ido ganando adeptos en autores más
recientes como Rodrigo Barcia36 y Enrique Barros37 , pero hay también quienes
insisten en la primacía del contrato que excluiría la responsabilidad
extracontractual, salvo caso de delito penal.38

La jurisprudencia chilena ha sido reacia a aceptar el cúmulo. Algunas veces

esto va en beneficio de las víctimas, ya que se entiende que las releva de la
carga de probar la culpa bastando con acreditar el incumplimiento (C. Sup., 30
de junio de 1915, RDJ, t. XIII, sec. 1ª, p. 110; C. Sup., 1º de diciembre de
1917, RDJ, t. XV, sec. 1ª, p. 302). En otras funciona en perjuicio del
demandante, ya que le impide el resarcimiento del daño moral, que, en esta
época, es considerado propio de la responsabilidad aquiliana y no de la
contractual (C. Sup., 18 de abril de 1950, RDJ, t. XLVII, sec. 1ª, p. 127). Existe,
empero, una antigua sentencia que recayó en un proceso de responsabilidad
por daños causados en un accidente ferroviario y que, implícitamente, acogió la
tesis del "cúmulo efectivo", ya que calificó el hecho como cuasidelito, y no
obstante lo cual aplicó la presunción de responsabilidad del porteador prevista
en el Código de Comercio para el contrato de transporte (C. Sup., 13 de
diciembre de 1920, G . 1920, 2º sem., Nº 67, p. 357).

32
Alessandri, A., ob. cit., Nº 46, p. 64.
33
Ducci Claro, Carlos, Responsabilidad civil (extracontractual), Empresa periodística El Imparcial, Santiago,
1936, p. 13.
34
Abeliuk, René, ob. cit., t. II, Nº 935, pp. 933-935.
35
Tapia, O., ob. cit., pp. 525 y ss.
36
Barcia Lehmann, Rodrigo, "Algunas consideraciones sobre el principio de responsabilidad", en AA.VV.,
Instituciones Modernas de Derecho Civil. Homenaje al profesor Fernando Fueyo Laneri, ConoSur, Santiago,
1996, pp. 562 y ss.
37
Barros Bourie, Enrique, Tratado de Responsabilidad Extracontractual, Editorial Jurídica de Chile, Santiago,
2006, pp. 1060 y ss.
38
Cfr. Alonso Traviesas, María Teresa, El problema de la concurrencia de responsabilidades, LexisNexis,
Santiago, 2006, passim; Domínguez Hidalgo, Carmen, "La concurrencia de responsabilidades o el mal
denominado cúmulo de responsabilidades en el Derecho chileno: estado actual", en H. Corral y otros
(coords.), Estudios de Derecho Civil IV: Responsabilidad extracontractual, Abeledo Perrot, Santiago, 2011,
pp. 235-252; Rodríguez Grez, Pablo, Nuevas tendencias de la responsabilidad, Abeledo Perrot, Santiago,
2011, pp. 200 y ss.
 En 1951 la Corte Suprema vuelve a reafirmar la tesis de la separación de
responsabilidades, pero juzga que si las partes han pactado en el contrato (de
transporte) la aplicación del régimen de responsabilidad extracontractual, debe
estarse a lo pactado (C. Sup., 3 de julio de 1951, RDJ, t. XLVIII, sec. 1ª, p. 252).
No parece haber problemas tampoco para acoger el cúmulo de opción, cuando
la infracción contractual constituye a la vez un ilícito penal (C. Stgo., 19 de
agosto de 1983, RDJ, t. LXXX, sec. 2ª, p. 79).39 En los últimos años existe una
cierta indecisión: hay pronunciamientos categóricos en contra de la posibilidad
de la opción y que imponen la aplicación de la normativa contractual (C. Stgo., 8
de septiembre de 1992, RDJ, t. LXXXIX, sec. 2ª, p. 129; C. Stgo., 14 de julio de
1994, RDJ, t. XCII, sec. 2ª, p. 85; C. Stgo., 8 de septiembre de
1992, RDJ, t. LXXXIX, sec. 2ª, p. 129; C. Sup. 30 de julio de
1991, RDJ, t. LXXXVIII, sec. 1ª, p. 40; C. Stgo., 30 de junio de 2006, Rol
Nº 3378-2002, LP 34739; C. Stgo., 16 de abril de 2007, LP 36181; C. Sup., 24
de noviembre de 2008, Rol Nº 2856-2007, LP 41486). Pero en otras sentencias
se abre la posibilidad de recurrir a la vía extracontractual, no obstante la
presencia de un contrato: la Corte de Santiago, en fallo de 1993 en el que se
analizaba la responsabilidad de una clínica en el tratamiento de un enfermo, ha
dicho que "La existencia de una relación contractual no impide al actor
demandar la indemnización de daños conforme a las reglas de la
responsabilidad extracontractual" (C. Stgo., 23 de enero de 1993, G.J. Nº 151,
p. 54). Una sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepción, no casada por
la Corte Suprema, reconoce que la existencia de un contrato entre empleador y
trabajador no excluye la posibilidad de que éste demande por la vía
extracontractual (C. Sup. 17 de marzo de 1997, RDJ, t. XCIV, sec. 3ª, p. 26).
Igualmente, la Corte de Concepción ha señalado en un caso de responsabilidad
médica que "No cabe duda que en la actualidad existe una gran inseguridad
conceptual en la delimitación de los supuestos de hecho de una y otra
responsabilidad, es decir, la línea divisoria entre los deberes de cuidado
emanados del contrato y aquellos que emanan del deber general de no causar
culpablemente daños a terceros, es muy borrosa en ciertos ámbitos del
quehacer humano, y, sobre todo, en los servicios de atención médica
empresarialmente organizada. Por ello es preferible otorgar a la víctima la
opción de elegir la vía extracontractual, aunque el demandado pruebe que
existía un vínculo contractual previo al daño..." (C. Concep., 10 de agosto de
2000, con cas. rechazada por C. Sup. 24 de enero de 2002, G.J. Nº 259, p. 38).
La Corte de Santiago ha también considerado implícitamente procedente la
opción en un caso en que rechazó conceder indemnización por responsabilidad
extracontractual sobre la base de que la demandante había llegado previamente

39
Señala el fallo: "Se ha estimado por la doctrina y la jurisprudencia que cuando la inejecución de una
obligación contractual constituye, a la vez, un delito o un cuasidelito penal, el acreedor puede invocar la
responsabilidad contractual o la delictual o cuasidelictual, a su arbitrio, conforme a lo previsto en el artículo
10 del Código de Procedimiento Penal, en relación con los artículos 2314 y siguientes del Código Civil..." (C.
Stgo., 19 de agosto de 1983, RDJ, t. LXXX, sec. 2ª, p. 79). Como es lógico, se advierte que para que prospere
la acción civil de responsabilidad extracontractual deberá acreditarse la responsabilidad penal en el proceso
criminal correspondiente.
 a una transacción con el demandado sobre el incumplimiento de un contrato, y
por tanto habría hecho opción por el régimen contractual (C. Stgo., 4 de
noviembre de 1999,RDJ, t. XCVI, sec. 2ª, p. 100).

En nuestro criterio, procede el concurso de responsabilidades cuando,

prescindiendo del contrato, el daño causado sería igualmente indemnizable por
generar responsabilidad extracontractual. No vemos por qué esto sólo podría ser
aplicable, como sostiene la doctrina tradicional, únicamente cuando el hecho sea
sancionable penalmente.40 Lo mismo debiera aplicarse, por imperativos lógicos,
cuando el ilícito es sancionado por normas civiles o contravencionales o por
violación del principio general del neminem laedere . Ahora bien, si el
comportamiento dañoso es ilícito con prescindencia de la norma contractual,
tendremos configurado el presupuesto normal de procedencia de la acumulación
de regímenes reparatorios. Pero es necesario avanzar un poco más: pensamos
que, no obstante lo anterior, el cúmulo no será admisible y deberá aplicarse
imperativamente el régimen contractual cuando las partes lo hayan expresamente
establecido en el contrato o cuando, a falta de estipulación expresa, el
sometimiento a la distribución de los riesgos previstos en el contrato es una
cláusula que emana de la naturaleza de la relación contractual o es impuesta por
el principio de buena fe. En efecto, si existen cláusulas contractuales que regulan
la distribución de ciertos daños previsibles en ejecución del contrato, sería
contrario a la buena fe que se admitiera a una de las partes eludir esas cláusulas
invocando las normas de responsabilidad extracontractual.41 Esta especie de
presunción de que las partes han valorado y asumido los riesgos propios de la
ejecución del contrato será aplicable para aquellos acuerdos en los que ambas
partes han libremente determinado su contenido. No puede decirse lo mismo
respecto de los contratos de adhesión o predispuestos, en los que sería irreal
estimar que las personas o consumidores han realizado una valoración de la carga
de los riesgos al contratar.42

40
Pueden verse las críticas que a esta posición formula Mazeaud, H., ob. cit., p. 71. Por nuestra parte, hemos
profundizado en las razones para adoptar la teoría de la opción en Corral Talciani, Hernán, "El concurso de
responsabilidades en el Derecho de Daños chileno: defensa y teoría de la opción", H. Corral y otros (coords.),
Estudios de Derecho Civil IV: Responsabilidad extracontractual, Abeledo Perrot, Santiago, 2011, pp. 537-551.
41
Cfr. Díez-Picazo, L., ob. cit., pp. 230-231, señala que la opción no puede tener lugar en aquellos casos en
los que el contrato contiene reglas de específica distribución de los riesgos o incluso reglas contractuales
sobre la distribución de los daños. Comenta el ejemplo de Monateri consistente en que los organizadores de
un raid aéreo con antiguos aeroplanos habían acordado con los periodistas que asistieran a cubrir el evento
que no responderían de los riesgos de accidentes. Al caer un aeroplano murió uno de los periodistas, y para
evitar la cláusula de asunción de riesgos del contrato, se pretendió invocar la responsabilidad
extracontractual. Tal demanda fue correctamente desestimada. Mazeaud, H., ob. cit., pp. 68 y ss., excluye la
posibilidad del cúmulo toda vez que las partes han previsto en el contrato la responsabilidad en la que se
incurrirá en caso de incumplimiento o cuando pactan que se apliquen reglas de responsabilidad menos
severas que las contempladas para la responsabilidad extracontractual.
42
Yzquierdo, M., ob. cit., p. 105: "Cuando los contratantes tienen la ocasión de pactar, de asumir los riesgos
conscientemente, de 'verse las caras', en una palabra, la regulación por ellos querida desplazará a las
normas extracontractuales, y allí sí es lógico seguir manteniendo la dualidad de sistemas... Pero tanto más
 En los casos en los que procede, la opción de acciones corresponde, a nuestro
juicio, al demandante, y debe ejercerla al momento de interponer la demanda. No
procede que demande nuevamente por la otra responsabilidad; en tal caso podría
ser procedente la excepción de litispendencia para evitar el doble juicio. Si una de
las demandas ha sido fallada, no podría interponerse una nueva acción fundada
en la otra forma de responsabilidad (se ha fallado que si la responsabilidad
contractual ha sido materia de un contrato de transacción, procede la excepción
de cosa juzgada frente a la demanda que, fundándose en los mismos hechos,
pretende indemnización por la vía extracontractual: C. Stgo., 4 de noviembre de
1999, RDJ, t. XCVI, sec. 2ª, p. 100).43

Interpuesta la acción elegida, habrá de estarse plenamente a su régimen

jurídico, sin que le sea admitido al actor invocar beneficios jurídicos que
correspondan al régimen de la acción no deducida. La tesis del concurso
normativo parece presentar demasiados frentes abiertos a la discrecionalidad y
conlleva una desnaturalización por conmixtión de los regímenes de
responsabilidad, que, siendo diferentes, deben mantener su regulación en todos
los supuestos regidos por ellos.

No hay propiamente cúmulo de responsabilidades si un hecho reviste las

características de incumplimiento contractual para una persona y al mismo tiempo
genera un daño para otra persona no vinculada por el contrato. Así, por ejemplo, si
por negligencia de un empleado bancario un banco protesta indebidamente unos
cheques de una sociedad, y ello causa un daño a la persona natural que es
representante de la persona jurídica, se acepta que se interpongan conjuntamente
las acciones de responsabilidad contractual (de la sociedad contra el banco) y de
responsabilidad extracontractual (de la persona natural afectada contra el mismo
banco). Lo mismo sucede si una negligencia médica afecta a la paciente (con la
cual hay contrato de prestación de servicios de salud) pero también, como
víctimas indirectas o por repercusión, a su marido y sus hijas (C. Sup. 5 de junio
de 2013, Rol Nº 5883-2012, LP CL/JUR/1219/2013). Las acciones diversas
pueden acumularse en vía principal, ya que pueden emanar de los mismos hechos
(en la terminología procesal estaríamos frente a un litisconsorcio voluntario
simple).

No hay tampoco cúmulo cuando se imputa a uno de los contratantes haberse

puesto voluntariamente en la imposibilidad de cumplir el contrato, como parece
sostenerlo el fallo de la C. Sup., 26 de enero de 2000, RDJ, t. XCVII, sec. 1ª,
p. 36, al estimar acreditada la responsabilidad extracontractual de un promitente
vendedor que se pone en imposibilidad de cumplir con la promesa por la
enajenación a un tercero del bien prometido. El hecho ilícito aquí no es la

nos alejemos del modelo de la autonomía contractual, tanto más recomendable será unificar las esferas, no
ya sólo desde el punto de vista metodológico, sino también en el orden de las consecuencias prácticas".
43
Sobre la aplicación de la cosa juzgada a los supuestos de concursos de acciones, cfr. Romero Seguel,
Alejandro, La cosa juzgada en el proceso civil chileno. Doctrina y jurisprudencia, Editorial Jurídica de Chile,
Santiago, 2002, pp. 83-87.
 enajenación en sí, sino el incumplimiento contractual en el que se resuelve la
conducta. Hay por tanto responsabilidad contractual y no extracontractual.

d.2) Ejercicio conjunto de acciones de responsabilidad contractual y

extracontractual

En los casos en los que se admite el cúmulo, puede preguntarse si es admisible

que se ejerzan simultáneamente por la víctima en un mismo proceso la acción de
responsabilidad contractual y la de responsabilidad extracontractual. En la medida
en que concordemos en la procedencia del cúmulo de opción, el demandante
podrá deducir ambas acciones, pero una en subsidio de la otra, ya que ambas
deben entenderse incompatibles entre sí (art. 17.2 CPC).4444

Cuando un mismo hecho importa responsabilidad contractual para las partes y

extracontractual para un tercero, no habrá inconvenientes en admitir la
acumulación procesal de ambas acciones, en conformidad al art. 18 CPC, ya que
las acciones proceden directa e inmediatamente del mismo hecho.

La Corte de Santiago declaró que, si bien el problema del cúmulo de opción de

responsabilidades en nuestro Derecho es cuestión discutida, "no es la que se ha
ejercido en autos. En el caso en que nos ocupa, quien mantuvo y mantiene una
relación contractual con el banco ha demandado la indemnización de los
perjuicios derivados del incumplimiento del contrato de cuenta corriente mientras
que ... [un] tercero ajeno a la relación contractual ha demandado la
indemnización de perjuicios que se le han causado conforme a las normas de
responsabilidad extracontractual. Ambas peticiones no se contraponen y
pueden, como se ha dicho, interponerse en forma simultánea y no en subsidio
una de otra" (C. Stgo., 27 de diciembre de 1996, G.J. Nº 198, p. 55).

d.3) Derecho común en materia de responsabilidad

Tradicionalmente se ha sostenido en Chile que las normas de responsabilidad

contractual son el derecho común en la materia, mientras que las de
responsabilidad extracontractual constituirían la excepción (Claro Solar 45,
Alessandri46, Abeliuk 47). De esta manera, la responsabilidad derivada del
incumplimiento de obligaciones cuasicontractuales y de obligaciones simplemente
legales se regiría por los principios y criterios normativos de la responsabilidad
contractual. Se cita en apoyo de esta tesis el contenido de los antiguos arts. 201 y
250, así como de los arts. 391, 427, 2288 y 2308, que hablan de culpa leve, de
buen padre de familia y culpa levísima, etc. (graduaciones de culpa admisibles

44
Se trataría de lo que la doctrina procesalista llama "acumulación eventual de acciones". Cfr. Romero
Seguel, Alejandro, La acumulación inicial de acciones (artículos 17 y 18 del Código de Procedimiento Civil),
ConoSur, Santiago, 2000, pp. 80 y ss.
45
Claro Solar, L., ob. cit., t. XI, Nº 1067, pp. 521-523.
46
Alessandri, A., ob. cit., Nº 28, pp. 43 y ss.
47
Abeliuk, R., ob. cit., t. II, Nº 929, pp. 909-911.
sólo en el terreno contractual), no obstante referirse a obligaciones legales o
cuasicontractuales. En oposición a este criterio, Ducci defiende que las normas
supletorias son las de los arts. 2314 y siguientes relativas a los delitos y
cuasidelitos civiles. 48

En Francia, en cambio, prevalece la opinión de que la responsabilidad

extra contractual constituye el régimen general.49 En Italia, De Cupis postula que
en la denominación de daño contractual debe considerarse todo incumplimiento de
una obligación preexistente, aunque no sea de origen contractual.50

En un fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago, sin plantearse el problema

de manera explícita, parece seguir la tesis tradicional, pues afirma que la
prescripción que se aplica a la responsabilidad generada por el incumplimiento
de una obligación de origen legal, no es la del art. 2332, sino la general aplicable
a las acciones contractuales (art. 2515).51

Sin embargo, en fallo más reciente, señala que tratándose de incumplimiento

de un contrato deben prevalecer las normas de la responsabilidad contractual
sobre "la regla general de la responsabilidad extracontractual", la que sería
"aplicable a cualquier acto que no sea la ejecución de un contrato que cause
perjuicio a otro" (C. Stgo., 30 de junio de 2006, Rol Nº 3378-2002, LP 34739).
De modo más ambiguo, la Corte de Valdivia ha señalado que "la responsabilidad
contractual requiere necesariamente la existencia de un contrato, o de una
obligación anterior de las partes, en atención a que no es más que una sanción
a su incumplimiento. Ahora bien, si entre el ofendido y el autor del daño no hay
vínculo obligatorio ninguno, evidentemente la responsabilidad del sujeto será
delictual o cuasidelictual, según que el hecho de donde emane sea doloso o
culpable" (C. Valdivia, 9 de marzo de 2011, Rol Nº 750-
2010, LP CL/JUR/1938/2011).

A nuestro juicio, las normas comunes en materia de responsabilidad por hechos

ilícitos son las del Título XXXV del Libro IV del Código Civil, esto es, las de
responsabilidad por obligaciones no convencionales. El argumento de que existen
artículos que tratándose de obligaciones no contractuales emplean conceptos
aplicables a la responsabilidad contractual es demasiado literalista para resultar
convincente. Por otro lado, está claro que las reglas de responsabilidad

48
Ducci, C., Responsabilidad..., cit., pp. 8 y ss.
49
Mazeaud, H., ob. cit., pp. 7-10; Carbonier, Jean, Droit Civil, Paris, 1972, t. IV, Nº 113, p. 424.
50
De Cupis, Adriano, El daño. Teoría general de la responsabilidad civil, trad. A. Martínez Sarión, Bosch,
Barcelona, 1975, pp. 133 y ss.
51
La Corte de Apelaciones de Santiago, en relación con la obligación del Fisco dispuesta por la Ley Nº 8.886,
de 7 de octubre de 1949 (que autoriza al Presidente de la República para entregar a un particular terrenos
fiscales), rechazó el criterio del juez de primera instancia que había acogido la excepción de prescripción
aducida por el Fisco en virtud del artículo 2332 del Código Civil. La Corte modifica la sentencia y,
reconociendo expresamente que se trata de una obligación ex lege, declara la prescripción, pero en virtud
del art. 2515 del Código Civil. Debe notarse, sin embargo, que recomienda al Presidente de la República
cumplir la obligación como natural (C. Stgo., 17 de junio de 1991, RDJ, t. LXXXVIII, sec. 2ª, p. 68).
contractual fueron dispuestas para su aplicación en el marco de una relación
contractual y no corresponde una aplicación extensiva. 52

Tal vez, quepa propiciar una solución intermedia, distinguiendo el tipo de

obligación: si se trata de obligaciones derivadas de un cuasicontrato,
asemejándose éste a la regulación convencional, pueden aplicarse las normas
de la responsabilidad contractual (y por lo cual resultarían congruentes los arts.
2287, 2288 y 2308, que suponen la graduación de la culpa); pero si se trata de
obligaciones legales, la normativa a aplicar será la de la responsabilidad
extracontractual, destinada justamente a regular los casos de violación de un
principio jurídico general, como el de no dañar a otro injustamente. 53

d.4) Responsabilidad precontractual

La solución que se dé al problema anterior sirve para determinar cuál es el

régimen de la llamada responsabilidad precontractual, esto es, la que se genera
por el daño causado en las fases preparatorias que aún no han concluido en la
celebración de un contrato. Fue Rudolf von Ihering quien forjó la teoría de la culpa
in contrahendo asentando que la diligencia propia del contrato no sólo se exigía en
las relaciones ya establecidas, sino también a las relaciones contractuales en vías
de formación. Por ello la responsabilidad del que genera un daño en esta etapa
debía ser considerada contractual.54 Saleilles, en Francia, acuña el término de
responsabilidad "precontractual", y fundamenta la obligación de indemnizar por
parte de aquel que causa daño por el retiro arbitrario de las negociaciones previas
al contrato, en la creación por la voluntad de una seguridad parcial cuya extensión
debe buscarse en los usos y la equidad comerciales.55

La fundamentación contractualista de la responsabilidad precontractual ha

tenido defensores en la doctrina nacional.56 Como se mantiene que el derecho
común lo conforman las reglas de la responsabilidad contractual, se estima que
ellas también deben aplicarse a supuestos de responsabilidad en la formación de
los contratos, ya que se trata del incumplimiento de obligaciones legales, como las
de indemnizar en caso de retractación tempestiva de la oferta o de falta de aviso

52
Sobre los argumentos de una y otra posición, cfr. Barcia, R., ob. cit., pp. 559-560.
53
Mazeaud, H., ob. cit., p. 8, rechaza esta posibilidad, sostenida en 1891 por Rourd di Card, por considerar
que parte de la errada concepción de que los cuasicontratos son asimilables a los contratos. Es evidente, sin
embargo, que la obligación de los cuasicontratos son obligaciones que se aproximan a las contractuales no
en la génesis (donde no hay consentimiento), pero sí en su estructura.
54
El famoso ensayo de R. von Ihering se titula "Culpa in contrahendo, oder Schadenersatz bei nichtigen oder
nicht zur Perfection gelangten Verträgen", y fue publicado en los Iherings Jahrb. f. d. Dogm., 1860, pp. 1 y ss.
Una síntesis de su posición en Claro Solar, L., ob. cit., t. XI, Nº 1073, pp. 530-533.
55
Saleilles, R., "De la responsabilidad precontractual. A propósito de un estudio sobre la materia", en RDJ, t.
V, Derecho, pp. 127-160, especialmente pp. 152-155.
56
Risueño, Manuel María, "De las obligaciones precontractuales", en RDJ, t. XXXI, Derecho, pp. 42-72, según
el cual el acto desleal según la costumbre o los usos sociales no es un delito o cuasidelito civil, "sino una
violación de la buena fe con que debe procederse en las convenciones de negocios, enteramente análoga a
la culpa contractual" (p. 92).
de la retractación de la oferta en caso de aceptación no oportuna (arts. 98 y 100
CCom).57

Para Hugo Rosende58, deben distinguirse las distintas etapas que pueden
presentarse en la formación del contrato:

— Tratativas: Si hay convención que las regule, se aplicará la responsabilidad

contractual; si no la hay, deberá aplicarse la responsabilidad extracontractual;

— Oferta: El Código de Comercio establece el derecho a pedir indemnización

en los casos de retractación tempestiva de la oferta (art. 100 CCom) y de
omisión del aviso de retractación de la oferta en caso de aceptación
extemporánea (art. 98 CCom). El primer caso sería un supuesto de
responsabilidad legal, con aplicación subsidiaria de las reglas de la
responsabilidad contractual. En cambio, para el caso de omisión del aviso de la
retractación de la oferta, deben aplicarse las normas de la responsabilidad
delictual (no existe vínculo preexistente, ya que la oferta ha caducado).

— Cierre de negocio: El cierre de negocios suele proceder cuando se trata de

contratos que, además del consentimiento, requieren la realización de
formalidades ulteriores. Se trata de una oferta aceptada, pero sin reunir aún los
elementos de perfección del contrato. Aquí existiría una responsabilidad
cuasicontractual (hecho voluntario no convencional que produce obligaciones),
que se regiría por las reglas de la responsabilidad contractual.

— Contrato preparatorio: Si se ha ya acordado un contrato preparatorio

o preliminar, la responsabilidad que origine su incumplimiento será contractual.
Así, el incumplimiento de un contrato de promesa de celebrar un contrato origina
responsabilidad contractual.

En nuestro criterio, las reglas de responsabilidad aplicables a los casos

de obligaciones legales relacionadas con la oferta deben ser complementadas por
las normas de la responsabilidad extracontractual. En caso del cierre de negocios,
no parece sencillo visualizar un verdadero cuasicontrato, ya que existe una
convención (oferta aceptada). Por ello su incumplimiento originará responsabilidad
contractual, pero siempre y cuando sea reconocido como válido y eficaz como
convención innominada.

En caso contrario la responsabilidad por su ruptura será extracontractual por

violación del principio general de la buena fe. Como sostiene Ducci no parecía

57
Alessandri, A., ob. cit., Nº 29, p. 45, pero aclara que si se trata de la ruptura dolosa o culposa de tratativas
meramente preliminares, habrá responsabilidad extracontractual. En el mismo sentido, Abeliuk, R., ob. cit.,
t. II, Nº 931, p. 912.
58
Rosende Álvarez, Hugo, "La responsabilidad precontractual en la formación del consentimiento en los
contratos reales y solemnes", en AA.VV., Instituciones Modernas de Derecho Civil. Homenaje al profesor
Fernando Fueyo Laneri, ConoSur, Santiago, 1996, pp. 337 y ss.
equitativo autorizar la indemnización en caso de retractación tempestiva de la
oferta y negarla en caso de revocación de este negocio precontractual.59

La institución de las arras en garantía que regulan los arts. 1803 y 1804
traducen la posibilidad de regular anticipadamente la indemnización de
perjuicios por ejercicio del derecho a la retractación antes de la perfección del
contrato.

En doctrina comparada suele prevalecer el criterio contractualista. Esta es la

opinión que predomina en el panorama doctrinal español.60 lo propicia De Cupis
en el ámbito italiano considerando preferible la teoría extracontractualista, pero
señala que el daño causado en las tratativas preliminares al establecer el
art. 1337 del Código Civil italiano el deber de proceder de buena fe, resultaría
ser una responsabilidad contractual.61 No obstante, la jurisprudencia señala que
la norma del art. 1337 es un supuesto de responsabilidad extracontractual, y así
lo sostiene una gran parte de la doctrina.62

Nuestra jurisprudencia ha acogido también el criterio extracontractual. La

Corte de Puerto Montt fundándose en que nuestro ordenamiento jurídico delimita
la responsabilidad contractual de la extracontractual en la formación del
consentimiento, considera que las tentativas previas, etapa previa al contrato y,
por ende, a la formación del consentimiento, son un caso de responsabilidad
extracontractual (C. Puerto Montt, 15 de julio de 2008, Rol Nº 58-
2008, LP 39449). La Corte Suprema ha afirmado igualmente que, aunque tenga
analogías con la responsabilidad contractual, el retiro injustificado y contrario a
la buena fe de tratativas avanzadas da lugar a indemnización a título de
responsabilidad extracontractual (C. Sup., 29 de diciembre de 2011, Rol
Nº 1872-2010, sentencia redactada por la abogada integrante y profesora
Maricruz Gómez de la Torre). Sin afirmar la aplicación de las reglas
extracontractuales, afirma que hay responsabilidad precontractual si un banco,
luego de preaprobar un crédito hipotecario, rechaza otorgarlo: C. Sup., 12 de
abril de 2012, Rol Nº 218-2011,LP CL/JUR/788/201263 ).

59
Ducci, Carlos, Derecho Civil. Parte general, Editorial Jurídica de Chile, 4ª edición, Santiago, 1995, Nº 260,
pp. 253 y 254. La doctrina actual se inclina también por considerar aplicable el estatuto extracontractual:
Barrientos Zamorano, Marcelo, Daños y deberes en las tratativas preliminares de un contrato,
LegalPublishing, Santiago, 2008, pp. 117 y ss., o, lo que resulta más discutible, por estimar que se trata de
una tercera especie de responsabilidad, distinta de la contractual y de la extracontractual: Zuloaga Ríos,
Isabel Margarita, Teoría de la responsabilidad precontractual. Aplicaciones en la formación del
consentimiento de los contratos, LegalPublishing, 3ª edición, Santiago, 2008, pp. 124 y ss.; Celedón Förster,
Rosario y Silberman Veszpremi, Patricia, Responsabilidad precontractual por ruptura de negociaciones
contractuales, Edit. Jurídica de Chile, Santiago, 2010, pp. 132 y ss.
60
De Ángel, R., ob. cit., pp. 74 y ss.
61
De Cupis, A., ob. cit., p. 167.
62
Cfr. Palmieri, Davide, La responsabilità precontrattuale nella giurisprudenza, Giuffrè, Milano, 1999, pp.
106 y ss.
63
Véase el comentario a este fallo de Barrientos Zamorano, Marcelo, "Culpa in contrahendo en mutuo
hipotecario", en Rev. Ch. Der. vol. 39, Nº 3, 2012, pp. 829-847.
 La jurisprudencia no se ha pronunciado sobre cuál es el daño resarcible en los
casos de responsabilidad por ruptura injustificada de tratativas. En general, se
sostiene que sólo se indemniza el "interés negativo" (por ejemplo, los gastos
realizados a consecuencia de la negociación) pero no el "interés positivo", es
decir, las ganancias que la víctima hubiera hecho si se hubiere ejecutado el
contrato que no llegó a celebrarse.64

d.5) La responsabilidad del que causa la nulidad de un contrato

La doctrina extranjera se ha preguntado sobre el régimen de responsabilidad que

debe aplicarse a los casos de ilícitos cometidos por una de las partes en contra de
otra cuando ha existido un contrato entre ellas, pero ha sido declarada su nulidad,
y particularmente cuando uno de los contratantes generó con su conducta dolosa
o imprudente el vicio constitutivo del acto. Para algunos la teoría de la culpa in
contrahendo puede fundamentar la idea de que se trata de responsabilidad
contractual, en el sentido de que existiría un acuerdo tácito entre las partes de
hacer todo lo posible por no incurrir en causales de nulidad. La solución no es
compartida por quienes, con razón, denuncian su irrealidad. Si no hay contrato
válido, no puede haber responsabilidad por incumplimiento contractual y debe
aplicarse entonces el régimen de la responsabilidad aquiliana. Esto es manifiesto
en caso de nulidad absoluta, pero se aplica incluso a los supuestos de nulidad
relativa por vicios del consentimiento.65

En Chile, de la previsión del art. 1455.2, que obliga a indemnizar en caso de que
el error en la persona produzca la nulidad de un contrato, puede deducirse que si
existe dolo o culpa en la celebración de un contrato que deviene nulo se produce
responsabilidad. La doctrina nacional estima que la responsabilidad es
extracontractual ya que la nulidad del contrato impedirá la generación de
responsabilidad contractual.66 Lo propio debe decirse si el defecto no es vicio de
nulidad, sino la falta de un elemento constitutivo cuya ausencia produce la
inexistencia del contrato, como, por ejemplo, la inexistencia de la cosa vendida. En
este caso, sin embargo, el art. 1814 exige dolo, es decir, haber obrado a
sabiendas de que la cosa no existía en todo o en parte.

Para el mandato, se prevé que si el mandatario ejecuta de buena fe un

mandato nulo, se convierte en agente oficioso (art. 2122) y, por tanto, cabría
responsabilidad que, según las diferentes posiciones, podría regularse por la
responsabilidad contractual.

64
Försten, R. y Siberman, P., ob. cit., p. 144, sostienen que también deben restituirse las ventajas que la
parte afectada hubiere recibido si en lugar de haber invertido su tiempo en la negociación fallida, se hubiere
abocado a otra contratación. A nuestro juicio, tendría que probarse que se perdió una oportunidad real de
realizar otro contrato, lo que podrá reclamarse como indemnización de pérdida de una chance.
65
Mazeaud, H., ob. cit., pp. 23-31.
66
Alessandri, A., ob. cit., Nº 30, pp. 45-46. En contra sostiene que la fuente de esta responsabilidad es la ley,
si bien supone dolo o culpa, Rodríguez Grez, Pablo, Inexistencia y nulidad en el Código Civil chileno, Editorial
Jurídica de Chile, Santiago, 1995, pp. 300-303.
d.6) Responsabilidad poscontractual

La doctrina se ha cuestionado cuál de los dos regímenes debe regir para la

reparación de los daños causados por una de las partes a otra con motivo de la
celebración del contrato, pero por hechos posteriores a su expiración. Por ejemplo,
si después de terminado un contrato de trabajo o de arrendamiento de servicios
profesionales el trabajador o profesional trasfiere información reservada de la otra
parte a empresas de la competencia. Se plantea también este problema respecto
de la facultad de revocación o terminación que tiene una de las partes y que es
ejercida abusivamente (por ejemplo, en los contratos de trabajo con la facultad del
empleador de despedir al trabajador).

Algunos ven aquí casos de proyección de la responsabilidad contractual por

entender que existen acuerdos tácitos que pueden sobrevivir al contrato mismo
(de secreto, de no concurrencia). Para otros, esta construcción elude la realidad:
que el contrato ha expirado y no puede regir la responsabilidad que se genera con
posterioridad, de modo que se postula la aplicación del régimen
extracontractual. 67 inclinamos por este segundo partido, pero con la salvedad de
que si la ley sanciona el ejercicio abusivo de la facultad de poner término a un
contrato con la conservación del contrato, la responsabilidad que se genera será
contractual.

67
En este sentido, Mazeaud, H., ob. cit., pp. 22-23.
 2. RESPONSABILIDAD CIVIL Y RESPONSABILIDAD PENAL

a) Diferencias entre ambas responsabilidades

Es posible reconocer varias diferencias que distinguen la responsabilidad civil

extracontractual de la responsabilidad penal. A saber:

1º) Capacidad o imputabilidad del responsable: Las reglas de capacidad o

imputabilidad para responsabilidad civil extracontractual y responsabilidad penal
no coinciden (cfr. art. 10.1º y 10.2º CP, art. 1º Ley Nº 20.084 y arts. 2318 y 2319
CC).

2º) Calidad del responsable: La responsabilidad penal sólo afecta a las personas
naturales que participan en el hecho. La responsabilidad civil es más amplia:
pueden incurrir en ella las personas jurídicas, pueden existir terceros civilmente
responsables, la obligación se transmite a los herederos. Se establece así que "La
responsabilidad penal sólo puede hacerse efectiva en las personas naturales" y
que "por las personas jurídicas responden los que hubieren intervenido en el acto
punible", pero ello "sin perjuicio de la responsabilidad civil que las afectare"
(art. 58.2 CPP, sin perjuicio de los excepcionales casos de responsabilidad penal
autónoma de las personas jurídicas establecidos en la Ley Nº 20.393). La acción
civil derivada de delito contra los terceros civilmente responsables debe entablarse
ante el tribunal civil competente (art. 59.3 CPP).

3º) Extensión de la reparación: La extensión de la responsabilidad penal se

gradúa en atención a la gravedad del delito en cuanto atentado contra el orden
social (ejemplo un homicidio es más grave que un hurto). La extensión de la
obligación de reparar en la responsabilidad civil se determina en relación con el
daño causado.

4º) Transmisibilidad de la responsabilidad: La responsabilidad civil, en general,

es transmisible a los herederos tanto de la víctima como del responsable, por lo
que la acción civil procede contra los herederos del imputado (cfr. art. 40 ACPP).
Aunque no existe norma expresa en tal sentido en el actual proceso penal,
consideramos que debiese seguirse el mismo criterio. La responsabilidad penal es
personalísima y se extingue por la muerte del responsable (art. 93.1º CP). Sólo se
transmite a los herederos la obligación de pagar una pena pecuniaria que, a la
fecha de la muerte, ya estaba aplicada por sentencia ejecutoriada (art. 93.1º CP).

5º) Renuncia de la acción: La acción civil es siempre renunciable. En cambio, la

acción penal puede ser renunciable, si se trata de acción privada, o irrenunciable,
si se trata de acción pública (art. 56 CPP).

6º) Transigibilidad de la acción: La acción penal, tanto pública como privada, no

puede ser objeto de transacción; la acción civil sí (art. 2449 CC).
 En el proceso penal se contempla la posibilidad de que la víctima y el
imputado, en ciertos casos previamente determinados (delitos que lesionan
bienes jurídicos patrimoniales disponibles, delitos de lesiones menos graves y
delitos culposos), lleguen a lo que el Código denomina "acuerdo reparatorio" y
que versa obviamente sobre la responsabilidad civil. Aprobado el acuerdo por el
juez, la acción penal resulta total o parcialmente extinguida, debiéndose
sobreseer (art. 242 CPP). En otros términos, frente a una transacción de la
acción civil, el Estado renuncia a punir. Nos parece que con ello, atendiendo a
razones utilitarias, se ha herido el principio de la intransigibilidad de la
responsabilidad penal, consagrando lo que se denomina vulgarmente como
"compra de la acción penal".

7º) Prescripción de la acción: La prescripción de la acción penal se rige por el

art. 94 CP (15 año s para crímenes sancionados con las penas de presidio,
reclusión o relegación perpetuos; 10 años para los demás crímenes; 5 años, para
simples delitos y 6 meses para faltas). En la responsabilidad civil, la acción
prescribe en cuatro años desde la perpetración del ilícito (art. 2332).

8º) Tribunal competente: La responsabilidad penal sólo puede perseguirse ante

tribunales con jurisdicción en lo criminal. La responsabilidad civil debe hacerse
valer en los tribunales con jurisdicción civil, pero se admite, por razones de
economía procesal, que se deduzca la acción civil en el tribunal que conoce del
delito o cuasidelito penal que genera también responsabilidad civil. Algo similar
sucede con los procesos contravencionales que son de competencia de los jueces
de policía local, ante los que pueden sustanciarse conjuntamente la denuncia o
querella infraccional y la demanda civil por responsabilidad.

b) Régimen independiente de las acciones

Aunque de un mismo hecho pueda generarse responsabilidad penal y

responsabilidad civil extracontractual, la diferencia de régimen se manifiesta en
varias previsiones normativas:

1º) Se pueden interponer en modo independiente: Para intentar la acción civil no

es menester deducir previa o conjuntamente la acción penal, ni que una sentencia
haya establecido el delito penal. Las dos acciones: civil y penal, pueden ejercerse
en forma independiente, una ante el tribunal con jurisdicción civil y la otra en el
proceso penal (art. 59.2 CPP). Por excepción las acciones civiles que tienen por
objeto único la "restitución de la cosa", deben necesariamente hacerse valer ante
el tribunal que conoce del delito penal (art. 59.1 CPP).

El Código Procesal Penal impone la interposición separada de las acciones

cuando se demandare la reparación de las consecuencias dañosas del hecho
punible por parte de personas distintas de la víctima del delito o se dirigieren
contra personas diferentes del imputado (art. 59.3 CPP). Se restringe de esta
manera la legitimación tanto activa como pasiva de la acción civil derivada de
delito. Tratándose de los terceros civilmente responsables, esta exclusión del
 juicio penal unida a la eficacia civil de la sentencia penal en el proceso civil,
planteará dificultades en cuanto al principio del debido proceso, ya que se
invocará en contra de un tercero la sentencia de un proceso en el cual no tuvo
oportunidad de participar.68

2º) Se extinguen por sus propios modos: La extinción de la responsabilidad civil

no acarrea la de la responsabilidad penal, y viceversa: "Extinguida la acción civil,
no se entenderá extinguida la acción penal para la persecución del hecho punible"
(art. 65 CPP). Si se dicta sentencia absolutoria en el juicio civil, esto no obsta a
que pueda hacerse valer la responsabilidad penal por la acción penal pública (en
tal sentido, se manifiesta expresamente el art. 14.2 ACPP69). Por su parte, la
extinción o falta de responsabilidad penal no implica necesariamente ausencia de
responsabilidad civil: así, por ejemplo, las excusas legales absolutorias impiden
aplicar la pena, pero dejan subsistente la ilicitud del hecho y la responsabilidad
civil consiguiente; otras causas de extinción de la responsabilidad penal, como la
muerte del procesado, el cumplimiento de la condena y el indulto no conllevan la
extinción de la responsabilidad civil.70

Se ha fallado que de todos los cuasidelitos penales fluye la responsabilidad

civil, pero no de todos los cuasidelitos civiles fluye responsabilidad penal
(C. Stgo., 18 de octubre de 1956, RDJ , t. LIII, sec. 4ª, p. 138). Así, "es
perfectamente concebible y armónico que un mismo hecho pueda calificarse
como no constitutivo de cuasidelito criminal y ser, sin embargo, constitutivo de
cuasidelito civil, ya que el Código Civil obliga a la indemnización de todo daño
que pueda imputarse a negligencia de otra persona, lo que no puede constituir
un cuasidelito penal, como acontece en el caso que la culpa no reúne los
requisitos y circunstancias necesarios según la ley para producir responsabilidad
criminal" (C. Chillán, 10 de agosto de 2000, G.J . Nº 244, p. 98; en el caso se
afirmó la responsabilidad civil del empleador por la muerte de un trabajador,
aunque había sido sobreseído en el proceso penal).

3º) La renuncia opera de manera independiente: Se ha sostenido que la

renuncia de la acción penal privada (única permitida) no comporta la de la acción
civil.71 La renuncia de la acción civil no implica la renuncia de la acción penal
pública (cfr. art. 64 CPP, que admite el desistimiento de la demanda civil en el
proceso penal). Por excepción, la renuncia de la acción civil implica la renuncia de
la acción penal privada (art. 66.1 CPP).

68
En este sentido, De la Fuente, Felipe, "La acumulabilidad de la acción en el proceso penal", en AA.VV.,
Derecho de Daños, LexisNexis, Santiago, 2002, pp. 138-140.
69
Aunque el Código Procesal Penal no conservó este precepto, es manifiesto que se aplica el mismo criterio.
70
Más duda existe sobre la amnistía, ya que, según el art. 93 Nº 3 CP, ella no sólo extingue la pena sino
todos sus efectos. Podría pensarse que desaparece la ilicitud, que sería un requisito para la responsabilidad
civil. En contra, es posible argumentar que el Estado si bien puede olvidar el delito no puede disponer del
derecho de un particular a ser indemnizado por un hecho ilícito (cfr. Fontecilla, Rafael, "La responsabilidad
civil derivada de delito", en RDJ, t. XLII, Derecho, pp. 134).
71
Cfr. Alessandri, A., ob. cit., Nº 21, p. 31.
 c) La responsabilidad civil
derivada de ilícito penal. Interconexiones

Pero es evidente que existen muchas relaciones entre ambas responsabilidades, y

ellas se reflejan en varios puntos de derecho procesal y de derecho sustantivo. Se
habla entonces de la acción civil derivada del hecho punible. Para que exista esta
concurrencia debe haber unidad de ilicitud en el hecho, es decir, el mismo hecho
es ilícito penal y civilmente.72

La responsabilidad civil derivada de ilícito penal se suele relacionar únicamente

con los delitos consumados de resultados, pero, aunque no sea lo común, lo cierto
es que también los delitos de peligro (abstracto y concreto) pueden hacer surgir
responsabilidad civil si la acción del culpable es causa de un daño (por ejemplo,
de carácter moral).73 Lo mismo ha de decirse respecto del delito frustrado y la
tentativa.74

La acción civil derivada de hecho punible no es una acción civil diferente de la

acción ordinaria de responsabilidad civil. La acción no deriva propiamente del
delito penal, sino de la concurrencia de los elementos del ilícito civil conjuntamente
con los requisitos del hecho punible. De allí que sea más correcto hablar de
acciones civiles ejercitables en el proceso penal.75

No obstante, se producen una serie de interconexiones entre la responsabilidad

civil y la responsabilidad penal cuando concurren respecto de un mismo hecho:

1º) Interposición obligatoria de acción civil en el proceso penal: No puede

ejercitarse separadamente la acción civil proveniente del hecho punible que tiene
por objeto únicamente la restitución de una cosa, que debe ser deducida
precisamente ante el juez que conozca del respectivo proceso penal (art. 59.1
CPP; art. 171 COT).

72
Se señala en consecuencia que para que pueda haber concurrencia de responsabilidades penal y civil, el
fundamento de hecho de la demanda civil debe importar exclusivamente el mismo juzgamiento que reclama
la responsabilidad penal: "Es decir, debe el órgano jurisdiccional estar en condiciones de emitir un solo juicio
de ilicitud acerca del 'hecho' -acción u omisión de los encausados-, del que se desprendan tanto las
consecuencias penales cuanto civiles que derivan de sus comportamientos" (Ruiz Pulido, Guillermo, "La
acción civil en el nuevo proceso penal", en Revista de Derecho, Consejo de Defensa del Estado, año 1, Nº 2,
pp. 172-173).
73
Así, Achiardi Echeverría, Carlos, "Sobre la procedencia de la responsabilidad civil ex delito en ciertas
hipótesis penales", en Revista de Derecho (Universidad Católica de Valparaíso), XX, 1999, pp. 196-200.
74
Achiardi, C., ob. cit., pp. 200-201, a los que agrega el supuesto del arrepentimiento o desistimiento que
configura una causal de exclusión de la punibilidad. Si hay daño, deberá indemnizarse.
75
Cfr. De la Oliva, Andrés, en De la Oliva y otros, Derecho Procesal Penal, Centro de Estudios Ramón Areces,
Madrid, 1995, p. 238. En contra, aunque de lege ferendae, se pronuncia en nuestra doctrina penal
Fontecilla, R., ob. cit., pp. 119-121, para quien la responsabilidad civil ex delito tiene fisonomía propia y
debiera ser regulada por el Código Penal.
 En realidad esta acción restitutoria, si bien es civil, no es propiamente de
responsabilidad, porque el demandante no procede a título de perjudicado sino
como dueño, poseedor o, en su caso, mero tenedor de la cosa. Se tratará de
una acción reivindicatoria, posesoria o las que tutelan la tenencia de las cosas.76

2º) Interposición facultativa de la acción civil en el proceso penal: Por

comprensibles razones de economía procesal y para facilitar la reparación de los
daños causados por el delito, la ley permite la interposición de las acciones civiles,
que no sean meramente restitutorias, en el juicio penal.

El Código Procesal Penal señala que "durante la tramitación del procedimiento

penal la víctima podrá deducir respecto del imputado, con arreglo a las
prescripciones de este Código, todas las restantes acciones que tuvieren por
objeto perseguir las responsabilidades civiles derivadas del hecho
punible" (art. 59.2 CPP). En caso de que se ejerzan y se admitan a trámite las
acciones civiles en el juicio penal, el actor no podrá deducirlas ante el tribunal
civil (art. 59.2 CPP). No obstante, la acción civil, que no tiene por objeto pedir la
restitución de la cosa, sólo tiene cabida en el juicio oral, y no así en los
procedimientos especiales: procedimiento simplificado (art. 393.2 CPP),
procedimiento de acción penal privada (art. 393.2 aplicable por remisión del
art. 405 CPP), y procedimiento abreviado (art. 412.4 CPP). Las posibilidades de
que la acción civil sea resuelta en el proceso penal son calificadas de "bajas".77

En el juicio penal escriturado (antiguo) era discutido si el juez que conoce de

un delito conserva competencia para fallar la demanda civil aun cuando dicte
sentencia absolutoria penal, inclinándose la jurisprudencia por la tesis negativa
que hace depender la competencia civil del juez penal de que haya condena
penal. Se trata, sin embargo, de una teoría cuestionable, ya que de acuerdo con
el art. 10 ACPP las facultades del juez están conectadas, no con el acertamiento
de un delito propiamente tal, sino de un hecho punible que puede ser entendido
como aquel hecho que presenta las características de delito (satisface el tipo
legal), lo que se mantiene incluso cuando se absuelve. 78 En el actual
procedimiento penal la cuestión es resuelta en favor de esta última tesis: "La
circunstancia de dictarse sentencia absolutoria en materia penal no impedirá que
se dé lugar a la acción civil, si fuere legalmente procedente" (art. 67 CPP).

76
Yzquierdo, M., ob. cit., pp. 466 y ss. En contra, Fontecilla, R., ob. cit., p. 127.
77
De la Fuente, F., ob. cit., p. 145. Para que proceda, señala este autor, debe tratarse de un delito de acción
pública, que requiera de una pena superior a presidio menor en su grado mínimo y que no se sustituya el
procedimiento por uno abreviado. A ello deben unirse las facultades del fiscal para desestimar el caso, llegar
a un acuerdo de suspensión condicional con el imputado, pedir el sobreseimiento o no continuar hacia el
juicio oral.
78
En este sentido, y con razones fuertes, De la Fuente, F., ob. cit., pp. 125-135. Achiardi, C., ob. cit., pp. 207-
210, sostiene la mantención de la competencia sobre la acción civil cuando se dicte sobreseimiento
temporal o definitivo durante el plenario.
 Como las normas no distinguen, debe concluirse que puede hacerse valer en
el proceso penal tanto la responsabilidad civil extracontractual como la
responsabilidad contractual.79

3º) Régimen probatorio: El régimen probatorio que rige para la acción civil
ejercida en el proceso penal es el mismo que rige en el proceso civil. Así lo aclara
ahora, aun cuando lo mismo se deducía para el sistema anterior, el Código
Procesal Penal (art. 324 CPP).

4º) Suspensión del procedimiento civil: Si se ejercen separadamente las

acciones civil y penal, se faculta al juez para suspender el procedimiento civil
desde que en el proceso criminal (que versa sobre la existencia del delito que ha
de ser el fundamento de la sentencia civil o que tenga en ella influencia notoria) se
haya deducido acusación o formulado requerimiento, según sea el caso (art. 167
CPC).

5º) Prescripción de la acción civil: La prescripción de la acción civil que se

deduce en el proceso penal se rige en general por el art. 2332, pero se le aplican
además algunas normas peculiares referidas a la interrupción del plazo por
ejercicio de la acción en sede penal (arts. 61.3 y 68 CPP).

6º) Presunción de renuncia de la acción penal privada o mixta por ejercicio

exclusivo de la acción civil: Se establece que cuando se ejercite sólo la acción civil
respecto de un hecho punible que no puede perseguirse de oficio se considerará
extinguida por ese hecho la acción penal (art. 66 CPP).

El Código Procesal Penal precisa que debe tratarse de un delito de acción

privada y que no constituye ejercicio de la acción civil la solicitud de diligencias
destinadas a preparar la demanda civil o a asegurar su resultado que se
formularen en el procedimiento penal (art. 66.2 CPP).

7º) Efecto de cosa juzgada de la sentencia criminal en el juicio civil: Se hace

necesario distinguir entre sentencia penal condenatoria y absolutoria. La sentencia
condenatoria produce cosa juzgada en el juicio civil respecto de la existencia del
hecho y la culpabilidad del condenado (art. 178 CPC). La sentencia que absuelve
al acusado o lo sobresee definitivamente produce cosa juzgada en el proceso civil
cuando se funda en: i) la no existencia del delito o cuasidelito (no se entienden
comprendidos casos de existencia de circunstancias eximentes); ii) no existir
relación alguna entre el hecho que se persigue y la persona acusada (sin perjuicio
de la responsabilidad por actos de terceros o daños de accidentes), y iii) no existir
indicio alguno en contra del acusado (art. 179 CPC).

d) Jurisprudencia reciente
sobre responsabilidad civil y penal

79
Cfr. Court Murasso, Eduardo, Algunas consideraciones sobre la responsabilidad civil médica a la luz de la
doctrina y jurisprudencia nacionales, Cuadernos Jurídicos U. Adolfo Ibáñez, Nº 7, p. 12.
Nuestros tribunales han tenido ocasión de profundizar en las diferencias e
interrelaciones entre responsabilidad civil y responsabilidad penal. En primer lugar,
se ha debido destacar la diferencia para impedir que se consagre una confusión
entre responsabilidad civil y penal, cuando la pena establecida para una infracción
penal se traduce en una sanción pecuniaria que se asemeja a la reparación que
suele llevar aparejada la responsabilidad civil. Así sucede, por ejemplo, en las
infracciones aduaneras por internación ilegal de mercadería. La Corte Suprema ha
debido constatar las diferencias entre multa y comiso de mercaderías ilegalmente
internadas con la indemnización de perjuicios irrogados al Fisco, ya que la
sentencia de segunda instancia se resistía a acoger la pretensión fiscal de obtener
reparación del daño, por estimar que el comiso de vehículo internado ilegalmente
y la multa eran suficiente compensación del daño sufrido: "de otra manera —
arguyó la Corte de Apelaciones— habría una doble reparación del mismo
perjuicio". La Corte Suprema casó este fallo y distinguió claramente entre sanción
penal y reparación propia de la responsabilidad civil (C. Sup., 7 de enero de
1987, RDJ, t. LXXXIV, sec. 4ª, p. 1).80

También se ha establecido que para que haya responsabilidad penal la

conducta debe estar tipificada penalmente, lo que no se precisa para la
responsabilidad civil. En un caso en que se extirpó el útero a una mujer, sin que se
practicaran los exámenes adecuados, lo que impidió emitir un diagnóstico de
certeza y recomendar un posible tratamiento médico previo, se consideró que
había negligencia y cuasidelito, pero la Corte distinguió la situación del médico que
recomendó la operación de aquella del individuo que sin tener esa calidad la
efectuó: respecto del primero declaró la existencia de cuasidelito civil de lesiones
graves; en cambio, respecto de la persona que ejerciendo ilegalmente la medicina
operó a la afectada, declaró la existencia de un cuasidelito penal de lesiones
graves (C. Stgo., 23 de octubre de 1991, RDJ, t. LXXXVIII, sec. 4ª, p. 159).

Sobre la competencia de los tribunales civiles para conocer de las acciones de

responsabilidad civil, se ha planteado si la acción de la víctima contra el que recibe
provecho del dolo ajeno (art. 2316.2) debe considerarse acción restitutoria cuya
única competencia sería el juez penal. La Corte Suprema ha desechado esta idea
y ha considerado que cuando el art. 171 COT se refiere a "restitución de la cosa",
sólo alude a los efectos o instrumentos del delito y no a la responsabilidad que se
impone al que reporta beneficio del dolo ajeno (C. Sup. 17 de abril de 2013, Rol
Nº 10347-2011, CL/JUR/831/2013).

80
Dice el fallo: "La indemnización de perjuicios a que la ley obliga a los causantes o participantes de un
delito, no es propiamente una pena, sino un resarcimiento de los daños causados por la acción delictual o
cuasidelictual a la víctima de él... en el caso de autos el 'comiso' aplicado tiene el carácter de 'pena' y no
pueden resarcirse con el valor del remate de las mercaderías afectadas por él los perjuicios irrogados al
Fisco con el delito de fraude aduanero" (C. Sup., 7 de enero de 1987, RDJ, t. LXXXIV, sec. 4ª, p. 1). Pensamos
que la doctrina de la Corte Suprema es correcta, pero el razonamiento judicial deja la duda de si no faltó un
mayor análisis acerca de la existencia y acreditación de los perjuicios, dado que no basta para el surgimiento
de la responsabilidad civil la sola comisión de un ilícito penal, sino que éste haya irrogado daño o perjuicio al
demandante.
 Otro punto en que nuestros tribunales han debido intervenir para establecer las
diferencias y relaciones entre responsabilidad civil y penal, es el relativo a los
efectos de las resoluciones dictadas en el proceso penal sobre el juicio de
responsabilidad civil seguido por los mismos hechos. Se advierte en esta materia
un cúmulo de dificultades que oscurecen la situación.

En alguna sentencia se ha considerado —contra todo criterio legal— que la

responsabilidad civil por un hecho penal sólo puede hacerse valer ante un
procedimiento criminal, por lo que la demanda deducida en juicio civil ha de ser
desechada sin más. Así lo juzgó la Corte de Apelaciones de Santiago respecto de
un juicio civil por injurias (C. Stgo., 10 de septiembre de 1982, RDJ, t. LXXIX, sec.
2ª, p. 60).81 Igual doctrina establece otro fallo de la misma Corte en un juicio civil
de responsabilidad extracontractual basado en hechos que habían sido
sobreseídos en el proceso penal. La decisión acerca de si un hecho es
configurativo o no de un cuasidelito penal —se dice— constituye una cuestión de
orden netamente criminal, que debe ser adoptada en el proceso respectivo por el
juez competente y si éste ha sido sobreseído temporalmente, no puede el tribunal
civil entrar a dilucidar si los hechos que se imputan a los demandados constituyen
un cuasidelito penal, presupuesto del que hacen emanar los actores la
responsabilidad extracontractual (C. Stgo., 19 de agosto de 1983, RDJ, t. LXXX,
sec. 2ª, p. 79).82

Se ha fallado, además, que si en el proceso penal se determina la imposibilidad

de calificar como delito la conducta investigada, no cabe dar lugar a la acción civil
que se ha deducido en el mismo proceso y que está fundada en los mismos
hechos. Así lo resolvió la Corte de Apelaciones de San Miguel, una vez concluido
que los hechos constituían una tentativa de hurto de energía eléctrica de cantidad
imposible de cuantificar, y que debía estimarse una tentativa de falta no punible.
De esta afirmación la Corte deduce la necesidad de desechar la demanda (C. San
Miguel, 6 de agosto de 1991, RDJ, t. LXXXVIII, sec. 4ª, p. 81).83 Por el contrario,
se ha juzgado que el sobreseimiento temporal dictado en el proceso penal no
impide determinar en un juicio civil posterior la existencia de la responsabilidad

81
Dice la sentencia: "...si la acción indemnizatoria que se impetra emana de un delito o cuasidelito y en este
último caso, de uno de los que la ley penal sanciona, el juzgamiento del dolo en el primer caso y de la
imprudencia o negligencia, en el segundo, escapan a la calificación del juez civil, ante quien se ha recurrido,
ya que aquellas circunstancias deben ser investigadas, juzgadas y sentenciadas en el respectivo juicio
criminal" (C. Stgo., 10 de septiembre de 1982, RDJ, t. LXXIX, sec. 2ª, p. 60).
82
Continúa la sentencia señalando que "...apareciendo de los antecedentes que el procedimiento judicial en
lo criminal se encuentra suspendido, por haberse dictado auto de sobreseimiento temporal, fundado en que
no está completamente justificada la perpetración del hecho punible que ha dado motivo a la formación del
sumario, no puede prosperar la demanda entablada de indemnización de los perjuicios causados a la postre
por un ilícito penal" (C. Stgo., 19 de agosto de 1983, RDJ, t. LXXX, sec. 2ª, p. 79).
83
Sostuvo la Corte: "Que la acción civil deducida en esta causa emana de la comisión de un presunto hecho
punible, y como en definitiva el acusado no podrá ser sancionado penalmente, esta Corte revocará la
sentencia en la parte que condena al querellado a pagar una cantidad de dinero" (C. San Miguel, 6 de agosto
de 1991, RDJ, t. LXXXVIII, sec. 4ª, p. 81).
civil derivada de los mismos hechos (C. Concepción, 23 de abril de
1985, RDJ, t. LXXXIII, sec. 1ª, p. 96).84

En un fallo más reciente, la Corte Suprema ha reiterado que el art. 178 del
Código de Procedimiento Civil "sólo prohíbe discutir la verdad de los hechos
establecidos en el proceso penal, pero ello no impide que en otro juicio (civil) se
investiguen las responsabilidades concomitantes (civiles)" (C. Sup., 26 de
noviembre de 1998, G.J. Nº 221, p. 69).

Analizando el alcance de la admisión de ciertas acciones civiles en el proceso

penal, la Corte Suprema ha señalado que ellas solamente "están favorecidas por
un régimen especial de competencia, que para hacerse efectivo exige que el
fundamento de la respectiva acción civil obligue a juzgar las mismas conductas
que constituyen el hecho punible objeto del proceso penal, estableciendo de ese
modo un derecho alternativo para el actor, el que puede acudir a los tribunales
civiles o presentarse al proceso penal, otorgándose de esta manera competencia
a los Jueces del crimen para conocer de dicha acción" (C. Sup., 27 de junio de
2007, Rol Nº 45-2006, LP 36690).

Sobre el efecto de la sentencia condenatoria penal en la eventual

responsabilidad civil de un tercero solidario, demandada ante el juez civil
competente, la Corte Suprema ha señalado que "Por tratarse la obligación 'in
solidum' de una relación jurídica de sujeto múltiple, lo decidido respecto de unos
va a alcanzar a los otros, no ya como cosa juzgada, pero sí como eficacia del fallo.
Entonces la sentencia va a afectar al tercero civilmente responsable que no fue
emplazado en el juicio, en cuanto a la existencia de la contravención y a su
culpabilidad; pero no ocurre lo mismo en relación a los otros elementos de la
responsabilidad civil, como los daños y perjuicios en que el tercero no ha sido
emplazado, donde lo decidido no revestirá el carácter de irrevocable y puede en
consecuencia discutirse la decisión en un juicio diverso en que se persiga su
responsabilidad" (C. Sup., 18 de marzo de 2008, Rol Nº 369-2007, LP 38563).

e) La responsabilidad civil derivada del ilícito infraccional

No se encuentra estudiada entre nosotros la relación entre la responsabilidad civil

y la responsabilidad contravencional o infraccional. Es claro que un mismo hecho
puede fundamentar la sanción administrativa-penal (multa) y una acción de
responsabilidad civil frente al perjudicado.

Estando la responsabilidad infraccional dispersa en muchas fuentes legales y

reglamentarias, se hace difícil dar reglas generales sobre el tratamiento procesal

84
Se dice en el fallo que la resolución que sobresee temporalmente el proceso penal "... no produce cosa
juzgada en los juicios penales ni civiles y por lo mismo, no impide al juez civil investigar la responsabilidad
delictual o cuasidelictual originada por un hecho ilícito que causa daño..." (C. Concepción, 23 de abril de
1985, RDJ, t. LXXXIII, sec. 1ª, p. 96; la queja fue rechazada por la Corte Suprema por sentencia de 18 de julio
de 1985).
de las acciones infraccionales y civiles. Para las infracciones que son de
competencia de los juzgados de policía local, hay normas expresas que aclaran la
interposición conjunta (cfr. arts. 9º y 29 Ley Nº 18.287). Estas reglas son las
siguientes:

1º) El juez de policía local es competente para conocer de la acción civil

derivada de una contravención (art. 9º Ley Nº 18.287).

2º) El perjudicado puede interponer la acción civil en el mismo proceso

infraccional. Se trata de una interposición facultativa y en ningún caso obligatoria
(art. 9º Ley Nº 18.287).

3º) La demanda civil interpuesta en el proceso infraccional debe ser interpuesta

y notificada oportunamente de acuerdo con reglas expresas que establece la ley.
Si no se interpone demanda civil o no se interpone o notifica dentro de los plazos
establecidos, la acción puede interponerse ante el juez ordinario (art. 9º Ley
Nº 18.287).

4º) Si la demanda se interpone ante juez ordinario, no hay normas sobre la

posibilidad de suspender ese proceso para esperar la sentencia del juez de policía
local sobre la existencia de la contravención. Quizá podría aplicarse la suspensión
por aplicación directa (si se mantiene la naturaleza penal de las sanciones) o
analógica del art. 167 CPC.

5º) Si la demanda civil se intenta con posterioridad a la sentencia

contravencional condenatoria, debe interponerse ante el juez ordinario, pero se le
somete al procedimiento sumario, sin que se aplique la conversión del
procedimiento prevista en el art. 681 CPC (art. 9º Ley Nº 18.287).

6º) El proceso infraccional influye en la prescripción de la acción civil. En efecto,

la prescripción de cuatro años del art. 2332 se entiende "suspendida" (en realidad,
es una interrupción sin pérdida del tiempo anterior) mientras se tramita el proceso
infraccional (art. 9º Ley Nº 18.287).

7º) La sentencia condenatoria infraccional produce cosa juzgada en el proceso

civil en los mismos términos que la sentencia penal (art. 29 Ley Nº 18.287, en
referencia a los arts. 178 a 180 CPC). La sentencia condenatoria es inoponible al
tercero civilmente responsable que no hubiere sido notificado de la denuncia o
querella infracción al antes de la dictación de la sentencia.

Sin embargo, se ha matizado esta falta de efectos de la sentencia

condenatoria, y se ha dicho que produce cosa juzgada al menos respecto de la
existencia de la falta y de la culpabilidad del conductor. Ello no conduce
necesariamente a la determinación de la responsabilidad del propietario, ya que
en el juicio civil debe discutirse la existencia de los perjuicios y la concurrencia
de excepciones personales del tercero, como, por ejemplo, no ser dueño del
vehículo o que el conductor lo tomó sin su conocimiento o autorización. Es lo
 que ha resuelto la Corte de Concepción (C. Concep., 23 de mayo de
1990, RDJ , t. LXXXVII, sec. 2ª, p. 99).85

No aclara la ley la influencia de la prescripción de la acción contravencional

sobre la acción civil. Es manifiesto que si prescribe la acción contravencional, se
extinguirá la acción civil aneja a la infracción, ya que ésta no podrá constatarse
judicialmente. Por cierto, la acción civil ordinaria fundada en las normas
generales de los arts. 2314 y siguientes seguirá vigente mientras no se extinga
por la prescripción de cuatro años del art. 2332, pero en tal caso se deberá
interponer ante el juez civil.

85
Dijo la Corte: "Es incuestionable que la sentencia dictada contra el infractor una vez ejecutoriada, produce
el efecto de cosa juzgada en cuanto a la existencia de la contravención y a su culpabilidad, pero no sobre
otros elementos de la responsabilidad civil, ...como los perjuicios... Por una parte no puede volverse a
examinar la culpa del conductor, y por la otra, queda abierta la posibilidad del dueño del vehículo de ser
oído de sus excepciones personales..." (C. Concep., 23 de mayo de 1990, RDJ, t. LXXXVII, sec. 2ª, p. 99).
 3. RESPONSABILIDAD CIVIL E INDEMNIZACIONES ASISTENCIALES O PREVISIONALES

La responsabilidad civil debe diferenciarse de los mecanismos indemnizatorios

que forman parte de las instituciones del derecho público por las cuales el Estado
intenta proteger a las personas más desprotegidas y hacer efectiva la aspiración
de la igualdad de oportunidades.

La responsabilidad civil es una institución de derecho privado. Su misión es

señalar qué particular debe hacerse cargo de un daño sufrido por otro particular.
Si puede haber responsabilidad extracontractual del Estado, es porque éste es
considerado como un particular que ha producido daño (aunque se le apliquen
reglas e incluso principios diversos, como más adelante tendremos ocasión de
revisar).

En cambio, las pensiones o indemnizaciones que se devengan para ciertas

personas por los daños sufridos a consecuencias de una enfermedad, invalidez,
incapacidad laboral, o la vejez, no tienen naturaleza reparatoria. Son propios del
derecho previsional o de seguridad social.

También las pensiones o indemnizaciones asistenciales que el Estado otorga

por leyes especiales a categorías de personas que han sufrido algún daño
particular están excluidas del derecho de daños. Es lo que sucede por ejemplo en
Europa con leyes dictadas para instaurar mecanismos de ayuda en favor de las
víctimas del terrorismo.86 Entre nosotros, podría mencionarse la Ley Nº 19.123, de
1992 y la Ley Nº 19.992, que establecieron, entre otros beneficios, una "pensión
de reparación" en favor de los familiares de las víctimas de violaciones a los
derechos humanos o de la violencia política durante el período 1973 a 1990.87

La importancia de esta distinción radica en que el responsable civilmente no

puede pretender que se imputen a la indemnización debida las cantidades que la
víctima haya percibido como beneficiario de estas indemnizaciones o pensiones
de carácter previsional o asistencial. Por excepción, la misma ley puede otorgar a
estas prestaciones previsionales o asistenciales el carácter de indemnizaciones
reparatorias y en tal caso la víctima no podría demandar perjuicios por la cantidad
cubierta por el régimen legal, ya que se produciría un enriquecimiento indebido
(cúmulo de indemnizaciones). Pero la entidad prestadora de la indemnización
social puede accionar demandando el reembolso del que actuó con dolo o culpa, o
incluso el beneficiario podría demandar perjuicios en contra de éste si prueba que
son superiores a los cubiertos por la prestación previsional (es lo que sucede con
las indemnizaciones de la Ley Nº 16.744, sobre Accidentes del Trabajo)

86
Díez-Picazo, L., ob. cit., pp. 57-58.
87
Cfr. Salgo Durán, Sebastián, El régimen jurídico especial aplicado a las personas desaparecidas con motivo
de la ruptura constitucional de 1973, Memoria de Licenciatura (inédita), Universidad de los Andes, Santiago,
2000.
 4. RESPONSABILIDAD CIVIL Y FIGURAS CIVILES SEMEJANTES

a) Restituciones mutuas

Las restituciones mutuas a que dan lugar algunas formas de ineficacia contractual,
como la nulidad y la resolución, o la relación entre reivindicante y poseedor
vencido, no pueden ser incluidas dentro del derecho de daños, aunque asuman la
forma externa de indemnizaciones. Así, por ejemplo, las prestaciones mutuas a
que da lugar la acción reivindicatoria establecidas en los arts. 904 y siguientes,
aplicables también a las partes de un contrato que se declara nulo en virtud del
art. 1687, tienen su régimen propio y obedecen a principios diversos de los de la
responsabilidad. De este estilo es la facultad que el art. 669 le atribuye al dueño
del terreno en que otra persona hubiere edificado, plantado o sembrado para
hacer suyo el edificio, plantación o sementera, mediante el pago de "las
indemnizaciones prescritas a favor de los poseedores de buena o mala fe...".

b) Enriquecimiento sin causa

El principio del enriquecimiento sin causa obliga también a restituir lo

indebidamente percibido. Es el caso paradigmático del pago de lo no debido,
cuyas prestaciones regulan los arts. 2295 y siguientes. La distinción fundamental
es que para la restitución de lo indebido no debe existir ningún factor de
imputabilidad (dolo o culpa), basta que el enriquecimiento sea debido a la
ocupación de un derecho ajeno, aunque fuera de buena fe.

Como señala Díez-Picazo, "cuando una persona obtiene o recibe bienes

patrimoniales procedentes de la invasión de un derecho ajeno, aunque tal invasión
no sea culposa, siempre que el derecho invadido pertenezca al campo de los que
otorgan un contenido atributivo, ...existe una obligación de restituir, cuyo régimen
jurídico y estudio no pertenecen al Derecho de Daños, sino al Derecho de
Enriquecimiento".88

La responsabilidad del que recibe provecho del dolo ajeno, sin haber participado
ni como autor ni como cómplice en el delito civil (arts. 1458.2 y 2316), parece
ajustarse más a un supuesto de enriquecimiento sin causa que a uno de
responsabilidad.89

c) Indemnizaciones por afectación lícita de derechos

En ocasiones las leyes usan el vocablo "indemnización" de un modo amplio, para

designar una suma que debe pagarse a quien debe soportar una carga o privación
de un derecho por un imperativo jurídico justificado. Es lo que ocurre, por ejemplo,
en el caso de expropiación por causa de necesidad o utilidad pública (art. 19 Nº 24

88
Díez-Picazo, L., ob. cit., p. 29.
89
Alessandri, A., ob. cit., Nº 121, p. 124.
Const.), o cuando se constituye una servidumbre legal (art. 847 y demás
disposiciones relativas a servidumbres mineras o eléctricas).

A estas prestaciones Díez-Picazo les atribuye el ilustrativo nombre de

"indemnizaciones por sacrificio": "El hecho de que la responsabilidad civil
extracontractual cumpla la función de indemnizar un daño, obliga a separar de
nuestro campo las compensaciones que las leyes atribuyen, en muchos casos, a
determinados sujetos, como consecuencia de la pérdida, ablación o limitación
forzosa de derechos subjetivos o como recompensa parcial del sacrificio que se
exige a los titulares".90

Esta explicación deben tener algunos casos fallados por nuestros tribunales que
otorgan indemnización a particulares que son afectados en el goce de sus
derechos por actos de autoridad necesarios para el bien común (es paradigmático
el caso "Galletué con Fisco" por el cual la Corte otorgó indemnización a los
propietarios de araucarias afectados por una prohibición de corte y explotación de
esta especie que fue declarada monumento nacional: C. Sup., 7 de agosto de
1984, RDJ, t. LXXXVI, sec. 5ª, p. 181). La indemnización en estos casos no se
funda en la responsabilidad del Estado, sino en el deber de éste de propiciar la
igual repartición de las cargas públicas (art. 19 Nº 20 Const.)91.

90
Díez-Picazo, L., ob. cit., pp. 51-52.
91
En todo caso, no cualquier limitación o restricción de un derecho da lugar a esta indemnización. Se piensa
que para que ello suceda la carga debe tener naturaleza aleatoria (recae sólo en algunos) y ser
desproporcionada o grave. En este sentido, Barros, E., Tratado..., cit., p. 517.
 5. RESPONSABILIDAD CIVIL DE DERECHO INTERNACIONAL

El esquema típico de la responsabilidad civil por hechos ilícitos o extracontractual

se encuentra no sólo en el ámbito de los derechos internos de cada Estado, sino
en el derecho internacional. Los sujetos de la responsabilidad son aquí los
Estados y la fuente de la ilicitud no son las normas del derecho interno, sino las
reglas y principios del derecho internacional. Se señala, de este modo, que "el
fundamento de la responsabilidad internacional es la violación por parte del Estado
de una obligación internacional, como consecuencia de la cual se debe una
reparación al Estado perjudicado por el acto ilícito".92

Las características peculiares de la responsabilidad internacional son estudiadas

en sede de derecho internacional, por lo que son naturalmente excluidas en obras
de derecho civil, como la presente. Debemos advertir, sin embargo, que
últimamente se ha desarrollado una forma de responsabilidad internacional que
excede el marco clásico de la responsabilidad entre Estados93 y que se proyecta e
inserta en el derecho interno: es la responsabilidad del Estado por la violación de
derechos humanos. Cuando el ilícito consiste en la violación de alguno de los
derechos humanos, el Estado puede ser considerado responsable de reparar los
daños causados por sus órganos a nacionales del propio Estado, si éstos lo han
solicitado ante una Corte Internacional con jurisdicción para juzgar si se han
cometido las violaciones denunciadas y para ordenar reparaciones civiles. Esta
modalidad de responsabilidad internacional, en la medida en que el Estado ha
recepcionado los instrumentos internacionales que la establecen, pasa a permear
el derecho interno y se transforma en una nueva forma de responsabilidad del
Estado por el hecho de sus agentes u órganos. Es lo que sucede en Chile con la
Convención Americana de Derechos Humanos y la jurisdicción que se reconoce a
la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Volveremos sobre este tema
cuando nos refiramos a la responsabilidad civil del Estado.

92
Llanos Mansilla, Hugo, Teoría y práctica del derecho internacional público, Editorial Jurídica de Chile, 3a
edición, Santiago, 2007, t. II, v. 2, p. 723.
93
En la doctrina tradicional, la responsabilidad nace por el daño efectuado contra los derechos de otro
Estado o contra los derechos de un extranjero, caso en el cual la responsabilidad se contrae para con el
Estado del cual el extranjero es nacional. Cfr. Llanos, H., ob. cit., p. 724.
III. FUNCIONES DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL
 1. FINALIDAD PRIMORDIAL Y FUNCIONES CONCURRENTES

La responsabilidad civil extracontractual apunta ciertamente a un gran y

fundamental fin: reparar el daño causado, dejar a la víctima indemne. Es claro que
no se pretende que el daño como tal desaparezca, puesto que éste ya se ha
producido y la reparación que se obtenga mediante el ejercicio de la
correspondiente acción de responsabilidad sólo conseguirá que otra persona
asuma el costo que significa compensar, hasta donde sea posible, la pérdida
sufrida por el perjudicado.

Aunque esta noción de la responsabilidad centrada en la idea de reparación del

daño causado a la víctima ha venido a ser un punto casi no debatido en la
actualidad, no puede desconocerse que el régimen de responsabilidad, al mismo
tiempo y de manera casi inevitable y complementaria, desempeña otras funciones
que deben serle reconocidas. Estas funciones concurrentes o complementarias
son las de delimitación de la libertad de los privados, la prevención de futuros
hechos dañosos por el autor u otros que se encuentren en su misma posición, y —
aunque controversial— la función punitiva o sancionatoria.
 2. LA FUNCIÓN DE GARANTÍA DE LA LIBERTAD DE ACTUAR

Es conocido el aforismo que reza que en derecho privado, a diferencia de lo que

ocurre en el campo del derecho público, las personas pueden hacer todo aquello
que no esté expresamente prohibido. La regla general es la libertad de acción; la
excepción es la limitación o prohibición de conductas privadas, que como tal
excepción debiera fundarse en una norma explícita y categórica.

La verdad es que este aforismo, tal como se lo formula, es poco exacto.

Primero, porque no es infrecuente que en las leyes civiles se veden conductas
mediante la utilización de estándares normativos abiertos: como son las buenas
costumbres, la moral, el orden público, la buena fe, etc. Y, segundo, porque la
libertad de los privados no sólo debe detenerse frente a una prohibición directa o
indirecta del ordenamiento jurídico, sino cuando causa un daño a otro, que no
encuentra justificación en el mismo ordenamiento. Nadie tiene derecho a actuar si
con ello perjudica a alguien que no debe soportar ese daño. Los romanos
acuñaron como principio inmanente de la justicia, la regla de oro en esta
materia: alterum non laedere (nadie debe dañar a otro injustamente).

Por eso, el sistema de responsabilidad civil extracontractual, en la medida en

que se explicita y se concreta mediante criterios legales y jurisprudenciales, sirve a
los particulares para conocer la esfera de libertad que el ordenamiento les
reconoce. En este sentido puede decirse que la responsabilidad, fundada en la
culpa, es un "elemento de garantía de la persona" que "permite saber a
priori cuáles eventos pueden serle imputados a quien actúa y consiente a la
persona una libre elección de sus propios comportamientos".94

Nos parece que esto es aplicable incluso a la responsabilidad sin culpa,

delimitada por otros factores de atribución reconocibles, y particularmente al
ámbito empresarial, donde las empresas deberán evaluar las formas de
responsabilidad que se les atribuyen para determinar las limitaciones de su
accionar o, a veces incluso, la necesidad de abandonar faenas productivas cuyo
lucro no alcance a cubrir los costos de los siniestros a ellas vinculados.95

94
Perlingieri, Pietro, Manuale di Diritto Civile, Edizione Scientifiche Italiane, 3ª edición, Napoli, 2002, p. 627.
95
Díez-Picazo, L., ob. cit., p. 23.
 3. LA FUNCIÓN PREVENTIVA

El derecho de daños cumple también una función disuasiva, tanto en el sentido

particular del que ya ha sufrido la condena civil por un actuar injusto, como del
resto de los integrantes de la sociedad. Parece lógico que, desde el punto de vista
psicológico, la persona que ha obrado dañinamente y en virtud de esta acción se
ve conminada a soportar en su patrimonio el costo del daño causado, tratará de
evitar en el futuro la conducta descuidada o dolosa que le produjo tal pérdida.

Lo mismo puede decirse de los demás miembros de la sociedad que son

advertidos de no producir ciertos daños o de ser más cuidadosos para evitar
incurrir en los desembolsos de aquellos que han sido condenados por algún hecho
culposo o doloso.

Esta función preventiva tiende a difuminarse, o al menos a cambiar su estructura

tradicional, en los regímenes de responsabilidad objetiva o sin culpa.96

96
Alpa, Guido, y Bessone, Mario, La responsabilità civile, Giuffrè, Milano, 2001, p. 23.
 4. LA FUNCIÓN PUNITIVA

Suele decirse que los regímenes de responsabilidad civil actuales más que
centrarse en la culpa del autor y en su castigo, se asientan en la consideración de
la víctima y en la reparación del daño. Se considera que la función represiva de la
responsabilidad es una incoherencia que sólo puede estimarse un resabio de
épocas superadas, cuando no se hacía la distinción entre sanción penal y sanción
civil, y la indemnización cumplía el rol de reparación y también de pena privada.

Esta idea es correcta en sus términos generales. Pero necesita alguna precisión.
Primero se debe constatar que existen sistemas de derecho de daños que
cumplen también una función punitiva en forma explícita y declarada. Es el caso
del régimen de responsabilidad que existe en el sistema jurídico angloamericano
( tort law ). En este esquema se reconoce que el derecho de torts cumple tres
funciones:compensation (reparación), deterrence (disuasión)
y punishment (sanción). La aplicación de los llamados punitive damages frente a
ilícitos civiles ( torts ) es la forma de cumplir esta función punitiva.

Los daños punitivos son una suma de dinero que el juez puede ordenar pagar
a la víctima más allá de la indemnización reparatoria. Aunque la imposición de
estos daños se deja a la discreción del juez, la práctica ha establecido que sólo
son procedentes en casos de ilícitos de especial malignidad o gravedad. No es
necesario que el culpable haya obrado con dolo, y pueden concederse incluso
en caso de culpa grave. En el derecho inglés, los daños punitivos también se
aceptan, pero su procedencia sufrió una fuerte limitación en 1964 a través de
una sentencia de la House of Lords (Rookes v. Barnard). Se permite su
imposición sólo en tres supuestos: 1) en caso de acción represiva, arbitraria e
inconstitucional de los funcionarios del gobierno; 2) en caso de que el
demandado haya calculado su conducta dañina de manera de sacar un
provecho superior a la indemnización meramente reparatoria que
correspondería al demandante, y 3) cuando tales daños son expresamente
autorizados por algunos statute , por ejemplo, el Copyright, Designs and Patent
Act, de 1988.97 La figura de los daños punitivos tiende a ser considerada
excepcional y mirada con recelo por los autores en atención a que el proceso
civil no concede al demandado todas las garantías que se le aseguran en el
proceso criminal.98

En los sistemas de derecho civil continental, la figura de los daños punitivos es

resistida. Se estima que acordar al demandante una cantidad de dinero, no como
reparación, sino como pena privada, atentaría contra los principios
constitucionales que reglan el debido proceso y la aplicación de penas.99

97
Markesinis, B. S. y Deakin, S. F., Tort Law, Claredon Press, Oxford, 4ª edición, 1999, pp. 726-730.
98
Markesinis, B. S. y Deakin, S. F., ob. cit., p. 37.
99
En este sentido, Díez-Picazo, L., ob. cit., p. 25. También Domínguez Hidalgo, Carmen, "Algunas
consideraciones en torno a la función de la responsabilidad civil en Chile", en H. Corral y otros (coords.),
 No obstante, debe señalarse que incluso en nuestro sistema la finalidad
sancionatoria no está del todo excluida, sino que concurre con la reparatoria. En
efecto, la indemnización, aunque regulada en términos del daño causado es
también comprendida psicológicamente tanto por la víctima como por el ofensor
como una sanción al actuar imprudente o doloso de éste. Así también lo entienden
los tribunales, siendo inevitable una apreciación de la gravedad de la culpa cuando
se regulan los daños extrapatrimoniales, en los que la discreción judicial es
amplísima. En tal evento, factores como la gravedad o ligereza de la culpa del
victimario, el cálculo de utilidades que haya podido hacer, su situación económica,
son elementos que sirven, explícita o implícitamente, al juzgador para arribar a la
cuantía de la indemnización.

En ocasiones, la misma ley civil mezcla la finalidad reparatoria con la

sancionatoria. Es lo que sucede, por ejemplo, con el art. 1768, que dispone que
aquel de los cónyuges que dolosamente hubiere ocultado o distraído alguna cosa
de la sociedad perderá su porción en la misma cosa y se verá obligado a restituirla
doblada. Algo similar ocurre con la privación de la acción de nulidad de un contrato
al que lo celebró sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba (art. 1683) y
al incapaz que actúa con dolo para inducir a contratar con él (art. 1685).

Por otro lado, el hecho de que la ley contemple que la culpa de la víctima
determine una reducción de la indemnización del demandado puede ser visto en
términos sancionatorios (pérdida del derecho a la indemnización que se regula
sobre la base de la gravedad de la culpa).

En definitiva, pensamos que la figura de los daños punitivos no debe ser

importada a un sistema como el nuestro, en el que se diferencia la responsabilidad
civil y la responsabilidad penal. Es indudable que la finalidad primordial y esencial
del derecho de daños es la reparación. Pero ello no quiere decir que junto con esa
finalidad no coexista también, en cierto grado y muchas veces encubierta, la
función punitiva.

Reconocer lo anterior no debiera ser demasiado extraño. La responsabilidad civil

contractual contiene supuestos claros de extensión de la reparación y del monto
de los perjuicios indemnizables según la gravedad de la culpabilidad del agente,
como sucede con los daños imprevistos de los que debe responder sólo el que

Estudios de Derecho Civil IV: Responsabilidad extracontractual, Abeledo Perrot, Santiago, 2011, pp. 64-66.
No obstante, ante la evidencia de que la finalidad punitiva se contempla en las condenas por daño moral,
algunos piensan que podrían tipificarse ciertos casos de daños punitivos en el sistema chileno: así, Segura
Riveiro, Francisco, "Algunas consideraciones sobre la pena privada y los daños punitivos en el Derecho Civil
chileno", en H. Corral y otros (coords.), Estudios de Derecho Civil IV: Responsabilidad extracontractual,
Abeledo Perrot, Santiago, 2011, pp. 89-103; Larraín Páez, Cristián, "Aproximación a los Punitive Damages",
en H. Corral y otros (coords.), Estudios de Derecho Civil IV: Responsabilidad extracontractual, Abeledo
Perrot, Santiago, 2011, pp. 461-473. En Argentina, por reforma de 2008, se agregó a la Ley del Consumidor
Nº 24.240, una norma que faculta al juez para imponer una "multa civil" en beneficio del consumidor
perjudicado (art. 52 bis). Sobre esta última norma y los problemas de recepción de este tipo de daños, véase
López Herrera, Edgardo, Los daños punitivos, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2008, passim.
actúa dolosamente (art. 1558) y como ocurre en toda cláusula penal, en la que se
mezcla la finalidad reparatoria con la finalidad sancionatoria.
 5. LA FUNCIÓN INSTITUCIONAL

La llamada escuela del Análisis Económico del Derecho ( Law and Economics )
aplicada en los Estados Unidos al sistema de torts , posee el mérito de haber
destacado la función económica de los sistemas de responsabilidad, como
instituciones de distribución eficiente de los costos de los accidentes y eventos
dañosos suscitados en la vida social. La responsabilidad, por medio de normas y
estructuras funcionarias, indica quién debe soportar, en definitiva, los costos de las
pérdidas que produce la vida en sociedad; si la víctima, si el autor del daño, si los
consumidores a través de internalización en los costos de producción de los
gastos de provisiones o seguros de responsabilidad de las empresas llamadas a
responder objetivamente. De esta manera, se puede decir que una función de las
reglas de responsabilidad civil es la de organizar las confluencias de actividades
de los privados; y con ello tienden a distribuir entre varios sujetos los costos de su
actividad y, en este sentido, "regulan, o mejor inducen, una regulación
espontánea".100

Por cierto, un sistema de responsabilidad eficiente, desde el punto de vista

económico, será el que pueda asignar los costos de los accidentes de modo que
esa distribución contribuya a un mayor bienestar general de la población y reduzca
la ocurrencia de los accidentes. Puede decirse que un sistema razonable de
asignación de recursos y costos debería tender a robustecer la función preventiva
del derecho de daños, ahora en la perspectiva de la racionalidad de la actividad
del homo economicus en que se basan estos análisis.101

100
Monateri, Pier Giusseppe, La responsabilità civile (Trattato di Diritto Civile dir. Rodolfo Sacco), Utet,
Torino, 1998, p. 22.
101
Díez-Picazo, L., ob. cit., p. 27.
IV. FUNDAMENTOS CONSTITUCIONALES DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL
 1. RESPONSABILIDAD Y JUSTICIA

El cambio de comprensión que ha tenido la ley constitucional en las últimas

décadas en cuanto a dejar su papel de mero distribuidor de cuotas de poder en la
organización del Estado y pasar a ser norma garantizadora de las libertades y
derechos de las personas y, por tanto, con vocación para no sólo delimitar los
ámbitos de competencia del legislador, sino para controlar su labor y para influir en
la interpretación y aplicación de todo el ordenamiento jurídico, no ha dejado de
repercutir en el derecho privado. De allí que la mayor parte de las instituciones
tradicionales del derecho civil: persona, patrimonio, propiedad, contrato,
responsabilidad, no puedan hoy ser correctamente apreciadas ni aplicadas en el
contexto del orden jurídico con prescindencia de las normas y principios
consagrados por la Constitución.

Surge, entonces, la pregunta de si la reparación de los daños sufridos en la

convivencia social es una exigencia de tipo constitucional o no. La pregunta puede
especificarse más si nos interrogamos sobre si los daños deben ser reparados
mediante mecanismos de orden civil que imponen la reparación al que ha actuado
culpablemente en la producción del daño.

Antes de analizar el texto constitucional conviene precisar si estas preguntas

pueden ser contestadas en el plano del derecho natural o, más bien, de la justicia,
ya que hemos de entender que toda norma positiva, y quizás con mayor razón la
norma fundamental, encuentra su justificación en ser instrumentos para construir
un orden social que sea lo más justo posible.

No parece haber muchas dudas en afirmar que los daños sufridos por las
personas por causas ajenas a ellas mismas deben ser reparados o compensados
en la medida de lo posible. Ya los romanos afirmaron que el alterum non
laedere (no dañar a otro) es uno de los tres grandes principios del derecho
(Ulpiano, D. 1.2.10.1). Por ello se sostiene que "se trata de un principio de tal
rango jurídico que puede llegar a trascender el propio texto constitucional, en el
sentido de no ser necesaria su mención expresa para que haya que entenderlo
incluido en él".102

Pero la exigencia de obtener reparación de los daños puede cumplirse a través

de mecanismos diferentes. Es posible que la necesidad de ayudar al que sufre el
daño sea considerada una obligación para todo el cuerpo social, de manera que
serán todos los ciudadanos los que soporten el pago de las indemnizaciones que
reparen los daños de las víctimas. Este es el mecanismo de los seguros
obligatorios y más directamente de la seguridad social. En este caso, la reparación
de los daños es enfrentada con mecanismos propios de la justicia distributiva, y
por tanto, del derecho público. Nuestra Constitución contempla esta forma de

102
Reglero Campos, L. Fernando, "Conceptos generales y delimitación", en Reglero, L. Fernando (coord.),
Tratado de responsabilidad civil, Aranzadi, Navarra, 2002, p. 75.
reparación de los daños al establecer "el derecho a la seguridad
social" (art. 19.18º).

Pero el sistema de seguridad social nunca podrá llegar a cubrir todos los daños;
necesariamente estará limitado a aquellos que se estimen más esenciales; la
Constitución aclara que la acción del Estado en esta materia estará dirigida a
garantizar "prestaciones básicas" (art. 19.18º). Queda, entonces, la necesidad de
verificar si la reparación del daño sufrido por la víctima puede ser impuesta, no ya
a toda la sociedad, sino a una persona individual. La justificación de la
transferencia del daño del patrimonio de la víctima al patrimonio del "responsable"
es ahora propia de la justicia conmutativa o correctiva: se trata de obtener una
restauración de la desigualdad que se ha producido por la acción del que causa un
daño.103 La razón que hace que la desigualdad sea injusta es, en general, el
comportamiento insolidario del autor del daño (dolo o culpa). No obstante, también
los sistemas de responsabilidad objetiva pueden fundarse en la justicia correctiva
en la medida que en todos ellos se propende a una transferencia del costo del
daño entre particulares y en que admiten como excusa que el daño no es
antijurídico.

Algunos han sostenido que la mejor expresión de la justicia conmutativa en

materia de responsabilidad la constituyen los modelos de responsabilidad estricta
(objetiva) o de culpa presumida. Por nuestra parte, pensamos que la imputación
subjetiva al autor del daño añade una razón más poderosa para provocar la
transferencia del costo del daño y para calificar de inadmisible la desigualdad que
se desea restaurar.104

Concluyendo, nos parece que por razones tanto de justicia distributiva como
conmutativa es un principio inmanente a nuestro derecho el deber de reparar los
daños sufridos por las víctimas por causas ajenas a ellas. La justicia distributiva
exige que, al menos en lo referido a ciertas prestaciones básicas (vinculadas a la
vida y salud de las personas), los daños deben ser reparados con cargo a toda la
sociedad, mediante sistemas regidos por los criterios del derecho público
(Seguridad Social). La justicia conmutativa exigirá en cambio que exista una tutela
civil que provea un medio para que la víctima obtenga la reparación de los daños

103
Así aparece ya en Aristóteles, Ética a Nicómaco, 1132b. Sostiene el Estagirita que en esta justicia, "la ley
sólo mira a la naturaleza del daño y trata ambas partes como iguales, al que comete la injusticia y al que la
sufre, al que perjudica y al perjudicado. De suerte que el juez intenta igualar esta clase de injusticia, que es
una desigualdad; así, cuando uno recibe y el otro da un golpe, o uno mata y otro muere, el sufrimiento y la
acción se reparten desigualmente, pero el juez procura igualarlos con el castigo quitando de la ganancia"
(trad. Julio Paellí Bonet, Gredos, Madrid, reimp. 1988, p. 246). Tomás de Aquino aborda explícitamente si la
restitución (concepto en el que comprende la indemnización de los daños causados injustamente) es un acto
de justicia conmutativa, y la resuelve afirmativamente: "está el hecho de que la restitución se opone a la
sustracción. Pero sustraer una cosa ajena es un acto de injusticia cometido en los cambios. Luego la
restitución es un acto de justicia que dirige las conmutaciones" (Summa Teologica II-II, q. 62, a. 1, B.A.C.,
Madrid, 1990, t. III, p. 516).
104
Barros, E., Tratado..., cit., p. 43, sostiene que la justicia correctiva puede ayudar a discernir en qué
situaciones la responsabilidad estricta puede ser preferible a la responsabilidad por culpa.
mediante la transferencia de su costo a otro particular al cual el daño le es
imputable.105 Los sistemas de responsabilidad civil extracontractual son así, en
sus grandes rasgos, necesarios por razones de justicia, de manera que una ley
que negara toda reparación de la víctima con cargo del causante del daño
merecería la tacha de injusta, y por ello no compatible con los valores y principios
de la Constitución.106

El fundamento constitucional del principio de responsabilidad ha sido

reconocido expresamente por el Tribunal Constitucional, para quien éste "no
queda restringido al ámbito puramente legal, pues está incorporado al
ordenamiento constitucional que no sólo otorga rango constitucional a la
responsabilidad civil y penal, al remitirse a ellas la Carta Suprema en numerosos
casos en que las alude directamente, o lo hace respecto de ciertos delitos o de
los daños y perjuicios que causan determinadas autoridades o ciertas
circunstancias, sino que, además, consagra estatutos de responsabilidad
constitucional concretos, o encomienda expresamente al legislador hacerlo"
(Trib. Const., 10 de junio de 2008, Rol Nº 943-2007).

105
Sostiene Hervada, J., ob. cit., p. 295, que "lo injusto conmutativo se caracteriza por el daño al bien ajeno y
por el enriquecimiento desproporcionado a costa de otro. En este caso el deber de reparación se satisface
con la restitución o, si ésta no es posible, con la compensación".
106
En este sentido, Reglero, L., "Conceptos...", cit., p. 75. También haciendo ver cómo el principio alterum
non laedere ha asumido jerarquía constitucional, lo que implica una nueva forma de interpretación de las
reglas legales sobre responsabilidad, Kemelmajer de CarluccI, Aída, "Los dilemas de la responsabilidad civil",
en Rev. Ch. Der. vol. 28, Nº 4, 2001, pp. 672-673.
 2. EL SISTEMA DE REPARACIÓN DE DAÑOS ANTE LA CONSTITUCIÓN

Por lo anterior, puede sostenerse que el sistema de reparación de daños está

implícitamente asumido por la Constitución, al menos en su pretensión de que el
Estado esté al servicio de la persona humana y promueva el bien común (art. 1º
Const.).

Pero la Constitución chilena menciona expresamente la responsabilidad civil

como medio de reparación de daños en varios preceptos. Así, por ejemplo, con
ciertos supuestos en los que se alude a la responsabilidad de autoridades o
funcionarios públicos: como en los arts. 36, 38.2 y 53.1º. Son también relevantes
algunos casos en los que se regula un ilícito constitucional típico que da lugar a
indemnización de daños y perjuicios, como el caso del error judicial (art. 19.7º,
letra i).

Sin embargo, nos parece que la norma constitucional clave en materia de

responsabilidad en la Constitución es la del art. 6º, que después de señalar que
los preceptos constitucionales no obligan sólo a los órganos del Estado, sino "a
toda persona", dispone que "La infracción de esta norma generará las
responsabilidades y sanciones que determine la ley".

Se observa que se distingue lo que son sanciones (derecho sancionatorio penal

o administrativo) de las responsabilidades, que no podrán ser, si se trata de un
particular, más que responsabilidades civiles.

La transgresión de derechos constitucionales que causa daño debe ser materia

de responsabilidad civil. La regulación de estos sistemas de tutela civil de los
derechos constitucionales debe hacerse por ley y no por normas de inferior
jerarquía.

Es manifiesto que algunos derechos constitucionales son los que más

importancia tienen en cuanto a un sistema de reparación de daños: los derechos a
la vida y a la integridad física y psíquica (art. 19.1º), a la libertad (art. 19.7º), a la
protección de la salud (art. 19.9), a la honra y a la vida privada (arts. 19.4º y 19.5º),
a la propiedad (arts. 19.23º, 19.24º y 19.25º). Si bien los sistemas de
responsabilidad por daños no pretenden la protección directa de estos derechos,
en cuanto cumplen una función preventiva es innegable que contribuyen a su
tutela, si bien indirectamente.107 Como la lesión de algunos de estos derechos
produce daños no patrimoniales, puede decirse que su consagración
constitucional apoya la tesis de la indemnizabilidad del daño moral 108 y que ésta

107
Reglero, L., "Conceptos...", cit., p. 76.
108
Domínguez Águila, Ramón, "Aspectos de la constitucionalización del derecho civil chileno", en RDJ, t.
XCIII, Derecho, pp. 132-133, sostiene que la reparación del daño moral, tanto en responsabilidad contractual
como extracontractual, "tiene asidero constitucional" en los derechos de los Nºs. 1, 4 y 9 del art. 19 de la
Constitución. Lo seguimos en "Algunas reflexiones sobre la constitucionalización del Derecho Privado", en
Derecho Mayor Nº 3, octubre, 2004, pp. 47-63.
sería imperativa no sólo para el juez, sino también para el legislador. 109 Normas
como la del art. 2331 del Código Civil, que niegan la posibilidad de obtener
reparación de daños no patrimoniales por imputaciones injuriosas (violación del
derecho a la honra), podrían ser correctamente impugnadas por
inconstitucionales.

A este respecto, el Tribunal Constitucional en diversos fallos recientes ha

declarado la inaplicabilidad por inconstitucionalidad del artículo 2331, pues dicha
norma priva "a los atentados contra el derecho a la honra que no constituyan
delitos específicos, de la protección de la ley, pues, mientras las lesiones a otros
derechos igualmente no constitutivas de delitos dan lugar a indemnización por
todos los daños patrimoniales y morales causados, de acuerdo a la regla
general del artículo 2329 del Código Civil, las imputaciones injuriosas contra el
honor o el crédito de una persona no dan derecho a la indemnización del daño
moral, que es naturalmente el producido por esta clase de atentados y,
ordinariamente, el único" (Trib. Const. 10 de junio de 2008, Rol Nº 943-2007. En
el mismo sentido: 16 de abril de 2009, Rol Nº 1185-2008; 9 de marzo de 2010,
Rol Nº 1569-2009; 23 de septiembre de 2010, Rol Nº 1463-2009; 9 de
noviembre de 2010, Rol Nº 1419-2009; 15 de marzo de 2011, Rol Nº 1679-2010;
15 de marzo de 2011, Rol Nº 1741-2010; 29 de marzo de 2011, Rol Nº 1798-
2010). Sin embargo, en el proceso para declarar la inconstitucionalidad general
total o parcialmente de la norma y su consiguiente derogación, el tribunal no
alcanzó el quórum requerido por el art. 93 Nº 7 de la Constitución (Acuerdo de
24 de mayo 2011, Rol Nº 1723-2010).

109
Aedo Barrera, Cristián, El daño moral en la responsabilidad contractual y extracontractual, Libromar,
Valparaíso, 2001, p. 233.
 3. LA CONSTITUCIONALIDAD DE LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA

Puede cuestionarse si los regímenes de responsabilidad sin culpa u objetiva

cumplen con las exigencias constitucionales, y más aún si sería admisible, en el
plano constitucional, la sustitución completa del sistema subjetivo por el de
responsabilidad estricta.

Esta última posibilidad debe descartarse, en cuanto que prohibir a la víctima

recabar indemnización del que causó culpablemente un daño injusto sería
contrario a la justicia conmutativa y, por tanto, inconstitucional. La responsabilidad
civil por culpa tiene un respaldo constitucional fuerte.

Por el otro lado, no puede decirse que el hecho de que un régimen de

responsabilidad no se funde en la culpa del autor del daño lo transforme
inmediatamente en injustificado e inconstitucional. Evidentemente un sistema de
responsabilidad objetiva en el que se imponga el deber de reparar en forma
absolutamente aleatoria y arbitraria sería contrario a la Constitución. Algún nexo
de imputación diverso de la culpa es necesario que exista para que sea explicable
el deber de reparar en una determinada persona. Por de pronto, se hace
necesario un vínculo causal entre el actuar del que ocasiona el daño y el daño
producido, y además una razón que opere como justificante de que el que causa
el daño debe soportarlo, en definitiva, aunque no haya obrado por culpa. En
seguida, parece que es necesario efectuar un juicio prudencial sobre la
conveniencia social de que en una determinada materia o sector de actividades
sea regida por un modelo de responsabilidad objetiva, ya que el modelo de la
culpa se hace inadecuado e ineficiente. Este juicio de conveniencia debe ser
reservado al legislador, sin que sea aceptable que se impongan regímenes de
responsabilidad objetiva por decisión judicial.

Los sistemas objetivos así como los de culpa presunta no violan el principio
constitucional de inocencia, en la medida en que no se trata de instrumentos
sancionatorios. 110 Nuestra Constitución señala explícitamente que "la ley no podrá
presumir de derecho la responsabilidad penal" (art. 19.3º.6), de lo que cabe
deducir que esa presunción de derecho sí es admisible tratándose de
responsabilidad civil. Tendrá que cumplir empero algunas exigencias mínimas,
como las que hemos referido en el párrafo anterior.

De acuerdo a lo resuelto por nuestro Tribunal Constitucional, el

establecimiento de un régimen de responsabilidad objetiva o estricta en nuestro
ordenamiento jurídico no es contrario a la Constitución, pues ella "no prejuzga
acerca de cuál debe ser el fundamento de la obligación de reparar un daño
sufrido por una persona. En nuestro derecho la obligación de reparar un daño no
es siempre atribuible al dolo o culpa del responsable del mismo, sino que
muchas veces tiene su fundamento en hipótesis de responsabilidad estricta u
objetiva... En cualquier caso, para que proceda la responsabilidad civil estricta

110
Reglero, L., "Conceptos...", cit., pp. 101-104.
es necesario que la ley lo disponga expresamente, pues es un caso
excepcional" (Trib. Const., 23 de septiembre de 2010, Rol Nº 1463-2009).
 4. PROBLEMAS CONSTITUCIONALES DE LA LIMITACIÓN Y TASACIÓN LEGAL DE LOS DAÑOS

Los aspectos de la responsabilidad civil que han sido discutidos en sede

constitucional son los que conciernen a la posibilidad de que por ley se avalúen
ciertos daños (por ejemplo, corporales) o que se limite la indemnización a daños
de una determinada naturaleza, excluyendo los de otra.

Esta última cuestión fue presentada a la justicia constitucional italiana, mediante

un recurso que tachaba de inconstitucional el art. 2059 del Código Civil, que sólo
admite la indemnización del daño no patrimonial en los casos de ilícito sancionado
penalmente (por remisión al art. 185 del Código Penal). El Tribunal Constitucional
italiano por sentencia Nº 184, de 30 de junio de 1986, respaldó la norma civil y
sostuvo que, dado que la responsabilidad civil cumple no sólo funciones
reparatorias, sino también preventivas y sancionatorias, el legislador está
autorizado constitucionalmente para limitar la procedencia de la reparación del
daño moral y reservarla para aquellos actos del autor del daño que sean
particularmente calificados, como los ilícitos penales.

En el sistema chileno, si bien no existe esta limitación general, la encontramos

prevista para el caso de imputaciones injuriosas contra el honor o el crédito de una
persona. El art. 2331 del Código Civil dispone, a contrario sensu , que la víctima
no puede demandar una indemnización pecuniaria por el daño no patrimonial que
hubiere sufrido.

A nuestro juicio, si existe culpa o dolo en el autor del daño, no parece

justificable, desde un punto de vista constitucional, que el legislador excluya la
posibilidad de que la víctima obtenga una reparación cumplida de todos los daños
jurídicamente significativos, sin que pueda discriminarse según la naturaleza del
daño. La razón aducida por el Tribunal Constitucional italiano no tiene en cuenta
que, si bien la responsabilidad puede cumplir otras funciones, no puede renunciar
a su cometido más propio, que es el de reparar o compensar los daños.

La cuestión de si ciertos daños pueden ser tasados previamente dice relación

con los sistemas objetivos. Los regímenes objetivos necesitan para su
funcionamiento que los que tienen el riesgo de ser responsables de daños puedan
contratar seguros que les permitan funcionar en la actividad riesgosa de que se
trate. Ahora bien, los seguros necesitan, para calcular las primas, tener una cierta
seguridad del monto de las indemnizaciones a las que puede verse obligado a
pagar un asegurado. De allí que en ocasiones la ley se allane a limitar el máximo
de indemnizaciones reclamables a través de esta vía, aunque sin vedar la
posibilidad de demandar más probando la culpa. ¿Es constitucional esta decisión
legislativa?

El tema ha sido muy discutido en España con ocasión de la Ley sobre

Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos de Motor, que
estableció un sistema de indemnización tarifada por los daños corporales sufridos
por las víctimas. El Tribunal Constitucional español, por sentencia 181 del 2000,
ha justificado las pautas legales en la medida en que establezcan una
indemnización suficiente en el sentido de ser respetuosa con la dignidad inherente
al ser humano. Ha declarado, sin embargo, que es inconstitucional excluir que la
víctima pueda obtener una indemnización superior a la tasada por incapacidad
temporal cuando esta tiene por causa exclusiva la "culpa relevante" del agente
causante del hecho lesivo.

En realidad, no parece haber dudas en que en los sistemas de responsabilidad

objetiva, al no estar exigidos por la Constitución —aunque tampoco prohibidos—,
pueden quedar sujetos a la discreción del legislador en cuanto a los daños
indemnizables y a sus cuantías. Se hace ver que "se considera que a cambio del
plus de protección de que disfruta la víctima (imputación objetiva, garantías en la
percepción de la indemnización mediante el sistema de aseguramiento obligatorio-
fondos de garantía), ésta haya de soportar en ciertos casos una parte del daño
cuando no sea imputable culpablemente al agente".111

111
Reglero, L., "Conceptos...", cit., p. 99.
LECCIÓN SEGUNDA EVOLUCIÓN HISTÓRICA Y ACTUALES TENDENCIAS
 I. EL DERECHO ROMANO

Es en el derecho romano donde surgen las primeras reglas de reparación civil de

los daños causados a otros. En un primer momento, no hay una clara distinción
entre responsabilidad penal y responsabilidad civil. El ilícito que causa daño es
motivo de imposición de una pena. El derecho romano distinguió dos suertes de
atentados ilícitos: los crimina eran atentados contra el Estado, que se reprimían
por la autoridad pública con penas corporales y multas en favor del erario; en
cambio, los delicta eran juzgados sólo a instancia de la parte ofendida. Entre
los delicta estaban el hurto, las lesiones personales y el daño en las cosas.

La base sobre la cual los juristas romanos fueron autorizando la indemnización

por daños patrimoniales (en cosas ajenas) fue la llamada lex aquilia (plebiscito
probablemente del año 286 a. C., propuesto por el Tribuno Aquillius) (cfr. D. 9.2;
C. 3.35), por la cual los daños a cosas ajenas (incluidos ganados y esclavos) se
sancionaban, pero con la obligación de pagar una cantidad de dinero en favor del
perjudicado. La denominación, aún en uso, de "responsabilidad aquiliana" para
hacer referencia a la responsabilidad extracontractual constituye un recuerdo de
esta importantísima ley.

La lex aquilia tipifica tres grupos de delitos de daño:

1º La muerte de un esclavo o ganado grande ajenos, con pena que se fija en

el valor máximo de lo dañado durante el último año.

2º Todo daño causado a otro por lesión o destrucción de alguno de sus

bienes. En este caso la pena a aplicar corresponde al valor máximo de la cosa
dañada durante los treinta días anteriores (proximi ).

3º Daño que causa a un acreedor el acreedor adjunto ( adstipulator ) que se

queda con el crédito una vez percibido. En esta parte la ley cayó pronto en
desuso, porque se otorgó al perjudicado en este caso la actio mandati en vez de
la actio legis aquiliae.112

Según algunos, la ley aquilia sólo suponía el damnum iniuria datum y

funcionaba a la manera de lo que hoy conocemos como responsabilidad
objetiva, y habrían sido los maestros de la escuela oriental, inspirados en la obra
de Ulpiano, los que introdujeron la idea de "culpa", extendiendo el texto de la ley
aquilia.113 No obstante, voces autorizadas, como D'Ors y, entre nosotros,
Guzmán Brito, sostienen que fue la jurisprudencia clásica la que interpretó la
palabra iniuria en el sentido de que se debía responder por actos de negligencia
que causaban daño y para ello se acudió al término de culpa, resultando que
el damnum iniuria datum es el prototipo de delito culposo (por oposición al

112
Cfr. D'Ors, Álvaro, Derecho privado romano, Eunsa, Pamplona, 7ª edición, 1989, § 373, pp. 426-427.
113
Mazeaud, H., Mazeaud, L., y Tunc, A., ob. cit., t. I, v. I, pp. 42-43.
 doloso). 114 Según Schipani, la jurisprudencia romana con la ayuda del pretor fue
interpretando el vocablo iniuriaprimeramente como ausencia de una causal de
justificación y luego como exigencia de culpa. De allí surgiría la regla general de
que toda culpa que causa un daño es punible, regla que cumplía la función de
integrar el sistema cuando ocurrían hechos dañosos que no estaban
especialmente tipificados. Pero junto con la culpa existían ilícitos típicos que
generan el deber de reparar que no se fundaban en la culpa, como, por ejemplo,
la responsabilidad del propietario de la casa por daños causados por vertidos o
cosas que caen de ella a la calle (D. 9.3).115

114
D'Ors, A., Derecho..., cit., § 374, p. 427; Guzmán Brito, Alejandro, Derecho privado romano, Editorial
Jurídica de Chile, Santiago, 1996, t. II, p. 258, aunque, según Guzmán, el concepto de culpa comprende
también la creación sin cautelas de una situación de peligro para personas o cosas.
115
Schipani, Sandro, "El sistema romano de la responsabilidad extracontractual: el principio de la culpa y el
método de la tipicidad", en Atilio Alterini y Roberto López Cabana (dir.), La responsabilidad. Homenaje al
profesor doctor Isidoro H. Goldenberg, Abeledo Perrot, B. Aires, 1995, pp. 21 y ss., especialmente pp. 33-35.
Sobre las discusiones acerca del carácter originariamente penal de la ley, véase a Aedo Barrena, Cristián, "La
actio legis Aquiliae: concepto, características, y desarrollo decretal posterior. Lecturas desde el capítulo
tercero", en Revista de Derecho (U. Católica del Norte), vol. 16, Nº 1, 2009, pp. 23-57. Sobre la
interpretación extensiva del texto de la ley, ver también del mismo autor, "La interpretación jurisprudencial
extensiva a los verbos rectores de la Ley Aquilia de Damno", en Ius et Praxis, vol. 17, Nº 1, 2011, pp. 3-20.
 II. EL DERECHO MEDIEVAL

Con la influencia del cristianismo, en la Europa Medieval comienza a esbozarse

una concepción más moralista de la responsabilidad que se modela sobre la idea
de la atribución por culpa personal. Se separa así el objeto de la reparación de la
pena correctiva (o penal), la responsabilidad deja de ser colectiva (por
comunidades, ciudades o familiar), y la justificación de la obligación de reparar
viene a fundarse en un actuar reprochable del actor.

Se ha estudiado que en Francia el principio del sistema de responsabilidad,

que pasaría luego al art. 1382 del Código Civil de 1804, encuentra su punto de
partida en el derecho medieval, y en una progresiva evolución jurisprudencial
entre los siglos XII y XIV, luego sistematizada doctrinalmente en los siglos XV y
XVI. La evolución creadora del sistema clásico de responsabilidad comienza a
fines del siglo XII y se consolida en el siglo XVI.

Pueden encontrarse en la obra magna de Tomás de Aquino, la Summa

Teológica , ya formulados varios lineamientos del sistema moderno de la
responsabilidad. En primer lugar, el principio de que debe repararse todo daño
injustamente causado: "El que infiere daño a alguien está obligado a repararlo ...
El hombre está obligado a la restitución de aquello en que perjudicó a otro". 116Se
aprecia ya una distinción entre la responsabilidad civil y el castigo penal: la
obligación de restitución se limita a lo injustamente quitado y si el juez impone
más de ello, lo hace a título de multa, la que se debe sólo desde la condena. 117
Se permite la reparación por equivalente en caso de daño corporal o lesión del
honor.118

La jurisprudencia del Parlamento de París indica que la responsabilidad civil

ya aparece como un mecanismo in dependiente tanto de la composición
voluntaria (la transacción que tiende a reparar el daño, pero también a componer
la paz familiar) como de los daños producidos por el incumplimiento
contractual.119 Se produce también una ampliación de los daños reparables: la
acción fundada en la lex aquilia se dirigía a la reparación de daños materiales.

116
Aquino, T., Summa Teologica II-II, q. 62, a. 4, ob. cit., t. III, p. 519.
117
Aquino, T., Summa Teologica II-II, q. 62, a. 4, ob. cit., t. III, pp. 518-519. Distingue Santo Tomás entre la
desigualdad objetiva que causa el hecho ilícito y "la culpa de injusticia" que constituye el delito; la primera
se remedia mediante la restitución, para lo cual es suficiente que se restituya tanto cuanto se tuvo del otro,
"pero en lo concerniente a la culpa se aplica el remedio por la pena, cuya imposición pertenece al juez. Por
consiguiente, antes de que el reo sea condenado por un juez, no está obligado a restituir más de lo que
tomó; pero después de condenado está obligado a pagar el castigo".
118
Aquino, T., Summa Teologica II-II, q. 62, a. 2, ad. 1, ob. cit., t. III, p. 517: "cuando lo que se ha quitado no
es posible restituirlo por algo igual, debe hacerse la compensación del modo que sea posible; por ejemplo,
cuando uno le ha quitado a otro un miembro, debe recompensarle en dinero o en algún honor, considerada
la condición de ambos, según el juicio de un hombre prudente".
119
Cfr. Auzary-Schmaltz, Bernadette, "La responsabilité délictuelle dans l'ancien droit français. Les origines
des articles 1382 et suivants du Code Civil", en Revue Historique de Droit Français et Etranger, 77,2, 1999,
pp. 163 y ss.
 Sin embargo, ya los glosadores dan una acción útil en caso de lesión corporal
sufrida por un hombre libre y también en caso de homicidio por el perjuicio
pecuniario causado a los familiares de la víctima. Solamente resulta excluido el
daño puramente moral. La jurisprudencia del Parlamento de París, sin embargo,
parece ir distinguiendo entre "restituir lo dañado" y "enmendar la injuria". La
víctima puede invocar pro injuria sua una multa (amende ) que tiende a reparar
un perjuicio moral, al menos en los casos de actuación dolosa o
intencional.120 Finalmente, por influencia de los canonistas la obligación de
indemnizar el daño se hace transmisible tanto activa como pasivamente, lo que
no era aceptado sino excepcionalmente por el derecho romano y por la Escuela
de los Glosadores.121

En España, el cambio se observa ya en el Código de Alfonso el Sabio, Las Siete

Partidas, en el cual, aunque se conserva la tipificación característica del derecho
romano, se advierte ya un giro hacia la generalización de la responsabilidad
individual por culpa. La ley VI del Título XV de la Séptima Partida se intitula de un
modo amplio "Cómo aquel que ficiere daño a otro por su culpa, es tenudo de facer
enmienda dél".

El abandono del sistema romano parece consumado al final del siglo XIV, y los
elementos emergentes de un nuevo principio rector de la responsabilidad podían
ser objeto de una exposición teórica. Esta labor se atribuye fundamentalmente a
los juristas franceses Domat y Pothier, que trabajarán sobre el derecho romano y
los principios proclamados por el Derecho Natural Racionalista (partiendo de Hugo
Grocio).

120
Auzary-Schmaltz, B., ob. cit., pp. 173-174.
121
Auzary-Schmaltz, B., ob. cit., p. 178.
 III. ELABORACIÓN DEL RÉGIMEN CLÁSICO DE RESPONSABILIDAD

El principio sobre el que se erigirá el sistema clásico de responsabilidad elaborado

doctrinalmente es expresado por primera vez por el fundador de la Escuela
Racionalista del Derecho Natural, el holandés Hugo Grocio. En su obra más
clásica, Del Derecho de la guerra y de la paz , se observa ya en forma rotunda la
afirmación de que cuando se ha causado daño por culpa se está obligado
"naturalmente" a repararlo.122

Pero quien ha producido la doctrina de la responsabilidad civil que

luego predominaría en la tradición occidental ha sido el jurista francés Jean
Domat, en cuya obra aparece por primera vez en forma sistemática la distinción
entre incumplimiento contractual, delito penal y hecho ilícito que obliga al
resarcimiento si fue realizado con dolo o negligencia. En su teoría aparecen los
elementos romanos fraguados con la doctrina canónica del deber moral y el
principio de libertad individual de la Escuela Iusnaturalracionalista.

Dice Domat: "Débense distinguir aquí tres clases de hechos, los cuales
pueden ser causa de ciertos daños que acontezcan: unos que constituyen un
verdadero crimen o delito; otros que son obra de las personas que faltan al
cumplimiento de sus obligaciones en los contratos... y otros que no tienen
relación con las convenciones, pero que tampoco pasan a ser un crimen o delito,
como si por una imprudencia se arroja por la ventana una cosa con la que se
manche un vestido de una persona que esté debajo; si unos animales mal
guardados causan algún daño; si se ocasiona un incendio por efecto de poca
precaución; si un edificio que amenaza ruina por no haberse reparado
oportunamente se desploma sobre otro y causa en él algún daño. De estas tres
clases de hechos sólo los últimos son objeto del presente título, pues los
crímenes y delitos no deben mezclarse con las materias civiles, y todo cuanto
atañe a las convenciones se ha explicado ya en el libro primero".123

Aparece también en la obra de Domat el principio general de que todo daño

debe ser reparado si se debe a culpa: "Todas las pérdidas y todos los daños que
pueden sobrevenir por obra de alguna persona, sea por imprudencia, ligereza o
ignorancia de lo que debe saber, o por otras faltas semejantes, por más leves
que sean, deben ser indemnizados por aquel cuya imprudencia o falta haya

122
Cfr. Grotius, Hugo, Le droit de la guerre et de la paix, trad. P. Pradier-Fodéré, Presses Universitaires de
France, París, 1999, Libro II, cap. XVII, § 1, pp. 414-415: "Nosotros llamamos aquí delito toda culpa, sea en la
acción, sea en la inacción, en oposición a lo que los hombres deben hacer o comúnmente, o en razón de una
cualidad determinada. De tal culpa, si ha habido un daño causado, nace naturalmente una obligación, que
tiene por objeto repararlo". Algunos estudios han demostrado que Grocio, a su vez, recibió en esta materia
la influencia de la Escuela Española de Derecho Natural, conocida como Escuela de Salamanca. Cfr. Auzary-
Schmaltz, B., ob. cit., p. 182.
123
Domat, Jean, Las leyes civiles en su orden natural, trad. Felio Vilarrubias y José Sarda, Imprenta de José
Taulo, 2ª edición, Barcelona, 1844, lib. II, tít. VIII, intr., t. II, p. 65.
 dado lugar a ellos; pues son un mal que ha hecho aun cuando no tuviese
intención de dañar".124

Un siglo más tarde, Robert Joseph Pothier, el jurista que servirá de puente entre
el derecho antiguo francés y el Code Civil de Napoleón (Code Napoleón ),
reproducirá y perfeccionará el régimen diseñado por Domat. Recogiendo la
clasificación de las fuentes de las obligaciones de Gayo, precisará que los hechos
de los que pueden derivar responsabilidad son los delitos (cometidos
intencionalmente) y los cuasidelitos (cometidos por mera negligencia).

"Se llama delito —dirá Pothier— al hecho por el cual una persona, por dolo o
malignidad, causa perjuicio o daño a otra. El cuasidelito es el hecho por el cual
una persona, sin malignidad, sino por una imprudencia que no es excusable,
causa algún daño a otro". 125

En conclusión, podemos concordar en que Domat y Pothier han forjado la teoría

clásica de la responsabilidad con los elementos iniciales compuestos por el
derecho romano, reformulados por la interpretación de los glosadores, canonistas,
teólogos y jurisprudencia francesa medieval, y cristalizados por las doctrinas del
derecho natural racionalista.126

124
Domat, Jean, ob. cit., lib. II, tít. VIII, sec. 4, § 1, t. II, p. 76. Se ha escrito, sin embargo, que no ignora Domat
algunos casos de responsabilidad sin culpa, como, por ejemplo, la responsabilidad del dueño de la casa por
los daños causados por las cosas caídas o desprendidas de ella, en lo que sigue al derecho romano, pero en
su exposición aparecen como "culpas que no constituyen delito". Cfr. Tale, Camilo, "La extensión del
resarcimiento y otras cuestiones actuales de responsabilidad civil en la obra de Domat (Homenaje a su
memoria y reflexiones para nuestro tiempo)", en El Derecho, Nº 9.300, 1997, pp. 1 y ss.
125
Pothier, Robert J., Tratado de las obligaciones, Bibliográfica Omeba, B. Aires, 1961, Nº 116, p. 72.
126
Cfr. Mazeaud, H., Mazeaud, L., y Tunc, A., ob. cit., t. I, v. I, Nº 36, pp. 51 y ss.
 IV. LA CODIFICACIÓN. CONSAGRACIÓN DEL SISTEMA CLÁSICO

De Domat, pasando por Pothier, el principio de la responsabilidad por culpa pasó a

los arts. 1382 y 1383 del Code Napoleón (1804), que establecen como regla
general que todo daño inferido a otro debe ser reparado si se debe al "hecho o
culpa" del autor.

Dispone el art. 1382 que "Todo hecho del hombre que causa daño a
otro, obliga a aquel por cuya culpa se ha producido, a repararlo". Y agrega el
art. 1383: "Cada uno es responsable de los daños causados no solamente por
su hecho, sino incluso por su negligencia o por su imprudencia".

No obstante, la exigencia de dolo o culpa es relativizada por la responsabilidad

indirecta o vicaria, que se reconoce respecto del hecho de terceros y de cosas que
se encuentran al cuidado del responsable. El art. 1384 contiene el principio en
términos generales: "Se responde no solamente del daño que se causa por el
hecho propio, sino también por el causado por el hecho de las personas por las
cuales se debe responder o de las cosas que están bajo su cuidado". Además, se
ha destacado que, acogiendo los planteamientos de Pothier127 , el Código es más
riguroso con los empresarios o amos impidiéndoles alegar que no pudieron evitar
el hecho lesivo del dependiente.128

Pero en la concepción que prevalece en la doctrina que comenta

exegéticamente el Código Civil se insiste en la conexión de esta responsabilidad
por el hecho ajeno o por tenencia de las cosas con la culpa: culpa por no haber
sabido educar a los hijos o vigilar a los dependientes o por no haber cuidado las
cosas para que no causaran daño. Además, los autores tienden a restringir la
aplicación de estas normas, considerándolas excepcionales y, por lo tanto, de
"relieve bastante marginal".129

La construcción del sistema de responsabilidad sobre el principio de la culpa es

común a todo el derecho occidental. Aparece, por cierto, en todas las legislaciones
derivadas del Código Civil francés, entre ellas la nuestra, pero también en aquellas
experiencias que le son más lejanas. Así, en el sistema germano, el Código Civil
prusiano de 1794 presentará la culpa como el presupuesto del hecho ilícito
generador de la obligación de reparar. El Código Civil alemán de 1900 mantendrá
el principio en el § 823, según el cual "El que, intencionalmente o por culpa,
lesione injustamente la vida, la persona, la salud, la propiedad o cualquier derecho
de otro, es obligado a resarcir los daños que se deriven". También se configura, en
la misma época, una visión semejante en el derecho anglosajón, el common law ,

127
Pothier, R., ob. cit., Nº 121, p. 74.
128
Cfr. Zelaya Etchegaray, Pedro, "La responsabilidad civil del empresario por el hecho del dependiente en el
Código Civil francés", en AA.VV., Instituciones Modernas de Derecho Civil. Homenaje al profesor Fernando
Fueyo Laneri, ConoSur, Santiago, 1996, pp. 463 y ss.
129
Alpa, G., y Bessone, M., ob. cit., pp. 30-31.
el que, por medio de precedentes jurisprudenciales, forjará el principio de "no
liability without fault ".

La coincidencia es explicada como una posible encarnación en el plano

jurídico de los principios de la economía liberal del laissez faire , como una
traducción del principio más general de que el que actúa lo hace a su propio
riesgo, al modo de "quien actúa a su propio riesgo es libre de actuar (pero debe
soportar las consecuencias de sus acciones, si ellas provocan daños a terceros
culpablemente)".130 Pero pareciera que no puede sencillamente afirmarse que la
estructura económica ha sido la que determinó un modelo jurídico, siendo más
plausible que se trate de procesos culturales de influencia y potenciamiento
recíprocos. El sistema de responsabilidad por culpa ha sido interpretado
conforme a las percepciones de la época, pero no se agota en la mera
traducción en ropajes jurídicos de una necesidad derivada de un determinado
modelo económico, como lo prueba su increíble resistencia a las críticas
devenidas durante los procesos económicos de socialización de la propiedad y
de dirigismo estatal.

130
Alpa, G., y Bessone, M., ob. cit., p. 101. Según estos autores, las tres instituciones: propiedad, contrato y
responsabilidad son entendidas en la época en clave individualista, funcional a las directivas de la política
económica del laissez faire.
 V. LA EXPANSIÓN DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL. CRÍTICAS AL PRINCIPIO DE LA CULPA

Las transformaciones, a la vez económicas, sociales, políticas y culturales, que se

generan a partir de la segunda mitad del siglo XIX y primeras décadas del XX,
comienzan a poner en cuestión el principio de que sólo se responde por culpa
personal apreciada en concreto. Por una parte, existe una mayor tendencia a
enfatizar los deberes de solidaridad social por sobre la exaltación individualista de
la libertad propia de los siglos anteriores. Por otro lado, una economía
eminentemente agropecuaria ha dejado paso a otra industrializada y altamente
tecnificada, que convoca a una masa de operarios y una ingente cantidad de
recursos pecuniarios. Además, los avances científicos y técnicos junto con
favorecer el bienestar se convierten en nuevas fuentes de daño (ferrocarriles,
automóviles, vacunas, productos farmacéuticos). Finalmente, una valoración más
integral de la persona produce la aspiración a que la reparación no se detenga en
los rubros económicos del daño, sino que incursione en aspectos espirituales,
estéticos, psicológicos. La preocupación por la víctima del hecho dañoso pasa a
tener tanta o más relevancia que la indagación de si hay culpa en el autor del
daño.

La doctrina y la jurisprudencia de los distintos países comienza, entonces, sin

renunciar al principio general de la culpa, a establecer paliativos o morigeraciones
que permitan, ante este nuevo panorama, conceder la indemnización, aunque no
se logre acreditar culpa en un individuo determinado.

Los principales paliativos de la teoría subjetiva son:

1º) Una revalorización de los supuestos de responsabilidad del hecho ajeno:

aunque presentes ya en los Códigos Civiles, se comienza a ver en estas
"presunciones de culpa" no un criterio excepcional o residual, sino uno casi
paralelo en importancia al criterio clásico. La interpretación que se hará de estas
presunciones llevará a ampliar el concepto de "empresario" para incluir a las
grandes sociedades comerciales o personas jurídicas, a aligerar la prueba del
vínculo de la dependencia y a dificultar la exoneración del tercero responsable.

2º) Extensión del concepto de culpa: la jurisprudencia opera una suerte de

ampliación del concepto de negligencia, de manera que comportamientos que
podrían considerarse de "cuidado ordinario o normal" son considerados
"descuidados" y originadores de responsabilidad.

3º) Objetivación de la culpa: se comienza a considerar que para estimar la

existencia de culpa no es necesario escudriñar en la conciencia psicológica del
agente, sino que basta comparar su comportamiento con un estándar objetivo: el
hombre medio razonable.

4º) Ampliación del ámbito de la responsabilidad contractual: frente a situaciones

producidas a raíz de un contrato, pero que no son estrictamente incumplimientos
contractuales (por ejemplo, accidentes de personas producidos con ocasión de un
contrato de hospedaje, transporte, o en ferias de diversiones), se comienza a
extender la cobertura del contrato para hacer caer dentro de su ámbito los hechos
dañosos. Se sostiene que existe una obligación de seguridad (que se contiene
tácitamente en el contrato), la que, al ser incumplida, permite considerar incluido el
hecho dentro del régimen de la responsabilidad contractual. Este se considera
más favorable a las víctimas, básicamente por eximirlas de la carga de probar la
culpa o negligencia del contratante incumplidor.131

131
Cfr. Mazeaud, H., ob. cit., pp. 40 y ss., donde se discute la obligación de seguridad en contratos como el
de transporte, de trabajo, de enseñanza, de juegos al aire libre, de hospedaje e incluso de venta.
 VI. LA TEORÍA DE LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA O POR RIESGO

Los correctivos anteriores son, sin embargo, estimados insuficientes para dar
solución a todos los casos planteados por la sociedad industrializada.

Surge, así, la teoría de la responsabilidad objetiva, según la cual la obligación de

reparar debe ser configurada al margen de consideraciones culpabilísticas; de allí
la calificación de "objetiva", que se contrapone a la de "subjetiva", supuestamente
centrada en la conciencia del sujeto. La teoría fue formulada en Alemania por
Mataja (1888), en Italia por Orlando (1894) y en Francia por Saleilles y Josserand
(1897).132 Según esta teoría, quien crea un riesgo debe sufrir las consecuencias si
el riesgo llega a producir un daño; quien con su actividad irroga un daño, debe
repararlo, haya o no dolo o culpa de su parte.

Esta teoría ha sido muy recurrida frente a los daños producidos por
organizaciones en las que es muy complejo individualizar al culpable, o en que no
existe propiamente culpa en estricto rigor, ya que el daño es estadísticamente
necesario a una determinada actividad productiva.

Un primer campo de objetivación de la responsabilidad fue el de los accidentes

del trabajo, pero aquí rápidamente el sistema evolucionó hacia un modelo de
seguro obligatorio y, por tanto, de seguridad social, escapándose así de los
márgenes del derecho privado.

Un segundo campo en el que comienza a defenderse la aplicación de la

responsabilidad sin culpa es el de las actividades o cosas peligrosas. En Francia,
la jurisprudencia utilizó el art. 1384 del Código Civil (responsabilidad por el hecho
de las cosas inanimadas) para cubrir supuestos de daños producidos por tranvías
y ferrocarriles. En otros países, como Italia o España, la aceptación de la doctrina
de la responsabilidad objetiva fue acogida por razones de equidad por la
jurisprudencia.

En el plano dogmático, se comenzó a contraponer una responsabilidad objetiva

indiscriminada (llamada también, por influencia anglosajona, responsabilidad
"estricta") que se fundaba sólo en la causalidad material entre el obrar del agente
y el daño, con diferentes tipos de responsabilidad sin culpa pero atribuibles a otros
factores de imputación diversos del mero nexo causal. El más recurrido de todos
ellos fue el concepto de riesgo, en sus dos versiones: "riesgo provecho" (el que
realiza una actividad riesgosa de la cual obtiene beneficios económicos debe
responder por los perjuicios que se causen en ella) y "riesgo creado" (el que dirige
una actividad que crea riesgos en su propio interés, sea o no pecuniario, debe
responder de los daños causados). De allí que muchas veces se usa como

132
Saleilles publicó en 1897 "Les accidents du travail et la responsabilité civile"; Josserand, el mismo año,
publicó "De la responsabilité du fait des choses inanimées", proponiendo la nueva teoría que se basaba en el
adagio ubi emolumentum, ibi onus, según el cual el que saca provecho del riesgo debe soportar sus cargas.
sinónimo el concepto de responsabilidad objetiva y el concepto de responsabilidad
por riesgo.133

Si bien muchos autores se entusiasmaron con el proceso objetivador y

comenzaron a hablar de "la socialización del riesgo", otros, en la década de los
sesenta, comenzaron más bien a tratar de delimitar qué riesgos podían justificar la
atribución de responsabilidad sin culpa. De lo contrario, se aducía, nadie podía
quedar libre de ser responsable, ya que la creación de un cierto nivel de riesgo es
inseparable de toda actividad humana. Las posiciones "objetivadoras" encontraron
en la empresa el centro focalizador del riesgo. El riesgo que sirve de fundamento a
la responsabilidad es el riesgo de empresa. Es lo que propone el italiano Pietro
Trimarchi en el año 1961, y que será posteriormente recibido hasta hoy en
innumerables trabajos doctrinarios.

Muchos autores sostienen que el sistema de la responsabilidad va hacia una

nueva superación de las doctrinas tradicionales, por medio de "la difusión social
del daño" y su imputación a aquellos agentes que están en mejores condición es
de efectuar una distribución del costo de los accidentes.

De este modo, la atención que el sistema tradicional ha puesto en el autor del

daño, comienza a trasladarse hacia el perjudicado, lo que motiva incluso una
denominación diferente de la materia, que soslaye el problema de la sanción y se
radique en el de la reparación.134 Se propone sustituir la denominación de
"responsabilidad civil" por la más comprensiva de "derecho de daños",
siguiéndose así los derroteros del sistema del common law.135 De alguna manera,
parece querer retornarse al sistema romanista, más preocupado de distribuir
cargas y costos, que de indagar en la conciencia psicológica de las partes
involucradas.136

Sin embargo, la doctrina de la responsabilidad objetiva o sin culpa ha tenido

también grandes impugnadores. En Francia, por ejemplo, Marcel Planiol la criticó
rotundamente. La estima poco adecuada por varias razones: 1º) Porque suprime

133
Una revisión de las distintas teorías objetivadoras de la responsabilidad puede verse en Yuseff Quiros,
Gonzalo, Fundamentos de la responsabilidad civil y la responsabilidad objetiva, La Ley, Santiago, 2000, pp.
155 y ss.
134
Cfr. Messina de Estrella, Graciela, La responsabilidad civil en la era tecnológica. Tendencias y prospectiva,
Abeledo Perrot, B. Aires, 1997, pp. 21 y ss.
135
Cfr. Acosta Ramírez, Vicente, La responsabilidad objetiva, Cuadernos Jurídicos U. Adolfo Ibáñez, Nº 6,
Viña del Mar, 1996, p. 31; Aedo, C., El daño moral... cit., p. 93.
136
Soto Kloss, Eduardo, Derecho Administrativo. Temas Fundamentales, Abeledo Perrot, 3ª edición,
Santiago, 2012, pp. 803 y ss., lo sostiene al menos para el ámbito de la responsabilidad del Estado. En su
concepto, "La visión propiamente jurídica... es la concebida por los romanos, quienes, al considerar el
Derecho como lo justo (ius), lo que ajusta, se iguala, advierten que lo que no se aviene con ello -según
medidas o parámetros de igualdad en el intercambio o distribución de bienes o servicios- es injusto/iniuria,
contra Derecho, produce un 'desequilibrio' que debe rectificarse, que debe restituirse, a la víctima del daño,
enteramente independiente de si hubo intención, malicia, descuido o negligencia en el autor del daño" (p.
807).
el elemento moral, que es esencial en toda responsabilidad; 2º) Porque paraliza la
iniciativa privada e inhibe la actuación particular, y 3º) Porque tiende a convertirse
en una responsabilidad por seguro, lo que trae mayor descuido y mayores
accidentes.137

Autores inspirados en la doctrina marxista vieron también en esta

"responsabilidad por riesgo" una herramienta eficaz del capitalismo para beneficiar
a los grandes empresarios (que pueden internalizar en los costos de producción
los gastos de seguros), en perjuicio de los artesanos y pequeños empresarios
(que desaparecerían del mercado al no poder sostener los costos de la reparación
de todos los daños causados por su actividad).138

Por otra parte, se ha advertido que ciertas actividades empresariales que, en

sus primeras etapas, son muy riesgosas, difícilmente podrían haberse
desarrollado y consolidado de aplicarse el modelo de la responsabilidad por
riesgo. Piénsese, por ejemplo, en el transporte aéreo en la primera mitad del siglo
XX. La aplicación de la responsabilidad objetiva habría conducido a la quiebra a
cualquier empresa que en esos momentos, por el progreso alcanzado, operaba
con niveles muy altos de riesgo.

137
Cfr. Planiol, Marcel, y Ripert, George, Traité pratique de Droit Civil Français, Librairie Générale de Droit et
de Jurisprudence, Paris, 1930, t. VI, Nº 480, pp. 664 y ss. Planiol, M., Traité..., cit., t. II, Nº 863, p. 274, llega a
decir que "esta nueva doctrina, lejos de ser un progreso, constituye un retroceso, que nos retorna a los
tiempos bárbaros, anteriores a la ley aquilia, donde se atendía a la materialidad de los hechos".
138
Cfr. Díez-Picazo, Luis, Derecho de daños, Civitas, Madrid, 1999, pp. 116-117.
 VII. LA RESPONSABILIDAD CIVIL EN EL COMMON LAW

En el sistema inglés del common law la obligación de reparar y el deber de

soportar una sanción se mantienen unidos en directa semejanza con el derecho
romano. La disciplina anglosajona de los torts , sólo parcialmente coincide con el
sistema latino de responsabilidad. Las dos fundamentales diferencias se refieren a
la tipicidad de los ilícitos y a la función sancionatoria que se atribuye a ellos.

Como en el sistema romano, el derecho de torts se ha desarrollado sobre la

base de ilícitos típicos que son configurados jurisprudencialmente. El tipo inicial
fue el de trespass aplicable en principio a la propiedad inmueble. Al aplicar la
teoría del trespass al ámbito personal surgen nuevas figuras de torts ,
como battery (aplicación de fuerza física a otra persona), assault (intención o
amenaza de fuerza física no consumada) y el false imprisonment (privación ilegal
de libertad de otro). Más adelante, aparece la figura del tort denuisance, que más
o menos equivale a los daños causados entre propiedades vecinas. Son también
creaciones recientes otros torts, como deceit , defamation y privacy .
La negligence es entendida como una noción general que se inserta en todos
los torts , pero a falta de un tort específico puede darse responsabilidad sobre
un tort autónomo de negligencia, que supone la existencia de un específico deber
de cuidado (duty of care ), la previsibilidad del resultado lesivo, el descuido del
agente y el nexo causal entre la actuación y el daño.

Esta fragmentariedad produce dificultades a los autores para convenir una

noción unitaria de tort . Muy ampliamente se sostiene que el tortes un "ilícito civil,
distinto del incumplimiento contractual, por el cual los tribunales proveerán una
solución en la forma de una acción por daños".139

Otra característica disímil con el sistema latino continental es la existencia

de torts que producen la obligación, no sólo de reparar el daño causado, sino de
sufrir la condena a pagar una cantidad adicional como pena civil por la
transgresión culpable. Es la institución de los punitive o exemplar damages .

La responsabilidad objetiva o por riesgo también ha penetrado en diversos

sectores del derecho de torts , dando vida a la llamada Strict Liability . Esta forma
de responsabilidad tiene su precedente en el caso inglés fallado en 1865, Rylands
v. Fletcher, por el cual se juzgó que si un propietario hace un uso no natural de un
inmueble acumulando alguna sustancia que pudiera escapar y penetrar en otra
propiedad y, por ello, causa daño a una propiedad vecina, es responsable de los
perjuicios directamente causados. De aquí se desarrolla toda una forma de

139
Prosser, William, Keeton W. Page, y otros, Prosser and Keeton on The Law of Torts, West Publishing Co.,
St. Paul, 1984, p. 2.
responsabilidad objetiva, hasta llegar a la responsabilidad por daños producidos
por productos con defectos de fabricación: la product liability .140

140
Markesinis, B. S. y Deakin, S. F., ob. cit., pp. 492 y ss. y 558 y ss. En este libro se mencionan además como
"Stricter Forms of Liability", la Liability of Animals, la Employer's Liability, y la Vicarious Liability.
 VIII. SISTEMAS CONTEMPORÁNEOS DE RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

Pensamos que, en muy grandes rasgos, los modelos normativos de reparación de

los daños causados por comportamientos indebidos no contractuales son
básicamente dos: aquellos que utilizan la técnica de disponer una regla general y
abstracta prohibiendo inferir daño a otro y reservando a la labor judicial el precisar
en concreto qué hechos pueden tener cabida dentro de ese principio general; y
aquellos que prefieren tipificar ya a nivel normativo o legal, con mayor o menor
amplitud, los comportamientos precisos que generarán el deber de responder.141

Una gran parte de los ordenamientos jurídicos actuales siguen el modelo

adoptado por el Código Civil francés, que enuncia como marco general de toda la
regulación de la responsabilidad civil una norma que actúa como cláusula general,
a la que deberán reconducirse los supuestos específicos: todo hecho del hombre
que haya causado daño a otro obliga al culpable a repararlo (art. 1382). Nada se
dice sobre qué daño y cómo debe ser causado para que imponga responsabilidad.
Se trata sólo de la recepción legal del principio general de que nadie debe causar
un daño a otro: alterum non laedere .

El modelo no pretende que todo daño sea indemnizable, ya que ello

significaría violar la libertad para realizar actividades que se saben dañosas,
pero que no pueden ser prohibidas: por ejemplo, abrir un nuevo negocio que
dañará a los que ya existían sin esa nueva competencia. La regla presupone
una cierta valoración de la injusticia del daño y de los intereses de las partes en
conflicto. Pero esta valoración se reserva a la prudencia de los jueces, que
decidirán en cada caso concreto si el hecho genera o no responsabilidad.

Una técnica diversa es la utilizada por el common law , el que, siguiendo más
fielmente los precedentes romanos, no llega nunca a enunciar una regla general
de que todo daño injusto debe ser indemnizado, sino que procede a través de la
previa caracterización de ciertos comportamientos dañosos que merecen ser
considerados para imponer la responsabilidad. En Estados Unidos o Inglaterra,
una Corte tratará siempre de encuadrar el caso dentro de un " tort " tipificado
previamente para afirmar el deber de indemnizar.

Pero el sistema de tipificación casuista de los ilícitos civiles no es del todo ajeno
a los derechos de tradición continental. El Código Civil alemán ( B.G.B. )
desconoce también la enunciación de una cláusula general similar a la existente
en el Código francés y, por el contrario, vincula la responsabilidad a la lesión de
ciertos valores enumerados taxativamente en el § 823: vida, cuerpo, salud,
libertad, propiedad y otros derechos del sujeto perjudicado.

El jurista italiano Di Majo pone de relieve cómo estos dos sistemas, si bien
muy diferentes en el plano teórico, se aproximan bastante cuando se trata de su

141
Seguimos en este apartado las reflexiones de Di Majo, Adolfo, La tutela civile dei diritti, Giuffrè, 2ª
edición, Milano, 1993, pp. 164 y ss.
 funcionamiento y desarrollo en la práctica. Así, por ejemplo, la aparición en
el common law del tort de negligence, para cobijar una serie de hechos dañosos
que no eran incluibles en los torts tradicionales, asemeja el modelo al que opera
con ilícitos no típicos. En el sistema del B.G.B . alemán, jurisprudencia y doctrina
han expandido los casos atribuibles a los valores tipificados y han hecho uso de
la mención genérica de "otros derechos" para abrir la tipificación a supuestos no
expresamente contemplados. Por su parte, se constata que también en los
sistemas de cláusula general, la jurisprudencia termina por elaborar una suerte
de catálogo de conductas que no respetan los deberes de cuidado exigibles. En
todo caso, lo que es un punto común a ambos sistemas es que ninguno de ellos
conoce una regla general y absoluta de que cualquier daño debe ser reparado,
por lo que siempre se exige una mediación valorativa del evento dañoso, sea a
través de una opción normativa predispuesta, sea a través de la exigencia de
antijuridicidad o el balance de los intereses involucrados.142

No hay duda que el régimen chileno se alinea junto con el francés en los que
utilizan una cláusula general: nuestros arts. 2314 y 2329 del Código Civil recogen
el principio general del neminem laedere . Ello no quita, sin embargo, como
veremos, que el legislador de vez en cuando proceda a describir anticipadamente
conductas que deben ser consideradas ilícitas y generadoras de responsabilidad,
vinculando así el poder de apreciación del juez.

142
Di Majo, A., ob. cit., pp. 167-169.
 IX. LA VISIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DESDE EL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO

Las corrientes objetivadoras han recibido el respaldo de los estudios realizados en

el ámbito del movimiento nacido en los Estados Unidos, que busca explorar la
función del derecho como un elemento que incide en el funcionamiento de un
sistema económico liberal, que ve en el mercado y en una libre elección de los
consumidores la mejor herramienta para la asignación de los recursos. La Escuela
de Law and Economics (surgida en la Universidad de Chicago) ha tenido como
uno de sus principales tópicos el análisis eco nómico del derecho de torts.

Sobre la base del famoso teorema de Coase,143 estudios como los de

Calabresi144 consideran que un sistema de responsabilidad civil no es más ni
menos que un conjunto de reglas que establecen criterios de distribución de los
costos de los accidentes; por lo que la función principal de la responsabilidad
civil sería reducir el costo de los accidentes y el costo de evitarlos. El sistema
que con mayor eficiencia logre esta distribución será el más adecuado. De aquí
se seguiría que el sistema tradicional de responsabilidad por culpa, que intenta
reducir los accidentes mediante el encarecimiento de su valor respecto de aquel
que los ocasiona culpablemente, no cumpliría esas funciones de un modo
eficiente, sobre todo en cuanto el sujeto responsable puede prescindir de las
conductas preventivas y trasladar los costos de transacción (negociación y
litigación) mediante el contrato de seguro, cada día más frecuente. 145 En
cambio, el derecho podría lograr una mejor asignación de los recursos si
identifica a aquel que con menor costo puede evitar el accidente ("least cost
avoider ") para atribuirle a él la responsabilidad. Esta parte normalmente será la
que tiene mayores recursos económicos, ya que en este caso podrá negociar
con más eficiencia al margen de lo que definan los tribunales. Así, por ejemplo,
señala Calabresi que si una empresa contamina en perjuicio de los residentes
de un barrio, resulta más factible ver a la empresa pagando a los residentes por
el daño más que a los residentes comprando la empresa. Si se asigna a los
residentes el derecho a controlar la contaminación, la empresa les comprará a
ellos si el valor del derecho a contaminar le resulta más alto que el costo de la
compra. En cambio, si se asigna a la empresa el derecho de contaminar, es muy

143
El trabajo de Coase está basado justamente en la responsabilidad civil de las empresas por las actividades
que causan perjuicio. Según él, el problema a resolver no es cómo evitar que A cause daño a B, sino si debe
permitirse que A dañe a B, o que B dañe a A, o sea, se trata de saber cuál es el daño mayor que debiera ser
evitado. El teorema postula que mientras menores sean los costos de transacción (litigación), los derechos
de las partes serán reasignados, con independencia de los fallos judiciales, en favor de aquellos que más los
valoren. Cfr. Coase, Ronald, "El problema del costo social", en Estudios Públicos Nº 45, 1992, pp. 81 y ss. (el
original "The Problem of Social Cost", 1960, 3 J. Law && Econ. 1).
144
Calabresi, G., El costo de los accidentes (análisis económico y jurídico de la responsabilidad civil), trad. J.
Bisbal, Ariel, Barcelona, 1984. La edición original: The Cost of Accidents: A Legal and Economic Analysis, es
de 1970.
145
Cfr. Schafer, H., y Ott, C., Manual de Análisis Económico del Derecho Civil, trad. M. Von Carstenn-
Lichterfelde, Tecnos, Madrid, 1991, pp. 98 y ss.; Peña González, Carlos, "Sobre el análisis económico de la
responsabilidad civil", en AA.VV., Instituciones Modernas de Derecho Civil. Homenaje al profesor Fernando
Fueyo Laneri, ConoSur, Santiago, 1996, pp. 516 y ss.
 improbable que los residentes, atendida su escasez de recursos y de
asesoramiento técnico, puedan negociar para comprar a la empresa el derecho
de contaminar incluso si ellos lo valoran más altamente.146

Las tesis del Análisis Económico del Derecho, cristalizadas en los años setenta
en el seno de profesores de common law , en un principio parecieron favorecer la
responsabilidad sin culpa, sobre todo en el ámbito de las actividades productivas.
Según Calabresi, el sistema basado en la culpa resulta defectuoso tanto en su
función de buen distribuidor de las pérdidas como de control primario de los
costos.147

Luego, por contraste, se haría ver que en muchos sectores la responsabilidad

por culpa era aún más eficiente que la responsabilidad objetiva, la que, aplicada
indiscriminadamente, termina por imponer costos excesivos al desarrollo de
ciertas actividades y desnaturalizar el funcionamiento del seguro, por desaparición
de los incentivos por reducción de siniestros culposos. Es lo que parece estar
sucediendo en el campo de la responsabilidad por productos defectuosos en los
Estados Unidos, que fue uno de los primeros en proclamar la responsabilidad
objetiva.

El movimiento ha sido fuertemente criticado por diversos autores en el mismo

ámbito anglosajón, y se mantiene todavía ajeno al razonamiento general de los
tribunales. Resulta difícil asumir la cientificidad con la que se proponen las tesis de
esta escuela, si no se está dispuesto a aceptar el presupuesto ideológico que les
sirve de base, a saber, la mensurabilidad del bienestar humano en términos de
dinero, o lo que se ha llamado "el mito del bienestar como fin último y del
eficientismo como medio para el fin".148

Aun así, es posible admitir que estas teorías son un aporte para la comprensión
de las funciones y efectos económicos de las decisiones legales o judiciales en un

146
Cfr. Markesinis, B. S., y Deakin, S. F., ob. cit., p. 29.
147
Las tesis de Calabresi aparecen ampliamente expuestas, comentadas y criticadas en Alpa, G., y Bessone,
M., ob. cit., pp. 560-578.
148
Gorassini, Atilio, "Analisi economica del Diritto: chiose sul ruolo attuale di un metodo nella responsabilità
civile", en Europe e America. Rivista di Diritto dell'Integrazione e Unificazione del Diritto en Europe e in
America Latina Nº 11, 2001, p. 187: "Si puede aceptarse que una libre actividad que produzca bienestar
aunque a un solo individuo sin empeorar el bienestar de los otros, sea una realidad deseable -incluso como
expresión de libertad- no aparece igualmente descontado que el mismo juicio pueda hacerse si para realizar
el bienestar de la libre actividad de un sujeto sea necesario un comportamiento de mayor cuidado por parte
de todos los otros sujetos, como comportamiento de prevención jurídicamente debido. En este caso parece,
en efecto, que la elección de un modelo de vida adoptado por algunos deberá ser necesariamente
soportado por los otros y esto choca con el Grundwert del hombre valor-en sí y no aparece ya gestionable
con un presunto sistema de análisis jurídico científico neutral. Es solo una opción política que se intenta
imponer con un método fraudulento en cuanto no abiertamente declarado... En realidad, la sensación del
jurista continental es que, al menos relativamente al instituto de la responsabilidad civil, el análisis
económico del derecho no es más que el resultado de la conseguida experiencia histórica de un grupo de
juristas de common law que tenían una exigencia práctica que realizar y que han conseguido su objeto" (pp.
187-189).
sistema de responsabilidad, sin que ellas puedan ser miradas como determinantes
o excluyentes de otras perspectivas igualmente necesarias.149

149
Una buena síntesis de los planteamientos y la evolución del Análisis económico de los problemas jurídicos
de la responsabilidad civil y del seguro, puede verse en Acciarri, Hugo, "El análisis económico del Derecho de
Daños", en Robert Cooter y Hugo Acciarri (dir.), Introducción al Análisis Económico del Derecho,
Civitas/Thomson Reuters, Santiago, 2012, pp. 121-184.
 X. ACTUALES TENDENCIAS

En los inicios del siglo XXI, la discusión y la reflexión sobre la mejor reparación de
los daños a las personas en la sociedad, desde un sistema de derecho privado
justo y eficiente no ha cesado. Pareciera, no obstante, que después de un largo
período, en el que se propiciaba toda innovación de atribución de responsabilidad
fundada en la causalidad o el riesgo y se pretendía la desaparición del concepto
de culpa como noción eje del sistema de responsabilidad civil, se está girando
hacia un redescubrimiento de los elementos normativos de la culpabilidad como
factores necesarios de conexión entre el autor y la víctima y hacia un esfuerzo por
delimitar mejor el riesgo como factor de atribución de responsabilidad, asignándole
una función más bien complementaria y no sustitutiva de la culpa.

La explosión de nuevos daños, innovadoras orientaciones sobre el nexo de

causalidad, formas de atribución de riesgos diversos de la culpa, se propiciaron en
los años sesenta de un modo bastante inorgánico y sin referentes dogmáticos y
sistémicos que otorgaran coherencia a los cambios propiciados. En la actualidad,
aunque con diversos matices, se propone un reencauzamiento de la
responsabilidad civil que aparece desperdigada y fraccionada en normas y
criterios disímiles. Ha hecho fama la llamada "paradoja de la responsabilidad civil"
formulada por Busnelli, según la cual se asemeja la responsabilidad a un curso de
agua que, teniendo una sola fuente, recorre y riega una sola explotación de
naturaleza agraria. Al pasar de la economía agraria a la sociedad industrial, el
curso de agua se hace insuficiente y los expertos hacen todo tipo de obras de
ingeniería para permitir que se utilice de la mejor forma el agua disponible. Pero
entonces el antiguo curso de agua se incrementa notablemente con la afluencia de
diversos arroyos, y las aguas desbordan las obras previstas. Hay que volver a
llamar a los ingenieros expertos, pero ahora no para hacer obras de
aprovechamiento del agua, sino de contención o reencauzamiento, pues el peligro
radica en que el exceso de agua termine inundando la explotación.150

Este proceso de "reencauzamiento" de la responsabilidad civil está aún en

ciernes, ya que en muchos ámbitos se mantienen los ecos de la "explosión" de la
responsabilidad de los años sesenta.

Como hitos de este proceso, aun no del todo delineado, pueden mencionarse
los siguientes:

1º) El redescubrimiento de la función

limitada del régimen de responsabilidad civil

La visión de que todo daño debe ser evitado y reparado y que esto le corresponde
a un subsistema del derecho privado como el de responsabilidad es claramente
utópica. Parece necesario recordar que, en la sociedad humana, los daños no
pueden ser evitados, y muchos de ellos no son reparados. Por otra parte, no todo

150
Citado por Díez-Picazo, L., Derecho... cit., p. 242.
daño puede ser indemnizado a través del modelo de responsabilidad, que busca
esencialmente traspasar costos de accidentes entre particulares, y de acuerdo a
mecanismos propios del derecho privado. La llamada "socialización del riesgo" ha
demostrado su insuficiencia como sistema de responsabilidad. Es necesario
distinguir claramente un sistema de responsabilidad de otros mecanismos
distributivos de compensación del costo de accidentes que operan desde la óptica
del derecho público: es lo que sucede con los seguros sociales, fondos de
indemnización para grupos de víctimas, leyes especiales de reparación de ciertos
daños típicos, etc.

2º) La delimitación de los ámbitos

de responsabilidad objetiva o por riesgo

La doctrina se esfuerza hoy en día por justificar en qué casos es plausible la

imposición de la responsabilidad objetiva o por riesgo. Los seguidores del Análisis
Económico del Derecho proporcionan elementos útiles en esta identificación. Pero
se observa que, en los sistemas latino-continentales, no parece aceptable que
cambios de la atribución de responsabilidad sean realizados de modo intuitivo por
una creación pretoriana de los tribunales. Hoy parece más razonable que los
supuestos de responsabilidad objetiva sean definidos y regulados por la ley, lo que
supone una previa discusión política con suficiente posibilidad de participación
ciudadana.151

La responsabilidad objetiva o por riesgo parece razonable sólo en ciertos

sectores de la legislación en que los daños resultan difícilmente reparables si se
exige demostrar la culpa de algún individuo. Sin embargo, en todo caso, esta
responsabilidad aparece vinculada a ciertos presupuestos que la hacen viable: 1º
que el agente responsable sea fácilmente identificable; 2º que se exija a todos los
posibles responsables un seguro obligatorio; 3º que las indemnizaciones tengan
máximos fijados legalmente (tarificación de las indemnizaciones); 4º que el daño
se produzca en un círculo de actividad determinada, y 5º que se establezcan
causales objetivas de exoneración, como el caso fortuito, la culpa exclusiva de la
víctima, y otras.152

3º) La sectorización o "descodificación" de la responsabilidad

Los sistemas de responsabilidad civil de los ordenamientos latino-continentales no

sucumbieron a las tendencias objetivadoras de los años sesenta, sino que optaron
151
Cfr. Díez-Picazo, L., Fundamentos... cit., p. 131.
152
Cfr. Díez-Picazo, L., Fundamentos... cit., p. 131. Gorassini, A., ob. cit., p. 184, señala que de acuerdo con
las conclusiones más recientes de la Escuela del Análisis Económico del Derecho, un modelo de
responsabilidad civil objetiva mantiene un nivel de eficiencia sólo si se da en presencia de ciertas
condiciones: a) en las situaciones de posible previsión unilateral del daño (sólo el autor del daño puede
reducir su entidad y frecuencia); b) cuando es posible un resarcimiento perfecto (esto es, resulte indiferente
para la víctima la ocurrencia de un accidente); c) si autor del daño y perjudicado son identificables ex ante;
d) si existen costos de transacción elevados o dificultades de prueba para acreditar la responsabilidad en las
situaciones de prevención bilateral de los daños.
por una fórmula intermedia. Mantuvieron las normas clásicas de los Códigos
Civiles que se fundan en el principio de "no hay responsabilidad sin culpa", pero al
mismo tiempo fueron creando microsistemas normativos de responsabilidad para
sectores especiales donde se ha estimado que convenía la adopción de otros
criterios que favorecieran a la víctima sin afectar en demasía el costo de las
actividades productivas. Así, se puede hablar de una sectorización del derecho de
daños, si se observan los regímenes normativos especiales que regulan la
responsabilidad por el uso de vehículos motorizados, por el uso de la energía
nuclear, por la navegación aérea, por los daños al medio ambiente, por la
fabricación defectuosa de productos manufacturados, por los daños causados por
obras de construcción, por la actuación ilegítima de los agentes del Estado, etc.

4º) La conservación de la "culpa" como factor

común y general de atribución de la responsabilidad

Existe ya un cierto consenso en que las pretensiones de extinguir la

responsabilidad fundada en la culpa han fracasado, y que el factor subjetivo
continúa siendo el eje principal del sistema de responsabilidad civil. De hecho, los
regímenes sectoriales de responsabilidad no abrogan el régimen común de los
Códigos, sino que establecen normas especiales que suponen la conservación del
rol supletorio y complementario de éste. Se estima, así, que el régimen de la
responsabilidad por culpa continúa teniendo vigencia, incluso en estos sectores,
como sistema subsidiario para cuando no pueda operar el de la responsabilidad
objetiva (por ejemplo, para demandar indemnizaciones mayores a la cuantía
máxima legalmente determinada).153

Se hace ver además que el principio de responsabilidad por culpa es el más

idóneo para armonizar la libertad y el respeto de los demás.154

Hay que concordar en que estamos en presencia de un sistema plural de

responsabilidad, donde coexisten diversos modelos de responsabilidad por riesgo
delimitado, de presunciones de culpa, de atenuaciones del nexo causal, pero en el
que la responsabilidad subjetiva (fundada en la culpa) sigue siendo el centro y la
base.155 Por otro lado, los mismos supuestos de responsabilidad objetiva están

153
Cfr. Cavanillas Mugica, Santiago, "Tendencias en materia de responsabilidad civil", en McKay, Federico
(edit.), Responsabilidad civil del empresario, Universidad de los Andes, Santiago, 1996, pp. 9 y ss.
154
Bianca, Cesare Massimo, "Supervivencia de la teoría de la culpa", en Alberto Bueres y Aída Kemelmajer
(dir.), Responsabilidad por daños en el tercer milenio. Homenaje al profesor doctor Atilio Aníbal Alterini,
Abeledo Perrot, Santiago, 1997, pp. 137-151.
155
Ponzanelli, Giulio, La responsabilità civile. Profili di diritto comparato, Il Mulino, Bologna, 1992, habla de
tres modelos sucesivos: el de función sancionatoria fundada en la culpa; el del crecimiento de reparación de
daños por la aparición del estado de bienestar (vigente hasta la década de los setenta) y el tercer modelo,
que estaría en plena configuración y caracterizado por la búsqueda de nuevos equilibrios. Frente a quienes
proclaman la muerte del sistema de responsabilidad por nuevos mecanismos de reparación de daños,
advierte que "la responsabilidad civil comprende un conjunto tan profunda y estructuralmente heterogéneo
de intereses y de libertades, que es casi imposible pensar en la eliminación automática y completa de las
reglas del sector, en función de esquemas alternativos de solución de conflictos" (p. 181).
lejos de prescindir por completo de formas de imputación que los acercan a la
negligencia: riesgo creado, riesgo provecho, control de actividades o cosas
peligrosas. Además, la exigencia de que también en la responsabilidad objetiva se
acredite un vínculo de causalidad entre el hecho y el daño, y su valoración
normativa, hacen que se sostenga que "gran parte del territorio de la
responsabilidad objetiva pertenece a la negligencia".156

De que el sistema de la responsabilidad extracontractual por culpa no puede

considerarse caducado, es prueba el Código de Derecho Canónico (1983), que
consagra un canon a la materia para recoger solemnemente el viejo principio:
"todo aquel que causa a otro un daño ilegítimamente por un acto jurídico o por
otro acto realizado con dolo o culpa, está obligado a reparar el daño causado"
(c. 128). El Código Civil de Quebec de 1994, señala que quien falta al deber de
las reglas de conducta es responsable del perjuicio que se causa por "esta
culpa" a otro (art. 1457). En el Proyecto de Código Civil argentino de 1998 se
dispone que, a falta de disposición legal o estipulación de las partes, el factor de
atribución de la responsabilidad es la culpa (art. 1602). En Francia, el principio
de que toda culpa que genera un daño obliga a la reparación es entendido como
un valor de carácter constitucional.157

Este "redescubrimiento" del rol de la culpa ha sido incluso asumido por los
partidarios del Análisis Económico del Derecho: "después de la explosión de una
asumida superioridad de los sistemas con modelos de responsabilidad objetiva
—señala un autor—, se ha pasado a considerar los modelos mixtos como más
eficientes, con una continua recuperación en el tiempo de espacios siempre
mayores a la responsabilidad culposa, redescubierta siempre como más
eficiente".158

156
Salvador Coderch, Pablo, "Causalidad e imputación", en Europa e Diritto Privato, 2001 (3), p. 573.
157
Así lo juzgó el Consejo Constitucional por sentencia de 22 de octubre de 1982, por la cual declaró la
inconstitucionalidad de un precepto legal que establecía la inadmisibilidad de la acción intentada contra los
trabajadores asalariados, representantes del personal u organizaciones sindicales para la reparación de los
daños causados por un conflicto colectivo de trabajo o con ocasión de éste. Cfr. Weill, Alex, y Terre,
François, Droit Civil. Les obligations, Dalloz, 4ª edición, París, 1986, pp. 609 y ss.
158
Gorassini, A., ob. cit., p. 182.
LECCIÓN TERCERA LOS ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL
 I. FORMAS DE SISTEMATIZACIÓN

Con frecuencia se sostiene que los elementos necesarios para que exista
responsabilidad extracontractual en el derecho civil chileno son: 1º Capacidad, 2º
Dolo y culpa, 3º Daño y 4º Relación de causalidad. 159 Consideramos que esta
clasificación no es del todo apropiada, porque tiene poco en cuenta la estructura
del hecho dañoso. Por nuestra parte, preferimos distinguir entre la capacidad
como presupuesto general de la responsabilidad civil y los requisitos o elementos
del hecho particular que causa esa responsabilidad.

Los elementos del hecho generador de responsabilidad pueden analizarse del

siguiente modo: en primer lugar, se necesita que el hecho o acto sea originado en
la voluntad del ser humano. Sólo las personas, y actuando como tales, con su
inteligencia y voluntad, pueden incurrir en responsabilidad. A continuación, debe
exigirse que ese hecho voluntario contraste con el derecho, es decir, sea injusto o
ilícito desde un punto de vista objetivo (contraste entre la conducta y las normas y
principios del ordenamiento). Al hecho voluntario antijurídico debe añadirse el que
haya efectivamente causado daño (nocividad), requisito que se desdobla en dos:
el daño propiamente tal y el vínculo causal entre el hecho ilícito y el perjuicio
(causalidad). Pero esto no basta, es necesario que el hecho sea subjetivamente
antijurídico, es decir, que sea reprochable o imputable a una persona. Las formas
de imputación ordinaria son el dolo y la culpa. Formas de imputación
extraordinarias configuran los supuestos de la llamada responsabilidad objetiva
(riesgo creado, riesgo-provecho).

Tenemos, entonces, que la responsabilidad civil surge cuando puede verificarse

un hecho voluntario, ilícito, imputable que ha sido la causa de un daño a las
personas.

En el common law inglés, el tipo de tort general llamado negligence se

construye sobre la base de cuatro elementos: el deber de cuidado, la ruptura de
ese deber (la que implica un comportamiento distinto del standard del "hombre
razonable"), el daño y la relación de causalidad. Los torts especiales tienen la
misma estructura, pero con peculiaridades y defensas especiales. La estructura
del tort de negligence es concéntrica: determinada la existencia de un elemento,
se continúa con el siguiente, hasta que uno falle. Si esto no sucede, habrá
responsabilidad.160

159
Así, Alessandri, A., ob. cit., Nº 80, p. 95.
160
Serouss, Rolando, Introducción al derecho inglés y norteamericano, Rolando Sérouss, Barcelona, 1998, p.
61.
II. PRESUPUESTO COMÚN: LA CAPACIDAD DELICTUAL
 1. REGLA GENERAL

Cuando hablamos de capacidad en esta materia nos referimos a la imputabilidad

personal, es decir, a la aptitud que tiene una persona para contraer la obligación
de reparar un daño.

Al igual que para la responsabilidad contractual, la regla general es que toda

persona es capaz de delito o cuasidelito, salvo aquellas que la ley declara
expresamente incapaces. El estudio de la capacidad delictual, en consecuencia,
se resuelve en el de las incapacidades.
 2. INCAPACIDADES

Las incapacidades en materia de responsabilidad delictual o cuasidelictual civil

pueden sintetizarse en dos causas: falta de razón y minoría de edad.

a) Incapacidad por discapacidad mental. Los dementes

a.1) Concepto

Por deficiencia del uso de la razón, son incapaces los dementes (art. 2319.1). Dice
Alessandri que jurídicamente son dementes "los que, al tiempo de ejecutar el
hecho, están privados de la razón por causas patológicas" .161 Un concepto
amplio es también el de Tapia. 162 La legislación más actual prefiere el término de
enajenado mental (cfr. art. 465 CPP) o de discapacitado mental (Leyes Nº 18.600
y Nº 20.422).

a.2) Requisitos

Para que la demencia sea causa de imputabilidad, se precisan los siguientes

requisitos:

1º Que la demencia sea actual : La discapacidad mental es una situación

permanente. Pero lo importante es que al momento de ejecutarse el hecho el
agente estuviera imposibilitado de deliberar normalmente. Por eso se admite que
la privación de juicio o enajenación sea transitoria.

A este respecto se plantea el problema de los intervalos lúcidos. En la

psiquiatría moderna se tiende a negar la posibilidad de que existan realmente
estas "lagunas de cordura" dentro de una enfermedad mental. No obstante, la
doctrina jurídica se contenta con declararlas admisibles en cuanto sean
consideradas médicamente posibles en algún caso determinado. En dicho
evento, el demente sería responsable por lo obrado en intervalo lúcido (así,
Alessandri163 y Tapia164 ). Igualmente, los autores coinciden en que no resulta
aplicable el art. 465 a la responsabilidad extracontractual, de manera que la
interdicción por demencia no impediría la responsabilidad si se prueba intervalo
lúcido; el artículo 465 se aplica sólo a los actos y contratos (Alessandri165 ,
Tapia166 y Meza Barros167). Barros va más allá y sostiene que el mismo decreto
de interdicción no es prueba de la demencia en materia extracontractual, sino

161
Alessandri, A., ob. cit., Nº 86, p. 98.
162
Tapia, O., ob. cit., p. 184.
163
Alessandri, A., ob. cit., Nº 87, p. 99.
164
Tapia, O., ob. cit., p. 185.
165
Alessandri., ob. cit., Nº 87, p. 99.
166
Tapia, O., ob. cit., p. 185.
167
Meza Barros, R., ob. cit., t. II, Nº 410, p. 273.
 que es un antecedente que debe servir de base para la declaración de demencia
que debe hacer el juez que conoce del litigio de responsabilidad.168

2º Que la demencia sea total : El sujeto debe estar absolutamente impedido de

darse cuenta del acto y de sus consecuencias.169 La doctrina piensa que se puede
hablar de demencia tanto en caso de falta de una suficiente capacidad para
discernir lo que es justo o injusto, como cuando el sujeto es incapaz de determinar
su voluntad de acuerdo al conocimiento adquirido.170

3º Que la demencia no sea imputable a la voluntad del sujeto : Este es un

requisito no generalmente admitido por los autores. Alessandri se opone; según él,
la ley no distingue, como sí hace el Código Penal: "... el que, por cualquier causa
independiente de su voluntad , se halla privado totalmente de razón" (art. 10 Nº 1
CP). 171

Pero el caso del ebrio, que pasamos a estudiar, revela la existencia de un

principio general que debe aplicarse también aquí.

a.3) La ebriedad como caso especial

Dispone el art. 2318 que "El ebrio es responsable del daño causado por un delito o
cuasidelito".

Pothier explica el fundamento de esta disposición señalando: "Aunque la

embriaguez haga perder el uso de la razón, una persona no deja por esto de
estar menos obligada a la reparación del daño que ha hecho a alguien en estado
de embriaguez; pues es por su culpa si se encuentra en tal deplorable estado. Y
en eso difiere un hombre embriagado de los niños y de los insensatos, a quienes
no se puede imputar falta alguna".172

En realidad, se trata de la aplicación del principio moral de las actiones liberae in

causa (acciones libres en su causa), y que puede ser aplicado en supuestos
diversos de la ebriedad.

Por extensión se entiende que el art. 2318 se aplica también a las llamadas
locuras tóxicas: privación de razón por empleo de morfina, opio, cocaína u otro
tipo de drogas o estupefacientes (Tapia173; Alessandri174). Pero si la embriaguez
o locura tóxica es independiente de la voluntad, podría ser inimputable el agente

168
Barros, E., Tratado..., cit., p. 66.
169
Alessandri, A., ob. cit., Nº 87, p. 99.
170
Barros, E., Tratado..., cit., p. 66, "en principio, debe asumirse que son constitutivas de demencia las
graves deficiencias en la capacidad intelectual o volitiva".
171
Alessandri, A., ob. cit., Nº 86, p. 98.
172
Pothier, R., ob. cit., Nº 119, p. 73.
173
Tapia, O., ob. cit., p. 189.
174
Alessandri, A., ob. cit., Nº 93, p. 101.
 directo, y la responsabilidad podría reclamarse del real autor de la embriaguez o
intoxicación.175

La ebriedad debe ser ocasional, ya que el alcoholismo puede ser considerado

una enfermedad permanente, que puede llegar a asimilarse a la demencia si
produce pérdida permanente de la capacidad de razonar.

b) Incapacidad por menor edad. Infantes y menores

Para determinar la capacidad delictual hay que distinguir dos situaciones:

1º) Infantes: Según el art. 2319.1, "No son capaces de delito o cuasidelito los
menores de siete años..."; o sea, los infantes (cfr. art. 26).

2º) Mayores de siete años y menores de dieciséis: En este caso, el Código Civil
ha dispuesto que la inimputabilidad se determine judicialmente caso a caso:
"Queda a la prudencia del juez determinar si el menor de dieciséis años ha
cometido el delito o cuasidelito sin discernimiento; y en este caso se seguirá la
regla del inciso anterior" (art. 2319.2).

La declaración de discernimiento para estos efectos, es competencia del

mismo juez que conoce del delito o cuasidelito.

Dos formas de comprender el discernimiento son posibles: o como posibilidad

del menor de representarse los riesgos o peligros de su conducta, o como
aptitud para juzgar si está o no incumpliendo un deber jurídico de cuidado. En
general, la doctrina se inclina por la primera alternativa.176

175
Alessandri, A., ob. cit., Nº 92, p. 101.
176
Barros, E., Tratado..., cit., p. 67.
 3. RESPONSABILIDAD DEL GUARDIÁN DEL INCAPAZ

Quien cuida al incapaz puede incurrir en responsabilidad por los daños causados
por este último. Dice el art. 2319.1: "...pero serán responsables de los daños
causados por ellos las personas a cuyo cargo estén, si pudiere imputárseles
negligencia".

La responsabilidad no se aplica sólo a los padres ni a los tutores o curadores,

sino que a cualquier persona que tenga a su cargo el cuidado del incapaz. Puede
tratarse, por tanto, de una situación fáctica sin reconocimiento jurídico.

Se ha observado que el guardián responde por su propia culpa, y no por la del

incapaz. Por ello, se dice, es necesario acreditar negligencia de su parte.177

Esta es la teoría tradicional, pero nos parece discutible: la frase "si pudiere
imputárseles negligencia" del art. 2319.1, bien podría ser interpretada en un
sentido contextual que incluyera como forma de comprobar esa negligencia las
presunciones de culpa por hecho ajeno, establecidas en el art. 2320.

En cualquier caso, el guardián no puede pretender ser reembolsado por lo que

se vio obligado a pagar en los bienes del incapaz. Así se deduce a contrario
sensu del art. 2325, que da derecho a pedir restitución del que "era capaz de delito
o cuasidelito, según el artículo 2319".

177
Alessandri, A., ob. cit., Nº 100, p. 105; Abeliuk, R., ob. cit., t. I, Nº 245, p. 243.
 4. DERECHO EXTRANJERO

Puede apreciarse una tendencia en las legislaciones extranjeras por hacer

responsable al incapaz, al menos subsidiariamente, cuando no pueda responder el
guardián.

El Código Civil italiano señala que "No responde de las consecuencias del
hecho dañoso quien no tenía la capacidad de entender o de querer en el
momento en que lo ha cometido, a menos que el estado de incapacidad derive
de su culpa" (art. 2046). Pero agrega que "En caso de daño causado por la
persona incapaz de entender o de querer, la reparación es atribuida a quien
tenía el deber de vigilancia del incapaz, salvo que pruebe no haber podido
impedir el hecho. En el caso en el cual el perjudicado no haya podido obtener la
reparación de quien tenía el deber de vigilancia, el juez, en consideración de las
condiciones económicas de las partes, puede condenar al autor del daño a una
equitativa indemnización" (art. 2047).

El Código Civil francés dispone simplemente que "Aquel que ha causado un

daño a otro estando bajo la influencia de una perturbación mental, no por eso
deja de estar sujeto a la reparación" (art. 414-3, modificado por Ley Nº 5, de
1968, y reubicado por la reforma de la Ley Nº 308, de 2007).

El Código Civil de Portugal, a semejanza del italiano, establece: "Si la víctima

no puede obtener reparación del representante legal del incapaz de ejercicio que
actúa sin discernimiento, puede el juez considerar una indemnización equitativa
a cargo del autor directo" (art. 1977).
III. EL ACTO HUMANO
 1. LA VOLUNTAD: ACCIÓN U OMISIÓN

Para que haya responsabilidad es menester que se dé un acto humano, es decir,

lo que suele denominarse en la nomenclatura civilista un hecho del hombre
voluntario. Puede consistir en una conducta positiva (facere ) u omisiva (non
facere ). Un ejemplo de responsabilidad por omisión la proporciona el art. 2333,
por el que se concede acción popular en todos los casos de daño contingente que,
por imprudencia o negligencia de alguien, amenace a personas indeterminadas.

La omisión se configura cuando el deber general de cuidado prescribía al

agente el asumir una determinada conducta y éste no la realizó. Esta posición
en la que el agente "debe" actuar la conocen los penalistas como "posición de
garante", es decir, de protección de ciertos bienes jurídicos valiosos. No es
necesario que el acto omisivo se dé en el contexto de una conducta activa; por
ejemplo, conducir un vehículo o construir una casa. Es suficiente que el autor no
haya actuado, debiendo y pudiendo hacerlo sin grave menoscabo para su propia
persona. La omisión de socorro prevista como falta en el art. 494 Nº 14 CP ("El
que no socorriere o auxiliare a una persona que encontrare en despoblado
herida, maltratada o en peligro de perecer, cuando pudiere hacerlo sin
detrimento propio"), proporciona una buena herramienta conceptual para
construir el ilícito civil por omisión.

En la dogmática penal se habla de omisión pura (para designar los casos

tipificados expresamente como delitos omisivos, como la omisión de socorro) y
de comisión por omisión (para aludir a los tipos que parecen describir conductas
activas y que se aplican también en caso de omisión, por ejemplo, un homicidio
por omisión). La posición de garante se requiere para configurar estos últimos.
La ciencia penal encuentra dificultades para punir los delitos de comisión por
omisión en razón de que, si los tipos penales describen conductas activas,
castigar la omisión vulnera el principio de legalidad. Por eso, se abre paso una
corriente que quiere ver en los tipos llamados "de acción" no una descripción de
un resultado causal, sino más bien una atribución normativa de un determinado
resultado. De modo que cuando el agente vulnera un deber de evitación de un
resultado (posición de garante), éste le es imputable y su conducta satisface el
tipo.178 En derecho civil la cuestión es más simple porque no existe el principio
de legalidad ligado a un tipo como en el derecho penal. Los desarrollos de la
posición de garante (por vínculo familiar, comunidad de peligro, asunción
voluntaria, injerencia, control de peligros que se encuentran en el propio ámbito
de dominio y deberes de control para con la conducta de terceros) pueden ser
utilizables en sede civil. Pareciera, sin embargo, que la construcción de estos
deberes de actuación, si no están expresados en la ley o sancionados

178
Cfr. Carnevali Rodríguez, Raúl, "El delito de omisión. En particular, la comisión por omisión", en Revista de
Derecho (U. Católica del Norte), Nº 9, 2002, pp. 69 y ss.; en especial pp. 75 y ss.
 penalmente, debe ser excepcional, pues de lo contrario podría llegar a ponerse
en crisis la esfera de libertad del individuo.179

Es necesario no confundir la estructura del acto humano que está en la base

de la responsabilidad y la calificación de culpabilidad que se establece sobre
ella. Aunque la culpa emane de una omisión en haber adoptado medidas de
cuidado en la realización de la conducta, no por ello ésta debe calificarse de
omisiva.180

179
Así, Visintini, Giovanna, Trattato Breve della Responsabilità Civile, Cedam, Padova, 1997, p. 66. Aedo, C.,
El daño moral... cit., pp. 103-104, cree posible hablar de omisión pura en sede civil sin que haya un precepto
jurídico que atribuya al sujeto un deber de actuación en virtud de una posición de garante y por violación
directa del principio general de no hacer daño a otro expresado en el art. 2314. Esta tesis es demasiado
abierta y propende a la creación de deberes de actuación sobre la base de la apreciación discrecional y a
posteriori del juez.
180
En este sentido, y criticando la postura de Alessandri, que habla de una "abstención en la acción", Aedo,
C., El daño moral... cit., pp. 104 y ss.
 2. CASOS DE EXCLUSIÓN DE RESPONSABILIDAD POR FALTA DE VOLUNTAD

La doctrina suele asimilar a la demencia estados transitorios de pérdida del uso de

la razón. Se entiende, así, exonerado de responsabilidad el que actúa en estado
de hipnosis o sonámbulo.181 Tapia agrega que podría llegar a considerarse estado
de demencia, si bien transitoria, la ausencia de voluntad producida por una
violencia física o moral.182

A nuestro juicio, estos casos no deben asimilarse a la demencia que es una

causal de falta de capacidad delictual y que, por lo tanto, califica la situación de
una persona de un modo permanente. Los estados transitorios de falta de uso de
razón son más bien causales de exoneración por falta de voluntariedad de la
acción.

181
Alessandri, A., ob. cit., Nos 88 y 89, p. 100.
182
Tapia, O., ob. cit., p. 190.
 3. EL CASO FORTUITO O FUERZA MAYOR

El caso fortuito es el imprevisto a que no es posible resistir (art. 45). A nuestro

juicio, aunque el caso fortuito puede ser conceptualizado como causal de
exoneración de responsabilidad por falta de antijuridicidad, o de culpa, o de nexo
causal entre el hecho y el daño, lo más propio es ubicarlo como causal de
supresión de la voluntariedad del hecho. Es efectivo que cuando el daño se
produce por fuerza mayor o caso fortuito puede decirse que no hay ni ilicitud, ni
culpa ni tampoco causalidad. Pero no los hay porque primeramente ha quedado
suprimida la voluntariedad básica sobre la cual se edifica toda la construcción de
la responsabilidad. Cuando un daño se produce por un caso fortuito, en rigor no
puede ser vinculado a una voluntad humana.

Se incluyen en el concepto de caso fortuito o fuerza mayor no sólo los hechos

naturales (terremotos, incendios, naufragios), sino también actuaciones humanas.
Así si a alguien lo empujan de un modo irresistible y cae sobre una vitrina de una
tienda, estará exento de responsabilidad, porque ha sido materialmente utilizado
(sin su voluntad) para causar un daño. Será en todo caso el instrumento, pero no
el autor del perjuicio. En el supuesto general del caso fortuito deben quedar
incluidas algunas causales de exención de la responsabilidad penal (aplicables
también al derecho civil), cuales son: causar un mal por mero accidente mientras
se realiza un acto lícito no negligente (art. 10 Nº 8 CP), obrar violentado por una
fuerza irresistible o impulsado por un miedo insuperable (art. 10 Nº 9 CP), e
incurrir en una omisión hallándose impedido por causa legítima o insuperable
(art. 10 Nº 12 CP).

Se ha pensado que también hay caso fortuito si los daños se producen por el
cumplimiento de una orden de una autoridad legítima. Se sostiene que la orden
debe provenir de la ley o de la autoridad pública, no de autoridades privadas,
como los padres, el patrón o el mandante.183 Pareciera que lo relevante no es la
fuente de la autoridad, sino más bien el grado de coerción que conlleva, es decir,
si es capaz de suprimir la voluntariedad del agente en la producción de daño. Esto
raramente sucederá, ya que la mayor parte de las órdenes requieren de una
obediencia reflexiva. No obstante, el mandamiento del superior podría ser
considerado como causal de exclusión de la ilicitud por aplicación del art. 10 Nº 10
del Código Penal, que exime de responsabilidad al que "obra en cumplimiento de
un deber".184

Nuestra jurisprudencia ha fallado que las características de irresistible e

imprevisto del caso fortuito deben apreciarse objetivamente: "Ello implica que la
imposibilidad de prever o resistir el acontecimiento debe ser absoluta... la

183
Alessandri, A., ob. cit., Nos 523 y 524, pp. 438-439.
184
Hervada, J., ob. cit., pp. 279-280, sostiene en general que el ejecutor de una orden injusta es coautor del
daño junto con el que la impera, ya que no hay deber de obedecer una orden ilegítima. Concordando con
esta conclusión, en la práctica no siempre el subordinado tendrá elementos de juicio para calificar de injusta
la orden del superior. No siempre estará en condiciones de libertad para rehusar su cumplimiento.
 presentación de una dificultad, que puede subsanarse por un hombre prudente,
jamás puede tener el carácter de caso fortuito" (C. Concepción, 7 de noviembre
de 1985, RDJ , t. LXXXII, sec. 4ª, p. 288). La misma sentencia requiere que el
caso fortuito sea la causa única del daño y que no contribuya a él la culpa del
agente.

La imprevisibilidad del resultado presenta serias dificultades para ser

demostrada. Los tribunales suelen ser muy severos a la hora de analizar este
requisito, llegándose incluso a niveles que parecen extremos. Se ha fallado que
es previsible para un conductor el que, a altas horas de la madrugada, los
demás conductores no respeten las reglas del tránsito, por cuanto "es posible
prever un accidente del tránsito en un cruce de calle en horas de la madrugada,
si no se maneja con sumo cuidado, ya que es de ordinaria frecuencia que a esa
hora no siempre se observen las normas del tránsito por los conductores"
(C. Sup., 12 de agosto de 1981, RDJ , t. LXXVIII, sec. 4ª, p. 120). La Corte
considera que tampoco concurre la inevitabilidad del resultado. En cambio,
tratándose de un árbol centenario que cae sobre un vehículo en la carretera
austral, se sostiene que se configura el caso fortuito ya que no era previsible
para el propietario y la sociedad comodataria del predio que pudiera ocurrir la
caída al no presentar señales que permitieran presumir que podría generarse
ese riesgo (cfr. C. Sup. 12 de junio de 2013, Rol Nº 2448-2010, LP
CL/JUR/1239/2013).

Alessandri piensa que el caso fortuito no es eximente cuando hay

responsabilidad objetiva.185 Díez-Picazo y Gullón sostienen lo contrario.186 En
verdad, en algunos casos de responsabilidad objetiva la misma ley dispone su
inaplicabilidad si el daño se produce por eventos como guerras, subversiones,
etc.

185
Alessandri, A., ob. cit., Nº 521, p. 438.
186
Díez-Picazo, L., y Gullón, A., ob. cit., p. 628.
 4. EL PROBLEMA DE LA RESPONSABILIDAD DE LAS PERSONAS JURÍDICAS

Si se exige voluntad humana para generar responsabilidad, surge el problema de

la posibilidad de que respondan las personas jurídicas. Para la doctrina que ve en
la persona jurídica una mera ficción, no cabe hablar de responsabilidad de ella,
puesto que, al carecer de voluntad propia, no podría incurrir en ilicitudes. La ficción
sólo puede alcanzar los fines lícitos del ente. Los daños ilícitos no pueden ser
imputables a la persona jurídica, sino únicamente a las personas naturales que la
integran, que tienen voluntad real, no fingida, y que, por ende, pueden delinquir.

Para la teoría de la realidad de la persona jurídica, ésta sí tiene un espíritu y una

voluntad propia y, por lo tanto, no puede excluirse que a la voluntad del ente
colectivo, manifestada de acuerdo con su forma de existir, le sea atribuido un daño
ilícito que debe ser reparado con cargo al patrimonio de la misma persona jurídica,
y no al de sus integrantes individuales.

En Chile, la responsabilidad civil extracontractual de las personas jurídicas

cuenta con un respaldo legal: el art. 58 CPP dispone: "Por las personas jurídicas
responden los que hubieren intervenido en el acto punible, sin perjuicio de la
responsabilidad civil que les afectare ".187

Lo cierto es que la persona jurídica es más que una mera ficción legal, y aunque
también sea exagerado absolutizar la realidad de la personalidad técnica que se le
atribuye, bien puede identificarse una voluntad colectiva generadora de un daño
que será imputable a la persona como tal, en la medida en que esté manifestada a
través de las personas naturales que actúan como representantes u órganos de la
misma. Incluso respecto de la responsabilidad de la persona jurídica es posible
hablar de hechos voluntarios, y se mantiene la exigencia de la voluntariedad como
elemento de la responsabilidad civil extracontractual.

En Chile la posibilidad de que las personas jurídicas puedan delinquir

civilmente ha sido aceptada sin cuestionamientos por la doctrina y jurisprudencia
tradicionales, a través de la recepción de la teoría del órgano como contrapuesta
a la de la representación (C. Sup., 16 de noviembre de 1999, RDJ , t. XCVI, sec.
1ª, p. 192; en el mismo sentido, más recientemente, C. Concep. 30 de diciembre
de 2008, Rol Nº 360-2005, LP 41500). Se ha señalado también que la demanda
dirigida en contra de una persona jurídica es perfectamente válida si se sigue la
"teoría del órgano", que ha sido reconocida por la doctrina y jurisprudencia
nacional, y que tiene reconocimiento legal en el art. 133 de la Ley Nº 18.046, de
Sociedades Anónimas (C. Concep., 23 de agosto de 2010, Rol Nº 987-
2009, LP 45555, MJ 24631). Recientemente, sin embargo, se ha hecho ver que
ambas teorías se basan en una ficción de voluntad y que si la responsabilidad
por culpa es básicamente imputación de culpabilidad, las personas jurídicas, no
siendo seres humanos, no pueden responder. Como no se quiere extraer la
consecuencia de que las personas jurídicas sean liberadas de soportar el costo

187
Es obvio que la expresión "que les afectare" se refiere a las personas jurídicas.
 de los daños ilícitos que causen, se pretende que, a falta de responsabilidad por
culpa, se explique su imputación como una suerte de responsabilidad objetiva o
por la actividad desarrollada en el giro de la persona jurídica.188

La responsabilidad civil de las personas jurídicas puede verse reafirmada

después de la Ley Nº 20.393, de 2009, que establece, por primera vez en nuestro
sistema jurídico, algunos casos de responsabilidad penal de las mismas personas.
Si pueden cometer delitos penales con mayor razón debe afirmarse su
responsabilidad civil. Así lo supone expresamente el art. 29 de la mencionada ley
que, en su inciso final, dispone que la suspensión de la condena no afecta la
responsabilidad civil derivada del delito.

188
Aedo, C., El daño moral... cit., p. 121.
 5. LA VOLUNTAD EN LOS ACTOS COLECTIVOS

Hay coautoría no sólo cuando dos o más voluntades concurren en la realización

de un hecho ilícito, lo que da lugar a la solidaridad del art. 2317, sino igualmente
cuando se contribuye con el voto a la formación de una voluntad de un ente o
persona colectiva. Es lo que sucede, por ejemplo, con la responsabilidad de
directores de una sociedad anónima que adoptan negligentemente un acuerdo
que causa daño a la sociedad, a los accionistas o terceros.189

189
"Son coautores del acto injusto -dice Hervada, J., ob. cit., p. 282- cuantos dan su voto a favor del acto
lesivo del derecho, por cuanto contribuyen positivamente a la formación de la voluntad injusta".
IV. ANTIJURIDICIDAD
 1. MANIFESTACIÓN LEGAL Y AUTONOMÍA

Para que haya responsabilidad es necesario que el daño provenga de un

comportamiento objetivamente ilícito, contrario al ordenamiento, contrario a lo
justo. Así se deduce de las siguientes disposiciones:

1º) El art. 1437 señala que las obligaciones nacen de, entre otras fuentes, un
"hecho que ha inferido injuria o daño ".

2º) El art. 2284 dispone que "Si el hecho es ilícito , y cometido con intención de
dañar, constituye un delito. Si el hecho es culpable, pero cometido sin intención de
dañar, constituye un cuasidelito".

La valoración de la licitud de la conducta generadora de la responsabilidad

puede fundarse en una infracción a un deber legal expreso o en la transgresión del
principio general de que no es lícito dañar sin causa justificada a otro.

En la doctrina nacional generalmente se ha omitido el estudio especial de esta

faceta del ilícito civil, por cuanto se le suele subsumir en la culpabilidad: si hay
dolo o culpa, es porque hay ilicitud; o en el daño: sólo se indemniza el daño
injusto190. Sostenemos, sin embargo, que el juicio objetivo de contrariedad de la
conducta con específicos deberes de cuidado emanados de fuente legal o con
principios y valores constitutivos del ordenamiento jurídico, es una exigencia
autónoma e independiente de la culpabilidad: dolo o culpa, y del daño. Es cierto
que muchas veces van relacionados, pero no siempre es así: puede haber culpa,
pero no ilicitud y un daño puede causarse de manera justificada. Incluso debe
sostenerse que el elemento de la antijuridicidad o contrariedad del
comportamiento a derecho es exigido tratándose de responsabilidad por riesgo u
objetiva, ya que para que ésta surja debe existir alguna conducta —activa u
omisiva— transgresora al menos de un deber genérico de garantizar seguridad a
las eventuales víctimas.191

190
Barros, E., Tratado..., cit., pp. 96-97 sostiene que no tiene sentido separar la antijuridicidad de la culpa en
un sistema como el chileno, ya que "La antijuridicidad, en materia civil, no es más que el hecho culpable que
causa daño". La misma posición en Céspedes Muñoz, Carlos, "La antijuridicidad: ¿presupuesto de la
responsabilidad extracontractual en el ordenamiento chileno", en H. Corral y otros (coords.), Estudios de
Derecho Civil IV: Responsabilidad extracontractual, Abeledo Perrot, Santiago, 2011, pp. 523-535. En contra,
haciendo ver que resulta absurdo recurrir a las causas de justificación negando la existencia de la
antijuridicidad, Aedo Barrena, Cristián, Responsabilidad extracontractual, Librotecnia, Santiago, 2006, pp.
257-258.
191
Cfr. Quintanilla Pérez, Álvaro, "¿Responsabilidad del Estado por actos ilícitos?", en Revista de Derecho
(Consejo de Defensa del Estado), Nº 1, 2000, pp. 58-65. En Italia, Bianca, C.M., Diritto..., cit., pp. 555-556,
sostiene que la responsabilidad objetiva si bien prescinde de la culpa pero no de la ilicitud, esto es, de
hechos que integran la contrariedad a una norma jurídica. Así, en el caso de responsabilidad por productos
defectuosos, la actividad productiva es lícita, pero no lo es el acto del productor que pone en el mercado
productos que por su defectuosidad crean un riesgo específico de daño.
 2. ANTIJURIDICIDAD Y TIPICIDAD. EL ILÍCITO CIVIL TÍPICO

En la responsabilidad penal se suele examinar la ilicitud de la conducta en dos

etapas: la tipicidad (o adecuación de la conducta punible al tipo o figura legal que
describe el delito) y la antijuridicidad (contraste entre la conducta típica y el
contexto general del ordenamiento jurídico). El "tipo legal", esto es, la descripción
legal de la concreta conducta incriminada, desempeña una función indiciaria de la
antijuridicidad. Si una conducta particular satisface las exigencias de un tipo penal,
debe entenderse en principio antijurídica, a menos que concurra una causal de
justificación que lleve a la conclusión de que, en ese caso particular, la conducta
no era contraria al ordenamiento jurídico. Así, aunque el matar a una persona
queda cubierto por el tipo penal del homicidio, y es, por tanto, ilícito, si la muerte
es causada en legítima defensa (causal de justificación), la conducta será en
definitiva considerada lícita.

En materia civil, la tipicidad y antijuridicidad tienden a confundirse en una sola

etapa: no es posible exigir que haya "tipos" preestablecidos de todos los hechos
que generan responsabilidad. El análisis de la ilicitud se centrará, por tanto, en la
constatación de si el hecho en cuestión constituye una infracción a una norma
positiva o va contra el principio general de que nadie puede dañar injustamente a
otro (alterum non laedere ).

Al respecto vale la pena reproducir lo que escriben Díez-Picazo y Gullón: "La

doctrina y jurisprudencia destacan, sin embargo, el carácter antijurídico que
siempre debe tener el acto, aunque en la órbita no penal su concepto es
necesariamente más genérico, menos perfilado y concreto. En efecto, en el
derecho penal las conductas sancionadas están plenamente tipificadas en la ley;
obrar contra ella es antijurídico. Pero fuera de este campo es imposible
encontrar una serie de normas que minuciosamente obliguen a una conducta
para no causar daño a tercero, o, si se quiere, que puntualicen cómo hemos de
comportarnos con los demás. Sería una tarea prácticamente imposible, y de ahí
que el derecho nunca pueda llegar a la certeza en el campo de la
responsabilidad extracontractual. Así, pues, lo antijurídico no penal no consiste
solamente en la violación de normas que impongan una conducta (p. ej., la
empresa suministradora de energía eléctrica ha de cumplir las disposiciones
sobre la protección de los cables que la transportan para evitar daños), sino
también en la contravención del principio alterum non laedere , que es un
principio general del derecho que informa todo el ordenamiento jurídico y que
está integrado en él, fuente de una serie de deberes que nos obligan a
comportarnos respecto a terceros con la corrección y prudencia necesarias para
que la convivencia sea posible".192

No obstante, el mismo Díez-Picazo advierte la necesidad de concretizar el

contenido del principio alterum non laedere , pues podría incurrirse en la
anfibología de sostener que un daño es antijurídico porque viola una regla de no

192
Díez-Picazo, L., y Gullón, A., ob. cit., p. 621.
 causar un daño antijurídico.193 Ante la dificultad de hacer operativa la regla
del neminem laedere , algunos se contentan con plantear la exigencia de
antijuridicidad desde el punto de vista negativo: todo daño irrogado a una
persona en sus sentimientos, en su cuerpo o en sus bienes jurídicos ha de ser
reparado mientras el agente no proceda en el ejercicio regular y no abusivo de
un derecho (y con la debida diligencia) o medie una causa de justificación.194 No
parece del todo satisfactoria esta visión puramente negativa, aunque, como ha
sostenido Monateri, haya que resignarse a no establecer un contenido unitario al
juicio de antijuridicidad. En su concepción, los criterios sobre los cuales puede
calificarse un daño de "injusto" (antijurídico) pueden ser considerados en una
especie de cuatripartición que depende mucho de las clases de hechos
dañosos; el daño sería injusto si se da alguna de las siguientes situaciones:
1º) Lesiona un derecho subjetivo de la víctima; 2º) Viola una norma dirigida a
proteger a la víctima; 3º) Existe una determinada combinación entre elemento
subjetivo y daño causado (por ejemplo, en los supuestos de competencia
desleal), y 4º) Ha mediado una promesa ineficaz o una declaración no negocial
que es capaz de suscitar una legítima confianza sobre una apariencia diversa de
la realidad.195

Por cierto, el hecho de que una conducta esté tipificada penalmente constituye
un indicio manifiesto de ilicitud, que sólo podría quedar desvirtuada por la
acreditación de una causal de exclusión de la antijuridicidad. Nuestra
jurisprudencia, por ejemplo, ha declarado que si se acredita la responsabilidad por
el delito de giro doloso de cheques, debe darse lugar a la demanda civil de
indemnización de perjuicios deducida por el afectado (C. Sup., 25 de enero de
1988, RDJ, t. LXXXV, sec. 4ª, p. 2).

Pero ello es así siempre que el delito penal haya ocasionado daño. Por eso la
Corte Suprema ha advertido que "La responsabilidad civil no deriva de un injusto,
la obligación que pesa sobre el autor del daño en orden a reparar al perjudicado
por éste tiene su origen en un hecho ilícito y no en una conducta típica. La
contravención penal en sí no es fuente de obligaciones reparatorias por ser delito,
sino por tratarse de un acontecimiento que contemplado desde una determinada
faceta es un atentado criminal y desde otra constituye un ilícito civil que es el que
engendra el gravamen de reparar... El delito considerado en sí mismo, no da
origen a responsabilidad civil alguna, sino que es la eventual producción de
menoscabos avaluables económicamente —eso sí, producidos a resultas de la
comisión de tal injusto o falta— la que provoca el nacimiento de dicha
responsabilidad y, por consiguiente, también de la expectativa legítima a lograr su
satisfacción". (C. Sup., 4 de mayo de 2009, Rol Nº 876-2008, LP 42039).

193
Díez-Picazo, L., Fundamentos... cit., p. 299.
194
Lacruz Berdejo, José Luis, y otros, Elementos de Derecho Civil. II Derecho de obligaciones, Bosch, 2ª
edición, Barcelona, 1985, vol. I, p. 502.
195
Monateri, P. G., ob. cit., pp. 225-226.
 Algo semejante sucede cuando una infracción contravencional produce daño a
la víctima. En estos casos, el tipo infraccional funcionará a la vez como tipo de la
responsabilidad sancionatoria y de la responsabilidad civil. Es decir, la tipificación
prevista para contravenciones servirá también como factor indiciario de la
antijuridicidad de la responsabilidad civil anexa a la infraccional.

Respecto de las conductas contrarias a la libre competencia, la Corte Suprema

había dicho que no constituían indicio de ilicitud las resoluciones de la antigua
Comisión Resolutiva Antimonopolios, porque no tenían carácter sancionatorio,
sino preventivo respecto de lo futuro (C. Sup., 30 de julio de
1991, RDJ, t. LXXXVIII, sec. 1ª, p. 40). Pero ahora art. 30 del D.L. Nº 211, de 1973
(texto refundido por D.F.L. Nº 1, M. de Economía, 2005), sobre infracciones a la
libre competencia, señala expresamente que la acción de perjuicios a que haya
lugar con motivo de la dictación de una sentencia por el Tribunal de Defensa de la
Libre Competencia se interpondrá ante el tribunal civil competente, y que éste
debe resolver fundándose en las conductas, hechos y calificación jurídica
establecidos en la sentencia que tipificó el ilícito monopólico.

En ocasiones, incluso la misma ley civil desciende a describir ciertas conductas

que considera causantes de responsabilidad civil extracontractual de modo
especial. Por ello puede hablarse de "ilícito civil típico".196 Muchas disposiciones
pueden citarse del mismo Código Civil que contienen verdaderas tipificaciones de
responsabilidad civil extracontractual. Rodríguez enumera las siguientes: los arts.
423, 631, 667, 926, 934, 1287 y 1336.197 A ellas pueden agregarse otras como los
arts. 130.2, 1768 y 1792.1. La técnica de la tipificación del ilícito civil no es propia
del Código Civil, sino que se extiende a otras leyes. Paradigmática en este sentido
es la Ley Nº 20.169, de 2007, que regula la responsabilidad por actos de
competencia desleal, que ella misma describe (arts. 3º y 4º).

¿Cuál es la función de esta tipificación? La función del tipo civil no es otra que la
misma que el tipo penal, aunque para los efectos de la responsabilidad civil, es
decir, servir de indicio de la antijuridicidad de la conducta. Cuando la
responsabilidad extracontractual se fundamenta en una conducta tipificada por la
ley civil como generadora del deber de indemnizar, no será necesario hacer
mayores esfuerzos para sostener la ilicitud, y sólo si concurriere por excepción
una causal de justificación (que deberá probarla el demandado), podrá
descartarse la presunción de antijuridicidad que surge del tipo. En ocasiones la
tipificación devendrá en la exigencia de que el comportamiento se produzca
dolosamente, como sucede en el supuesto del art. 2119, que señala que si un
consejo "se da maliciosamente, obliga a la indemnización de perjuicios". En este
caso la ley exige dolo para que se genere responsabilidad civil extracontractual,
por lo cual debe descartarse la configuración de un ilícito civil cuando el consejero

196
Rodríguez Grez, Pablo, Responsabilidad extracontractual, Editorial Jurídica de Chile, 2ª edición, Santiago,
2010, p. 455.
197
Rodríguez, P., Responsabilidad..., cit., pp. 456-461.
obra imprudentemente.198 Lo propio debe decirse del art. 1814, que obliga a
indemnizar al vendedor de una cosa inexistente si procedió "a sabiendas".

Debe rechazarse, tanto para la responsabilidad civil que surge de un tipo penal o
contravencional como para aquella que nace del "ilícito civil típico", la idea de que
no es necesario acreditar los demás requisitos generales de la responsabilidad,
tales como la capacidad delictual y la imputación subjetiva (dolo o culpa). Los tipos
penales o contravencionales y los tipos meramente civiles requieren que la
conducta se realice intencional o imprudentemente. De este modo, será necesario
acreditar la reprochabilidad o culpabilidad para configurar definitivamente la
obligación de indemnizar. De lo contrario, la responsabilidad civil surgida de un
tipo legal devendría en una suerte de responsabilidad objetiva que resultaría a
todas luces hipertrofiada en su extensión.

Disentimos de la tesis propuesta por Pablo Rodríguez, para quien el ilícito civil
típico funcionaría de un modo semejante a la responsabilidad objetiva, en el
sentido de que la ley atribuye a una determinada conducta el deber de reparar sin
que sea necesario probar que hubo culpa o dolo en el agente. La única diferencia
residiría en que en la responsabilidad objetiva el único antecedente de la
responsabilidad es la relación de causalidad, en la del ilícito típico el antecedente
es la ejecución de la conducta descrita por el "tipo civil".199A nuestro juicio, esto
contribuye a una expansión indeseable de la responsabilidad objetiva,
contraviniendo la idea del legislador, que en muchos tipos civiles explícitamente
hace referencia a un actuar doloso, de mala fe, o negligente (o al menos lo
supone). Por otra parte, si se admitiera que respecto del ilícito civil típico la
responsabilidad se presume de derecho, no se entendería por qué ello no sucede
cuando el deber de reparar surge de la realización de una conducta tipificada por
la ley penal o contravencional. Pero si se admitiera esto, entonces debiera llegarse
a la conclusión de que nuestro sistema es de responsabilidad objetiva y no de
responsabilidad subjetiva, como afirma en forma unánime la doctrina, incluido el
mismo Rodríguez.

198
Cfr. Stitchkin, David, El mandato civil, Editorial Jurídica de Chile, 5ª edición actualizada por Gonzalo
Figueroa Yáñez, Santiago, 2008, Nº 111, pp. 235-239. La solución de nuestro Código es tomada de los
tratados del mandato de Pothier y de Troplong.
199
Rodríguez, P., Responsabilidad..., cit., p. 464. De esta forma, este autor cree que la responsabilidad
extracontractual admite tres formas de presentación: el ilícito civil genérico (que surge de la infracción al
neminem laedere), el ilícito civil típico y la responsabilidad objetiva.
 3. LA RESPONSABILIDAD POR HECHO LÍCITO

Entre las nuevas tendencias de la responsabilidad civil se ha observado que, en

el afán de atender a la reparación del perjudicado, podría prescindirse del
requisito de la antijuridicidad del hecho dañoso.200 Incluso un hecho lícito,
autorizado por la ley, generaría responsabilidad si es susceptible de causar
daño. Se menciona que el acto expropiatorio indemnizable de acuerdo con la
Constitución (art. 19, Nº 24 Const.) cabe en esta categoría. Pero aún más: se ha
sostenido en forma general, entre nosotros, que la ilicitud no es un requisito
tratándose de la responsabilidad del Estado.201

En el campo del Derecho privado se invocan las disposiciones que autorizan a

imponer servidumbres bajo la condición de pagar los perjuicios que se causen al
propietario del predio sirviente (así, por ejemplo, el art. 847, y las servidumbres
mineras y eléctricas). Igualmente, las indemnizaciones que se prevén para la
exploración y explotación de pertenencias mineras. También podría agregarse el
caso de retractación tempestiva de la oferta que, a pesar de considerarse
legítima, impone el deber de indemnizar (art. 98 CCom).

No nos parece razonable, al menos de modo general, prescindir del requisito

de la ilicitud del hecho si queremos seguir hablando de un sistema de
responsabilidad personal. Los casos de indemnización de daños ocasionados
por conductas legalmente autorizadas son supuestos especiales en los que la
ley condiciona la licitud de la actuación al pago de la indemnización. No hay
propiamente responsabilidad extracontractual.202

Para la responsabilidad del Estado pareciera que tampoco puede afirmarse sin
más la prescindencia de la antijuridicidad. A veces ésta se la hace surgir de una
vulneración del principio de la igual repartición de las cargas públicas
consagrado en la Constitución (art. 19, Nº 20 Const.), pero, a nuestro entender,
ese principio, así como el del enriquecimiento sin causa, funcionan de modo
autónomo y no como supuestos de responsabilidad.

Según De Cupis, la responsabilidad por daño no antijurídico debe quedar

sometida a criterios muy excepcionales: "Es inconcebible un daño antijurídico
desprovisto de sanción, ya que la norma encargada de tutelar el interés dañado
estaría desprovista del nervio de la fuerza jurídica, mientras que no sólo no hay
razón alguna para imponer una reacción general contra el daño no antijurídico,
sino que es más, si se estableciera, se vulneraría la misma entraña de la
convivencia social. En línea de principio debe valer, y no puede ser de otra
manera, que el daño no antijurídico debe ser soportado por el sujeto del interés

200
Cfr. Messina de Estrella, G., ob. cit., p. 249.
201
Fiamma, Gustavo, "La acción constitucional de responsabilidad y la responsabilidad por falta de servicio",
en Rev. Ch. Der., vol. 16, Nº 2, pp. 434-435.
202
Quintanilla, A., ob. cit., p. 62, piensa que estas obligaciones indemnizatorias no tienen como fuente la
responsabilidad extracontractual, sino la ley.
 lesionado, lo cual no es óbice, por supuesto, para que en casos especiales,
como son los que se han examinado, se produzca una determinada sanción
jurídica".203 Más certera nos parece la opinión de Bianca, quien sostiene que en
los casos en que la ley impone la indemnización por un daño autorizado (no
ilícito) no son supuestos propios de responsabilidad, sino de indemnizaciones
que pueden surgir de uno de dos principios: el principio de la indemnizabilidad
de actos expropiativos y el principio de la indemnizabilidad de actos de
revocación o receso.204

203
De Cupis, A., ob. cit., pp. 99-100. En este mismo sentido, Aedo, C., Responsabilidad... cit., pp. 266 y ss.
sosteniendo que en ciertos casos se prescinde de la ilicitud de la conducta porque el daño sería injusto,
como sucedería en la retractación tempestiva de la oferta (art. 100 CCom) y en la obligación de resarcir el
daño causado en un estado de necesidad.
204
Bianca, C. M., Diritto..., cit., pp. 567-570.
 4. EL PROBLEMA DEL ABUSO DEL DERECHO

Cuando el daño proviene de un derecho reconocido, y cuyo ejercicio se ajusta a lo

regulado por la ley, no puede haber responsabilidad, porque no existe ilicitud en el
comportamiento. Así, por ejemplo, no son indemnizables los daños que se
producen al deudor por la traba de embargo sobre sus bienes, ni tampoco los que
sufre un comerciante por efectos de la instalación de un competidor. Rige aquí el
principio ya consagrado en el Digesto: qui iure suo utitur, neminem laedit (quien
ejerce su derecho a nadie ofende).

Pero el ejercicio de un derecho, en sí mismo justo, puede llegar a ser ilícito o

injusto: puede causar daño ilegítimamente. Nace así la teoría del abuso del
derecho, que sostiene que el ejercicio abusivo de un derecho genera obligación de
reparar los perjuicios producidos. En Chile, la teoría no está consagrada en forma
general, pero existen indicios de aceptación (cfr. art. 2110 y art. 56 del Código de
Aguas).

Nuestra doctrina ha sostenido que el ejercicio abusivo de un derecho es una

especie de acto ilícito que, si se ejecuta con dolo o culpa, genera
responsabilidad.205 Se considera que si el abuso se constituye por el ejercicio con
exclusiva finalidad de dañar, habrá necesidad de probar la intención dolosa; pero,
en cambio, si se trata de una conducta que lesiona las buenas costumbres o la
buena fe, esa misma infracción será constitutiva de culpa.206

En la teoría del abuso del derecho caben los supuestos de responsabilidad por
el ejercicio de acciones judiciales manifiestamente infundadas. Así se explican
normas como la del art. 280 CPC, respecto de las medidas prejudiciales
solicitadas sin fundamento (cfr. también arts. 197 y 328 CC, art. 50 E Ley
Nº 19.496, de 1997, art. 4º letra g Ley Nº 20.169, de 2007).207

La jurisprudencia ha reconocido la aplicación de la teoría del abuso,

reconduciendo estos casos a las normas sobre responsabilidad extracontractual:
"A diferencia de otras legislaciones —ha sostenido la Corte de Apelaciones de
Santiago—, en Chile el abuso del derecho no aparece formulado en la ley de un
modo expreso como principio genérico y fuente de responsabilidad civil. Si el
ejercicio de un derecho origina un daño, mediante culpa o dolo, se transforma en
la comisión de un delito o cuasidelito civil que, como fuente de obligaciones, se
rige por los preceptos del título XXXV del libro IV del Código Civil" (C. Stgo., 27
de julio de l943, RDJ , t. XLI, sec. 2ª, p. 1). La misma Corte ha declarado: "Este
205
Alessandri, A., ob. cit., Nº 171, p. 190.
206
Barros Bourie, Enrique, "Límites de los derechos subjetivos privados. Introducción a la doctrina del abuso
del derecho", en Revista de Derecho y Humanidades Nº 7, 1999, pp. 28-29.
207
Se sostiene, sin embargo, que en estos casos se debe ser más exigente para acreditar que ha existido
abuso del derecho a la acción y considerar tal sólo el que hace el más poderoso contra el más débil y con la
conciencia de estar obrando ilegítimamente: Varas Braun, Juan Andrés, "Responsabilidad aquiliana por el
ejercicio de acciones judiciales", en H. Corral y otros (coords.), Estudios de Derecho Civil IV: Responsabilidad
extracontractual, Abeledo Perrot, Santiago, 2011, pp. 215-228.
tribunal no ve inconveniente... en aplicar sus fundamentos ... [del abuso del
derecho] en aras de lograr una moralización en las relaciones jurídicas y en
definitiva lograr que se obtenga justicia, cuando las contraprestaciones a que se
encuentran vinculadas las partes, ceden en un provecho ilegítimo de una de
ellas, rompiéndose, de este modo, el debido equilibrio que debe existir entre las
equivalencias de las obligaciones. El juzgador no puede eludir el compromiso de
establecer la justicia de lo discutido, avanzando en la interpretación de las
normas legales existentes o cumpliendo el mandato señalado en subsidio en
el Nº 5 del art. 170 del CPC , que lo obliga a aplicar, en último término, los
principios de equidad ... Cualquiera sea el ámbito de aplicación de la doctrina
sobre el abuso del derecho, dolo, culpa o negligencia, irracionalidad en su
ejercicio, falta de interés o necesidad legítima, intención del agente en
perjudicar, o con desvío de los fines de la institución para los que fue concebida
e incluso aplicado a procedimientos judiciales, es evidente que, de parte del
agente causante del mal, debe existir un ánimo manifiesto de perjudicar o una
evidente falta de interés o necesidad de lo que promueve o un actuar motivado
por el afán de causar un perjuicio de su contraparte o contratante. Esa intención
de perjudicar no sólo debe manifestarse, como es lógico, cuando se actúa en la
órbita de la responsabilidad extracontractual, sino que también para el caso en
que el acto se ejecuta excediendo el interés jurídicamente protegido... En
nuestro ordenamiento procesal, tiene aplicación el principio de probidad o de
buena fe, que exige a los contendientes una actuación leal en el uso de sus
pretensiones, defensas o recursos, sancionándose cualquier exceso en el caso
de expedientes dilatorios o pretensiones infundadas. Ejemplo de lo aseverado lo
constituyen el pago de costas, la obligación de depósitos previos para formular
incidentes que han sido formulados más de dos veces o el pago de multas, si
estimare el juez que en su interposición ha existido mala fe" (C. Stgo., 9 de
diciembre de 1992, RDJ , t. LXXXIX, sec. 2ª, p. 177). En el mismo sentido, ha
fallado la Corte de Coyhaique (C. Coyhaique, 9 de mayo de 1997, RDJ , t. XCV,
sec. 1ª, p. 57, con recurso de casación en el fondo desestimado).

La Corte Suprema ha acogido también esta teoría: "la responsabilidad

cuasidelictual civil puede originarse del ejercicio de un derecho cuando éste se
realiza sin el debido fundamento, esto es, en forma abusiva y causa daño a un
tercero. Esto último, por cuanto los derechos subjetivos tienen una finalidad y
han de ejercerse de acuerdo a esos fines. Si alguno, apartándose de tales
objetivos y de los postulados generales, ejercer un derecho negligentemente y
en el evento que cause daños a terceros, debe indemnizarlos" (C. Sup., 4 de
abril de 2011, Rol Nº 7270-2009, LP 48704). En el mismo sentido se ha
manifestado la Corte de Concepción (C. Concep., 22 de enero de 2008, Rol
Nº 982-2007, LP 38227).

Se ha estimado también que el abuso del derecho constituiría un "ilícito

especial", del que pueden darse como ejemplos en nuestra legislación positiva el
art. 45.3 de la Ley de Quiebras (Libro IV CCom) y el art. 280 CPC (C. Sup., 9 de
noviembre de 2004, Rol Nº 228-2003, LP 31355). Respecto de esta
última norma se ha fallado que "se puede advertir que ella establece una
 presunción de dolo en contra de quien solicita una medida prejudicial precautoria
y no deduce oportunamente la demanda, en el término previsto en el inciso
primero de ese mismo precepto", presunción simplemente legal que deberá ser
desvirtuada por quien se ha colocado en la situación fáctica que le sirve de
sustento, a través de los medios de prueba que autoriza nuestro ordenamiento
jurídico (C. Sup., 2 de julio de 2008, Rol Nº 83-2007, MJ 17825).

En el extranjero la teoría del abuso de los derechos ha sido consagrada

legalmente. El art. 7.2 del Código Civil español dispone: "...La ley no ampara el
abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo. Todo acto u omisión que
por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se
realice sobrepasa manifiestamente los límites normales del ejercicio de un
derecho, con daño para tercero, dará lugar a la correspondiente indemnización y
a la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la
persistencia en el abuso".

No procede invocar el abuso del derecho respecto del ejercicio de derechos

que por su misma naturaleza parecen exigir la facultad discrecional del titular de
ejercerlos sin consideración a la oportunidad o a los intereses ajenos
involucrados. Son los llamados derechos absolutos, en los que cabe incluir el
derecho a consentir en el matrimonio de un menor de edad, el derecho a revocar
el testamento, el derecho a pedir una partición, el derecho a revocar un mandato
o un testamento, entre otros.208

En el derecho anglosajón existe un tipo especial de responsabilidad

extracontractual: el tort de private nuisance . Consiste en el mal uso de un
inmueble que causa daño o molestia en el goce de la propiedad ajena. Bajo este
concepto entran ruidos molestos, malos olores, humo, etc. Se puede decir que
es una forma de abuso del derecho. En las relaciones de vecindad se exige
cierta "tolerancia", pero superado el umbral de lo tolerable (marcado por la
previsibilidad de que el acto molestará al prójimo) se incurre en responsabilidad.
El nivel de tolerancia varía según la localidad, la duración de la molestia, la
existencia de dolo, el beneficio público que reporta la actividad molesta, entre
otros factores.

208
Cfr. Josserand, L., ob. cit., t. II, vol. I, Nº 435, p. 321.
 5. CIRCUNSTANCIAS QUE EXCLUYEN LA ILICITUD

La ley no ha reglamentado las causas eximentes de responsabilidad civil, pero la

doctrina ha ido identificándolas. Las más relevantes son las que se exponen a
continuación:

a) Legítima defensa

No hay responsabilidad por los daños que se causen en legítima defensa frente a
una agresión injusta, siempre que se den todas las condiciones de esta eximente:
agresión ilegítima, falta de provocación y proporcionalidad de la respuesta. La
legítima defensa puede aplicarse a lesión de personas o a daño de bienes.209

Se ha sostenido que la legítima defensa en sede civil requiere al igual que en

materia penal la agresión ilegítima y la falta de provocación, pero que la
racionalidad del medio empleado debe ser sustituida por la proporcionalidad al
daño que se evita.210

Los tribunales afirman que debe exigirse el requisito penal de la racionalidad

del medio, pero sostienen que si éste no concurre, si bien no operará como
causal justificatoria, podrá autorizar al juez a reducir la indemnización por la
imprudencia de la víctima. La Corte Suprema ha dicho así que procede la rebaja
de la indemnización "...en atención a que el occiso se expuso imprudentemente
al mal al agredir ilegítimamente y sin provocación, armado de un cortaplumas, al
demandado... " (C. Sup., 8 de abril de 1982, RDJ , t. LXXIX, sec. 4ª, p. 22).

b) Estado de necesidad

Se define el estado de necesidad como el daño causado para evitar la realización

del que amenaza a su autor o a un tercero. Por ejemplo, los bomberos que para
evitar la propagación del fuego dañan edificios contiguos o el individuo que hurta
pan acosado por el hambre. El estado de necesidad se diferencia de la legítima
defensa en que en el primero no hay agresión injusta por parte de la víctima del
daño.

El estado de necesidad exime de responsabilidad si el daño que se trata de

evitar es inminente y no hay otro medio practicable y menos perjudicial. Si el valor
de lo salvado es igual o inferior a lo dañado, hay responsabilidad. Los bienes en
juego deben ser mensurables de modo de permitir una comparación.

Por eso, jamás puede legitimarse un daño a las personas invocando el estado
de necesidad, ya que no es posible comparar bienes materiales con bienes de la
personalidad, ni éstos entre sí (por ejemplo, no hay estado de necesidad que

209
Cfr. Mazeaud, H., Mazeaud, L., y Tunc, A., ob. cit., t. I, v. I, Nº 489, p. 464.
210
Rodríguez, P., Responsabilidad..., cit., p. 154.
 autorice dar muerte a una persona con el fin de salvar a otras muchas). 211 La
nueva causal eximente agregada por la Ley Nº 20.480, de 2010, en el Nº 11 del
art. 10 CP en beneficio de "El que obra para evitar un mal grave para su persona
o derecho o los de un tercero" no puede ser aplicada para declarar lícito el
estado de necesidad tratándose de daño a personas, ya que la norma exige que
"el mal causado no sea sustancialmente superior al que se evita", valoración en
que es inadmisible tratándose de la vida y la dignidad de los seres humanos,
cada uno de las cuales tienen un valor incomensurable. Además, consta de la
historia de la ley, que la nueva causal constituye un estado de necesidad
exculpante y no una causa de justificación (se pensaba en la mujer que ante una
violencia continuada del marido, terminaba por darle muerte para liberarse de su
opresión). Si esto es así, aunque se quisiera aplicar la regla a la muerte del
concebido para salvar la vida de la madre, ello podría sólo tener efectos para no
excluir la culpabilidad penal, pero no la antijuridicidad y, por tanto, la
responsabilidad civil por el daño causado.

No procede justificar el aborto "terapéutico" en virtud de un supuesto estado

de necesidad, en que habría que optar por inferir un mal "menor" (dar muerte a
la criatura no nacida) para preservar la salud o vida de la madre. La vida
humana, en cualquier etapa de su desarrollo, es inestimable e imposible de
sopesar o comparar con otras. Cosa bien distinta es que por el tratamiento que
requiere la madre, se produzca como efecto colateral y no deseado la muerte
del concebido.

En todo caso, el hecho de que no haya acción para pedir la reparación del daño
a título de responsabilidad no quiere decir que el afectado deba sufrir todo el costo
del salvamento. Éste tendrá derecho a pedir restitución para evitar el
enriquecimiento injusto (no se demandarán todos los perjuicios sufridos, pero sí la
compensación del daño que restaure el equilibrio entre los dos patrimonios
involucrados).

Se ha dicho también que el estado de necesidad no eximirá de responsabilidad

civil cuando el necesitado se haya colocado culposamente en la situación
disminuida.212

c) Otros supuestos

Será causal de exclusión de la ilicitud el que el agente al causar el daño haya

actuado con una autorización legal. Se aplicará entonces la causal del art. 10
Nº 10 del Código Penal, que exculpa de responsabilidad penal al que "obra en
cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, autoridad, oficio
o cargo". El ejercicio de un derecho para excluir la responsabilidad debe ser

211
Alessandri, A., ob. cit., Nº 527, p. 443.
212
Fontecilla, R., ob. cit., p. 132.
"legítimo", con lo cual no habrá causal de justificación si se actúa abusando del
derecho o con desviación de poder de la autoridad, cargo u oficio.213

La ignorancia o error respecto de la naturaleza del hecho dañoso exime de

responsabilidad si en las mismas circunstancias un hombre prudente hubiere
incurrido en ella o él.214 Es decir, el error debe ser excusable para constituir causa
de exclusión de responsabilidad, aunque en tal caso parece que estamos frente a
un supuesto de ausencia de culpa, más que de una causal de justificación.

La causal de exención de responsabilidad que el Código Penal describe como

haber obrado "violentado por una fuerza irresistible o impulsado por un miedo
insuperable" (art. 10 Nº 9 CP), a nuestro juicio, debe operar no como causal de
exclusión de la ilicitud del hecho, sino de su voluntariedad. En efecto, cuando
alguien obra por fuerza o por miedo invencibles, su voluntad queda seriamente
disminuida, si no suprimida del todo.

En lo que se refiere a los daños causados a la honra, por medio de imputaciones

injuriosas, la exceptio veritatis puede tener lugar, de acuerdo con lo preceptuado
por el art. 2331: "Las imputaciones injuriosas contra el honor o el crédito de una
persona no dan derecho para demandar una indemnización pecuniaria, a menos
de probarse daño emergente o lucro cesante, que pueda apreciarse en dinero;
pero ni aun entonces tendrá lugar la indemnización pecuniaria, si se probare la
verdad de la imputación". Debe entenderse así que la veracidad de la imputación
franquea su licitud, de modo que no es posible generar responsabilidad.

Lo anterior se aplicará sólo a las lesiones al honor. No se puede extender a las

conductas violatorias del derecho a la intimidad ni al derecho a la imagen, donde
la veracidad de lo atribuido o manipulado es parte constitutiva de lo ilícito (la
violación de la vida privada supone que lo difundido es exacto, pero a pesar de
ello nadie tiene derecho a comunicarlo sin el consentimiento del afectado).

d) El incumplimiento de la promesa matrimonial

Según el art. 98.2, "No se podrá alegar esta promesa ... para demandar
indemnización de perjuicios". La norma es abierta y da para entender que la
indemnización de perjuicios no puede reclamarse a título de responsabilidad civil
extracontractual. La ley no quiere que la eventual demanda de perjuicios coarte al
novio renuente en su libertad para rechazar el matrimonio llevándolo a unas
nupcias que contraería por la fuerza que opera en su ánimo la posible merma
patrimonial que le reportaría, en caso de admitirse, la reparación de los daños
causados por el rompimiento de su promesa.215

213
Cfr. Díez-Picazo, L., Fundamentos... cit., p. 309.
214
Alessandri, A., ob. cit., Nº 533, p. 453.
215
Cfr. Alessandri, A., ob. cit., Nº 117, p. 122.
 En otras legislaciones, sin embargo, se ha admitido, con ciertos requisitos, la
procedencia de la indemnización por ruptura de los esponsales. Entre nosotros
puede discutirse si la prohibición del art. 98.2 se aplica realmente tanto a la
responsabilidad contractual como a la extracontractual.

Podría pensarse que el art. 98.2 sólo se refiere a la responsabilidad

contractual, o sea, la derivada del incumplimiento de una obligación surgida del
contrato de desposorio. Ello resulta lógico, ya que la ley civil ha optado por
declarar ineficaz dicho contrato y, por lo tanto, es natural que no pueda
invocarse para obtener la indemnización de los perjuicios. Pero nada se
opondría a que, hecha abstracción del contrato de esponsales como tal, se
llegue a la conclusión de que ha existido un ilícito civil que genera daño
(responsabilidad civil extracontractual) y que en ese supuesto regirían los arts.
2314 y siguientes que ordenan la reparación de todo daño atribuible a dolo o
culpa de una persona. La cuestión es compleja. Por una parte, puede decirse
que los términos absolutos de la norma llevan a pensar que no procede
indemnización, cualquiera sea el título que se invoque (sea el incumplimiento del
contrato, sea la simple transgresión del principio general de no hacer daño a
otro).216 Pero, por otro lado, se puede señalar que, tratándose de una norma de
excepción, procede una interpretación restrictiva, por lo que sólo cabe aplicarla
al contrato de esponsales y su cumplimiento, ya que a ello apuntan los
preceptos de los arts. 98 y 99 CC, y que sería injusto privar a quien ha incurrido
en gastos con miras al matrimonio y habiendo confiado en la promesa de su
prometido o prometida, de una justa compensación. En esta dirección se
orientan los Códigos modernos: los Códigos Civiles español (art. 43), alemán (§
1298 y 1299) e italiano (art. 81) dan lugar a la indemnización, aunque, en
general, la limitan a las expensas y a las obligaciones contraídas en atención al
matrimonio. El mismo Código de Derecho Canónico señala que "la promesa de
matrimonio no da origen a una acción para pedir la celebración del mismo; pero
sí para el resarcimiento de daños si en algún modo es debido" (c. 1062.2). La
frase final es, sin embargo, indicativa de que la indemnización no siempre
procede y que amerita un juicio prudencial.

Aunque la cuestión es difícil de solucionar, estimamos que el valor principal que

debe tutelarse en este conflicto de intereses es el de la libertad matrimonial. Quien
promete matrimonio no se obliga a contraerlo, y sería inconveniente que alguien
se sintiera apremiado a casarse para evitar una eventual demanda de
indemnización de perjuicios en su contra.217 Entendemos, por consecuencia, que

216
Así, Tomasello Hart, Leslie, El daño moral en la responsabilidad contractual, Editorial Jurídica de Chile,
Santiago, 1969, pp. 216-217.
217
En este sentido se ha pronunciado en Argentina Guillermo Borda ("¿Es indemnizable la ruptura de la
promesa de matrimonio?", en El Derecho, t. 149, p. 841, citado por Sambrizzi, Eduardo A., Daños en el
Derecho de Familia, La Ley, B. Aires, 2001, pp. 89-90), quien invoca incluso contra el precepto del Código
Civil que admite la indemnización, la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación
contra la Mujer, que dispone expresamente que "no tendrán ningún efecto jurídico los esponsales..." (art.
16.2). Sambrizzi, E., ob. cit., p. 90, señala que la norma tiene por objetivo impedir la costumbre de
el art. 98 se refiere tanto a la responsabilidad contractual como a la
extracontractual, en el sentido de que no se puede alegar la promesa de
matrimonio en cuanto fuente de un deber jurídico cuya transgresión ocasione el
deber de reparar. Pero ello debe tener como límite el comportamiento doloso: en
efecto, nos parece que si una de las partes actuó con la intención de engañar y
sacar algún provecho material de la promesa de matrimonio y sin haber tenido
jamás la voluntad de casarse, en tal caso los esponsales pueden ser considerados
como un elemento de la estafa, que generaría el deber de indemnizar. 218

matrimonios acordados por los padres y está lejos de pretender negar efecto indemnizatorio a la ruptura de
los desposorios.
218
En todo caso, los autores que propugnan la justicia de la indemnización incluso en caso de ruptura
culpable de los esponsales, hacen ver que debe tratarse de casos muy excepcionales, ya que el noviazgo, por
su propia naturaleza, contempla la posibilidad de que cualquiera de los esposos retire su consentimiento al
matrimonio: "Deberán... los jueces -afirma Sambrizzi, E., ob. cit., p. 86-, en estos casos, casi diríamos
extremar la prudencia con la que en toda ocasión deben actuar, para evitar que el libre ejercicio por parte
de uno de los prometidos, del derecho de arrepentirse del compromiso asumido y, en consecuencia, de no
casarse, se transforme en una causa de indemnización de perjuicios".
 6. LA ASUNCIÓN VOLUNTARIA DE LA POSIBILIDAD DEL DAÑO

a) Los pactos de irresponsabilidad

Se discute sobre la validez de un pacto de irresponsabilidad extracontractual. En

general, hay consenso que los acuerdos de irresponsabilidad son válidos, salvo en
dos situaciones: 1ª) No pueden aplicarse al dolo o culpa grave, puesto que no vale
la condonación del dolo futuro y la culpa lata se equipara al dolo, y 2ª) No pueden
referirse a daños contra las personas y sus bienes indisponibles, ya que la
persona está fuera del comercio humano. Más modernamente se sugiere distinguir
entre convención que exonera de responsabilidad por un daño a un bien
indisponible, que sería nula, y convención que exime al agente de sus deberes de
cuidado, en que lo que se consiente no es un daño sino un asumir un riesgo
mayor. Estas últimas sólo serían inválidas en caso de actuación con dolo o culpa
grave.219

b) Aceptación de los riesgos

La mera aceptación de los riesgos o el consentimiento de la víctima no exime de

responsabilidad por el daño causado. Sólo autoriza a reducir el monto de la
indemnización si se estima que la víctima actuó con imprudencia (cfr. art. 2330).
Los Mazeaud señalan que "debemos ser prudentes aun respecto de quienes nos
soliciten no serlo". 220

Sin embargo, la doctrina ha ido forjando algunos supuestos en los que

el consentimiento de la víctima o la aceptación de los riesgos funciona como
causa legitimante. Se aplica así el adagio volenti non fit injuria.

Cuando la víctima se expone al daño a sabiendas y con la debida información

de que puede sobrevenir, no podrá después demandar su reparación. Por
ejemplo, los que participan en un duelo, o la persona que consiente en que se le
aplique un tratamiento médico riesgoso, o los que participan en deportes o
actividades en las que las lesiones son comunes o incluso la vida es puesta en
peligro. Debe tratarse de un consentimiento previo al daño, ya que si la voluntad
se manifiesta con posterioridad estaremos más bien en el ámbito de la renuncia al
derecho de demandar reclamando la responsabilidad ya surgida. El
consentimiento de la víctima en ponerse en situaciones de riesgo puede funcionar
como legitimante de la conducta del agresor, siempre que no haya dolo, y cuando

219
Por la tesis tradicional, Alessandri, A., ob. cit., Nºs. 548 y ss.; pp. 460 y ss. La distinción entre pactos que
recaen sobre el daño y pactos que recaen sobre el riesgo es postulada por Barros, E., Tratado..., cit., pp.
1097-1098. Estas convenciones modificatorias de responsabilidad son de admisibilidad más restringida en el
campo de Derecho del Consumo: al respecto, Corral Talciani, Hernán, "Cláusulas de exención, limitación y
agravación de responsabilidad civil en perjuicio del consumidor", en Gonzalo Figueroa, Enrique Barros y
Mauricio Tapia (coords.), Estudios de Derecho Civil VI: Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Olmué, 2010,
Abeledo Perrot, 2011, pp. 601-682.
220
Mazeaud, H., Mazeaud, L., y Tunc, A., ob. cit., t. II, Nº 1488, p. 381.
el riesgo tenga un valor socialmente relevante. Se exige también que el autor de la
lesión actúe en interés del lesionado y de acuerdo con la voluntad presumible de
éste. 221

La aceptación del riesgo exime de responsabilidad cuando ha sido la causa

única del daño. Por ejemplo, si se sufre un perjuicio por penetrar en un sitio de
acceso prohibido.222

En el common law si la víctima recibe un daño por una actuación ilegal no hay
responsabilidad; sin embargo, para aplicar esta causal de exoneración, el daño
debe relacionarse directamente con el acto ilegal, por ejemplo, si dos ladrones
detonan una caja de seguridad y la explosión daña a uno de ellos. En cambio, si
las acciones son independientes, la causal no se aplica y hay responsabilidad
extracontractual, por ejemplo, si durante el robo un ladrón roba a otro su
billetera. Parece que no hay problemas para aceptar estos mismos criterios en
nuestro sistema, aplicando el principio de causalidad.

c) El caso del cigarrillo: La experiencia norteamericana

En los juicios de responsabilidad por daños atribuidos al consumo de tabaco

instruidos en las Cortes norteamericanas una de las cuestiones más discutidas
ha sido justamente la relevancia de la aceptación voluntaria de los riesgos como
causal de exoneración. La litigación en contra de la industria tabacalera en los
Estados Unidos ha tenido varias etapas223 : La primera ola de demandas contra
las empresas del tabaco (1950-1960) se fundaron en la teoría del engaño
(deceit ), incumplimiento de garantías contractuales y en el tort de negligence .
En Lartigue v. R.J. Reynolds Tobacco Co. (317 F.2d 19, 5 th Cir. 1963), el jurado
exoneró a la empresa demandada, pues sostuvo que las compañías de tabaco
no podían haber previsto los efectos dañinos del fumar. En la mayoría de estos
casos se desecharon las demandas por no haberse acreditado el nexo causal
por imprevisibilidad de los daños. Esta primera etapa concluye con
el Restatement (Second) of Torts , consolidación de los criterios sobre derecho
de daños, que en un comentario sobre la responsabilidad por productos
defectuosos, asentó que " good tobacco is not unreasonably dangerous merely
because the effects of smoking may be harmful" (el tabaco no es
irrazonablemente peligroso sólo por el hecho de que fumar pueda ser dañino) (§
402A cmt. y).

La segunda etapa se inicia cuando oficialmente el Surgeon General concluyó

que fumar podía ser una amenaza para la salud de las personas. Sobre la base
de esta conclusión, el Congreso aprobó las Cigarette Acts de 1965 y 1969, que
ordenaron que se pusiera en toda cajetilla la siguiente leyenda: " Caution:

221
Díez-Picazo, L., Fundamentos... cit., p. 310.
222
Alessandri, A., ob. cit., Nº 530, p. 451.
223
Seguimos a Jensen, Brayce A., "From Tobacco to health care and beyond. A critique of lawsuits targeting
unpopular industries", en Cornell Law Review, vol. 86 (6), 2001, pp. 1334 y ss.
 Cigaretts Smoking May Be Hazardous to Your Health " y prohibieron cualquier
otra advertencia al respecto. Los demandantes ahora fundaron sus alegaciones
en la teoría de la responsabilidad objetiva por productos defectuosos o
inseguros ( product strict liability ). Sin embargo, las demandas nuevamente
volvieron a ser rechazadas, básicamente por estimar las Cortes que los
fumadores eligieron una actividad que conocían como dañosa. Ante el reclamo
de que las compañías de tabaco no informaron suficientemente sobre los
riesgos del consumo de tabaco, las compañías demandadas paradójicamente se
ampararon en las leyes que les prohibían colocar otras leyendas que la
impuesta por la ley. Así lo sostuvo la Corte Suprema en Cipollone v. Ligget
Group, Inc. (789 F.2d 181 3D Cir. 1986), aunque concedió tutela a la viuda del
fumador fallecido sobre la base de un intentional tort .

La tercera etapa de la litigación comienza en los años noventa, en la que los

demandantes cambian de estrategia para hacer frente a los cuantiosos recursos
financieros de la industria tabacalera. Ya no se intentan juicios individuales, sino
colectivos, de miles o millones de fumadores representados por equipos de
abogados, bien provistos y organizados. Además, se suman a las demandas los
Procuradores de Justicia de los Estados que piden que se indemnicen los
gastos en salud que se han debido invertir para tratar las enfermedades
atribuidas al tabaquismo. La primera demanda la interpuso el Attorney
General del Estado de Mississippi, en 1994 en conjunto con el abogado Richard
Scruggs, que representaba a demandantes particulares. Esta vez se trató de
refutar la teoría de la aceptación voluntaria de los riesgos mediante la
presentación de víctimas que sufrieron el daño por exposición no voluntaria al
tabaco. Además, se presentó evidencia de que las compañías tabacaleras
tenían información incluso antes del Surge on General de que el tabaco era
peligroso y que la nicotina tenía carácter adictivo en una serie de personas, y
optaron por ocultar y negar la existencia de esta información. De esta manera,
las demandas comienzan a ser consideradas por los jurados, aunque no ya
sobre la base de la teoría de la responsabilidad por productos, sino por
conspiración ( conspiracy ), dolo ( deceit ) y fraude ( fraud ). En el año 2000, una
Corte del Estado de Florida permitió una class action contra la industria
tabacalera. El jurado concedió una indemnización, culpando a la industria por
fraude y dolo, de 145 mil millones de dólares en favor de 500.000 fumadores de
Florida. Se sostiene que esta indemnización ha sido la más cuantiosa en la
historia de la jurisdicción civil estadounidense y que excedió el valor de mercado
de las cinco compañías demandadas.224 Finalmente, las cinco empresas
demandadas llegaron a un acuerdo con Mississippi, Florida, Texas y Minnesota
por 40 mil millones de dólares. Luego han llegado a acuerdos con otros 46
estados para pagar 206 mil millones de dólares en los próximos 25 años.

La forma en la que se ha enfrentado el juicio a las tabacaleras amenaza con

reproducirse contra otras industrias "impopulares" como las fábricas de armas y
de pinturas. Lo que es criticado, puesto que lleva a los tribunales a pronunciarse

224
Jensen, B., ob. cit., p. 1346.
 sobre lo que es más propio de las autoridades políticas, en cuanto a las
decisiones para que funcione y con qué costos una determinada actividad
empresarial. Se señala que el acuerdo de las tabacaleras con sus demandantes
no ha servido para reducir los riesgos del tabaco, desarrollar programas contra
la adicción, etc., y puede ser comprendido más bien como la compra de una
licencia para continuar con el negocio como hasta ahora.225

En los años siguientes, han intentado accionar contra las tabacaleras las
compañías de seguros pidiendo reembolso de los gastos de salud de sus
fumadores asegurados y el Departamento de Justicia de los Estados Unidos
demandó por enriquecimiento ilícito la restitución de 289 mil millones de dólares.
Las demandas de las aseguradoras fueron rechazadas por falta de nexo causal.
La acción del Departamento de Justicia finalmente fue rechazada por la Corte de
Apelaciones ( United States v. Philip Morris USA, Inc., 396 F.3d 1190, 1202
[D.C. Circ. 2005]). Pero luego la Corte de Distrito no accedió a la demanda de
daños del gobierno, impuso a las empresas demandadas evitar en el futuro
actos de colusión, clarificar los riegos de fumar, revelar al gobierno información
de mercado y no transferir las marcas o negocios sin permiso judicial ( United
States v. Philip Morris USA, INC ., 449 F. Supp. 2d 1, 27-28, 938-45,
D.D.C. 2006).226

En nuestro medio, Pablo Rodríguez ha llegado a la conclusión de que en el

caso del fumador debe aplicarse la causal de exención de responsabilidad de
asunción voluntaria del riesgo, en la medida en que se trata de una actividad
lícita, que causa un riesgo que es incierto (ya que no todos los fumadores
desarrollan las enfermedades típicas del tabaquismo), que se advierte la
naturaleza y extensión del riesgo, que se adoptan las medidas sanitarias y
preventivas prescritas por la autoridad, y que no está probado que el tabaco
produzca realmente una adicción, siendo que las disposiciones legales hablan
de "hábito" y no de adicción.227

225
Jensen, B., ob. cit., p. 1380.
226
Cfr. Owen, David G., Product Liability Law, Thomson West, 2ª edición, U.S.A., 2008, pp. 686-688.
227
Rodríguez, P., Responsabilidad..., cit., pp. 426 y ss., en especial pp. 432 a 436. En sentido contrario, para
el Derecho argentino, Flah, Lily y Aguilar, Rosana, "Responsabilidad de las tabacaleras y el papel del Estado
en la protección de los derechos fundamentales. Cuestiones que se suscitan", en Revista Chilena de Derecho
Privado Nº 16, 2011, pp. 163-186.
 7. ANTIJURIDICIDAD Y ACTIVIDAD PROBATORIA

La ilicitud misma, esto es, la antijuridicidad de la conducta, no amerita prueba, ya

que se trata de un juicio de derecho que corresponde al juzgador. No obstante, el
comportamiento, activo u omisivo, que se tacha de injusto, dañoso, sí debe ser
acreditado por el demandante.

Así, se ha fallado que, según el art. 1698 del Código Civil, corresponde al actor
probar el hecho ilícito en que funda su demanda (C. Sup., 18 de abril de
1988, RDJ, t. LXXXV, sec. 1ª, p. 57; C. Sup., 10 de mayo de 2011, Rol Nº 1839-
2009, LP 49200; C. Stgo, 10 de agosto de 2007, Rol Nº 7307-2002, MJ 15386;
C. Concep., 23 de agosto de 2010, Rol Nº 987-2009, LP 45555, MJ 24631).

Si existe sentencia penal (o infraccional) condenatoria, y se ejerce la acción civil

en un juicio posterior, la sentencia produce cosa juzgada en lo que se refiere a la
existencia del hecho y su ilicitud.

Los supuestos de hecho de una causal de exclusión de la ilicitud deberán ser

proba dos por el demandado que intenta liberarse de la obligación de reparar
alegando su concurrencia. No obstante, tampoco procederá esta prueba si la
causal de exoneración de responsabilidad fue ya ventilada y rechazada en un
juicio penal previo. Según el art. 180 CPC, si la sentencia criminal produce efectos
de cosa juzgada en el juicio civil, "no será lícito en éste tomar en consideración
pruebas o alegaciones incompatibles con lo resuelto en dicha sentencia o con los
hechos que le sirvan de necesario fundamento".
V. LA NOCIVIDAD. EL DAÑO
 1. NOCIÓN DE DAÑO

Para que exista responsabilidad civil es menester que el hecho ilícito haya
causado daño. Así lo establecen los arts. 1437 y 2314. La Corte de Santiago ha
dicho en este sentido que "para que un hecho culposo cause responsabilidad civil
es indispensable que cause daño y se pruebe su monto" (C. Stgo., 5 de junio de
1997, RDJ, t. XCIV, sec. 2ª, p. 67). Este perjuicio, se ha señalado, debe ser cierto
y no hipotético y debe demostrarse por los medios de prueba aceptados por la ley
(C. Concep., 6 de enero de 2011, Rol Nº 1277-2010, LP 47440).

El daño debe haberse ya producido para que pueda accionarse de

responsabilidad civil. Este es el principio general. No obstante, en ciertos
supuestos se permite que la responsabilidad civil actúe por anticipado antes de
que un daño inminente se produzca y para que se adopten las medidas
necesarias para evitarlo. Se trata de la responsabilidad preventiva, que veremos
en la Lección 7ª. En la responsabilidad preventiva el daño también existe, pero
sólo como amenaza o riesgo cierto (se lesiona la seguridad en el goce de un bien
o derecho).

La doctrina más tradicional define el daño como "el detrimento, perjuicio o

menoscabo que se recibe por culpa de otro, en la hacienda o la persona". 228 La
jurisprudencia ha dicho en términos similares que es "todo detrimento o
menoscabo que una persona experimente, por culpa de otra, sea en su persona,
en sus bienes o en cualquiera de sus derechos extrapatrimoniales" (C. Chillán, 5
de octubre de 1970, RDJ, t. LXVII, sec. 2ª, p. 85).

Es evidente que el daño como simple fenómeno existencial es connatural a la

vida humana. La convivencia reporta un sinnúmero de pérdidas, molestias,
situaciones desfavorables que pueden ser calificadas en el lenguaje ordinario de
"daño" o "perjuicio". Es claro, sin embargo, que no todos ellos producen la
obligación de reparar en que consiste la responsabilidad. De allí que sea
necesario añadir a la realidad naturalística del daño una relevancia jurídica. En
este sentido, el "daño jurídico", capaz de desencadenar la reacción del derecho
consistente en el deber de reparación, es una especie del daño en el orden físico
o existencial.229

228
Escriche, Joaquín, Diccionario Razonado de Legislación y Jurisprudencia, nueva edición anotada por Juan
G. Grim, Madrid, s.f., voz "daño", p. 528.
229
De Cupis, A., ob. cit., p. 84; en el mismo sentido Agoglia, María Martha, El daño jurídico. Enfoque actual,
La Ley, Buenos Aires, 1999, pp. 9 y ss.
 2. ¿CUÁL ES EL DAÑO RESARCIBLE?

No es fácil señalar cuál es el factor que "juridiza" el daño haciéndolo idóneo para
solicitar el resarcimiento. Una teoría piensa que sólo hay daño resarcible en la
medida en que el menoscabo lesiona un derecho subjetivo de la víctima. Sin
embargo, esta concepción del daño parece demasiado restringida, por lo que la
doctrina y la jurisprudencia modernas prefieren ampliar la noción de daño
resarcible a la lesión o afectación, sea de un derecho subjetivo reconocido
formalmente, sea de un interés en la satisfacción de necesidades o bienes
humanos de carácter privado.

En la concepción de Adriano de Cupis, el concepto de interés deriva del

concepto de bien; bien es todo lo que puede satisfacer una necesidad humana, el
interés es entendido como la posibilidad de que una necesidad, experimentada por
uno o varios sujetos determinados, sea satisfecha mediante un bien.230

Entre nosotros desde la obra de Alessandri en 1943 se ha afirmado casi sin

excepción que basta que se lesione un interés para que se genere daño
indemnizable. Es también la posición de la jurisprudencia y de los estudios
doctrinales más recientes.231

Por ejemplo, los tribunales reconocieron a un padre ilegítimo el derecho a

pedir indemnización por la muerte del hijo, ya que vivía a sus expensas, aunque
el padre ilegítimo no tuviera un derecho propiamente tal para reclamar alimentos
(C. Sup., 4 de agosto de 1933, RDJ , t. XXX, sec. 1ª, p. 524). En nota al fallo
dice Alessandri que "la Corte no fundó la noción de perjuicio en la privación de
un derecho que formaba parte del patrimonio de la víctima sino lisa y llanamente
en la privación de los beneficios que el actor recibía, en el hecho del
accidentado". Se ha juzgado igualmente que debe indemnizarse el daño que
sufre un tercero por el uso indebido de una propiedad intelectual, aunque no sea
el titular del derecho de autor (en el caso de una sociedad creada por los
autores para explotar el uso de un programa computacional), ya que "no es
necesario que el perjuicio consista en la lesión o pérdida de un beneficio o
derecho en particular, sin que el Código Civil lo exija, pues los artículos 1437,
2312, 2316, 2323 a 2329, disponen la facultad de actuar frente a un daño, es
decir, a todo detrimento o menoscabo y no lo limita a uno nacido de un derecho
en especial" (C. Sup., 15 de septiembre de 1999, RDJ , t. XCVI, sec. 1ª, p. 158).

Pero debe tratarse de un interés legítimo, es decir, de alguna manera tutelado

por el derecho. La Corte de Concepción ha declarado que "Para que exista,

230
De Cupis, A., ob. cit., p. 111.
231
En este sentido, Diez Schwerter, José Luis, El daño extracontractual. Jurisprudencia y doctrina, Editorial
Jurídica de Chile, Santiago, 1997, p. 25. Aedo, C., El daño moral..., cit., pp. 140-161, piensa que el daño es
siempre lesión a un interés humano jurídicamente tutelado y que no es posible lesionar en sí mismo al
derecho subjetivo (en cuanto medio técnico que da poder a un privado para alcanzar el interés que se tutela
de esa forma).
además, un daño reparable éste debe provenir de la lesión a una situación lícita, el
interés invocado como lesionado ha de ser lícito" (C. Concep., 30 de diciembre de
2008, Rol Nº 360-2005, LP 41500).

A este respecto es pertinente plantearse el problema del concubinato y si el

concubino tiene derecho a ser reparado por la ruptura de la relación o por la
muerte del conviviente causada por un tercero. En general, debe afirmarse que,
salvo excepciones muy señaladas, la convivencia concubinaria y, sobre todo, la
adulterina no son situaciones que puedan ser calificadas de lícitas o tuteladas por
el ordenamiento jurídico. Una cosa es que no sean prohibidas o reprimidas, y otra
que sean promovidas y afianzadas por el legislador. Diferimos en esto de la
opinión que piensa que por el relajamiento general de las costumbres, las uniones
extramatrimoniales deben gozar de la misma protección a estos efectos que la
familia legalmente constituida a través del matrimonio.232

Por de pronto, no parece que pueda aceptarse la demanda del concubino que
reclama indemnización de los daños causados por la ruptura unilateral de la
relación concubinaria, puesto que ésta se fundamenta justamente en la libertad de
las partes para poner fin en cualquier momento a la convivencia sin incurrir en
responsabilidades.

La legitimación del conviviente para demandar como víctima indirecta contra el

tercero que causa la muerte o incapacidad de su compañero puede fundarse en el
afecto de hecho más que en la juridicidad de un vínculo que no existe como tal.
Pero será necesario acreditar la existencia de esa afectividad, la pérdida
producida por la falta del conviviente y la razonable probabilidad de que ella no se
hubiere producido por la decisión unilateral de éste de romper la relación de
hecho. Se trata, por tanto, de una situación muy diferente a la producida por el
matrimonio.233

Por otra parte, cada vez es mayor la extensión que se da al daño: se acepta
lesión contra bienes de la personalidad234 , la lesión de un crédito (doctrina

232
En contra, Diez, J. L., El daño extracontractual..., cit., p. 53, para quien tanto en el matrimonio como en el
concubinato puede haber inmoralidad. Pero su postura, como la de muchos otros que plantean un criterio
similar, se resiente de incoherencia, porque señala que sí serían ilícitas las uniones incestuosas, las
adulterinas y, eventualmente, las homosexuales. Se ve que el criterio de la pura "adecuación a lo que sucede
en la realidad" no es suficiente para establecer parámetros normativos, que necesariamente envuelven
valoraciones éticas que se desarrollan en una dimensión superior a la mera facticidad. El matrimonio es una
institución jurídica protegida y regulada jurídicamente como ámbito adecuado para la fundación de una
familia, lo que lo pone en un plano muy diverso de las relaciones concubinarias o de mera convivencia, con
mayor o menor estabilidad (lo cual deja en pie que algunas uniones entre hombre y mujer, si bien no han
cumplido con las formalidades legales por falta de acceso a ellas, pueden ser verdaderos matrimonios, en la
medida en que conforman una unión interpersonal exclusiva, plena e irrevocable y abierta a la procreación).
233
En este sentido, debe entenderse que en el juicio penal se llame a demandar civilmente al conviviente
(art. 108 CPP) pero después del cónyuge.
234
Fueyo, Fernando, Instituciones de Derecho Civil Moderno, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1990, pp.
29 y ss.
italiana), el perjuicio o daño al medio ambiente, la pérdida de una ventaja o
una "chance" (doctrina francesa).
 3. REQUISITOS DE LA RESARCIBILIDAD DEL DAÑO. CÚMULO DE INDEMNIZACIONES

La doctrina y la jurisprudencia han ido delimitando las diversas condiciones que

deben cumplirse para que el daño tenga relevancia jurídica y pueda ser
fundamento de un resarcimiento a título de responsabilidad civil. Hay bastante
consenso en que tales requisitos se refieren a la certidumbre del perjuicio, a su
directa relación con el hecho ilícito que funda la responsabilidad, a su
previsibilidad y a su subsistencia.

a) Certeza del daño. La "perte d'une chance"

El daño resarcible debe ser cierto, real y efectivo. No se indemniza aquel daño que
presenta caracteres de incierto, hipotético o eventual.

No quiere decir que se exija que el daño sea actual. Es indemnizable el daño
futuro, pero sólo en la medida en que, al momento en que se dicta la sentencia,
haya certeza —siquiera moral— de que necesariamente sobrevendrá. Como
señala un autor: "la certidumbre del daño debe ser actual, pero el perjuicio puede
ser futuro".235

Como veremos, se admite también la responsabilidad sobre un daño

contingente, que aún no ha ocurrido pero que puede producirse de no adoptarse
medidas preventivas. En tal caso, la certidumbre deberá recaer sobre la
inminencia o amenaza de producirse el daño.

En la doctrina francesa se ha acuñado la expresión "perte d'une chance " para

aquellos casos en los que el demandante pide indemnización porque la conducta
culpable del demandado le impidió aprovechar una oportunidad o ejercer un
derecho del cual con mayor o menor probabilidad, pero no con certeza, obtendría
un beneficio. Son típicos los casos de negligencia profesional del abogado por la
cual el cliente no pudo ejercer una acción y, por lo tanto, pierde la oportunidad de
ganar el pleito. Los tribunales se ven así enfrentados a reconstruir ficticiamente
qué habría sucedido si se hubiera ejercido la chance (son los llamados casos de
"juicio dentro del juicio"). Nos parece que si bien la pérdida de una chance,
siempre que se trate de una facultad lícita, es un daño resarcible, éste no puede
ser identificado con el valor total de la pérdida del beneficio que se podría haber
logrado de haberse aprovechado la oportunidad. Este último es un daño
hipotético, aunque la probabilidad de obtenerlo pueda calificarse de muy alta. Lo
que debe indemnizarse es sencillamente la frustración de la oportunidad de
postular a la obtención del beneficio; este es el daño cierto que se ocasiona en
estos casos.

La jurisprudencia chilena parece proclive a importar el concepto. En un caso de

error de diagnóstico de un cáncer que impidió a la víctima someterse a un
tratamiento que le podría haber alargado la vida, la Corte de Valparaíso accedió a

235
Fernández Madero, Jaime, Derecho de daños, La Ley, Buenos Aires, 2002, p. 49.
la demanda calificando el daño como la pérdida de una oportunidad y sobre ese
fundamento concedió indemnización a sus familiares como víctimas indirectas ya
que la enferma había fallecido (C. Valpso., 11 de diciembre de 2008, Rol Nº 776-
2008, con casación rechazada por C. Sup., 20 de enero de 2011, Rol Nº 2074-
2009).236

b) Relación directa con el hecho ilícito

La relación entre el daño indemnizable y la actuación que genera responsabilidad

debe ser directa, sin intermediarios. Los daños secundarios o indirectos no pueden
ser indemnizados, por cuanto fallará la relación de causalidad, que es un elemento
indispensable para configurar la responsabilidad civil.237

c) Previsibilidad

En general, nuestra doctrina afirma que en la responsabilidad extracontractual

deben indemnizarse tanto los perjuicios previsibles como los imprevisibles, ya que
el art. 2329 dispone la reparación de "todo daño", y puesto que no existe en
materia de responsabilidad extracontractual una norma como la del art. 1558, que
excluye la indemnización de los perjuicios que no pudieron preverse cuando se
actúa con culpa.

Pero estos argumentos, demasiado apegados a la letra de los textos, pierden de

vista que la previsibilidad es esencial para que pueda haber un factor de conexión
de causalidad: el daño que, por un desenvolvimiento anormal y extraordinario de
las circunstancias, no sólo fue imposible de prever por el agente concreto que
actuó en el caso, sino que era imprevisible para cualquier hombre medio
razonable, no puede considerarse un efecto directo de la acción dañosa. E l
art. 1558 cuando atribuye al ejecutor doloso el deber de reparar los perjuicios
imprevistos es una norma especial que tiene una función sancionatoria, más que
reparatoria. Por otro lado, pensamos que se trata de perjuicios no completamente
imprevisibles, pues en tal caso fallaría la relación de causalidad que el mismo
precepto exige (daños directos), sino imprevisibles en atención al razonable
desenvolvimiento de la dinámica contractual .

En el derecho anglosajón es muy importante la relación entre el daño y su

previsibilidad. Se ha pensado que, como las consecuencias de los actos se
proyectan infinitamente al futuro, es necesario poner un límite a la
responsabilidad derivada de ellos. La regla general es responder sólo de los
perjuicios previsibles, no importando la manera en que ocurrió el suceso, la
magnitud del daño ni la forma en que éste se produjo.

236
Un análisis de la doctrina y jurisprudencia chilena puede verse en Tapia, Mauricio, "Pérdida de una
chance: ¿un perjuicio indemnizable en Chile?", en Fabián Elorriaga (edit.), Estudios de Derecho Civil VII,
Abeledo Perrot, Santiago, 2012, pp. 645-674.
237
Así Abeliuk, R., ob. cit., t. I, Nº 256, p. 256, y Diez, J. L., El daño extracontractual..., cit., pp. 71-72.
 Por lo demás, para construir el concepto de culpa en la
responsabilidad extracontractual es imposible no acudir al concepto de
previsibilidad. Es decir, como sucede en los cuasidelitos penales, sólo podrá ser
considerado agente culposo aquel que, si bien no previó las consecuencias de
su actuar dañoso, sí podía haberlas previsto. Numerosas sentencias relacionan
los conceptos de culpa y previsibilidad del resultado dañoso: C . Concep., 29 de
marzo de 1962, RDJ , t. LIV, sec. 4ª, p. 21; C. Sup., 23 de enero de 1975, F. del
M.Nº 194, p. 292; C. S up., 7 de abril de 1958, RDJ, t. LV, sec. 1ª,
p. 35; C. Concep., 8 de junio de 1974, RDJ, t. LXXI, sec. 4ª, p. 226; C.Concep., 7
de noviembre de 1985, RDJ, t . LXXXII, sec. 4ª, p. 288.

d) Subsistencia. Compensación de
lucros y daños y cúmulo de indemnizaciones

No puede indemnizarse un mismo daño dos veces, pues habría un

enriquecimiento injusto. Por ello, si el victimario ya ha reparado espontáneamente
el daño, no procederá la indemnización. Ello no ocurre si el daño es reparado por
la propia víctima o por un tercero que no es el responsable, como sucede con el
asegurador. En estos casos, el daño es subsistente.238

Es clásico en la literatura especializada poner el problema de si debe rebajarse

la indemnización cuando el hecho dañoso ha sido a la vez causa de lucro para el
perjudicado. De Cupis coloca el caso de quien ve pisoteado su campo por las
ovejas del vecino, pero a la vez se beneficia por el estiércol fertilizante que
potenció sus cosechas.239 Se sostiene que en tal evento debe aplicarse una
compensación entre daño y lucro reduciéndose el monto de la indemnización.
Pero la doctrina moderna es más bien restrictiva a esta compensación: se exige
que el lucro provenga del mismo hecho ilícito y no de otro acontecimiento
desconectado directamente del daño o que tiene título propio (como la herencia en
caso de muerte)240; además se sostiene que el lucro debe ser de la misma
naturaleza del daño.241

A este último respecto, surge el problema del llamado cúmulo de

indemnizaciones. Por regla general, se sostiene que no procede acumular dos
indemnizaciones por el mismo daño. Pero ¿qué pasa si existe seguro? Si la
muerte de una persona asegurada da derecho a cobrar un seguro de vida, ¿podrá
además demandarse la indemnización por responsabilidad extracontractual en
contra del que causó culpablemente la muerte? Tapia piensa que, tratándose del
seguro de vida, es legítimo el cúmulo (es decir, se puede cobrar el seguro y
238
Fernández, J., ob. cit., pp. 51-52.
239
De Cupis, A., ob. cit., p. 329.
240
Cfr. Díez-Picazo, L., Fundamentos..., cit., pp. 342-343.
241
Vicente Domingo, Elena, "El daño", en Reglero Campos, L. (coord.), Tratado de Responsabilidad Civil,
Aranzadi, Navarra, 2002, p. 264. Más en detalle y para nuestro Derecho, véase Elorriaga De Bonis, Fabián,
"Conflictos de aplicación de la compensatio lucri cum damno", en Gonzalo Figueroa, Enrique Barros y
Mauricio Tapia (coords.), Estudios de Derecho Civil VI: Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Olmué, 2010,
Abeledo Perrot, 2011, pp. 567-583.
además la indemnización), pues el seguro no tiene un fin reparatorio. Esto no
sucedería, señala este autor, tratándose del seguro de daños a cosas. Por cierto,
la compañía aseguradora que paga el siniestro podrá repetir contra el responsable
civilmente.242 La razón de la distinción es que la prestación del seguro de
personas no parece tener una naturaleza reparatoria; en cambio, el seguro de
daños en las cosas sí la tiene. Este criterio debería aplicarse a todas las
prestaciones a las que puedan ser obligados terceros en favor de la víctima y que
se verifiquen a causa del daño.

L a cuestión debiera analizarse a la luz de la subrogación personal que se

produce en el contrato de seguro (art. 522 CCom). De lo contrario, podría
incurrirse en un enriquecimiento sin causa. Esto no es exclusivo del seguro de
cosas, sino que podría presentarse en el seguro de personas. En efecto, si la
muerte es causada por culpa de un tercero, la compañía se subrogará en los
derechos y repetirá contra el culpable. No puede aceptarse el cúmulo de
indemnizaciones, ya que si se acepta, el tercero culpable sería demandado tanto
por la aseguradora como por los deudos de la víctima y la indemnización
adoptaría una finalidad más sancionatoria que reparadora. Para determinar la
solución aceptable, habrá que analizar la cobertura de la póliza. El cúmulo será
posible sólo si la indemnización pagada por la aseguradora resulta inferior al
perjuicio realmente causado.

En materia de accidentes del trabajo, en cambio, debe señalarse que las

prestaciones legales tienen carácter indemnizatorio y, por lo tanto, no podría el
trabajador demandar al empleador por la misma suma. Podría sí ejercer la
acción civil en caso de que las prestaciones legales no cubran la totalidad del
daño. Lo mismo sucederá con las prestaciones de la seguridad social que
tengan por objeto reparar o financiar los gastos de un accidente; como, por
ejemplo, los seguros médicos legales o los subsidios remuneracionales por
enfermedad (licencias médicas). Como dice Yzquierdo Tolsada, por mucho que
la causa de la indemnización sea distinta, no puede consentirse en una
duplicidad indemnizatoria que provocaría un enriquecimiento injusto de la
víctima.243

El cúmulo de indemnizaciones se plantea también respecto de prestaciones a

las que puede ser obligado el mismo autor del daño; por ejemplo, las que el
art. 410 CP obliga a hacer al autor del delito de homicidio, lesiones o duelo
(pensiones alimenticias, pago de gastos de curación, etc.). Aunque existen
pronunciamientos judiciales contradictorios, parece imponerse la conclusión de
que estas prestaciones tienen carácter reparatorio y, por lo tanto, no pueden
acumularse a la indemnización por responsabilidad civil.244

242
Tapia, O., ob. cit., pp. 211-213
243
Yzquierdo, M., ob. cit., p. 500.
244
Diez, J. L., El daño extracontractual..., cit., pp. 63-64.
 e) Magnitud suficiente.
El principio de tolerancia del daño ínfimo

La magnitud del daño puede ser tomada en cuenta también para calificar sobre la
justicia y conveniencia de su reparación. Aunque en general se suele enfatizar el
principio de la reparación integral que impone que "todo" daño debe ser
indemnizado, lo cierto es que si las personas reclamaran por todos los daños que
sufren en su diario relacionarse con los demás, el sistema judicial colapsaría.
Parece lógico en consecuencia que el "todo" daño se refiere a un daño que tenga
una entidad mínima proporcionada a la actividad que deberá desplegarse para
obtener su reparación. Dicho de otra manera, la convivencia social y una cierta
solidaridad comunitaria nos lleva necesariamente a tolerarnos unos a otros
perjuicios y molestias que no alcanzan a lesionar nuestros intereses de un modo
que merezca reclamar la reacción del derecho (esto es, especialmente relevante
en las relaciones de vecindad).

La tolerabilidad del daño ínfimo se exige especialmente en áreas en las que un

cierto menoscabo o perjuicio parecen inevitables por el solo hecho del actuar
humano. Así sucede, por ejemplo, con los daños ambientales. Se entiende, por
tanto, que la Ley Nº 19.300, de Bases Generales del Medio Ambiente, haya
exigido que el daño que produce la responsabilidad ambiental sea "significativo"
(art. 2º, letra e).

También el principio de tolerancia del daño no significativo adquiere importancia

en ámbitos en los que la misma naturaleza de la relación existente entre las partes
exige una cierta comprensión para las actuaciones molestas o incómodas de los
demás. En el plano de la vida familiar, esto tiene particular aplicación (por ello, no
sería admisible la pretensión indemnizatoria de un hijo porque el padre prefería a
un hermano o por una supuesta carencia afectiva o falta de preocupación en su
educación245). Lo mismo sucederá en las relaciones de vecindad.

245
Sambrizzi, E., ob. cit., pp. 287 y ss., defiende la no resarcibilidad de estos casos, aunque con otros
fundamentos.
 4. PRUEBA DEL DAÑO

El daño debe ser probado en el proceso, de lo contrario no puede ser objeto de

indemnización.

La jurisprudencia ha debido afirmar este criterio tratándose de la reclamación

de perjuicios incluidos tanto en el concepto de daño emergente como en el de
lucro cesante. La Corte de Santiago ha declarado que "es un hecho
uniformemente aceptado por la doctrina que la reclamación de daños y
perjuicios no puede fundarse en supuestos hechos eventuales o dudosos, sino
en la prueba de su existencia real al tiempo del ejercicio de la acción aquiliana"
(C. Stgo., 14 de julio de 2004, MJ 9137).

Así se ha fallado que no es posible dar lugar a la indemnización del daño

emergente si no hay prueba idónea, como, por ejemplo, si la pretensión se funda
en instrumentos privados no reconocidos en juicio (C. Stgo., 26 de mayo de
1981, RDJ , t. LXVIII, sec. 2ª, p. 67); o si no se acreditan los gastos efectivos
que ocasionaron las lesiones (C. Stgo., 7 de diciembre de 1984, RDJ , t. LXXXI,
sec. 4ª, p. 266). Respecto al lucro cesante, se ha exigido prueba completa sobre
la pérdida de utilidad o ganancia que representa para la familia la desaparición
del padre: se resolvió, en este sentido, que los comprobantes de los
emolumentos del padre fallecido no son suficientes para probar la pérdida:
"...más aún cuando no se ha probado en qué proporción la actora y sus hijos
habrían podido beneficiarse de las remuneraciones que eventualmente habría
podido percibir" (C. Stgo., 4 de septiembre de 1991, RDJ , t. LXXXVIII, sec. 4ª,
p. 138).

En realidad, pareciera que los tribunales cuando estiman que un daño por ser
futuro y eventual no debe ser indemnizado, lo rechazan por la vía de
considerarlo no probado (cfr. C. Stgo., 12 de septiembre de 1984, RDJ ,
t. LXXXI, sec. 4ª, p. 248).

Por el contrario, cuando se piensa que el daño debe ser indemnizado, las
normas probatorias se interpretan flexiblemente. Por ejemplo, se ha estimado
que no debe invalidarse la sentencia que estima acreditado el daño concediendo
valor a un acta notarial y a fotografías, aunque no sean éstos medios de prueba
admitidos legalmente. La Corte de Santiago sostuvo que el recurrente olvidaba
que la concordancia entre ambos elementos probatorios era constitutiva de
presunción judicial que bastaba para acreditar el hecho (C. Stgo., 17 de julio de
1985, RDJ , t. LXXXII, sec. 4ª, p. 96).
 5. CLASES DE DAÑO

a) Daño patrimonial y no patrimonial

El daño es patrimonial cuando consiste en una pérdida pecuniaria, en un

detrimento del patrimonio. Se distingue el daño emergente (pérdida actual en el
patrimonio) y el lucro cesante (frustración de una legítima utilidad que hubiera
incrementado el patrimonio de no haber sucedido el hecho dañoso).

Desde antiguo la jurisprudencia ha admitido que el art. 1556 que distingue

entre daño emergente y lucro cesante es aplicable a la responsabilidad
extracontractual, ya que la generalidad de sus términos así lo indica y puesto
que ambas reparaciones no son incompatibles (C. Sup. 19 de junio de
1928, RDJ, t. XXVI, sec. 1ª, p. 234).

El daño emergente se ha entendido como "la disminución real y efectiva del

patrimonio de la víctima" (C. Concep., 29 de septiembre de 2008, Rol Nº 3688-
2004, LP 39794, MJ 18462).

El lucro cesante es un daño que presenta dificultades de precisión, aun

cuando se trate de perjuicios patrimoniales, ya que se trata de daños derivados
de una previsión hipotética. El juez debe ser cauto para que esta partida no se
transforme en una indemnización no fundamentada, sobre todo cuando se
reclama por la pérdida de ganancias derivadas de muerte, lesiones corporales o
discapacidades. En todo caso, lo indemnizable es el lucro frustrado en cuanto
renta líquida, es decir, descontando los recursos que el perjudicado hubiera
debido invertir para producir la ganancia.246 La Corte de Santiago ha señalado
que para ser indemnizado "debe ser necesariamente cierto, sin que ello conlleve
una certeza absoluta, por la configuración y naturaleza del daño, sino a una de
carácter relativo, siempre que esté fundada en antecedentes reales, objetivos y
probados" (C. Stgo., 6 de junio de 2011, Rol Nº 7437-2010, LP 49847).

Se ha fallado que la desvalorización que sufre la cosa afectada por el ilícito es

un tipo de daño patrimonial que debe ser indemnizado (C. Stgo., 12 de agosto
de 1943, RDJ , t. XL, sec. 2ª, p. 42). En el mismo sentido se ha declarado que la
desvalorización de un vehículo dañado, incluso ya reparado, debe tomarse en
cuenta como perjuicio indemnizable (Juez de instancia, 24 de julio de 1986,
C. Antofagasta, 29 de abril de 1987, RDJ , t. LXXXIV, sec. 2ª, p. 50). Pero se
exige que sea debidamente acreditado en el proceso (C. Stgo., 5 de mayo de
1987, RDJ, t. LXXXIV, sec. 2ª, p. 62).

El daño moral es tradicionalmente conceptualizado como la molestia o dolor, no

apreciables en dinero; el sufrimiento moral o físico que produce un determinado
hecho. La indemnización del daño moral sería la determinación del pretium
doloris : " El daño moral es el sufrimiento o aflicción psicológica que lesiona el

246
Díez-Picazo, L., Fundamentos... cit., p. 346.
espíritu y se manifiesta en dolores e inquietudes espirituales y pesadumbres"
(C. San Miguel, 11 de junio de 1998, G.J. Nº 216, p. 198; en el mismo sentido,
C. Sup., 13 de noviembre de 1997, G.J. Nº 209, p. 80). Existen sentencias más
recientes que todavía conceptualizan al daño moral de esta manera (C. La
Serena, 10 de abril de 2007, Rol Nº 16-2007, LPCL/JUR/522/2007; C. Concep., 29
de septiembre de 2008, Rol Nº 3688-2004, MJ 18462).

El concepto de daño moral, en la doctrina moderna, es reformulado para dar

cabida a otras facetas de perjuicios, que no se identifican con el dolor como
fenómeno psicosomático. Daño moral es todo daño no patrimonial, capaz de
comprender otros menoscabos que no admiten apreciación pecuniaria directa
como, por ejemplo, el daño corporal o biológico, el daño a derechos de la
personalidad, el perjuicio estético o la pérdida del gusto vital.

Aunque se ha propuesto sustituir la denominación por inexacta, se sigue

hablando de daño moral para aludir a cualquier daño de naturaleza
extrapatrimonial. Carmen Domínguez señala así que puede concebirse el daño
moral en el sentido más amplio posible, incluyendo todos los daños a la persona
en sí misma o a sus intereses extrapatrimoniales.247 el mismo sentido se ha
manifestado recientemente la Corte Suprema (C. Sup., 29 de septiembre de 2011,
Rol Nº 2073-2009, LP 54761).

Es de destacar que una misma lesión puede dar lugar a daño patrimonial y
moral.248, por ejemplo, la destrucción de unas joyas puede reportar un daño
patrimonial (representado por el valor comercial del bien) y un daño
extrapatrimonial (por el valor de afección que tenían por ser un recuerdo de
familia). A la inversa, una lesión a un interés no patrimonial puede dar lugar de
manera refleja a un perjuicio patrimonial: así una lesión corporal puede producir
una incapacidad laboral y una privación de ganancias.

b) Resarcibilidad del daño moral

La ley admite la indemnización del daño moral. El Código Civil no lo señala

expresamente, pero hoy es una tesis unánimemente compartida tanto por la
doctrina como por la jurisprudencia. Respaldan esta opinión varios preceptos del
Código, a saber:

1º Los arts. 2314 y 2329 hablan de que debe repararse "todo daño", sin hacer
distinciones en cuanto a su naturaleza patrimonial o moral;

2º El art. 2317 se refiere del mismo modo a "todo perjuicio";

3º El art. 2331, al regular el caso especial de las imputaciones injuriosas, limita

expresamente la reparación al daño patrimonial, de lo cual se deduce que la regla

247
Domínguez, Carmen, El daño moral, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2000, t. I, p. 83.
248
De Cupis, A., ob. cit., pp. 124-125.
general es que la indemnización no sólo incluye el daño avaluable en dinero, sino
también el llamado daño moral.

A lo anterior debe agregarse el hecho de que en la legislación general se

ha incorporado el concepto de daño moral249; La Ley Nº 19.733 sobre Libertades
de Opinión e Información y Ejercicio del Periodismo, sucesora de la Ley de
Abusos de Publicidad, dispone que la comisión de delitos de injuria o calumnia a
través de un medio de comunicación social, dará derecho a indemnización por
daño emergente, lucro cesante y daño moral (art. 40.2). La Ley Nº 19.496 sobre
Protección de los Derechos de los Consumidores, establece el derecho de los
consumidores a "la reparación e indemnización adecuada y oportuna de todos
los daños materiales y morales " (art. 3º, letra e). El concepto ha encontrado
acogida incluso a nivel constitucional: la misma Constitución reconoce la
posibilidad de reparación del daño moral en caso de error judicial: el afectado
"tendrá derecho a ser indemnizado por el Estado de los perjuicios patrimoniales
y morales que haya sufrido" (art. 19.7º, letra i). Además, la tutela civil de los
derechos a la vida, a la integridad corporal, a la honra y vida privada y a la salud
de los arts. 19.1º, 19.4º y 19.9º, permite sostener que la reparación del daño
moral producido por la afectación de estos derechos tiene fundamento
constitucional.250

Aunque resistido en sus principios, el resarcimiento del daño moral ha sido

aceptado plenamente por la jurisprudencia, tanto que puede llegar a decirse que
es "perfectamente acertado tratar del daño moral como una de las instituciones sin
consagración codificada y de mera creación jurisprudencial".251 En verdad, nos
parece que el principio de la integridad de la reparación ya estaba asumido por los
textos y al menos implícitamente la indemnizabilidad del daño moral. La
jurisprudencia fue dilucidando y desarrollando estos conceptos en conjunto con los
criterios sociales. Varios casos han sido hitos significativos en este desarrollo
jurisprudencial:

1º) En 1922 un padre demandó por la muerte de su hijo de dos años producida
por un tranvía eléctrico. La empresa demandada alegó que no había daño y que
el dolor o pena no eran susceptibles de apreciación pecuniaria. La Corte

249
a en el Código Penal se podían leer preceptos inspirados en este criterio, como aquel que obliga al
responsable de violación, estupro y rapto a hacerse cargo de las necesidades de la ofendida, viuda o soltera,
y de la prole (art. 370 CP original). La actual redacción de esta norma señala que "Además de la
indemnización que corresponda conforme a las reglas generales, el condenado por los delitos previstos en
los artículos 361 a 366 bis [CP] será obligado a dar alimentos cuando proceda de acuerdo a las normas del
Código Civil".
250
Domínguez, R., "Aspectos de la constitucionalización...", cit., pp. 132-133.
251
Domínguez, C., El daño..., cit., t. I, p. 263. La Corte de Concepción ha dicho que dado que la noción del
daño moral no fue concebida expresamente por nuestro Código Civil, menos pudo éste haber contemplado
su resarcibilidad, siendo la jurisprudencia la que "por razones de equidad resolvió indemnizar tal categoría
de perjuicios, esbozando su concepto y señalando sus características y requisitos"(C. Concep., 30 de
diciembre de 2008, Rol Nº 360-2005, LP 41500).
 Suprema acogió esta tesis (C. Sup., 13 de enero de 1922, RDJ , t. XXI, 2ª parte,
sec. 1ª, p. 529). Era todavía la fuerza de la posición negativa.252

2º) En el mismo año, en un caso muy similar (un padre demanda a la

Compañía Chilena de Electricidad por la muerte de un hijo de ocho años), la
Corte Suprema afirma la tesis contraria: "El legislador —dice la sentencia—, al
hablar en el título XXXV citado, de los daños sufridos a otro (artículo 2314), ha
distinguido entre el daño causado a las cosas (art. 2315) y el inferido a las
personas (artículo 2329), y entre estos últimos ha comprendido tanto el inferido
a la persona física o los de orden material como los de orden inmaterial o
psíquico, pues unos y otros están comprendidos en el sentido absoluto y
genérico de los términos 'todo daño', y porque así lo manifiesta claramente el
mismo legislador, cuando estimó necesario excepcionar de la responsabilidad
que establecía, ciertos daños de carácter puramente moral (art. 2331), lo que
prueba que los consideraba comprendidos en la regla general del art. 2329"
(C. Sup., 16 de diciembre de 1922,RDJ , t. XXI, sec. 1ª, p. 1053).

3º) Luego, ésta es la tesis que pasa a ser dominante y hoy indiscutida:
C. Sup., 3 de agosto de 1932, RDJ , t. XXIX, sec. 1ª, p. 549; C. Sup., 20 de junio
de 1934, RDJ , t. XXXI, sec. 1ª, p. 1053, p. 463; C. Sup., 26 de agosto de
1941, RDJ , t. XXXIX, sec. 1ª, p. 203; C. Stgo., 26 de mayo de 1944, RDJ ,
t. XLI, sec. 1ª, p. 41; C. Stgo., 25 de marzo de 1958, RDJ , t. LVI, sec. 4ª, p. 195;
C. Sup., 23 de mayo de 1977, F. del M., Nº 222, sent. 4ª, p. 108; C. Concep., 30
de diciembre de 2008, ROL 360-2005, LP 41500.

4º) Hasta hace casi unos 20 años, la jurisprudencia mantenía la exclusión de

la reparación del daño moral en sede contractual, fundándose en que el
art. 1556 sólo se refería a daño emergente y lucro cesante, como rubros del
daño económico o patrimonial. Ello unido a la negativa a aceptar el cúmulo de
responsabilidades les llevaba a rechazar la demanda de indemnización de
daños no patrimoniales cuando entre la víctima y el demandado existía relación
contractual, como sucede con frecuencia en accidentes ocurridos en el
transporte de pasajeros (C. Sup., 18 de abril de 1950, RDJ , t. XLVII, sec. 1ª,
p. 127). Esta doctrina ha sido progresivamente cuestionada: por sentencia de 20
de octubre de 1994, la Corte Suprema admitió por primera vez de manera
expresa la indemnización del daño moral por incumplimiento contractual
(C. Sup., 20 de octubre de 1994, RDJ , t. XCI, sec. 1ª, p. 100; reafirmada,
aunque con disidencia, en C. Sup., 5 de noviembre de 2001, G.J. Nº 257, p. 39;

252
La doctrina venía avanzando la idea contraria al menos desde comienzos del siglo veinte. En 1909, la
Revista de Derecho y Jurisprudencia publica un artículo de M. J. Peritch, profesor de la Universidad de
Belgrado, en el que se defiende la indemnización del daño moral: Peritch, M. J., "Del epicureísmo en el
Derecho Privado (la reparación pecuniaria del perjuicio moral)", en RDJ, t. VII, Derecho, pp. 183-203. Al año
siguiente se publica el trabajo de Fernández Pradel, Arturo, "Indemnización de perjuicios en caso de
accidentes. Responsabilidad de la Empresa de Ferrocarriles del Estado", en RDJ, t. VII, Derecho, pp. 71-78, en
el que postula la admisibilidad del daño moral en la normativa del Código Civil chileno. En 1920, se publica
en el mismo sentido otro artículo: Butron, Roberto, "La indemnización del daño moral en nuestra
legislación", en RDJ, t. XVII, Derecho, pp. 33-51.
 puede verse afirmada ya sin asomo de discusión en C. Stgo., 2 de julio de
2002, G.J. Nº 265, p. 85, cons. 8º, en relación con el daño corporal sufrido por
los trabajadores por incumplimiento de las obligaciones de seguridad del
empleador). La doctrina, así como la jurisprudencia predominante de la Corte
Suprema, ha sido favorable a este giro, pero se mantiene cauta frente a una
posible expansión abusiva del daño moral contractual si comienza a alegarse
que todo disgusto o molestia sufrido por el incumplimiento obliga a la
reparación.253

c ) El daño moral de las personas jurídicas

No hay duda de que el daño moral pueden padecerlo las personas naturales. Pero
¿qué sucede con las personas jurídicas? La tesis de que el daño moral no es más
que el pretium doloris, unida a la concepción que enfatiza la artificialidad de la
persona jurídica, induce a negar tal posibilidad. Sin embargo, se abre paso la
posición que admite a las personas jurídicas reclamar el resarcimiento de daño
moral, entendido éste en un concepto más abierto y elástico que el dolor
psicológico, cuando se lesionan derechos de la personalidad como el honor, la
reputación, el crédito y la confianza comerciales, y éstos pueden aplicarse, de
acuerdo a sus propias modalidades de presentación en la vida social, a los entes
personificados.254

Se ha dicho que es menester distinguir entre la naturaleza de la persona

jurídica. Si se trata de una persona jurídica con fines de lucro, como una sociedad,
es cierto que una imputación que le menoscabe el crédito y la confianza de sus
clientes le ocasiona daño, pero este perjuicio es de naturaleza patrimonial: una
especie de lucro cesante. En cambio, una fundación o corporación que persigue
finalidades de beneficencia o de desarrollo personal o comunitario puede padecer
un atentado contra su prestigio o la posibilidad de cumplir sus fines como entidad
que sea calificado y reparado como daño moral.255 Creemos que la cuestión tiene
que ver con el tipo de interés lesionado: si se trata de un interés pecuniario
(disminución de la clientela o de la cuota de mercado), habrá daño patrimonial; en
cambio, si se hiere un interés de naturaleza extrapatrimonial: como la posición del

253
Domínguez, C., El daño..., cit., t. I, p. 355, sostiene que "La infracción del contrato supone siempre
molestias o desagrados, pero ello no significa que éstos puedan y deban ser indemnizados como daño
moral. Por el contrario, sólo debe ser resarcido por vía contractual el perjuicio extrapatrimonial producido a
resultas del incumplimiento y no ocasionalmente por él...". Illanes, Claudio, El daño moral en la
responsabilidad contractual, Folleto del Colegio de Abogados de Chile, Santiago, 1994, p. 13, señala que la
procedencia del daño moral en materia contractual debe ser calificada de excepcional: "no tiene la
concretización tan clara que presenta en la responsabilidad extracontractual. Por eso el criterio de un
tribunal debe ser restrictivo y la prueba muy concluyente". Para la jurisprudencia más reciente, véase en
esta misma obra, p. 27.
254
Fueyo, F., ob. cit., p. 119; Domínguez, C., El daño..., cit., t. II, pp. 723 y ss.; Aedo, C., El daño moral... cit., p.
397.
255
En este sentido, Fernández, J., ob. cit., pp. 109-111. En Argentina, Tale, Camilo, "Daño moral a las
personas jurídicas", en El Derecho (B. Aires), Nº 8422, 1994, p. 2, defiende la resarcibilidad del daño moral
"al menos" para las personas sin fines de lucro.
ente en la sociedad, la consideración pública de su finalidad, su relación con otros
organismos de la misma clase, el uso de su nombre, la privacidad de la
correspondencia o documentación privada, etc., podrá pedirse resarcimiento a
título de daño moral. Ahora bien, es manifiesto que las personas jurídicas con
fines de lucro tienen predominantemente intereses patrimoniales y, por ello, en la
generalidad de los casos, la imputación se traducirá en un daño patrimonial. Lo
contrario sucederá con los entes sin fines de lucro.

Por cierto, deberá cuidarse de precisar que el daño sea atribuible a la persona
jurídica como tal, y no a los intereses de bien público o corporativo que desea
fomentar o proteger.256

256
Domínguez, C., El daño..., cit., t. II, pp. 719 y ss. Larraín Páez, Cristián, "Algunas cuestiones relevantes
sobre el derecho al honor y la responsabilidad civil en particular, sobre el daño moral, el artículo 2331 del
Código Civil, y la legitimación activa", en Revista Chilena de Derecho Privado Nº 17, 2011, pp. 143-189, si
bien concuerda con la tendencia a indemnizar los daños morales sufridos por lesiones al honor de las
personas jurídicas, piensa que debería tenerse un criterio más estricto y excepcional que en el caso de honor
de las personas naturales, las que han de tener una protección mayor.
 6. EXTENSIÓN DEL DAÑO MORAL. SUS POSIBLES CATEGORÍAS

El daño moral, entendido en su sentido amplio como todo daño extrapatrimonial

que sufre la persona en sus sentimientos, atributos y facultades, ha dado lugar a
una tipología bastante abierta de categorías, no del todo delineadas y aceptadas.
En un esfuerzo por resumir los principales rubros de daño moral que se conocen
en la doctrina y jurisprudencia comparadas pueden mencionarse los siguientes:

a) El daño emocional: "pretium doloris"

Este es el concepto original del daño moral, el clásico "pretium doloris" . La

indemnización intenta paliar o compensar hasta donde sea posible el sufrimiento
psíquico, la amargura, la aflicción o pena que el hecho ilícito ha producido a la
víctima.

Se suele decir que el daño moral comprende dos aspectos: el dolor físico
producido por la lesión y también la amargura o angustia moral de haberla
padecido. Esta última es la que alegarán las llamadas víctimas indirectas
(familiares del lesionado).

Si, como se sostiene en estas lecciones, el daño corporal debe tener su

autonomía como partida del daño moral, es posible pensar que el dolor físico es
propio de aquel, con lo que se reservará el concepto de daño emocional al
sufrimiento o pesadumbre moral.257

Esta partida del daño moral deberá ser avaluada según las circunstancias
subjetivas de cada víctima. Incluso puede que no se dé, por ejemplo, en aquellas
personas que estén inconscientes o que son incapaces de comprender el daño
recibido.

b) La lesión de derechos de la personalidad

Con independencia del dolor psíquico que ha producido a la víctima, habrá daño
moral si se lesiona en forma directa e ilegítima un derecho de la personalidad,
como la honra, la intimidad, la imagen, el derecho de autor. En este sentido, una
persona en estado de coma, que no es consciente ni puede sufrir síquicamente
por la afectación de su honra o de su privacidad, tiene derecho a reclamar la
indemnización del daño infligido. Esta fórmula hace posible que las personas
jurídicas, que no pueden sentir o sufrir, sean no obstante dañadas moralmente si
se lesionan algunos de sus derechos propios de naturaleza extrapatrimonial (buen
nombre, reputación, intimidad, imagen, etc.).

En la doctrina española, Díez-Picazo se manifiesta crítico frente a

una excesiva extensión del daño, y piensa que no puede confundirse lesión de
un derecho con existencia del daño, por lo que "el denominado daño moral debe

257
Vicente, E., "El daño...", pp. 238-240.
 reducirse al sufrimiento o perturbación de carácter psicofísico en el ámbito de la
persona", y producido como consecuencia de lesiones de los derechos de la
personalidad.258

c) El daño corporal o fisiológico

La tesis de la autonomía de un daño biológico o a la salud surgió en Italia como

una forma de eludir la limitación contenida en el art. 2059 del Código Civil italiano
respecto de la reparación del daño moral (sólo indemnizable en caso de delito
penal). Luego ha sido retomada por otros ordenamientos. El daño es corporal
cuando afecta la integridad física y psíquica de una persona natural, y se distingue
del daño puramente moral en que no recae como éste en la pura esfera emotiva o
espiritual: "cuando los daños afectan al cuerpo, es decir, a la integridad física de la
persona, tanto desde el punto de vista externo como interno, los conocemos como
daños corporales, entre los que se encuentran también las lesiones a la integridad
psíquica, cuando médicamente sea posible identificarlas, como por ejemplo, los
supuestos de shock nervioso o de depresiones".259 El daño corporal puede traer
consecuencias patrimoniales indemnizables: los gastos de atención médica y la
pérdida de una ganancia por la inhabilidad física (lucro cesante). Además puede
dar lugar a otros rubros de daños extrapatrimoniales, como el sufrimiento o dolor
psíquico, el daño estético y la privación del gusto por la vida.

En Chile, Elorriaga ha propiciado la autonomía del concepto de daño corporal,

de manera de excluirlo de la categoría de daño material, donde sólo se aprecian
las consecuencias patrimoniales pero no el daño fisiológico en sí. En opinión de
este autor, el daño corporal debe situarse como una categoría de daño
extrapatrimonial de carácter personal independiente del daño moral. 260 Si bien
esta posición es atendible, nos parece que en una acepción amplia de daño moral,
como equivalente a daño extrapatrimonial, es incluible el daño corporal si lo
conceptualizamos como un detrimento valorable en forma separada de las
consecuencias pecuniarias: gastos médicos y privación de rentas probables, que
conforman un daño propiamente patrimonial; y del daño emocional, pretium
doloris , que constituiría un rubro distinto de daño moral (por lo cual, una víctima
que no puede sufrir por haber quedado inconsciente después del accidente, no
podrá reclamar daño moral en la versión de daño emocional, pero sí en la
categoría de daño corporal).

La jurisprudencia chilena suele concebir el daño corporal como una

concurrencia de daño patrimonial indirecto y daño moral (cfr. C. Stgo., 25 de
mayo de 1945, RDJ , t. XLIII, sec. 1ª, p. 495; C. Sup., 13 de julio de 1951, RDJ ,
t. XLVIII, sec. 1ª, p. 252; C. Sup. 23 de agosto de 1951, RDJ , t. XLVIII, sec. 4ª,

258
Díez-Picazo, L., Derecho... cit., p. 328.
259
Vicente Domingo, Elena, Los daños corporales. Tipología y valoración, Bosch, Barcelona, 1994, p. 51.
260
Elorriaga De Bonis, Fabián, Configuración, consecuencias y valorización de los daños corporales,
Cuadernos Jurídicos, U. Adolfo Ibáñez Nº 1, Viña del Mar, 1995, p. 4. Lo sigue Aedo, C., El daño moral... cit.,
p. 295.
 p. 186; C. Stgo., 9 de agosto de 1960, RDJ , t. LVII, sec. 4ª, p. 229; más
recientemente, C. Sup., 30 de julio de 2007, Rol Nº 1701-2007, LP 36818). Se
conceptualiza la muerte como un daño corporal, casi estrictamente patrimonial:
"En la indemnización de la muerte como daño pecuniario, como un lucro cesante
de los legitimados para reclamarlo, debe estimarse, para fijar el monto de
aquella, la juventud o edad del occiso, el trabajo que desempeñaba, la
remuneración o sueldo que percibía" (C. Sup., 23 de mayo de 1977, F. del
M. Nº 222, sent. 4, p. 108).

Una comprensión más integrada del daño corporal ha sido de alguna manera
recepcionada por fallos más actuales. Se ha dicho así que en la ponderación de
la indemnización del daño moral influye "la circunstancia de tratarse el actor de
un hombre joven, al cual se le restaron posibilidades serias de una vida más
grata y placentera" (C. Sup., 6 de septiembre de 1998, G.J. Nº 219, p. 168).

d) El daño estético

Como una consecuencia del daño corporal ha sido advertida la necesidad de

reparar el daño estético o a la apariencia física . "La reparación del perjuicio
estético —señala Elorriaga— está orientada a compensar los sufrimientos que
experimenta el sujeto en su fuero interno al saberse y sentirse negativamente
modificado su aspecto".261 En nuestra opinión, es discutible la autonomía de este
rubro de daño moral, porque en la generalidad de los casos estaremos frente a un
dolor o daño emocional, no ya por la lesión corporal, sino por su permanencia
en el tiempo.

Nuestra jurisprudencia ha tenido en cuenta el daño estético. Se ha dicho que

las secuelas de las quemaduras sufridas por la víctima provocaron "un fuerte
impacto psíquico y emocional, deprimiendo y acomplejándolo moralmente, lo
que es natural y fácilmente comprensible en un menor adulto de su edad [que
sufre] depresión espiritual al observar su rostro dañado tan seriamente en su
estética facial" (C. Temuco, 29 de junio de 1972, RDJ , t. LXIX, sec. 4ª, p. 66).

e) La pérdida de los placeres de la vida:

"préjudice d'agrément"

En la doctrina y jurisprudencia francesa el perjuicio del gusto de vivir (lo que en la

experiencia inglesa se denomina loss of amenities of life ), es uno de los más
importantes rubros de las indemnizaciones de daño moral. Se suele definir como
"la privación de las satisfacciones de orden social, mundano y deportivo de las
cuales se beneficia un hombre de la edad y de la cultura de la víctima". 262 Por
cierto hay nociones restringidas y otras más abiertas de este perjuicio, pero en
general se señala que debe contabilizarse en el daño físico que produce

261
Elorriaga, F., Configuración..., cit., p. 18.
262
Procida Mirabelli di Lauro, Antonino, La riparazione dei danni alla persona, Edizione Scientifiche Italiane,
Napoli, 1993, p. 227.
incapacidad permanente o temporal, y que la indemnización debe aumentarse si
se prueba que la víctima presenta un daño superior al promedio por haber
cultivado con éxito alguna capacidad creativa, un talento particular, un hobby ,
etc. 263263

f) ¿Daño a la esfera existencial?

En los últimos desarrollos de la doctrina italiana se ha advertido la necesidad de

reagrupar diversos tipos de daños bajo el nombre de "danno esistenziale " (daño
existencial), que se escapan del daño corporal o a la salud por cuanto quienes lo
sufren son personas distintas del lesionado: así, por ejemplo, el cónyuge de aquel
que por culpa de un tercero queda incapacitado para desarrollar una vida sexual
normal, los padres de un niño que por negligencia médica en el parto sufre una
discapacidad grave permanente, los que por negligencia de un tercero ven
frustradas sus vacaciones, etc. Se sostiene que estamos frente a un nuevo rubro
del daño no patrimonial distinto del daño corporal, del daño emocional y de la
pérdida del gusto vital, y que se caracterizaría por reunir todas las consecuencias
negativas en el actuar "no redituable" de la víctima, es decir, en el desarrollo de su
existencia o vida de relación.

Se señala así que en los supuestos de daño existencial hay siempre un

individuo que, después de haber estado golpeado por el hecho ilícito, se
encuentra impedido para desarrollar una o más actividades a través de las
cuales tomaba cuerpo la dimensión existencial que le es propia: "No poder, por
ejemplo, nunca más salir de la casa, en el caso de violación de la privacy , sin
ser importunado por los curiosos que por aquel suceso han sido puestos al
corriente; no poder más dormir un sueño tranquilo en la propia habitación
golpeada por inmisiones de ruidos intolerables; renunciar a relaciones sociales
para dedicar todo el tiempo propio a la asistencia de la persona cercana
discapacitada. He aquí otros tantos ejemplos del perjuicio que se intenta
resarcir".264

Nos parece que la mayor parte de los perjuicios que se intenta reunir bajo la
común denominación de "daño existencial" pueden ser suficientemente cubiertos
por el uso de las nociones de daño emocional y lesión a los derechos de la
personalidad, por lo que la nueva noción quizás puede prestar cierta utilidad para
una exposición más sistemática de la materia, pero no para una modificación de
los criterios en la decisión práctica.

En la misma Italia, la noción ha sido sometida a críticas por prestarse a una

excesiva dilatación del concepto de daño y por estimarse que los supuestos de
daño existencial podrían quedar cubiertos con una apertura de la noción de

263
Procida, A., ob. cit., p. 231.
264
Ziviz, Patrizia, "Alla scoperta del danno esistenziale", en Cendon, Paolo (dir.), La responsabilità
extracontrattuale. Le nuove figure di risarcimento del danno nella giurisprudenza, Giuffrè, Milano, 1994, p.
61.
 salud, no entendida como la simple ausencia de enfermedad sino como un
estado de bienestar tanto físico como mental y social.265

g) "Wrongful birth" y "wrongful life":

¿la vida como daño?

Desde hace ya algunos años, primero en Estados Unidos y luego en Europa, se

están presentando demandas que, de alguna forma, plantean que el hecho de que
un niño haya nacido es constitutivo de daño indemnizable en favor de los padres
que deben acogerlo o incluso del mismo niño que llega a la vida con alguna
limitación física. Los casos suelen ser de dos tipos: en algunos supuestos los
padres reclaman por tener que hacerse cargo de las responsabilidades paternas
frente a un nacimiento imprevisto de un hijo e imputan una negligencia médica o
una falta de información en la práctica de una esterilización o de un aborto
frustrado. Son los casos que la doctrina, siguiendo los usos anglosajones,
denomina "wrongful birth ". En Chile, se presentó un caso semejante ante la
demanda de una mujer que había concebido y alumbrado dos niñas en contra del
médido que le había practicado un ligamiento de trompas sin informarle que sólo
había sido parcial: se dio lugar a indemnización por daño emergente y moral:
C. Antofagasta, 2 de mayo de 2012, Rol Nº 373-2011, MJ31872.

Más complejos son algunos casos de más reciente data, en los que se pretende
que si existió algún error en la práctica de exámenes y diagnósticos prenatales y
por ello no se advirtió a la madre que su hijo venía con alguna malformación o
discapacidad, los centros o profesionales médicos deben indemnizar los daños
patrimoniales y morales que representa para los padres el nacimiento de un niño
enfermo (son los casos de " wrongful life "). Se hace ver que la madre, de haber
sabido la tara que afectaba al hijo, habría podido impedir su llegada al mundo por
medio de un aborto, que en los países en los que estos casos se plantea está
legalizado. Se trataría de una " pérdida de una chance ": el médico, con su error
de diagnóstico, habría impedido a la madre ejercer la posibilidad de elegir suprimir
la vida del niño enfermo y evitarse así la carga de cuidarlo.

Si este panorama se presenta como escalofriante para cualquier persona que

mantiene un mínimo respeto y consideración por la vida humana en general y por
la del ser naciente en particular, la situación se vuelve pavorosa al contemplar los
casos en los que es el mismo hijo discapacitado el que pretende exigir la
reparación a los médicos por haber impedido a su madre hacer uso del derecho
de abortar y haberle obligado así a llegar a la existencia con una seria
discapacidad. Un caso de estos conmocionó a la cultura francesa, ya que la Corte
de Casación accedió a la demanda. Ya muchos se preguntan si llegaremos a
presenciar demandas de los hijos contra los padres por haberlos traído a un
mundo que ellos ven como dañino.

265
Pedrazzi, Giorgio, "Il danno esistenziale", en Ponzanelli, Giulio (edit.), La responsabilità civile. Tredici
variazioni sul tema, Cedam, Milano, 2002, pp. 51 y ss.
 El fallo adoptado por la asamblea plenaria de la Corte de Casación francesa
en el llamado "affaire Perruche" encendió la polémica no sólo en el foro, sino en
la opinión pública. El caso trataba de la indemnización solicitada por el hijo que
fue afectado por la rubéola de la madre mientras estaba en gestación y por ello
sufre de graves secuelas, en contra del médico y del laboratorio que practicaron
un examen a la madre embarazada y erróneamente descartaron que ella
estuviera contagiada. Se argumenta que de haberse practicado correctamente el
examen y de haberse alertado de la posibilidad de que el niño in utero sufría
malformaciones, la madre habría podido optar por abortarlo. Aunque los
tribunales de instancia en dos oportunidades rechazaron la demanda por falta de
nexo causal y por no tratarse de un daño resarcible, el pleno de la Corte
determinó que "desde que las culpas cometidas por el médico y el laboratorio en
la ejecución de los contratos contraídos con la Sra. X..., han impedido a ésta
ejercer su derecho de interrumpir su embarazo [abortar] a fin de evitar el
nacimiento de un hijo afectado por una discapacidad, este último puede
demandar la reparación del perjuicio resultante de esta incapacidad y causado
por las culpas referidas" (Cours de cassation, Arrêt Nº 457 de 17 de noviembre
de 2000). Este fallo produjo estupor en muchos sectores de la sociedad francesa
y en especial en las organizaciones de defensa de los discapacitados, que, con
razón, vieron aquí campear la tesis que pretende mensurar la vida según
estándares de calidad y declarar solemnemente que es mayor daño vivir con
una disminución física que no vivir. El legislador francés debió reaccionar para
evitar un torrente de pretensiones indemnizatorias. La Ley Nº 2002-303, de 4 de
marzo de 2002, relativa a los derechos de los enfermos y a la calidad del
sistema de salud, dispone ahora que "nadie [aunque haya nacido discapacitado]
puede alegar un perjuicio por el solo hecho de su nacimiento".

A nuestro modo de ver, el planteamiento de estos casos pone de manifiesto el

desquiciamiento al que se puede llegar cuando el derecho deja de reconocer al
ser humano y a su dignidad esencial como un fin en sí, que exige respeto
incondicionado y está por encima de todo análisis utilitarista. Un hijo no puede ser
nunca concebido como daño, ni económico ni moral, aunque esté aquejado de
una dolencia. Con razón se ha dicho respecto del "affaire Perruche" en Francia
que siguiendo los argumentos de la sentencia de casación podría llegarse a la
conclusión de que para un minusválido la muerte es preferible a la vida. 266 Pero

266
Seriaux, Alain, "Perruche. La Cour de Cassation entre mystère et mystification", en Le Dalloz 2002, Nº 25,
p. 2000, señala que "Admitiendo implícita si no necesariamente que una injusticia puede resultar de una
vida desgraciada que sólo una muerte puede impedir, la Corte de Casación habrá contribuido de manera
decisiva a entronizar entre nosotros la idea profundamente perversa, que se encuentra además ya en el
corazón de nuestra legislación sobre el aborto, que más vale no vivir que vivir privado de los goces de la
existencia". En nuestro país, comentando el caso Perruche, Tapia, Mauricio, "Responsabilidad civil médica:
riesgo terapéutico, perjuicio de nacer y otros problemas actuales", en Revista de Derecho (U. Austral), vol.
15, Nº 2, 2003, pp. 75-111, pretende que se distinga entre el "hecho del nacimiento" y el "hecho del
nacimiento con discapacidad", pero esto es inviable porque se trata del nacimiento de una persona singular
y única; si se estima daño nacer con discapacidad por no haber tenido la madre la oportunidad de abortar al
niño, se está afirmando -más allá de las disquisiciones filosóficas sobre vida y muerte- que ese concreto
discapacitado no debería haber nacido.
no: un hijo es siempre un don, y nunca una carga. Un ser humano, aunque
limitado y enfermo, es siempre una persona que incrementa la bondad y la belleza
del mundo. Tampoco la propia existencia puede ser considerada como un daño:
no se puede comparar, ni es admisible que alguien lo plantee, la no existencia con
la existencia. Si la vida humana es un valor fundamental de todo sistema jurídico
civilizado, su conceptualización como daño reparable no puede ser sino un
síntoma de desquiciamiento y barbarie.

Por de pronto, hemos de dejar constancia que las leyes que autorizan el
aborto, por más que algunos las planteen sólo como técnicas de
despenalización limitadas al campo penal, terminan por introducir la licitud del
aborto en todo el ordenamiento jurídico y determinan que la facultad de abortar
alcance en la práctica la categoría de un derecho subjetivo absoluto y
discrecional de la mujer: el derecho de dar muerte al hijo que lleva en sus
entrañas.

En estos países, al menos debe reconocerse que los médicos que omiten
informar a la madre de las malformaciones del feto cuando no existe ninguna
posibilidad de tratamiento y sí que la madre lo elimine recurriendo al aborto, no
incurren en un hecho ilícito, ya que no hacen sino cumplir con una exigencia de
derecho natural que debe prevalecer por sobre leyes positivas injustas.267

Por cierto lo anterior no se opone a que el hijo pueda reclamar el daño corporal
que le haya sido causado in utero o por una manipulación en técnicas de
procreación artificial. Tampoco a que el hijo reclame por la falla de un diagnóstico
prenatal que de haber sido hecho correctamente hubiera podido permitir un
tratamiento oportuno que le sanara de la dolencia que le aquejaba in utero. En
estos casos lo que se reclama es la lesión a la salud (por tanto, de un bien propio
de la vida) del propio nasciturus .

Nada se opone tampoco a que los llamados casos de wronglife sean objeto de
prestaciones y ayudas de la seguridad social para permitir un mejor
desenvolvimiento e integración familiar, escolar y social del discapacitado. Esto es
justamente lo contrario que tratarlo como daño y rebajarlo a la categoría de
indemnización monetaria: es considerarlo como persona cuya vida y desarrollo es
un bien para todos.

Tanto en Europa como en Estados Unidos la tendencia es a rechazar las demandas por el perjuicio de vivir
(wrongful life): cfr. Macía Morillo, Andrea, "Panorama de la responsabilidad civil de los profesionales
sanitarios por wrongful birth y wrongful life", en Revista Chilena de Derecho Privado Nº 12, 2009, pp. 167-
206.
267
Sambrizzi, E., ob. cit., p. 290.
 7. ¿ES NECESARIO PROBAR EL DAÑO MORAL?

Como todo daño, el de carácter moral debe probarse. Proceden para ello todos los
medios de prueba admisibles legalmente.268

Alguna jurisprudencia exige la prueba del daño moral, y rechaza la demanda

que no es respaldada por ningún medio probatorio presentado en juicio: "La
solicitud relativa al daño moral deberá ser desestimada, porque no se ha
producido ninguna prueba relativa a este capítulo de la demanda" (C. Stgo., 24 de
junio de 1997, G.J. Nº 204, p. 141). Se observa este estándar elevado de prueba
cuando se alega daño moral sufrido por una persona jurídica (C. Concep., 29 de
septiembre de 2008, Rol Nº 3688-2004, MJ 18462).

No obstante, en la mayor parte de los casos, existe una fuerte tendencia

jurisprudencial a relajar la exigencia de la prueba del daño moral. Se sostiene que
es necesaria una mayor flexibilidad a la hora de ponderar la prueba de este tipo de
perjuicios.

Se considera que, siendo el daño moral de índole netamente subjetiva, "esa

especie de daño escapa, un tanto, al rigor de la prueba admisible..." (C. Stgo.,
26 de mayo de 1981, RDJ , t. LXVIII, sec. 2ª, p. 67). Se ha dicho también,
aplicando este criterio, que "La declaración del médico, la ficha clínica y demás
antecedentes del tratamiento médico son contestes en cuanto al sufrimiento
soportado y la afección sicológica del autor", de modo que bastan como prueba
del daño (C. Stgo., 15 de julio de 1997, G.J. Nº 205, p. 174). Recientemente se
ha fallado que "la prueba del daño moral resulta dificultosa, en la medida que
sentimientos como la pena, la angustia, la congoja, la frustración se presenta en
el fuero interno de la víctima, por lo mismo, no es posible que sea objeto de una
prueba directa. Sin embargo, puede serlo de una indirecta como las
presunciones... la determinación del daño moral es objeto de una apreciación
prudencial y subjetiva, que, en todo caso, debe estar motivada considerándose
la extensión del daño sufrido por la víctima" (C. Stgo., 10 de enero de 2011, Rol
Nº 2808-2010, LP 47445).

En ocasiones se cree que no es necesario ni siquiera la aportación de medios

indirectos. Numerosos fallos sostienen que en determinadas situaciones el daño
moral no requiere de una acreditación por medios formales, ya que su ocurrencia
se desprende de las circunstancias en las que ocurre el hecho y las relaciones de
los partícipes.

Así, se ha dicho que "...Las lesiones físicas y mentales de una persona

producen un sufrimiento a ella misma y a las personas familiares más próximos,
que no requiere de demostración ...debiéndose hacer al respecto una

268
Fueyo, Fernando, ob. cit., p. 105; Lecaros Sánchez, José Miguel, "La determinación del 'cuántum' en la
indemnización del daño moral", en AA.VV., Instituciones Modernas de Derecho Civil. Homenaje al profesor
Fernando Fueyo Laneri, ConoSur, Santiago, 1996, p. 459.
 apreciación equitativa y razonable por el tribunal" (C. San Miguel., 8 de agosto
de 1989, RDJ , t. LXXXVI, sec. 4ª, p. 73); que "Es obvio el sufrimiento de la
madre de la víctima" (C. Stgo. 22 de agosto de 1990, G.J. Nº 122, p. 72); que "El
daño moral por la muerte de una hermana es una realidad que emana de la
naturaleza de las cosas y, por ende, no necesita probarse" (C. Stgo., 22 de
mayo de 1991, G.J. Nº 131, p. 92) ; que "El daño moral representado por las
actoras [muerte del cónyuge y del padre] no requiere mayor prueba, atendida su
naturaleza" (C. Stgo., 29 de marzo de 1971, RDJ , t. LXVIII, sec. 4ª, p. 193); que
no es necesario que se rinda prueba para acreditar el daño moral, "por cuanto
es obvio que la pérdida de un ser querido produce dolor y aflicción en la víctima"
(C. Sup., 13 de noviembre de 1997, G.J. Nº 209, p. 80); que "de todo mérito de
autos fluye la necesaria angustia que ha debido sufrir la demandante ...por el
solo hecho de las graves lesiones que en el accidente recibió su hijo ...que se
traduce en la prolongada preocupación e incertidumbre en torno a la
recuperación del aquél" (C. Stgo., 7 de mayo de 1997,G.J. Nº 203, p. 161); que
"atendida la gravedad de los hechos, la aflicción que debía significar, el ser
atacado en su oficina profesional no sólo para el ofendido directo sino que
también su familia..." son factores para determinar prudencialmente la
indemnización por daño moral (C. Sup., 4 de noviembre de 1997, RDJ , t. XCIV,
sec. 4ª, p. 258); que "el resarcimiento del daño moral experimentado por las
demandantes a raíz del accidente en que perdió la vida su deudo, cuya
determinación pecuniaria queda entregada a la discreción del juez de la causa y
que los sentenciadores regularán prudencialmente y en la forma en que más
condigna con el mérito del proceso, teniendo en cuenta no sólo el pesar o dolor
que aquéllas han debido soportar, sino también la actuación que le cupo a la
víctima" (C. Valparaíso, 27 de abril de 1998, G.J. Nº 214, p. 93); y que influyen
en la determinación del daño moral "lo irracional e incomprensible de la muerte
...ocurrida en un sitio exento de todo riesgo o peligro, lo que ha debido
intensificar hasta el extremo el dolor y aflicción sufridos por los progenitores"
(C. Sup., 27 de abril de 1998, G.J. Nº 226, p. 56). Un fallo de la Corte de
Concepción ha estimado que de la muerte del progenitor deriva en un daño
moral para sus hijos, pues ello "les ha originado, naturalmente, sufrimientos
físicos por el dolor, pesar, angustias y molestias psíquicas que sufre una
persona en sus sentimientos a consecuencia del hecho ilícito, porque es lo
normal que así ocurra en semejantes situaciones" (C. Concep., 30 de marzo de
2007, Rol Nº 3205-2005, MJ 9764). Por su parte, la Corte Suprema ha fallado
que "la naturaleza del dolor no hace indispensable la prueba sobre el mismo,
sino que se trata de un hecho evidente que las lesiones físicas y mentales
sentidas por un sujeto producen un sufrimiento, que no requiere de evidencia,
pero que, en todo caso, debe ser indemnizado por la persona que los ocasionó"
( C. Sup., 2 de agosto de 2007, Rol Nº 1686-2007, LP 36803).

Según una posición más extrema, el daño moral no requeriría prueba, puesto
que la sola constatación de una lesión a un derecho extrapatrimonial genera el
perjuicio, quedando el juez atribuido de la facultad discrecional de constatarlo y
avaluarlo.
 Así, se ha dicho que "cualquiera sea la estabilidad emocional de una
embarazada, es un hecho indubitable que un choque de la envergadura del
objeto de esta causa —en la que el vehículo que conducía la demandada resulte
con pérdida total— provoca en la afectada un estado emocional de, a lo menos,
preocupación por el estado de la criatura que nacerá, lo que por otra parte en el
proceso está acreditado con prueba testimonial ... en los casos de atentados en
contra de derechos personalísimos del ser humano que no tienen contenido
económico, el solo hecho de producirse el hecho atentatorio produce el daño
moral, cuyo monto a indemnizar queda entregado a la determinación del juez,
atendida las facultades del responsable, pero especialmente deberá considerar
las facultades, condiciones y situación personal del ofendido, tanto individual
como en la comunidad y la manera en que ha sido afectado en sus actividades
normales" (C. Stgo., 1º de julio de 1997, RDJ , t. XCVI, sec. 2ª, p. 79).

En otros fallos se estima que la naturaleza inmaterial del dolor impide la

prueba del daño moral. Así se ha fallado que "El daño moral consiste en los
dolores físicos, sufrimiento y angustia experimentados por la víctima, ...daño que
—sin duda— no es de naturaleza propiamente pecuniaria y no implica, por ende,
un deterioro o menoscabo real en el patrimonio de la misma, susceptible de
prueba y determinación directa para ser avaluado en dinero con relación a la
época en que el daño se produjo; motivo por el cual su reparación monetaria
sólo puede procurar, en lo posible, que el perjudicado obtenga en reparación
satisfacciones racionalmente equivalentes que sean de la misma índole..."
(C. Stgo., 16 de agosto de 1984, RDJ , t. LXXXI, sec. 4ª, p. 140).

En el mismo sentido, se ha defendido que el daño moral no requiere prueba si

se acredita el hecho externo que afecta la integridad física o moral del individuo
(C. Stgo., 11 de octubre de 1984, RDJ , t. LXXXI, sec. 2ª, p. 121; en el mismo
sentido, C. Sup., 2 de agosto de 2007, Rol Nº 1686-2007, LP 36803). Algunas
sentencias sostienen que, tratándose de lesiones corporales, el hecho de
acreditar éstas permite prescindir de la prueba del daño moral. Se sostiene que
si se conceptualiza el daño moral como una lesión o agravio de un derecho
subjetivo de carácter inmaterial o inherente a la persona: "...se sigue de este
concepto, como consecuencia necesaria, que la demostración de la transgresión
o agravio del derecho subjetivo importa, al mismo tiempo, la prueba de la
existencia del daño moral" (Cuarto Juzgado de Policía Local Santiago, 4 de junio
de 1984, C. Stgo., 13 de marzo de 1985, RDJ , t. LXXXII, sec. 2ª, p. 6). En otros
casos, los tribunales asumen un planteamiento teórico distinto pero que se
asemeja en sus resultados prácticos; estiman que de las mismas lesiones físicas
puede presumirse el daño moral: "Esta decisión de acoger la acción civil por
daño moral se fundamenta en el hecho de que, por tratarse de lesiones
corporales propias, resultan posibles de presumir sin necesidad de mayor
probanza" (Juez de instancia, 24 de julio de 1986, C. Antofagasta, 29 abril de
1987, RDJ , t. LXXXIV, sec. 2ª, p. 50; en el mismo sentido, C. Stgo., 15 de
marzo de 2010, Rol Nº 3578-3009,LP 43366).
 La Corte Suprema incluso ha llevado al extremo este criterio, manifestando de
forma general que "No requiriendo prueba el daño moral, no resulta posible
asentar una casación en el fondo sobre el supuesto de contravención de leyes
reguladoras de la prueba" (C. Sup., 2 de agosto de 2007, Rol Nº 1686-
2007, LP 36803).

A nuestro juicio, la posición que sostiene que el daño moral no precisa prueba
es incorrecta, y desnaturaliza la función reparadora de la responsabilidad civil. El
daño moral como requisito de la acción de responsabilidad debe ser acreditado
legalmente. La sola transgresión de un derecho patrimonial o no patrimonial no es
bastante para sostener la reparación, es necesario que se acredite que la violación
ha causado un daño; una pérdida efectiva, un menoscabo de las condiciones
materiales o inmateriales de la persona afectada. Sostenemos, por tanto, la
vigencia del principio general de que el daño debe ser probado en el proceso.269

Pero la prueba del daño moral debe acomodarse a su naturaleza especial: si se

alega un daño corporal, debe acreditarse la pérdida que la lesión o enfermedad
produce a la víctima (no es necesario acreditar dolor si la indemnización se
concibe como una reparación del daño corporal, y no el pretium doloris ); si se
trata de un daño estético, debe apreciarse por el juez que efectivamente el daño
es real; si se trata del dolor psíquico, la prueba deberá centrarse en la acreditación
de los hechos que ordinariamente para una persona normal en la misma situación
hubiera sentido. De este modo, la prueba por presunciones adquiere especial
relevancia. Pero debe tenerse cuidado en no convertir la presunción en una mera
ficción de daño, como parece haber sucedido en un caso en que se sostuvo que
debe darse por acreditado el daño moral por haberse construido viviendas cerca
de un vertedero mal cerrado del que emanan malos olores: C. Sup. 7 de mayo de
2013, Rol Nº 10.156-2010, LP CL/JUR/974/2013.

La presunción debe fundarse en hechos conocidos, probados y existentes en el

proceso y el juez debe explicar el raciocinio lógico por el cual del hecho conocido
es posible arribar al hecho ignorado y que se quiere establecer.270

269
En el mismo sentido, Domínguez, C., El daño..., cit., pp. 716-718.
270
Aedo, C., El daño moral... cit., p. 314.
 8. LA AVALUACIÓN DEL DAÑO MORAL. TENDENCIAS HACIA LA TARIFICACIÓN

Aparte de las dificultades de prueba del daño moral, los tribunales se enfrentan a
la dificultad de traducir lo que es un concepto intangible en una realidad monetaria
y lucrativa. La avaluación del daño es una facultad privativa de los tribunales del
fondo y no es susceptible del control de casación (C. Sup., 7 de mayo de
1998, RDJ, t. XCV, sec. 1ª, p. 38; C. Sup., 7 de agosto de 2008, Rol Nº 935-
2008, LP 39624).

Como resultado de esta libertad de apreciación, no es raro que imperen en la

jurisprudencia los criterios más dispares, como veremos más adelante. Hasta
cierto punto parece inevitable que la discrecionalidad judicial en estas materias
produzca resultados que pueden estimarse atentatorios a la igualdad ante la ley.
Por otra parte, aquí resurge con fuerza la función punitiva que desde sus orígenes
inspira los modelos de responsabilidad. Es también una tentación no sólo para las
víctimas, sino para sus abogados y demás asesores profesionales, el hacer de la
indemnización del daño moral no una reparación, sino una fuente de lucro y de
especulación.271

Ante estas dificultades, que son más patentes en los llamados daños corporales,
se han propiciado por la doctrina, y aceptado por la legislación, sistemas de
tarificación previa de los daños corporales. Es lo que sucede en España para los
accidentes de circulación, para los que se ha establecido una especie de sistema
de puntuación atendiendo a las lesiones sufridas por el accidentado. Sin embargo,
el sistema es cuestionado y tachado de inconstitucional por violentar el principio
de igualdad ante la ley. Según sostiene Díez-Picazo, el principio de igualdad se
opone a estos sistemas por tres razones: primero, ya que no se entiende por qué
los daños causados por accidentes sufren limitación legal y no los ocasionados en
otros sectores; segundo, no hay razón para que los daños a las cosas sean
indemnizables sin baremos legales y sí lo sean los daños a las personas, siendo
estos de valoración constitucional superior; tercero, no se entiende por qué ciertos
daños tienen limitación o no según si son consecuencia de lesiones corporales o
materiales (así el lucro cesante del taxista por el daño al vehículo sería reparable
íntegramente; mientras que el mismo lucro cesante fundado en una lesión física
sufrida por el conductor quedaría afecto a la tarificación legal).272

Herramientas más moderadas para evitar las indemnizaciones excesivas son la

difusión pública de los criterios judiciales, la exigencia de que los fallos
especifiquen cada categoría de daño moral que incluyen en la reparación y las
fundamenten separadamente. Ha escrito Carmen Domínguez, que esto no puede
suponer una limitación a las facultades de los tribunales, sino un auxilio en una

271
Entre nosotros, se señala que de un extremo (negar la indemnización del daño moral) se está pasando al
otro (convertir la indemnización en objeto mercantil sometido al espíritu de lucro que es propio de la
actividad comercial). Cfr. Vergara Bezanilla, José Pablo, "La mercantilización del daño moral", en Revista de
Derecho (Consejo de Defensa del Estado) Nº 1, 2000, pp. 67-79.
272
Cfr. Díez-Picazo, L., Fundamentos... cit., pp. 185 y ss., en especial, pp. 199-200.
tarea que les corresponde y que es especialmente ardua: "Ellas constituyen el
único modo posible de armonizar la doctrina jurisprudencial y de reducir los
posibles excesos a que una aplicación incorrecta de la discrecionalidad judicial
conduce y que, con toda razón, son fuente de permanente crítica".273

273
Domínguez, C., El daño..., cit., t. II, p. 714.
 9. JURISPRUDENCIA SOBRE DAÑO MORAL

a) Sobre la indemnizabilidad del daño moral

Se encuentra sólidamente afirmada en nuestra jurisprudencia, diríamos que de

manera unánime, la tesis de que en nuestro sistema de responsabilidad civil el
daño moral es indemnizable y debe ser reparado por el autor del ilícito,
cualquiera sea su naturaleza, sea civil, sea penal. Una gran cantidad de fallos lo
afirman sin asomo de dudas y de manera absoluta: el daño moral es
indemnizable de acuerdo con nuestra legislación (C. Stgo., 11 de octubre de
1984, RDJ, t. LXXXI, sec. 2ª, p. 121; C. Stgo., 18 de abril de
1990, RDJ, t. LXXVII, sec. 2ª, p. 28; C. Stgo., 4 de septiembre de
1991, RDJ, t. LXXXVIII, sec. 4ª, p. 141). Se ha considerado que la circunstancia
de que el delito haya producido daño patrimonial al ofendido no impide que
además le sea indemnizado el daño moral (C. Stgo., 13 de junio de
1991, RDJ,t. LXXXVIII, sec. 4ª, p. 72).

Como ha señalado recientemente la Corte de Concepción, "una vez

acreditada la existencia del daño moral ... ese daño debe ser indemnizado y ...
existe responsabilidad del demandado", por lo que "la labor del juez debe estar
encaminada a darle un valor pecuniario al daño, el cual nunca podrá tener el
carácter de reparatorio, por su propia naturaleza, pero sí de compensatorio"
(C. Concep., 2 de noviembre de 2011, Rol Nº 273-2011; en el mismo sentido,
C. Stgo., 12 de diciembre de 2005, Rol Nº 2545-2002, LP CL/JUR/1542/2005).

Pero se advierte una resistencia a indemnizar el daño moral cuando es

producto del descrédito de una persona jurídica con fines de lucro, a través de
una mayor severidad en la exigencia de la prueba. La Corte Suprema ha
estimado que "Es verdad que el descrédito de una firma comercial puede
ocasionarle perjuicios indemnizables, pero ello siempre que acarree un daño
efectivo, material, concreto, derivado de ese desprestigio y que resulte
comprobado y posible su apreciación prudencial, lo que aquí no sucede"
(C. Sup., 25 de abril de 1986, F. del M. Nº 329, sent. 19, pp. 149-156; en el
mismo sentido, C. Stgo., 14 de julio de 2004, MJ 9137 y C. Concep., 29 de
septiembre de 2008, Rol Nº 3688-2004, MJ 18462). A veces se niega por
principio: C. Sup., 2 de abril de 1997, G.J . Nº 202, p. 97.

b) Sobre el concepto de daño moral

Los tribunales por regla general coinciden en definir el daño moral

identificándolo con un sufrimiento, dolor, pesar o angustia que afecta a la víctima
como consecuencia del hecho doloso o culposo. Así se señala que "El daño
moral consiste en la aflicción o dolor que experimenta una persona como
consecuencia de un hecho que tiene la virtud de afectarla en su espíritu como
consecuencia, en la especie, de la pérdida de un ser querido, lo que es
totalmente indemnizable" (C. Stgo., 26 de mayo de 1987, G.J. 1987, t. 83, Nº 5,
p. 91. Cfr., también, 2º Juzgado de Concepción, confirmada por queja rechazada
por C. Sup., 15 de diciembre de 1983, RDJ, t. LXXX, sec. 1ª, p. 128). Más
recientemente la Corte Suprema ha dicho que "el daño moral consiste en el
dolor psíquico y aun físico, o sea, los sufrimientos que experimenta una persona
a raíz de un suceso" (C. Sup., 13 de noviembre de 1997, G.J. Nº 209, p. 80).

Según otras sentencias, el daño moral se fundamenta en la naturaleza del ser

hu mano y en una lesión objetiva en sus facultades afectivas, motivada por
algún hecho externo. Se advierte de esta forma que "Consideración aparte
merece el daño moral, de índole netamente subjetiva, cuyo fundamento se
encuentra en la naturaleza misma del ser humano, de manera que puede tener
origen en cualquier acción u omisión capaz de lesionar las facultades
espirituales del hombre, sus afectos o condiciones sociales o morales..."
(C. Stgo., 26 de mayo de 1981, RDJ, t. LXVIII, sec. 2ª, p. 67. Cfr. también
C. Stgo., 11 de octubre de 1984, RDJ, t. LXXXI, sec. 2ª, p. 121).

Existe un pronunciamiento que, extremando esta línea, identifica el daño moral

con una lesión de un derecho subjetivo, con prescindencia de las repercusiones
psíquicas de dicha lesión objetiva: "Se entiende el daño moral como la lesión o
agravio, efectuado culpable o dolosamente, de un derecho subjetivo de carácter
inmaterial o inherente a la persona y que es imputable a otro hombre. Se sigue
de este concepto como consecuencia necesaria que la demostración de la
trasgresión o agravio del derecho subjetivo importa, al mismo tiempo, la prueba
de la existencia del daño moral. Que por consiguiente... resultan indiferentes
para su existencia las repercusiones de orden psíquico que el agravio originaría
en el individuo que lo sufre. Sea que se exprese en dolor, sufrimiento, aflicción,
incomodidad u otras penalidades" (Cuarto Juzgado de Policía Local de Santiago,
4 de junio de 1984, C. Stgo., 13 de marzo de 1985, RDJ, t. LXXXII, sec. 2ª, p. 6).
Otras sentencias más recientes también identifican el daño moral con la lesión a
un derecho subjetivo (C. Sup., 2 de agosto de 2007, Rol Nº 1686-
2007, LP 36803; C. Sup., 7 de agosto de 2008, Rol Nº 935-2008, LP 39624). En
forma más comprensiva la Corte Suprema ha dicho que el daño moral "abarca
no solo las lesiones a bienes de la personalidad, lo que en estricto rigor
constituye daño moral, sino que además quedan comprendidos las lesiones
corporales, la aflicción psicológica y la pérdida de oportunidades para disfrutar
de la vida" (C. Sup., 13 de junio de 2012, Rol Nº 2220-
2011, LP CL/JUR/1092/2012).

Se advierte, de esta forma, una cierta tendencia a superar un concepto

meramente sentimental, emocional o psíquico del daño moral, pero que aún no
se encuentra del todo afirmada.

c) Algunos casos considerados como daño moral

Para nuestros tribunales la gran fuente de daño moral es el dolor producido por
la muerte de un ser querido o por las lesiones e incapacidades sufridas con
ocasión de un hecho que afecta la integridad física. Entre los casos recientes,
podemos mencionar la muerte del progenitor (C. Concep., 30 de marzo de 2007,
Rol Nº 3205-2005, MJ 9764; C. Sup., 7 de agosto de 2008, Rol Nº 935-
2008, LP 39624), del cónyuge (C. Sup., 30 de julio de 2007, Rol Nº 1701-
2007, LP 36818) y, en general, la de un familiar cercano (C. Stgo., 6 de
diciembre de 2007, Rol Nº 725-2004, LP 38098). No hay una distinción, como se
observa en otras latitudes, entre daño corporal o biológico (daño a la salud) y
daño espiritual o propiamente moral.

De esta forma, se declaran indemnizables los tratamientos, la enfermedad y la

suspensión de estudios que son consecuencia del hecho ilícito (C. Sup., 13 de
octubre de 1983, RDJ, t. LXXX, sec. 4ª, p. 109).

Como daño moral son consideradas también las lesiones que motivan dolor
físico y psíquico. No se hacen mayores distinciones entre el sufrimiento físico y
el de carácter espiritual o emocional: "Las personas afectadas por la ilicitud del
hecho del reo han debido soportar un dolor físico y moral, como se acredita con
los informes de lesiones... que acreditan que el querellante y su esposa sufrieron
lesiones de mediana gravedad, con una incapacidad de 26 a 28 días, en cada
caso, y que debe serles indemnizado" (C. Pdte. Aguirre Cerda, 11 de julio de
1984, RDJ, t. LXXXI, sec. 4ª, p. 123).

El hecho de quedar huérfana la víctima, unido a las lesiones físicas sufridas,

son estimados también claras especies de daño moral (C. Sup., 28 de diciembre
de 1981, RDJ, t. LXXVIII, sec. 4ª, p. 235). Igualmente, la Corte de Santiago ha
estimado fuente del daño moral las cicatrices permanentes causadas por
lesiones corporales: "Que el dolor, sufrimiento, preocupaciones y molestias
sufridos por la ofendida al ser herida con cuchillo, en diversas partes del cuerpo,
en un sitio público, el quedar con una cicatriz en la cara y tener un período de
recuperación prolongado, constituyen el llamado daño moral, que debe ser
indemnizado" (C. Stgo., 8 de agosto de 1983, RDJ,t. LXXX, sec. 4ª, p. 90).

Como daño moral también se justifica la indemnización que se ordena pagar

para compensar la pérdida de un órgano o una función corporal; así, se concede
reparación a título de daño moral por una lesión sufrida en un ojo, que le
provoca a la víctima la pérdida definitiva de visión (C. Stgo., 3 de octubre de
1989, RDJ, t. LXXXVI, sec. 4ª, p. 135).

En raras ocasiones, los tribunales han incluido en el concepto de daño

moral sufrimientos diversos a los provocados por lesiones físicas, como cuando
se trata de imputaciones injuriosas y, además, cuando los hechos han
provocado al afectado una situación de por sí angustiante. Por ejemplo, se ha
juzgado que si se procede ejecutivamente contra una persona, se le embargan y
se le rematan bienes, todo ello en virtud de un supuesto aval en un pagaré que
se acredita como falsificado, deben serle indemnizados los perjuicios morales,
pues "tiene que haber tenido un sufrimiento moral muy intenso" (C. Stgo., 13 de
junio de 1991, RDJ, t. LXXXVIII, sec. 4ª, p. 72).
 d) Sobre la necesidad de incluir en la
demanda la reclamación por el daño moral y su monto

La jurisprudencia suele ser muy comprensiva para admitir la indemnización del

daño moral, aun cuando no se haya especificado el monto en la demanda. Se
ha determinado que no hay vicio de ultra petita en la sentencia que condena a
indemnizar el daño moral, aun cuando la actora haya avaluado en una suma
general los perjuicios, y no haya precisado la parte que reclamaba como daño
moral (C. Sup., 5 de junio de 1986, F. del M. Nº 331, pp. 384-385). En el mismo
sentido se ha fallado que "la circunstancia de no haber precisado el actor el
monto de la indemnización pedida por daño moral, no puede causar el vicio
de ultra petita en una acción indemnizatoria por daño moral, porque éste... se
regula de manera prudencial, criterio que hace del todo innecesario que sea
señalado el monto de la pretensión" (C. Stgo., 30 de septiembre de
1997, G.J. Nº 207, p. 190).

Tampoco se exige que la demanda califique correctamente el perjuicio

demandado como daño moral. Así, aun cuando en la demanda se pida daño
emergente, si éste no se logra acreditar, bastará sostener al tribunal que en
realidad se solicita daño moral para que la indemnización sea otorgada. Es lo
que sucede en un caso fallado por la Corte de Apelaciones de Santiago: "Que si
se tiene en cuenta que el daño emergente es el empobrecimiento real y efectivo
padecido por quien pide que se le indemnice, hay que concluir que la actora ...
no ha deducido demanda por este capítulo, ya que el daño al que da este
nombre, consistente en el menoscabo físico causado por las lesiones, cae bien
más [sic] dentro del concepto de daño moral" (C. Stgo., 7 de diciembre de
1984, RDJ, t. LXXXI, sec. 4ª, p. 266).

e) Daño moral por vínculo afectivo o familiar

Muy socorrido es el criterio de estimar acreditado el daño moral considerando

los lazos de parentesco o de familia que ligan al demandante con la víctima
directa del hecho dañoso.

Por regla general, los tribunales declaran sin problemas esa presunción de
sufrimiento cuando se trata de parentesco próximo o directo (de sangre), aunque
suelen apoyarse también en declaraciones testimoniales: "Que, sin embargo, a
fin de evitar la multiplicidad de acciones por daño moral, ya que podrían ser
numerosísimas las personas que se lamentaran del mal acaecido a otra a
pretexto del afecto que le tenían, su indemnización sólo debe acordarse en favor
de aquellas que acrediten haber sufrido real y efectivamente un dolor profundo y
verdadero. Esta prueba, dice el autor antes citado [Alessandri], será fácil cuando
el demandante sea un pariente muy próximo del difunto (cónyuge, padre, hijo):
su parentesco legal hará presumir la efectividad de ese dolor, a menos que se
demuestre lo contrario, como por ejemplo, tratándose de cónyuges que estaban
divorciados o de padres e hijos que estaban en malas relaciones. El vínculo de
parentesco hace suponer la depresión, dolor o angustia en que se traduce el
daño moral invocado" (Se citan fallos anteriores como RDJ,t. LIII, sec. 4ª,
p. 38; RDJ, t. XXXVIII, sec. 1ª, p. 239; RDJ, t. LXIII, sec. 1ª,
p. 235; RDJ, t. LXVIII, sec. 4ª, p. 193) (2º Juzgado de Concepción, confirmada
mediante queja rechazada por C. Sup., 15 de diciembre de 1983, RDJ, t. LXXX,
sec. 1ª, p. 128; en el mismo sentido más recientemente C. Concep., 9 de junio
de 2008, Rol Nº 1599-2007, LP CL/JUR/5667/2008).

Con esta doctrina, se ha fallado que el parentesco de padres y de hermanos

legí timos con la víctima permite presumir el daño moral "... ya que es natural
que entre ellos haya existido una conexión afectiva" (C. Concep., 23 de abril de
1985, RDJ, t. LXXXIII, sec. 1ª, p. 96). Una sentencia más reciente incluye en
esta presunción a los padres, hijos y al cónyuge de la víctima (C. Stgo., 6 de
diciembre de 2007, Rol Nº 725-2004, LP 38098).

Incluso se ha estimado que debe concederse indemnización por daño moral

cuando el demandante no logra acreditar daños materiales ni representación de
la víctima, pero sí su calidad de hermano. La Corte Suprema estuvo por estimar
que "La acción debió acogerse en lo que atañe a los daños morales sufridos por
el actor, pues si bien no existe prueba directa al efecto, puede deducirse del
parentesco de hermano que lo ligaba con E.G. cuyo asesinato en las
circunstancias en que ocurrió ha debido causarle aflicción y sufrimientos de
índole moral" (C. Sup., 17 de enero de 1985, RDJ, t. LXXXII, sec. 4ª, p. 11).

Los tribunales han estimado igualmente que el hecho de que los padres de un
lesionado hayan obtenido la nulidad de su matrimonio, no les impide demandar
daño moral por la lesión sufrida por el hijo (C. Stgo., 4 de septiembre de
1991, RDJ , t. LXXXVIII, sec. 4ª, p. 141). Tampoco se ha estimado óbice el
hecho de que la cónyuge de la víctima haya contraído nuevo matrimonio (C. P.
Aguirre Cerda, 1º de abril de 1981, RDJ, t. LXXVIII, sec. 4ª, p. 52).

En un caso reciente, la Corte Suprema falló que se puede presumir el daño

moral por la sola muerte del padre si el hijo es de corta edad: "desde luego
permite presumir a estos sentenciadores el daño moral que la muerte de su
padre le ocasiona, puesto que a tan temprana edad —seis meses— se vio
privado de la figura paterna, necesaria para su desarrollo integral" (C. Sup., 9 de
noviembre de 2012, Rol Nº 791-2010, LP CL/JUR/2566/2012).

No obstante, hay casos en los que se exige algo más que la acreditación del
vínculo. Ha dicho la Corte de Santiago que el daño producido por la muerte de
un familiar o amigo "puede alcanzar a muchas personas que sienten dolor por la
pérdida de [un] ser querido y admirado. En principio, todas aquellas personas
que por la muerte de la víctima directa sufran un perjuicio moral están
habilitadas para solicitar su reparación", pero precisa que "cabe tener presente
que, no obstante tener este carácter, quien lo reclama no queda liberado de
acreditarlo" (C. Stgo., 6 de diciembre de 2007, Rol Nº 725-2004, LP 38098).
 Así, se ha considerado insuficiente la mera comprobación de la calidad de
hermana de la víctima: "Sólo hay el hecho en el proceso de que es hermana
legítima de la ofendida; pero fuera del parentesco no se ha establecido que
entre ellas haya, además del vínculo legal, uno afectivo, ni tampoco alguna
circunstancia tal como, por ejemplo, que vivan juntas, que se visiten con
frecuencia, que la querellante cuidaba de la ofendida durante su enfermedad, ni
ninguna otra que haga presumir que N.N. sufrió, a causa de la agresión de que
fue víctima su hermana, un daño que deba ser indemnizado. Por lo tanto,
p rocede rechazar su acción" (C. Stgo., 8 de agosto de 1983, RDJ,t. LXXX, sec.
4ª, p. 90) .

En otra oportunidad, tratándose también de una hermana, esta vez natural,

el tribunal no desechó la demanda, pero rebajó el monto de la indemnización
sobre la base de que no se acreditaba el vínculo real que ligaba a la
demandante con la víctima (C. Stgo., 26 de diciembre de 1983, RDJ, t. LXXX,
sec. 4ª, p. 151).

Por cierto, si ni siquiera se acredita el vínculo la petición de daño moral en

él fundada, será rechazada. La Corte Suprema respecto de las demandantes
que pedían daño moral en razón de hijas del fallecido señaló: "no se acompaña
documento oficial alguno que acredite su existencia e individualización,
parentesco, o que demuestre en forma fehaciente que el occiso era el padre de
ambas, por lo que a ese respecto la demanda civil por daño moral, no será
acogida por insuficiencia probatoria" (C. Sup., 30 de julio de 2007, Rol Nº 1701-
2007, LP36818).

f) Criterios de avaluación

Están contestes los tribunales en que la avaluación del daño moral es una
cuestión que está entregada a la discreción y prudencia del juzgador. Sin
embar go, no se trata de una decisión caprichosa o que pueda proceder sin
fundamento racional. Más bien, se aprecia un gran esfuerzo por justificar la
avaluación del perjuicio moral mediante la aplicación de criterios diversos,
aunque todavía no aparezcan del todo afinados ni suficientemente
sistematizados.

En lo que se refiere a las lesiones o daño corporal, los tribunales suelen

conceder importancia a la gravedad de la lesión y a la incapacidad que
determinan en el individuo afectado. Así señala un fallo: " ... el daño moral de
que se trata, debe regularse prudencialmente —en concepto de esta Corte— en
la cantidad de $ .... atendida la naturaleza de las lesiones sufridas por el
ofendido, el tiempo de su mal y menor capacidad deambulatoria" (C. Stgo., 16
de agosto de 1984, RDJ, t. LXXXI, sec. 4ª, p. 140. Cfr. en el mismo sentido
C. Stgo., 21 marzo de 1984, RDJ, t. LXXXI, sec. 4ª, p. 35). No se puede alegar
en contra que el daño médico producido (operación de una cadera diversa de la
que correspondía) podía ser provechoso para la salud del paciente, ya que "...el
mal causado no puede analizarse con la consideración de si la artoplastía total
de la cadera izquierda que indebidamente se le hizo al paciente (en lugar de la
derecha) le causó o no provecho, puesto que el daño sufrido por éste se
consumó y agotó al haber sido intervenido en un miembro sano sin indicación
quirúrgica ninguna" (C. Sup., 20 de junio de 1996, F. del M . Nº 451, p. 1228).

Otras decisiones judiciales ponen el acento para efectuar la tasación del daño
moral en la situación de menoscabo en la que queda el ofendido: "Corresponde
al juez regular prudencialmente la satisfacción mediante una suma de dinero, del
daño moral, pero teniendo como parámetros para fijar su monto tanto la
naturaleza del hecho culpable y del derecho agraviado como las facultades del
autor; pero, principal y esencialmente, deberá considerar las facultades,
condiciones y situación personal del ofendido tanto individual como en la
comunidad, y la manera como ha sido afectado en sus actividades normales"
(Cuarto Juzgado de Policía Local de Santiago, 4 de junio de 1984; C. Stgo., 13
de marzo de 1985, RDJ, t. LXXXII, sec. 2ª, p. 6).

Se considera, en ocasiones, el grado de cercanía o de relación afectiva que el

actor tenía con la víctima. Así, por ejemplo, se reduce significativamente la
indemnización cuando además del parentesco (hermana natural) que liga al
demandante con la víctima, no se acreditan en el proceso otros antecedentes
sobre el grado de cercanía entre ambos y sus concretas relaciones sociales
(C. Stgo., 26 de diciembre de 1983, RDJ, t. LXXX, sec., 4ª, p. 151).

Otro factor que se suele tener en cuenta ha sido la gravedad de la

imprudencia del autor que causó el perjuicio. Así se ha determinado que "Para la
reparación del doloris pretium deben considerarse las consecuencias sociales y
morales que naturalmente debe producir el comportamiento imprudente de l
querellado, como asimismo, las condiciones en que se ocasionó el cuasidelito,
esto es, al incurrir en gravísimas infracciones a la Ley del Tránsito, como la de
no respetar un disco de señalización 'Pare', como también de conducir a
velocidad excesiva en un área urbana y no disminuirla al aproximarse a una
intersección" (C. Stgo., 4 de septiembre de 1991, RDJ,t. LXXXVIII, sec. 4ª,
p. 138).

El mismo criterio aparece en otro fallo en que se avalúa el daño moral

provocado por imputaciones injuriosas, y en que la gravedad de la injuria parece
relevante a los efectos de cuantificar la indemnización (C. Sup., 19 de abril de
1984, RDJ, t. LXXXI, sec. 4ª, p. 29).

Un elemento que con frecuencia creciente aparece como gravitante en la

avaluación del daño moral es la situación patrimonial o económica no sólo del
ofendido sino también —y ello es más discutible— del ofensor. Se ha introducido
quizás aquí un elemento que parece transformar la reparación del daño moral en
una sanción pecuniaria, que debe medirse por la capacidad patrimonial del
culpable, cuando en rigor la indemnización debería solamente tender a reparar
el daño efectivamente causado en la víctima, sin considerar si el autor está en
condiciones económicas de hacer frente a esa reparación o no. Varias
 sentencias enuncian, entre los elementos que se han tenido a la vista para
determinar el monto de la indemnización del daño moral, la situación económica
del ofendido y la del ofensor. Por ejemplo, la Corte de Rancagua declara que
"Siendo el daño moral de orden espiritual y por lo mismo no susceptible de
apreciación aritmética, precisamente corresponde al sentenciador fijar
prudencialmente el monto de su indemnización ponderando los antecedentes
del caso, tanto en relación a la persona que lo solicita como a la capacidad
económica del responsable..." (C. Rancagua., 18 de marzo de
1988, RDJ, t. LXXXIII, sec. 4ª, p. 36).

La Corte Suprema no ha estado ausente en estos razonamientos. En la

determinaci ón del daño moral causado por injurias, ha sostenido que "El daño
moral que se reconoce debe ser compensado por el ofensor; y su monto ha de
guardar armonía y relación con el peso de la ofensa, estado y dignidad de las
personas del ofendido y del ofensor, así como de las circunstancias y
trascendencias del suceso, además de las facultades económicas de quien
causó el agravio" (C. Sup., 19 de abril de 1984, RDJ, t. LXXXI, sec. 4ª, p. 29).

Más recientemente, se tiende a hacer una enumeración de los factores que el

sentenciador asegura haber tenido en cuenta en la avaluación del daño moral,
pero sin que se entreguen detalles sobre cuál ha sido la forma en que esos
antecedentes han influido en la cuantificación del daño moral acordado.

La Corte de Santiago ha considerado la doctrina de Fernando Fueyo 274 que

enumera diversos elementos que ponderan el quantum de la indemnización del
daño moral: "Para regular el daño moral... esta Corte tomará en cuenta todas las
consecuencias físicas, psíquicas y familiares que la conducta ilícita del imputado
ha originado y que fluyen de las motivaciones precedentes, especialmente
cuando ellas han afectado a una persona en su plena juventud y que tanto
esperaba de su futuro, sin desatender, por otra parte, la forma en que fueron
causadas las lesiones, esto es, en un accidente de tránsito en que se cometió
una infracción grave por parte del querellado, quien conducía bajo el influjo del
alcohol y que desapareció por más de tres horas, sin constar que en ese
entonces ni después se haya preocupado de la situación del ofendido" (C. Stgo.,
4 de septiembre de 1991, RDJ , t. LXXXVIII, sec. 4ª, p. 141). Agrega la sentencia
que la capacidad económica del encausado debe ser considerada en el
quantum de la indemnización, pero se limita a declarar que aunque no se ha
rendido prueba sobre el particular, se le han embargado acciones y se ha
afirmado sin contradicción que es un corredor de la Bolsa de Comercio.
Volvemos a reiterar que no parece suficientemente clara la relevancia de estos

274
Fueyo, F., ob. cit., p. 110.
 criterios, y menos la justificación de que entre a tañer la capacidad económica,
tanto de la víctima como la del autor del daño.275

La Corte Suprema también ha tomado en consideración, para la avaluación

del daño moral causado, la edad de la víctima: "tales acontecimientos, no
pueden sino causar profunda aflicción y dolor, particularmente teniendo en
consideración la juventud del ofendido; sufrimiento y aflicción que, a fin de
procurar una reparación completa del daño experimentado, deberá ser
indemnizado y cuya regulación, habiéndose establecido los presupuestos
fácticos aludidos, se hará prudencialmente por el Tribunal, teniendo
especialmente en consideración la calidad de las personas, la extensión del mal
causado y las circunstancias en que se verificó el hecho" (C. Sup., 30 de julio de
2007, Rol Nº 1701-2007, LP 36818).

g) Titularidad para reclamar el daño moral

En relación con quienes se encuentran habilitados para pedir indemnización del

daño moral, se ha vuelto tesis de general aceptación que no sólo la víctima
puede solicitar reparación del perjuicio moral sufrido, sino a su vez aquellos que
por su relación con ésta han sufrido también por el atentado al directamente
perjudicado. Se ha fallado que "Tratándose de daño moral, pueden demandar su
reparación la víctima inmediata o directa, esto es, la persona misma en quien
recae la lesión, ofensa o injuria que lo causa, y los que sin tener esa calidad
también lo sufren en razón de que el daño inferido a aquélla los hiere en sus
propios sentimientos o afectos, incluso aun cuando no sean sus herederos o
parientes" (2º Juzgado de Concepción, confirmada en queja por C. Sup., 15 de
diciembre de 1983, RDJ, t. LXXX, sec. 1ª, p. 128). Y se ha aceptado por ello
que, conjuntamente con la víctima, reclamen indemnización del daño moral sus
parientes próximos. Así en un caso se otorga indemnización en favor de los
padres de la víctima, lesionada en accidente de tránsito y también demandante
de su propia indemnización (C. Stgo., 4 de septiembre de
1991, RDJ, t. LXXXVIII, sec. 4ª, p. 141).

En un caso que permanece aislado, se estimó que los padres legítimos del
menor no pueden pedir indemnización separada por el daño moral que cada uno
de ellos ha sufrido. Se funda la sentencia en que este tipo de daño resulta ser
indivisible. Veamos la sentencia: "No puede aceptarse el pago de
indemnizaciones separadas para cada uno de los padres del menor, ...por
concepto de daño moral que puede haber experimentado cada uno de ellos a
consecuencia de las lesiones sufridas por su hijo, porque por su propia
naturaleza el dolor que afecta a varias personas a la vez, en las condiciones
conocidas, tiene como origen un solo hecho, y aunque se extienda a todos ellos
constituye un todo indivisible, ya que no podría determinarse si cada persona ha

275
En contra, Lecaros, José Miguel, ob. cit., pp. 458-459, piensa que éste es un factor que normalmente no
es explicitado en las sentencias, pero que está presente, ya que el juzgador tratará de no imponer una
situación ruinosa al condenado, de manera de no sustituir una injusticia por otra.
sufrido un daño distinto y el grado o intensidad de ese dolor para poder solicitar
las sumas de dinero adecuadas y equivalentes a la intensidad que cada cual
experimentó a consecuencias del hecho ilícito que le da origen" (C. Stgo., 23 de
julio de 1987, RDJ, t. LXXXIV, sec. 4ª, p. 105). El fundamento del fallo no parece
sólido, y está contradicho por resoluciones de la misma Corte, como la que se
cita más arriba, en que no tuvo problemas para dividir la indemnización
considerando que los padres habían anulado su matrimonio.

h) Daño moral y persona jurídica

La titularidad de las personas jurídicas para reclamar daños extrapatrimoniales

es resistida por la jurisprudencia. Asentado que el daño moral es el pretium
doloris o perturbación anímica, y puesto que las entidades colectivas no pueden
sufrir dolor, las sentencias se pronuncian por la negativa: "El daño moral es
aquel que la ley autoriza al que ha sufrido perjuicios derivados de la comisión de
un hecho ilícito... [el daño moral] ha de entenderse referido a las personas
naturales, dado las características que tiene el mismo, las que son de carácter
subjetivo, y no pueden por consiguiente darse en una persona jurídica" (C. Sup.,
2 de abril de 1997, G.J Nº 202, p. 97). Del mismo modo, se ha dicho que resulta
improcedente acceder a la demanda de reparación del daño moral, ya que éste
tiene por objeto "reparar fundamentalmente el dolor causado, un bien intangible
que no puede ser sufrido por una sociedad, en cuanto es una ficción legal"
(C. Stgo., 9 de junio de 1999, RDJ, t. XCVI, sec. 2ª, p. 46).

Tampoco se admite la reclamación fundada en la afectación de la honra de la

persona jurídica. Se ha fallado, en un recurso de protección, que "resulta a lo
menos discutible que las personas jurídicas tengan honra, pues parece ser un
atributo exclusivo de las personas naturales. En las personas jurídicas el
equivalente a la honra es el 'crédito o prestigio', bien que indudablemente la ley
ampara, pero que no tiene la jerarquía del 'honor u honra' de las personas
naturales, y por ello no queda comprendido en la garantía constitucional"
(C. Concepción, 17 de abril de 2002, confirmada por C. Sup., 10 de julio de
2002, G.J . Nº 265, p. 33).

La tendencia jurisprudencial más reciente parece inclinarse por aceptar, al

menos en ciertos casos, la titularidad de las personas jurídicas para reclamar
indemnización por daño moral. La Corte de Santiago ha señalado que "si bien la
doctrina nacional y extranjera aceptan en la actualidad la reparación del daño
moral a las personas jurídicas, es un hecho que para tal evento dicho daño debe
afectar exclusivamente sus derechos extrapatrimoniales propios. En efecto, así
como las personas jurídicas son titulares de bienes patrimoniales que no
pertenecen a los sujetos individuales que lo integran, tienen al igual que las
personas naturales, bienes personalísimos, como la imagen, la privacidad, el
nombre, etc., propios del ente, los cuales forman su patrimonio moral particular"
(C. Stgo., 14 de julio de 2004, MJ 9137). En otra oportunidad, reconoció por
mayoría esta titularidad, señalando que "tal como lo sostienen la mayor parte de
la doctrina civil y la jurisprudencia de los tribunales, las personas jurídicas sí
pueden experimentar daño moral" (C. Stgo., 13 de enero de 2010, Rol Nº 868-
2009, MJ 23026). En otras oportunidades, la misma Corte ha distinguido entre
daño moral puro y daño moral con consecuencias patrimoniales, para concluir
que "tratándose de entes despersonalizados incapaces de experimentar dolor,
sufrimiento o padecimiento debemos descartar de plano el daño moral puro y
centrarnos en el daño moral con consecuencias patrimoniales de estas personas
al verse afectado su honor, el prestigio o la confianza comercial de que gozaban
dentro del ámbito de sus actividades" (C. Stgo., 9 de diciembre de 2003, Rol
Nº 4677-1999, LP CL/JUR/2588/2003; en el mismo sentido C. Stgo., 23 de
noviembre de 2009, Rol Nº 6875-2007,LP 42954).

La Corte de Concepción ha aceptado la indemnización por daño moral a las

personas jurídicas (C. Concep., 29 de septiembre de 2008, Rol Nº 3688-
2004, MJ 18462; C. Concep., 30 de diciembre de 2008, Rol Nº 360-
2005, LP 41500). La aceptación va aparejada sí con un mayor rigor en la
admisibilidad de la prueba para acreditar el daño moral de la persona jurídica:
así la Corte de Concepción rechazó la demanda de daño moral de una persona
jurídica por estimar que mediante la prueba testimonial rendida por la actora —
único medio de prueba utilizado por ella—, no se acreditó nada "respecto al
posible descrédito comercial, o desprestigio frente a quienes también
contrajeron obligaciones con la actora, o a la forma en que se habría lesionado,
perjudicado o menoscabado el patrimonio moral, los atributos o facultades
morales y espirituales de la sociedad demandante, o que se haya afectado los
bienes extrapatrimoniales de ésta, o que se le haya perturbado el ejercicio de su
derecho de propiedad de tal manera que se haya afectado su solidez financiera
y económica, afectando su credibilidad comercial y prestigio, como tampoco que
debido al hecho de que la actora no pudo cobrar los cheques de que se trata,
otros deudores hayan dejado de pagarle en la creencia que esta acreedora no
cobra sus créditos" (C. Concep., 29 de septiembre de 2008, Rol Nº 3688-
2004, MJ 18462).

La Corte Suprema se ha mostrado también partidaria de conceder

indemnización del daño moral a una persona jurídica: "el daño moral no sólo
puede producirse respecto de las personas naturales, sino que también pueden
sufrirlo las personas jurídicas en cuanto tienen entre los atributos de su
personalidad, un reconocimiento, fama o prestigio comercial, que puede verse
afectado por la comisión de un ilícito de esta naturaleza. Ciertamente, no es
posible que una persona jurídica sufra algún tipo de detrimento físico o
sicológico como el que afecta a las personas naturales en su psiquis o en su
entereza moral y no es aquél el sentido en el que pueda verse afectada una
sociedad ni aquél en que pueda hacerse consistir el daño moral demandado por
la querellante" (C. Sup., 22 de octubre de 2007, Rol Nº 3436-2007,MJ 17850).

i) Transmisibilidad del daño moral

En fallos recientes la Corte Suprema ha asumido la postura de que el daño

moral en cuanto tal es intransmisible a los herederos de la víctima, por tratarse
de un derecho personalísimo que intenta compensar un dolor sufrido en su
persona. De modo que los familiares que, en vez de demandar el daño propio
como víctimas indirectas o por repercusión, reclaman en cuanto sucesores del
causante la indemnización por daño moral que debería haber percibido éste,
deben ser rechazados en su pretensión. En un primer momento, la Corte aplicó
esta doctrina a la responsabilidad derivada de accidentes del trabajo: C. Sup.,
27 de junio de 2007, Rol Nº 309-2006, LP 36631; 27 de noviembre de 2007, Rol
Nº 6196-2006, LP 37723; pero luego la ha extendido a todo juicio de
responsabilidad civil: C. Sup. 29 de septiembre de 2011, Rol Nº 2073-
2009, LP 54761; C. Sup., 23 de diciembre de 2011, Rol Nº 6669-
2009, LP CL/JUR/9040/2011.

Sin embargo, la Corte de Santiago, en un caso en que la demanda por lesión

a la intimidad y la honra se notificó en vida del demandante, ha dicho que " no
sólo en vida tenía derecho él al respeto y protección de su vida privada y de su
honra sino también a la honra y vida privada de su familia, por lo que ese daño
no se ha extinguido con su deceso ni en la memoria del señor ...ni respecto de
su familia y su círculo social y humano" (C. Stgo., 5 de diciembre de 2011, Rol
Nº 4502-2009, LP CL/JUR/8870/2011).
VI. LA IMPUTACIÓN CAUSAL
 1. LA EXIGENCIA DEL NEXO CAUSAL

Entre el comportamiento volu ntario e ilícito del autor y el daño sufrido por la
víctima debe existir una relación o nexo. La relación es la de "causa-efecto": el
hecho ilícito ha de ser considerado la causa del daño, y el daño el efecto del
hecho ilícito. Este requisito, llamado "relación de causalidad", está contenido
implícitamente en varias reglas del Código Civil: el art. 2314 señala que, para ser
fuente de responsabilidad, el delito o cuasidelito debe haber "inferido daño a otro";
el art. 2318 dice que el ebrio es responsable del daño "cau sado por su delito o
cuasidelito"; el art. 2319 habla de los "daños causados" por incapaces; el art. 2325
se refiere también a "daños causados" por dependientes. A nuestro juicio,
además, está expresamente exigido en el inciso primero del art. 2329, cuando
señala que "por regla general todo daño que pueda imputarse a malicia o
negligencia de otra persona, debe ser reparado por ésta". Ese vínculo de
imputación ("que pueda imputarse"), es justamente lo que denominamos
causalidad jurídica.

El requisito aparece en forma expresa en algunas leyes especiales. La Ley

sobre Procedimiento ante los Juzgados de Policía Local dispone que "El solo
hecho de la contravención o infracción no determina necesariamente la
responsabilidad civil del infractor, si no existe relación de causa a efecto entre la
contravención o infracción y el daño producido" (art. 14.1, Ley Nº 18.287). Lo
mismo repite la Ley del Tránsito (art. 166 de su texto refundido, D.F.L. Nº 1, de
2009). La Ley de Bases Generales del Medio Ambiente también menciona el
requisito tratando de la responsabilidad por daño ambiental derivado de
infracciones normativas: "sólo habrá lugar a la indemnización, en este evento, si
se acreditare relación de causa a efecto entre la infracción y el daño producido"
(art. 52.2 Ley Nº 19.300).

La Corte Suprema ha dicho que "la relación de causalidad no está definida por el
legislador, por lo que debe entenderse en su sentido natural y obvio... E ntre un
acto ilícito y un determinado daño existirá relación causal si el primero engendra al
segundo y éste no puede darse sin aquél" (C. Sup., 16 de octubre de
1954, RDJ, t. LI, sec. 1ª, p. 488). Recientemente, siguiendo la definición anterior,
la ha caracterizado como el "nexo que concurre cada vez que el primero engendra
el segundo y, por ello, éste no puede darse sin aquél. En otras palabras, existe
relación de causalidad cuando el hecho doloso o culposo es la causa directa y
necesaria del daño causado" (C. Sup., 4 de abril de 2011, Rol Nº 7270-
2009, LP 48704).

El requisito de la relación causal es común a todos los sistemas de

responsabilidad, y se hace aún más gravitante en los modelos de responsabilidad
objetiva o por riesgo, donde la imputación de la causalidad es la que descubre al
responsable sin que se pueda recurrir a su comportamiento culposo o doloso.

También en el derecho de torts el problema de la causalidad es central. Los

tribunales han elaborado la expresión "proximate cause " para aludir al
 necesario vínculo causa-efecto que debe existir entre el hecho ilícito y el
resultado dañoso. No obstante, los análisis para determinar cuándo existe ese
nexo son también muy complejos y en general transcurren por carriles similares
a los del derecho latino-continental.276

276
C fr. Prosser, W., y otros, ob. cit., pp. 263 y ss. Sobre el tema, cfr. Corral Talciani, Hernán, "La relación de
causalidad en el sistema de Torts del Common Law", en Martinic, María Dora (Coord.), Nuevas tendencias
del Derecho, LexisNexis, Santiago, 2004, pp. 141-162.
 2. EL ANÁLISIS DE LA CAUSALIDAD. CAUSAS Y CONDICIONES

El análisis de las relaciones de causalidad en el devenir humano es una de las

cuestiones más complejas y sinuosas que es posible concebir, y cuyo tratamiento
más profundo pertenece a la filosofía (que se interesa justamente por las "últimas
causas").

Para los efectos jurídicos, la identificación de la causa de un daño puede ser, en

muchas ocasiones, de resolución sencilla, porque intuitivamente imputamos el
perjuicio al comportamiento humano que nos parece ha sido el "causante". Pero la
cuestión a veces se complica y surge, entonces, el problema de precisar el
concepto de causa y la forma en que ésta debe identificarse en una determinada
situación.

Lo anterior sucede porque un comportamiento humano no ocurre nunca en un

vacío, sino en medio de una constelación de factores concurrentes, tanto activos
como pasivos. Si un conductor de un vehículo motorizado atropella a un peatón
que atraviesa la calzada, hay que considerar no sólo la acción del conductor, sino
los factores que pudieron concurrir en la escena: así, por ejemplo, que un policía
antes de la colisión no detuvo el vehículo a pesar de que iba a exceso de
velocidad, que un perro minutos antes intentó cruzarse en el camino y el conductor
trató de evitarlo y por eso no vio al peatón; que los frenos del vehículo fallaron
inesperadamente; que el peatón, pudiendo haber eludido al vehículo, no lo vio
porque en ese momento otro vehículo en tránsito lo encegueció con sus luces
altas. ¿Cómo entonces precisar, dentro de ese conjunto de factores que se da en
una situación concreta que culmina con una persona dañada, cuál de todos ellos
ha sido la verdadera causa del perjuicio sufrido?

Usualmente se da el nombre de condiciones a todos los factores humanos y

naturales que han intervenido en el hecho dañoso y sin cuya existencia el daño no
se hubiera producido. El problema surge, entonces, al preguntarse si cabe asignar
el rol de causa del daño a alguno de ellos, prescindiendo de la concurrencia del
resto.

El problema de la causalidad ha sido estudiado no sólo por la dogmática civil,

sino por la ciencia penal. El problema de determinar el nexo causal se da
igualmente en todos los delitos de resultado (como el homicidio o las lesiones)
en los que el tipo penal exige que la acción u omisión produzca (sea la causa
de) un determinado resultado. No puede extrañar entonces que el estudio de
este problema en materia penal y materia civil esté estrechamente vinculado.
Hay que reconocer, por otro lado, que la doctrina penal, estimulada por los
bienes personales que están en juego cuando se trata de punir a una persona,
se ha preocupado mucho más del tema y ha dado lugar a una impresionante
literatura sobre la materia. El enfoque civil no puede prescindir de las reflexiones
y aportes de la ciencia penal, aunque debe analizarlos a la luz de sus propias
categorías y finalidades.
 2. EL ANÁLISIS DE LA CAUSALIDAD. CAUSAS Y CONDICIONES

El análisis de las relaciones de causalidad en el devenir humano es una de las

cuestiones más complejas y sinuosas que es posible concebir, y cuyo tratamiento
más profundo pertenece a la filosofía (que se interesa justamente por las "últimas
causas").

Para los efectos jurídicos, la identificación de la causa de un daño puede ser, en

muchas ocasiones, de resolución sencilla, porque intuitivamente imputamos el
perjuicio al comportamiento humano que nos parece ha sido el "causante". Pero la
cuestión a veces se complica y surge, entonces, el problema de precisar el
concepto de causa y la forma en que ésta debe identificarse en una determinada
situación.

Lo anterior sucede porque un comportamiento humano no ocurre nunca en un

vacío, sino en medio de una constelación de factores concurrentes, tanto activos
como pasivos. Si un conductor de un vehículo motorizado atropella a un peatón
que atraviesa la calzada, hay que considerar no sólo la acción del conductor, sino
los factores que pudieron concurrir en la escena: así, por ejemplo, que un policía
antes de la colisión no detuvo el vehículo a pesar de que iba a exceso de
velocidad, que un perro minutos antes intentó cruzarse en el camino y el conductor
trató de evitarlo y por eso no vio al peatón; que los frenos del vehículo fallaron
inesperadamente; que el peatón, pudiendo haber eludido al vehículo, no lo vio
porque en ese momento otro vehículo en tránsito lo encegueció con sus luces
altas. ¿Cómo entonces precisar, dentro de ese conjunto de factores que se da en
una situación concreta que culmina con una persona dañada, cuál de todos ellos
ha sido la verdadera causa del perjuicio sufrido?

Usualmente se da el nombre de condiciones a todos los factores humanos y

naturales que han intervenido en el hecho dañoso y sin cuya existencia el daño no
se hubiera producido. El problema surge, entonces, al preguntarse si cabe asignar
el rol de causa del daño a alguno de ellos, prescindiendo de la concurrencia del
resto.

El problema de la causalidad ha sido estudiado no sólo por la dogmática civil,

sino por la ciencia penal. El problema de determinar el nexo causal se da
igualmente en todos los delitos de resultado (como el homicidio o las lesiones)
en los que el tipo penal exige que la acción u omisión produzca (sea la causa
de) un determinado resultado. No puede extrañar entonces que el estudio de
este problema en materia penal y materia civil esté estrechamente vinculado.
Hay que reconocer, por otro lado, que la doctrina penal, estimulada por los
bienes personales que están en juego cuando se trata de punir a una persona,
se ha preocupado mucho más del tema y ha dado lugar a una impresionante
literatura sobre la materia. El enfoque civil no puede prescindir de las reflexiones
y aportes de la ciencia penal, aunque debe analizarlos a la luz de sus propias
categorías y finalidades.
 4. TEORÍAS PARA RESOLVER EL PROBLEMA DE LA CAUSALIDAD

Las teorías que se han forjado para determinar la causa en materia de

responsabilidad penal y civil son numerosísimas. Algunas son las que más
influencia han ejercido en doctrina y jurisprudencia. Muy en general estas
construcciones pueden agruparse en dos grandes corrientes: las teorías de
carácter empírico y las teorías normativas. Las primeras intentan localizar el
momento causal observando los fenómenos empíricos o naturales, y emplazando
la conducta humana dentro del cortejo de acontecimientos que ocurren en la
naturaleza según las leyes físicas. Las segundas, si bien parten de la observación
del suceder causal empírico, estiman imprescindible, para asignar el rol de causa,
efectuar valoraciones normativas que superen el marco de las previsiones y
conexiones de la mera causalidad física.277

a) Teorías empiristas

1º) La causalidad como equivalencia

La teoría más clásica es la denominada "teoría de la equivalencia de las

condiciones" o de la "condictio sine qua non ". Se señala que se basa en las
reflexiones del pensador inglés Stuart Mill. Fue expuesta y desarrollada por los
penalistas alemanes Julius Glaser y Maximilian von Buri y adoptada por el Tribunal
Supremo del Reich278. Según esta teoría, no es posible distinguir de entre las
varias condiciones que concurren para producir un resultado (dañoso), cuál es
más causa que otra. Todas ellas son equivalentes en cuanto a la causalidad. De
esta forma, aunque hayan concurrido otros factores, si el hecho voluntario del
eventual autor del daño es una de las condiciones que intervinieron en la
producción del resultado lesivo, vale como causa, y puede establecerse una
relación de causalidad suficiente para estimar la responsabilidad.

Para conocer si un factor es verdaderamente condición del resultado y, por

tanto, equivalentemente causa, la teoría utiliza el procedimiento de la "supresión
mental hipotética". Así, si queremos saber si un determinado factor es condición
(y, por ende, causa) del resultado, debemos reconstruir mentalmente la situación
sin el factor analizado: si en este supuesto el resultado igualmente hubiere
acaecido, quiere decir que dicho factor no fue una condición del mismo. En
cambio, si al prescindir mentalmente del factor en análisis el resultado no se
hubiera producido, entonces dicho factor tiene la categoría de condición
(conditio sine qua non : condición sin la cual el resultado no hubiera tenido lugar).
Y siendo condición, eso lo habilita para ser tratado como causa, ya que, como

277
Exponemos estas teorías siguiendo fundamentalmente a Larrauri, Elena, "Imputación objetiva. (Notas
preliminares para una discusión sobre la imputación objetiva)", en Bustos Ramírez, Juan, y Larrauri, Elena, La
imputación objetiva, Temis, Bogotá, 1989, pp. 39 y ss. y a Alterini, Atilio, Responsabilidad civil, 3ª edición,
reimp. Abeledo Perrot, 1999, pp. 143 y ss.
278
Roxin, Claus, Derecho Penal. Parte general, trad. D. Luzón, M. Díaz y J. de Vicente, Civitas, Madrid, 1997,
t. I, pp. 348-349.
queda dicho, todas las condiciones son causa del resultado, en el sentido de que
sin su concurrencia el hecho dañoso no habría tenido lugar.

Resulta curioso que esta teoría sea también muy popular en el ámbito
anglosajón. Muchos tribunales del common law aplican para determinar la
causalidad la regla "but for " o "sine qua non ", que sostiene lo siguiente: la
conducta del demandado es una causa del hecho si el hecho no habría ocurrido
si no fuera por ("but for ") esta conducta; a la inversa, la conducta del
demandado no es causa del hecho, si el hecho habría ocurrido sin ella.279

La teoría tiene la gran virtud de la simplicidad, lo que explica el arraigo que hasta
ahora encuentra en los tribunales. Sin embargo, en el plano doctrinal ha sido
objeto de severas críticas que denuncian sus deficiencias en supuestos causales
más complejos, como, por ejemplo, cuando existe causalidad acumulativa en que
actúan dos causas independientes que por su confluencia producen el resultado,
pero que si se eliminara mentalmente cualquiera de ellas debería llegarse a la
conclusión de que ninguna es la causa, produciendo la impunidad del hecho, o
cuando se ignora la ley causal general bajo la cual puede hacerse el ejercicio de la
supresión mental hipotética (así, por ejemplo, en los casos de daños imputados a
la talidomida cuando se ignoraba la relación causa-efecto entre el medicamento y
las malformaciones ocurridas). Otra crítica de esta teoría provino de advertir que,
aplicada con rigor, conducía a una extensión exagerada de la responsabilidad, ya
que cualquier hecho situado en la cadena de acontecimientos en la que luego se
inserta el resultado podía ser considerado causa del mismo. En los casos típicos
reseñados en el Nº 3, esta teoría afirma en todos la responsabilidad del agente,
incluso del que aconseja a alguien viajar en avión, si éste cae. Llevando las cosas
al extremo, podría imputarse la causalidad de un homicidio a los padres que
procrearon al asesino.

La principal objeción que se le ha dirigido es de carácter conceptual. La

supresión mental hipotética sólo es eficaz si se ha hecho un juicio previo sobre si
el factor suprimido es o no causa del resultado.

Roxin plantea esta refutación en los siguientes términos: "Si por ejemplo se
quiere saber si la ingestión del somnífero 'contergan' durante el embarazo ha
causado la malformación de los niños nacidos subsiguientemente, ...no sirve de
nada suprimir mentalmente el consumo del somnífero y preguntar si en tal caso
habría desaparecido el resultado, pues a esa pregunta sólo se puede responder
si se sabe si el somnífero es causal o no respecto de las malformaciones, pero
si eso se sabe, la pregunta está de más. En una palabra: la fórmula de la
supresión mental presupone ya lo que debe averiguarse mediante la misma". 280

2º) La causalidad como adecuación

279
Prosser, W., y otros, ob. cit., p. 266.
280
Roxin, C., ob. cit., t. I, p. 350.
La teoría de la "causa adecuada" viene a tratar de corregir las deficiencias de la
teoría de la equivalencia, haciendo una distinción entre las condiciones que
concurren en la producción del daño. La teoría ha sido atribuida a Johannes von
Kries, aunque fue desarrollada por Von Bar.

Esta construcción afirma que no todas las condiciones son idóneas o adecuadas
para generar el resultado, y que, por tanto, no todas ellas pueden considerarse
causas del mismo. Se hace necesario, entonces, para determinar la relación de
causalidad, una valoración de adecuación entre las condiciones y el resultado.
Sólo será causa del mismo la condición que es adecuada por sí misma para
generar el resultado realizado en la situación concreta. El juicio de adecuación
proviene de los datos de la experiencia afincados en el prototipo de un hombre
prudente más los conocimientos particulares del autor. De esta manera, se afirma
que deben considerarse las circunstancias fácticas del hecho que sean conocidas
o cognoscibles para un hombre medio (saber ontológico) más el conocimiento que
se tenga o sea posible tener sobre el funcionamiento de las leyes de la naturaleza
física respecto del hecho (saber gnomológico). La teoría toma en cuenta lo que
habría podido conocer (en el plano de lo fáctico y de la experiencia general) un
hombre promedio, pero a ello añade los conocimientos particulares que tenga el
autor. Con este cúmulo de conocimientos, se puede analizar si la condición puesta
por el autor aparece como apropiada para producir el resultado, en el sentido de
que era previsible que lo generara.

La teoría tiene el mérito de limitar la extensión de la causalidad, y así, en los

ejemplos típicos mencionados, llevaría a descartar la relación de causalidad,
porque aconsejar hacer un viaje turístico no puede ser causa apropiada de la
muerte, ni tampoco un simple golpe que, en el contexto de la situación y con los
conocimientos del autor, no daría lugar más que a una lesión poco significativa.

No obstante, la teoría ha sido objeto de múltiples críticas en el ámbito penal. Se

aduce, por ejemplo, que es inconsecuente al negar la calidad de causas a las
condiciones inadecuadas que para las ciencias empíricas son indudablemente
causas, y que al introducir la valoración de adecuación se sale del plano de la
mera causalidad para incursionar en lo normativo. Se le cuestiona también que al
identificar la adecuación con la previsibilidad se confunde la causalidad con la
culpabilidad (el dolo y la culpa que suponen también un juicio de previsibilidad del
resultado). Es difícil de aceptar, igualmente, que el conocimiento particular que
tenga el autor (por ejemplo, de que el avión en que aconseja viajar lleva una
bomba de tiempo que explotará en el trayecto) transforme la acción en causal,
mientras que el mismo hecho, sin ese conocimiento, no lo sería. Tampoco
la restricción de la causalidad operada por esta teoría está exenta de deficiencias:
se ha observado que la teoría no resuelve bien las situaciones en las que
conductas peligrosas son permitidas y en las que el resultado lesivo, aun actuando
con diligencia, es previsible, así como aquellas en las que el autor actúa,
previendo el resultado lesivo, pero tratando de disminuir sus efectos (como, por
ejemplo, si intenta desviar la bala que se dirige hacia un centro vital del cuerpo de
la víctima).
 3º) La causalidad como prioridad

Las críticas de la teoría de la adecuación indujeron al forjamiento de nuevas

reflexiones para tratar de identificar la causa dentro del conjunto de factores
concurrentes en el hecho lesivo. Se forjaron así diversas teorías, como la de la
causa eficiente, que pretende atribuir la cualidad de causa a la condición que
podía considerarse como la más operativa en el conjunto de la situación, o la de la
causa próxima, que daba relevancia a la condición más directamente conectada
con el resultado.

En el ámbito anglosajón, los tribunales han opuesto a la teoría de la

equivalencia de las condiciones la teoría del factor substancial, según la cual la
conducta del demandado es una causa del hecho si ha sido un elemento
material y un factor sustancial para producirlo.281

Tampoco estas teorías han suscitado la aceptación generalizada, básicamente

porque se niega que puedan establecerse criterios de jerarquía, prioridad o
eficacia, si se permanece en el plano ontológico de los fenómenos naturales.

b) Teorías normativas

1º) La causalidad como relevancia jurídica

Mezger ha sido el autor de la teoría que por primera vez reconoce en forma
explícita que la cuestión de la identificación de la causalidad funciona en dos
planos diversos: el ontológico o empírico y el normativo. Para saber qué
condiciones son causas en el plano empírico se reconoce la validez de la teoría de
la equivalencia: todas las condiciones son causas desde el punto de vista
meramente empírico. Pero este análisis no basta al jurista, ya que, jurídicamente,
no todas las causas son equivalentes. Para el derecho sólo pueden ser tomados
en cuenta los procesos causales relevantes. La relevancia de la causa se
determina siguiendo los criterios de previsibilidad utilizados por la teoría de la
adecuación.

Como se ve, la teoría aparece como una conciliación y perfeccionamiento de las

teorías de la equivalencia y de la adecuación. Tal vez por lo mismo no ha sido
acogida plenamente, y más bien se le reconoce el mérito de haber sido precursora
de la teoría de la imputación que parece imponerse en las últimas reflexiones en el
derecho penal.

2º) La causalidad como imputación

Las reflexiones de Larenz en el campo de la responsabilidad civil han sido

atentamente analizadas por la dogmática penal. En el pensamiento de Larenz la
relación de causalidad es una investigación acerca de la existencia de una

281
Prosser, W., y otros, ob. cit., p. 267.
imputación, es decir, el intento de delimitar dentro de los acontecimientos
accidentales un hecho que puede ser considerado como propio (imputable) de un
hombre. Cuando se pone el caso del que envía a otro a un paraje tormentoso con
la esperanza de que le caiga un rayo, la pregunta que interesa en derecho no es si
la acción del primero ha sido la causa de la muerte del segundo, ya que ello es
obvio desde un punto de vista empírico. La cuestión debería ser si se le puede
imputar como un "hecho propio" o si debe ser visto como un mero acontecimiento
accidental. La pregunta por la causalidad pasa así a ser una pregunta por una
imputación. Larenz piensa que esta imputación es posible cuando el hecho puede
ser visto como la realización de la voluntad del sujeto que actúa desde una
perspectiva teleológica (la posibilidad de prever y dirigir o dominar el curso causal
hacia una determinada finalidad). De esta manera, habrá causalidad (imputación)
cuando el hecho, con sus consecuencias, es previsible y dominable. Esta tesis
será más tarde complementada por el pensamiento de Honig, quien afirma que
sólo son imputables (causales) los resultados que aparecen como previsibles y
dirigibles, en el sentido de colocados, finalmente, por la voluntad.

Larenz y Honig son considerados los precursores de la teoría de la imputación

objetiva, que es la que parece predominar, no sin cuestionamientos, en la
dogmática penal moderna. La formulación de la teoría es obra de Roxin. En esta
visión, se asume la posición de que causalidad debe ser jurídicamente entendida
como imputación medida por parámetros objetivos. Sólo un resultado imputable al
acto del autor puede generar responsabilidad. Ahora bien, en las acciones existe
un nivel de riesgo general de la vida que no puede ser evitado o incluso riesgos
que deben ser tolerados o fomentados para bien de la colectividad. La creación de
una situación en la que se mantiene el riesgo general de vida no puede ser
considerada causa del resultado producido por ese riesgo. Para Roxin la
imputación de un resultado a un ilícito penal típico "presupone la realización de un
peligro creado por el autor y no cubierto por un riesgo permitido dentro del alcance
del tipo".282

Así, en los casos en los que alguien manda a otro a un bosque donde amenaza
una tormenta, si le induce a tomar un avión con la esperanza de que caiga o a
visitar un país contagiado con una epidemia con la ilusión de que contraiga la
enfermedad, el hecho de que se produzca el resultado lesivo esperado por el actor
no puede serle imputado objetivamente, ya que nada ha hecho para incrementar
el riesgo general que hubiera estado presente igualmente sin su proceder. Sólo la
creación de un riesgo superior al riesgo general de la vida y que, además, sea
jurídicamente desaprobado puede ser imputable al autor y generará
responsabilidad. De esta forma, se afirma la imputación (causalidad) si la acción
humana ha creado un riesgo jurídicamente desvalorado siempre que éste se haya
dado en el resultado.

El principio general de la teoría ha sido complementado con varios criterios

particulares que permiten aplicarla a casos concretos. Estos criterios son: 1º) La

282
Roxin, C., ob. cit., t. I, p. 364.
disminución del riesgo: si el actor actúa para disminuir el riesgo ya existente, su
actuar no es imputable, como por ejemplo si intenta desviar el proyectil para que
lesione una zona corporal menos vital; 2º) La creación de un riesgo
jurídicamente relevante: aquí se acude al criterio de la adecuación que estima
que sólo es relevante el riesgo que era objetivamente previsible (así, por
ejemplo, el que golpea a otro y da lugar a que muera como resultado del choque
de la ambulancia que lo llevaba al hospital, no puede ser imputado por el
resultado muerte, ya que dar lugar a un recorrido en ambulancia no es un riesgo
jurídicamente relevante); 3º) Aumento del riesgo permitido: si el actor ha actuado
con negligencia pero el resultado lesivo se hubiera producido del mismo modo
aunque hubiera obrado correctamente, se puede afirmar la imputación en la
medida en que el actor con su proceder negligente ha aumentado el riesgo
permitido por la norma (así, por ejemplo, si un fabricante entrega, con infracción
de los reglamentos, un material no desinfectado a sus operarios, y alguno de
estos fallece por la contaminación, habrá responsabilidad aunque se pruebe que
aun cumpliendo con los reglamentos no se hubiera evitado la muerte de la
víctima); 4º) La esfera de protección de la norma: los daños que pueden ser
imputados son aquellos causados dentro del ámbito de protección de la norma
que los prohíbe: así, por ejemplo, no puede imputarse al homicida
el shockemocional que le produce a un tercero la noticia de la muerte de la
víctima, ya que el riesgo de estas consecuencias secundarias no está incluido
en la prohibición del homicidio; 5º) La realización del plan del autor: este criterio
sirve para afirmar la imputación (causalidad) cuando se produce una desviación
del curso causal, pero que es adecuado a la finalidad planeada por el autor,
como si alguien lanza a otro a un río con la finalidad de que muera ahogado y
éste muere al golpearse la cabeza con un puente.
 5. NUESTRA POSICIÓN

A nuestro entender, la relación de causalidad como elemento fundante de la

responsabilidad no puede ser analizada desde una perspectiva ni meramente
naturalística ni meramente normativa. Coincidimos con Larenz en la distinción
fundamental que debe existir entre el actuar humano y el resto de la causalidad de
la naturaleza física (las consecuencias accidentales). Evidentemente un ser
humano puede intervenir en el suceder causal sin que su voluntad pueda
reputarse causa responsable de un acontecimiento. Si alguien se desmaya
involuntariamente y rompe una vitrina, su acción se entrelaza en el suceder
causal, pero en nada se distingue de otras condicio nes naturales concurrentes del
hecho, como la debilidad de la vitrina o el viento que inclinó el cuerpo hacia ella al
momento del desmayo. Lo queinteresa en el tema de la responsabilidad es cómo
puede atribuirse a una voluntad humana un proceso causal, en cuanto voluntad, y
no en cuanto intervención física y natural de un cuerpo de un hombre. De allí que
sea necesario complementar el análisis de la causalidad natural con criterios
normativos que en el fondo permitan sostener que un determinado hecho debe
"imputarse" como efecto a una determinada voluntad humana, en cuanto tal, esto
es, en cuanto diferenciada de lo meramente fáctico en su condición de libre para
determinar y dirigir procesos causales hacia fines susceptibles de representación
intelectual. La formulación de la relación de causalidad, aunque supone el nexo o
conexión de los acontecimientos, según las reglas de regularidad proporcionadas
por la experiencia general, no se agota allí, sino que debe elevarse para descubrir
si el resultado debe atribuirse como efecto a la voluntad humana.

La teoría de la equivalencia de las condiciones y su test de la supresión mental

hipotética, ayuda a despejar el camino, pues nos aclara cuándo el accionar
humano no puede considerarse causal por fallar la conexión natural o física entre
el comportamiento humano y el efecto dañoso, en la medida en que existan
experiencias similares ya conocidas. Valen, por tanto, sus resultados para excluir
la relación de causalidad. Pero, por el contrario, no pueden considerarse
igualmente válidos a los efectos de la inclusión: no todos los actos humanos que
intervienen en el acontecimiento dañoso pueden ser considerados causa en el
sentido jurídico o normativo del término. El test tampoco es útil cuando no existe
experiencia o conocimiento acumulado sobre la incidencia del factor en el
resultado, pues en tal caso la supresión mental hipotética sólo puede tener
respuesta si le asignamos previamente o no el rol de causa.

Para corregir estos puntos, nos parece que la teoría de la imputación objetiva,
con sus adecuaciones al campo civil, debería proporcionar resultados
satisfactorios. Estimamos de este modo que la previsibilidad del resultado
complementado con el análisis del incremento ilícito del riesgo ordinario de la vida
constituyen el nexo de causalidad para los efectos de atribuir responsabilidad civil
al agente.

La previsibilidad del resultado dañino debe introducirse en el análisis de la

causalidad para descartar aquellos proc esos causales en los que la acción
humana interviene decisivamente (y por ello es causa en el sentido natural o para
la teoría de la equivalencia de las condiciones), pero en los que parece imposible
imputar ese resultado a ese comportamiento humano concreto al carecer el
agente de toda posibilidad de prever las consecuencias que se derivarían de su
acción y no poder así atribuirse a su actuación ninguna forma de dirigibilidad del
proceso. Es lo que nos parece debe suceder en aquellos casos en los que el daño
es mayor por un defecto interno de la víctima imposible de conocer por el sujeto
que actúa o en los que el comportamiento del agente genera una lesión menor,
pero que ocasiona un proces o causal que termina provocando un daño mucho
mayor a la víctima (caso del choque de la ambulancia). En tales eventos, la
relación de causalidad y, por ende, la responsabilidad, podrá predicarse sólo por el
daño efectivo que el actor pudo prever y dirigir, aunque él sea subsumido en el
daño mayor que se produce como consecuencia de circunstancias imprevisibles.

La previsibilidad requerida por la relación causal puede confundirse con la

previsibilidad del elemento culpabilidad (especialmente con la culpa o
negligencia). Se suele señalar que la diferencia reside en la forma de determinar
su existencia: si se evalúa en términos abstractos, de acuerdo a las reglas
generales de la experiencia, la previsibilidad es requisito de la causalidad. En
cambio, si se determina respecto de la situación concreta y de cómo actuó el
agente en el caso, la previsibilidad es elemento de la culpabilidad.283 A nuestro
juicio, la cuestión no queda bien resuelta de este modo, puesto que, como
veremos, la culpa en derecho civil también se aprecia in abstracto , es decir, de
acuerdo a la situación de un hombre medio cuidadoso en un caso similar. No
parece haber distinción entre la previsibilidad de la causalidad y previsibilidad de
la culpabilidad en la generalidad o particularidad de su apreciación. Pensamos
que la diferencia se sitúa más bien en el contenido. En la relación de causalidad
se analiza el resultado objetivo que se produjo después de un comportamiento:
es ese resultado el que nos interesa relacionar, por medio de la previsibilidad,
con el actuar del agente. En cambio, en la culpabilidad la previsibilidad estará
referida a las consecuencias generales dañosas que permiten calificar una
acción humana como imprudente. Para que haya culpa bastará que el actor
haya tenido la posibilidad de prever que su actuación engendra peligro para otro,
es decir, puede causarle algún tipo de daño o perjuicio, sin que sea necesario
que haya existido la posibilidad de representarse en qué daño concreto pudo
realizarse ese peligro general. Puede pues haber culpa (previsibilidad de un
peligro de daño para la víctima) sin que exista relación de causalidad
(previsibilidad de que ese peligro se realizara en el resultado concreto que
suscitó la acción).

El incremento del riesgo ordinario debe también ser tomado en cuenta para
excluir como causales las acciones humanas que, aun cuando hayan operado

283
Cfr. Alterini, A., ob. cit., p. 160. En Chile, Veloso Valenzuela, Paulina, "La previsibilidad es una condición o
requisito de la culpa y no de la relación causal", en Martinic, María Dora (Coord.), Nuevas tendencias del
Derecho, LexisNexis, Santiago, 2004, pp. 249 y ss. postula, en cambio, que la previsibilidad se examine sólo
cuando se trate de los factores de imputación, y no en sede de nexo causal.
sobre hechos previsibles, no son constitutivas por sí mismas de un incremento real
de los riesgos generales e inevitables de toda convivencia humana. De esta forma,
un simple consejo de pasear por un paraje donde suelen desatarse tormentas con
relámpagos o de tomar un avión que puede caerse o de visitar una zona inhóspita
donde se puede contraer una enfermedad mortal, no puede atribuir jurídicamente
responsabilidad en el resultado si la muerte en realidad se produce, aun cuando el
hecho haya sido efectivamente previsto (y deseado) por el agente. En todos estos
casos, el agente no pone nada de su parte para incrementar con su acción el
riesgo general que todas esas actividades poseen y por ello no puede afirmarse
que la realización del siniestro pueda ser atribuible a su voluntad. Por la misma
razón deberá negarse la causalidad en los procesos en los que el agente actúa
para mitigar los efectos de un riesgo que no fue causado por él (como si intenta
desviar el proyectil para que no impacte en una zona vital del cuerpo de la víctima,
aunque sea previsible para él que la bala igualmente la herirá).

Para determinar cuándo se ha producido el incremento del riesgo que configura

la causalidad, habrá que preguntarse si el mismo resultado se hubiera producido
igualmente si el agente hubiera obrado con total diligencia. En caso de respuesta
afirmativa, se excluirá la causalidad, ya que la acción del agente no habrá
aumentado el nivel normal de riesgos.284

Por último, pensamos que el criterio del ámbito de protección de la norma, en

principio, no se aplica a la responsabilidad civil, ya que, por regla general, esa
responsabilidad no emana de tipos normativos, en los cuales pueda incluirse una
cierta finalidad de protección especial. La responsabilidad civil emana del principio
general del neminem laedere y en ese sentido el ámbito de protección es global.
No obstante, entendemos que si se pretende reclamar la responsabilidad civil
extracontractual que emana de un ilícito civil típico, la observación del ámbito o la
finalidad de protección de la norma en concreto (penal, administrativa o civil) podrá
incidir en el juicio de existencia de la relación de causalidad.285

284
En este sentido, Pantaleón, Fernando, "Causalidad e imputación objetiva. Criterios de imputación", en
AA.VV., Centenario del Código Civil, Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 1990, t. II, p. 1578: "no habrá
existido tal incremento de riesgo y, por ende, no cabrá imputar objetivamente el resultado, cuando se
constate con seguridad o con una probabilidad rallana en la certeza que un resultado sustancialmente
idéntico al acaecido se habría producido también de haber obrado el dañante diligentemente".
285
En doctrina nacional, puede verse Araya Jasma, Fernando, La relación de causalidad en la responsabilidad
civil, LexisNexis, Santiago, 2003, passim, y en esp. p. 38, señala que pueden usarse las distintas teorías para
alcanzar soluciones justas, por ejemplo, la teoría de la equivalencia de las condiciones para configurar la
responsabilidad, la causa adecuada para limitar la extensión de los daños y la de eficacia predominante en
caso de reparto de responsabilidades.
 6. LA RELACIÓN DE CAUSALIDAD EN LA JURISPRUDENCIA

Nuestros tribunales han preferido muchas veces pasar por alto el problema y
resolverlo sin entrar en mayores explicaciones. Así, por ejemplo, en el caso
"Puelche", la Corte Suprema ordenó que se indemnizara el daño moral de la
víctima que, con motivo de la retención ilegal de la embarcación y el largo
proceso para liberarla, sufrió depresiones, una grave enfermedad derivada de
ese estado, que, en definitiva, le condujo a la muerte por cáncer pulmonar (lo
que ocurrió durante la tramitación del proceso). El tribunal, sin mayores
consideraciones, prescindió del hecho de la muerte, estimando implícitamente
que no tenía su causa en el hecho ilícito: "Naturalmente que este tribunal no
puede pronunciarse acerca del grado en que estos sucesos pudieron influir en
su posterior fallecimiento, y por consiguiente esta circunstancia no es
susceptible de ser motivo de indemnización en la presente causa" (C. Sup., 6 de
noviembre de 1981, RDJ,t. LXXVIII, sec. 5ª, p. 326). En otro caso, un
motociclista a consecuencia de un accidente sufre fracturas, tiene que
permanecer hospitalizado y es intervenido quirúrgicamente; luego, durante su
tratamiento contrae una osteomielitis crónica que le ocasiona como secuela el
acortamiento de una pierna. La Corte Suprema con la expresión general de que
" A causa del accidente " la víctima ha permanecido largos períodos en reposo y
sometido a tratamientos, ha debido interrumpir sus estudios universitarios en La
Serena y habiendo sido una persona alegre y comunicativa, se ha tornado
retraída y huraña, y como secuela del accidente padece de cojera, ordena
indemnizar todo ello como daño moral (C. Sup., 13 de octubre de
1983, RDJ, t. LXXX, sec. 4ª, p. 109).

En algunas situaciones los tribunales han entrado directamente al problema de

la determinación del vínculo causal, y para ello emplean la doctrina de la
equivalencia de las condiciones, y extienden notablemente la causalidad. De
este modo, se ha resuelto que si el accidente, y posterior muerte de la víctima,
se debió a que el actor no respetó con su vehículo un disco Pare, "existe
relación de causalidad entre tal conducta y el resultado que se produjo, esto es,
la muerte del conductor del otro vehículo, al que interceptó en su derecho
preferente de tránsito, pues de haberse respetado la señalización, el accidente
no se habría producido" (C. Stgo., 4 de septiembre de 1991, RDJ,t. LXXXVIII,
sec. 4ª, p. 138).

Con este mismo razonamiento, en ocasiones se ha excluido la responsabilidad

por falta de causalidad, al considerarse que el daño se habría producido con
independencia de la conducta reprochada. Así, respecto de la eventual
responsabilidad civil de un Conservador de Bienes Raíces por la entrega de un
certificado defectuoso, se ha dicho que "Al tenerse como hecho cierto que el
otorgamiento del certificado de prohibiciones y gravámenes que resultó erróneo
o incompleto se llevó a efecto con posterioridad a la fecha en que la
demandante se adjudicó la propiedad a que dicho certificado se refería, aparece
de manifiesto que el error u omisión en que incurrieron los demandados al
otorgar dicho documento fue irrelevante entre el actuar descuidado o culpable
del agente y su resultado, puesto que aun en el caso de haberse otorgado en
forma completa y perfecta, el daño de que se hace mérito en el recurso, de ser
real, ya se había producido, como quiera que la actora debía cargar con una
adjudicación que se dice inconveniente para sus intereses patrimoniales. En
consecuencia, faltó la vinculación causal entre el acto del sujeto y el resultado"
(C. Sup., 26 de julio de 1990, RDJ, t. LXXXVII, sec. 1ª, p. 105).

Igualmente, en otro caso, en que se reclamaba indemnización en contra de

una empresa por discriminación en sus precios y entregas, conducta que había
sido ya sancionada por la Comisión Antimonopolios, se consideró que no había
responsabilidad, por falta de causalidad: "Aun cuando Citroën Chile haya
incurrido en una infracción legal y aun cuando esta infracción pudiese ser
calificada como delito civil o penal, lo cierto es que entre esa conducta,
debidamente sancionada por el tribunal competente, y el perjuicio cuya
indemnización reclama N.N. no existe la indispensable relación de causalidad en
el sentido de que el proceder de Citröen Chile haya sido determinante, en forma
precisa, necesaria y directa para ocasionar los perjuicios sufridos por N.N. en la
compra referida de vehículos a precios anticomerciales, así como su reventa sin
margen de ganancia, gratificando, además, a sus distribuidores con una
comisión del 3% sobre el precio final de venta al público. Por el contrario, de lo
que se viene razonando puede desprenderse que tales perjuicios obedecieron
única y exclusivamente a una decisión libre y voluntaria de la demandante, que
aceptó, como se dijo, los riesgos de un negocio imprudente aun para un lego"
(C. Stgo., 18 de mayo de 1990, RDJ, t. LXXXVII, sec. 2ª, p. 92).

Pero, como se observa, se rehúye indicar en este caso si se aceptó una tesis
distinta de la e quivalencia de las condiciones. Por el contrario, la Corte
Suprema en forma expresa mantiene su adhesión a esta teoría. Ya en 1960
sostenía que "Hay concatenación causal entre la acción del reo, que manejó su
automóvil en forma deficiente e imprudente y que chocó o rozó el otro automóvil
que lo precedía, y el hecho de que el chofer de éste al sufrir e sa colisión
perdiera el control del vehículo y chocara contra la muralla, produciendo lesiones
a sus pasajeros. Por tanto, es indudable que dentro de la teoría comúnmente
aceptada de la equivalencia de las condiciones, en que se estiman de igual valor
las distintas condiciones o causas que generan el resultado producido, la acción
del reo fue causa del accidente y de las lesiones que sufrieron los ocupantes del
auto chocado por él" (C. Sup., 11 de enero de 1960, RDJ, t. LVII, sec. 4ª, p. 7).

El problema de la causalidad ha sido abordado por la Corte Suprema en un

fallo que puede ser paradigmático. En el caso, el inculpado, conduciendo una
camioneta en un cruce, colisionó por un costado a un automóvil que iba a
exceso de velocidad, no respetó el disco Ceda el Paso y era conducido por la
víctima en estado de ebriedad. A consecuencia de la colisión, el automóvil siguió
arrastrándose hasta la solera de la calle y como consecuencia del golpe con la
solera el conductor fue expelido hacia afuera azotándose en la vereda,
recibiendo contusiones diversas y falleciendo poco después en el hospital. La
Corte expresamente acoge la tesis de la equivalencia de las condiciones: "Es
evidente que el procesado M.M., desde un punto de vista físico, puso una
condición sine qua non del resultado [lesiones y muerte de S.F.A.], pues
eliminando mentalmente su intervención, esto es, el choque o impacto que
ocasionó, sería forzoso concluir que no habría sobrevenido toda la serie de
consecuencias señaladas ... Una condición de esta naturaleza debe ser
considerada causa, dada su equivalencia con otras condiciones que también se
dieron, según se verá más adelante, y ya que la causa de la causa es causa del
resultado ... el impacto inicial de la camioneta fue la causa de una causa y en
definitiva la causa del resultado" (C. Sup., 12 de agosto de
1981, RDJ, t. LXXVIII, sec. 4ª, p. 120). En voto disidente el Ministro Erbetta y el
abogado integrante Luis Cousiño rechazaron la tesis de la equivalencia, que en
el caso revela sus más extremas consecuencias, y señalaron que "aun
aceptando que el reo N.N. puso una 'condición física' del resultado fatal, no
puede considerársela 'causa' de éste, por no ser una condición adecuada para
producir normalmente ese evento". Plantearon, pues, los discrepantes las tesis
de la "condición adecuada" como criterio para determinar la causalidad.

En otro caso, los tribunales se negaron a aplicar la doctrina de la equivalencia

de las condiciones. Se trataba de un accidente ocurrido a un menor en una
piscina pública. La Corte señaló que la ausencia de salvavidas y los bordes
resbaladizos de la piscina no eran causa del daño sufrido por la víctima: "La
ausencia de salvavidas en las inmediaciones de la piscina... [no] puede ser
considerada causa necesaria de las lesiones sufridas por el menor. [No se
puede presumir] que un salvavidas hubiese prevenido el daño... la piscina con
los bordes resbaladizos constituye en su funcionamiento una situación de
normal ocurrencia, particularmente si se tiene en cuenta la gran cantidad de
personas que comúnmente ingresan y salen del agua..." ( C. Stgo., 1 de abril de
1999, G.J. Nº 226, p. 84). Asimismo, se ha juzgado que no hay vínculo causal si
el comprador en una venta forzada se ve privado del bien vendido por ser de
propiedad de un tercero, entre la venta de cosa ajena y el perjuicio consistente
en el valor comercial de la propiedad, por ser un daño indirecto: "Al respecto se
debe tener presente —afirmó la Corte Suprema— que la relación de causalidad
no está definida por el legislador, sin embargo, debe entenderse que entre un
acto ilícito y un determinado daño hay relación causal cuando el primero
engendra el segundo y éste no puede darse sin aquél, en otros términos, existe
relación de causalidad cuando el hecho doloso o culposo es la causa directa y
necesaria del daño causado" (C. Sup., 7 de septiembre de 1999, RDJ, t. XCVI,
sec. 1ª, p. 148). Da la impresión de que la Corte tímidamente parece considerar
otros elementos y no la sola concurrencia de una causa, valorando cuál de ellos
es "necesario" para que se produzca el daño.

Cuando se trata del análisis penal, se contemplan ya las doctrinas modernas

de la imputación objetiva, para en casos de concurrencia de causas escoger la
llamada en los medios forenses "causa basal". Se ha dicho así que debe
considerarse causa basal aquella que se realiza en el resultado y por ello es
imputable al autor, ocupándose como criterios para determinar esta realización
"la necesidad de la conducta para explicar razonablemente la forma en que se
 ha producido el resultado" y el "fin de protección de la norma" (C. Sup., 28 de
enero de 1998, G.J. Nº 214, p. 115).

La jurisprudencia más reciente, sigue asentada en la teoría de la equivalencia

de las condiciones, aunque existen fallos que parecen mirar hacia nuevos
criterios como los de la adecuación o la imputación objetiva .286

En un fallo reciente de nuestro máximo tribunal, se ha negado la relación de

causalidad en el caso de una persona que cayó al interior de un centro
comercial producto que el piso estaba mojado y resbaladizo, por estimarse que
las disfunciones físicas presentadas por la actora eran previas al accidente en
cuestión y no pueden ser explicadas por la magnitud del mismo (C. Sup., 25 de
enero de 2012, Rol Nº 4883-2009, MJ 30832).

286
Cfr. Baraona González, Jorge, "La causa del daño en la jurisprudencia reciente (con especial referencia a
la responsabilidad extracontractual)", en Vargas Pinto, Tatiana, La relación de causalidad. Análisis de su
relevancia en la responsabilidad civil y penal, Cuadernos de Extensión Jurídica Universidad de los Andes, Nº
15, 2008, pp. 59-113.
 7. LA MULTIPLICIDAD DE CAUSAS

a) Caso fortuito y culpa

Se plantea el problema cuando coexisten en la producción de un resultado dañino,

por una parte, un acontecimiento inevitable, imprevisible e irresistible (caso
fortuito) y, por otra, un comportamiento imprudente del agente. Para determinar la
responsabilidad habría que cuestionar si el comportamiento imprudente puede ser
considerado causa del daño, con independencia de la existencia de la fuerza
mayor o caso fortuito, es decir, si la acción hubiese causado el perjuicio, aun
cuando no hubiere intervenido el caso fortuito. En este caso, debe afirmarse la
relación de causalidad y, por lo tanto, la responsabilidad del agente. Al revés, si la
causa del daño es el caso fortuito y éste se hubiera producido con independencia
del comportamiento negligente del sujeto, no habrá relación de causalidad entre
esta conducta y el daño.

Si en algún supuesto cabe imaginar que caso fortuito y comportamiento

negligente actúan como concausas en forma necesaria y simultáneamente, quizás
lo más justo sería no absolver totalmente de responsabilidad al agente, pero sí
reducir el monto de la indemnización de manera proporcional a la entidad del
aporte causal del agente.287

b) Pluralidad de agentes

Si en un hecho existe participación de una pluralidad de personas, es necesario

determinar si es posible predicar una relación de causalidad respecto de todas
ellas.

En primer lugar, puede resultar que la acción de un segundo agente excluya la

causalidad del primero, es decir, que interrumpa el nexo causal entre la primera
acción y el resultado lesivo. Se trata de lo que en doctrina se denomina hecho de
un tercero. Es lo que sucede, por ejemplo, si alguien golpea levemente a otro, y
por ello éste se dirige a un hospital, y en el trayecto es atropellado por el vehículo
conducido por un tercero a exceso de velocidad. En el fondo se trata de dos
acciones, una de las cuales no es causa del daño. Así la Corte Suprema ha
determinado que no puede imputarse responsabilidad a una empresa
concesionaria de una autopista por los daños causados por la pedrada lanzada
por menores de edad (C. Sup. 20 de agosto de 2012, Rol Nº 2282-
2010, LP CL/JUR/1777/2012). En cambio, no exonera de responsabilidad el hecho
de un tercero si puede imputarse negligencia del demandado en no haber
adoptado medidas para prevenir el hecho (C. Sup. C. Sup. 26 de junio de 2013,
Rol Nº 3579-2012, con dos votos disidentes).

Se ha señalado que el hecho de un tercero puede funcionar de un modo

diferente en los regímenes de responsabilidad objetiva, ya que en tal caso la

287
Concepción Rodríguez, José Luis, Derecho de daños, Bosch, 2ª edición, Barcelona, 1999, p. 89.
intervención puede estar comprendida dentro de las situaciones de riesgo que
pretende cubrir el régimen. Por tanto, para que la acción de un tercero pueda
servir de exclusión de la responsabilidad ha de ser considerada del todo ajena al
ámbito de aplicación de la ley especial.288

Otro supuesto ocurre cuando las acciones de los agentes, en cambio, pueden
considerarse todas causas del daño, aunque fueron realizadas de modo
independiente, como, por ejemplo, si dos industrias vierten sus desechos tóxicos a
un cauce de agua, que produce la intoxicación de quienes beben de él. En este
caso, pareciera que, siendo ambas conductas causa del daño, deben contribuir a
su reparación en proporción a la entidad causal de sus comportamientos.289

En tercer término, puede suceder que los agentes no sólo hayan puesto causas
independientes del daño, sino que sean partícipes de la acción dañosa, cuya
autoría puede considerarse plural. Existiendo, entonces, unidad de hecho y
pluralidad de agentes responsables, procederá la responsabilidad solidaria que
establece el art. 2317.

c) Concurrencia de culpa de la víctima

En el conjunto de circunstancias que determinan la producción del resultado

dañoso puede existir también el actuar voluntario de la propia víctima. En algunos
casos, el comportamiento de la víctima puede adquirir una entidad tal que deba
concluirse que se trata de la única causa del daño, y que la conducta del agente
no es más que una condición que no reviste el carácter de causa. En tal evento,
deberá concluirse que, al fallar el elemento de relación de causalidad, el agente no
debe responder del daño, debiendo la víctima soportar las consecuencias de sus
propias actuaciones.

Pero si el actuar impropio de la víctima aparece no como la causa exclusiva del

daño, sino como una de las concausas, el deber del agente de reparar subsistirá,
aunque deberá atenuarse su responsabilidad. Es el principio que para el derecho
chileno manifiesta el art. 2330, que dispone que "La apreciación del daño está
sujeta a reducción, si el que lo ha sufrido se expuso a él imprudentemente".

De esta manera, la sola intervención de la imprudencia de la víctima no conlleva

la supresión de la relación de causalidad entre el hecho del agente y el daño.

288
Reglero, L. Fernando, "El nexo causal. Las causas de exoneración de responsabilidad: culpa de la víctima y
fuerza mayor. La concurrencia de culpas", en Reglero, L. Fernando (coord.), Tratado de responsabilidad civil,
Aranzadi, Navarra, 2002, pp. 356-359.
289
Concepción, J. L., ob. cit., pp. 98 y ss. Señala, sin embargo, que se discute esa conclusión si no es posible
deslindar con precisión las diferentes responsabilidades, decantándose en tales casos la jurisprudencia del
Tribunal Supremo español, por establecer una especie de solidaridad impropia o "por necesidad". Entre
nosotros, no podría afirmarse la solidaridad por falta de unidad del hecho ilícito, pero si se acepta el litis
consorcio pasivo eventual, podría concebirse que se demandara a todos los eventuales responsables para
que en el juicio se determine a cuál o cuáles les corresponde asumir la obligación de reparar. En este
sentido, Romero Seguel, Alejandro, La acumulación..., cit., ConoSur, Santiago, 2000, p. 95.
 Se ha fallado que la imprudencia de la víctima no debe ser tomada en cuenta
para excusar la responsabilidad del autor que ha transgredido los reglamentos:
"La imprudencia de las víctimas no excluye ni excusa la responsabilidad del
conductor acusado... pues su imprudencia e infracción a los reglamentos del
tránsito debe sancionársele sin que importe a este respecto la culpa de las
víctimas" (C. P. Aguirre Cerda, 2 de octubre de 1987, RDJ, t. LXXXIV, sec. 4ª,
p. 166). También en un caso en que fue la víctima la que motivó el accidente al
no respetar un disco de Ceda el Paso, la Corte Suprema no descartó la
responsabilidad del autor del daño sosteniendo que "La víctima puso por su
parte, también, una condición del resultado, sin la cual no se habría desarrollado
la cadena causal y no se habría producido su muerte, contribuyendo a ellas con
su acción causal y culpable; pero sin excluir la condición puesta por el reo ni
tampoco la culpabilidad que a éste le afecta" (C. Sup., 12 de agosto de
1982, RDJ , t. LXXVIII, sec. 4ª, p. 120). En el mismo sentido, se ha dicho que el
art. 2330 "sólo permite la reducción del monto a indemnizar si se demuestra que
el que ha sufrido el daño se expuso a él imprudentemente y por consecuencia,
resulta claro que esta disposición no exime de responsabilidad al autor del
hecho ilícito, ya que si la víctima fue sólo la causante del perjuicio, por
desatención de sus cuidadores, desaparece la ilicitud de la conducta reprochada
y por consecuencia debería ser rechazada la demanda indemnizatoria" (C. Sup.,
5 de marzo de 2007, Rol Nº 603-2007, LP 36120, MJ 9241). Igualmente, se
sostiene que si culpa de la víctima es una única causa del daño sufrido no
procede hacer responder al demandado (C. Sup. 11 de junio de 2013; Rol
Nº 9907-2011, LP CL/JUR/1235/2013).

Pero si la imprudencia de la víctima ha desempeñado el rol de concausa junto

con el obrar del agente responsable, procede la disminución, de acuerdo con el
art. 2330.

La jurisprudencia exige que la imprudencia de la víctima tenga algún nexo de

causalidad con el daño producido, pues de lo contrario no ha de tomarse en
cuenta para estos efectos. Si la víctima actúa con imprudencia pero el accidente
es ocasionado por circunstancias completamente diversas e imputables sólo al
autor, no procede aplicar la reducción prevista en el art. 2330 (C. Sup., 23 de
julio de 1990,RDJ , t. LXXXVII, sec. 4ª, p. 58). De este modo, no tiene relevancia
que la víctima haya también concurrido con su negligencia a la verificación del
hecho dañoso si, excluida esta culpa, el accidente igual se hubiera producido
por la negligencia del actor: "No obsta a esta conclusión, el que la víctima haya
cometido otras infracciones como manejar con licencia y renovación técnica
vencidas, neumáticos lisos y conducir a exceso de velocidad" (C. Stgo., 4 de
septiembre de 1991, RDJ , t. LXXXVIII, sec. 4ª, p. 138). En el mismo sentido, se
ha pronunciado la Corte Suprema, al señalar que si concurren por una parte el
exceso de velocidad de un motorista y el viraje indebido del conductor del
automóvil, ha de considerarse causa del hecho sólo la última conducta, ya que
de haber venido a menos velocidad el motorista igualmente habría colisionado
con el automóvil (C. Sup., 22 de abril de 1998, G.J. Nº 214, p. 115).
 Otra corriente jurisprudencial señala, sin embargo, que debe aplicarse la
norma aun en el caso en que se compruebe que sin la imprudencia de la víctima
el daño se hubiera igualmente producido, pero con menor intensidad. Así se
reduce la indemnización por no haber el demandante respetado la normativa
sobre velocidad vigente, ya que de haberlo hecho, el accidente no hubiera
provocado en la misma medida los daños y lesiones que se causaron (Juez de
primera instancia de Antofagasta, 24 de julio de 1986, C. Antofagasta, 29 de
abril de 1987, RDJ , t. LXXXIV, sec. 2ª, p. 50). En otro caso, el tribunal reduce la
indemnización por haber, el que resultó lesionado en accidente de tránsito,
conducido su vehículo bajo la influencia del alcohol y a una velocidad que
materialmente no era la que correspondía al aproximarse a una intersección:
"...pues si bien tales factores no constituyen la causa basal del accidente, y
carecen de relevancia para el aspecto penal, donde no hay compensación de
culpas, las consecuencias del mismo pudieron si no evitarse por lo menos
aminorar sus efectos" (C. Stgo., 4 de septiembre de 1991, RDJ , t. LXXXVIII,
sec. 4ª, p. 141).

La reducción opera también cuando se trata de responsabilidad por falta de

servicio de organismos públicos: la culpa de la víctima no exculpa la deficiente
señalización de las vías públicas imputable a una municipalidad, pero permite
reducir la indemnización (C. Sup., 29 de enero de 2002, F. del M ., Nº 498,
p. 660). En cambio, si se estima que la acción contra el que recibe provecho del
dolo ajeno (art. 2326.2) es restitutoria y no indemnizatoria, no puede aplicarse el
art. 2330 para reducir el monto de lo debido (C. Sup. 17 de abril de 2013, Rol
Nº 10347-2011, LP CL/JUR/831/2013).

La imprudencia de la víctima debe ser tenida en cuenta para la reducción de la

responsabilidad del autor. Los términos imperativos de la norma excluyen que ésta
sea una mera facultad discrecional del juzgador. Pensamos, igualmente, que no
es necesario que se haya alegado como defensa por parte del demandado,
pudiendo procederse de oficio a la reducción si se ha acreditado en el proceso la
concurrencia del actuar culposo de la víctima.

Cuestión compleja es la de decidir si, para aplicar la norma de la reducción,

debe tratarse de una persona con capacidad delictual. En nuestra opinión, aquí no
hay propiamente una exención de responsabilidad del autor fundada en la
responsabilidad de la víctima, por lo que no es necesario acreditar que exista
responsabilidad civil por parte de ésta con todos sus elementos. Se trata más bien
de una conducta de la víctima por la que se interviene el suceder causal que da
como resultado el daño. Siendo así, la exposición imprudente puede ser debida a
una persona inimputable. Sería difícil sustentar la rebaja de la indemnización
cuando una misma conducta ha sido desarrollada por una víctima capaz y negarla
cuando ha sido llevada a cabo por un menor o incapaz.290

290
Concepción, J. L., ob. cit., p. 96.
 La jurisprudencia parece fijarse más en la aptitud de discernimiento que en la
capacidad legal. Cuando es un niño de corta edad, se entiende que es necesaria
la capacidad delictual para dar lugar a la reducción en caso de imprudencia, sin
perjuicio de la que proceda respecto de los padres demandantes por el descuido
en que hayan incurrido al vigilar la conducta del menor (C. Concepción, 23 de
abril de 1985, RDJ , t. LXXXIII, sec. 1ª, p. 96). Pero si la víctima imprudente es
un menor de 15 años que cursa estudios secundarios, se piensa que posee
discernimiento y que corresponde aplicar la reducción (C. Stgo., 26 de mayo de
1944, RDJ , t. XLI, sec. 1ª, p. 41).

En este punto, se ha resuelto que para determinar la indemnización por daño

moral a los hermanos menores de edad de la víctima, no se puede aplicar el
art. 2330. Así, se ha fallado que: "la sentencia impugnada, además de violentar
la norma del artículo 2330 aludido, al negar y no disminuir la indemnización de
perjuicios que les correspondía a los padres del menor que sufrió el siniestro, la
volvió a quebrantar al extender su aplicación a otros actores, hermanos menores
de la víctima, impúberes a mayor abundamiento, que de ninguna manera han
podido evitar el suceso dañoso y que por su propia incapacidad jurídica no han
podido responder por la imprudencia que sanciona el artículo citado" (C, Sup., 5
de marzo de 2007, Rol Nº 603-2007, LP 36120, MJ 9241).

Cuando se trata de una paciente que sufre una enfermedad psíquica se

desecha la excepción de que ésta no habría concurrido regularmente a las
sesiones con el médico, por cuanto éste debería igualmente ocuparse de su
cuidado dada la naturaleza del mal (C. Sup. 5 de junio de 2013, Rol Nº 5883-
2012, LP CL/JUR/1219/2013).

La norma del art. 2330 es general y se aplica a toda clase de hechos punibles,
ya que no se consideran excepciones a su respecto ni en el Código Penal ni en
leyes especiales (C. Stgo., 23 de julio de 1987, RDJ, t. LXXXIV, sec. 4ª, p. 105).

La jurisprudencia suele fundar la imprudencia de la víctima en su

inobservan cia de normas legales o reglamentarias. Así, un fallo de la Corte de
Santiago ha señalado: "El conductor de la bicicleta, P. O., de sólo 13 años de
edad, también tuvo una conducta imprudente, ya que de su propia declaración
se infiere que al virar hacia el poniente desde la calle Pezoa Véliz para entrar a
la calzada norte de la Avenida Bernardo O'Higgins, se limitó a mirar atrás y no
obstante haber visto como a una cuadra la camioneta, en maniobra de viraje,
ingresó a una vía de fluido tránsito vehicular, desplazándose a través de la
calzada hasta tomar la tercera pista de la mencionada arteria; además, sobre el
mismo punto es útil destacar que dicho conductor carecía de la licencia
respectiva y no podía tener una adecuada visibilidad ni libertad de movimiento,
ya que en la parte trasera de la bicicleta iba de pie sobre los pedalines y
afirmado en sus hombros su amigo L.D., también de sólo 13 años de edad, todo
lo cual deja de manifiesto que existió por parte de las víctimas exposición
imprudente al daño" (C. Stgo., 17 de diciembre de 1981, RDJ , t. LXVIII, sec. 4ª,
p. 267).
 Sin embargo, se distingue la imprudencia motivada en la inobservancia de
normas reglamentarias y la que no la supone: "...puede haber perfectamente
infracción reglamentaria sin que ello signifique exponerse con imprudencia; o a
la inversa, puede ocurrir que la víctima por un hecho suyo se exponga
imprudentemente sin que por ello resulte infracción reglamentaria alguna"
(C. Sup., 24 de junio de 1980, RDJ , t. LXXVII, sec. 4ª, p. 95).

Pero lo cierto es que, cuando no hay transgresión evidente de normas

reglamentarias, la comprobación de la imprudencia resulta compleja y queda a
la discreción de los tribunales. De esta forma, una sentencia de la Corte
Suprema considera que no procede la reducción si se comprueba que el
vehículo de la víctima se movía a una velocidad de 70 a 90 km por hora.
Sostuvo la Corte: "Que desde luego, la velocidad que acaba de indicarse, por
tratarse de una carretera que, en el lugar del accidente, presentaba una recta de
más de 500 metros... no obstante el estado del clima [lloviznando], pero con
buena visibilidad... debe ser estimada como prudente en ruta de viaje, de
manera que tal velocidad no puede ser considerada para fundar una posible
reducción en que ha habido una exposición imprudente al daño" (C. Sup., 28 de
diciembre de 1981, RDJ , t. LXXVIII, sec. 4ª, p. 235).

Se han invocado incluso normas de experiencia o hechos notorios para

descartar la imprudencia: "...no puede considerarse que por el solo hecho de
que la carretela de mano que empujaba una de las víctimas, llevando en ella a la
otra, careciera de luces, se hubieran éstas expuesto imprudentemente al daño
que sufrieron. El accidente tuvo lugar alrededor de las 21 horas en un día del
mes de noviembre de 1977, y es sabido que en dicha época del año a tal hora,
no está totalmente oscuro" (2º Juzgado de Concepción, confirmada en queja por
C. Sup., 15 de diciembre de 1983, RDJ , t. LXXX, sec. 1ª, p. 128).

Una vieja cuestión en la materia es la de si la reducción procede sólo respecto

de la reparación solicitada por la víctima a la que es imputable directamente el
comportamiento imprudente, o si también la deben sufrir los que piden
indemnización de los perjuicios morales derivados por repercusión del daño
causado a la víctima imprudente. Los fallos manifiestan criterios diversos. Así,
por una parte se ha dicho que la norma se aplica también a víctimas por
repercusión: respecto del daño moral reclamado por parientes de las víctimas
fallecidas, se ha resuelto que se debe regular la indemnización considerando
también "...la exposición imprudente al daño recibido por parte de los fallecidos"
(C. P. Aguirre Cerda, 2 de octubre de 1987, RDJ , t. LXXXIV, sec. 4ª, p. 166). En
sentido inverso se ha dicho que si los beneficiados con indemnización del daño
moral no fueron los que se expusieron al daño que reclaman, no procede la
reducción. La sentencia sostiene que "La disminución de la indemnización que
forzosamente debe hacerse con relación a la víctima i mprudente, no cabe
aplicarla respecto de sus progenitores, por no haber sido los causantes de tal
comportamiento, criterio que también lo ha seguido nuestra doctrina ... "
(C. Stgo., 4 de septiembre de 1991, RDJ , t. LXXXVIII, sec. 4ª, p. 141). Se sigue
 la doctrina expuesta por Alessandri.291 Últimamente, la Corte Suprema rechazó
una casación en el fondo por estimar que si la víctima es la única causa del
daño (su muerte) no procede indemnizar a sus familiares (C. Sup. 11 de junio de
2013; Rol Nº 9907-2011, LP CL/JUR/1235/2013). Este último criterio parece ser
el correcto, si se tiene en cuenta que la culpa de la víctima interrumpe el nexo
causal.

En otras ocasiones, los tribunales buscan fundar la reducción en la misma

imprudencia de los parientes que reclaman el daño moral. En un caso de muerte
de un infante en un accidente, si bien la sentencia deja en claro que no procede
reducción por parte de la víctima por su incapacidad, sí se da lugar a la
reducción respecto de los padres que al ausentarse del hogar y dejar solo al
niño en un sitio donde se realizaban faenas de excavación donde ocurrieron los
hechos, incurrieron en una manifiesta imprudencia, que autoriza la reducción de
la indemnización pedida (C. Concepción, 23 de abril de 1985, RDJ , t. LXXXIII,
sec. 1ª, p. 96).

Sobre la cuantía de la reducción, los tribunales deciden en función de sus

atribuciones discrecionales.

"La cuantía de esta reducción no tiene ningún índice matemático..." (C. Sup.,
24 de junio de 1980, RDJ , t. LXXVII, sec. 4ª, p. 95). En la especie, el embestido
por otro conductor que pasó con luz roja enfrentó el cruce a 60 km por hora. La
Corte dictaminó que no se justificaba una reducción tan alta de la apreciación
del daño, del 50%, que había impuesto la Corte de Apelaciones de Santiago.

Pero en todo caso es necesario que la exposición imprudente sea acreditada

con los medios legales de prueba, no pudiendo los tribunales suplir esta falta.

Se ha resuelto que si no se ha rendido prueba sobre el pretendido exceso de

velocidad del vehículo de la víctima, incurre en falta la sentencia que acoge la
rebaja del monto de la indemnización fundada en esa circunstancia: "...no
obstando el hecho de que la prueba pueda apreciarse en conciencia, porque tal
apreciación es procedente cuando se ha rendido alguna prueba, pero no cuando
se la ha omitido sobre el hecho que determinó la rebaja" (C. Sup., 12 de mayo
de 1983, RDJ , t. LXXX, sec. 1ª, p. 32).

291
Alessandri, A., ob. cit., Nº 481, pp. 416-417. Aclara que los herederos o cesionarios de la víctima sí
resultarían afectados por la reducción, ya que ejercen la misma acción que tenía esta última.
 8. PRUEBA DE LA RELACIÓN DE CAUSALIDAD

En general, el que invoca la existencia de la obligación de indemnizar debe probar

sus presupuestos, entre ellos la causalidad entre el hecho y el daño.

En nuestro parecer, el art. 2329 contiene más que presunciones de culpa por el
hecho propio, presunciones simplemente legales de causalidad en los hechos que
se enumeran. Al tratar de las presunciones de culpa volveremos sobre esto.

Aun a falta de disposición que presuma la relación, en cursos causales

complejos bastará que el demandante acredite que la actuación del demandado
puede ser razonablemente considerada causa de la lesión. Corresponderá en tal
caso al demandado acreditar las circunstancias que determinen la inexistencia de
la relación de causalidad entre su obrar y el resultado lesivo. En los casos
complejos, será necesario al juez hacerse asesorar por peritos.

Nuestra jurisprudencia señala que la apreciación del nexo causal es una

cuestión de hecho que es exclusiva de los tribunales de instancia y no controlable
por la vía de la casación en el fondo (C. Sup., 7 de mayo de 1992, RDJ, t. LXXXIX,
sec. 1ª, p. 41; C. Sup., 16 de octubre de 1954, RDJ, t. LI, sec. 1ª, p. 448; C. Sup. 5
de noviembre de 2001, G.J. Nº 157, p. 39; C. Sup., 7 de septiembre de
1999, RDJ, t. XCVI, sec. 1ª, p. 148).

Nos parece que de lo que queda dicho, es controvertible que la afirmación de

causalidad se a una mera cuestión fáctica. En los casos complejos los hechos
podrán estar establecidos y, sin embargo, los criterios normativos que deben
aplicarse (previsibilidad, creación de un riesgo, ámbito de protección del tipo civil)
podrán ser enfocados desde ángulos diversos. Sostenemos, por tanto, que sólo
son de competencia exclusiva de los tribunales de instancia los hechos y las
circunstancias que los ligan, pero no la afirmación misma de la causalidad, que por
tratarse de una cuestión jurídica (de imputación) estará sujeta al control de
casación.292

En este último sentido se ha manifestado la Corte Suprema en sentencias más

reciente. Se ha dicho que "como viene asentado de fallos anteriores de este
tribunal de casación, si bien es cierto, la causalidad es una cuestión fáctica, de
hecho, fundamental para asentar la responsabilidad, no lo es menos que la
atribución normativa del daño al hecho ilícito es una ecuación de derecho, y como
tal, su examen, aplicación y resultado queda afecto a la competencia de esta
Corte por la pertinente vía [recurso de casación en el fondo]" (C. Sup., 29 de enero
de 2008, Rol Nº 4502-2006, MJ 16864). En el mismo sentido de acoge casación
por falta de nexo causal, ya que éste tiene un elemento natural o fáctico y otro

292
En el mismo sentido, Domínguez Águila, Ramón, "Aspectos de la relación de causalidad en la
responsabilidad civil con especial referencia al derecho chileno", en Roma e America. Diritto romano
comune Nº 10, 2010, pp. 116-127, en esp. pp. 126-127.
objetivo o normativo: (C. Sup. 4 de junio de 2013; Rol Nº 2407-
2012, LP CL/JUR/1205/2013).
VII. LA REPROCHABILIDAD O CULPABILIDAD
 1. EXIGENCIA DE CULPABILIDAD

El hecho no sólo debe ser ilícito, sino también culpable, en el sentido de que ha de
poderse dirigir un juicio de reproche personal al autor. Este juicio de
reprochabilidad puede fundarse en la comisión dolosa (con dolo) o culposa (con
culpa).

Chironi, en su clásica obra sobre la culpa, señala que al elemento objetivo, que
es el acto injustamente cometido, va unido el subjetivo, esto es, el estado
particular de su ánimo con relación a una determinada injuria: "pero respecto al
acto ilícito, la conducta del agente puede cambiar de carácter al efecto de originar,
según sus varias manifestaciones, diversas instituciones jurídicas. O se ha dado
vida al hecho con la directa intención de dañar, o bien esta intención no existe; en
la primera hipótesis se tiene lo que se llama dolo; en la segunda se tendrá la
culpa".293Como veremos, la culpa se aprecia objetivamente por referencia a un
modelo abstracto de comportamiento (el hombre prudente), pero ello no
desconoce la relevancia subjetiva del juicio de reproche que se dirige al autor: él
debió haberse comportado de otro modo y es su conducta displicente o
descuidada la que funda la obligación de reparar.

Cuando el hecho ilícito es cometido con dolo, estaremos frente a un delito civil.
Si no hay dolo pero sí negligencia o culpa, habrá un cuasidelito civil.

293
Chironi, G. P., La culpa en el Derecho Civil Moderno, trad. A. Posada, Madrid, Reus, 1907, t. I, p. 16.
 2. DISTINCIÓN ENTRE DELITO Y CUASIDELITO

Puede definirse el delito civil como el hecho ilícito cometido con intención de
dañar que ha inferido injuria o daño a otra persona (cfr. arts. 1437, 2284 y 2314).
Cuasidelito civil es, en cambio, el hecho ilícito, pero cometido sin intención de
dañar, que ha inferido injuria o daño a otra persona (cfr. arts. 1437, 2284, 2314).

¿Cuál es la importancia de esta distinción? Alessandri estima que es inútil294,

pero luego señala importantes diferencias:

1º) En materia de accidentes del trabajo: la Ley Nº 16.744 exceptúa los

accidentes del trabajo "producidos intencionalmente por la víctima" (art. 5º).

2º) Las cláusulas de irresponsabilidad no proceden respecto del acto cometido

con dolo (delito).

3º) Es posible asegurarse contra el riesgo proveniente del propio cuasidelito

(salvo culpa lata); pero no del propio delito. Según el art. 552 CCom, se prohíbe
al asegurador constituirse en responsable de los hechos personales del
asegurado.

A estas diferencias cabe añadir otras:

4º) Sólo en caso de dolo se autoriza la demanda contra el tercero, que sin ser
autor o cómplice del delito, ha recibido provecho de la actuación dolosa (arts.
1458 y 2316).

5º) En ciertos ilícitos típicos se exige el dolo, por lo que se descarta la

responsabilidad por culpa (incluso grave): así sucede con el consejo malicioso
(art. 2119) y con la venta de cosa inexistente (art. 1814).

En todo caso, para efectos de la extensión del daño resarcible y su avaluación

no tiene importancia, como sí sucede en el derecho penal, si el hecho ilícito fue
cometido con dolo (delito civil) o sólo con culpa (cuasidelito civil). Esta igualdad en
la reparación, que a primera vista podría parecer injusta, no lo es si se considera
que la función esencial de la responsabilidad civil es la de reparar el daño y no
sancionar al culpable. Si se hiciera distinción en el monto de los daños y se
impusiera un deber de reparar más extenso al que actuó dolosamente, habríamos
comenzado a introducirnos en el campo de los llamados "daños punitivos" que no
son aceptados en nuestro sistema.295

294
Alessandri, A., ob. cit., Nº 5, p. 15.
295
No obstante, siguiendo criterios provenientes del common law, algunos autores propician que cuando se
actúa con dolo o culpa grave la reparación debiera ser más extensa e incluir incluso daños que eran
imprevisibles, a diferencia de lo que sucede con el que comete el ilícito con culpa (no grave). Cfr. Barros, E.,
Tratado..., cit., pp. 404-405 y 989-990, y Banfi del Río, Cristián, "Por una reparación integral del daño
extracontractual limitada a los hechos dolosos o gravemente negligentes", en Ius et Praxis, vol. 18, Nº 2,
2012, pp. 3-32. A nuestro juicio, la previsibilidad propia de la causalidad debe aplicarse tanto al delito como
al cuasidelito, y deriva de la necesidad de que el daño, en uno y otro ilícito, sea directo (es decir,
consecuencia necesaria e imputable objetivamente al hecho del autor). El art. 1558 relativo a la
responsabilidad contractual incluso para que el que actúa con dolo exige que el daño sea consecuencia
inmediata o directa del incumplimiento. No vemos cómo puede determinarse que el daño sea directo, sin
recurrir a un juicio de previsibilidad (objetivo), porque ello es lo que permite determinar si el curso causal
debe ser considerado anormal o extraordinario.
 3. EL DOLO EXTRACONTRACTUAL

El Código Civil lo define expresamente: "El dolo consiste en la intención positiva

de inferir injuria a la persona o propiedad de otro" (art. 44 in fine ).

Es un concepto unitario en materia civil, aunque tiene modalidades diversas de

aplicación en varias materias: se distingue así el dolo como vicio del
consentimiento (maquinación engañosa destinada a obtener que una parte
consienta en un negocio jurídico); el dolo como causa de inejecución de una
obligación que genera responsabilidad contractual (la intención deliberada de
incumplir una obligación), y el dolo como elemento de la responsabilidad
extracontractual.

Pensamos que el dolo es un concepto general de todo el sistema jurídico, por lo

que se aplica no sólo en el derecho civil, sino también en otras ramas o disciplinas
jurídicas.

En especial, el dolo es también un concepto aplicado en el derecho penal. No

obstante, la forma de utilización del dolo por el derecho penal no es
exactamente la misma del derecho civil. De allí que los penalistas, en general,
señalen que el dolo en materia penal difiere totalmente del dolo civil.

Tradicionalmente se ha sostenido que el dolo civil implica un animus nocendi ,

es decir, un ánimo específico de causar un perjuicio o daño a otro; intención que
no exige el dolo penal. La jurisprudencia ha señalado que sólo hay dolo civil
cuando hay una manifestación de voluntad encaminada a causar daño (C. Sup.,
3 de marzo de 1927, RDJ , t. XXV, sec. 1ª, p. 117). De esta manera, tampoco se
aplicaría en derecho civil el llamado dolo eventual del derecho penal. Alessandri,
en este sentido, llega a sostener que "Si el actor del hecho u omisión no quiso el
daño, si el móvil de su conducta no fue causarlo sino otro diverso, aunque haya
podido preverlo o haya obrado a sabiendas de que su acción u omisión debía
originar el daño, no hay dolo".296 La Corte de Santiago, en una sentencia
reciente, sigue todavía este criterio, al estimar que "hay dolo cuando se obra con
el deliberado propósito de causar un perjuicio, de suerte que si el daño se
produjo sin que su autor lo haya querido, no estamos en presencia de una
conducta dolosa" (C. Stgo., 2 de septiembre de 2010, Rol Nº 3377-
2008, LP46081, MJ 24766).

Esta posición es, a nuestro juicio, criticable. Se basa en una interpretación

demasiado apegada al texto literal de los arts. 44, 143 y 2284 que hablan de
intención de inferir daño o intención de dañar. El concepto de dolo es uno solo:
la conciencia de hacer lo injusto. Injuria en el art. 44 debe tomarse en este
sentido: de obrar contra derecho. Si existe esta intención general, haya o no
ánimo específico de causar daño, existirá dolo también en materia civil. Basta,
en consecuencia, que el sujeto se haya representado como posible el resultado

296
Alessandri, A., ob. cit., Nº 116, p. 120.
 lesivo y lo haya querido, aunque a su pesar, como resultado directo de su acción
(es lo que los penalistas llaman dolo eventual para distinguirlo del dolo
directo).297 Si el autor, en cambio, lo ha previsto como posible, pero lo ha
rechazado pensando que el evento dañoso no se producirá, habrá culpa o
negligencia (llamada con representación). Otra cosa es que para que surja la
obligación de indemnizar no sea suficiente con la conciencia del autor de obrar
ilícitamente, sino que su hecho haya causado daño efectivamente.

Según Monateri, lo que sucede es que el dolo admite graduaciones como la

culpa. Así, el dolo puede ser entendido como la voluntad de provocar un
específico daño a una específica persona ( animus nocendi ), la voluntad de
provocar un daño genérico o, finalmente, la mera conciencia de la eficacia
dañosa de los propios actos.298 En ocasiones, la ley exigirá un dolo específico,
es decir, con intención de provocar un preciso daño, como sucedería con los
llamados actos emulativos, es decir, aquellos actos amparados por el derecho
de propiedad, pero que el dueño realiza sólo para dañar a un tercero.299

Para saber si el agente ha actuado con dolo es necesario apreciar sus

circunstancias personales, es decir, si estaba en su intencionalidad actuar
ilícitamente a sabiendas de que su conducta podía causar un daño. Por eso se
dice que el dolo se aprecia "in concreto ".300

297
Rodríguez, P., Responsabilidad..., cit., p. 164, señala como elementos del dolo "la previsibilidad racional
del resultado dañoso y la aceptación del mismo". Más que previsibilidad (que es un concepto a apreciarse en
abstracto) debiera hablarse de efectiva previsión: el autor previó el resultado, aunque sólo como posible, y
aceptó su acaecimiento para el caso de suceder.
298
Monateri, P. G., ob. cit., p. 129.
299
Monateri, P. G., ob. cit., pp. 133-140.
300
Abeliuk, R., ob. cit., t. I, Nº 216, p. 217.
 4. LA CULPA

a) Concepto

Suele definirse la culpa como la "omisión de la diligencia a que se estaba

jurídicamente obligado" (Tapia)301 ; o también como "la falta de aquella diligencia o
cuidado que los hombres prudentes emplean ordinariamente en sus actos y
negocios propios" (Alessandri).302

Cuando hablamos de culpa suponemos que el sujeto no quiso causar el daño

("el hecho es culpable, pero cometido sin intención de dañar", dice el art. 2284),
pero actuó ilícitamente al no observar en su comportamiento el cuidado debido
que le hubiera permitido evitar la lesión: "le basta al derecho que el sujeto haya
'querido' el acto para atribuirle la consecuencia dañosa si su conducta se ha
despreocupado del deber social de ajustarla de modo de no dañar injustamente a
los demás, a través de la adopción de las diligencias necesarias en cada caso".303

Es cierto que las tendencias modernas que juegan en favor de la repara ción
integral del daño llevan en ocasiones a difuminar el elemento culpabilístico, al
estimar que la sola producción del daño revela una violación de un deber de
cuidado y constituye culpa. Parece darse así una confusión entre culpa, falta de
diligencia exigida de acuerdo a pautas razonables, y mero error, inevitable o
incluso muchas veces producto de una conducta refleja. Como dice Díez-Picazo,
en tal caso el factor de imputación se esteriliza, porque pierde toda posibilidad de
funcionar como prevención general y no llega a saberse por qué es un buen factor
de atribución de responsabilidad. Se hace necesario, por tanto, excluir del
concepto de culpa los daños que son debidos a inadvertencias y descuidos
disculpables y en la práctica inevitables.304

Los tribunales han señalado que la culpa tiene un aspecto subjetivo,

que conecta al hechor con el acto, y un aspecto objetivo que la relaciona con la
infracción de un general deber de cuidado. Así se ha juzgado que "Se incurre en
culpa si se actúa sin diligencia, esto es, sin atención, en forma displicente,
descuidada o imprudente, infringiéndose el deber de cuidado y de evitación del
resultado de la figura incriminada. La culpa tiene una cierta base psicológica que
entrelaza al hechor con su acción... Pero también la culpa, y por sobre todo,
tiene un carácter normativo que la entrelaza con la antijuridicidad, ya que se
incurre en ella precisamente porque se infringen deberes de cuidado impuestos
por la norma, o sea, por el orden jurídico que los implanta" (C. Sup., 12 de
agosto de 1981, RDJ , t. LXXVIII, sec. 4ª, p. 120). La misma Corte ha
determinado que la responsabilidad extracontractual "exige que su autor actúe
con negligencia, es decir, infrinja el deber de cuidado y que esta inconducta sea

301
Tapia, O., ob. cit., p. 157.
302
Alessandri, A., ob. cit., Nº 123, p. 126.
303
Alterini, A., ob. cit., p. 94.
304
Díez-Picazo, L., Derecho... cit., p. 236.
 la consecuencia directa y necesaria del daño" (C. Sup., 14 de abril de 2011, Rol
Nº 953-2009, MJ 26925).

Últimamente, la doctrina chilena ha puesto énfasis en la objetividad del

concepto de culpa, sobre la base de comparar la conducta del agente con la que
debía haber observado teniendo en cuenta un modelo objetivo: el hombre
razonable, excluyendo el juicio de reproche a la persona del autor del daño. 305
En el mismo sentido, la Corte de Santiago ha estimado que "hay culpa cuando
no se obra como se debiere, cuando no se hace lo que hubiera debido hacerse,
lo que supone una comparación entre la conducta reprochada y la que habría
observado un tipo de hombre ideal, aquel hombre prudente colocado en la
misma situación" (C. Stgo., 2 de septiembre de 2010, Rol Nº 3377-
2008, LP 46081, MJ 24766).

Pero no parece que sea incompatible el calificar la culpa sobre la base de un

deber de cuidado deducido objetivamente y el dirigir un reproche que consistirá
justamente en que el autor del daño no se condujo como un hombre medio
razonable y prudente.

b) Determinación de la culpa: ¿en abstracto o en concreto?

La culpa debe apreciarse en abstracto, esto es, comparando la conducta del

agente con la que habría observado un hombre prudente, el "buen padre de
familia", que es el paradigma de hombre medio cuidadoso que utiliza el art. 44. El
análisis no se hace "en concreto", o sea, según las circunstancias exclusivamente
personales del agente o sus disposiciones psicológicas o anímicas.306 Pero este
análisis en abstracto debe ser relativizado para ponerlo acorde con el nivel de
especialización de las actividades riesgosas que existen en las sociedades
modernas. Pensamos que el prototipo de hombre prudente con el que se debe
contrastar el actuar del agente debe ser el que corresponde al hombre prudente
promedio de la actividad en la que se desempeñó el actor para causar el daño.
Así, por ejemplo, si el autor es un médico, el hombre prudente medio deberá ser
un médico de la misma especialidad. Si el autor es un conductor de autobuses, su
conducta deberá ser comparada con lo que se exige a un conductor del mismo
tipo de máquinas.

Esta consideración de factores más individualizadores no convierte la

apreciación de la culpa in concreto, como parece pensar Rosso, quien sostiene
con buenos argumentos la inaplicabilidad del art. 44 a la responsabilidad
305
Barros, E., Tratado..., cit., p. 72., quien hace ver el equívoco que resulta de manejar un concepto de culpa
objetivo y seguir denominando el sistema como de responsabilidad "subjetiva". En Italia, también se aboga
por un concepto objetivo de culpa: Bianca, C.M., Diritto..., cit., p. 577: "se trata por tanto de una noción
objetiva que prescinde de la mala voluntad del sujeto y de su actitud a producir el esfuerzo diligente debido.
El sujeto que tiene un comportamiento no conforme a los cánones objetivos de la diligencia está en culpa
aunque haya hecho lo mejor para evitar el daño sin conseguirlo a causa de su ineptitud personal (impericia,
falta del normal grado de inteligencia, etc.) o económica".
306
Alessandri, A., ob. cit., Nº 124, p. 127; Abeliuk, R., ob. cit., t. I, Nº 218, p. 219.
 extracontractual y defiende la completa libertad del juez para determinar la culpa
en esta materia.307 El actuar del agente y sus circunstancias personales debe
compararse con un arquetipo (promedio o modelo de conducta), sólo que con
mayores rasgos especificadores que el de un hombre medio cualquiera. Como
ya sostenía Chironi, la apreciación de la culpa extracontractual según un modelo
de conducta (buen padre de familia) no excluye la posibilidad de incluir en el
análisis algunas circunstancias particulares del agente: "el tipo de comparación
del hombre diligente o diligentísimo deberá referirse a la figura abstracta de una
persona en el mismo estado o condición del agente, de su grado de cultura y
educación civil".308 Hemos de precisar, sin embargo, que estas circunstancias
singularizadoras deben ser generalizables en una cantidad indeterminada de
personas (por ejemplo, una enfermera, un zapatero, etc.), pues de lo contrario
caeríamos en una determinación en concreto de la culpa.

c) Graduación de la culpa

La culpa como elemento de la responsabilidad extracontractual se distingue de la

contractual en que no admite graduaciones. Se ha sostenido por eso que, a
diferencia de la responsabilidad contractual en que por regla general se responde
de culpa leve, en la responsabilidad extracontractual se respondería de culpa
levísima, sin atender que con ello se está propiciando la aplicación de un grado de
culpa diseñado para las obligaciones contractuales, e imponiendo un deber de
comportamiento exageradamente exigente para lo que son las relaciones de la
vida ordinaria.

Parece más sensato partir de la diligencia normal, y de ahí exigir un nivel

superior según el tipo de actividad, pero sin llegar al máximo que es la falta de
diligencia que implica culpa levísima.309

Esto significa que el modelo de comportamiento con el que se contrasta la

conducta del agente es el de un hombre promedio, pero esmeradamente
diligente.310 Así lo ha confirmado la jurisprudencia (C. Sup., 29 de agosto de

307
Rosso, Gian Franco, "El buen padre de familia como criterio de apreciación de la culpa y su aplicación a la
responsabilidad cuasidelictual", en AA.VV., Derecho de Daños, LexisNexis, Santiago, 2002, pp. 3 y ss., en
especial pp. 38 y ss. Critica también el criterio de la apreciación in abstracto, Aedo, C., El daño moral... cit.,
pp. 89 y ss.
308
Chironi, G. P., ob. cit., t. I, p. 145.
309
Bianca, C. M., Diritto..., cit., p. 582, sostiene que no hay razón para hacer gravar sobre el sujeto mayor
empeño diligente en la vida de relación respecto a aquel requerido en el cumplimiento de las obligaciones.
Pero agrega que, con todo, "hay que tener presente que la normal diligencia, aunque sin llegar al techo de la
diligencia máxima, es siempre una diligencia de grado elevado. La referencia al buen padre de familia, y en
el campo profesional al buen profesional, expresa la idea no de mediocridad sino de un estándar asumible
como modelo de conducta".
310
Chironi, G. P., ob. cit., t. I, p. 129, se refiere a que la culpa apreciada en abstracto se determina según el
parámetro del buen padre de familia, pero en su versión más cuidadosa: el buen padre de familia
diligentísimo. La doctrina chilena se inclina por la improcedencia de la graduación de la culpa en la
responsabilidad extracontractual: Alessandri, A., ob. cit., Nº 130, p. 143; Ducci, C., "La culpa...", cit., pp. 1-8;
1917, RDJ, t. XV, sec. 1ª, p. 131, cons. 16; C. Sup., 16 de septiembre de
1921, RDJ, t. XXI, sec. 1ª, p. 119, cons. 12; C. Stgo., 13 de agosto de 2010, Rol
Nº 8579-2002, LP 45523).

La culpa grave se equipara al dolo (art. 44), lo cual, en materia de

responsabilidad extracontractual, sólo adquiere relevancia para juzgar la validez
de las cláusulas de exoneración o limitación de responsabilidad.

d) Culpa y previsibilidad

La falta del deber de cuidado incluye la previsibilidad del daño. Es decir, para el
autor, y de acuerdo al modelo objetivo del hombre prudente medio, debe haber
sido previsible el peligro de causar un daño derivado de ese comportamiento. La
previsibilidad constitutiva de la culpa se diferencia de la previsibilidad de la
relación de causalidad en que aquella se refiere en general al peligro o riesgo de
algún daño del tipo del que fue efectivamente causado 311, mientras que la
segunda debe concernir al resultado dañoso que efectivamente se produjo en
razón del comportamiento descuidado.

La previsibilidad de la culpa dice relación con su dimensión normativa, y resulta

de la existencia de un deber de cuidado. Este deber de cuidado puede proceder
de una norma concreta aplicable a determinada situación, o puede provenir como
deducción del principio general de no dañar a otro, que nos obliga a observar un
cuidado general que evite que nuestras acciones lesionen a otros.

Sobre la necesidad de una previsibilidad normativa para construir la diligencia

debida puede verse el caso fallado por C. Sup. 12 de junio de 2013, Rol Nº 2448-
2010, LP CL/JUR/1239/2013.

e) Culpa e infracción legal: la llamada "culpa contra la legalidad"

En ocasiones el deber de cuidado, de actuar con diligencia o prudencia para evitar

que los actos propios lesionen a otros, no está constituido sólo por un principio
general de actuación ( neminem laedere ), sino que se ha explicitado en reglas,
normas, reglamentos, que en forma expresa señalan cuál es el comportamiento
cuidadoso exigido. En estos casos, el solo hecho de que el agente ha transgredido
con su conducta la norma expresada da pie para considerar que ha existido culpa
en su actuación. Se habla en este caso de "culpa contra la legalidad".

Abeliuk, R., ob. cit., t. I, Nº 219, p. 219. En contra, Meza Barros, R., ob. cit., t. II, Nº 398, pp. 264-265; Barros,
E., Tratado..., cit., pp. 80 y ss., quienes con buenos argumentos sostienen que la culpa exigible es la que
consiste en la falta del cuidado ordinario propio de la culpa leve.
311
Así, Díez-Picazo, L., Fundamentos... cit., p. 277. No basta que se trate de cualquier modalidad de daño en
abstracto ni es necesaria la previsibilidad del daño ocasionado en concreto. Es suficiente que haya sido
previsible el tipo genérico de daño y que la víctima pertenezca al conjunto de personas respecto de las
cuales era previsible que resultaran perjudicadas.
 Es lo que sucede, por ejemplo, cuando no se respetan las leyes u ordenanzas
del tránsito. Este criterio se aplica, asimismo, para la vulneración de las reglas
profesionales y de los reglamentos que rigen deportes o juegos de destreza
corporal.312 Apreciando culpa contra la legalidad, se ha fallado que el
incumplimiento de la empresa demandada del Reglamento de Piscinas,
consistente en no haber dotado a la piscina que dependía de ella, de una rejilla
de protección o seguridad, la hace responsable de la muerte de un menor que
fue succionado por el desagüe (C. Stgo., 22 de junio de 1987, RDJ , t. LXXXIV,
sec. 4ª, p. 92).

La idea de que existiendo infracción legal no es necesaria la prueba de la

culpa debe ser matizada. En efecto, lo que se pretende decir con ello no es que
la responsabilidad se transforme en objetiva y que el solo acto material contrario
a la norma genere el deber de reparación. Lo que se sostiene en estos casos es
que la culpa infraccional, que deberá ser probada, es suficiente como culpa civil.
Así, si se establece que un conductor infringió las normas del tránsito sobre
límites de velocidad y merece una sanción por esta infracción, esa culpa (que
deberá haberse acreditado en el proceso) es suficiente para que se genere el
deber de reparar el daño causado por el atropellamiento de un peatón.

Por eso, pensamos que es menester que el agente haya conocido la regla o
norma incumplida o al menos que haya debido conocerla y pueda estimarse
inexcusable su ignorancia. La Ley de Procedimiento ante los Juzgados de
Policía Local acepta la alegación de laignorantia iuris : el juez "podrá absolver al
infractor en caso de ignorancia excusable o buena fe comprobada" (art. 19.2,
Ley Nº 18.287).

Asimismo, para que se produzca responsabilidad civil es necesario que la

infracción haya sido la causa de la producción del daño. Así, por ejemplo, si
alguien circula en su vehículo sin cinturón de seguridad comete una infracción,
pero ella no podrá ser considerada causa de una colisión con otro vehículo que
circulaba en la misma vía.

En este último sentido, la Corte Suprema ha fallado que "la sola infracción de
la normativa que gobierna una materia no es suficiente para atribuir
responsabilidad civil al infractor de la disposición atropellada, pues debe existir,
además, un nexo causal entre la contravención y el perjuicio, de suerte que este
daño debe tener precisamente como causa la infracción legal" (C. Sup., 31 de
agosto de 2005, Rol Nº 3767-2003, LP 32741).

Por otro lado, es necesario advertir que la constatación de que el autor del
daño no infringió ninguna normativa no descarta necesariamente que se haya
comportado con culpa, si ha faltado a deberes de diligencias que se derivan de
fuentes distintas a las normas legales o reglamentarias (cfr. C. Sup. 7 de mayo
de 2013, Rol Nº 10.156-2010, LP CL/JUR/974/2013).

312
Alessandri, A., ob. cit., Nºs. 125 y ss., pp. 128 y ss.
 f) Culpa, negligencia e imprudencia

No hay distinción en nuestro derecho entre los conceptos de culpa, negligencia o

imprudencia. En el plano terminológico, a veces se concibe la negligencia como
una actitud omisiva en la que el sujeto se abstiene de actuar para evitar el
resultado dañoso, y la imprudencia como el comportamiento activo pero
precipitado e irreflexivo que provoca el daño.313 No obstante, entre nosotros los
conceptos de negligencia e imprudencia no son sino formas de referirse a la culpa.
El art. 2329 lo señala al poner frente a la malicia (dolo) la noción de "negligencia"
como sinónimo de culpa. Además, el art. 44 habla de culpa grave o "negligencia"
grave como términos intercambiables.

El Código Penal distingue la "imprudencia temeraria" y la "negligencia culpable"

para determinar la penalidad de los cuasidelitos (arts. 490 y ss. CP) y de las faltas
(art. 495 Nº 21 CP), pero esta distinción no tiene relevancia para la
responsabilidad civil.

Una culpa puede dar lugar a mera responsabilidad civil, si el comportamiento no

está tipificado como cuasidelito penal, o puede dar lugar a ambas
responsabilidades.

Se ha fallado que si se extirpa el útero a una mujer, sin que se le hayan

practicado los exámenes adecuados, lo que impide emitir un diagnóstico de
certeza y recomendar un posible tratamiento médico previo, hay negligencia y
cuasidelito. Pero la Corte juzga que respecto del médico que recomendó la
operación hay cuasidelito civil y, en cambio, respecto de la persona que,
ejerciendo ilegalmente la medicina, la operó, hay cuasidelito penal de lesiones
graves (C. Stgo., 23 de octubre de 1991, RDJ, t. LXXXVIII, sec. 4ª, p. 159).

313
Alterini, A., ob. cit., p. 94.
 5. PRUEBA DE LA CULPABILIDAD

La culpabilidad, en sus dos modalidades: dolosa y culposa, debe ser probada por
quien la alega. Esta es la regla general. Recuérdese que incumbe probar las
obligaciones a quien alega su existencia (art. 1698).

En este punto existe una diferencia respecto de la responsabilidad contractual,

ya que tratándose de la inejecución de un contrato compete probar al deudor
que ha empleado la diligencia debida (art. 1547), de lo cual se suele señalar que
en esta materia la culpa se presume. No sucede lo mismo con la
responsabilidad extracontractual, donde tanto el dolo como la culpa deben ser
acreditados por el acreedor, esto es, por quien reclama la existencia de la
obligación de indemnizar los perjuicio s derivados del delito o cuasidelito.

Para probar el dolo o la culpa son admisibles todos los medios de prueba. No se
consideran las normas que limitan la prueba testimonial, ya que los arts. 1707 y
siguientes del Código Civil se aplican a los "actos y contratos" y no a los hechos
jurídicos.

Sin embargo, en ciertos casos la ley ha considerado conveniente liberar de la

prueba de la culpa a la víctima y presumir la culpabilidad del hechor. Las llamadas
"presunciones de culpa" forjadas por las disposiciones generales del Código Civil y
referidas a la responsabilidad por el hecho propio, por el hecho de terceros y por el
hecho de las cosas, son figuras en las que la culpabilidad o la relación causal son
presumidas para facilitar a la víctima el obtener la reparación de los daños.
VIII. LA RESPONSABILIDAD SIN CULPA. RESPONSABILIDAD OBJETIVA
 1. LOS FUNDAMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD SIN CULPA

En el derecho contemporáneo existen sectores de responsabilidad en los que el

elemento de la culpabilidad no forma parte de la estructura del deber de reparar.
Se trata de la llamada responsabilidad objetiva, que recibe dicho nombre por
prescindir de los contenidos subjetivos (dolo o culpa) del modelo clásico. En
el common law se habla de strict liability .

Pero se ha advertido que, aunque la culpa no desempeñe en estos casos el rol

de justificación de la responsabilidad, es necesario que algún otro concepto la
sustituya de manera de evitar una atribución de responsabilidad discrecional y que
puede aparecer como arbitraria e injusta. Surgen, entonces, propuestas sobre
factores de imputabilidad diversos de la culpa que podrían reemplazar el rol
justificatorio que ejerce la culpa en el régimen tradicional.

Los factores propuestos son los siguientes:314

a) La teoría del riesgo-beneficio

Según esta teoría, la responsabilidad tendría su fundamento y justificación en el

aprovechamiento pecuniario de una actividad riesgosa o susceptible de causar
daños. El responsable no es el que actúa con culpa, sino aquel que es beneficiado
por la producción del riesgo que determinó el resultado dañoso.

La teoría ha sido acogida como fundamento de la legislación sobre accidentes

del trabajo y para la responsabilidad objetiva de otras actividades productivas
riesgosas. Pero ha sido considerada insuficiente, por no alcanzar los casos en los
que el accidente se produce como consecuencia de una actividad que no reporta
beneficio económico.

b) La teoría del riesgo creado o agravado

Según esta teoría, la responsabilidad puede justificarse no en el provecho

económico o pecuniario que se reporta de una actividad riesgosa, sino en el
simple hecho de haber generado un riesgo particular o haber agravado un riesgo
ya existente. En el fondo, se presume que quien genera un riesgo lo hace porque
le reporta algún beneficio, aunque no sea de carácter material o económico.

Entre nosotros, Pablo Rodríguez acepta esta teoría, pero sólo como fundamento
para la imposición legislativa de una responsabilidad objetiva excepcional.315

La teoría no está exenta de críticas, principalmente porque de aceptarse de

manera generalizada, al ser todas las actividades humanas potencialmente
riesgosas, existiría una inhibición del actuar humano que restringiría la libertad y

314
Seguimos en este punto la exposición de Concepción, J. L., ob. cit., pp. 19-21.
315
Rodríguez, P., Responsabilidad..., cit., p. 195.
coartaría el surgimiento de actividades que, aunque peligrosas, necesitan
desarrollarse en beneficio de la sociedad, y que con la carga de responder
objetivamente por todos los perjuicios no podrían llevarse a cabo. Así, puede
sostenerse que si el transporte aéreo hubiera tenido que cargar desde sus
comienzos con el gravamen de responder objetivamente de todos los daños, el
rubro de la aviación comercial no habría podido desarrollarse.

Otras construcciones se distancian de la teoría del riesgo creado para

fundamentar la objetivación de la responsabilidad sobre la base de una pretendida
"culpa social", que se daría por el solo hecho de transgredir ciertas normas
positivas, o de una "obligación de garantía" que se traduciría en un derecho a la
seguridad de toda víctima que le permite reclamar la indemnización de los daños
sufridos a aquel que está en mejor posición para soportar el costo del daño.316

Se objeta a todas estas teorías el que ignoran los fundamentos moralizadores

que tiene todo sistema de responsabilidad, y que lo distancian de los modelos
públicos de seguridad social. Prescindir completamente de la culpa en la
generación del daño, incluso del comportamiento imprudente de la misma persona
dañada, no parece sostenible si se desea mantener un sistema de reparación de
daños que responda a las intuiciones sociales compartidas sobre lo justo y lo
injusto.317

c) Las teorías mixtas

Frente a las dificultades de las teorías objetivadoras se ofrecen teorías sincréticas

que tienden a ver en la culpa y el riesgo los dos factores de imputabilidad de la
responsabilidad. Entre estas corrientes existen algunas que ponen en una posición
equivalente ambos factores de imputación, sin que ninguno de ellos tenga
preeminencia sobre el otro, pero tal solución es criticada por falta de certidumbre
sobre los casos no expresamente contemplados en las normas.318 Otros piensan
que el criterio de imputación subjetiva (culpa) debe considerarse el fundamental,
aunque no exclusivo. El fundamento del riesgo funciona de manera excepcional

316
Yuseff, G., ob. cit., pp. 202 y ss., propone como factores de responsabilidad objetiva distintos del riesgo la
garantía, la equidad, la situación económica de las partes, la igualdad ante las cargas públicas e, incluso, la
seguridad social.
317
Por entender que con la responsabilidad objetiva se impone el deber de reparar a una persona con
independencia de que el daño causado sea voluntario (acción injusta) o involuntario (mero accidente),
Hervada, J., ob. cit., pp. 299-300, piensa que este tipo de responsabilidad encierra una injusticia, "porque
impone al causante del daño accidental una obligación que no le es propia". En su pensamiento, los daños
no atribuibles a culpas pueden ser reparados, pero a través de mecanismos propios de la seguridad social y
no por medio de la responsabilidad. En Francia, Le Torneau, P., ob. cit., pp. 51 y ss. ha propuesto que los
accidentes personales sean objeto de un régimen de seguridad social en forma tarifada pero de pleno
derecho. Con ello se reforzaría el papel de la culpa en la responsabilidad civil propiamente tal y se superaría
la teoría del riesgo que fundamenta la tesis de la responsabilidad objetiva.
318
Es la tesis de Josserand. Un resumen de las críticas a estas teorías puede verse en Yuseff, G., ob. cit., pp.
199 y ss.
para ciertas materias, en las cuales, por razones de política legislativa, se hace
inconveniente la adopción de los enfoques culpabilísticos.

Esta última parece ser la posición más aceptada y más sensata, en el estado
actual de nuestro derecho. Como hemos dicho, la responsabilidad debe conservar
su vínculo nutricio con la intencionalidad del agente. Los paliativos de la
responsabilidad objetiva son importantes y necesarios, pero deben cubrir sólo
áreas en las que dicha responsabilidad es factible, y siempre permaneciendo
como referente general y mecanismo supletorio el de la respo nsabilidad por
culpa.
 2. LA SECTORIZACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD SIN CULPA Y SU ACOTAMIENTO LEGAL

La responsabilidad sin culpa ha dejado de ser, en la actualidad, un modelo de

responsabilidad que aspire a sustituir al criterio de la negligencia. La recepción
legal del modelo ha sido fragmentaria y sectorizada. En ciertos ámbitos de
actividades especialmente riesgosas se han dictado normas sobre responsabilidad
por culpa presunta o por riesgo creado; por ejemplo, por daños empresariales al
medio ambiente, productos defectuosos, accidentes de circulación, navegación
marítima o aérea, daños por actos terroristas, y otros de naturaleza similar.

Por ello se señala que la llamada responsabilidad objetiva no es un sistema

monolítico, sino más bien un género definido por una circunstancia negativa: la
prescindencia de la culpa para fundar la imputación, pero que comprende un
número variable de tipos o especialidades que se caracterizan por la
concurrencia mayor o menor de otros factores de imputación, y que deben su
creación y aplicación a cierto sector de la actividad social y a la decisión del
legislador.319

Además de su aplicación sectorial, el modelo de la responsabilidad objetiva

suele ser moderado con ciertas formas de limitación de la responsabilidad. Se
mencionan entre ellas la tarificación o limitación del monto de la indemnización
reclamable, la consideración de causas especiales de exoneración, la constitución
de fondos de limitación de responsabilidad o de garantía y la obligatoriedad en la
constitución de seguros.

319
Reglero, L., "Conceptos...", cit., pp. 196-197.
 3. LA RECEPCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD SIN CULPA EN EL SISTEMA CHILENO

Al seguir la tendencia del derecho extranjero, la legislación y jurisprudencia

nacional han experimentado una evolución hacia una progresiva aplicación de
criterios diversos a los de la culpa subjetiva para fundar la obligación de reparar un
daño injusto. Se va abriendo paso, aunque con reticencias, la idea de una
responsabilidad objetiva, sin culpa, o con culpa presunta, respecto de ciertos
sectores acotados en los que parece incon veniente poner de cargo de la víctima
el probar la negligencia de alguno de los agentes que intervienen en la producción
del daño.

Estas zonas de responsabilidad por riesgo o sin culpa son admitidas a veces
expresamente por los textos legales. Más allá de eso, la interpretación que la
jurisprudencia hace de las normas relativas a la responsabilidad por el hecho de
los dependientes, parece configurar una responsabilidad que ya no se funda
únicamente en la culpa o negligencia individual, sino en el riesgo creado por
ciertas actividades empresariales.

No obstante, hay que reconocer que la regla general y el prototipo

de responsabilidad en nuestro ordenamiento continúa siendo el de la
responsabilidad por culpa.

Sobre la responsabilidad objetiva o sin culpa, se ha juzgado que no es la regla

general de nuestro sistema de responsabilidad (cfr. C. Stgo., 9 de marzo de
1987, G.J. 1987, Nº 8, pp. 48-49; y, más recientemente, C. Concep., 21 de
diciembre de 2007, Rol Nº 1223-2003,LP 37967).320 Se ha dicho también que
responsabilidad objetiva "no puede establecerse con una interpretación
extensiva de las normas legales, pues por ser de carácter excepcional, debe
establecerse en forma expresa" (C. Stgo., 31 de enero de 1992, RDJ ,
t. LXXXIX, sec. 2ª, p. 13) y que " ello es así por cuanto su aplicación implica
otorgar un tratamiento particular por sobre el régimen común y general" (C. Sup.,
28 de enero de 2010, Rol Nº 6.919-2008, LP CL/JUR/986/2010). Es decir, en
nuestro sistema no puede haber objetivación de la responsabilidad por analogía
o interpretación judicial, siendo necesaria la intervención del legislador. En los
casos dudosos, habrá de seguirse el criterio de la responsabilidad subjetiva.

320
Sostuvo la Corte que "La responsabilidad objetiva no ha sido establecida en nuestra legislación de manera
general en materia de transporte aéreo, ya que la norma del art. 52 del Decreto con Fuerza de Ley Nº 221
sólo tiene por objeto establecer la solidaridad a que él se refiere, no pudiendo ampliarse su referido
alcance". Es cierto que el D.F.L. Nº 221, de 1931, ha sido sustituido por la Ley Nº 18.196, que aprobó el
Código Aeronáutico, el que establece casos de responsabilidad objetiva (cfr. arts. 142 y ss.), pero el principio
restrictivo sentado por la Corte sigue en pie.
 4. LOS REGÍMENES LEGALES DE LA RESPONSABILIDAD SIN CULPA

Existen ya varios ejemplos en la legislación chilena en los cuales claramente se ha

aceptado la responsabilidad sin culpa. La mayor parte de ellos puede justificarse
en la teoría del riesgo-provecho, o en la del riesgo creado.

Los casos más representativos de esta forma de responsabilidad son los

siguientes:

1º) Responsabilidad por daños causados por animales fieros: El art. 2327
contiene un claro caso de responsabilidad objetiva al hacer responsable de los
daños causados por un animal fiero que no es útil para la guarda o servicio de un
predio, aun cuando no hubiera culpa, al dueño o tenedor del animal.321

2º) Responsabilidad por daños causados por vehículos motorizados: El texto

refundido de la Ley Nº 18.290 (D.F.L. Nº 1, de 2009) en su art. 169.2 dispone que
el propietario o tenedor de un vehículo motorizado es responsable solidario con el
conductor de los daños y perjuicios que se ocasionan con motivo del uso del
vehículo, sin que pueda excusarse probando falta de culpa. Las únicas causales
de exoneración es que el vehículo haya sido usado contra su voluntad.

3º) Responsabilidad por daños causados por aeronaves: El Código Aeronáutico

contempla una suerte de responsabilidad objetiva con límites de indemnización
para daños que sufran los pasajeros, la carga o terceros en la superficie (arts. 142
y ss. y 155 y ss.).

4º) Responsabilidad por daños nucleares: La Ley Nº 18.302 establece un

régimen de responsabilidad objetiva para el explotador de una instalación o
establecimiento nuclear (arts. 49 y ss.).

5º) Responsabilidad por daños en la construcción: El art. 18 de la Ley General

de Urbanismo y Construcciones (D.F.L. Nº 458, de 1975) establece la
responsabilidad del propietario primer vendedor por los daños que provengan de
fallas o defectos de construcción. Se trata de una responsabilidad objetiva, pero
este primer responsable puede repetir contra el constructor o profesional que haya
causado la anomalía constructiva.

6º) Responsabilidad por derrames de hidrocarburos: La Ley de Navegación, D.L.

Nº 2222, de 1978, contempla una responsabilidad objetiva o sin culpa para el
dueño, armador u operador de una nave o artefacto naval que produce el derrame
o descarga de hidrocarburos u otras sustancias contaminantes (art. 144).

321
No parece ser un caso de auténtica responsabilidad objetiva el previsto en el art. 2321, que impone a los
padres responder por los daños causados por los hijos, que provengan de una mala educación, ya que se
funda justamente en la culpa de los responsables. Cfr. Acosta, V., ob. cit., p. 13.
 Hay casos en los que la responsabilidad, si bien tiende a la objetivación, supone
todavía alguna relación con el concepto de culpabilidad o con algún otro factor de
imputación que justifica la obligación de indemnizar. Es lo que sucede con la
responsabilidad del Estado, municipalidades y organismos públicos: existen
disposiciones legales que obligan a las municipalidades, a los organismos de la
Administración o al Fisco, en sus casos, a responder por los accidentes que son
consecuencia del mal estado de las vías públicas o de su falta o inadecuada
señalización (art. 169.5 del texto refundido Ley Nº 18.290, D.F.L. Nº 1, de 2009), o
por los daños que provengan de una "falta de servicio" (art. 42 del texto refundido
Ley Nº 18.575, D.F.L. Nº 1, de 2000). Hay autores que defienden la
responsabilidad objetiva del Estado sobre la base de reglas y principios
constitucionales, pero su posición es controvertible y actualmente rechazada por
los tribunales.

En otras ocasiones la ley contempla una presunción de culpa, que admi te como
defensa la prueba de que el autor actuó con la diligencia debida. Así sucede con
los daños causados al medio ambiente (Ley Nº 19.300, art. 52) o por productos
oficialmente declarados peligrosos (Ley Nº 19.496, art. 47).

Se mencionan tambié n como casos de responsabilidad objetiva los

contemplados en la Ley General de Servicios Eléctricos (texto refundido, D.F.L.
Nº 4, de 2006) en relación con las indemnizaciones a las que tiene derecho el
propietario del terreno afectado por este tipo de servidumbres (art. 69). Algo
similar parece suceder con las indemnizaciones ordenadas por el Código de
Minería en relación con la facultad de catar y cavar, y de concesiones de
exploración y explotación (arts. 14, 16.3º, 18, 113 y 116 del Código de Minería),
o con las servidumbres constituidas en beneficio de la explotación minera sobre
el predio superficial (arts. 19, 122 y 123 del Código de Minería). Todo ello en
conformidad con el principio manifestado por el art. 14 de la Ley Nº 18.097,
Orgánica Constitucional sobre Concesiones Mineras, en el sentido de que el
concesionario está obligado a indemnizar el daño que cause al propietario del
terreno o a otros concesionarios "con ocasión de los trabajos que ejecute".
Asimismo, el art. 21 del Código de Minería impon e al Estado el deber de reparar
los perjuicios que cause el Servicio Nacional de Geología y Minería con ocasión
de sus trabajos de geología. El D.L. Nº 3.557, de 1981, que Establece
Disposiciones sobre Protección Agrícola, dispone, por su parte, diversas normas
sobre la responsabilidad cuando se producen perjuicios por la realización de
actividades relacionadas con la prevención y tratamiento de plagas (arts. 8º, 11,
12, 36 y 45). Se limita la indemnización al monto del daño emergente causado
cuando se trata de daños provocados por trabajos realizados por el S.A.G. o por
terceros designados por éste (art. 8º).322

A nuestro juicio, es discutible que estos casos —a los que podrían añadirse
las indemnizaciones que prescribe el Código Civil por la imposición de
servidumbres legales (arts. 847, 848, 850)— sean propiamente de

322
Cfr. Acosta, V., ob. cit., pp. 15 y ss.; Yuseff, G., ob. cit., pp. 220 y ss.
 responsabilidad objetiva, porque nos parece que no son supuestos de auténtica
responsabilidad, ya que falta el requisito de la ilicitud del daño. Por el contrario,
se trata de intervenciones en el patrimonio de terceros que son autorizadas por
la ley. La indemnización que se prescribe por tanto no tiene su fundamento en la
responsabilidad civil, sino en la afectación lícita de derechos o lo que Díez-
Picazo denomina "indemnizaciones por sacrificio".323

323
Díez-Picazo, L., Fundamentos... cit., pp. 51-52.
LECCIÓN CUARTA LA RESPONSABILIDAD REFLEJA. LAS LLAMADAS "PRESUNCIONES DE
CULPA"
 I. FUNDAMENTOS Y CLASIFICACIÓN

El Código Civil establece en los arts. 2320 a 2329 varias formas de

responsabilidad indirecta o refleja, que son formalizadas al modo de presunciones
de culpa o de responsabilidad culpable. Estas formas son clasificadas
tradicionalmente en tres grupos, dependiendo del hecho que produce el daño y
genera la presunción de responsabilidad: éste puede ser, 1º) propio y personal del
responsable; 2º) de un tercero ajeno al responsable, pero que depende de éste, y
3º) de cosas cuya propiedad, tenencia o cuidado corresponde, al menos en parte,
al responsable.

Es dudoso, sin embargo, que estemos frente a verdaderas presunciones

simplemente legales de culpa, como en general han sido comprendidas estas
normas. La llamada "presunción general de responsabilidad por el hecho propio",
cuya formulación se encontraría en el inciso primero del art. 2329, ha sido
controvertida y tiende hoy a ser rechazada por falta de descripción del hecho
base. Las supuestas presunciones especiales del mismo precepto parecen más
presunciones de nexo causal que del elemento subjetivo de la negligencia.

La responsabilidad por el hecho de terceros es un régimen de atribu ción de

responsabilidad que excede los límites de la mera presunción de culpa, para
incursionar en lo que en el ámbito del common law se prefiere denominar
responsabilidad vicaria. Lo mismo parece suceder en el ámbito de las cosas, en el
que el Código Civil, más que establecer presunciones, está distribuyendo los
riesgos de los daños entre los distintos posibles responsables.

Estas formas de responsabilidad refleja están, sin embargo, fundadas en último

término en la culpa. De allí que se permita la exoneración, por regla general, si se
acredita que el imputado ha actuado con el cuidado y la diligencia que se
prescriben en atención a su situación.
II. PRESUNCIONES DE RESPONSABILIDAD POR HECHOS PERSONALES
 1. LA LLAMADA "PRESUNCIÓN GENERAL DE RESPONSABILIDAD POR EL HECHO PROPIO"

Dice el art. 2329: "Por regla general todo daño que pueda imputarse a malicia o
negligencia de otra persona, debe ser reparado por ésta".

Siguiendo a Ducci324, Alessandri piensa que el artículo consagra una presunción

de carácter general que se aplica cuando el daño proviene de un hecho que, por
su naturaleza o por las circunstancias en que se ha realizado, es susceptible de
ser atribuido a culpa o dolo del agente. Así sucede, por ejemplo, si se produce una
colisión de trenes: los trenes deben movilizarse en condiciones de no chocar, si
chocan hay culpa.325

Meza Barros discrepa de este criterio y sostiene que la norma es

una explicitación del principio general de que el que ha cometido con dolo o culpa
un hecho ilícito dañoso debe responder.326 Lo mismo piensa Rodríguez.327

La jurisprudencia está dividida, pero parece inclinarse por la tesis de la

presunción. Se ha sostenido en contra que el art. 2329 "se limita, en verdad, a
repetir en otra forma pero en términos más absolutos, la regla que se contiene
en la primera parte del artículo 2314" (C. Sup., 3 de agosto de
1932, RDJ , t. XXIX, sec. 1ª, p. 549). A favor de la tesis de la presunción se ha
fallado que "El art. 2329 del Código Civil nose limita a dogmatizar sobre la
necesidad de los elementos subjetivos de malicia o negligencia para imponer
responsabilidad, sino que se anticipa a dar por establecida la concurrencia de
los elementos necesarios para imponer dicha responsabilidad cada vez que una
persona sufra un daño que constituya la razonable consecuencia de haberse
ejecutado un hecho o dejado de cumplir un deber y tal acción u omisión es
susceptible de perjudicar a terceros" (C. Valpso., 3 de diciembre de 1948, RDJ ,
t. XLIX, sec. 1ª, p. 281). También, se ha vuelto a defender la tesis estimando que
la anormalidad en el desarrollo de una actividad (en el caso de unas labores de
una empresa constructora que dañaron una construcción vecina) hace presumir
la culpa haciendo recaer la carga de la prueba de la diligencia en el demandado
(C. Stgo., 7 de septiembre de 2000, G.J. Nº 243, p. 74). En un fallo reciente, se
ha señalado que "si bien el artículo 2329, del Código Civil contiene, según lo
estima Arturo Alessandri, presunciones de culpa por hecho propio, ello sólo
ocurre cuando, el daño proviene de un hecho que, por su naturaleza o por las
circunstancias en que se realiza, es susceptible de atribuirse a culpa o dolo del
agente... Los ejemplos que coloca el artículo 2329, son clarificadores, en el
sentido de que la culpa sólo puede presumirse frente a actos claramente

324
Ducci, C., Responsabilidad..., cit., p. 134.
325
Alessandri, A., ob. cit., Nº 195, p. 212. Cfr. C. Stgo., 12 de octubre de 1909, RDJ, t. IX, sec. 2ª, p. 25.
326
Meza Barros, R., ob. cit., t. II, Nº 419, p. 277, aunque sostiene que la norma del art. 2329 no reproduce la
del art. 2314, ya que éste tiene por objeto mostrar más bien la conexión de la responsabilidad civil con la
penal.
327
Rodríguez, P., Responsabilidad..., cit., pp. 209-211. Sostiene que los casos a los que se refiere Alessandri,
como el choque de trenes, pueden solucionarse con un criterio más flexible para la acreditación de la culpa.
 imprudentes"; la Corte estima que en caso de caída en un local comercial debido
a una escalera que, según la demandante, no tenía barandas de protección, la
conducta atribuida a la demandada no tiene la gravedad ni la entidad de los
casos a que se refiere el art. 2329 (C. Concep., 24 de marzo de 2011, Rol
Nº 902-2010, LP 48239).

Sobre el fundamento de estas presunciones, se ha estimado que "del tenor del

artículo 2329 del Código Civil se desprende que las circunstancias en que se
producen ciertos daños revelan por sí mismas la existencia de algún grado de
culpa o negligencia de parte del agente, lo que explica que se establezcan
ciertas presunciones de responsabilidad, que invierten el peso de la prueba,
como cuando el daño deriva de haberse infringido el deber de adoptar las
medidas de vigilancia tendientes a prevenir el daño" (C. Stgo., 31 de mayo de
2006, Rol Nº 8242-2002, LP J1142/2006). En un caso de responsabilidad por un
producto defectuoso (implante coclear) el juez de primera instancia aplicó el
art. 2329 para presumir la culpa del fabricante por el hecho de haber fallado el
artefacto; la Corte Suprema rechazó la casación (C. Sup. 10 de abril de 2013,
Rol Nº 5969-2011, LP CL/JUR/777/2013).

Por nuestra parte, no creemos que la regla general del art. 2329.1 con tenga una
presunción de culpa propiamente tal. Pensamos que lo sostenido por Ducci y
Alessandri, seguidos por parte de la jurisprudencia, no es más que una presunción
tautológica: según su opinión, la ley presume culpa, cuando por las circunstancias
deba presumirse culpa. Se confunde aquí lo que es una presunción legal, con lo
que puede dar pie a presunciones judiciales. Mas, tampoco parece convincente la
opinión contraria, que ve en esta norma una mera repetición de la exigencia de
culpa contenida en el art. 2314.

Una tercera lectura que podría ser razonable es la siguiente: la regla

del art. 2329.1 tiene un cometido propio, y éste no es otro que el de manifestar la
exigencia de la "relación de causalidad" que debe existir entre el hecho culpable y
el daño producido. Así deben entenderse las expresiones todo daño "que pueda
imputarse" a culpa; en suma, se está diciendo que debe indemnizarse todo daño
que sea el resultado causal de una conducta dolosa o culposa.

Barros ha propuesto que el inciso primero del art. 2329 no sólo con tiene la
enunciación de la regla de la causalidad, sino de una especie de presunción de
ésta (y de culpa), en un sentido que él denomina prima facie , respecto de
actividades peligrosas o cuando el daño, conforme a la experiencia ordinaria,
puede atribuirse causalmente al hecho o negligencia del demandado. Si el
demandado puede probar que el daño pudo deberse a otra circunstancia,
entonces la prueba de la causalidad (o culpa) recaerá nuevamente en el
demandante. Fuera de la dificultad de deslindar en la práctica esta
presunción prima facie de una presunción propiamente tal, conspira contra la
aceptación de esta doctrina, inspirada en el derecho comparado, lo exótico de la
figura propiciada.328

328
La posición de Barros fue anunciada primeramente en Barros Bourie, Enrique, "Análisis histórico y
comparado de la presunción de responsabilidad por el hecho propio del artículo 2329 del Código Civil", en
Alejandro Guzmán Brito (ed.), El Código Civil de Chile (1855-2005), LexisNexis, Santiago, 2007, pp. 619-632, y
recogida luego en su Tratado: Barros, E., Tratado..., cit., pp. 151-158 y pp. 418-419. En contra de la
configuración de la regla del art. 2329 como presunción de culpa, puede verse a Tapia Rodríguez, Mauricio,
"Contra una presunción general de culpa por el hecho propio", en H. Corral y otros (coords.), Estudios de
Derecho Civil IV: Responsabilidad extracontractual, Abeledo Perrot, Santiago, 2011, pp. 443-459.
 2. DISPOSICIONES PARTICULARES

El art. 2329.2 señala que son especialmente obligados a esta reparación:

1º) El que dispara imprudentemente un arma de fuego.

2º) El que remueve las losas de una acequia o cañería en calle o camino, sin las
precauciones necesarias para que no caigan los que por allí transitan de día o de
noche.

3º) El que obligado a la construcción o reparación de un acueducto o puente que

atraviesa un camino lo tiene en estado de causar daño a los que transitan por él.

La doctrina, seguida por la jurisprudencia, señala que estos casos enumerados

en el art. 2329 son propiamente supuestos de presunciones de culpa que se
basan en hechos del mismo autor (por el hecho propio). Se trataría de
presunciones simplemente legales, que admiten prueba en contrario.

A nuestro juicio, los números del art. 2329 tampoco contienen presunciones de
culpa, pero sí presunciones de causalidad: la culpa debe ser objeto de prueba,
pero la relación de causalidad entre la conducta negligente (disparar el arma,
remover las losas, tener en mal estado el acueducto o puente) y el daño
causado (muerte o lesión de una persona) se tiene por establecida (se presume
legalmente), mientras no se demuestre lo contrario.

De que la culpa no se presume en estas hipótesis, sino que hay que probarla,
da cuenta la misma dicción de la ley en el Nº 1 del art. 2329. Nótese que habla
del que dispara "imprudentemente" un arma de fuego, lo que obligará al que
invoca esa regla a acreditar la imprudencia (culpa) de la acción, como requisito
para hacer aplicable el precepto.329

329
Así Abeliuk, R., ob. cit., t. I, Nº 288, p. 295, quien señala que no se trata de casos de responsabilidad
objetiva, ya que en los tres supuestos se requiere una actitud culpable.
III. RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD POR EL HECHO DE TERCEROS DEPENDIENTES
 1. NOCIONES GENERALES

En derecho comparado la responsabilidad de una persona por el hecho de otras

puede configurarse sobre la base de tres modelos: 1º) el de la responsabilidad
vicaria, refleja o sustituta, por el cual el empresario es objetivamente
responsable si se demuestra que sus dependientes causaron daño con dolo o
culpa; 2º) el de la responsabilidad por riesgo, por el cual se imputa
objetivamente el daño al "operador" o explotador de la empresa, por estar en
mejor posición para prevenir los accidentes y para distribuir eficazmente su
costo330, y 3º) el de la responsabilidad por culpa presunta, en el cual el
empresario responde por una culpa propia en la vigilancia o en la elección del
dependiente, la cual resulta presumida por la ley, a falta de prueba en
contrario.331 Nuestra legislación parece haber seguido una mezcla entre el
sistema de la responsabilidad vicaria y el sistema de la responsabilidad por
culpa.

La atribución de responsabilidad se fundamenta en el deber de vigilancia o en el

deber de correcta selección que tienen ciertas personas respecto de otras. Por
tanto, no se responde sólo por la culpa ajena, sino también por la propia, que
consiste en la falta de esos deberes (culpa in vigilando y culpa in eligendo ) y que
permite el desplazamiento de la culpa desde el agente directo al tercero
responsable, pero que no permitirían encausar directamente al principal ya que
faltaría el nexo causal entre una culpa in eligendo o in vigilando y el daño
producido por el dependiente. De allí que se haya sostenido que el principal es un
deudor sin responsabilidad, ya que el único responsable es el dependiente. Esto
es equivocado, pues ambos son responsables, aunque por atribuciones de
responsabilidad diferentes: el dependiente por su culpa directa, y el principal por
haber posibilitado dentro de la esfera de sus atribuciones que por intermedio de un
agente suyo se cause un daño a la víctima.332

La vulneración del deber de vigilancia o de selección que justifica

este desplazamiento se presume. Tal presunción se aplica a toda persona que,
por cualquier razón, tiene un deber de cuidar o vigilar los actos de otra: "Toda
persona es responsable no sólo de sus propias acciones, sino del hecho de
aquellos que estuvieran a su cuidado" (art. 2320.1).

En consecuencia, la enumeración contenida en el art. 2320 no es taxa tiva, sino

meramente ejemplar (C. Concepción, 23 de abril de 1985,RDJ, t. LXXXIII, sec . 1ª,
p. 96).

330
Es la interpretación que hace Planiol, Marcel, "Estudios sobre la responsabilidad civil. Responsabilidad
por el hecho de otro", en RDJ, t. VI, sec. Derecho, pp. 120-152, para la responsabilidad del empresario del
Código Civil francés, que no admite la prueba de la diligencia como excusa liberatoria.
331
Cfr. Zelaya Etchegaray, Pedro, "La responsabilidad civil del empresario por el hecho de su dependiente",
en RDJ, t. XC, Derecho, pp. 121 y ss.
332
En este sentido, para la legislación argentina, Acoglia, María; Boragina, Juan, y Meza, Jorge,
Responsabilidad por hecho ajeno, Depalma, B. Aires, 1995, pp. 36-37.
 La jurisprudencia ha entendido que la falta del deber de vigilancia es lo que
fundamenta esta presunción de responsabilidad333 , en especial aquella que se
refiere a los padres por los hechos de los hijos, ya que aquéllos tienen por la ley
el deber de cuidarlos.334 Lo mismo se ha indicado respecto de la responsabilidad
de las empresas educativas por las conductas de sus funcionarios: "La
responsabilidad del sostenedor del establecimiento educacional [por los delitos
de sodomía y abusos deshonestos en que incurrió un auxiliar del colegio...]
proviene... de la falta de vigilancia que ha debido ejercer sobre el subordinado o
dependiente. [El sostenedor del colegio tiene] la obligación de velar por la
seguridad corporal, física y síquica del alumno" (C. Stgo., 22 de julio de
1997, G.J. Nº 205, p. 136). También se ha indicado la falta del deber de correcta
selección de los dependientes como fundamento de esta responsabilidad
presunta: "El fundamento de esta responsabilidad es la culpa in eligendo o in
vigilando , ya que la ley considera que el amo debe proceder con prudencia
cuando busca a sus servidores, los que deben ser prudentes, honestos y de
buen comportamiento" (C. Concepción, 7 de noviembre de 1985, RDJ ,
t. LXXXII, sec. 4ª, p. 288). En el mismo sentido, se ha rechazado el argumento
de la Empresa de Ferrocarriles del Estado, respecto a que la persona que causó
el accidente no era su dependiente, sino que era trabajador de un tercero, a
quien había contratado para el servicio de control de cruce, pues "al aceptar que
delegó la función de escoger a los trabajadores que cumplirían la tarea de
guarda cruzada, no se ha eximido de la obligación de vigilar la satisfacción de
requisitos mínimos en los postulantes, tal como lo habría hecho de haberlos
contratado en forma directa". (C. Sup., 11 de marzo de 2011, Rol Nº 2915-
2009, LP 48496, voto de mayoría). Recientemente se ha fallado, acogiendo la
doctrina aquí sostenida, que "la atribución de responsabilidad [del principal] se
basa en el deber de vigilancia o en el deber de correcta selección que tienen
ciertas personas respecto de otras. Por lo tanto, no sólo se responde por la
culpa ajena, sino también por la propia que consiste en la falta de esos deberes
(culpa in vigilando o in eligendo ), que permite el desplazamiento de la culpa
desde el agente directo al tercero... ambos son responsables, el dependiente por
su culpa directa y el principal por haber posibilitado dentro de la esfera de sus
atribuciones que por intermedio de un agente suyo se cause un daño a la
víctima. En consecuencia, el deber de vigilancia o de selección que justifica el
desplazamiento se presume, aplicándose tal presunción a toda persona que por

333
Así la Corte de Concepción ha señalado que "La ley considera que cuando una persona tiene a otra bajo
su cuidado o dependencia, cuando hay una persona a las órdenes de otra, ésta debe vigilar a aquélla para
evitar que ocasione daño. De consiguiente, el fundamento de la responsabilidad por los hechos ajenos es la
culpa en que incurre la persona que tiene a otra en las condiciones anotadas, siendo de advertir que esta
culpa en lugar de probarse, la ley la presume" (C. Concepción, 23 de abril de 1985, RDJ, t. LXXXIII, sec. 1ª, p.
96, con recurso de queja rechazado por C. Sup., 18 de julio de 1985).
334
De esta forma, se ha dicho que "El fundamento de la responsabilidad del padre respecto del hecho del
hijo menor emana principalmente de su deber de vigilancia hacia éste..." (C. P. Aguirre Cerda, 11 de julio de
1984, RDJ, t. LXXXI, sec. 4ª, p. 123). En el mismo sentido, se ha pronunciado la Corte de San Miguel,
sosteniendo que la presunción de responsabilidad de los padres es consecuencia lógica de la obligación del
padre o madre de tener el cuidado personal de la crianza y educación de sus hijos que les impone el Código
Civil (C. San Miguel, 2 de diciembre de 1988, RDJ, t. LXXXV, sec. 4ª, p. 191).
 cualquier razón tiene un deber de cuidar o vigilar los actos de otra" (C. Sup., 15
de noviembre de 2010, Rol Nº 6109-2008, LPCL/JUR/9526/2010).

Se ha discutido si la obligación de reparar el daño que surge del dependiente

autor directo del delito o cuasidelito y del tercero civilmente responsable de sus
hechos, es simplemente conjunta o solidaria. Alessandri ha sostenido que no
procede la solidaridad, ya que la víctima tiene dos responsables, a los que
puede demandar separada o conjuntamente por el total del daño.335 En este
sentido, se ha pronunciado parte de la jurisprudencia:, cuando se demanda con
fundamento en el art. 2320,: "sí puede demandar primero a uno de los
responsables; y en el evento de no tener éxito, hacerlo con el otro; pero en caso
alguno a ambos conjuntamente por el total de la obligación; porque ello imputa
[sic] ejercer una facultad inherente a la solidaridad pasiva, que en la presente
situación el precepto mencionado no autoriza" (C. Punta Arenas, 26 de octubre
de 1989, RDJ , t. LXXXVI, sec. 2ª, p. 113. Más recientemente, C. Stgo., 30 de
diciembre de 2010, Rol Nº 4587-2008, LP CL/JUR/11504/2010). En otros fallos,
los tribunales han aceptado que se trata de una obligación solidaria entre el
empresario y el dependiente (C. La Serena, 3 de mayo de 1978, RDJ , t. LXXV,
sec. 4ª, p. 343; C. Stgo., 11 de agosto de 1997, G.J.Nº 206, p. 160).

A nuestro juicio, no se trata propiamente de una obligación solidaria (que no

procede a falta de texto legal expreso). No hay una obligación con pluralidad de
sujetos, sino dos obligaciones, si bien ambas tienen por objeto la satisfacción del
mismo interés (la reparación del daño). No es pues una obligación solidaria, sino
varias obligaciones concurrentes. Como las acciones para exigirlas emanan de
los mismos hechos, procede su acumulación y la sentencia podrá condenar al
pago a ambos demandados por el total de los perjuicios. El demandante al
ejecutar la sentencia pedirá el pago a uno de ellos y si éste satisface el total no
podrá demandar al otro, ya que de lo contrario obtendría una doble
indemnización. Si quien paga es el autor directo nada podrá reclamar al
principal; al revés si paga el principal tiene acción para pedir el reembolso de
todo lo pagado al directamente responsable (art. 2325).

335
Alessandri, A., ob. cit., Nº 226, pp. 231-232. Abeliuk, R., ob. cit., t. I, Nº 277, p. 281, sostiene que procede
demandar a ambos, pero en forma subsidiaria.
 2. REQUISITOS

La doctrina ha señalado que para que se dé esta presunción deben cumplirse los
siguientes requisitos:

1º) Capacidad delictual del tercero civilmente responsable: No puede predicarse

responsabilidad si no se cumple con el presupuesto esencial de la capacidad para
ser sujeto pasivo de esta obligación.

2º) Comisión de un hecho ilícito dañoso por parte del dependiente.

3º) Capacidad delictual del autor material del daño: El art. 2319 prevalece y si el
subordinado es incapaz, no se aplica la presunción y habría que probar la culpa
del civilmente responsable.336

Así lo ha resuelto la Corte Suprema al determinar que, si en el juicio criminal se

ha absuelto a la acusada por demencia, no corresponde aplicar la responsabilidad
por el hecho ajeno fundada en el art. 2320, respecto del empleador (C. Sup., 28 de
enero de 1998, RDJ, t. XCV, sec. 1ª, p. 1). La reciente jurisprudencia también ha
exigido expresamente la capacidad del autor material del daño, para hacer
aplicable la presunción del art. 2320 (C. Sup., 15 de noviembre de 2010, Rol
Nº 6109-2008, LP CL/JUR/9526/2010; 4 de julio de 2012, Rol Nº 1059-
2010, LP 61782).

4º) Prueba de la responsabilidad del subordinado o dependiente: El dolo o la

culpa del subordinado deben ser probados por la víctima. Establecida la
responsabilidad del subordinado, se presume la del civilmente responsable.

Así lo ha considerado la jurisprudencia: "Habiéndose justificado la culpa del

dependiente o subordinado, surge la presunción legal de responsabilidad de la
empresa..., a cuyo cargo estaba el autor del daño" (C. Concepción, 23 de abril
de 1985, RDJ , t. LXXXIII, sec. 1ª, p. 96. Más recientemente, C. Sup., 15 de
noviembre de 2010, Rol Nº 6109-2008, LP CL/JUR/9526/2010 y C. Stgo., 30 de
diciembre de 2010, Rol Nº 4587-2008, LP CL/JUR/11504/2010). Se ha fallado
que si la culpa del subordinado ha sido constitutiva de cuasidelito penal, la
sentencia del proceso penal produce cosa juzgada en el juicio civil en contra del
tercero civilmente responsable (C. Sup., 8 de enero de 1943, RDJ , t. XL, sec.
1ª, p. 394).

La culpa del subordinado debe ser comprobada en el mismo juicio en el que

se demanda al responsable reflejo. No es necesario que se le demande, pero si
no ha concurrido como parte en el proceso, la sentencia no le será oponible. En
cambio, entendemos que si primero se demanda únicamente al dependiente, la
sentencia que establezca su culpa tendrá efectos en el juicio posterior que se

336
Alessandri, A., ob. cit., Nº 218, p. 229.
 siga contra el superior, aunque sólo en cuanto al establecimiento del hecho
culposo.

5º) Vínculo de subordinación o dependencia entre el responsable y el autor

material del daño: El vínculo de dependencia no requiere formalización jurídica,
sobre todo cuando se trata de dependientes de un empresario; es una situación
fáctica caracterizada por la autorización expresa o tácita del principal para que
alguien gestione en interés del primero un determinado negocio siguiendo sus
instrucciones, órdenes u orientaciones. De este modo, cabe requerir "la
subordinación jurídica o posibilidad virtual de dirigir y controlar la tarea
encomendada (incumbencia subordinada) y que la actividad autorizada esté
dirigida ab initio a satisfacer un interés, servicio, utilidad o beneficio del
principal".337

Así lo ha entendido la jurisprudencia, que no exige acreditar la existencia de

un vínculo laboral formal: "Basta que una persona preste servicios a las órdenes
de otra para que aquélla tenga el carácter de dependiente respecto de ésta, sin
que se tome en cuenta ninguna otra consideración. No es ni siquiera necesario
un vínculo contractual, como quiera que debe aun ser estimado 'dependiente' el
que presta su trabajo voluntariamente" (C. Concepción, 23 de abril de
1985, RDJ , t. LXXXIII, sec. 1ª, p. 96). Se ha sostenido, igualmente, que cuando
no hay contrato de trabajo, si bien no puede aplicarse el art. 2322, puede serlo el
artículo 2320.5 del Código Civil. Por ello perfectamente puede tratarse de una
dependencia que se origine en un servicio gratuito: "La calidad de dependiente
no proviene de la forma de su designación, sino del hecho de estar al servicio de
otro. El empresario que se allana o tolera admitir su servicio, lo hace su
dependiente por este solo hecho, sea que esos servicios se presten gratuita o
remuneradamente y cualquiera que sea la duración, carácter del empleo,
permanente, transitorio o accidental. Como expresa Demogue, la calidad de
dependiente es más bien un estado de hecho que una relación jurídica"
(C. Stgo., 22 de junio de 1987, RDJ , t. LXXXIV, sec. 4ª, p. 92). Se ha fallado
también que "el vínculo de dependencia constituye una situación fáctica
caracterizada por la autorización expresa o tácita del principal para que alguien
gestione en su interés un determinado negocio o realice una tarea siguiendo sus
instrucciones, órdenes u orientaciones... basta que una persona preste servicios
a las órdenes de otra para que aquélla tenga el carácter de dependiente sin que
sea necesaria la existencia de un vínculo laboral formal, más allá de la
denominación que las partes hayan dado a tal relación, ya que la calidad de
dependiente no proviene de la forma de su designación sino del hecho de estar
al servicio de otro", por lo que no es relevante la alegación de la recurrente, en
cuanto a que entre las partes existía solamente un contrato de prestación de
servicios, sino las circunstancias en las que el agente que provocó el daño
realizaba su tarea (C. Sup., 15 de noviembre de 2010, Rol Nº 6109-
2008, LP CL/JUR/9526/2010). Pero, atendiendo también a la situación fáctica,
se ha estimado que no existe relación de dependencia entre el miembro de la

337
Acoglia, M.; Boragina, J., y Meza, J., ob. cit., pp. 43 y 44.
 barra de un club que disparó una bengala (autor del delito de lesiones) y el
respectivo club deportivo, habiendo los jueces del fondo aplicado erróneamente
el art. 2320 (C. Sup., 10 de septiembre de 2012, Rol Nº 1630-
2010, LP CL/JUR/2024/2012).

El art. 2322 se ha extendido también por la vía de la interpretación judicial, y

los conceptos de "amo" y "criado" han sido comprendidos de una manera que
difícilmente podemos suponer que era la prevista por el redactor del Código. Se
ha aplicado la norma en el caso de un empleado de CORFO que atropella a una
persona conduciendo un vehículo a exceso de velocidad (C. P. Aguirre Cerda, 1º
de abril de 1981, RDJ , t. LXXVIII, sec. 4ª, p. 52), como también a un chofer de
un empresario transportista privado (C. Concepción, 7 de noviembre de
1985, RDJ , t. LXXXII, sec. 4ª, p. 288).

Se ha juzgado, además, que para que proceda la responsabilidad basta que

la subordinación sea coetánea al hecho que causó el daño, sin que pueda
modificarse por el hecho de que ella varíe o se extinga a posteriori : "El
fundamento de la responsabilidad del padre respecto del hecho del hijo menor
emana principalmente de su deber de vigilancia hacia éste y como la
indemnización, por regla general, debe determinarse según el monto del daño al
tiempo del delito o cuasidelito cometido, debe concluirse que la responsabilidad
del padre queda determinada y fijada por l a edad del hijo a la fecha del hecho
punible, no importando si con posterioridad, y a la fecha de la acción civil, éste
ya es mayor de edad" (C. P. Aguirre Cerda, 11 de julio de 1984, RDJ , t. LXXXI,
sec. 4ª, p. 123).

El vínculo de dependencia se ha ido abriendo también para dar cabida al caso

en que el empleador o tercero civilmente responsable es un organismo público,
contrariamente a lo que se sostuvo durante largo tiempo y a lo que defiende
expresamente la obra de Alessandri , quien estima que el vínculo debe ser de
derecho privado (en el mismo sentido, todavía, la sentencia de C. Sup., 28 de
enero de 1998, RDJ,t. XCV, sec. 1ª, p. 1). Pero se tiene en cuenta que para que
se produzca la responsabilidad es necesario que el hecho dañoso se haya
producido dentro del ámbito de funciones o servicios atribuidos al dependiente.

En el caso de los funcionarios de Carabineros declarados culpables de varios

delitos de homicidio cometidos en la Quinta Región y que alcanzó conmoción
pública, la Corte Suprema rechazó la demanda de indemnización dirigida por las
víctimas en contra del Fisco. Sostuvo el Alto Tribunal que "En el caso de autos
supuesto de aceptarse —lo que muchos tratadistas rechazan— que esa relación
de cuidado pueda ser también de índole administrativa, es obvio que en este
supuesto deba restringirse al cuidado dentro del servicio o respecto de
actuaciones ejecutadas con ocasión de él, dada la naturaleza de esa
dependencia, no pudiendo estimarse que se cumpla con esas exigencias, que
son obvias, en los casos concretos de que se trata, pues los hechores actuaron
en horas en que estaban de franco, sin uso alguno de sus uniformes ni de armas
fiscales, respecto de hechos que nada tienen que ver con el empleo o función y
 que, a no dudarlo, los habrían podido cometer igualmente si en esos momentos
ya no hubiesen pertenecido a la institución" (C. Sup., 17 de enero de
1985, RDJ , t. LXXXII, sec. 4ª, p. 11). También se ha juzgado que el solo uso de
un arma proporcionada por el empleador no le atribuye a éste responsabilidad si
el funcionario la utiliza fuera del horario laboral para fines ajenos al servicio: así,
el homicidio perpetrado por un funcionario de Carabineros cuando se
encontraba de franco y en estado de ebriedad, no genera responsabilidad para
el Estado, porque el autor "no investía [en ese momento] la calidad de agente
del Estado, ni se encontraba ejerciendo autoridad pública de ninguna especie.
La muerte no guarda relación con la labor funcionaria de quien la provocó, [por
lo tanto] se rige por el derecho común y no por el derecho público, no obligando,
por ende, al Fisco. [El hecho que el carabinero haya utilizado] un arma
proporcionada por el Fisco en nada modifica lo señalado... de la misma forma,
los actos realizados fuera del horario de trabajo no revisten el carácter de actos
de servicio por el solo hecho de cometerlos con arma fiscal" (C. Sup., 13 de
enero de 1997, G.J. Nº 199, p. 87). Más recientemente, respecto de un ilícito
cometido por un funcionario de la Policía de Investigaciones, se ha fallado que el
Estado "debe responder en virtud de lo que se conoce como la responsabilidad
por el hecho ajeno, esto es, el caso en que el autor está al cuidado o bajo la
dependencia de otra persona a quien debe obediencia, siendo esta última
civilmente responsable de este delito o cuasidelito, consagrada en el artículo
2320 inciso primero del Código Civil... debiendo dicho Estado responder no tanto
asumiendo la conducta ajena, sino que por su propia culpa consistente en la
falta de vigilancia que debe ejercer sobre quien está bajo su cuidado o
dependencia" (C. Stgo., 14 de agosto de 2007, Rol Nº 6338-2002, LP37011).

Por el contrario, en otros casos la jurisprudencia ha descartado que se presente

el vínculo de subordinación exigido por esta forma de responsabilidad refleja,
como cuando la acción del dependiente no guarda relación con su actividad
laboral o como cuando un sacerdote incurre en delitos que pretenden ser
imputados a su obispo en cuanto superior.

La Corte Suprema ha estimado que cuando la acción del dependiente no

guarda relación con su actividad laboral, ámbito en el que se sitúa el deber de
supervisión, vigilancia y cuidado que, a su respecto, le compete a la
empleadora, no concurre el primer requisito de la responsabilidad por el hecho
ajeno (vínculo de subordinación y dependencia) y, por ende, no procede aplicar
el art. 2320 (C. Sup., 4 de julio de 2012, Rol Nº 1059-2010, LP 61782).

Igualmente la Corte Suprema, en un controvertido caso, estimó que no existe

relación de subordinación o dependencia en el sentido que requieren los arts.
2320 y 2322 entre el sacerdote y el obispo de la diócesis en la cual se encuentra
incardinado, puesto que "la potestad de los obispos sobre los clérigos de su
diócesis tiene un carácter pastoral y tiende a velar porque los presbíteros
cumplan con 'las obligaciones propias de su estado sacerdotal'. No se trata, por
consiguiente, de un poder temporal que origine algún género de control sobre el
comportamiento exterior de los presbíteros, orientándolo en un sentido
 determinado, ni tampoco de un tipo de superioridad, asimismo temporal, que
permita al obispo exigir de los sacerdotes el cumplimiento de unas ciertas
labores, dentro de unos horarios preasignados y todo ello regulado por una
relación contractual" y en cuanto "la potestad del obispo es pastoral y no
temporal, el tipo de sanciones a las que puede recurrir para castigar las
infracciones a las normas establecidas respecto de los sacerdotes diocesanos
tiene también un carácter espiritual" (C. Sup. 5 de enero de 2005, Rol Nº 3640-
2004, LP CL/JUR/2532/2005). En efecto, no parece que de la simple
incardinación de un presbítero en la diócesis pueda decirse que queda al
"cuidado" del obispo en el sentido jurídico-civil de ese término.338

Otros casos en los que se ha descartado mayoritariamente la aplicación de la

responsabilidad por hecho ajeno son aquellos en los que el daño a terceros ha
sido causado por un trabajador de una empresa contratista y se pretende hacer
valer la responsabilidad contra la empresa "mandante" o principal. No concurriría
la relación de subordinación entre el dependiente de la contratista y la empresa
principal. Así C. Stgo., 21 de abril de 2009, Rol Nº 9506-
2006, LP CL/JUR/6271/2009, reafirmando jurisprudencia anterior. No obstante,
se excepciona el caso en que la principal en los hechos tiene el control y la
supervisión de los dependientes de la contratista, como parece haber sido el
caso fallado por C. Stgo., 31 de mayo de 2006, Rol Nº 8242-
2002, LP CL/JUR/1723/2006, con casación rechazada por C. Sup. 29 de enero
de 2008, Rol Nº 4318-2006, LP CL/JUR/7269/2008.339

338
En contra, aunque con matices, Varas Braun, Juan Andrés, "La responsabilidad civil del obispo por el
hecho de sus clérigos", en H. Corral y otros (coords.), Estudios de Derecho Civil IV: Responsabilidad
extracontractual, Abeledo Perrot, Santiago, 2011, pp. 117-137.
339
Sobre el problema, véase Elorrriaga De Bonis, Fabián, "La responsabilidad del empresario por el hecho de
su contratista independiente por daños a terceros", en H. Corral y otros (coords.), Estudios de Derecho Civil
IV: Responsabilidad extracontractual, Abeledo Perrot, Santiago, 2011, pp. 591-610.
 3. ENUMERACIÓN PARTICULAR DE LOS TERCEROS CIVILMENTE RESPONSABLES

1º) El padre, y a falta de éste la madre, es responsable del hecho de los hijos
menores que habiten en la misma casa (art. 2320.2).

Ya antes de la reforma al estatuto de la filiación por la Ley Nº 19.585, se

sostenía que la norma se aplica a todos los padres: legítimos, naturales,
ilegítimos o adoptantes.340 La conclusión debe mantenerse para los padres
matrimoniales y no matrimoniales (los que incluyen a los adoptivos). Para
determinar cuándo se entiende faltar el padre, pueden aplicarse los arts. 109 y
110 respecto del asenso matrimonial.341 Creemos que también se entenderá
faltar el padre, si éste no habita de modo permanente con los hijos en el hogar
común.

2º) El tutor o curador es responsable de la conducta del pupilo que vive bajo su
dependencia y cuidado (art. 2320.3).

3º) Los jefes de colegio y escuela responden del hecho de los

discípulos, mientras estén bajo su cuidado (art. 2320.4). Se trata de una
responsabilidad de los directivos y no de los docentes o profesores.

4º) Los artesanos responden del hecho de sus aprendices, mientras estén bajo
su cuidado (art. 2320.4).

5º) Los empresarios responden del hecho de sus dependientes, mientras estén
bajo su cuidado (art. 2320.4).

6º) Los amos responderán de la conducta de sus criados o sirvientes, en el

ejercicio de sus respectivas funciones; y esto aunque el hecho de que se trate no
se haya ejecutado a su vista (art. 2322).

La Ley Nº 18.802, de 1989, excluyó de la lista de responsables del art. 2320 al

marido por los hechos de la mujer casada, puesto que dicha ley suprimió la
potestad marital y la representación legal a la que ésta estaba sometida.

Existen otros casos de responsabilidad por el hecho ajeno contenidos en

dis posiciones especiales. Así, el naviero responde por los hechos de sus
dependientes ocurrid os durante la navegación, conforme al Código de
Comercio (art. 885 CCom). El naviero, por ejemplo, responde por la culpa del
capitán. El Código Aeronáutico establece igualmente que "El transportador y el
explotador serán responsables de sus propios hechos como de los ejecutados
por sus dependientes, durante el ejercicio de las funciones de éstos" (art. 171).

340
Alessandri, A., ob. cit., Nº 237, p. 240
341
Abeliuk, R., ob. cit., t. I, Nº 268, p. 264.
 4. EXONERACIÓN DEL TERCERO RESPONSABLE

La ley presume la culpa del civilmente responsable y la relación de causalidad.342

La jurisprudencia ha entendido que habría una relación de causalidad entre la
omisión del deber de vigilancia y el daño producido por el dependiente.

Así lo ha sostenido una sentencia de la Corte de Concepción: "Habiéndose

justificado la culpa del dependiente o subordinado, surge la presunción legal de
responsabilidad de la empresa..., a cuyo cargo estaba el autor del daño, la que
comprende también la relación causal entre la culpa y el daño cometido, ya que
en este evento la ley presume de parte de la persona que tiene a otra a su
cuidado, falta de vigilancia, y que esta omisión conductual ha sido una de las
causas que han originado el resultado dañoso que motiva la demanda
indemnizatoria" (C. Concepción, 23 de abril de 1985, RDJ , t. LXXXIII, sec. 1ª,
p. 96).

Se trataría, en todo caso, de una presunción simplemente legal, que admite

prueba en contrario.

Se ha dicho que "El verdadero propósito [del art. 2320 CC] es establecer, a
partir del presupuesto debidamente establecido de que una acción de un
dependiente causó daño, una presunción simplemente legal de responsabilidad
de la persona bajo cuyo cuidado y vigilancia se encontraba dispensando al
ofendido de probar la culpa de este último" (C. San Miguel, 6 de septiembre de
1995, G.J . Nº 183, p. 88).

La prueba en contrario consiste en no haber faltado al deber de vigilancia: "Pero

cesará la obligación de esas personas si con la autoridad y el cuidado que su
respectiva calidad les confiere y prescribe, no hubieren podido impedir el hecho"
(art. 2320, inc. final). Tratándose de los amos por hechos de sus criados, la prueba
contraria es aún más estricta: consiste en que los criados han ejercido sus
funciones de modo impropio que los amos no tenían medio de prever o impedir,
empleando el cuidado ordinario y la autoridad competente (art. 2322).

Sin embargo, en ciertos casos la ley niega toda prueba en contrario, convirtiendo
la presunción en presunción de derecho. No se admite la exoneración:

1º) Cuando los hijos menores cometen delitos o cuasidelitos que

cono cidamente provengan de mala educación o de los hábitos viciosos que los
padres les han dejado adquirir (art. 2321).

2º) Cuando el subordinado obra por orden del civilmente responsable. Así lo
deduce Alessandri del art. 2325.343 En este caso, el superior es coautor del ilícito y
responderá solidariamente junto con el hechor material (art. 2317) .

342
Alessandri, A., ob. cit., Nº 203, pp. 216-217.
 En un antiguo fallo, se sostuvo que si un chofer de una persona saca
clandesti namente el auto y atropella a alguien causándole la muerte, se
configura la causal de exculpación del art. 2322, porque para que haya
responsabilidad se requiere que el dependiente haya realizado un acto propio
del servicio y que haya habido culpa del amo (C. Sup., 9 de septiembre de
1924, RDJ , t. XXIV, 1927, sec. 1ª, p. 670). Posteriormente, la jurisprudencia ha
ido restringiendo la aplicación de las causales de exoneración por la vía de
asimilar los arts. 2320 y 2322: así en C. Sup., 21 de noviembre de 1927, RDJ ,
t. XXV, sec. 1ª, p. 512; y recurriendo a la idea de culpa in eligendo : si bien no
pudo evitar el comportamiento indebido del dependiente, el empresario incurre
en culpa al elegir a alguien inadecuado para desarrollar la actividad (C. Sup., 8
de enero de 1943, RDJ , t. XL, sec. 1ª, p. 394).

Pero, aún fuera de estos casos, los tribunales son reacios a dar por
establecidas las causales de exoneración. Se ha dicho, por ejemplo, que la sola
ausencia del padre del país no lo exime de responder del accidente de tránsito
causado por un menor de 17 años que conducía sin licencia y no respetó el
semáforo en rojo (C. Stgo., 23 de junio de 1997, G.J . Nº 204, p. 148).

343
Alessandri, A., ob. cit., Nº 223, p. 232.
 5. ACCIÓN DE REGRESO CONTRA EL SUBORDINADO

El Código Civil dispone que "Las personas obligadas a la reparación de los daños
causados por las que de ellas dependan, tendrán derecho para ser indemnizadas
sobre los bienes de éstas, si los hubiere, y si el que perpetró el daño lo hizo sin
orden de la persona a quien debía obediencia, y era capaz de delito o cuasidelito
según el art. 2319" (art. 2325).

Luego, la acción de reembolso procede si:

1º) El subordinado no actuó por orden del civilmente responsable. La carga de la

prueba corresponde al demandado (C. Sup., 26 de septiembre de 2000, Rol
Nº 2994-1999, LP CL/JUR/3905/2000).

2º) El subordinado era capaz de delito o cuasidelito.

3º) El subordinado tiene bienes para responder.

En realidad, el único requisito de la acción de reembolso es la capacidad del

subordinado. En efecto, si el subordinado actuó por orden, habrá res ponsabilidad
solidaria por coautoría, y el principal podrá pedir el reembolso de la cuota de su
coautor (a menos que éste sea exonerado en razón de la falta de voluntariedad
por imposibilidad de resistir la orden). El requisito de que el subordinado sea
solvente no es un requisito de procedencia de la acción, sino de su eficacia.

Se ha advertido que esta acción de reembolso no se justifica si la

responsabilidad por el hecho ajeno se fundamenta en una responsabilidad por
culpa presunta del empresario, ya que si éste pagó por su culpa, no cabría que
ahora se liberara de ella procediendo contra el dependiente. Por eso, se
concluye que el empresario sólo podrá repetir contra el dependiente culpable en
la cuota que le corresponda en la obligación indemnizatoria.344 Pero bien puede
ser una prueba de que la responsabilidad refleja, en nuestro sentido, no es en
estricto sentido una forma de responsabilidad por culpa propia del principal.

344
Zelaya, P., "La responsabilidad civil del empresario...", cit., p. 132.
 6. OBJETIVACIÓN JURISPRUDENCIAL DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL DEL EMPRESARIO

Aunque la jurisprudencia se ha mantenido apegada formalmente a los esquemas

del sistema clásico de responsabilidad subjetiva o por culpa, lo cierto es que
progresivamente parece haber recorrido un camino en el que se reconoce una
objetivación implícita y hasta cierto punto disimulada de la responsabilidad,
cuando ésta es invocada en contra de organizaciones empresariales o
productivas. La principal herramienta que ha utilizado ha sido la prevista en los
arts. 2320.5 y 2322, que determinan la responsabilidad del empresario (o amo) por
el hecho de sus dependientes (o criados), haciendo una interpretación bastante
extensiva de ambos preceptos legales.345 Aunque algún fallo antiguo ha negado
que se aplique el art. 2322 (responsabilidad de los amos) a los dependientes de
una empresa (C. Stgo., 26 de mayo de 1944, RDJ, t. XLI, sec. 1ª, p. 41), en
general la jurisprudencia ha tendido a usar ambos preceptos para afirmar la
responsabilidad de la empresa de un modo cercano a la responsabilidad sin culpa.
Incluso el concepto de empresario es interpretado en forma amplia como todo
aquel que ejecuta una obra (C. Sup., 11 de diciembre de 1958, RDJ, t. LV, sec. 4ª,
p. 209).

Un primer expediente de objetivación parece ser el restringir la prueba liberatoria

que consiste en que el empresario no hubiere podido impedir el hecho.

Desde los inicios del siglo XX, la jurisprudencia comenzó a aplicar

rigurosamente las excusas liberatorias cuando el demandado era una empresa,
en especial tratándose de la Empresa de Ferrocarriles del Estado: así, aunque
haya culpa de la víctima si los empleados infringieron normas reglamentarias en
su actuar, la empresa debe responder (C. Sup., 14 de abril de 1928, RDJ ,
t. XXVI, sec. 1ª, p. 141; C. Sup., 2 de diciembre de 1943, RDJ , t. LXI, sec. 1ª,
p. 409). Del mismo modo, se asegura que si se acredita que los dependientes
actuaron con negligencia, la empresa debe responder (C. Sup., 14 de junio de
1945, RDJ , t. LXII, sec. 1ª, p. 26) y se declaran insuficientes las probanzas
presentadas para justificar la causal de exoneración (C. Sup., 7 de noviembre de
1949, RDJ , t. XLVI, sec. 1ª, p. 842). En un caso paradigmático en materia de
responsabilidad civil, la Corte Suprema conoció de la demanda que un
propietario dedujo contra la Empresa de Ferrocarriles del Estado para que le
indemnizara los perjuicios que le produjo un incendio causado por chispas que
salieron de la locomotora al pasar por su propiedad (una viña que resultó
destruida). La demandada recurrió de casación en el fondo invocando que se
estaba presumiendo la culpa de los dependientes, lo que vulneraba el art. 2320;
la Corte rechazó el recurso y estimó que si la empresa no había acreditado que
la locomotora llevara un canastillo que previniera el salto de chispas fuera del
tren, el art. 2320 había sido correctamente aplicado (C. Sup., 29 de marzo de
1901, G 1901, t. I, Nº 263, p. 229). Se ha juzgado también que una empresa que
se dedica al transporte y distribución de combustible debe responder por hechos
de su contratista porque "desarrolla una actividad riesgosa que genera una

345
Así, Zelaya, P., "La responsabilidad civil del empresario...", cit., pp. 121 y ss.
 responsabilidad más estricta e impone a quien la ejerce, sea de manera directa
o por la mediación de un tercero, un mayor grado de diligencia o cuidado, que
obliga a adoptar las precauciones previstas en las leyes y los reglamentos, como
también las que la prudencia aconseja" (C. Stgo., 31 de mayo de 2006, Rol
Nº 8242-2002, LP CL/JUR/1723/2006; la Corte Suprema rechazó casar la
sentencia: C. Sup. 29 de enero de 2008, Rol Nº 4318-
2006, LP CL/JUR/7269/2008).

Del mismo modo, se ha enfatizado que la excusa sólo puede admitirse cuando
haya verdadera imposibilidad y no solamente dificultad, aunque seria: "Al amo
no le basta probar que fue difícil prever o impedir que el criado ejerciera sus
funciones de un modo impropio; debe establecer que le fue imposible moral y
materialmente. La ley no se contenta con que haya habido dificultad, exige una
verdadera y real imposibilidad" (C. P. Aguirre Cerda, 1º de abril de 1981, RDJ ,
t. LXXVIII, sec. 4ª, p. 52).346 Se rechaza también la idea de que al empleador le
basta para liberarse de responsabilidad el acreditar que tomó medidas
precautorias a intervalos de tiempo, sosteniendo la Corte que, por el conjunto de
infracciones del dependiente (un chofer), era necesario concluir que se requería
de una vigilancia a toda hora por parte del empleador (C. Sup., 14 de noviembre
de 1950, RDJ , t. XLVII, sec. 1ª, p. 482). No es suficiente tampoco que el
demandado acredite que todos sus vehículos se encuentran en perfecto estado
técnico, que tiene personal que fiscaliza el trabajo de sus choferes y que les ha
dado normas sobre sus obligaciones, si no prueba que en el caso del chofer de
que se trata se tomaron esas medidas o se trató de impedir su desempeño
impropio (C. Sup., 23 de julio de 1970; C. Sup., F. del M. Nº 140, p. 155). Las
facultades de supervisión de la autoridad pública no pueden sustituir las
medidas de vigilancia del empresario y, por lo tanto, no son suficiente excusa
(C. Sup., 24 de marzo de 1958, RDJ , t. LV, sec. 1ª, p. 27). No obstante, se
reconoce que en caso de huelga ilegal de los trabajadores procede la excusa
liberatoria del art. 2322 (C. Sup., 14 de octubre de 1955, RDJ , t. LII, sec. 1ª,
p. 331). Sobre este punto, se ha señalado, incluso, que "la jurisprudencia ha
uniformado su criterio en el sentido de que no basta probar que fue difícil prever
o impedir la conducta impropia del dependiente para liberarse de
responsabilidad" (C. Stgo., 9 de diciembre de 2009, Rol Nº 3052-
2008, LP CL/JUR/4758/2009).

346
Respecto de otros casos de responsabilidad por el hecho ajeno del art. 2320, el criterio parece ser el
mismo. Se ha sostenido que para quedar exento de responsabilidad no es suficiente que el padre afirme que
no pudo evitar el hecho imputado al hijo por no encontrarse en el lugar en que éste bebió y en que ocurrió
el accidente: "El cuidado que se exige para los efectos liberatorios de responsabilidad no puede entenderse
que debe ocurrir en el momento mismo de la comisión del hecho ilícito ... El cuidado personal de la crianza y
educación del hijo se manifiesta no sólo cuando el padre se encuentra presente, sino que también, y en
mayor medida, en su ausencia, pues deriva de esa obligación que es anterior al hecho ilícito" (C. San Miguel,
2 de diciembre de 1988, RDJ, t. LXXXV, sec. 4ª, p. 191). Aunque un fallo reconoce que la ausencia puede
constituir impedimento, se refiere a la responsabilidad que correspondía al marido por los hechos de la
mujer, antes de que la Ley Nº 18.802, de 1989, derogara la potestad marital (C. Stgo., 12 de septiembre de
1984, RDJ, t. LXXXI, sec. 4ª, p. 248).
 En otros eventos, los tribunales terminan afirmando la culpa por hecho propio
de la empresa. Así se estimó que la muerte de algunos obreros por la caída de
un andamio atribuía responsabilidad a la empresa que ejecutaba las obras aun
cuando los carpinteros que incurrieron en culpa al construir las crucetas del
andamio no habían sido identificados en el proceso. Se juzgó que la empresa en
el conjunto de la ejecución no había actuado con la diligencia del buen padre de
familia. La Corte aplica entonces las presunciones de los arts. 2323 y 2328, que,
en estricto rigor, sólo pueden aplicarse al dueño del edificio y no a la empresa
constructora (C. Stgo., 18 de octubre de 1956, RDJ , t. LIII, sec. 4ª, p. 138).
Tratándose de los perjuicios ocasionados por el conductor de un vehículo de
propiedad de la empresa demandada, se estima que la sentencia que no da
lugar a la excusa liberatoria del art. 2320 porque el mismo accidente revela que
las precauciones fueron insuficientes, no es casable a pesar de lo discutible de
tal afirmación si además se funda en que la demandada no demostró haber
instruido a sus choferes para evitar accidentes como el de la especie (C. Sup.,
21 de diciembre de 1969,RDJ , t. LXVI, sec. 1ª, p. 297).

En algunos casos se ha sido más explícito en la objetivación de la

responsabilidad. Así sucedió en varios juicios de responsabilidad contra la
Compañía Chilena de Electricidad por accidentes provocados por tranvías en
momentos en los que estaba intervenida y era administrada por el Intendente de
Santiago, incluso si éste había contratado al personal (C. Sup., 13 de junio de
1946, RDJ , t. XLIII, sec. 1ª, p. 495, en el que el tribunal de primera instancia
llega a declarar que uno de los fundamentos de las responsabilidades de la
empresa por el hecho de los dependientes es el riesgo evidente que la
maquinaria moderna crea a toda una población y que es de toda justicia que
corra con el riesgo quien lo creó. En similar sentido, C. Sup., 29 de junio de
1947, RDJ , t. XLV, sec. 1ª, p. 98; C. Sup., 8 de mayo de 1945,RDJ , t. XLIII,
sec. 1ª, p. 10; C. Sup., 29 de noviembre de 1946, RDJ , t. XLIV, sec. 1ª, p. 264;
C. Sup., 4 de diciembre de 1946, RDJ , t. XLIV, sec. 1ª, p. 296; C. Sup., 18 de
abril de 1950, RDJ , t. LXVII, sec. 1ª, p. 127).

Una segunda forma de objetivación de esta responsabilidad ha sido la extensión

con la que se ha interpretado el vínculo de subordinación.

Se ha considerado que no requiere existencia de contrato de trabajo

(C. Concepción, 23 de abril de 1985, RDJ , t. LXXXIII, sec. 1ª, p. 96), y que
puede tratarse de un servicio prestado gratuitamente (C. Stgo., 22 de junio de
1987, RDJ , t. LXXXIV, sec. 4ª, p. 92; G.J. 1987, t. 84, Nº 3, p. 78). Se aplica
también a servicios públicos como CORFO (C. P. Aguirre Cerda, 1º de abril de
1981, RDJ , t. LXXVIII, sec. 4ª, p. 52). Incluso parece aplicarse a los médicos
que figuran en un listado oficial de una Isapre: en el caso se consideró que la
Isapre que tiene incorporada a su lista de médicos a una persona que ejerce
ilegalmente la profesión, "con el evidente peligro y riesgo para quienes lo
consultaran sin dudar de su calidad de auténtico profesional de la medicina", es
responsable civilmente de los daños causados por este último (C. Stgo., 23 de
octubre de 1991, RDJ , t. LXXXVIII, sec. 4ª, p. 159). La Corte justifica su
 proceder estimando que la empresa es un tercero civilmente responsa ble, pero
el razonamiento indica más bien que se consideró prioritariamente la culpa por
hecho propio de la entidad (descuido en la confección del listado de facultativos
disponibles). Recientemente, se ha considerado que existe vínculo de
subordinación incluso cuando la relación entre la empresa y el autor del daño se
encuentra regulada bajo un contrato de prestación de servicios (C. Sup., 15 de
noviembre de 2010, Rol Nº 6109-2008, LP CL/JUR/9526/2010 ).

La tercera fórmula que emplean los tribunales para objetivar la juris prudencia
del empresario es la interpretación restrictiva de la alegación del demandado de
que el dependiente obró fuera del ámbito de sus funciones.

Se ha desechado el criterio simplemente cronológico para considerar casos en

los que existe una extralimitación de funciones del dependiente, que actúa sin el
conocimiento, sin las órdenes o autorizaciones del empresario, o incluso contra
sus propias directivas. Así, por ejemplo, responde el empresario por las lesiones
causadas a un cliente de un bar por vigilantes privados que actuaron sin
autorización de su empleador (C. Sup., 8 de mayo de 1968, RDJ , t. LXV, sec.
4ª, p. 88); o también por el daño que los empleados causan a un
cuentacorrentista, al depositar en la cuenta de un tercero un cheque nominativo
girado en su favor (C. Punta Arenas, 27 de junio de 1991,G.J. Nº 133, sent. 4,
p. 63); o por los delitos sexuales cometidos por uno de los auxiliares de un
colegio municipal en contra de un escolar (C. Sup., 29 de abril de 1991, RDJ ,
t. LXXXIX, sec. 4ª, p. 46). En contra, se ha sostenido que los funcionarios de
Carabineros culpables de delitos de homicidio no permiten la aplicación de la
responsabilidad del empresario (en este caso, el Estado) por cuanto "los
hechores actuaron en horas en que estaban de franco, sin uso alguno de sus
uniformes ni de armas fiscales, respecto de hechos que nada tienen que ver con
el empleo o función y que, a no dudarlo, los habrían podido cometer igualmente
si en esos momentos ya no hubiesen pertenecido a la institución" (C. Sup., 17
de enero de 1985, RDJ , t. LXXXII, sec. 4ª, p. 11).

Otra forma de objetivación de la responsabilidad del empresario consiste en

atribuir una culpa contractual al empleador mediante el reconocimiento de una
obligación de seguridad envuelta en el contrato que lo liga con la víctima. Es lo
que ha sucedido en el derecho laboral, por obra de la disposición del art. 184 del
Código del ramo. Así, la responsabilidad del empleador se ve afirmada con la sola
constatación de que no adoptó las medidas adecuadas para evitar que el
accidente se produjera. No es necesaria la prueba de la concreta culpa de alguna
persona individ ual.

Así, por ejemplo, se ha dicho que "El actor sufrió el accidente laboral porque
no se adoptaron ni previeron por la demandada... los métodos adecuados y
seguros de ejecución de faenas, incumpliendo el empleador la obligación de
protección que le impone el art. 184 del Código del Trabajo" (C. Stgo., 7 de
diciembre de 1998, G.J. Nº 222, p. 196); y que el empleador tiene un deber
contractual de protección y seguridad destinado a evitar accidentes del trabajo,
 como si se permite al trabajador no usar la ropa y elementos de seguridad
necesarios para operar una maquinaria que no se mantenía en óptimo estado de
funcionamiento (C. Sup., 9 de marzo de 1999, G.J. Nº 225, p. 175). Una
sentencia de casación de la Corte Suprema, sin embargo, ha señalado que el
sistema del Código Civil (en la especie, de sus arts. 2320 y 2322), "es el de la
responsabilidad por culpa en la elección o en la vigilancia y no la
responsabilidad por el riesgo creado por la empresa, de lo cual se infiere que el
empleador tenía la posibilidad de exonerarse de responsabilidad probando que
con la debida autoridad y cuidado que su calidad le confiere no ha podido
impedir el hecho", razón por la cual no comparte el criterio de la sentencia
recurrida, respecto a que la responsabilidad del empleador en materia de
accidentes del trabajo sería objetiva o sin culpa, siendo la única defensa del
empleador, que el accidente se haya debido a fuerza mayor (C. Sup., 25 de
enero de 2006, Rol Nº 5079-2003, LP 33670).

Puede observarse, por tanto, una tendencia hacia la objetivación de la

responsabilidad del empresario obrada por la jurisprudencia, que tiene aún
alcances relativos y no totalmente consolidados.

Coincidimos en que "Estos mecanismos correctores constituyen, sin duda,

ingeniosas fórmulas ideadas por nuestra jurisprudencia para hacer cada día más
estricta la responsabilidad civil de las empresas que causan daños en el
ejercicio de las actividades propias de su giro o tráfico comercial e industrial. Sin
embargo, y queremos advertirlo desde luego, los criterios sentados por esta
jurisprudencia constituyen sólo tendencias que no configuran principios
definitivamente establecidos, pero que apuntan claramente a una finalidad
común: una mayor protección de la víctima inocente".347

Con todo, la tendencia a transformar la responsabilidad del hecho ajeno en una

responsabilidad objetiva o por riesgo es criticable porque va más allá del sentido y
el espíritu de los textos legales. La responsabilidad objetiva requiere una
disposición legal expresa y no puede construirse por vía jurisprudencial. Con razón
la Corte Suprema ha hecho ver que "los artículos 2320 a 2322 del Código Civil,
regulan la denominada responsabilidad por el hecho ajeno y, en este caso, no se
está en presencia de responsabilidad objetiva, sino por propia culpa, la que emana
de haber descuidado el deber de vigilancia que pesa sobre todo aquel que por ley
o por un acto voluntario tiene a su cuidado personas que le son subordinadas o
dependientes. El sistema consagrado en el Código Civil, es el de la
responsabilidad por culpa en la elección o en la vigilancia y no la responsabilidad
por el riesgo creado por la empresa, de lo cual se infiere que el empleador tenía la
posibilidad de exonerarse de responsabilidad probando que con la debida
autoridad y cuidado que su calidad le confiere no ha podido impedir el hecho"
(C. Sup., 25 de enero de 2006, Rol Nº 5079-2003, LP 33670).

347
Zelaya, P., "La responsabilidad civil del empresario...", cit., p. 134.
IV. Responsabilidad por la propiedad o tenencia de cosas dañinas
 1. AUSENCIA DE REGLA GENERAL

No existe una regla general, a diferencia de lo que sucede en otros ordenamientos

jurídicos, como el francés y el argentino, que haga responsable a una persona por
los daños causados por objetos que le son propios o que han sido puestos bajo la
órbita de su vigilancia (responsabilidad por custodia). Se trata sólo de casos
específicos enumerados por la ley, que no pueden extenderse a situaciones
diversas a las descritas.348

348
Alessandri, A., ob. cit., Nº 314, p. 293.
 2. DAÑOS CAUSADOS POR UN ANIMAL

Señala el Código Civil que "El dueño de un animal es responsable de los daños
causados por el mismo animal, aun después que se haya soltado o extraviado"
(art. 2326).

Se extiende la responsabilidad a todo el que se sirva de un animal ajeno. Pero

éste tiene acción contra el dueño si el daño ha sobrevenido por una calidad o vicio
del animal, que éste con mediano cuidado o prudencia debió conocer o prever, y
de que no le dio conocimiento (art. 2326).

Se admite la exoneración del responsable sólo si acredita la ausencia de

negligencia en el hecho: no hay responsabilidad si se prueba que la soltura,
extravío o daño no puede imputarse a culpa del dueño o del dependiente
encargado de la guarda o servicio del animal (art. 2326).

Pero los tribunales son reacios a aceptar la prueba de la falta de negligencia;

se ha fallado que la culpa del demandado se encuentra debidamente acreditada,
al no haber aquél probado que la soltura del animal o su extravío no era
imputable a él o a sus dependientes y que resulta clara también la relación de
causalidad entre esta culpa y el daño, al haber el demandado dejado
descuidadamente que el caballo de su propiedad deambulara por un camino
público, ocasionando un accidente al chocar éste con una camioneta y
causando la muerte del acompañante del conductor (C. Concep., 14 de octubre
de 2005, Rol Nº 3493-2002, LP CL/JUR/838/2005). En el mismo sentido, se ha
juzgado que "no habiéndose acreditado la existencia de una situación
excepcional en cuanto al régimen de responsabilidad, cabe aplicar el principio
de normalidad que hace responsable de los daños causados por animales a sus
propietarios o a los dueños u ocupantes de los predios, en su caso" (C. Concep.,
18 de marzo de 2011, Rol Nº 1420-2010, LP CL/JUR/2285/2011).

Si se trata de un animal fiero, que no es útil para la guarda o servicio de un

predio, la presunción no admite prueba en contrario: si el que tiene el animal alega
que no le fue posible evitar el daño, "no será oído" (art. 2327). Se trata claramente
de un supuesto de responsabilidad objetiva o sin culpa, que a modo de sanción, la
ley establece en contra de quien, sin necesidad, mantiene un animal peligroso. Por
ello, pensamos que no se aplicará la norma si el animal presta algún servicio o
utilidad, aunque no sea en beneficio de un predio. Así, por ejemplo, si se trata de
animales que usa un circo o un zoológico, para necesidades de entretención y
diversión del público infantil. En estos casos, se aplicará la regla general y la
presunción devendrá en simplemente legal.
 3. DAÑOS CAUSADOS POR LA RUINA DE UN EDIFICIO

a) Responsabilidad del o los propietarios

El dueño del edificio es responsable a terceros de los daños que ocasione su ruina
(art. 2323). La ley estima que el dueño ha incumplido sus deberes de cuidado y
vigilancia si el edificio causa daño por su ruina. En caso de copropiedad, la
indemnización se divide a prorrata de las cuotas de dominio, y no hay solidaridad
(art. 2323, en relación con el art. 2317).

Los requisitos para que se dé esta presunción son:

1º) Que el daño lo ocasione un edificio;

2º) Que el daño provenga de la ruina del edificio: Se sostiene tradicionalmente

que existe ruina cuando los materiales que forman el edificio han desempeñado un
papel activo en la producción del daño. No es necesario que el edificio completo
se venga abajo, basta una ruina parcial (la jurisprudencia lo ha aplicado incluso a
la caída de un andamio en las obras de construcción: C. Stgo., 18 de octubre de
1956,RDJ, t. LIII, sec. 4ª, p. 138). También es concebible una ruina funcional, si el
edificio provoca daño por no funcionar del modo como debiera;

3º) Que la ruina se deba al hecho de haberse omitido las necesarias

reparaciones, o de haberse faltado de otra manera al cuidado de un buen padre
de familia o a un vicio de construcción (art. 2323).

Pero si la víctima que sufre el daño es un vecino del edificio ruinoso que no ha
interpuesto y notificado la correspondiente querella de obra ruinosa, no podrá
después cobrar indemnización de los perjuicios: "no habrá lugar a indemnización,
si no hubiere precedido notificación de la querella" (art. 934). Por eso el art. 2323
dispone que el dueño de un edificio es responsable a terceros "que no se hallen
en el caso del artículo 934". En este caso, la culpa de la víctima libera de
responsabilidad al autor presunto del daño.349

Se ha fallado que el art. 2323 debe conjugarse con las disposiciones relativas
al contrato de arrendamiento, "entre las cuales destacan los artículos 1924 y
1927, que señala el primero de ellos como obligaciones del arrendador el de
mantener la cosa arrendada en estado de servir para el fin a que ha sido
arrendada; y el segundo le obliga realizar todas las reparaciones necesarias,
agregando en su inciso segundo incluso a las reparaciones locativas, aquellas
que normalmente son de cargo del arrendatario, si es que el deterioro proviene
de la mala calidad de la cosa arrendada. Es por ello que si el daño se produjo en
el departamento que arrendaba la demandada debido a la mala calidad de la

349
Sobre este punto, véase Cornejo Aguilera, Pablo, "Incentivos para la conservación y reglas de
responsabilidad: la responsabilidad del dueño de la edificación por los daños ocasionados por su ruina", en
Rev. Ch. Der., 39, 2012, 1, pp. 33-56.
 cañería, quien debe responder de dichos perjuicios será el propietario
arrendador de dicho inmueble, acorde las normas citadas" (C. Stgo., 30 de
septiembre de 2009, Rol Nº 5385-2009, LP CL/JUR/1668/2009).

b) Responsabilidad
de los profesionales de la construcción

Si el daño proviene de un vicio de construcción, el responsable no será el

propietario, sino el constructor o arquitecto (art. 2324 en relación con los arts.
2003.3º y 2004).
 4. DAÑOS CAUSADOS POR UNA COSA QUE CAE O SE ARROJA

Cuando alguien sufre daño por efecto de una cosa que es arrojada o que cae
desde un lugar elevado, responden todos los que habitan la parte del edificio
desde la cual se ha arrojado o caído. Los requisitos para que se dé la presunción
de culpa en este caso son:

1º) Que el daño haya sido causado por una cosa que cae o se arroja.

2º) Que la cosa caiga o sea arrojada de la parte superior de un edificio.

3º) Que esa parte del edificio esté habitada.

4º) Que no se acredite culpa de una persona determinada. Si se prueba que el

hecho se debe a la culpa o dolo de alguna persona exclusivamente, será
responsable esta sola (art. 2328.1).

Cumpliéndose estos requisitos, se presume la culpa de todas las personas que

habitan la parte del edificio de la que cayó o fue arrojada la cosa. Se trata, en
verdad, de una responsabilidad colectiva, en la que la ley entiende legitimado al
grupo dentro del cual se encuentra un responsable único pero anónimo. La
obligación de responder no es solidaria, ya que la indemnización se divide entre
todos los presuntamente culpables (arts. 2328.1 y 2317.1).
LECCIÓN QUINTA SISTEMAS SECTORIALES DE RESPONSABILIDAD CIVIL
EXTRACONTRACTUAL
I. RESPONSABILIDAD POR DAÑOS CAUSADOS A LOS TRABAJADORES CON OCASIÓN DE LA
RELACIÓN LABORAL
 1. LA RESPONSABILIDAD POR ACCIDENTES DEL TRABAJO Y ENFERMEDADES
PROFESIONALES

El sistema de responsabilidad por accidentes o enfermedades producidas con

ocasión de la relación laboral ha devenido en un modelo de sistema de seguridad
social, gestionado por entidades privadas, y regulado por una ley especial. Los
arts. 209 a 211 CT establecen la obligatoriedad del seguro social contra riesgos de
accidentes del trabajo y enfermedades profesionales y se remiten a la Ley
Nº 16.744, de 1968.350

La Ley Nº 16.744 regula este seguro obligatorio que entrega indemnizaciones

que tienen por finalidad reparar los daños producidos por un accidente laboral. La
indemnización se devenga independientemente de si hubo culpa o no en el
empleador; sólo se excluyen "los accidentes debidos a fuerza mayor extraña que
no tenga relación alguna con el trabajo y los producidos intencionalmente por la
víctima" (art. 5º Ley Nº 16.744).

Las formas de reparación y su monto (prestaciones médicas, subsidios por

incapacidad temporal, indemnizaciones y pensiones por invalidez y pensiones de
supervivencia) están fijados por la ley, y este hecho ha dado pie para que se
afirme que se aplica el esquema de responsabilidad objetiva con indemnización
tasada legalmente.351 Nos parece que, más que de responsabilidad objetiva, aquí
ya hemos entrado en el campo del derecho público y de la Seguridad Social. Se
trata de indemnizaciones que son propiamente previsionales. Pero con una
diferencia, su finalidad no es sólo asistencial sino también de reparación. Hay una
mezcla híbrida entre previsión social y seguro obligatorio de responsabilidad.

Por eso, si el organismo asegurador paga la indemnización que fija la ley, tiene
derecho a repetir en contra del responsable del accidente (art. 69, letra a, Ley
Nº 16.744). En consecuencia, procede acción de reembolso si logra acreditarse la
culpa o negligencia subjetiva de un tercero (que bien podría ser el empleador).
Esta norma hace ver que las prestaciones del seguro de accidentes del trabajo
tienen finalidad reparatoria.

Los mismos afectados, vale decir, la víctima y las demás personas a quienes el
accidente o enfermedad cause daño, "podrán reclamar al empleador o terceros
responsables del accidente, también las otras indemnizaciones a que tengan
derecho, con arreglo a las prescripciones del derecho común, incluso el daño

350
Domínguez Águila, Ramón, "Responsabilidad civil del empresario por el daño moral causado a sus
trabajadores", en McKay, Federico (edit.), Responsabilidad civil del empresario, Universidad de los Andes,
Santiago, 1996, p. 28, precisa que no se trata propiamente de un sistema de responsabilidad por accidentes
del trabajo, ya que no hay una auténtica atribución de un deber de reparar. Lo que la ley establece es más
bien un sistema de seguridad social de reparación de daños laborales. Pero reconoce que este régimen no
elimina el sistema de responsabilidad, sino que coexiste con él, en virtud del art. 69 de la Ley Nº 16.744.
351
Así, Tomasello Hart, Leslie, "Aseguramiento de los créditos indemnizatorios", en Estudios de Derecho
Privado, Edeval, Valparaíso, 1994, p. 80.
moral" (art. 69, letra b, Ley Nº 16.744).352 Como hemos considerado que las
prestaciones o beneficios del seguro tienen finalidad reparatoria, debemos
entender que esta norma permite a la víctima o los demás afectados el reclamar
del responsable, comprobando dolo o culpa, la parte del daño que no hubiere sido
cubierta por las indemnizaciones legales. De lo contrario, estaríamos frente a un
cúmulo de indemnizaciones, que no tendría justificación.353 De esta forma, los
accidentes laborales son cubiertos, en primera instancia, por un seguro obligatorio,
que es un mecanismo de seguridad social, aunque con fines indemnizatorios, pero
es complementado por la responsabilidad civil por culpa como régimen
supletorio.354

La Corte de Apelaciones de Concepción ha declarado que "el artículo 69 [de

la L ey 16.744] establece la plena compatibilidad entre las prestaciones que
establece la L ey 16.744 y las indemnizaciones que pueden reclamarse del
empleador culpable del accidente [del trabajo]... Luego, el empresario puede ser
responsabilizado de un acto u omisión imputable a su culpa o dolo que provoca
un accidente de trabajo, se encuentra obligado a indemnizar a pesar y más allá
de las obligaciones de la Ley 16.744" (C. Sup., 17 de marzo de 1997, RDJ ,
t. XCIV, sec. 3ª, p. 26, que rechaza el recurso de casación). Conociendo de un
recurso de unificación de jurisprudencia en materia laboral, la Corte Suprema ha
reafirmado que no existe incompatibilidad entre el sistema de seguridad social
establecido en la Ley Nº 16.744 y el sistema de responsabilidad civil en materia
de accidentes del trabajo, "en la medida que con ello se haga posible obtener la
reparación de todo daño no cubierto por el sistema seguridad social, pues
ciertamente no es aceptable un cúmulo de indemnizaciones que llegue a
superar el valor real de la reparación que se pretende. Por ello, al determinar las
indemnizaciones civiles, deberá también atenderse a las reparaciones ya
obtenidas en compensación de los mismos daños, no porque ambos sistemas
sean incompatibles, sino para evitar un enriquecimiento sin causa" (C. Sup., 10
de septiembre de 2010, Rol Nº 2786-2010, LP 49100).

Se discute cuál sería el "derecho común" aplicable a estas acciones. Algunos

sostienen que debe distinguirse entre la acción deducida por el mismo
trabajador afectado, que se regiría por la responsabilidad contractual, y la de los
parientes y demás terceros afectados, que tendría naturaleza

352
Antes de la Ley Nº 16.744, existe jurisprudencia que negaba que pudiera demandarse al empleador
conforme al régimen común, porque el art. 261 del Código del Trabajo vigente no lo permitía expresamente
y debía aplicarse la ley especial, es decir, la laboral (C. Sup., 19 de octubre de 1948, RDJ, t. XLVI, sec. 1ª, p.
75; C. Sup., 22 de noviembre de 1949, RDJ, t. XLVI, p. 874).
353
Señala Tomasello, L., ob. cit., p. 80, que la expresión "también" utilizada por la norma sólo tiende a
connotar que asimismo se pueden reclamar las indemnizaciones conforme al derecho común, pero no
hacerlas acumulables con las obtenidas en virtud del seguro de accidentes del trabajo. En el mismo sentido,
Domínguez, R., "Responsabilidad civil...", cit., p. 28.
354
Sobre las especificidades de la responsabilidad por enfermedades contraídas por el trabajador, véase a
Sierra Herrero, Alfredo y Nasser Olea, Marcelo, "La responsabilidad del empleador por enfermedades
profesionales de sus trabajadores. Enfoque jurisprudencial", en Rev. Ch. Der. vol. 39, Nº 1, 2012, pp. 57-76.
 extracontractual.355 La Corte Suprema señala que, como el art. 184 del Código
del ramo introduce una obligación esencial en el contrato de trabajo que pesa
sobre el empleador de dar seguridad efectiva a sus trabajadores para impedir
que se dañe su vida o salud, la responsabilidad que surge por accidentes
laborales es de origen contractual, lo cual "no excluye la posibilidad de que el
hecho u omisión del empleador causante del accidente del trabajo pueda
configurar delito o cuasidelito civil que genere responsabilidad
extracontractual" (C. Sup., 17 de marzo de 1997, RDJ , t. XCIV, sec. 3ª, p. 26).
Muchas sentencias parecen fundar la responsabilidad contractual en esa
obligación de seguridad nacida del contrato de trabajo que impone al empleador
la protección de la vida y salud del trabajador (C. Stgo., 7 de diciembre de
1998, G.J. Nº 222, p. 196; C. Sup., 9 de marzo de 1999, G.J. Nº 225, p. 175;
C. Stgo., 2 de julio de 2002, G.J . Nº 265, p. 85). La diligencia exigida al
empleador en el cumplimiento de esta obligación de seguridad se identifica con
una especie de culpa levísima, por lo previsto en el art. 189 del Código del
Trabajo y por naturaleza del bien jurídico que se busca amparar: la vida, salud e
integridad física del trabajador (C. Stgo., 25 de octubre de 2000, G.J. Nº 245,
p. 233). En el mismo sentido, la Corte Suprema ha señalado que el art. 184 del
Código del Trabajo "establece el deber general de protección de la vida y la
salud de los trabajadores, impuesto por el legislador a los empleadores, en
términos tales que éstos son deudores de seguridad para aquellos y tal
obligación, bajo todos sus respectos, es una de las manifestaciones del deber
general de protección, cuyo cabal e íntegro cumplimiento es de una
trascendencia superior a la de una simple obligación a que se somete una de las
partes de una convención y, evidentemente, constituye un principio que se
encuentra incorporado a todo contrato, siendo un elemento de la esencia de
éste, por lo que la importancia de su cumplimiento no queda entregada a la
voluntad de las partes, sino que comprende una serie de pautas, cuyo
co ntenido, forma y extensión se encuentran reguladas mediante normas de
orden público" (C . Sup., 27 de diciembre de 2006, Rol Nº 2224-
2005, LPCL/JUR/3925/2006).

Si se demanda por responsabilidad contractual, los juzgados del trabajo serían

competentes para conocer y determinar las indemnizaciones, incluidas las que
corresponden al daño moral: "el art. 420 del Código del Trabajo establece que
los juzgados del trabajo conocerán de las acciones relativas a la responsabilidad
contractual del empleador derivada de accidentes del trabajo y enfermedades
profesionales... incluida la indemnización del daño moral (por aplicación del
art. 69 de la Ley 16.744)" (C . Stgo., 23 de septiembre de 1997,G.J. Nº 207,
p. 187). En cambio, dada la letra del art. 420 letra f) del Código, si quienes
demandan son la cónyuge y los hijos del trabajador fallecido por su propio daño
como víctimas indirectas, al no haber vínculo contractual entre el empleador y
los demandantes, el juez del trabajo es incompetente (C. Sup., 19 de agosto de
2003, Rol Nº 4859-2002, LP 54947; 28 de septiembre de 2005, Rol Nº 1591-
2004, LPCL/JUR/834/2005; 28 de noviembre de 2007, Rol Nº 4232-

355
Cfr. Domínguez, R., "Responsabilidad civil...", cit., p. 32.
2006, LP CL/JUR/2654/2007; 29 de abril de 2011, Rol Nº 1175-
2009, LPCL/JUR/3690/2011). Lo mismo se ha dicho respecto de la madre del
trabajador fallecido que demanda a título propio (C. Sup., 2 de octubre de 2003,
Rol Nº 124-2003, LP CL/JUR/1153/2003). Para evitar acudir a la jurisdicción
civil, el cónyuge y los hijos han intentado invocar la responsabilidad contractual
al demandar, no como víctimas indirectas, sino como herederos del trabajador
fallecido; pero la Corte Suprema ha rechazado esta pretensión por entender que
la acción para pedir indemnización del daño moral es intransmisible (C. Sup., 27
de junio de 2007, Rol Nº 309-2006, LP 36631; 27 de noviembre de 2007, Rol
Nº 6196-2006, LP 37723).

Otro punto que ha producido controversia es el régimen de la prescripción. Si

nos atenemos a lo dispuesto por el art. 69 de la Ley Nº 16.744 todo lo referido a
la responsabilidad civil se rige por el derecho común, de modo que también será
éste el que determine la prescripción de la acción, la cual se regirá por el
art. 2332 si se trata de responsabilidad extracontractual o por el art. 2515 en
caso de responsabilidad contractual. Algunos han sugerido que se apliquen los
plazos de prescripción determinados por el art. 510 del Código del Trabajo. Una
tercera posición, de mayor recepción jurisprudencial, es la de estimar que para
los casos de accidentes del trabajo debe aplicarse la norma de prescripción del
79 de la Ley Nº 16.744. En fallo de 12 de marzo de 2013, la Corte Suprema
determinó que debe aplicarse este precepto que contempla un plazo de 15 años
desde la fecha del diagnóstico, cuando los trabajadores reclaman la
responsabilidad de la empresa por haber contraído la enfermedad profesional de
silicosis. Para ello utiliza un concepto discutiblemente amplio de la palabra
"prestaciones" cuya prescripción regula el referido precepto (C. Sup. 12 de
marzo de 2013, Rol Nº 7113-2010, LPCL/JUR/545/2013). En contra, también en
un caso de silicosis, la misma Corte sostiene que en cuanto a la indemnización
del daño moral la prescripción se rige por el Código Civil (art. 2515) (C. Sup. 10
de julio de 2013, Rol Nº 1222-2013, LP CL/JUR/1499/2013).
 2. LA RESPONSABILIDAD DEL DUEÑO DE LA OBRA, EMPRESA O FAENA

El art. 64 del Código del Trabajo disponía que el dueño de la obra, empresa o
faena era subsidiariamente responsable "de las obligaciones laborales y
previsionales" que afecten a los contratistas en favor de los trabajadores de
ésta. A pesar de que cierta jurisprudencia laboral estimó que dentro de la
expresión "obligaciones laborales" debía entenderse incluida la de responder
civilmente por los accidentes del trabajo, en la edición anterior de esta
obra manteníamos una opinión diferente, según la cual "en el estado actual
de nuestro derecho los accidentes laborales son materia de la seguridad social,
y las posibles indemnizaciones que puedan corresponder al empleador son
entregadas a la regulación del derecho común, esto es, al Derecho Civil. En
consecuencia —sosteníamos—, parece razonable pensar que las
obligaciones propias de la responsabilidad por daños causados en el
desempeño laboral (sean contractuales o extracontractuales) son verdaderas
obligaciones civiles y no laborales. Si el legislador hubiera querido imponer un
régimen de responsabilidad subsidiario y de carácter objetivo, lo habría hecho
de un modo expreso y no de una manera tan difuminada".

Hoy la situación ha variado completamente después de la reforma contenida

en la Ley Nº 20.123, de 16 de octubre de 2006 (en vigor desde el 14 de enero de
2007). En primer lugar, la responsabilidad de la empresa principal se eleva de
subsidiaria a solidaria, pero se aclara que ello se aplica sólo a "las obligaciones
laborales y previsionales de dar que afecten a los contratistas en favor de los
trabajadores de éstos..." (art. 183 B CT). Con ello queda claro que no se refiere
a la obligación de seguridad en el trabajo que es la que ocasiona la
responsabilidad civil por accidentes, ya que ella es una obligación de hacer.
Pero, por otro lado, la reforma incorporó al Código del Trabajo un precepto que
impone a la empresa principal el deber de "adoptar las medidas necesarias para
proteger eficazmente la vida y salud de todos los trabajadores que laboran en su
obra, empresa o faena, cualquiera sea su dependencia..." (art. 183 E CT).

Se puede concluir, por tanto, que ya no es posible construir la respon sabilidad

del dueño de la obra o empresa principal como subsidiaria de la responsabilidad
que correspondía al contratista por los accidentes del trabajo que afecten a los
trabajadores de este último. Ahora deberá examinarse si, además de la
responsabilidad contractual que puede atribuirse al contratista, no hay también
responsabilidad civil principal derivada del incumplimiento de la obligación que la
ley le impone directamente de proteger la vida y salud de todos los que trabajan
en su obra. Se trata, en consecuencia, de una responsabilidad directa, por culpa
propia y de carácter extracontractual (no hay vínculo laboral entre el trabajador
accidentado dependiente del contratista y la empresa principal). Así lo ha
establecido la Corte Suprema en recurso de unificación de jurisprudencia: "La
disposición en análisis [el art. 183-E CT] contiene o da cuenta de la
responsabilidad directa que recae sobre la empresa principal para el evento que
incumpla el deber de cuidado que el mismo texto le impone, de modo tal que
perseguir su responsabilidad por un accidente del trabajo supone determinar
 claramente la conducta que por acción u omisión de su parte configuró un
incumplimiento de ese deber personal y directo, así como la relación entre esa
conducta y los daños reclamados" (C. Sup. 27 de marzo de 2013, Rol Nº 5620-
2012, LP CL/JUR/671/2013).356

Siendo responsabilidad extracontractual, el afectado deberá demandar ante

los tribunales civiles, ya que los jueces del trabajo, conforme a lo dispuesto
expresamente por el art. 420 letra f CT, sólo son competentes para conocer de
las demandas por responsabilidad contractual que se dirijan contra el
empleador. Con ello no se podría acumular la demanda que pueda interponer la
víctima contra la empresa contratista, su empleador directo, con aquella que
correspondería contra la empresa principal o dueña de la obra, lo que
claramente es una disfuncionalidad del sistema. Por esto, y por inercia de la
práctica que se había instaurado con la interpretación del anterior art. 64 CT, los
tribunales del trabajo han seguido aceptando que se deduzcan ante ellos
demandas conjuntas contra el empleador y la empresa principal y algunas
sentencias de Cortes de Apelaciones han corroborado ese criterio (C. Chillán, 2
de marzo de 2011, Rol Nº 68-2010; C. Rancagua, 16 de abril de 2012, Rol Nº 1-
2012, LP CL/JUR/819/2012; C. Stgo., 3 de marzo de 2012, Rol Nº 807-
2011, LPCL/JUR/624/2012), si bien declarando que la obligación de indemnizar
que se impone al empleador y a la empresa principal no es solidaria sino
simplemente conjunta (C. Rgua. 16 de abril de 2012, Rol Nº 1-
2012, LP CL/JUR/819/2012).

A nuestro juicio, el permitir que se ventile la responsabilidad de la

empresa principal en sede laboral contraría el claro tenor de los arts. 420 letra f
y 183 E CT, por lo que se hace necesaria y urgente una intervención legislativa
(en lo posible reformando el art. 420 letra f para reunir en los juzgados laborales
todos los juicios de responsabilidad derivados de accidentes del trabajo, sean de
naturaleza contractual o extracontractual).357

356
Sobre el tema, véase Corral Talciani, Hernán, "Concurrencia de acciones de responsabilidad civil
contractual y extracontractual en los daños causados por accidentes del trabajo", en Revista Chilena de
Derecho Privado Nº 14, 2010, pp. 80-87.
357
Prado López, Pamela, La subcontratación y el suministro en el Derecho Civil, LegalPublishing, Santiago,
2009, pp. 97-98, intenta contractualizar la obligación de seguridad de la empresa principal para evitar que su
responsabilidad salga de la jurisdicción laboral, considerando que el art. 183 E CT contendría una excepción
al efecto relativo del contrato que se justificaría por el fenómeno moderno de los contratos relacionados o
coligados. Su intención es loable, pero no nos parece posible interpretar de esta forma la norma del art. 183
E, que claramente establece una obligación legal (no contractual) de seguridad que recae directamente (y no
por extensión del contrato con la contratista) en la empresa principal. Por su parte, Diez Schwerter, José
Luis, "Responsabilidad civil derivada de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales: Aspectos
relevantes de su regulación y operatoria actual", en Revista de Derecho (P. Universidad Católica de
Valparaíso) Nº 31, 2008, pp. 163-185, sostiene que la demanda del trabajador del contratista a la empresa
principal debería conocerse en sede civil, salvo que se dé una interpretación amplísima al inc. final del art.
183 E, cuando dispone que el trabajador subcontratado gozará de todos los derechos que las leyes del
trabajo le reconocen contra su empleador. A nuestro juicio, la norma se refiere a los derechos sustantivos y
no a los derivados de normas de competencia procesal.
Tampoco parece que proceda dar una interpretación amplia al inc. 4º del art. 183-B, desatendiendo el hecho
de que está inserto en la norma referida a las obligaciones de dar, y a los derechos emanados de aquéllas.
 3. RESPONSABILIDAD CIVIL POR LESIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES

El Código del Trabajo establece un procedimiento denominado de "tutela

laboral" para los casos en los que, por el ejercicio de las facultades del
empleador, resulten lesionados ciertos derechos fundamentales de los
trabajadores mencionados en el art. 485 CT, entre los cuales está el derecho a
la vida, el derecho al respecto y protección de la honra y la vida privada, la
inviolabilidad de las comunicaciones privadas, la libertad de conciencia, la
libertad de expresión, libertad de trabajo y el derecho a su libre elección, y la
prohibición de actos discriminatorios.

Aunque este procedimiento tiene entre sus objetos la imposición de multas al

empleador (art. 4954º CT) que vulnera los derechos fundamentales del
trabajador, es manifiesto que su naturaleza es reparatoria y puede concebirse
como un procedimiento de responsabilidad civil especial. Así, por ejemplo, el
juez puede suspender provisionalmente en la primera resolución que dicte los
efectos del acto impugnado (art. 492 CT) y ordenar en la sentencia su cese
inmediato. Además en dicha sentencia el juez debe indicar las medidas a que
será obligado el infractor que se dirigirán a "obtener la reparación de las
consecuencias derivadas de la vulneración de derechos fundamentales", a lo
que se agrega: "incluidas las indemnizaciones que procedan" (art. 495.3º CT).
Se establece igualmente que "en cualquier caso, el juez deberá velar para que la
situación se retrotraiga al estado inmediatamente anterior a producirse la
vulneración denunciada" (art. 495.2 CT). De estas disposiciones parece
desprenderse que el juzgador debe preferir medidas de reparación de la lesión
al derecho que sean diferentes a la indemnización pecuniaria, y sólo cuando
aquellas no logren resarcir completamente el daño sufrido decretará una
indemnización en dinero.

En todo caso, el actor deberá probar el hecho ilícito y el daño. La ley, sin
embargo, contiene una norma que alivia la carga probatoria de la ilicitud. Según
el art. 493 CT, cuando de los antecedentes aportados por la parte denunciante
resulten indicios suficientes de que se ha producido la vulneración de derechos
fundamentales, "corresponderá al denunciado [el empleador] explicar los
fundamentos de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad".

Otra particularidad de este procedimiento es que la legitimación activa es

más amplia, puesto que pueden recurrir a él no sólo el trabajador cuyos
derechos han sido lesionados, sino también la organización sindical a la que se
encuentre afiliado e incluso la Inspección del Trabajo (art. 486 CT). Sólo si la
vulneración de derechos fundamentales se produce con ocasión del despido, la
legitimación activa corresponde exclusivamente al trabajador afectado (art. 489
CT).
 4. RESPONSABILIDAD CIVIL POR DESPIDO INJUSTIFICADO

Aunque podría caer dentro de la órbita de la responsabilidad contractual,

merece considerarse el sistema de responsabilidad por despido laboral
injustificado, ya que está contemplado específicamente por la ley. El Código del
Trabajo establece en sus arts. 162 y 163 las indemnizaciones que corresponden
cuando el empleador ponga término al contrato de trabajo invocando la causal
"necesidades de la empresa" (mes de aviso e indemnización por años de
servicios). El art. 168 CT se pone en el caso de que el empleador haya invocado
una causal que el tribunal declare injustificada, indebida o improcedente y
dispone que en este caso el juez ordenará el pago de las indemnizaciones de
los arts. 162 y 163 aumentadas, según los diversos casos, en un treinta, en un
cincuenta, en un ochenta y hasta en un ciento por ciento.

De esto se desprende que estamos nuevamente frente a un sistema de

responsabilidad objetiva (no hay que demostrar culpa o negligencia, sino
únicamente que no se ha acreditado la causal) y con indemnización limitada o
tarifada legalmente.358 Pero surge otra cuestión: ¿esta indemnización es la única
que puede reclamar el trabajador afectado por la invocación de una causal
inexistente; o podría demandar por el daño que no ha sido cubierto por el monto
que establece la ley? Se ha sostenido que la indemnización prevista, incluso la
incrementada, no tiene realmente naturaleza indemnizatoria, ya que no toma en
cuenta el daño, sino más bien la antigüedad, razón por la cual el trabajador
afectado podría demandar independientemente por la vía civil la reparación del
daño moral sufrido por la invocación de una causal de despido ilegal.359

En nuestra opinión, la indemnización por despido injustificado presenta

también una finalidad reparatoria, sólo que ha sido limitada legalmente, como en
otros casos similares. Ahora bien, nada impide que el trabajador pretenda
reclamar un monto superior, acreditando daños por un valor mayor, pero en tal
caso deberá imputar a él lo que haya recibido en virtud de la indemnización
laboral.

358
No parece, en cambio, que la indemnización por años de servicio que se devenga cuando se pone
término al contrato de trabajo por la causal de "necesidades de la empresa" sea un caso de propia
responsabilidad civil, ya que la terminación del contrato por causa legal no es antijurídica y no puede dar
lugar a reparación (en contra, Tomasello, L., ob. cit., p. 88; Yuseff, G., ob. cit., p. 261). Esa indemnización es
un apoyo al contratante débil para evitar los perjuicios que le significará el perder su fuente laboral.
359
Así, Domínguez, R., "Responsabilidad civil...", cit., p. 24, según el cual la finalidad de lo que la ley llama
indemnización es permitir al trabajador subsistir durante el tiempo del despido, bajo la forma de un pago en
dinero, o sea, se le devuelve, en alguna medida, la capacidad de trabajo que él entregó a su empleador. En
el caso del incremento, lo que habría sería una sanción al empleador más que una reparación. Court
Murasso, Eduardo, "La indemnización del daño moral por despido injustificado", en AA.VV., Derecho de
Daños, LexisNexis, Santiago, 2002, pp. 229-230, también opina que procede la indemnización del daño moral
del trabajador por sobre la indemnización legal, pero sólo "cuando se trate de situaciones excepcionales en
que se configure un despido especialmente injustificado y siempre que el daño moral sea de cierta entidad,
esto es, distinto del normal que produce la ruptura abusiva del contrato".
 A fines del siglo pasado, los tribunales comenzaron a admitir esta doctrina,
pero amparándose en que el hecho ilícito no estaría en el despido injustificado,
sino más bien en la contestación y secuela del juicio por parte del empleador
(Así, C. Sup., 1 de junio de 1999, Rol Nº 1882-1998, y C. Sup., 5 de mayo de
1999, Rol Nº 390-1998).360

Posteriormente, se ha consolidado la idea de que las indemnizaciones legales

constituyen una forma de reparación del daño pero que ello no empece a que,
en casos excepcionales, el trabajador pueda pedir una indemnización mayor por
un daño de especial gravedad. Así, la Corte de Concepción ha fallado que las
indemnizaciones que contempla el Código del Trabajo, constituyen de por sí un
resarcimiento a la ruptura del nexo contractual laboral que unía al trabajador con
su empleador, incluyéndose en ellas la angustia por la pérdida del trabajo, pero
que ello no obsta a que la indemnización por daño moral sea procedente en
casos excepcionales, en situaciones de especial gravedad, cuando el daño es
de cierta entidad, lo que deberá ser acreditado por el demandante (C. Concep.,
9 de septiembre de 2008, Rol Nº 2244-2005, LP 39853). En el mismo sentido, se
ha dicho que si bien "la existencia expresa y específica de las indemnizaciones
que son propias del derecho laboral, constituyen de por sí un resarcimiento a la
ruptura del nexo contractual laboral que unía a un trabajador con su empleador
... [ello] constituye la regla general, la cual no excluye que, en casos especiales,
pueda también accederse o reconocerse en favor de un trabajador una
indemnización adicional a la fijada por la ley laboral, si se demandan y prueban
perjuicios extraordinarios, como los sería el daño moral experimentado por un
trabajador en razón de la causal imputada para despedirlo, como por ejemplo la
falta de probidad" (C. Concep., 17 de abril de 2008, Rol Nº 3815-
2001, LP 38812). La Corte Suprema ha estimado que procede la indemnización
por daño moral en el caso de la causal de falta de probidad, cuando ella es
inexistente y se ha imputado con dolo o culpa, dado que este daño no es
consecuencia del despido declarado injustificado, sino que de la causal
esgrimida por el empleador (C. Sup., 28 de mayo de 2007, Rol Nº 312-
2006, LP 36389) y más recientemente, en un caso de "despido indirecto", ha
señalado que "si bien las indemnizaciones derivadas de un despido injustificado
por parte del empleador están, en principio, limitadas por la reglamentación que
el Código del Trabajo fija al respecto, ello no excluye que en caso especiales y si
se prueban perjuicios extraordinarios, como lo sería el daño moral
experimentado por el trabajador indebidamente despedido —en la especie en
forma indirecta— pueda reconocerse en favor de este último una indemnización
adicional no prevista especialmente por la ley laboral" (C. Sup., 23 de octubre de
2012, Rol Nº 8871-2009, LPCL/JUR/2356/2012).

360
En el primer fallo, se señala que la conducta ilícita imputada al empleador es la contestación de la
demanda. En el segundo caso la Corte estimó que la indemnización procedía no por el despido injustificado,
que ya era cubierto por el art. 168 CT, sino por el actuar abusivo del empleador en la secuela del juicio
laboral.
 No obstante, si con el despido el empleador ha vulnerado los derechos
fundamentales del trabajador, éste puede interponer la denuncia por lesión de
dichos derechos y en subsidio la acción por despido injustificado, indebido o
improcedente (art. 489.7 CT). Si se acoge la denuncia, el juez debe ordenar el
pago de la indemnización sustitutiva del aviso previo (art. 162 CT) y la
indemnización por años de servicio (art. 163 CT) con el recargo que se dispone
para el caso de que la causal de despido sea considerada injustificada, indebida
o improcedente (art. 168 CT). A todo ello debe añadirse, "una indemnización que
fijará el juez de la causa, la que no podrá ser inferior a seis meses ni supe rior a
once meses de la última remuneración mensual" (art. 489.3 CT). De la forma en
la que está establecida esta indemnización adicional a las previstas por el
despido indebido, concluimos que en este caso sí se trata de una indemnización
tasada que cubre el daño producido por la lesión del derecho fundamental, de
modo que no podría el trabajador posteriormente reclamar por la vía civil una
indemnización mayor a la obtenida en el procedimiento de tutela laboral.
II. RESPONSABILIDAD POR EL USO DE COSAS PELIGROSAS
 1. DAÑOS CAUSADOS POR ANIMALES FIEROS

La responsabilidad por la utilización de cosas que potencialmente pueden causar

daños está ya contenida en el texto original del Código Civil, respecto de los daños
causados por un animal fiero. El art. 2327 dispone que "el daño causado por un
animal fiero, de que no se reporta utilidad para la guarda o servicio de un predio,
será siempre imputado al que lo tenga, y si alega que no le fue posible evitar el
daño, no será oído". Se trata de un claro supuesto de responsabilidad objetiva, ya
que no es menester probar negligencia ni tampoco se admite como causa de
exoneración la falta de culpa.361

Con la expresión "fiero" el Código ha querido aludir a los animales bravíos o

salvajes, según la conceptualización del art. 608, es decir, a aquellos que viven
naturalmente libres e independientes del hombre, "como las fieras y los peces".
No se aplica la norma a los animales domésticos ni a los domesticados.

La utilidad recreativa (circo, zoológico) puede ser suficiente para descartar la

responsabilidad objetiva del art. 2327.

361
En el mismo sentido, Acosta, V., ob. cit., p. 9.
 2. DAÑOS CAUSADOS POR VEHÍCULOS MOTORIZADOS

La Ley del Tránsito Nº 18.290, de 1984 (texto refundido, D.F.L. Nº 1, de 2009), se

ha preocupado de establecer una norma especial de responsabilidad civil por los
daños que pueden ocasionar los vehículos motorizados, e imputa objetivamente
esa responsabilidad al titular del dominio del vehículo o a su actual mero tenedor a
cualquier título.

Se dispone que el propietario de un vehículo motorizado es solidariamente

responsable de los daños que produzca, aun cuando no haya intervenido
personalmente en el accidente: "El conductor, el propietario del vehículo y el
tenedor del mismo a cualquier título, a menos que estos últimos acrediten que el
vehículo fue usado contra su voluntad, son solidariamente responsables de los
daños o perjuicios que se ocasionen con su uso, sin perjuicio de la
responsabilidad de terceros de conformidad a la legislación vigente" (art. 169.2
texto refundido, D.F.L. Nº 1, de 2009).

Se trata de un caso de responsabilidad objetiva (del propietario o tenedor) que

se edifica sobre una responsabilidad por culpa (del conductor). Por ser
responsabilidad objetiva, "no es necesario acreditar culpabilidad personal del
dueño en relación con el daño provocado por el vehículo de su dominio" (C. P.
Aguirre Cerda, 19 de julio de 1999, RDJ , t. XCVI, sec. 2ª, p. 66). En la
jurisprudencia reciente, se ha puesto especial énfasis en la necesidad de
acreditar la responsabilidad del autor del daño para efectos de hacer
responsable al propietario o tenedor del vehículo (C. Stgo., 7 de enero de 2010,
Rol Nº 9616-2009, LP CL/JUR/142/2010; C. Concep., 27 de octubre de 2010,
Rol Nº 548-2010, LP CL/JUR/9040/2010; C. Concep., 1 de octubre de 2010, Rol
Nº 563-2010, LP CL/JUR/7990/2010, y C. Stgo., 18 de marzo de 2011, Rol
Nº 1383-2010, LP CL/JUR/2284/2011).

Pero la responsabilidad solidaria (objetiva) del propietario o tenedor no

excluye, sino que viene a superponerse al régimen común de responsabilidad,
por lo que procede la aplicación de los criterios de responsabilidad por el hecho
ajeno contemplados en los arts. 2320 y 2322 del Código Civil. Así lo ha señalado
la jurisprudencia, que ha entendido que la obligación del propietario del vehículo
se encuentra reglamentada no sólo por el art. 2320, sino por la norma de la Ley
del Tránsito, siendo ésta una disposición sustantiva y de aplicación
general.362 La Corte Suprema ha establecido, por otro lado, que la norma no
establece una responsabilidad subsidiaria, sino solidaria, y que por ello no obsta
362
"Esta obligación de concurrir el propietario del vehículo al pago de los perjuicios se encuentra en la
actualidad reglamentada no sólo por el artículo 2320 del Código Civil, sino que también en cuanto a su
responsabilidad solidaria por el inciso 2º del artículo 67 de la Ley 15.231, norma sustantiva esta última que
es de aplicación general y que determina la relación jurídica que resulta de un conflicto de derechos
patrimoniales y establece las personas obligadas al pago de la indemnización a favor del ofendido por un
delito vinculado directamente con el tránsito vehicular, como lo ha declarado reiteradamente la
jurisprudencia del más alto tribunal de justicia" (2º Juzgado de Concepción, confirmada en queja por C. Sup.,
15 de diciembre de 1983, RDJ, t. LXXX, sec. 1ª, p. 128).
 el retiro de la demanda presentada contra el conductor (C. Sup., 21 de
septiembre de 1983, RDJ , t. LXXX, sec. 1ª, p. 88). Se ha fallado que carece de
relevancia que sólo se haya emplazado en el juicio civil al propietario del
vehículo y no al autor del daño, en tanto se haya establecido previamente la
culpabilidad de este último en el respectivo proceso penal (C. Concep., 5 de
octubre de 2010, Rol Nº 295-2009, LP CL/JUR/8017/2010. En el mismo sentido,
rechazando la demanda por no existir este pronunciamiento previo sobre la
culpabilidad del autor, C. Sup., 5 de agosto de 2004, Rol Nº 590-
2003, LP 30621; C. Concep., 1 de octubre de 2010, Rol Nº 563-
2010, LP CL/JUR/7990/2010).

La responsabilidad se conecta, en primer término, a la propiedad del vehículo.

De allí que una de las alegaciones que suele hacer el demandado para
exonerarse es la de que no es el dueño actual del vehículo. Para tales efectos,
debe tenerse en cuenta que, según el art. 40 del texto refundido de la Ley
Nº 18.290, se presume propietario de un vehículo motorizado la persona a cuyo
nombre figure inscrito en el Registro, salvo prueba en contrario. La
jurisprudencia ha debido resolver ciertos casos en los que se pretendía
desvirtuar esta presunción simplemente legal.363 La Corte de Concepción ha
estimado que "la inscripción en el Registro de Vehículos Motorizados [del
Registro Civil] favorece con una presunción simplemente legal de dominio de la
persona a cuyo nombre está inscrito el vehículo, pero su omisión no impide
recurrir a otras presunciones de igual jerarquía como la que consagra el Código
Civil en el inciso 2º del artículo 700, si se dan los supuestos en que el legislador
la fundamenta" (C. Concep., 13 de enero de 2006, Rol Nº 2495-
2003, LP CL/JUR/1173/2006). El mismo Tribunal, haciendo aplicación del
art. 1703, ha fallado que la compraventa del vehículo celebrada por instrumento
privado entre la demandada y otro sujeto, adquiere fecha cierta respecto de
terceros desde que es anotada en el Repertorio de Vehículos motorizados de un
Notario Público, y hasta esa fecha se extiende su responsabilidad solidaria
(C. Concep., 16 de junio de 2006, Rol Nº 3742-2003, LPCL/JUR/1654/2006).

363
Un fallo confirmado por la Corte de Antofagasta ha resuelto que no resulta suficiente como prueba en
contrario un contrato de compraventa que consta de un instrumento privado que no fue autorizado por el
notario por falta de pago de los impuestos que gravaban la transferencia: "...toda vez que existen en el
proceso otros antecedentes que prueban que, pese a la existencia del contrato, el demandado ejecutó actos
demostrativos de su ánimo de señor y dueño sobre el vehículo, aún después del accidente..." (Juzgado de
Antofagasta, 24 de julio de 1986; C. Antofagasta, 29 de abril de 1987, RDJ, t. LXXXIV, sec. 2ª, p. 80). Del
mismo modo, se ha hecho primar la presunción registral por sobre las reglas de los regímenes matrimoniales
y, en especial, sobre las de la sociedad conyugal. Se ha dicho que no basta para destruir la presunción la
presentación de un certificado de matrimonio de la mujer que aparece como dueña en el registro, ya que
éste "...sólo prueba que está casada bajo el régimen de sociedad conyugal, pero no acredita por sí mismo
que el vehículo es un bien social" (C. Sup., 12 de mayo de 1983, RDJ, t. LXXX, sec. 1ª, p. 32). Consideró,
además, la Corte Suprema que como el vehículo era explotado como taxi en último caso se aplicaba a la
mujer el art. 150 del Código Civil por disposición del art. 11 del Código de Comercio, debiendo
considerársela separada de bienes respecto de esa actividad y, por ello, propietaria del vehículo.
 La responsabilidad no sólo se imputa al propietario del vehículo sino también
al "tenedor a cualquier título", figura incorporada por la Ley Nº 20.068, de 10 de
diciembre de 2005. De este modo, quien tenía la mera tenencia del vehículo, por
comodato, arrendamiento, depósito u otro título semejante, responde también
solidariamente con el conductor. No aclara la ley si esta responsabilidad excluye
la del propietario o se añade a la de éste. Como lo relevante para la
responsabilidad es el control del vehículo y el riesgo asumido por ello, nos
parece que si el propietario ha cedido la tenencia, es el tenedor quien responde
y no el propietario. Ya con anterioridad a la última reforma se había fallado, por
ejemplo, que el dueño no es responsable si ha entregado el vehículo a un
tercero que se obliga a repararlo, y éste provoca el daño mientras lo conducía
sin que hubiera necesidad de ello (C. Rgua., 18 de marzo de 1988, RDJ ,
t. LXXXIII, sec. 4ª, p. 36).364

Hasta la reforma de la Ley Nº 20.068, la causal de exoneración prevista por la

norma consistía en que el vehículo hubiera sido tomado sin conocimiento o
autorización expresa o tácita del propietario. La jurisprudencia fue estricta en la
apreciación de esta causal, estimando que el propietario debe responder incluso
si el conductor no ha devuelto el vehículo en el lugar, día y hora convenidos
(C. Sup., 22 de noviembre de 1976, RDJ , t. LXXIII, sec. 4ª, p. 234); y que la sola
prueba de que el dueño se encontraba en el extranjero a la fecha de los hechos
no lo exime de responsabilidad, por cuanto su ausencia no excluye su
autorización en el uso del vehículo (C. Sup., 26 de enero de 1994, F. del M .
Nº 422, p. 8).365 La Ley Nº 20.068 cambió la causal por la de acreditar que el
vehículo fue usado "contra su voluntad". Por eso se ha fallado que la única
forma que tiene el propietario de excusar su responsabilidad es acreditando que
el vehículo fue usado contra su voluntad (C. Concep., 27 de junio de 2007, Rol
Nº 2940-2006, LP CL/JUR/1221/2007).

La existencia de esta causal de exoneración parece conducir a la

conclusión de que la responsabilidad d el propietario del vehículo establecida en
364
Para llegar a la conclusión, la Corte restringió el concepto de autorización para así excluir de
responsabilidad al propietario: "...este acto no tiene el alcance de la autorización tácita o expresa de que
habla el art. 65 de la Ley Nº 15.231 vigente al tiempo de los hechos. En efecto, dentro del contexto de esa
disposición tal consentimiento constituye un acto de mera liberalidad por parte del dueño y por lo mismo es
lógico que se le haga solidariamente responsable de lo que pueda ocurrir como consecuencia del manejo
que el tercero haga del vehículo. Por el contrario, el entregarlo a un mecánico para ser reparado supone un
contrato de prestación de servicios -o cualquiera otro innominado- en cuya virtud aquél se compromete a
repararlo y el dueño del automóvil a pagar una suma determinada por el trabajo. Ahora bien, entregar el
vehículo mediando dicho contrato implica, a juicio de esta Corte, traspasar la responsabilidad del cuidado de
éste al mecánico que se obliga a repararlo, extendiéndose esta responsabilidad a lo que puede ocurrir si es
necesario poner en movimiento el coche para verificar si el trabajo efectuado ha tenido éxito". Debe notarse
que en el caso el reo alegó que había ido a Las Cabras para probar el vehículo, pero la Corte consideró que
ello era innecesario según los antecedentes del proceso (C. Rgua., 18 de marzo de 1988, RDJ, t. LXXXIII, sec.
4ª, p. 36).
365
Vodanovic, Antonio, Derecho y jurisprudencia del tránsito y de los vehículos motorizados, ConoSur,
Santiago, 1994, pp. 460-461, hace ver que si se hubiera aplicado la responsabilidad por hecho ajeno del art.
2320, la excusa de la ausencia del propietario podría haber servido para eximirle de responsabilidad.
 la Ley del Tránsito no es propiamente una responsabilidad estricta in re ipsa ,
sino más bien una responsabilidad por riesgo creado, que supone la explotación
del vehículo y la atribución de la responsabilidad a quien obtiene provecho de
ella. Por eso en la primera edición de esta obra sosteníamos que, parecía justo
que las empresas que dan en arrendamiento vehículos debieran responder, aun
cuando no sean propietarias de ellos, y que, en cambio, no les asiste tal
responsabilidad a las empresas que los ofrecen bajo un contrato de leasing , ya
que en tal caso se cede en forma permanente la dirección y el control del
vehículo al arrendatario, quien asume la responsabilidad por la utilización del
mismo.366 Esto fue contemplado por la reforma de la Ley Nº 20.068.

Para solucionar el problema del leasing de vehículos motorizados, la Ley

Nº 20.068 agregó un nuevo inciso según el cual: "La responsabilidad civil del
propietario del vehículo será de cargo del arrendatario del mismo cuando el
contrato de arrendamiento sea con opción de compra e irrevocable y cuya
inscripción en el Registro de Vehículos Motorizados haya sido solicitada con
anterioridad al accidente. En todo caso, el afectado podrá ejercer sus derechos
sobre el vehículo arrendado" (art. 169 in fine D.F.L. Nº 1, 2009). La jurisprudencia
reciente ha señalado, en virtud de lo dispuesto en el actual art. 169 inc. final del
texto refundido de la Ley Nº 18.290, que estando inscrito el contrato de leasing
entre el demandado y un tercero, con anterioridad al accidente, la demanda en
contra del primero debe ser desestimada, al no tener este sujeto legitimidad pasiva
(C. Stgo., 24 de agosto de 2010, Rol Nº 1839-2010, LP CL/JUR/5278/2010).

Digamos, finalmente, que la Ley Nº 18.290 ha establecido también

responsabilidad por los daños causados por un vehículo motorizado al o los
funcionarios responsables del otorgamiento de una licencia de conducir realizado
con infracción a las normas legales. Son considerados solidariamente
responsables de los daños y perjuicios que se ocasionen por culpa del conductor a
quien se le hubiere otorgado la licencia (art. 169.3 del texto refundido de la Ley
Nº 18.290). Asimismo, se establece responsabilidad solidaria al concesionario de
plantas de revisión técnica, por los daños originados por un accidente de tránsito
causado por desperfectos de un vehículo respecto del cual se hubiese expedido
un certificado falso, ya sea por no haberse practicado la revisión o por contener
afirmaciones de hechos contrarios a la verdad (art. 169.4 del texto refundido de la
Ley Nº 18.290).

366
Seguimos en esto a Zelaya Etchegaray, Pedro, "Responsabilidad civil del empresario en el uso de
vehículos de transporte. Un estudio de la jurisprudencia chilena", en McKay, Federico (edit.),
Responsabilidad civil del empresario, Universidad de los Andes, Santiago, 1996, pp. 105 y ss.; y del mismo
autor "La responsabilidad civil del propietario del vehículo a motor. Una aproximación a la doctrina de la
responsabilidad civil del titular de cosas peligrosas: su naturaleza y límites", en María Dora Martinic (coord.),
Nuevas tendencias del Derecho, LexisNexis, Santiago, 2004, pp. 367-421.
 3. DAÑOS CAUSADOS POR AERONAVES

El Código Aeronáutico (Ley Nº 18.916, de 1990) establece una completa

regulación de la responsabilidad por los daños causados en vuelos aeronáuticos,
estableciendo una responsabilidad objetiva tanto por daños causados a los
pasajeros o al equipaje o mercaderías transportadas (arts. 142 y ss.) como por
daños causados a terce ros en la superficie (arts. 155 y ss.).

Respecto de estos últimos, se señala que el explotador indemnizará los daños

que se causen a las personas o cosas que se encuentren en la superficie "por el
solo hecho de que emanen de la acción de una aeronave en vuelo, o por cuanto
de ella caiga o se desprenda" (art. 155). Se objetiviza la responsabilidad, pero
debe acreditarse el vínculo de causalidad entre la acción o cosa caída o
desprendida de la aeronave y el daño causado. Se exceptúan de esta regla los
casos de privación del uso de la aeronave por acto de autoridad pública, daños
derivados de acto de guerra o conflicto armado, actos de sabotaje o
apoderamiento ilícito de la aeronave (art. 156). También la culpa de la víctima
puede funcionar como eximente o morigerante de la responsabilidad (art. 170).

La indemnización tiene límites que establece el mismo Código (arts. 158, 159
y 160), pero se permite demandar por sobre ellos probándose dolo o culpa
(art. 172).

También se regula la responsabilidad en caso de abordaje (colisión entre dos

o más aeronaves en vuelo). Si se producen daños a terceros en la superficie, los
explotadores de las naves responden solidariamente de los daños, dentro de los
límites establecidos (art. 166).

El Código hace responder al explotador de la aeronave entendiendo por tal a

la persona que la utiliza por cuenta propia y conservando su dirección técnica.
Se presume que el propietario es el explotador (art. 99). Cuando existe dualidad
entre explotador y propietario, este último es solidariamente responsable de
cualquier daño que la aeronave produzca, salvo que el acto o contrato por medio
del cual se cede su explotación sea inscrito en el Registro Nacional de
Aeronaves (art. 100). También hay responsabilidad solidaria entre el explotador
y el transportador, si se trata de personas diferentes (art. 174.2). Si el daño fue
causado por la aeronave mientras era usada por persona distinta del explotador,
ambos responden solidariamente; pero el explotador en tal caso puede eximirse
probando que "adoptó todas las medidas necesarias para evitar el uso de la
aeronave, o que le fue imposible hacerlo" (art. 157).

La responsabilidad regulada por esta ley especial tiene un plazo de

prescripción breve: un año contado desde el día de los hechos (art. 175).
III. RESPONSABILIDAD POR DAÑO AL MEDIO AMBIENTE
 1. RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD DE LA LEY DE BASES DEL MEDIO AMBIENTE

La Ley Nº 19.300, sobre Bases Generales del Medio Ambiente, de 9 de marzo de

1994, establece un régimen general de responsabilidad en caso de producirse
daños al medio ambiente. La ley conceptualiza el daño ambiental como "toda
pérdida, disminución, detrimento o menoscabo significativo inferido al medio
ambiente o a uno o más de sus componentes" (art. 2º, letra e).

El sistema de responsabilidad por el que optó la ley es el subjetivo, fundado en

el dolo o culpa del demandado. Así lo establece el art. 3º, que dispone que "todo el
que culposa o dolosamente cause daño al medio ambiente, estará obligado a
repararlo materialmente, a su costo, si ello fuere posible, e indemnizarlo en
conformidad a la ley". Lo mismo reitera el art. 51 (cfr. C. Sup., 28 de octubre de
2011, Rol Nº 5826-2009, LP 55160). No obstante, la misma ley establece una
presunción de responsabilidad (culpa) en caso de acreditarse infracción a normas
de calidad ambiental, normas de emisiones, planes de prevención o
descontaminación o normas sobre protección, preservación o conservación
ambientales, establecidas en leyes o reglamento s, siempre que se acredite
relación de causa a efecto entre la infracción y el daño producido (art. 52).367 Esto
no quita que el demandante no pueda probar la culpa en virtud de las reglas
generales del Código Civil (C. Sup. 26 de junio de 2013, Rol Nº 3579-2012).

En presencia de daño ambiental causado por dolo o culpa, la ley otorga dos
acciones: la "acción indemnizatoria ordinaria", que tiene por objeto reparar el
perjuicio causado a la persona directamente afectada, y la "acción ambiental" o de
restauración, que tiene por objeto reparar materialmente el medio afectado, en
tanto ello fuere posible.368 No obstante, esta última no es procedente cuando quien
cometió el daño ha ejecutado satisfactoriamente un plan de reparación aprobado
por la Superintendencia del Medio Ambiente, conforme al nuevo inc. 2º del art. 53,
incorporado por la Ley Nº 20.416, de 26 de enero de 2010.

La titularidad en el ejercicio es diversa: la acción indemnizatoria ordinaria debe

interponerla únicamente la persona natural o jurídica perjudicada (aunque según
un fallo discutible de la Corte Suprema también podría interponerla el Consejo
de Defensa del Estado por el perjuicio causado a la sociedad por la tala de

367
Es una presunción de culpa que se conecta con lo que la doctrina tradicional conocía como "culpa contra
la legalidad". Sobre el alcance de esta presunción, véase Hunter Ampuero, Iván, "La culpa con ley en la
responsabilidad ambiental", en Revista de Derecho (U. Austral) vol. 18, Nº 2, 2005, pp. 9-25.
368
Según la ley, "reparación" es "la acción de reponer el medio ambiente o uno o más de sus componentes a
una calidad similar a la que tenían con anterioridad al daño causado o, en caso de no ser ello posible,
restablecer sus propiedades básicas". Se deduce, en consecuencia, que si no es posible la restauración del
daño, se deberá restablecer sus propiedades básicas, de donde resulta que no podría demandarse
indemnización pecuniaria como reparación en equivalente tratándose del daño propiamente ambiental. En
contra, propiciando que esa indemnización debería ser en favor del Estado, Vidal Olivares, Álvaro, "Las
acciones civiles derivadas del daño ambiental en la ley Nº 19.300", en Revista de Derecho (P. Universidad
Católica de Valparaíso) Nº 29, 2007, pp. 119-140. Pensamos que ello podría ser correcto de lege ferenda,
pero no de lege lata.
alerces vivos, contra el propietario del inmueble que no habría tomado medidas
preventivas que evitaran el daño (C. Sup. 26 de junio de 2013, Rol Nº 3579-
2012, con dos votos disidentes).

La acción ambiental puede ser ejercida (además de la persona natural o

jurídica que haya sufrido el daño) por las municipalidades por hechos acaecidos
en sus respectivas comunas y el Estado, por intermedio del Consejo de
Defensa. Es más: en estos casos, la ley articula una especie de acción popular,
al establecer que cualquier persona puede requerir a la municipalidad en cuyo
ámbito se desarrollan las acti vidades que causan el daño, para que ésta
deduzca, en su representación, la acción ambiental. La municipalidad tiene un
plazo de 45 días para analizar la presentación y responder. La negativa debe
constar en resolución fundada notificada al requirente por carta certificada. La
falta de pronunciamiento determina la responsabilidad solidaria de la
municipalidad por los perjuicios que el hecho denunciado causare al requirente
(art. 54).

Tratándose de la acción ambiental, la ley dispone que no se admitirá la

pluralidad de demandantes, por lo que, deducida la acción por uno de los
posibles actores, no podrán interponerla los restantes, los que deberán acceder
al pleito como terceros. En tal caso, para los efectos del art. 23 CPC, se
presume que las municipalidades y el Estado tienen interés actual en los
resultados del juicio (art. 54.1).

El cumplimiento cabal e íntegro de las obligaciones impuestas por planes de

prevención o descontaminación es considerado una causal de exoneración
frente al ejercicio de la acción ambiental (no así de la acción indemnizatoria
ordinaria), salvo que el daño provenga de causas no contempladas en el
respectivo plan (art. 55).

Según el art. 60 de la Ley de Bases es competente para conocer de esta

responsabilidad el respectivo Tribunal Ambiental, conforme al procedimiento
establecido en la ley que los creó. La Ley Nº 20.600, de 28 de junio de 2012,
que crea estos tribunales establece una competencia diferenciada para la acción
de reparación del daño ambiental y para la acción indemnizatoria. La primera
será conocido por el Tribunal Ambiental del lugar en que se haya originado el
hecho que causa el daño, o el de cualquier lugar en que el daño se haya
producido, a elección del afectado (art. 17.2). En cambio, la acción
indemnizatoria por el daño ambiental establecido en una sentencia del tribunal
ambiental será de competencia del juez de letras en lo civil del lugar donde se
produjo el daño (art. 46). Queda la duda de si la declaración de daño ambiental
por parte del tribunal ambiental es requisito previo de la acción indemnizatoria o
si puede recurrirse directamente a los tribunales civiles. A falta de norma en
contrario pensamos que sí procedería pero en tal caso el demandante deberá
probar ante el juez civil todos los requisitos de la responsabilidad ambiental
conforme a las reglas de fondo de la Ley de Bases.
 La acción ambiental y la indemnizatoria prescriben en el plazo de cinco años,
que se cuenta desde la manifestación evidente del daño (art. 63 Ley Nº 19.300).
Pero la prescripción de la acción indemnizatoria se "suspende" desde la
notificación de la acción de reparación por daño ambiental hasta que se
encuentre firme o ejecutoriada la sentencia del tribunal ambiental que ponga
término al respectivo proceso o haga imposible su continuación (art. 46.4 Ley
Nº 2 0.600). La acción de reparación no puede transigirse ni ser objeto de otro
tipo de acuerdo que exima al autor de implementar medidas de reparación
ambie ntal del daño causado (art. 44 Ley Nº 20.600).

Todo este sistema es considerado el régimen general, sobre el cual deben

aplicarse con preferencia las regulaciones establecidas en leyes especiales.
Asimismo, en lo no previsto en la Ley de Bases Generales del Medio Ambiente,
recupera vigencia el Título XXXV del Libro IV del Código Civil (art. 51.3).

Entre las regulaciones especiales que establecen responsabilidad objetiva por

daño al medio ambiente, y que deben aplicarse con preferencia al sistema
subjetivo de la Ley de Bases, se encuentran los regímenes de responsabilidad por
daños nucleares y por derrame al mar de hidrocarburos.369

La jurisprudencia ha señalado que, al no contener la Ley Nº 19.300

disposiciones sobre los daños cometidos por dos o más personas, recibe
aplicación el art. 2317 y, por ende, ellas responden solidariamente (C. Sup., 31
de agosto de 2012, Rol Nº 2663-2009, LP 62600). Se ha estimado también que
la Ley Nº 19.300 solamente es inaplicable en los casos en que exista una ley
especial que incluya reglas sobre responsabilidad por daño ambiental, no siendo
tal el caso de la Ley Nº 17.288 (sobre Monumentos Nacionales), que contiene
normas sobre dicho aspecto pero únicamente referidas a sanciones penales o
administrativas, estableciendo su art. 38 que ello es sin perjuicio de la
responsabilidad civil que les afecte a los infractores, por lo que "para hacer
efectiva la responsabilidad civil de estos últimos, necesariamente debe aplicarse
la Ley Nº 19.300, y en lo no previsto por ella, las normas del Código Civil, sobre
la responsabilidad extracontractual" (C. Sup., 30 de agosto de 2006, Rol
Nº 1911-2006, LP 35145, aunque con voto disidente). Se ha fallado que no
procede la responsabilidad civil ambiental si no se ha acreditado que el daño es
significativo ni que la conducta de los demandados haya sido contraria a
derecho (C. Sup., 13 de diciembre de 2012, Rol Nº 7847-2012). En cambio, es
procedente dicha responsabilidad, demandada por el Fisco, en contra de la
Municipalidad y del propietario (en el caso, una orden religiosa), si se demuelen
cuatro inmuebles dentro de una zona típica sin la autorización del Consejo de

369
Sobre el tema puede verse Barros Bourie, Enrique, Responsabilidad civil en materia del medio ambiente,
en AA.VV., Derecho del Medio Ambiente, Facultad de Derecho U. de Chile, ConoSur, Santiago, 1998, pp. 47-
71. Corral Talciani, Hernán, "Daño ambiental y responsabilidad civil del empresario en la Ley de Bases del
Medio Ambiente", en Rev. Ch. Der., vol. 23, 1996, pp. 143 y ss.; "El sistema de impacto ambiental y la
responsabilidad civil por daño al medio ambiente", en Revista de Derecho Administrativo Económico, vol. 1,
Nº 1 (1999), pp. 79-93.
Monumentos Nacionales y de la Secretaría Regional de Vivienda y Urbanismo y
sin previo Estudio de Impacto Ambiental, por lo que se les condena a su
reconstrucción en el plazo de dos años (C. Sup, 17 de junio de 2013, Rol
Nº 6617-2012, LP CL/JUR/1298/2013).
 2. RESPONSABILIDAD POR DAÑOS NUCLEARES

La Ley Nº 18.302, de 2 de mayo de 1984, Ley de Seguridad Nuclear, establece en

sus arts. 49 y siguientes un esquema objetivo o estricto de responsabilidad. La
responsabilidad compete al que tenga la calidad de explotador de una instalación,
planta, centro, laboratorio o establecimiento nuclear, lo que consta en la licencia o
autorización dada por la Comisión de Energía Nuclear (art. 50). Si son varios los
explotadores responsables, y no puede precisarse la parte que compete a cada
uno, serán solidariamente responsables (art. 53). La responsabilidad se impone
también a los que transportan sustancias nucleares o materiales radioactivos y a
los que manipulan desechos radiactivos, y si son varios, se aplica igualmente
responsabilidad solidaria (art. 54).

La responsabilidad es objetiva o estricta (art. 49), por lo que el explotador

responde incluso del caso fortuito y de la fuerza mayor (art. 56). Pero se
reconocen como causas de exoneración el conflicto armado exterior, insurrección
o guerra civil, si el accidente nuclear se debe a ellas (art. 56).

La responsabilidad tiene un límite: por cada accidente nuclear el explotador

responderá hasta un máximo de 75 millones de dólares estadounidenses
(art. 60). Además, se establece la obligación de todo explotador de caucionar su
responsabilidad mediante la contratación de seguros o la constitución de
garantías, por el límite máximo (arts. 62 y ss.).

La acción para reclamar por el daño nuclear prescribe en el plazo de 10 años,

el que se cuenta desde la fecha en que ocurre o se denuncia por un inspector el
accidente nuclear. Pero se admite que el demandante pueda modificar su
demanda en razón de la agravación del daño sufrido, hasta el momento de
dictarse sentencia definitiva de segunda instancia (art. 66).

Sobre la misma materia, puede verse también el art. IV de la Convención de

Viena sobre Responsabilidad Civil por Daño Nuclear, de 21 de mayo de 1963,
publicada en D. Oficial del 8 de marzo de 1990, y el art. 9º de la Convención
sobre Seguridad Nuclear de Viena, de 20 de septiembre de 1994, publicada en
el Diario Oficial de 3 de junio de 1997.370

370
Sobre la materia puede verse a González, Francisco y Acevedo, Santiago, "Revisión del Estatuto de
Responsabilidad Civil por daños nucleares", en Rev. Ch. Der., vol. 40, 2013, pp. 11-43.
 3. DAÑOS POR DERRAME AL MAR DE HIDROCARBUROS U OTRAS SUSTANCIAS
CONTAMINANTES

La Ley de Navegación, D.L. Nº 2.222, de 31 de mayo de 1978, establece un

régimen de responsabilidad objetiva que afecta solidariamente al dueño, armador
u operador a cualquier título de la nave, naves o artefacto naval que produzca el
derrame o descarga de cualquier clase de materias o desechos que ocurra dentro
de las aguas sometidas a la jurisdicción nacional.

Se dispone que para tales casos se aplicará el Convenio Internacional

sobre Responsabilidad Civil por Daños causados por la Contaminación de las
Aguas del Mar por Hidrocarburos, de 29 de noviembre de 1969, aprobado por el
D.L. Nº 1.808, de 1977, y promulgado por D.S. Nº 475, de 12 de agosto de 1977,
con las normas complementarias que establece el art. 144 del D.L. Nº 2.222.

Entre ellas está la responsabilidad solidaria en caso de pluralidad de naves

res ponsables de los derrames o descargas (art. 144.1º). Se reconocen como
causas de exoneración la prueba de que los daños se debieron exclusivamente
a acto de guerra, hostilidades, guerra civil o insurrección, o un fenómeno natural
de carácter excepcional, inevitable e irresistible, o bien a una acción u omisión
dolosa o culpable de un tercero extraño al dueño, armador u operador
(art. 144.2º).

El propietario, armador u operador de la nave o artefacto naval puede limitar

la responsabilidad por los perjuicios derivados de cada siniestro hasta un
máximo equivalente en moneda nacional a 2.000 francos por tonelada de
registro de la nave o artefacto causante del daño. No podrá exceder de un
máximo equivalente a 210 millones de francos. Para gozar de esta limitación,
debe constituirse un fondo de garantía regulado por el art. 145 del D.L. Nº 2.222,
de 1978. Se aplica también un seguro obligatorio a las naves o artefactos
navales de más de tres mil toneladas (art. 146).

En este régimen, se incluyen las instalaciones terrestres que produzcan daños

al medio ambiente marítimo por vertimientos o derrame de sustancias
contaminantes (art. 147), pero no las naves de guerra o las operadas
directamente por el Estado en actividades no comerciales (art. 148).
 IV. RESPONSABILIDAD POR DAÑOS AL CONSUMIDOR Y POR PRODUCTOS
DEFECTUOSOS
 1. DAÑOS AL CONSUMIDOR

La Ley Nº 19.496, de 1997, sobre Protección de Derechos de los Consumi dores

es tablece diferentes formas de responsabilidad, no bien sistematizadas. El
principio general está contenido en el art. 3º, letra e, que menciona como derecho
básico de todo consumidor "El derecho a la reparación e indemnización adecuada
y oportuna de todos los daños materiales y morales en caso de incumplimiento de
cualquiera de las obligaciones contraídas por el proveedor". Se añade como
deber, el "de accionar de acuerdo a los medios que la ley le franquea" (art. 3º letra
e Ley Nº 19.496, de 1997).

La responsabilidad puede surgir según este precepto del "incumplimiento de

cualquiera de las obligaciones contraídas por el proveedor". Pero aquí es
necesario hacer distinciones porque hay obligaciones simplemente legales cuyo
incumplimiento produce responsabilidad infraccional sancionada con multa e
incumplimiento de deberes contractuales que la ley respalda y que pueden o no
ser considerados como infracciones.

Cuando la responsabilidad procede de un contrato de consumo, aunque

respaldado o incluso integrado por disposiciones legales (como contrato dirigido),
habrá responsabilidad contractual. Es lo que sucede, a nuestro juicio, en los casos
en los que opera la llamada "garantía legal" por no cumplir el bien adquirido con
las características de cantidad, calidad, idoneidad ofrecidas, convenidas o
esperables por el consumidor. En estos casos rigen los arts. 19 y siguientes de la
ley. En general, el consumidor tiene un derecho alternativo de pedir la reparación
del bien o, previa devolución de éste, la reposición por otro o la devolución del
precio. Las dos primeras son calificables de acciones de cumplimiento forzado,
mientras la segunda es un supuesto de resolución contractual. Lo novedoso es
que no se admite que el proveedor alegue falta de culpa. Se trata, por tanto, de
una responsabilidad estricta u objetiva. Además, la ley concede al consumidor el
derecho a pedir, junto con la alternativa elegida, la indemnización por los daños
ocasionados (art. 20 Ley Nº 19.496, de 1997), que, como se ha visto, incluye no
sólo el daño material sino el daño moral (art. 3º letra e Ley Nº 19.496, de 1997).

Cuando se trata de contratos de prestación de servicios se dispone que el

consumidor podrá reclamar del desperfecto o daño ocasionado por el servicio
defectuoso y si el tribunal estimare procedente el reclamo dispondrá se preste
nuevamente el servicio sin costo para el consumidor o, en su defecto, la
devolución de lo pagado por éste al proveedor, todo ello sin perjuicio de la acción
del consumidor para obtener la reparación de los perjuicios sufridos. Esta
"g arantía legal" se sujeta en su ejercicio a las reglas dadas para la garantía de
productos (art. 42 Ley Nº 19.496, de 1997).

Otro sector en que podría surgir responsabilidad civil es el relativo a la nulidad

total o parcial de contratos de adhesión que contengan cláusulas abusivas o
contrarias a las exigencias que les impone la ley, ya sea en general o en particular
para los contratos de adhesión de servicios o productos financieros (arts. 16 A, 16
B y 17 E Ley Nº 19.496, de 1997). Aunque la ley no lo diga expresamente,
entendemos que el demandante podrá también pedir los perjuicios causados por
la nulidad: se puede deducir de lo que dispone el art. 50.2 de la ley. En este
supuesto, se aplicarán subsidiariamente las reglas de la responsabilidad
extracontractual.

Finalmente, la responsabilidad civil por daños al consumidor podrá provenir del

incumplimiento de deberes que la ley impone a los proveedores. En este caso,
procederá la imposición de una sanción infraccional y, conjuntamente con ella, se
dará lugar a la indemnización de perjuicios si se prueba además el daño y la
relación de causalidad entre el ilícito infraccional y los perjuicios reclamados. La
ley en su articulado va señalando diversas infracciones, pero como norma de
clausura dispone que "las infracciones a lo dispuesto en esta ley serán
sancionadas con multa de hasta 50 unidades tributarias mensuales, si no tuvieren
señalada una sanción diferente" (art. 24.1 Ley Nº 19.496, de 1997). Con todo, en
la jurisprudencia una de las infracciones más invocadas para deducir
conjuntamente acción de responsabilidad civil, es la del art. 23.1 de la ley, según
el cual: "Comete infracción a las disposiciones de la presente ley el proveedor que,
en la venta de un bien o en la prestación de un servicio, actuando con negligencia,
causa menoscabo al consumidor debido a fallas o deficiencias en la calidad,
cantidad, identidad, sustancia, procedencia, seguridad, peso o medida del
respectivo bien o servicio". Una línea de jurisprudencia especialmente relevante ha
sido la surgida respecto de robos de vehículos o de artículos en ellos mientras se
encontraban en estacionamientos, pagados o gratuitos.371

Los plazos de prescripción de estas acciones no están muy claros en la ley para
todos los casos. En los supuestos de garantía legal se establece un plazo general
de tres meses desde la fecha en que se ha recibido el producto, salvo que sea
perecible, caso en el cual el plazo será el indicado en el envoltorio, con un mínimo
de siete días (art. 21.1 y 21.5 Ley Nº 19.496, de 1997). Tratándose de servicios, el
plazo es de treinta días hábiles desde que se hubiere terminado la prestación
(art. 42.2 Ley Nº 19.496, de 1997). Entendemos que la acción de indemnización
de perjuicios anexa a la garantía expira en los mismos plazos.

No fija la ley plazo de prescripción para la acción de nulidad por cláusulas

abusivas, con lo que queda la duda de si se aplicarán en subsidio las reglas
generales de la nulidad (para lo cual debería precisarse si estamos ante un caso
de nulidad relativa o de nulidad absoluta) o si corresponde aplicar el plazo general
de prescripción de las acciones contemplado en el art. 2515 CC.

Respecto de la responsabilidad civil derivada de infracción se aplicará el plazo

establecido en el art. 26 de la ley, o sea, en el de seis meses contados desde que
se haya incurrido en la infracción respectiva. Esta prescripción se interrumpe por

371
Al respecto, véase Barrientos Zamorano, Marcelo, "Jurisprudencia por daños en estacionamiento de
vehículos regido por la 'Ley del consumidor'", en Revista de Derecho (P. Universidad Católica de Valparaíso)
Nº 34, 2010, pp. 39-73.
el reclamo del consumidor ante el Servicio Nacional del Consumidor (SERNAC), o,
tratándose de productos o servicios financieros con "sello SERNAC", ante el
servicio de atención al cliente o al mediador (art. 26.2 Ley Nº 19.496, de 1997). La
interrupción no hace perder el tiempo anterior, ya que la ley usa la expresión
"suspender" para aludir al efecto del reclamo sobre la prescripción.

El tribunal competente para conocer de estas acciones es el Juez de Policía

Local que corresponda al lugar donde se celebró el contrato o se hubiere dado
inicio o cometido la infracción (art. 50 A Ley Nº 19.496, de 1997). Se aplica el
procedimiento de la Ley Nº 18.287 (art. 50 B Ley Nº 19.496, de 1997), lo que
representa problemas cuando lo que se ejerce es sólo una acción civil (garantía
legal o nulidad de cláusula contractual) que no va aneja a una infracción, ya que
dicha ley está diseñada para la responsabilidad infraccional y la responsabilidad
civil que deriva de ella.

En los casos de productos o servicios financieros de instituciones que cuentan

con el "sello SERNAC" el consumidor puede recurrir, si así lo desea, al servicio de
atención al cliente con que debe contar el proveedor (art. 56 Ley Nº 19.496, de
1997). En caso de no conformarse y no querer ejercer acción ante los tribunales,
puede recurri r a un mediador o árbitro financiero, según la cuantía de lo disputado
(art. 56 C Ley Nº 19.496, de 1997). Si no acepta la propuesta del mediador puede
pedir la designación de un árbitro financiero (art. 56 D Ley Nº 19.496, de 1997).

Finalmente, si el incumplimiento del proveedor afecta a intereses colectivos o

difusos de los consumidores, se puede deducir acción en proceso especial que
será de competencia del juez de letras en lo civil (arts. 51 y ss. Ley Nº 19.496, de
1997). Posponemos el análisis de este procedimiento para el capítulo relativo a la
acción de responsabilidad (lección VI), ya que se aplica también para otros
supuestos de daños indemnizables.
 2. RESPONSABILIDAD POR PRODUCTOS DEFECTUOSOS POR INSEGURIDAD

Un ámbito en el cual las legislaciones extranjeras han incursionado en fórmulas de

responsabilidad objetiva, o por riesgo, es el que se refiere a los daños producidos
por productos manufacturados causados al usuario o consumidor final u otros
perjudicados, no por una deficiencia en la idoneidad o utilidad del bien, sino por un
defecto de seguridad que termina por lesionar la vida, la integridad corporal o el
patrimonio de la víctima (el adquirente, un usuario no adquirente o incluso un
tercero que no es ni adquirente ni usuario).

Nuestra Ley de Protección al Consumidor, Ley Nº 19.496, de 1997, no abordó

en forma clara el régimen de responsabilidad por el daño que producen al
consumidor los productos manufacturados. Como vimos, estableció un derecho
optativo para exigir la reparación, reposición o devolución del precio en ciertos
casos enumerados en el art. 20 (la garantía legal), pero que tienen que ver con
deficiencias de cantidad, calidad o utilidad y no de seguridad del producto. El
art. 23 menciona daños producidos por la falta de seguridad, como una forma de
infracción, pero exige que ello sea en la venta del bien y requiere que se acredite
negligencia, lo que va contra el modelo de este tipo de regímenes que buscan
hacer responsable al fabricante (que es el que puede controlar este tipo de
defectos) y sin exigirle al perjudicado que pruebe culpa.372

Un régimen más semejante a la responsabilidad por productos defectuosos del

derecho comparado establece la ley respecto de productos o servicios declarados
oficialmente como peligrosos. En tal caso se establece que los daños o perjuicios
que de su consumo provengan serán de cargo solidariamente del productor,
importador y primer distribuidor o del prestador del servicio en su caso (art. 47.1).
Pero se permite la exoneración cuando se acredite que se cumplieron las medidas
de prevención legal o reglamentarias establecidas y los demás cuidados y
diligencias que exija la naturaleza de los productos o servicios (art. 47.2).373

La falta de adecuación de las normas especiales de la Ley Nº 19.946 al régimen

típico de responsabilidad por productos determinará que los demandantes

372
Barrientos Camus, Francisca, "La responsabilidad civil del fabricante bajo el artículo 23 de la ley de
protección de los derechos de los consumidores y su relación con la responsabilidad civil del vendedor", en
Revista Chilena de Derecho Privado Nº 14, 2010, pp. 109-158, intenta expandir la órbita de aplicación del
art. 23 para imputar responsabilidad conjuntamente al vendedor y al fabricante.
373
Sobre este tema, véase Corral Talciani, Hernán, "Responsabilidad civil por productos defectuosos. Análisis
desde el punto de vista de la responsabilidad de la empresa en los textos legales de protección al
consumidor", en Revista de Derecho de la Universidad Católica de Valparaíso, XVIII, 1996, pp. 285 y ss.; "Ley
de Protección al Consumidor y responsabilidad civil por productos o servicios defectuosos", en H. Corral
(edit.), Derecho del consumo y protección al consumidor. Estudios sobre la ley Nº 19.496 y las principales
tendencias extranjeras, Universidad de los Andes, Santiago, 1999, pp. 163-211; y, en forma más global,
Responsabilidad por productos defectuosos. Análisis y propuestas para el Derecho Civil y de Consumo en
Chile, Abeledo Perrot, Santiago, 2011, passim. Además, puede verse a González Castillo, Joel,
"Responsabilidad por productos defectuosos en Europa y Estados Unidos", en Rev. Ch. Der., vol. 39, Nº 2,
2012, pp. 277-296.
recurran en estos casos a las reglas generales de responsabilidad extracontractual
del Código Civil. Así sucedió en el caso de falla de un implante coclear en que se
condenó a la empresa fabricante (austriaca), cuya casación fue desestimada por
la Corte Suprema: C. Sup. 10 de abril de 2013, Rol Nº 5969-
2011, LP CL/JUR/777/2013. Para paliar la exigencia de culpa el tribunal de
primera instancia aplicó la regla del art. 2329 para presumir la negligencia por el
hecho de la falla del producto.
 V. RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES DE LA CONSTRUCCIÓN

La responsabilidad del constructor por la ruina de un edificio proveniente de un

vicio de construcción se rige en principio por las normas de los arts. 2324 y
2003.3º que, a nuestro juicio, establecen un tipo de
responsabilidad extracontractual de culpa presunta. No obstante, la Ley Nº 19.472,
de 16 de septiembre de 1996, incorporó a la Ley General de Urbanismo y
Construcciones (D.F.L. Nº 458, de 1975) un régimen especial de responsabilidad
que viene a superponerse al sistema del Código Civil, el que fue modificado por la
Ley Nº 20.016, de 27 de mayo de 2005.

Este régimen especial está contenido en los arts. 18 y 19 del D.F.L. Nº 458, de
1975, según los cuales son responsables el propietario primer vendedor, el
proyectista, los constructores y los proveedores, fabricantes o subcontratistas.

Frente al perjudicado el principal responsable es el "propietario primer vendedor"

de una construcción, que responde por todos los daños y perjuicios que
provengan de fallas o defectos en ella, sea durante su ejecución o después de
terminada. Se trata de una responsabilidad objetiva pero no absoluta sino derivada
de la prueba de la falla o defecto de construcción y de la causalidad entre esta
falla o defecto y el perjuicio alegado. Si la construcción no es transferida, será el
propietario del inmueble quien responda respecto de terceros que sufran daños o
perjuicios como consecuencia de sus fallas o defectos (art. 18.1).

El propietario primer vendedor puede repetir en contra de quienes

sean responsables de las fallas o defectos de construcción que hayan dado origen
a los daños (art. 18.1). Así, podrá repetir en contra de los proyectistas por los
errores en que hayan incurrido (art. 18.2), y contra los constructores por las fallas,
errores o defectos en la construcción (art. 18.3). Éstos responden por las obras
ejecutadas por subcontratistas y por el uso de materiales o insumos defectuosos,
pero a su vez pueden ejercer las acciones legales que procedan contra
proveedores, fabricantes y subcontratistas (art. 18.3).

Respecto de las personas jurídicas que intervienen en la construcción, se

contemplan dos normas: primero, que ellas serán solidariamente responsables
con el profesional competente que "actúe por ellas como proyectista o
constructor" respecto de los daños y perjuicios (art. 18.4). Segundo, que si la
responsabilidad compete a personas jurídicas que se hayan disuelto, ella se
hará efectiva respecto de quienes eran sus representantes legales "a la fecha de
celebración del contrato" (art. 18.6).

El procedimiento es el que corresponde al juicio sumario, pero las partes

pueden someter las controversias a la resolución de un árbitro mixto, aunque
nombrado por el juez civil (art. 19).

La responsabilidad prevista en este cuerpo legal prescribe en diferentes plazos

según la naturaleza de la falla o defecto constructivo: diez años contados desde la
recepción definitiva si los defectos afectan la estructura soportante del edificio;
ci nco años contados también desde la recepción definitiva si se trata de fallas en
los elementos constructivos o de cualquier otra falla no calificable como semejante
a alguna de las descritas; y tres años contados desde la fecha de la inscripción del
inmueble a nombre del comprador en el Conservador de Bienes Raíces, si se trata
de fallas que afectan a elementos de terminaciones o acabado de las obras
(art. 18.7).374

La jurisprudencia ha discutido cuál es la naturaleza de este régimen de

responsabilidad. Se ha estimado que la responsabilidad de la inmobiliaria y de la
constructora está establecida en la ley (art. 18 Ley General de Urbanismo y
Construcciones), "de modo que, sin perjuicio de la suscripción de los respectivos
contratos de compraventa que provoca que las partes se coloquen al amparo de
la regulación legal de sus responsabilidades, es a esa regulación legal a la que
debe estarse y la misma se encuentra prevista, en general, en los artículos 2314
y siguientes del Código Civil, dejando a salvo las disposiciones especiales en la
materia, que deben prevalecer sobre aquellas otras que no revisten esa índole
especial" (C. Sup., 5 de junio de 2012, Rol Nº 1144-
2010, LP CL/JUR/1034/2012). La Corte de Santiago ha considerado que la
responsabilidad tiene fuente legal, pero que no corresponde aplicar las
disposiciones comunes de responsabilidad contractual o extracontractual del
CC, "siendo por ende la responsabilidad legal emanada de la Ley General de
Urbanismo y Construcción y su Ordenanza General la fuente de las obligaciones
que deberá estimarse aplicable o no en relación a lo demandado" (C. Stgo., 16
de agosto de 2010, Rol Nº 3840-2009, LP CL/JUR/7750/2010. En el mismo
sentido, C. Chillán, 19 de abril de 2010, Rol Nº 7-2009, LP CL/JUR/2355/2010).
En otras ocasiones se ha entendido que se trata de una responsabilidad
contractual (C. Stgo., 9 de diciembre de 2010, Rol Nº 6657-2009, con recursos
de casación en la forma y en el fondo rechazados, C. Sup., 5 de diciembre de
2012, Rol Nº 1159-2011).

En contra, la Corte de Concepción ha fallado que "el sistema de

responsabilidad contenido en la Ley General de Urbanismo y Construcciones
excede claramente el ámbito contractual por cuanto es perfectamente posible
que el adquirente de un inmueble afecto a la ley lo haya enajenado y
encontrándose dentro de los plazos de prescripción, el segundo adquirente
puede accionar contra el primer vendedor a pesar que no existe vínculo
contractual... En este escenario la responsabilidad emanada de defectos o fallas
constructivas puede perfectamente regularse por el estatuto contractual o legal
374
Sobre la materia, puede verse Corral Talciani, Hernán, "La responsabilidad civil de los empresarios
constructores y arquitectos por ruina o construcción defectuosa de edificios", en RDJ, t. XCII, Derecho, pp.
47 y ss.; "Responsabilidad civil extracontractual en la construcción", en G.J., 1999, Nº 223, pp. 31 y ss.;
"Responsabilidad civil en la construcción de viviendas: Reflexiones sobre los regímenes aplicables a los
daños provocados por el terremoto del 27 de febrero de 2010", en Revista Chilena de Derecho, vol. 37, Nº 3,
2010, pp. 459-475; Quintana Otárola, Carmen Gloria, Responsabilidad civil por vicios en la construcción,
Librotecnia, 2ª edición, Santiago, 2007; Urrejola Santa María, Sergio; La responsabilidad profesional de los
agentes de la construcción, LexisNexis, 2ª edición, Santiago, 2007.
según sea la opción tomada por la víctima de los perjuicios que sostiene haber
sufrido" (C. Concep., 21 de septiembre de 2009, Rol Nº 1665-
2008, LP CL/JUR/1280/2009). Pero la misma Corte ha dicho que, en subsidio,
esta responsabilidad se rige por las disposiciones de la responsabilidad
contractual, no obstante no existir contrato entre los litigantes: C. Concep., 24 de
marzo de 2009, Rol Nº 81-2008, LP CL/JUR/5230/2009. En otra sentencia ha
concluido que el art. 18 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones
establece "un sistema de responsabilidad civil objetiva respecto del propietario
primer vendedor por los daños y perjuicios provenientes de fallas o defectos
constructivos, que coexiste con el régimen común de responsabilidad civil en el
ámbito de la construcción contenido en el Código Civil", pudiendo las normas de
responsabilidad del Código Civil también aplicarse cuando se opta por el
régimen del citado art. 18, pues tienen un carácter supletorio de las reglas de la
ley especial: C. Concep., 23 de abril de 2008, Rol Nº 438-
2007, LP CL/JUR/5646/2008.

La Corte Suprema ha señalado que no es procedente aplicar las disposiciones

sobre responsabilidad extracontractual ya que la responsabilidad solidaria sólo
concurriría respecto de casos ocurridos con posterioridad a la entrada en
vigencia de la Ley Nº 19.472, que modificó el art. 18 de la Ley General de
Urbanismo y Construcciones: C. Sup., 16 de abril de 2012, Rol Nº 10021-
2010, LPCL/JUR/797/2012.

En cuanto a los daños resarcibles, hay uniformidad en el reconocimiento de la

indemnización de los perjuicios morales: C. Sup., 31 de diciembre de 2010, Rol
Nº 2096-2009, LP CL/JUR/11543/2010; C. Sup., 5 de junio de 2012, Rol
Nº 1144-2010, LP CL/JUR/1034/2012; C. Stgo., 16 de agosto de 2010, Rol
Nº 3840-2009, LP CL/JUR/7750/2010; C. Stgo., 23 de abril de 2010, Rol Nº 629-
2009, LPCL/JUR/2762/2010, y C. Concep., 21 de septiembre de 2009, Rol
Nº 1665-2008, LP CL/JUR/1280/2009.

Los plazos de prescripción establecidos por la Ley Nº 20.016 también han sido
objeto de tratamiento jurisprudencial. La Corte Suprema, acogiendo un recurso
de casación en el fondo, estimó que constituye un error de derecho haber
rechazado la excepción de prescripción con fundamento en el nuevo plazo de
prescripción de diez años en el caso de fallas o defectos que afecten a la
estructura soportante del inmueble, pues a la fecha de recepción de las obras
aún no había entrado en vigencia la Ley N º 20.216. La Corte concluyó que
tampoco corresponde contabilizar el plazo de prescripción desde la fecha de los
títulos de propiedad de los demandantes, pues tanto la Ley Nº 19.472 como la
Ley Nº 20.016 contabilizan los plazos desde la recepción definitiva de las obras,
con la sola excepción del art. 18.8.3º del D.F.L. Nº 458, de 1975, antes
mencionado: C. Sup., 4 de mayo de 2012, Rol Nº 7546-2009. A su vez, dado
que la ley admite la recepción definitiva parcial de las obras, se ha fallado que
los plazos de prescripción para cada una de las secciones deben ser contados
en forma individual, según la fecha de las respectivas recepciones finales o
definitivas parciales: C. Stgo., 2 de diciembre de 2009, Rol Nº 961-
2009, LP CL/JUR/4359/2009. También en materia de prescripción, la Corte
Suprema ha declarado que la realización de parte del demandado de
actuaciones destinadas a reparar diversas fallas o desperfectos advertidos por el
demandante, interrumpen naturalmente la prescripción, por aplicación del
art. 2518: C. Sup., 29 de octubre de 2010, Rol Nº 4727-
2007, LP CL/JUR/5030/2008.
 VI. RESPONSABILIDAD POR LOS DAÑOS DE LA ACTIVIDAD PERIODÍSTICA

Los medios de comunicación social pueden ocasionar daños a las personas, sobre
todo al lesionar derechos tales como el honor, la intimidad o vida privada y la
imagen. Entre nosotros no existe una regulación orgánica que considere la
responsabilidad civil de este tipo de empresas, pero deben tenerse en cuenta
algunos preceptos.

Por de pronto, la misma Constitución establece que ella asegura a todas las
personas el derecho al respeto a la vida privada y pública y a la honra de la
persona y su familia (art. 19, Nº 4 Const.) y que la libertad de emitir opinión y de
informar sin censura previa, se entiende "sin perjuicio de responder de los delitos y
abusos que se comentan en el ejercicio de estas libertades, de conformidad a la
ley, la que deberá ser de quórum calificado" (art. 19.12º.1 Const.).

La ley de quórum calificado a la que se refiere el texto constitución es la Ley

Nº 19.733, de 4 de junio de 2001, sobre Libertad de Opinión e Información y
Ejercicio del Periodismo.

El principio fundamental que inspira la normativa constitucional y legal es

reconocer la libertad para informar y opinar sin censura previa, pero respondiendo
de "delitos y abusos" cometidos en dicho ejercicio. Se establece desde ya la
procedencia tanto de la responsabilidad penal como de la civil.

Los delitos que pueden cometerse a través de las empresas periodísticas son
los de injuria y calumnia contemplados en los arts. 413, 418.1 y 419 del Código
Penal, con penas pecuniarias agravadas (art. 29 Ley Nº 19.733) y los de
intromisión indebida en la vida privada previstos en los arts. 161-A y 161-B del
Código Penal (art. 39 Ley Nº 19.733).

La acción civil para obtener las reparaciones de perjuicios se rige en principio

por las reglas generales del derecho común, esto es, del Código Civil (art. 40.1
Ley Nº 19.733). Se hace excepción, sin embargo, a lo que previene el art. 2331, y
se reconoce que puede obtenerse reparación del daño emergente, del lucro
cesante y del daño moral (art. 40.2 Ley Nº 19.733). La Corte de Santiago ha
fallado, en un caso de declaraciones realizadas por un periodista de espectáculo
en un programa de televisión que afectaron la vida privada de un tercero, que no
constituyen excusa legítima que el demandado —al proferirlas— se haya limitado
"a repetir lo que había escuchado", que no haya sido sólo él quien las emitió, sino
que "el programa todo o quienes integraban el panel" o que se tratara
simplemente de un "programa de farándula" (C. Stgo., 5 de diciembre de 2011,
Rol Nº 4502-2009, LP CL/JUR/8870/2011). En otro caso, la Corte de Santiago
confirmó la sentencia que condena a un canal de televisión por grabar con
cámaras ocultas a una psiquiatra otorgando licencias médicas supuestamente
fraudulentas y transmitir esas imágenes en un reportaje de denuncia de dichos
fraudes, admitiendo que en subsidio de la acción civil fundada en el delito de
injurias, procede una acción de responsabilidad extracontractual fundada en los
arts. 2214 y 2329 del Código Civil (C. Stgo. 12 de junio de 2013, Rol Nº 4.303-
2011). No obstante, la Corte Suprema casó el fallo por entender que no existía
delito al ser uno de los interlocutores, y no un tercero, quien grabó la conversación
y porque el hecho de otorgar licencias falsas tenía un interés público que
legitimaba la actuación de los periodistas. Al no haber delito, rechazó la acción por
responsabilidad civil (C. Sup., 21 de agosto de 2013, Rol Nº 8393-12).

En materia de autoría, la ley considera como coautor al director del medio (no al
propietario) o al que lo reemplace legalmente (art. 39.2 Ley Nº 19.733). No se
trata, empero, de una responsabilidad objetiva, sino simplemente por culpa
presunta, ya que se permite al director o su reemplazante legal el probar que no
obró con negligencia: "salvo que se acredite que no hubo negligencia de su parte"
(art. 39 .2 Ley Nº 19.733). La Corte Suprema, en fallo reciente, descartó que se
pudiera hacer responsable penal y civilmente al director del medio si en el proceso
no aparecían antecedentes de que hubiera obrado con negligencia (C. Sup., 23 de
enero de 2013, Rol Nº 4394-2012).375

375
El fallo de la Corte no parece advertir que se debe acreditar por parte del director que no actuó con
negligencia; lo que implica una presunción que debe ser desvirtuada. Sobre toda esta materia, pero bajo la
legislación anterior, véase Corral Talciani, Hernán, "Derechos al honor, vida privada e imagen y
responsabilidad civil por los daños provocados por las empresas periodísticas", en Revista de Derecho (U.
Católica del Norte) vol. V, 1996, pp. 73 y ss. Con la nueva ley, Corral Talciani, Hernán, "Sobre la
responsabilidad civil de los periodistas y de los medios de comunicación social por atentados a la honra,
intimidad e imagen", en Información Pública (Escuela de Periodismo U. Santo Tomás) vol. 4, Nº 2, 2006, pp.
253-286.
VII. RESPONSABILIDAD POR TRATAMIENTO INDEBIDO DE DATOS PERSONALES
 1. LA RESPONSABILIDAD EN LA LEY Nº 19.628

La Ley Nº 19.628, sobre Protección a la Vida Privada, estableció un estatuto para

la protección de los derechos de las personas frente a la actividad de tratamiento
de datos o información de carácter personal. La regla general es que se requiere
el consentimiento de la persona a la que se refiere una información (a la que la ley
llama titular de los datos) para que ésta sea manejada, almacenada y comunicada
por otras personas. No es necesario el consentimiento cuando la ley lo autorice en
ciertos casos o cuando los responsables de registros o bancos de datos obtengan
la información personal de "fuentes accesibles al público", esto es, de registros o
recopilaciones de datos de acceso no restringido o reservado a los solicitantes. No
es necesario tampoco el consentimiento para el tratamiento de datos de carácter
comercial o económico cuando éstos consten de los instrumentos que se
determinan en la ley o en decreto supremo especial, siempre que se ajusten a los
períodos de tiempo establecidos en la ley (si la obligación ha sido pagada hasta
ese momento, y en caso contrario hasta por cinco años desde su exigibilidad:
art. 18 Ley Nº 19.628, reformado por la Ley Nº 19.812, de 2002).

Junto con establecer variados derechos para las personas en relación con los
bancos de datos (de acceso, de cancelación, de modificación, de bloqueo), la ley
contempla también una regulación sobre la responsabili dad que puede recaer en
quienes mantienen registros o bancos de datos de carácter personal. El art. 23
señala que la persona natural o jurídica privada o el organismo público
responsable del banco de datos debe indemnizar los daños que causare por el
tratamiento indebido de los datos, sin perjuicio de proceder a eliminar, modificar o
bloquear los datos de acuerdo a lo requerido o, en su caso, lo ordenado por el
tribunal.

Sobre la naturaleza de la responsabilidad, si es contractual o extracontractual,

hay que decir que se establece una responsabilidad de carácter extracontractual,
ya que incluso en los casos en los que el uso de la información se deba al
consentimiento del titular, no es posible configurar, sobre la base de lo que sin
duda es un acto unilateral, si bien recepticio, una relación contractual.
 2. FACTOR DE IMPUTACIÓN: ¿CULPA O RESPONSABILIDAD OBJETIVA?

El tono imperativo del precepto "deberá indemnizar" podría hacernos pensar que
estamos ante un nuevo caso de responsabilidad objetiva o sin culpa. 376 Pero
debemos rechazar esta interpretación por varias razones, entre ellas porque la
responsabilidad configurada en el art. 23 es una responsabilidad derivada de un
ilícito infraccional y éste sólo procede cuando se acredita el elemento subjetivo y
puesto que el vocablo "indebido" revela, atendiendo a la historia del
establecimiento del precepto, que se quería que se aplicaran los criterios comunes
del Código Civil, esto es, la responsabilidad por culpa. Así lo ha establecido la
Corte Suprema: "la indemnización de perjuicios por la que debe responder el
operador de datos personales deriva de la falta del deber de cuidado en el
tratamiento de esos antecedentes" (C. Sup. 25 de septiembre de 2012, Rol
Nº 6968-2010, LP CL/JUR/2100/2012).

376
Así lo sostiene Abeliuk, R., ob. cit., t. I, Nº 294 quáter, p. 317.
 3. PERJUICIOS INDEMNIZABLES

El art. 23 de la Ley Nº 19.628 dispone que la reparación puede comprender tanto

los perjuicios patrimoniales como los morales: "deberá indemnizar el daño
patrimonial o moral". Para fijar el monto de la indemnización, el juez debe
co nsiderar las circunstancias del caso y "la gravedad de los hechos" (art. 23.3 Ley
Nº 19.628). Se observa aquí la función punitiva que, aun en nuestro régimen,
sigue manteniéndose, si bien en forma soterrada.
 4. EJERCICIO DE LA ACCIÓN CIVIL

La acción civil puede deducirse conjuntamente con la de amparo e infracción

contravencional prevista en el art. 16 ante el juez de letras en lo civil del domicilio
del responsable del banco de datos. Procederá en este caso diferir la discusión
sobre el monto de los perjuicios en la ejecución del fallo o en otro juicio, de
acuerdo con el art. 173 CPC (art. 23.1 Ley Nº 19.628).

Si la responsabilidad surge por una conducta infraccional que no es de las

señaladas en el art. 16 (y en el art. 19 que se remite a él), según el art. 23.2 de la
Ley Nº 19.628, debe aplicarse para el establecimiento de la infracción y para la
indemnización de perjuicios el procedimiento sumario.

Cabe preguntarse sobre la acción de responsabilidad civil que se ejerce en

forma independiente del proceso infraccional. Podría sostenerse que se aplica
también el mismo art. 23.2 Ley Nº 19.628, y que corresponde competencia al juez
civil en procedimiento sumario.377

El juez aprecia la prueba en conciencia (art. 23.2 Ley Nº 19.628).

377
sí lo sostuvimos en "De los derechos de las personas sobre los responsables de bancos de datos: el
hábeas data chileno", en Wahl, Jorge (edit.), Tratamiento de datos personales y protección de la vida
privada, Universidad de los Andes, Santiago, 2001, p. 57, pero en una segunda lectura nos parece una
conclusión discutible toda vez que el artículo 23 al utilizar la expresión "incluida la indemnización de los
perjuicios" da la impresión de que necesariamente la acción civil debe ejercerse junto con la denuncia o
querella infraccional.
VIII. RESPONSABILIDAD MÉDICA Y PROFESIONAL
 1. LA RESPONSABILIDAD POR EL EJERCICIO DE PROFESIONES LIBERALES. PERFIL DEL
PROFESIONAL LIBERAL

El concepto de profesión liberal o intelectual suele aludir a dos características. Se

trata de oficios en los que predominan las destrezas intelectuales por sobre las
manuales, por una parte, y por la otra, que se ejercen "liberalmente", es decir, sin
subordinación por parte del prestador de servicios respecto del cliente.

Actualmente, sin embargo, no siempre suelen darse ambas características

puras, y así hay quien considera que un técnico que ha seguido estudios y que
desarrolla una actividad independiente bajo propio riesgo (como un plomero y un
electricista) es también profesional, aunque su oficio sea predominantemente
manual. Por otro lado, muchos profesionales liberales son hoy día dependientes
de empresas o del Estado.378

A nuestro parecer, la profesión liberal debe seguir siendo caracterizada por la

intelectualidad (predominante) y la liberalidad (falta de dependencia). Es cierto que
un profesional liberal puede contratarse como asalariado o como funcionario
público, pero en tal caso su estatuto será el que rige para los trabajadores
dependientes o para el personal de la Administración del Estado.

De esta manera, el Código Civil distingue dos tipos de profesiones liberales. La

primera consiste en la realización de obras inmateriales o en que predomina la
inteligencia sobre la obra de mano, ya se trate de un servicio puntual (como la
corrección de un impreso) (art. 2006), ya se trate de una larga serie de actos
(como un profesor particular) (art. 2007), y que se regulan como un contrato de
arrendamiento de servicios (arts. 2006 y ss.). La segunda clase de profesión
liberal corresponde a las "profesiones y carreras que suponen largos estudios, o a
que está unida la facultad de representar y obligar a otra persona respecto de
terceros" (art. 2118). Los servicios de estas profesiones son regulados por las
reglas del contrato de mandato y, supletoriamente, por las del contrato de
arrendamiento de servicios inmateriales (arts. 2118 y 2012).

378
Yzquierdo Tolsada, Mariano, La responsabilidad civil del profesional liberal. Teoría general, Reus, Madrid,
1989, pp. 12-13.
 2. LA RESPONSABILIDAD CIVIL DEL PROFESIONAL LIBERAL

La responsabilidad del profesional liberal es derivada del incumplimiento de las

obligaciones que le ha impuesto el contrato, sea que se hayan explicitados o se
deriven "de la naturaleza de la obligación" o que "por la costumb re pertenecen a
ella" (art. 1546).

Concretamente, se ap licará la norma del art. 1999, al que se remite el art. 2006,
y que expresamente dispone: "Habrá lugar a reclamación de perjuicios, según las
reglas generales de los contratos, siempre que por una o por otra parte no se haya
ejecutado lo convenido o se haya retardado su ejecución" (art. 1999). Esta misma
norma rige para las profesiones que se regulan por las reglas del mandato, con las
graduaciones de responsabilidad que establece el art. 2129.

Habrá también supuestos de responsabilidad precontractual, como el que regula

el art. 2125, que obliga a las personas que por su profesión se encargan de
negocios ajenos y que se excusen de asumir un encargo que les fuere ofrecido, a
tomar todas las providencias conservativas urgentes. El incumplimiento de esta
obligación precontractual dará lugar a la correspondiente acción de perjuicios.

Por último, habrá casos en los que la responsabilidad profesional deba ser
considerada extracontractual o, al menos, no derivada de contrato. 379 Es lo que
sucede cuando el deber de actuación profesional proviene de un imperativo legal,
como, por ejemplo, cuando el Estado nombra a un abogado de turno para
representar a quien no puede procurárselo por sí mismo, o cuando un profesional
presta sus servicios no en calidad de tal, sino como amigo, por caridad o espíritu
de beneficencia.380 También habrá responsabilidad extracontractual (según la
posición que se asuma respecto al derecho común en materia de responsabilidad)
cuando la gestión profesional se realice sin el consentimiento del interesado y se
den los supuestos de la agencia oficiosa. Interpretando extensivamente el
art. 2122 debe estimarse que si el profesional ejecuta un contrato inválido o se
excede del campo de las atribuciones que le han sido otorgadas por el cliente,
responde como agente oficioso. Por otra parte, todos los daños que el profesional
cause a terceros en ejecución del contrato se regirán evidentemente por la
responsabilidad extracontractual, ya que para ellos el contrato no les resulta
oponible.

También habrá responsabilidad extracontractual si se acepta el cúmulo de

responsabilidades, cuando la conducta dañosa, además de comportar un
incumplimiento de los debe res profesionales, constituye una actividad ilícita de
acuerdo a las normas generales de cuidado y prudencia que la sociedad exige a
sus miembros.

379
Yzquierdo Tolsada, M., La responsabilidad civil..., cit., pp. 133 y ss.
380
Alessandri, A., ob. cit., Nº 43, p. 61.
 Más complejo es determinar el régimen de responsabilidad de profesionales que
cumplen una función institucional, sin ser funcionarios públicos, como, por
ejemplo, los notarios y los conservadores de bienes raíces.381

381
Sobre los notarios, puede verse a Pizarro Wilson, Carlos, "La responsabilidad civil de los notarios en
Chile", en Revista de Derecho (U. Católica del Norte), vol. 18, Nº 2, 2011, pp. 137-149.
 3. ESTATUTOS ESPECIALES DE CIERTAS PROFESIONES

Existen profesiones para las cuales la ley puede regular un régimen particular de
responsabilidad. Es lo que hace el Código Civil respecto de los arquitectos
(art. 2004), y la Ley General de Urbanismo y Construcciones para los proyectistas
y otros profesionales de la construcción (art. 18).

Han resultado excluidos los profesionales liberales de la responsabilidad que se

regula por la Ley Nº 19.496 sobre Protección de Derechos de los Consumidores,
ya que tales profesionales no ejecutan actos de comercio y no se da el requisito
del art. 2º de dicha ley de que se trate de un acto mixto: mercantil para el
proveedor y civil para el consumidor.382 Además, la misma ley determinó que no
se considerarán "proveedores" las personas que con título profesional ejerzan su
actividad de manera independiente (art. 1.2º Ley Nº 19.496, de 1997).

382
Jara Amigo, Rony, "Ámbito de aplicación de la ley chilena de protección al consumidor. Inclusiones y
exclusiones", en Corral, Hernán (edit.), Derecho del Consumo y Protección al Consumidor, Universidad de los
Andes, Santiago, 1999, p. 60.
 4. LA RESPONSABILIDAD DEL EQUIPO O EMPRESA DE PROFESIONALES

En las sociedades modernas las profesiones liberales difícilmente se ejercen de

manera individual y lo corriente es que se formen equipos en que confluyen
profesionales de la misma o diversas profesiones. La confluencia puede darse de
hecho, como una organización no formalizada jurídicamente, pero que opera como
grupo, o mediante la constitución de una sociedad de servicios profesionales.

¿Cómo se responde si uno de los miembros del grupo o socio causa el daño por
su desempeño profesional? En Francia, por la Ley de Sociedades Civiles
Profesionales de 1966, cada asociado es responsable de sus actos, pero, al
mismo tiempo, la sociedad también resulta responsable. Se sostiene que como la
sociedad es quien es parte del contrato, ella también debe responder. Esta
solución parece razonable, aunque nos asalta la duda sobre el fundamento de la
responsabilidad del profesional individual, ya que él como persona no ha sido
parte del contrato de prestación de servicios. Es posible que este sea un supuesto
de responsabilidad extracontractual, de modo que la sociedad (y todos los socios)
responderán en virtud del contrato y el socio que causó el daño podrá ser
demandado con fundamento en la responsabilidad extracontractual.383

Para los grupos no constituidos como sociedad, la respuesta debe ser distinta.
El contrato de prestación de servicios se habrá otorgado entre el cliente y el
miembro que causó el daño, de manera que sólo él será responsable de su
deficiente desempeño profesional, y no el resto de los profesionales que integran
la comunidad.

Yzquierdo Tolsada sostiene, en cambio, que la responsabilidad tanto en los

grupos de hecho co mo en las sociedades, debe ser individual, pues, aunque para
la víctima es beneficioso poder demandar a la sociedad, esta regla puede
ocasionar una rela jación de los profesionales individuales que se verán
descargados del riesgo de un comportamiento negligente.384

383
Nuevamente debe decirse que las sociedades profesionales no responden por la Ley Nº 19.496 de
Protección al Consumidor, ya que, a pesar de que en la historia de la ley algunos parlamentarios pensaron
que quedaron incluidas, el texto del art. 2º les hace inaplicable la ley al no ejecutar dichas sociedades actos
mercantiles. Cfr. Jara Amigo, R., ob. cit., pp. 60-61.
384
Yzquierdo, M., ob. cit., p. 163.
 5. LA RESPONSABILIDAD DEL MÉDICO

A) LA JUDICIALIZACIÓN DEL "DAÑO MÉDICO" Y SUS CONSECUENCIAS

Preocupación particular por la relevancia de su accionar ha suscitado la profesión

liberal cuyo objeto es la salud de las personas. La responsabilidad médica es uno
de los tópicos más analizados en la hora actual, puesto que, de un tiempo a esta
parte, la salud se mira como un derecho y se ha perdido esa veneración casi
religiosa que se tenía respecto del médico. Hoy se le ve como un profesional más
que debe responder por sus hechos como cualquier otro. Es cierto sí que de un
extremo puede pasarse a otro: y es que se atribuya al médico todo tipo de riesgos
y males que se produzcan a consecuencia del desarrollo de una enfermedad y su
tratamiento, no distinguiéndose entre errores médicos excusables por
imprevisibles, de las negligencias o malas prácticas inexcusables por impericia o
imprudencia. La línea no es siempre fácil de fijar, y un proceso de reparación del
daño médico a "ultranza" por medio de la objetivación de su responsabilidad,
puede presentar serios inconvenientes en la organización del sistema de salud de
un país. Es conocida la situación norteamericana en que el médico debe
procurarse todo tipo de "consentimientos" antes de intervenir, pedir todo tipo de
exámenes previos y contratar un seguro que lo respalde económicamente ante
una posible demanda. Todo ello redunda en un encarecimiento del sistema de
salud, y, en el fondo, las indemnizaciones recibidas por las víctimas terminan
siendo soportadas por todos los usuarios y, más aún, por todos los contribuyentes.

En nuestro país, el proceso de la judicialización de la malpractice médica está

todavía en cierne, pero se aprecia un importante número de casos recientes que
permiten prever que podemos ir por una senda similar.

b) Naturaleza de la responsabilidad del médico

Se ha discutido desde antiguo sobre la naturaleza de la responsabilidad del

profesional médico. La postura mayoritaria en nuestro país sostiene que se trata
de una responsabilidad derivada de contrato, y que se rige, por lo tanto, por las
normas de la responsabilidad contractual.385 También se estima que hay
responsabilidad contractual cuando el paciente contrata con un hospital, Isapre o
centro médico y éstos le asignan un médico, o cuando el médico tratante del
paciente contrata su atención en un hospital o cuando el médico tratante pide
exámenes del paciente a laboratorios elegidos por él. La figura de la estipulación

385
Alessandri, A., ob. cit., Nº 42, p. 58; Tomasello, Leslie, "La responsabilidad civil médica", en Estudios de
Derecho Privado, Edeval, Valparaíso, 1994, pp. 34-35; Court, E., "Algunas consideraciones...", cit., p. 2.
en favor de otro (art. 1449) y la aceptación tácita del tercero beneficiado (paciente)
permitirían construir la responsabilidad del médico bajo la forma contractual.386

La responsabilidad del médico sería netamente extracontractual cuando el

profesional en ejercicio de sus funciones causa daño a un tercero, como lo serían
las víctimas por repercusión que sufren daño por la muerte o menoscabo físico del
paciente.387 También lo sería cuando ejerce su profesión por mera benevolencia y
sin que haya intención de celebrar un contrato. La voluntad de celebrar un contrato
supone que haya existido consentimiento por parte del paciente o de sus
representantes legales, aunque sea tácitamente (por ejemplo, si la víctima acude a
un servicio de urgencia). El consentimiento debe ser el que se necesita para
estimar celebrado un contrato de prestación médica en general respecto del
malestar o enfermedad que motiva la consulta. Ahora bien, como parte de ese
contrato general es de entender que el médico se ha obligado a consultar al
paciente capaz o al representante del incapaz las distintas actuaciones médicas
(intervenciones quirúrgicas, tratamientos de quimioterapia, ultrasonido, u otros),
exponiendo los posibles riesgos y efectos secundarios. El error médico en cuanto
al órgano afectado es considerado fuente de responsabilidad, pero difícilmente se
puede admitir que no hay contrato por faltar el consentimiento del paciente a la
intervención del médico sobre el órgano equivocado. Así lo sostuvo la sentencia
de 1ª instancia respecto del caso Beraud (Rol Nº 43.556-1993), mereciendo en
este sentido el reproche de la doctrina.388

Ahora bien, en la actuación del médico puede volver a plantearse el problema

del cúmulo o concurso de responsabilidades. La doctrina afirmativa, que
nosotros apoyamos, permitirá a la víctima optar por hacer valer la
responsabilidad derivada del contrato o la que corresponde con prescindencia
de él por delito o cuasidelito.389 Es más, la confluencia puede darse entre la
responsabilidad civil y la penal, consignada en el art. 491 CP, que castiga al
médico, cirujano, farmacéutico, flebotomiano o matrona que causare mal a las
personas por negligencia culpable en el desempeño de su profesión. La acción
civil (sea la de responsabilidad contractual o la extracontractual)390 podrá
interponerse en el mismo proceso penal. Esto es lo que sucede con más
frecuencia entre nosotros.

386
Guajardo Carrasco, Baltazar, Aspectos de la responsabilidad civil médica. Doctrina y Jurisprudencia,
Librotecnia, Santiago, 2002, pp. 50 y ss.
387
Alessandri, A., ob. cit., Nº 42, p. 59.
388
Court, E., "Algunas consideraciones...", cit., p. 8. La sentencia fue confirmada por la Corte de Apelaciones
de Santiago, y la Corte Suprema rechazó los recursos de casación (C. Sup., 20 de junio de 1996, F. del M. Nº
451, p. 1.228).
389
En contra, sosteniendo que la ausencia de vínculo contractual es un requisito para la responsabilidad
extracontractual, Court, E., "Algunas consideraciones...", cit., p. 12.
390
Court, E., "Algunas consideraciones...", cit., p. 12, critica la opinión de Alessandri en el sentido de que el
art. 10 CPP permitiría el cúmulo de la acción penal sólo con la de responsabilidad civil extracontractual,
sosteniendo que "Del precepto referido sólo puede colegirse que un ilícito penal puede también dar lugar a
responsabilidad civil. Pero, obviamente, las acciones civiles correspondientes serán contractuales o
extracontractuales según haya existido o no vínculo obligacional previo entre víctima y hechor".
 Es claro que hay diferencias relevantes entre estimar si la acción del paciente
es por responsabilidad contractual o extracontractual, en términos de cláusulas
de exención de responsabilidad, de determinación de los perjuicios, de plazos
de prescripción, etc. La cuestión más relevante, sin embargo, es el problema de
la carga de la prueba sobre la negligencia médica. En el régimen de la
responsabilidad extracontractual, la negligencia debe ser probada por la víctima.
En la responsabilidad contractual puede pensarse en aplicar la norma del
art. 1547 y estimar que la culpa se estima producida por el incumplimiento
médico, debiendo el profesional demostrar que procedió de acuerdo a las reglas
de su arte. Para evitar esta conclusión se ha forjado en la doctrina francesa la
distinción entre obligaciones de medio y de resultado. De esta manera, el
médico sólo se obligaría a poner los medios terapéuticos aconsejados pero no
garantizaría la salud o recuperación del enfermo. En tal sentido, la culpa —es
decir, que no se pusieron los medios correctos— debe probarla la víctima. En
Chile se discute si nuestra legislación acepta la distinción. A nuestro juicio, el
art. 1546, al relativizar el deber contractual a la naturaleza de la obligación
asumida, permite concluir que ciertas obligaciones médicas son de actuación; es
decir, de actuar diligentemente conforme a los conocimientos y habilidades de
su profesión. Pero ello no significa que aquí no se aplique la regla del art. 1547,
sino únicamente que debe probarse el incumplimiento mediante la acreditación
de la negligencia. La sola falta del resultado esperado: la salud recuperada, no
basta para estimar incumplido el contrato.391 En este sentido, la Corte de
Concepción recientemente consideró que la obligación del médico es de medios
pero que igualmente recibe aplicación la regla del art. 1547.3, debiendo la parte
demandada (el médico) probar su diligencia (C. Concep., 19 de julio de 2012,
Rol Nº 456-2012, LP 61986).

Sin que exista un problema de cúmulo, es posible que en un mismo proceso

se susta ncien acciones de responsabilidad contractual y extracontractual por
diversas víctimas. Así en un caso la paciente afectada por un mal diagnóstico
psiquiátrico demanda de responsabilidad contractual al médico, pero su marido y
sus hijas lo hacen por responsabilidad extracontractual (C. Sup. 5 de junio de
2013, Rol Nº 5883-2012, LP CL/JUR/1219/2013).

No siempre las obligaciones médicas son de actuación o de medios. Así, por

ejemplo, las intervenciones de cirugía plástica pueden ser concebidas como
resultado en cuanto el médico ha prometido lograr una determinada reparación
estética. Lo mismo puede predicarse de la hemoterapia, la radiología, la
anatomopatología y los análisis bioquímicos, en que lo contratado es un
determinado resultado o fin.392

391
En contra, Guajardo, B., ob. cit., pp. 98-99, sostiene que el Código Civil no admite la distinción entre
obligaciones de medio y de resultado para los efectos de la carga de la prueba, pero sí en cuanto al
contenido, de manera que si bien la ley presumiría la culpa del médico por el daño producido éste podría
exonerarse probando que cumplió con sus deberes contractuales conforme a la lex artis.
392
Pérez de Leal, Rosana, Responsabilidad civil del médico. Tendencias clásicas y modernas, Edit.
Universidad, B. Aires, 1995, p. 89.
 c) El equipo médico

Surge la pregunta sobre la responsabilidad que incumbe al equipo médico que

interviene en una determinada operación. Parece claro que el personal auxiliar
que se subordina (sea por contrato directo o por contrato con el centro
hospitalario) al médico que ejerce de jefe, compromete a éste bajo responsabilidad
indirecta por el hecho del dependiente, sea en virtud del art. 1679 ó 2320, según
exista o no relación contractual entre el médico-jefe y el paciente.393

La responsabilidad que corresponde a los otros médicos que colaboran en la

intervención sin tener un vínculo de dependencia del médico-jefe, puede ser
concebida en dos formas: individualmente considerada, es decir, cada médico
responde sólo por sus actos; colectivamente considerada, esto es, por el acto
dañoso de uno responden todos. En este segundo caso, la responsabilidad
colectiva puede ser simplemente conjunta (el monto de la indemnización se
reparte entr e las partes) o solidaria: cualquiera de ellos puede ser demandado por
el total. A nuestro juicio, si la responsabilidad es contractual podría estimarse que
se trata de una obligación indivisible y que procede aplicar el art. 1526.3º. En
cambio, parece complejo aplicar al mismo supuesto la norma del art. 2317 para la
responsabilidad extracontractual, salvo que el hecho negligente haya sido de
autoría de todo el equipo. Otra cosa es que pueda predicarse respecto del médico
que interviene como jefe del equipo una culpa propia fundada en la elección
inadecuada de un profesional asistente ( culpa in eligendo ) o en la falta de
supervisión de los actos de su colaborador ( culpa in vigilando ). Así, por ejemplo,
aunque el cirujano no puede responder por las negligencias que cometa el
anestesista en lo que son los conocimientos y destrezas propias de este último
profesional, sí deberá hacerse responsable por los daños causados por una
deficiente supervisión, si permite al anestesista retirarse temporalmente del
quirófano.394

393
Paillás, Enrique, Responsabilidad médica, ConoSur, 3ª edición, Santiago, 1999, p. 45, sostiene que, en una
operación quirúrgica, el cirujano responde no sólo de sus propios hechos, sino de la culpa en que haya
incurrido alguno de sus colaboradores en el equipo: "él responde porque la conducción y la organización
general de la operación están a su cargo".
394
Pérez de Leal, R., ob. cit., p. 179.
 6. LA RESPONSABILIDAD DE LAS EMPRESAS Y SERVICIOS PÚBLICOS MÉDICOS

La organización empresarial de los servicios médicos plantea la cuestión de cómo

atribuir responsabilidad, no ya al médico o profesional de la salud directamente
culpable del daño, sino a la empresa hospitalaria en la que se produjo el daño. Por
cierto, puede configurarse una responsabilidad contractual cuando el paciente ha
contratado los servicios con el centro médico y hospital, o en los casos en los que
se aplique la estipulación en favor de otro del art. 1449.395 Pero lo usual, en la
experiencia chilena, era el tratamiento de esta responsabilidad en sede
extracontractual, en la que se configura la responsabilidad de la empresa por
medio de la calificación del personal sanitario negligente como dependiente y
haciendo valer la responsabilidad por hecho ajeno del art. 2320.

Para que opere esta responsabilidad es necesario acreditar la culpa del

directamente responsable. Así lo considera la sentencia de la C. Stgo., de 28 de
enero de 1993, G.J. Nº 151, 1993, p. 54: "establecido en este proceso que, por
culpa de la pabellonera de la clínica, que intervino en la operación del actor, se
irrigó durante la intervención del paciente su vejiga con una solución de cloruro
de sodio, ...preciso es concluir que en la especie se encuentran acreditados
todos los presupuestos que hacen procedente la responsabilidad civil por el
hecho ajeno atribuida a la clínica demandada" (en un sentido similar,
C. Concep., 11 de agosto de 2005, Rol Nº 1045-2003, LPCL/JUR/2328/2005).
Aunque formalmente la jurisprudencia parece afrontar el tema con los criterios
de la responsabilidad refleja del art. 2320, lo que en teoría permite a la empresa
hospitalaria el exonerarse si prueba que no habría podido evitar el hecho con la
diligencia debida, hay indicios de que en la práctica se está introduciendo —
como en otros ámbitos de responsabilidad del empresario— una objetivación de
la responsabilidad, de modo que la empresa hospitalaria, como cualquiera
organización de prestación de servicios debe responder directamente de los
daños causados por una actuación deficiente. Se ha sostenido que se estaría
transitando de un sistema de responsabilidad presunta por el hecho ajeno a un
sistema de responsabilidad vicaria, según el cual, acreditada una culpa en el
agente directo (que incluso no necesita ser individualizado), la empresa debe
responder sin que quepa la posibilidad de exoneración por haber desarrollado
una diligencia debida.396 No parece, sin embargo, que la jurisprudencia se haya
hecho eco de esta tendencia. La Corte Suprema rechazó la casación de una
sentencia que liberó de responsabilidad a una Clínica ya que el hecho de que el
médico responsable ocupara sus instalaciones y fuera parte del equipo médico
del establecimiento no era suficiente para configurar la responsabilidad por el
hecho ajeno (C. Sup. 5 de junio de 2013, Rol Nº 5883-
2012, LP CL/JUR/1219/2013).

395
Guajardo, B., ob. cit., p. 113.
396
En este sentido, Zelaya Etchegaray, Pedro, "Responsabilidad civil de hospitales y clínicas (modernas
tendencias jurisprudenciales)", en RDJ, t. XCIV, Derecho, pp. 70 y ss.; Guajardo, B., ob. cit., p. 119.
 El sistema público de prestaciones médicas recae en los Servicios de Salud, que
son personas públicas organizadas regionalmente y dotados de autonomía
técnica, administrativa y patrimonial (D.L. Nº 2.763, de 1979). Cuando se produce
un daño a un paciente atendido por un consultorio, clínica u hospital dependiente
de alguno de estos servicios, se presenta el problema de la responsabilidad del
Estado en virtud de sus órganos o servicios.397 La jurisprudencia se mantuvo
adherida largo tiempo a la tesis de que corresponde aplicar la responsabilidad
indirecta del empresario por el hecho de sus dependientes, en conformidad con el
art. 2320, o incluso una responsabilidad directa en virtud del art. 2314. Parte de la
doctrina criticó esta solución y sostuvo la inadecuación de las normas civiles para
resolver lo que sería una "responsabilidad de derecho público" y no civil 398Se
consideró que la invocación de la falta de servicio regulada por el art. 42 de la Ley
Nº 18.575 podría otorgar un fundamento mejor a las sentencias condenatorias de
los Servicios de Salud399, o incluso la aplicación de una responsabilidad objetiva o
por riesgo basada directamente en preceptos constitucionales.400 Una
consecuencia de esta última opinión es que no se aplicaría a este tipo de
responsabilidad la prescripción prevista en el art. 2332, y que, a falta de un
precepto constitucional al respecto, debería sostenerse que la acción de la víctima
es imprescriptible. Tampoco sería procedente la solidaridad del art. 2317.401

La jurisprudencia no aceptó generalizadamente la tesis de la responsabilidad

objetiva, si bien en algún fallo ha llegado a decirse que la responsabilidad de los
centros asistenciales no se rige por criterios culpabilísticos, sino que es objetiva
o por riesgo de la empresa (C. Concep., 13 de mayo de 2010, Rol Nº 1409-
2009, LP CL/JUR/3782/2010). Pero en otros, y más allá de las declaraciones
retóricas, se observa que la responsabilidad se atribuye en virtud de un juicio de
culpabilidad. En un caso de mala práctica de un examen del virus VIH (Sida) que
dio un falso positivo, la Corte estimó que la responsabilidad —contractual—
debía recaer en el laboratorio que practicó el examen, y eximió al Fisco por
entender que el Instituto de Salud Pública, que ratificó dicho examen, operó
sobre las muestras que le proporcionó el laboratorio (C. Stgo., 2 de marzo de
2000, G.J. , Nº 257, p. 39, confirmando el fallo de primera instancia). Se ve que
la Corte no aplicó el criterio de la responsabilidad objetiva, sino el de la
negligencia. En otro caso, la Corte Suprema se negó a casar una sentencia de
instancia que establece la responsabilidad de un Servicio de Salud, ya que, si
bien efectúa consideraciones sobre la responsabilidad del Estado, lo hace a
mayor abundamiento y no como razón decisoria, la que es, por el contrario,

397
Si la prestación se realiza en el sistema de libre elección de la Ley Nº 18.469, en el que el paciente elige el
médico o establecimiento sanitario, habrá responsabilidad contractual (o extracontractual si se admite el
cúmulo) entre las partes, y si la prestación se desarrolla en establecimientos administrados por el Servicio de
Salud, procederá también la responsabilidad de este servicio estatal. Cfr. Guajardo, B., ob. cit., pp. 57-58.
398
Así, Vásquez Rogat, Andrés, Responsabilidad del Estado por sus Servicios de Salud, ConoSur, Santiago,
1999, p. 21.
399
Guajardo, B., ob. cit., p. 234, para quien la responsabilidad por falta de servicio es una especie dentro del
género de la responsabilidad del Estado.
400
Vásquez, A., ob. cit., pp. 48-49 y 83 y ss.
401
Guajardo, B., ob. cit., p. 238.
 haber acreditado negligencia de la demandada (C. Sup., 24 de enero de
2002, F. del M. , Nº 497, p. 370).

Finalmente, la Ley Nº 19.966, de 3 de septiembre de 2004, la llama da "Ley

Auge", estableció un título III sobre responsabilidad en materia sanitaria. Se
consagró así expresamente la responsabilidad por "falta de servicio" para el caso
de que los órganos de la Administración del Estado en materia de salud causaren
daños a los particulares (art. 38.1). El particular demandante tiene la carga de
probar el perjuicio y que este se produjo por acción u omisión mediando la referida
falta de servicio (art. 38.1). El daño puede ser material o moral. Si es moral, la ley
entrega pautas al juez para determinar su avaluación: se debe considerar su
gravedad y la modificación de las condiciones de existencia del afectado con el
daño producido, atendiendo su edad y condiciones físicas (art. 41.1).

Se establece como causa de exoneración el llamado "riesgo de desarrollo", es

decir, si los daños son de aquellos que se derivan de hechos o circunstancias que
no se hubieran podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la
ciencia o de la técnica existentes en el momento de producirse (art. 41.2).

Se zanja el tema de la prescripción con una norma que señala que la acción
prescribe en el plazo de cuatro años "contado desde la acción u omisión" (art. 40).

El órgano público que haya sido condenado puede repetir en contra del
funcionario directamente responsable, pero siempre que se acredite que actuó con
dolo o con "imprudencia temeraria" en el ejercicio de sus funciones (art. 38.2).

La jurisprudencia reciente opta por relacionar el concepto de "falta de servicio"

con el de negligencia. En un caso sobre tratamiento inadecuado de quemaduras
en un servicio de salud pública, la Corte Suprema estimó que "faltó la debida
diligencia en la recuperación de la salud de la paciente al no haberse actuado
conforme a las técnicas y prácticas que unívocamente aconsejaba la ciencia
médica para la situación clínica que le afectaba" (C. Sup., 2 de diciembre de
2011, Rol Nº 5605-2009, LP 56875). Se ha considerado también que existe falta
de servicio en un supuesto de incorrecto diagnóstico de un paciente, que llevó a
que su condición se agravara y, finalmente, a que falleciera (C. Sup., 5 de
octubre de 2012, Rol Nº 5406-2010, LP 62871). En el mismo sentido, se ha
fallado que la responsabilidad por falta de servicio es del Estado y no del
funcionario, debiendo aquél responder por los perjuicios ocasionados por el mal
funcionamiento o el funcionamiento tardío de un servicio público de la
administración (C. Sup., 13 de enero de 2011, Rol Nº 6665-
2008, LP CL/JUR/468/2011). Pueden verse igualmente los fallos de C. Sup., 11
de marzo de 2011, Rol Nº 2915-2009, LP 48496, y C. Stgo., 14 de agosto de
2007, Rol Nº 6338-2002, LP 37011, que recurren al criterio de falta de diligencia.
Donde más se acercan los tribunales a criterios propios de la responsabilidad
objetiva o estricta es en los casos de infecciones intrahospitalarias, aunque sus
 fundamentos siguen aduciendo argumentos basados en el incumplimiento de
deberes de seguridad para evitarlas o paliarlas.402

402
Cfr. Tocornal Cooper, Josefinda, "Responsabilidad civil por infecciones intrahospitalarias", en Rev. Ch.
Der., vol. 37, Nº 3, 2010, pp. 477-504.
 7. LA MEDIACIÓN COMO GESTIÓN PREVIA A LOS JUICIOS DE RESPONSABILIDAD MÉDICA

La Ley Nº 19.966 contempló un procedimiento de mediación como un requisito

para permitir el ejercicio de acciones jurisdiccionales tendientes a obtener la
reparación de los daños ocasionados en el ejercicio de sus funciones prestadores
de servicios de salud tanto públicos como privados.403 La mediación es definida
por la ley como "un procedimiento no adversarial y tiene por objetivo propender a
que, mediante la comunicación directa entre las partes y con intervención de un
mediador, ellas lleguen a una solución extrajudicial de la controversia" (art. 43.3).

Si se trata de prestadores públicos, el proceso de mediación debe realizarse

ante un funcionario designado por el Consejo de Defensa del Estado. Si el
prestador es privado, las partes deben acordar el mediador de entre aquellos
acreditados ante la Superintendencia de Salud. A falta de acuerdo, la mediación
se entiende fracasada.

Si la mediación prospera y se produce un arreglo entre las partes se debe firmar

un acta, que produce los efectos de un contrato de transacción (art. 53).

El proceso de mediación tiene una duración de 60 días, prorrogables con

acuerdo de las partes hasta un máximo de 120 días. Si en ese tiempo no se llega
a acuerdo, se dará por fracasada la gestión y los interesados podrán recurrir a la
vía judicial. Durante el tiempo que haya durado la mediación, se entiende
"suspendida" la prescripción de las acciones civiles y penales (art. 45.3).

El Tribunal Constitucional, por sentencia de 10 de julio de 2012, Rol Nº 2042-

2011, rechazó un recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de la
mediación previa, al entender que la exigencia de esta gestión no vulnera el
derecho al acceso a la justicia.

403
Cfr. Pizarro Wilson, Carlos, "Controversias jurisprudenciales de la responsabilidad de los servicios públicos
de salud", en Responsabilidad Médica, Cuadernos de Análisis Jurídico Universidad Diego Portales, Santiago,
2010, p. 191.
 IX. LA RESPONSABILIDAD DE LOS DIRECTORES Y GERENTES DE SOCIEDADES
ANÓNIMAS
 1. LA REGULACIÓN NORMATIVA

En materia de funcionamiento de sociedades de capitales, administradas no por

los socios, sino por un directorio legalmente constituido, se ha planteado, más allá
de la responsabilidad que puede imputarse por su actuación directamente a la
persona jurídica, si es posible hacer efectiva la responsabilidad personal de los
administradores. Esto tiene importancia, porque bien puede suceder que la
sociedad no tenga un patrimonio suficiente para hacer fre nte a las
indemnizaciones que se deban.

Se hace ver que a diferencia de lo que sucede en los supuestos de daños

causados por la Administración Pública, donde se impone al perjudicado que
demande al Estado, el que después podrá repetir contra el funcionario culpable,
en el ámbito jurídico privado los esfuerzos de doctrina y legislación parecen
dirigirse a lograr que la afirmación de la responsabilidad directa de la persona
jurídica no suponga la negación de la posibilidad de hacer valer la
responsabilidad individual de los dirigentes de la sociedad. La diferencia puede
encontrarse en que el funcionario público no posee la solvencia que tiene la
Administración, mientras que en las sociedades puede darse muchas veces que
la sociedad sea insolvente, pero no sus directores.404

Nuestra Ley sobre Sociedades Anónimas, Nº 18.046, de 22 de octubre de 1981,

contiene una regulación que está lejos de tener la claridad y sistematicidad que
ameritaría un tema tan neurálgico en el funcionamiento del mercado de
capitales.405 Existe una fragmentariedad, multiplicidad y ambigüedad de normas
que obliga a hacer un esfuerzo interpretativo de vasto alcance, y que, por lo
mismo, difícilmente quedará libre de críticas.

Una primera cuestión que, creemos, debe tenerse en cuenta es que la

regulación que ofrece la Ley Nº 18.046 no es un sistema sectorial que se baste a
sí mismo. Es un conjunto normativo que aborda algunos puntos, pero que guarda
silencio en otros. Este núcleo de normas especiales se aplica a todos los daños
que puede causar la actuación de un director o gerente en su calidad de tal,
independiente de quien lo haya sufrido: si es un tercero, un accionista o socio, o la
misma sociedad. En este sentido, estas disposiciones especiales no discriminan
entre si el daño es contractual (como podría serlo el daño causado a la sociedad)
o extracontractual (como con seguridad lo es cuando los perjudicados son los
accionistas o los terceros).

Pero como estas normas no son autosuficientes, en los aspectos no regulados

habrá que buscar un sustento normativo recurriendo a las

404
Parra Lucán, María Ángeles, "Responsabilidad civil de administradores de sociedades", en Reglero
Campos, L. (coord.), Tratado de Responsabilidad Civil, Aranzadi, Navarra, 2002, p. 1263.
405
Normas similares y con parecidos defectos se encuentran en la Ley Nº 18.045, de Mercado de Valores,
modificada por la Ley Nº 19.601, de 18 de enero de 1998: arts. 55 a 57, y en la Ley General de Cooperativas,
modificada por Ley Nº 19.382, de 4 de noviembre de 2002: arts. 43 y 44.
disposiciones generales, y, dado que éstas distinguen entre responsabilidad
contractual y extracontractual, habrá entonces que diferenciar el régimen de la
llamada acción social (si se pretende la reparación de daños causados a la
sociedad) y el de la llamada acción individual (si se persigue la reparación de los
perjuicios ocasionados a accionistas o terceros).

Es necesario analizar, en primer lugar, las disposiciones especiales conteni das

en la Ley Nº 18.046. Aunque estas disposiciones parecen resistirse a todo intento
de sistematización y orden lógico, nos parece que pueden agruparse en tres
"subsistemas". El primero es el que establece la responsabilidad por culpa o dolo
en el desempeño general de las funciones del director, aunque no exista una
tipificación específica de una infracción o incumplimiento (art. 41); el segundo es el
que imputa responsabilidad a los directores por medio de presunciones de culpa
derivadas de ciertos hechos (arts. 44, 45, 106, 146.7º y 148 Ley Nº 18.046).
Finalmente, el tercero es el que atribuye responsabilidad cuando el daño proviene
de una específica infracción a una norma legal, reglamentaria, administrativa o
estatutaria (art. 133 Ley Nº 18.046).
 2. BLOQUES NORMATIVOS ESPECIALES

a) Responsabilidad general por culpa o dolo

En general, debemos comprobar que el estatuto especial de la responsabi lidad de

directores y gerentes mantiene el principio de la responsabilidad subjetiva o por
culpa. La norma central de todo el sistema es la del art. 41 de la ley, que dispone:
"los directores deberán emplear en el ejercicio de sus funciones el cuidado y
diligencia que los hombres emplean ordinariamente en sus propios negocios...".
Es decir, la responsabilidad que puede imputárseles es por culpa leve, de acuerdo
a la clasificación del Código Civil (art. 44). La exigencia de culpa leve se aplicará
tanto si se trata de responsabilidad contractual como extracontractual.

Los directores serán responsables si se acredita culpa o dolo en su actuación

sea individual (aunque en desempeño de sus funciones) o colectivamente, por
acuerdos del directorio. Puede tratarse de una acción o de una omisión.406

En caso de que actúen culposa o dolosamente en un mismo hecho ilícito (por

ejemplo, en la adopción de un acuerdo), responden solidariamente (art. 41 Ley
Nº 18.046). Para que proceda la solidaridad, la culpa debe ser probada por el
demandante. Cuando se trate de un acto o acuerdo celebrado en sesión del
directorio, la culpa será atribuible a todos los que concurren en su realización. El
art. 48.4 de la ley dispone que "el director que quiera salvar su responsabilidad por
algún acto o acuerdo del directorio, deberá hacer constar en el acta su oposición",
de modo que en estos casos la única forma de liberarse de la solidaridad por la
actuación colectiva negligente será mediante una prueba preconstituida: la
oposición expresada en el acta. Si el director se abstiene o no salva su
responsabilidad, habrá culpa y responsabilidad solidaria (la ley entiende que es
coautor del hecho ilícito).407 Pensamos, en cambio, que si el director no asistió a la
sesión donde se cometió el ilícito, no puede considerársele coautor ni
solidariamente responsable, pero bien podría incurrir en culpa propia si su
ausencia no es justificable.

La responsabilidad por culpa o dolo de los directores no es renunciable

anticipadamente. El art. 41.2 de la ley dispone que el estatuto social o el acuerdo
de la junta de accionistas no puede liberar o limitar esta responsabilidad, so pena
de nulidad (bien podría sí agravarla para hacerlos responder por culpa levísima).

406
Concha Gutiérrez, Carlos, "Responsabilidad civil de directores de sociedades anónimas", en McKay,
Federico (edit.), Responsabilidad civil del empresario, Universidad de los Andes, Santiago, p. 56.
407
Hace excepción el caso previsto en el art. 54 inc. 3º de la Ley Nº 18.046, que imputa responsabilidad por
la declaración de reserva sólo a los directores que culposa o dolosamente concurren con su voto favorable al
acuerdo. En contra, Puga Vial, Juan Esteban, La sociedad anónima y otras sociedades por acciones en el
Derecho chileno y comparado, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2011, p. 491, y Alcalde Rodríguez,
Enrique, La responsabilidad de los directores de las sociedades anónimas. Responsabilidad civil, penal y
administrativa, Ediciones UC, Santiago, 2013, p. 288, sostienen que a pesar de que la ley imponga
responsabilidad solidaria salvo que se haga constar la oposición en el acta, el director demandado podría
probar que actuó sin culpa.
 Lo anterior se confirma con lo dispuesto en el inciso tercero del mismo precepto,
que aclara que ni la aprobación de la memoria o balance ni la aprobación
específica de ciertos negocios, exonera a los directores de responsabilidad,
"cuando se hubieren celebrado o ejecutado con culpa leve, grave o dolo".

Esta misma responsabilidad se impone a los gerentes, a las personas que

hagan sus veces y a los ejecutivos principales, "en lo que sean compatibles con
las responsabilidades propias del cargo o función" (art. 50 Ley Nº 18.046). En el
caso de los gerentes, responden también como coautores del acuerdo ilícito,
aun cuando sólo tengan derecho a voz en las reuniones del directorio, salvo que
dejen constancia en el acta de su posición contraria (art. 49.2 Ley Nº 18.046).

Los directores independientes que integren el comité previsto por la ley para
las sociedades abiertas tienen, además de la responsabilidad común de los
directores, una responsabilidad solidaria por los perjuicios que causen a los
accionistas y a la sociedad por incumplimiento de los deberes específicos que
se les impone (art. 50 bis.14 Ley Nº 18.046).

b) Responsabilidad por supuestos

particulares de culpa presunta u objetivada

En varias ocasiones la ley presume la culpa de los directores, de manera que el

perjudicado es eximido de la carga de probar la falta de diligencia para reclamar la
reparación de los daños.

La culpa es presumida en los casos siguientes:

i) Si la sociedad no llevare sus libros o registros (art. 45.1º Ley Nº 18.046);

ii) Si se reparten dividendos provisorios habiendo pérdidas

acumuladas (art. 45.2º Ley Nº 18.046);

iii) Si la sociedad ocultare sus bienes, reconociere deudas supuestas o simulare

enajenaciones (art. 45.3º Ley Nº 18.046);

iv) Si los directores se benefician en forma indebida, directamente o a través de

otra persona natural o jurídica de un negocio social que, a su vez, irrogue perjuicio
a la sociedad (art. 45 inc. final Ley Nº 18.046);

v) Si la sociedad es disuelta por sentencia judicial ejecutoriada o revocada por

resolución fundada de la Superintendencia (art. 106 Ley Nº 18.046).

Aunque no están formuladas a manera de presunción, parece que además

deben asimilarse a ellas los siguientes casos:
 vi) Si el directorio incumple su obligación de proporcionar a los accionistas o al
público las informaciones que la ley o la Superintendencia determinen (art. 46 Ley
Nº 18.046);

vii) Tratándose de una sociedad anónima cerrada, si uno o más directores tienen
interés por sí o como representantes de otro en actos o contratos celebrados por
la sociedad, sin que se cumplan los requisitos previstos en el art. 44 de la Ley
Nº 18.046. La norma señala que "la infracción de este artículo... otorgará a la
sociedad, a los accionistas y a los terceros interesados, el derecho de exigir
indemnización por los perjuicios ocasionados". Si se trata de una sociedad
anónima abierta, que realiza una operación con partes relacionadas sin cumplir
con los requisitos del art. 147 de la Ley Nº 18.046, la sociedad o los accionistas
tienen el derecho de demandar, de la persona relacionada infractora, el reembolso
en beneficio de la sociedad de una suma equivalente a los beneficios que la
operación hubiera reportado a la contraparte relacionada, y la indemnización de
los daños (art. 147.7º Ley Nº 18.046);

viii) Si el director aprovecha para sí las oportunidades comerciales de la

sociedad de que hubiese tenido conocimiento en su calidad de tal, la sociedad o
sus accionistas podrán pedir el reembolso, a favor de la sociedad, de una suma
equivalente a los beneficios que la operación hubiere reportado al infractor y los
demás perjuicios que se acrediten (art. 148 Ley Nº 18.046).

Estas presunciones de culpa son aplicables, en su caso, también a los gerentes,

a las personas que hagan sus veces y a los ejecutivos principales (arts. 50, 146.2º
y 148 Ley Nº 18.046). La presunción del art. 106 resulta aplicable, en cambio, sólo
a los directores y gerentes.

Las presunciones de culpa generan responsabilidad solidaria para todos los

directores (arts. 45.1 y 106 Ley Nº 18.046). Por excepción, la solidaridad se
restringe a los directores que hayan cometido la infracción en caso de omisión
de información (art. 46.3 Ley Nº 18.046), a los que concurrieron al acuerdo de
repartición de dividendos habiendo pérdidas acumuladas (art. 45.2º Ley
Nº 18.046) y a los infractores de negociaciones incompatibles (art. 44.5 Ley
Nº 18.046) o con partes relacionadas (147.7º Ley Nº 18.046) o de
aprovechamiento indebido de oportunidades comerciales (art. 148 Ley
Nº 18.046).

Es doctrina común entre los comentaristas que se trata de presunciones

simplemente legales408 por lo que procedería la prueba en contrario, es decir, de
la diligencia. Pero hay casos en los que esto no es posible. Por ejemplo, si se
reparten dividendos habiendo pérdidas acumuladas hay responsabilidad sin que
sea admisible que los directores aleguen que al hacerlo no violaron los deberes

408
408 En este sentido, Puelma Accorsi, Álvaro, Sociedades, Editorial Jurídica de Chile, 3ª edición, Santiago,
2001, t. II, p. 639; Carey B., Guillermo, De la sociedad anónima y la responsabilidad civil de los directores,
Editorial Universitaria, Santiago, 1993, p. 45.
 de cuidado que les eran exigibles. La violación de dichos deberes está ya
incluida en la presunción. La única excusa admitida es no haber concurrido con
el voto al acuerdo (art. 45.2º Ley Nº 18.046). Si no se entrega la información
exigida, será difícil que se pruebe en contra de la presunción, ya que siempre
podrá imputárseles responsabilidad por omisión o falta de vigilancia (art. 46.3
Ley Nº 18.046).

Los supuestos de negociación incompatible o con partes relacionadas

tampoco admiten prueba de la diligencia, por lo que pueden calificarse de
responsabilidad sin culpa u objetiva: basta que se haya celebrado el acto sin los
requisitos legales para que haya que indemnizar los perjuicios causados.409 Si
se trata de una sociedad cerrada el director demandado puede exonerarse
probando que el acto se ajustó a las condiciones de mercado o que las
condiciones de negociación reportaron beneficios a la sociedad (art. 44.5 Ley
Nº 18.046). En cambio, en una sociedad abierta, el demandado debe probar que
la operación con parte relacionada se ajustó a lo señalado en la ley (art. 147.7º
Ley Nº 18.046).

La responsabilidad es también objetiva en el caso de disolución de la sociedad

por sentencia judicial o revocación administrativa, ya que no procede la prueba
de la diligencia. La única excusa admisible es la falta de participación o la
oposición a los hechos que sirvieron de fundamento a la resolución judicial o
administrativa y siempre que ellas "consten expresamente" (es decir, deben ser
documentadas) (art. 106 Ley Nº 18.046) .

c) Responsabilidad por infracción normativa o estatutaria

Los que sean considerados culpables de una infracción a alguna de las siguientes
fuentes: la Ley Nº 18.046, su reglamento, el estatuto social o las normas
impartidas por la Superintendencia, son responsables de los daños ocasionados a
otro por dicha infracción, sin perjuicio de las demás sanciones civiles, penales o
administrativas que correspondan (art. 133.1 Ley Nº 18.046).410

Los directores, gerentes y liquidadores que incurran en responsabilidad por

infracción normativa o estatutaria se obligan solidariamente al pago de todas las
indemnizaciones civiles (art. 133.3 Ley Nº 18.046). Se trata de una solidaridad por
coautoría del hecho ilícito.

409
Illanes, Claudio, La responsabilidad civil de los directores y gerentes de las Sociedades Anónimas y
Empresas Bancarias, Folleto del Colegio de Abogados de Chile, Santiago, 1998, p. 13, sostiene que el art. 44
contiene un caso de presunción de derecho de la culpa. En contra, sosteniendo que siempre puede probarse
la ausencia de culpa, Alcalde, E., ob. cit., pp. 101-102.
410
En varias ocasiones, la ley junto con tipificar un deber o prohibición insiste en lo que este precepto
establece de modo general: que la infracción genera responsabilidad; así, por ejemplo, en los arts. 15.3,
42.7º y 89.1.
 Si es la sociedad la que infringe la ley, el reglamento, las normas de
la Superintendencia o su propio estatuto y con ello causa daño a otro (pueden ser
accionistas o terceros), la ley atribuye además responsabilidad a los
administradores o representantes legales (art. 133.2 Ley Nº 18.046). El hecho de
que el ilícito sea imputable a la sociedad no excluye la responsabilidad de los
directores. Es más, la ley señala que los directores responden solidariamente con
la sociedad y entre sí (art. 133.3 Ley Nº 18.046). De este modo, el demandante
podrá dirigir su acción de responsabilidad por el total de los perjuicios, sea contra
la sociedad o contra cualquiera de sus administradores o representantes.

La responsabilidad que se asigna a los directores en este último caso tiene

carácter objetivo, ya que no es necesario probar culpa o dolo en el respectivo
director. Basta acreditar la culpa de la sociedad en la infracción y la relación de
causalidad entre ésta y el daño. La única excusa liberatoria que es admisible a los
directores es que conste su falta de participación o su oposición al hecho
constitutivo de la infracción. La constancia de esta falta de participación o de
oposición deberá ser acreditada por el respectivo director o gerente.411

d) Superposición de bloques normativos

La ley no ha cuidado de señalar cómo deben armonizarse estos tres grupos

de normas. Pensamos que la cuestión puede resolverse del siguiente modo:

i) Si la responsabilidad emana del incumplimiento de deberes generales de

comportamiento cuidadoso y no de una infracción a una obligación tipificada
específicamente por una fuente normativa o estatutaria, debe aplicarse la
responsabilidad por culpa comprobada del art. 41 de la Ley Nº 18.046.

ii) Si la responsabilidad no sólo emana del incumplimiento de deberes de

cuidado generales, sino de la transgresión de una obligación tipificada por la ley, el
reglamento, las normas de la Superintendencia o el estatuto o por la realización de
un hecho ilícito descrito en forma específica por éstos, se aplicará la norma del
art. 133. Auspiciamos, así, una interpretación restrictiva del concepto de
"infracción normativa", parangonable a la noción de responsabilidad infraccional.

iii) Si la responsabilidad emana de una infracción normativa, pero que contiene

reglas especiales de responsabilidad, deben aplicarse éstas con preferencia a las
del art. 133. De esta manera, las normas de presunción de culpa o
responsabilidad objetiva previstas en los arts. 44, 45, 46, 106, 147.7º y 148 de
esta ley, prevalecerán por sobre las reglas, tanto del art. 41 (no es necesario
probar la culpa) como del art. 133 de dicho cuerpo legal.

Queda por dilucidar, sin embargo, qué normas y criterios deben aplicarse en
relación con aspectos de la responsabilidad que no están regulados en la Ley
Nº 18.046 en ninguno de los tres bloques normativos que hemos caracterizado,

411
En contra, Alcalde, E., ob. cit., pp. 100 y ss.
como, por ejemplo, la carga de la prueba de la culpa (cuando no haya
presunciones), la prescripción, la extensión de la reparación, la legitimación
procesal, la competencia judicial. Para ello se hace indispensable distinguir los
casos en los que la sociedad es quien ejerce la acción de responsabilidad (acción
social) de aquellos en los que los demandantes son los accionistas o terceros
interesados (acción individual).
 3. LA LLAMADA ACCIÓN SOCIAL

a) Titulares

Cuando la que experimenta el perjuicio por la acción impropia de directores o

gerentes es la sociedad, la acción debe ser intentada a nombre de ésta por
quienes ejercen su representación legal. Es posible, sin embargo, que los que
controlan la administración de la sociedad no deseen ejercer la acción de
responsabilidad. Surge, entonces, la duda de si pueden los socios o terceros
interesados ejercer una acción subrogatoria o indirecta para deducir por la
sociedad y ante la inacción de ésta, la acción de responsabilidad contra los
directores culpables del daño, y así incrementar el patrimonio de la entidad social
o asegurar su solvencia.

La acción subrogatoria, que algunos siguiendo la nomenclatura anglosajona

denominan "acción derivada"412 , está prevista en cuatro supuestos: en caso de
infracción normativa (art. 133 bis Ley Nº 18.046); en el evento de actos o contratos
en los que un director tiene interés celebrados por una sociedad anónima cerrada
sin las exigencias de ser aprobados por el directorio y ajustarse a condiciones de
equidad similares a las de mercado (art. 44 Ley Nº 18.046); tratándose de
operaciones con partes relacionadas realizadas por una sociedad anónima abierta
sin sujetarse a las exigencias legales (art. 147.7º) y en el caso de
aprovechamiento indebido de oportunidades comerciales de una sociedad
anónima abierta (art. 148).413

La acción subrogatoria por infracción normativa puede ser ejercida por uno o
más accionistas que representen a lo menos el 5% de las acciones emitidas o por
cualquiera de los directores, individualmente considerados.414 En este caso, el
objeto de la acción es la reclamación de todos los perjuicios que correspondieren
a la sociedad.415 Los que ejercen la acción actúan "en nombre y beneficio de la
sociedad" (art. 133 bis Ley Nº 18.046). Sin embargo, la ley les permite apropiarse
412
Así, Romero Seguel, Alejandro y Díaz Villalobos, José Ignacio, "La acción de responsabilidad civil del art.
133 bis de la ley de sociedades anónimas", en RDJ, t. XCIX, Derecho, p. 52. En p. 56 sostienen que la figura
legal no es una representación sino una "sustitución procesal".
413
Alcalde, E., ob. cit., p. 245, agrega como supuestos de ejercicio de la acción social los de los Nºs. 5, 6 y 7
del art. 42. No encontramos sustento normativo para fundar una acción subrogatoria que, por ser
excepcional, necesita texto legal expreso. Coincidimos, por tanto, con Puga, J. E., ob. cit., p. 495, en que en
estos casos la acción sólo corresponde a la sociedad.
414
Según Lyon Puelma, Alberto, "Conflicto de intereses en las sociedades", en Rev. Ch. Der., vol. 29, Nº 1, p.
67, la acción subrogatoria también correspondería a los accionistas que no alcancen a reunir el 5% de las
acciones emitidas. En contra, a nuestro juicio con razón, se pronuncian Alcalde, E., ob. cit., pp. 253-255;
Gutiérrez, Juan Francisco y Santana Hernández, Nicolás, "Notas sobre la responsabilidad civil de los
directores de sociedades anónimas", en Actualidad Jurídica (Universidad del Desarrollo) vol. 13, 2012, Nº 25,
pp. 301-302.
415
Interpretando estrictamente la expresión "toda pérdida irrogada al patrimonio de la sociedad" del art.
133 bis, Puga, J. E., ob. cit., p. 497, sostiene que por esta vía sólo puede reclamarse el daño emergente.
Pensamos con Barros, E., Tratado... cit., p. 864, que, aunque la frase no es afortunada, no parece suficiente
para constituir una limitación tan fuerte a las reglas generales de la responsabilidad civil.
de las costas a que sean condenados los vencidos. En cambio, si son los
demandantes los condenados en costas, ellos deben soportar la pérdida sin que
puedan trasladarla a la sociedad.

La acción subrogatoria en caso de negociación incompatible en una sociedad

anónima cerrada puede ser ejercida por los accionistas y por terceros interesados
y se extiende a los perjuicios ocasionados (art. 44.5 Ley Nº 18.046). Tratándose
de sociedades anónimas abiertas, la acción subrogatoria se limita a los accionistas
(no se menciona a los terceros) y se contempla que, además de la indemnización
de daños correspondiente, habrá derecho para demandar el reembolso en
beneficio de la sociedad de una suma equivalente a los beneficios que la
operación hubiere reportado a la contraparte relacionada o al infractor (arts. 147.7º
y 148 Ley Nº 18.046).

Nos parece que el reembolso de los beneficios es una forma de fijar un monto
mínimo a los daños indemnizables (una suerte de indemnización tasada), sin
perjuicio de que si los daños son mayores, la cantidad reembolsada se impute a
ellos y se exija el resto en favor de la sociedad.416

b) Régimen jurídico aplicable

Cuando la sociedad ejerce la acción en contra de sus directores es necesario

plantearse si se está reclamando una responsabilidad contractual o
extracontractual.

Es un hecho que la Ley Nº 18.046 descartó que entre la sociedad y sus

directores existiera contrato de mandato. De allí que algunos piensen que
no puede hablarse de responsabilidad contractual cuando los directores causan
daño por faltar de alguna manera a sus funciones. Se habla así de responsabilidad
legal.417 Si seguimos esta línea de argumentación, y sostenemos que la
responsabilidad en la que incurren los directores es la violación de sus deberes
legales, entonces se nos abren dos posibilidades según cuál sea nuestra opinión
sobre el derecho común en materia de responsabilidad: para quienes afirman que
el derecho común es la responsabilidad contractual será claro que esta
responsabilidad legal tendrá que ser regulada por las normas que rigen los
incumplimientos contractuales; en cambio, para quienes, como nosotros, estiman
que el derecho común en la materia está representado por las normas del Título

416
Escribiendo antes de la reforma de la Ley Nº 20.382, de 2009, pero ante el mismo supuesto de reembolso
de beneficios, entonces contemplado en el art. 44, Vidal Olivares, Álvaro, "Responsabilidad civil de los
directores de sociedades anónimas. Bases para la construcción de un sistema unitario", en H. Corral y otros
(coords.), Estudios de Derecho Civil IV: Responsabilidad extracontractual, Abeledo Perrot, Santiago, 2011, p.
179, se opone a nuestra opinión de que se trate de una responsabilidad tasada y califica el derecho como el
ejercicio de una acción in rem verso.
417
Puelma, A., ob. cit., pp. 627-629; Abeliuk, R., ob. cit., t. II, Nº 934 ter, p. 925.
XXXV del Libro IV del Código Civil, esta responsabilidad legal debe asimilarse a la
responsabilidad por delito o cuasidelito.418

Pero hay quienes piensan que la relación entre sociedad y directores

individualmente considerados, si bien ya no de mandato, sigue siendo contractual
por una especie de contrato innominado de prestación de servicios. 419 Si esto es
así, es evidente que el incumplimiento de sus deberes producirá directamente
responsabilidad contractual.

En nuestro parecer, no resulta razonable pensar que el vínculo entre sociedad y

directores (individualmente considerados) sea de génesis legal. Una cosa es
advertir que la ley regule detalladamente la figura y deberes del director, y otra
muy diversa negar que existe la relación negocial típica de los contratos entre la
sociedad que designa (a través de la junta de accionistas) y el director que acepta
ejercer el cargo. Los deberes legales se integran a la relación contractual, como
sucede en otros contratos también fuertemente dirigidos (contrato de trabajo).
Siendo así, como ya dijimos, la responsabilidad por los daños causados a la
sociedad por el incumplimiento de los deberes del cargo de director es contractual.

Ello no puede discutirse respecto de los gerentes y personas que hagan sus
veces, porque respecto de éstos no hay duda de que existe vínculo contractual
(contrato de trabajo, arrendamiento de servicios o mandato).420

Es cierto que, dada la densidad normativa especial de este sector de

responsabilidad, la diferencia entre responsabilidad contractual y extracontractual
es la mayor parte de los casos poco relevante. Pero no siempre es así; hay
aspectos no regulados en que la remisión a las normas contractuales o

418
Esta parece ser la posición de Puelma, A., ob. cit., t. II, pp. 627-629, quien defiende la naturaleza legal del
vínculo entre sociedad y directores y parece identificar responsabilidad legal con responsabilidad aquiliana.
Lyon Puelma, Alberto, "Responsabilidad civil de entidades corporativas", en Jorge Baraona (edit.),
Responsabilidad civil de entidades corporativas, Cuadernos de Extensión Jurídica, U. de los Andes, Nº 7,
2003, pp. 222 y 246-248, señala que la relación entre directores y sociedad no es contractual, sino orgánica
o legal, por lo que sostiene que a falta de norma especial la responsabilidad se regirá por las reglas de los
delitos o cuasidelitos, en cuanto régimen común (ver pp. 182-185). En similar sentido, Vidal, A.,
"Responsabilidad civil...", cit., p. 166 y pp. 182-185; Puga, J. E., ob. cit., pp. 492-493; Alcalde, E., ob. cit., pp.
31 y ss.
419
En este sentido, Carey, G., ob. cit., pp. 100 y ss.; Concha, C., ob. cit., p. 49, y Lagos Villarreal, Osvaldo, "La
responsabilidad de los directores de sociedades anónimas", en Revista de Derecho de la Empresa
(Universidad Adolfo Ibáñez) Nº 1, 2005, pp. 92-94. Barros, E., Tratado..., cit., pp. 825-827, señala que si bien
la relación entre directores y sociedad parece ser orgánica y no contractual, por otro lado, al existir una
relación fiduciaria que es determinante para definir los deberes de cuidado de los directores, puede decirse
que sus relaciones con la sociedad presentan una "estructura contractual". De esta manera, concluye que
debe reconocerse el derecho del demandante a calificar su acción como contractual o extracontractual o
demandar una en subsidio de la otra.
420
Puelma, A., ob. cit., p. 642.
extracontractuales arrojará resultados distintos de importancia, como, por ejemplo,
sucede con la prescripción.421

Debe tenerse en cuenta, sin embargo, que si el ilícito se mantiene con

prescindencia de la relación contractual del director o gerente con la sociedad, y
constituye, por tanto, un delito o cuasidelito civil por violación del deber general de
no hacer daño injusto a otro, se producirá un caso de concurso de
responsabilidades (cúmulo), que, según nuestra opinión, da derecho al
demandante para elegir entre el régimen contractual o el extracontractual.

421
Lagos, O., "La responsabilidad...", cit., p. 95, sostiene que no se aplica a este estatuto la prescripción del
art. 822 CCom. Concordamos con esta solución por lo que deberá distinguirse si estamos en presencia de
responsabilidad contractual, caso en el cual se aplicará el plazo de 5 años del art. 2515, o de responsabilidad
aquiliana, supuesto en que regirá el plazo de 4 años del art. 2332 (cfr. Alcalde, E., ob. cit., pp. 287-288).
 4. LA LLAMADA ACCIÓN INDIVIDUAL

a) Titulares

La acción individual puede ser ejercida tanto por los accionistas de la sociedad
como por terceros (por ejemplo, acreedores), en la medida en que reclamen la
reparación del daño que personalmente han sufrido por la actuación de un director
o gerente de una sociedad que ha actuado en su calidad de tal.

Pueden plantearse dudas sobre la legitimación de los terceros para ejercer la

acción individual cuando el daño causado por el director no provenga de la
infracción de algún deber específico (caso en el que opera el art. 133, que
contiene una legitimación amplia), sino de la falta de cuidado ordinario que le es
exigida por el art. 41 de la Ley Nº 18.046. En efecto, esta disposición menciona
sólo a la sociedad y a los accionistas como posibles demandantes. Pensamos, sin
embargo, que se trata solamente de una inadvertencia que debe ser suplida por el
intérprete invocando el espíritu de la legislación (no se divisa qué motivo
justificatorio podría tener la limitación) o, en último caso, la aplicación subsidiaria
de las reglas generales de la responsabilidad extracontractual que, como veremos
a continuación, son las que cabe aplicar en estos supuestos.422

En doctrina extranjera, se ha cuestionado que el tercero pueda a la vez

demandar a la sociedad y al director. Se ensayan diversas teorías que tratan de
discernir cuándo la actuación del director compromete la responsabilidad de la
sociedad, cuándo compromete la suya en cuanto director y cuándo compromete
la suya pero en cuanto persona individual sujeta a las normas generales. Una
posición sostiene que la actuación representativa de los administradores,
aunque hayan obrado fuera de su competencia, compromete frente a los
terceros exclusivamente la responsabilidad de la sociedad, sin perjuicio de que
ésta pueda exigir reembolso al administrador que obró con culpa. Según otra
corriente, toda actuación ilícita de un director compromete su propia
responsabilidad y la de la sociedad. Se permitiría así a un acreedor acumular la
acción de cumplimiento contractual en contra de la sociedad (o de
responsabilidad contractual) y la acción de responsabilidad individual del
administrador. Los supuestos de hecho son variadísimos y de alta complejidad,
por lo que exceden el propósito de este libro. En todo caso, se estima que no
procedería la acción del acreedor en contra del administrador que con su
impericia o negligencia produce una disminución del patrimonio social con la
consiguiente imposibilidad de pagar el crédito, en razón de que se trataría de un
daño indirecto.423

422
Puelma, A., ob. cit., t. II, p. 638, piensa que la acción no está disponible a los terceros por la letra del art.
41. En el mismo sentido, Vidal, A., "Responsabilidad civil...", cit., p. 182; Lagos, O., "La responsabilidad...", cit.
p. 88.
423
Puede verse un desarrollo detallado de toda esta sinuosa problemática en Parra Lucán, M. A., ob. cit., pp.
1312 y ss.
 b) Régimen jurídico aplicable

En este caso hay claridad de que no media vínculo contractual entre demandante
y demandado. Será necesario aplicar el régimen de la responsabilidad
extracontractual. A la misma conclusión debe arribarse en caso de que el daño se
haya causado por la infracción de un deber expresado en la ley, ya que la
violación de obligaciones legales, en nuestro criterio, produce responsabilidad
aquiliana.424

424
Cfr. Alcalde, E., ob. cit., p. 227. En contra Concha, C., ob. cit., p. 50, quien estima que existe un deber de
diligencia de los directores respecto de los accionistas, por lo que en cuanto a éstos debería aplicarse la
responsabilidad contractual.
X. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO
 1. FACETAS DE LA RESPONSABILIDAD ESTATAL

Las facetas en las que puede actuar el Estado y los órganos que lo integran son
variadas. Para efectos de la responsabilidad se suelen contemplar los campos de
la actividad legislativa (daños causados por la aprobación de una norma legal o de
un tratado), de la actividad judicial (daños causados por resoluciones o
actuaciones judiciales consideradas indebidas o ilícitas) y, finalmente, de la
actividad de gobierno o por actos de la administración.

En la actividad administrativa debe distinguirse la responsabilidad que puede

competer al Fisco como cara jurídico-patrimonial del Estado, o a otros organismos
públicos con patrimonio propio. Importancia especial reviste la responsabilidad que
debe atribuirse a las municipalidades como personas jurídicas de derecho público
por los actos administrativos desarrollados dentro de la comuna.
 2. RESPONSABILIDAD POR LA ACTIVIDAD LEGISLATIVA

Se discute si la dictación y aplicación de una ley puede ser fuente de

responsabilidad extracontractual que obligue al Estado. En principio, existe la
obligación del Estado de indemnizar el daño patrimonial efectivamente causado,
cuando se dicta una ley expropiatoria (art. 19.24º Const.). Pero este caso no nos
parece un supuesto de responsabilidad, ya que carece del requisito de la ilicitud
del hecho.

La doctrina administrativista es favorable a reconocer la responsabilidad del

Estado cuando los órganos legislativos dictan una normativa que produce una
lesión que no resulta autorizada por la Constitución425 o por quiebre del principio
de igual repartición de las cargas públicas.426

425
Cfr. Caldera Delgado, Hugo, "La responsabilidad extracontractual por el hecho de las leyes en la
Constitución Política de l980. ¿Espejismo o realidad?", en RDJ, t. LXXIX, sec. Derecho, pp. 9-29. Más
recientemente, y considerando las declaraciones de inconstitucionalidad de leyes realizadas por el Tribunal
Constitucional, cfr. Núñez Leiva, J. Ignacio, "La responsabilidad patrimonial del Estado legislador: un análisis
a propósito de las garantías del contribuyente en el sistema chileno", en Ius et Praxis, vol. 8, Nº 1, 2010, pp.
169-200.
426
Martínez Estay, José Ignacio, "La responsabilidad patrimonial del Estado por infracción al principio de
igualdad y al derecho de propiedad en el Derecho Público chileno", en AA.VV., Derecho de Daños,
LexisNexis, Santiago, 2002, pp. 196-199.
 3. RESPONSABILIDAD POR LA ACTIVIDAD JURISDICCIONAL

Se pregunta si una sentencia o resolución judicial equivocada puede comprometer

la responsabilidad del Estado.

En nuestra Constitución existe un caso en el que se regula una forma de este

tipo de responsabilidad: el del art. 19.7º letra i), que señala que una vez dictado
sobreseimiento definitivo o sentencia absolutoria, el que hubiese sido sometido a
proceso427 o cond enado por resolución que la Corte Suprema declare
injustificadamente errónea o arbitraria, tendrá derecho a ser indemnizado por el
Estado de los perjuicios patrimoniales o morales que haya sufrido.428

La doctrina administrativista y constitucional quiere ver en ese artículo una

regulación específica de la responsabilidad del Estado, que no descarta la
aplicación del sistema común de responsabilidad pública tratándose de daños
ocasionados con el ejercicio de la actividad jurisdiccional en materias distintas
de la penal.429

A lo anterior, debe añadirse la regulación de la responsabilidad del Ministerio

Público penal que se contiene en el art. 5º de la Ley Nº 19.640, Orgánica
Constitucional del Ministerio Público. Según esta norma, el Estado será
responsable por las conductas injustificadamente erróneas o arbitrarias del
Ministerio Público. Esta responsabilidad prescribe en cuatro años contados desde
la fecha de la actuación dañina y se entiende sin perjuicio de la responsabilidad
que pudiera afectar al fiscal o funcionario que produjo el daño, contra el cual el
Estado tiene derecho a repetir, cuando haya mediado culpa grave o dolo de su
parte.430

427
En el nuevo proceso penal, en el que no existe el auto de sometimiento a proceso, se entiende que el
requisito se cumple desde que se haya promovido respecto del afectado la persecución penal. Cfr.
Fernández González, Miguel Ángel, "Indemnización por error judicial en la perspectiva del Nuevo
Procedimiento Penal", en Revista de Derecho (U. Católica del Norte), Nº 8, 2001, pp. 275 y ss.
428
Cfr. Cousiño M. I., Luis, "Derechos de las personas detenidas, procesadas o condenadas injustamente, a
ser indemnizadas de daños ocasionados", en RDJ, t. LV, Derecho, pp. 43-65; y más recientemente García
Mendoza, Hernán, La responsabilidad extracontractual del Estado. Indemnización del error judicial, ConoSur,
Santiago, 1997, pp. 223 y ss. La Corte Suprema dictó un auto acordado (3 de agosto de 1983, D.O. 11 de
agosto de 1983) para regular el procedimiento al que debe someterse esta acción de indemnización.
429
Soto Kloss, E., Derecho Administrativo..., cit., t. II, pp. 311 y ss.; Martínez, J., "La responsabilidad...", cit.,
pp. 199-201; Rondini Fernández-Dávila, Patricio, Responsabilidad patrimonial del Estado Juez en Chile,
LexisNexis, Santiago, 2008, pp. 125 y ss.
430
Es posible que concurran las normas del art. 19.7º letra i Const. y la del art. 5º de la Ley Nº 19.640,
cuando por solicitud del fiscal se dicte una resolución que formalice o condene a alguien. En este caso, se
sostiene que la distinción para aplicar una u otra responsabilidad debe estar en dónde está la causa del
error, o sea, si el yerro se produce en el razonamiento judicial contenido en la resolución se aplicará la
norma constitucional; en cambio, si ese razonamiento es correcto y deriva de la actuación del Ministerio
Público, se aplicará la responsabilidad prevista en su Ley Orgánica: cfr. Rondini, P., ob. cit., p. 121.
 4. RESPONSABILIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN. ESTATUTOS ESPECÍFICOS

a) Responsabilidad por mal estado de vías públicas o mala señalización

Según el art. 169.5 del texto refundido de la Ley Nº 18.290, Ley de Tránsito (D.F.L.
Nº 1, de 2009), "La Municipalidad respectiva o el Fisco, en su caso, serán
responsables civilmente de los daños que se causaren con ocasión de un
accidente que sea consecuencia del mal estado de las vías públicas o de su
señalización". La demanda deberá interponerse ante el juez de letras en lo civil y
se tramita de acuerdo con las normas del juicio sumario (art. 169.5 D.F.L. Nº 1, de
2009).

La norma parece establecer una responsabilidad sin culpa, ya que no permite

la alegación de una supuesta falta de negligencia en el mal estado de las vías
públicas o de su señalización. Aunque se ha sostenido que la base del precepto
estriba en una presunción de falta de la administración.431 Así lo ha entendido
tradicionalmente la jurisprudencia. Cfr. C. Sup., 13 de septiembre de 1999, Ius
Publicum Nº 6, 2001, pp. 187 y ss., caso en que la Corte sostuvo que la
adecuación de la señalización debía considerarse conforme a las circunstancias
concretas de riesgo de la vía y que un semáforo de cuatro tiempos era una
señalización esperable y adecuada en el lugar del caso sub lite, porque su
ausencia implicaba la responsabilidad de la Municipalidad por falta de servicio;
en otro caso la falta de señalización de una obra que obstaculizaba el tránsito
obliga a la Municipalidad a indemnizar los daños causados por la muerte de un
ciclista que chocó contra ella: C. Sup., 29 de enero de 2002, F. del M . Nº 498,
p. 660.

La jurisprudencia reciente, sin embargo, ha exigido la negligencia de la

municipalidad, relacionando el art. 169.5 de la Ley del Tránsito con el actual
art. 152 de la Ley Orgánica de Municipalidades (texto refundido, D.F.L. Nº 1 de
2006), según el cual "Las municipalidades incurrirán en responsabilidad por los
daños que causen, la que procederá principalmente por falta de servicio"
(C. Sup., 1º de junio de 2011, Rol Nº 1154-2011, LP 49772; C. Sup., 10 de
agosto de 2012, Rol Nº 6322-2010, LP 62406, y C. Concep., 25 de agosto de
2011, Rol Nº 475-2011, LP 50659). A su vez, la Corte de Concepción ha negado
expresamente que la responsabilidad de las municipalidades en virtud de esta
disposición sea objetiva (C. Concep., 4 de septiembre de 2009, Rol Nº 1466-
2008, LP CL/JUR/682/2009).

Se ha fallado que la responsabilidad descrita por el art. 102 de la Ley

Nº 18.290 (actual art. 96 de su texto refundido), que hace responsable a quien
ejecuta trabajos en la vía pública, "no excluye en absoluto la que recae sobre
entes de orden público como las Municipalidades, por el deber ineludible de
vigilancia y salvaguarda de las vías de tránsito público en zonas urbanas, para

431
Así Pierry Arrau, Pedro, "Algunos aspectos de la responsabilidad extracontractual del Estado por falta de
servicio", en RDJ, t. XCII, Derecho, p. 30.
 cuyo expedito cometido se las ha dotado de facultades y atribuciones
especiales. En la especie, es evidente que medió falta de vigilancia oportuna de
los inspectores municipales respecto del funcionamiento y estado de las
señalizaciones de peligro, que equivale a falta de servicio, ...ya que sólo
después de ocurrido el accidente se cursó el parte correspondiente [por el Juez
de Policía Local] en que expresamente se dejó constancia de no respetarse la
señalización exigida, con peligro de accidente" (3 er Juzgado Civil de Stgo. en
sentencia confirmada por C. Sup., 4 de noviembre de 1993, F. del M. Nº 420,
p. 955).

La responsabilidad del actual art. 169 de la Ley Nº 18.290, en su texto

re fundido, no cubre sólo a los vehículos motorizados, sino que también se
aplica a los daños causados a los peatones por el mal estado o deficiente
señalización de las vías (C. Sup., 7 de mayo de 2001, RDJ , t. XCVIII, sec. 1ª,
p. 88. Más recientemente, C. Sup., 27 de diciembre de 2004, Rol Nº 3051-
2003, LP CL/JUR/745/2004; C. Sup., 27 de diciembre de 2007, Rol Nº 5451-
2006, LP 38006; C. Sup., 1º de junio de 2011, Rol Nº 1154-2011, LP 49772, y
C. Sup., 10 de agosto de 2012, Rol Nº 6322-2010, LP 62406).

b) Responsabilidad por falta de servicio

La Ley Nº 18.575, Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la

Administración del Estado (texto refundido por el D.F.L. Nº 1, de 2001), señala que
el Estado será responsable por los daños que causen los órganos de la
Administración en el ejercicio de sus funciones, sin perjuicio de las
responsabilidades que pudieren afectar al funcionario que los hubiere ocasionado
(art. 4º). Se trata de una responsabilidad orgánica, cuyo criterio de imputación es
la "falta de servicio", según lo dispone el art. 42 de la misma ley: "Los órganos de
la Administración serán responsables del daño que causen por falta de servicio", lo
que no obsta al derecho de repetición del Estado en contra del funcionario que
incurre en falta personal (art. 42.2).

El mismo criterio de responsabilidad por falta de servicio contiene la Ley

Nº 18.695, Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades (texto refundido,
D.F.L. Nº 1, de 2006), que dispone que "Las municipalidades incurrirán en
responsabilidad por los daños que causen, la que procederá principalmente por
falta de servicio. No obstante, las municipalidades tendrán derecho a repetir en
contra del funcionario que hubiere incurrido en falta personal" (art. 152).

Contra la opinión que ve aquí una consagración de una suerte de

responsabilidad objetiva absoluta, se esgrime que la falta de servicio es una
fórmula que concreta la responsabilidad subjetiva de la Administración. La falta
de servicio no sería más que la culpa del servicio, ya que implica probar un mal
funcionamiento del servicio o el no funcionamiento del mismo.432 Pero la

432
Pierry Arrau, P., ob. cit., p. 19. En el mismo sentido, Mundaca Assmussen, Hans, Responsabilidad del
Estado por falta de servicio, Libromar, Santiago, 2001, p. 77.
 subjetividad de este concepto es controvertida, y hay quienes prefieren hablar
de responsabilidad pública objetiva433 , o al menos de responsabilidad
objetivada.434 Según la autorizada opinión de Soto Kloss, la expresión "falta de
servicio" no es equivalente a la expresión francesa "faute de service " ("culpa del
servicio"), pues en castellano la preposición "de" y no "del" impide que se lea la
palabra falta como "culpa" o "mal funcionamiento de servicio". 435 Sugiere que
"falta de servicio" sea leída sencillamente como vacío o ausencia de servicio
(responsabilidad del Estado por omisión). No obstante, nos parece que, aun así,
se mantiene la articulación de un régimen de responsabilidad basada en el mal
funcionamiento del servicio, ya que éste puede ser concebido justamente como
la ausencia o falta de un adecuado y correcto servicio. Pero que esta es una
interpretación excesivamente literalista se deduce de la contraposición que hace
el artículo entre "falta de servicio" del art. 42.1 y "falta personal" del funcionario
del art. 42.2.

La jurisprudencia parece respaldar la interpretación de la falta de servicio

como ausencia del servicio debido o prestación defectuosa o tardía del mismo
(C. Sup., 3 de mayo de 2001, RDJ , t. XCVIII, sec. 1ª, p. 87, en el que se
afirma la responsabilidad de la municipalidad por falta de servicio por no haber
cautelado que en las obras de pavimentación que causaron la inundación de la
casa del demandante se observaran los estándares mínimos requeridos para
evitar el daño provocado: el que la obra misma haya sido ejecutada por el
SERVIU no exonera de responsabilidad al municipio). En el mismo sentido se
manifiesta la jurisprudencia más reciente: C. Sup., 27 de diciembre de 2004, Rol
Nº 3051-2003, LP CL/JUR/745/2004; C. Sup., 5 de junio de 2006, 6118-
2005, LP 34562; C. Sup., 25 de marzo de 2008, Rol Nº 4647-2006, LP 38631;
C. Sup., 28 de octubre de 2009, Rol Nº 2029-2008, LP CL/JUR/2654/2009;
C. Sup., 26 de agosto de 2010, Rol Nº 6210-2008, LP 45495; C. Sup., 30 de
noviembre de 2010, Rol Nº 7413-2010, LP CL/JUR/10228/2010; C. Sup., 13 de
enero de 2011, Rol Nº 6665-2008, LP CL/JUR/468/2011; C. Sup., 3 de
noviembre de 2011, Rol Nº 6200-2009, LP CL/JUR/8537/2011; C. Sup., 2 de
diciembre de 2011, Rol Nº 5605-2009, LP 56875; C. Sup., 10 de agosto de 2012,
Rol Nº 6322-2010, LP 62406; C. Sup., 5 de octubre de 2012, Rol Nº 5406-
2010, LP 62871, y C. Concep., 4 de septiembre de 2009, Rol Nº 1466-
2008, LP CL/JUR/682/2009. Sin embargo, todavía existen algunos
pronunciamientos que interpretan la falta de servicio como una forma de
responsabilidad objetiva (C. Concep., 13 de mayo de 2010, Rol Nº 1409-
2009, LP CL/JUR/3782/2010) o que, reconociendo las diversas interpretaciones,

433
Así García Mendoza, H., ob. cit., p. 217; quien sigue a Pantoja Bauzá, Rolando, Bases Generales de la
Administración del Estado, Ediar ConoSur, Santiago, 1987, p. 45.
434
Oelckers Camus, Osvaldo, "Responsabilidad extracontractual del Estado Administrador en las Leyes
Orgánicas Constitucionales de Administración del Estado y de las Municipalidades", en Rev. Ch. Der., vol. 16,
Nº 2, 1989, p. 442, y más recientemente en "La responsabilidad civil extracontractual del Estado
administrador en la Constitución Política de 1980 y su imputabilidad por falta de servicio", en Rev. Ch. Der.
Número especial, 1998, p. 351.
435
Soto Kloss, Eduardo, "Comentario a la sentencia de C. Sup. de 13 de septiembre de 1999", en Ius
Publicum Nº 6, 2001, pp. 208-209, en especial nota 13.
no toman partido (C. Concep., 25 de agosto de 2011, Rol Nº 475-
2011, LP 50659).

La responsabilidad por falta de servicio de la Ley Orgánica de Bases de la

Administración del Estado no se aplica a la Contraloría General de la República,
al Banco Central, a las Fuerzas Armadas y a las Fuerzas de Orden y Seguridad
Pública, a los Gobiernos Regionales, a las municipalidades, al Consejo Nacional
de Televisión, al Consejo para la Transparencia (introducido por la Ley
Nº 20.285, de 20 de agosto de 2008) y a las empresas públicas creadas por ley.
El régimen de responsabilidad de estos órganos del Estado será determinado
por sus respectivas leyes orgánicas o especiales (por ejemplo, para las
municipalidades, la responsabilidad por falta de servicio de su propia Ley
Orgánica) o, a falta de disposición especial, por el derecho común de
responsabilidad del Estado. La jurisprudencia reciente ha señalado que respecto
de estos organismos deben aplicarse las normas generales contenidas en el
Título XXXV del Libro IV del Código Civil y la responsabilidad por culpa propia
basada en el art. 2314 de dicho Código. Este criterio se ha aplicado a supuestos
de responsabilidad de las Fuerzas Armadas (C. Sup., 30 de julio de 2009, Rol
Nº 371-2008, LP 42353; C. Sup., 26 de octubre de 2011, Rol Nº 8400-
2009, LP 55082; C. Sup., 6 de agosto de 2012, Rol Nº 9750-2009, LP 62333, y
C. Sup., 4 de septiembre de 2012, Rol Nº 8044-2010, LP 62632) y de las
empresas autónomas del Estado (C. Sup., 29 de julio de 2008, Rol Nº 964-
2007, LP 39438).

Se ha dicho que el Estado no responde cuando el incumplimiento de la

obligación es imputable directamente a la Municipalidad, ya que no debe
confundirse el régimen de responsabilidad por falta de servicio que se aplica a
esta última con el que se regula de manera general respecto de los órganos de
la Administración (C. Stgo., 8 de julio de 2002, G.J . Nº 265, p. 76).
 5. RESPONSABILIDAD GENERAL DEL ESTADO

a) Planteamiento del problema

Se trata de un problema que ha sido muy debatido, tanto en el pasado como en el

presente. A falta de una disposición legal expresa, como las ya señaladas, ¿cuál
es el régimen de responsabilidad que debe aplicarse cuando los órganos del
Estado causan daño en el ejercicio de sus cometidos?

En general, es un parecer unánime que el Estado debe responder por los daños
que causen sus funcionarios o agentes al desarrollar indebidamente sus funciones
administrativas. Está superada la antigua tesis jurisprudencial que veía un
obstáculo insalvable en la ausencia de los tribunales contencioso-administrativos
para proceder contra el Estado. Hoy está claro que tienen esta competencia los
tribunales ordinarios de justicia.

Una primera respuesta al régimen de responsabilidad general de la

Administración es la aplicabilidad del derecho común en la materia, representado
por la regulación del Código Civil. Se ha intentado aplicar este sistema de
responsabilidad, tratando al Estado como una persona jurídica. Las normas de los
arts. 2320 y 2322 se estiman aplicables al Estado o a sus órganos en cuanto éstos
están al cuidado de sus funcionarios y agentes. Así, C. Sup., 4 de agosto de
1952, RDJ, t. XLIX, sec. 1ª, p. 281, que afirma la responsabilidad de la
municipalidad por los daños causados a una persona que se cae en un pozo que
se dejó sin tapa por los trabajadores municipales. En el mismo sentido, pueden
verse los fallos de C. Stgo., 14 de agosto de 2007, Rol Nº 6338-2002, LP 37011, y
C. Sup., 11 de marzo de 2011, Rol Nº 2915-2009, LP 48496. También se ha
considerado que la noción de falta de servicio puede construirse a partir de los
artículos 2314 y 2329 (C. Concep., 28 de mayo de 2007, Rol Nº 4433-
2004, LP CL/JUR/874/2007).

Una segunda explicación ha sido la de estimar que el régimen general de

responsabilidad del Estado debe desmarcarse del derecho privado para
configurarse como un sistema autónomo propio del derecho público. Al igual que
en materia de nulidad, se propicia así la existencia de una responsabilidad de
derecho público, cuyas fuentes normativas serían exclusivamente preceptos
constitucionales.

Finalmente, una tercera opción, que parece imponerse tanto en doctrina como
jurisprudencia, es la de entender que la responsabilidad del Estado y sus órganos
es una responsabilidad especial, cuyo fundamento puede ser constitucional, pero
cuyo régimen se configura con disposiciones especiales y, en lo no previsto en
ellas, por el derecho común contenido en el Título XXXIII del Código Civil.

En los siguientes apartados examinamos la tesis de la llamada "responsabilidad

de derecho público", con sus fundamentos y las críticas que ha merecido, la actual
teoría de la responsabilidad del Estado de fuente legal, para terminar con un
examen de la evolución de la jurisprudencia en la materia.

b) La tesis de la "responsabilidad de derecho público".

Fundamentos y críticas

La responsabilidad de derecho público es la posición que ha sido desde largo

tiempo defendida por Eduardo Soto Kloss, quien estima que sobre la base de los
preceptos constitucionales de los arts. 6º y 7º, 19.24º, 19.20º, 38 y 45.2 puede
construirse un régimen de responsabilidad del Estado que impone a éste el deber
de reparar todo daño que se haya producido por sus órganos, y que pueda ser
calificado de antijurídico, por no encontrarse la víctima "en la obligación jurídica de
soportarlo, desde que no ha sido puesto a su cargo por el derecho, porque
significa una igualdad que se rompe, un equilibrio que se perturba, un desajuste
en el orden existente, que es necesario restablecer, equilibrar, ajustar, a fin de que
se haga justicia...".436 Sus partidarios suelen denominar esta forma de
responsabilidad autónoma que pretenden construir como "responsabilidad de
derecho público", por oposición a la de derecho privado, que sería regida por las
leyes civiles.

Según esta concepción, la responsabilidad de derecho público tendría las

siguientes características: es un régimen de responsabilidad constitucional y no
civil; es responsabilidad de una persona jurídica y no natural; es responsabilidad
objetiva; es una responsabilidad directa y no por el hecho ajeno; regida por el
derecho público e integral, en cuanto debe repararse todo el daño producido
injustamente a la víctima.437 No hay completa claridad sobre si se mantiene la
exigencia de que el actuar de la Administración sea antijurídico o contrario a
derecho.438 Pareciera ser que para estos autores la exigencia de antijuridicidad
no es relevante en esta materia, ya que bastaría comprobar que se trata de una

436
Soto Kloss, E., Derecho Administrativo..., cit., p. 845. En el mismo sentido, Fiamma, Gustavo, ob. cit., pp.
429 y ss., considera que el art. 38 de la Constitución establece una verdadera acción constitucional de
responsabilidad en contra del Estado por la actuación de sus organismos. Una adhesión desde el punto de
vista constitucional a la tesis de la "Responsabilidad de derecho público", en Martínez, J., "La
responsabilidad...", cit., pp. 185-196. La idea de un régimen de responsabilidad del Estado independizado de
los criterios del derecho privado la había avanzado ya antes de la Constitución de 1980, Aylwin, Patricio, "La
responsabilidad del Estado", en RDJ, t. XLIII, Derecho, pp. 5-12, propiciando su regulación por ley y sobre la
base de la idea francesa de "falta del servicio público".
437
Soto Kloss, E., Derecho Administrativo..., cit., pp. 815 y ss. En el ámbito civil, López Santa María, Jorge,
"Responsabilidad por falta de servicio. Casuística chilena reciente" en RDJ, t. XCIV, Derecho, pp. 31 y ss.,
aboga por considerar que la falta de servicio debe ser considerada una forma de responsabilidad objetiva
por cualquier funcionamiento ineficiente del Estado.
438
Mientras Soto Kloss sigue hablando de un daño que sea "antijurídico" o "injusto" o que constituya lesión
de un derecho (Derecho Administrativo..., cit., pp. 816; 817; 918), Fiamma afirma categóricamente que no
debe tomarse en cuenta la licitud o ilicitud del comportamiento de la Administración del Estado: si hay
daño, hay responsabilidad "incluso cuando haya actuado dentro de la más estricta legalidad" (ob. cit., pp.
434-435).
 lesión que el particular afectado no debe soportar en virtud de la garantía de
igual distribución de las cargas públicas consagrada por la Constitución.439

Una opinión más extrema postula que este sistema común de responsabilidad
pública del Estado tendría además algunos regímenes específicos como el
relativo al error judicial (art. 19.7º letra i) Const.) y el de la acción de
responsabilidad del art. 38.2 Const., de tal manera que la responsabilidad por
falta de servicio consagrada a nivel legal (Leyes Nº 18.575, art. 42 y Nº 18.695,
art. 152) vulneraría la Constitución al restringir un sistema constitucional.440 En
este mismo sentido, se estima que si una ley, diversa del Código Civil, establece
un régimen especial de responsabilidad, dicha normativa no puede aplicarse al
Estado, el que responde por el régimen constitucional de manera objetiva. Así
se ha defendido la inaplicabilidad al Estado del estatuto de la responsabilidad
civil medioambiental previsto en la Ley de Bases Generales del Medio Ambiente
Nº 19.300.441

La tesis de la "responsabilidad de derecho público", pese a la competencia de

sus sostenedores, al brillo intelectual de sus argumentos y a los indudables
beneficios prácticos en el control de los abusos de una Administración Pública
no siempre consciente de su finalidad de servicio, no suscitó nunca consenso y
actualmente es rechazada, al menos en sus planteamientos más radicales.
Según otras voces, igualmente autorizadas, la normativa legal viene a
complementar y circunscribir lícitamente las prevenciones constitucionales, y en
aquellos ámbitos del Estado a los que no cabe aplicar esas leyes, debería
adaptarse la regulación del Código Civil. 442 De esta manera, el régimen a
aplicar debe ser el señalado por la Ley Orgánica de la Administración del Estado
y por la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades, esto es, el derivado de
una falta de servicio. Para aquellos organismos a los que no es aplicable tal
sistema de responsabilidad (por ejemplo, Fuerzas Armadas), la regla general del
art. 4º de la Ley Nº 18.575 y una reinterpretación de los arts. 2314 y siguientes
del Código Civil serían suficientes para configurar un régimen de
responsabilidad del Estado (persona jurídica especial) cuando sus órganos se
hayan comportado de un modo distinto a su funcionamiento normal, esto es,
bastaría probar culpa en la organización o falta del servicio. 443

439
Soto Kloss, E., Derecho Administrativo..., cit., p. 814; Fiamma, G., ob. cit., pp. 429. En materia de
responsabilidad de Municipalidades sostiene la misma doctrina Baraona González, Jorge, "La
responsabilidad de las municipalidades a la luz de la última jurisprudencia", en Jorge Baraona (edit.),
Responsabilidad civil de entidades corporativas, Cuadernos de Extensión Jurídica, U. de los Andes, Nº 7,
2003, pp. 71-73.
440
Así Fiamma, G., ob. cit., pp. 429 y ss.
441
Alarcón Jaña, Pablo, "Responsabilidad del Estado en materia ambiental", en Ius Publicum Nº 3, 1999, pp.
92-93.
442
Pierry, P., ob. cit., pp. 17 y ss.
443
Pierry, P., ob. cit., p. 26. Agrega que no es necesario individualizar al funcionario culpable, ya que la culpa
de funcionarios anónimos puede presumirse: "Puede presumirse siempre culpa de alguien, anónimamente,
cada vez que haya falta de servicio". Esta doctrina es reiterada por el autor en una refundición actualizada
 c) Régimen legal de la responsabilidad del Estado

La doctrina civil, y también la administrativa, han ido coincidiendo en una

interpretación de la responsabilidad del Estado y sus órganos que modere los
excesos y voluntarismos que contiene la teoría extrema de la llamada
"responsabilidad de derecho público". Se observa, con razón, que una cosa es
que el deber de responder del Estado por sus acciones u omisiones tenga su
fundamento en las normas y principios de la Constitución (principalmente en el
art. 38.2), y otra distinta que el régimen de dicha responsabilidad no esté fijado en
la normativa constitucional sino que se haya delegado al legislador. Ahora bien, el
legislador ha dictado normativas especiales, como en la Ley Nº 18.575, Orgánica
Constitucional de Bases de la Administración del Estado, en la Ley Nº 18.690,
Orgánica Constitucional de Municipalidades, en la Ley Nº 19.966, sobre Sistema
Auge, que en general establece n una responsabilidad directa (no por el hecho
ajeno), pero no de carácter objetivo absoluto y fundada en la sola causalidad
material del daño, sino en un factor de imputación denominado "falta de servicio".
De esta manera, puede hablarse de una responsabilidad estricta (objetiva)
calificada: el demandante debe probar la falta de servicio, además del daño y la
causalidad, para obtener la condena del Estado u otros órganos públicos a
responder civilmente.

En lo que no existe disposiciones especiales, regirán las normas propias del

Derecho común, es decir, las contempladas en los arts. 2314 y siguientes del
Código Civil, entre las cuales particular importancia tiene la que regula la extinción
de la acción por prescripción (art. 2332).

Se integran así, en forma armónica y según su propia función, las reglas

constitucionales y legales, tanto especiales como generales.444

de sus escritos publicada como "La responsabilidad extracontractual del Estado por falta de servicio", en
Revista de Derecho, Consejo de Defensa del Estado, Nº 1, pp. 11 y ss.
444
Un análisis en este sentido en Corral Talciani, Hernán, "La responsabilidad de los órganos del Estado:
¿régimen constitucional o régimen civil", en Jorge Baraona (edit.), Responsabilidad civil de entidades
corporativas, Cuadernos de Extensión Jurídica, U. de los Andes, Nº 7, 2003, pp. 21-45. La doctrina civil aboga
por la complementariedad entre normas constitucionales y legales y por la aplicación subsidiaria del
estatuto de la responsabilidad extracontractual: cfr. Barros, E., Tratado..., cit., pp. 491 y ss. y pp. 501 y ss.
Pero también es la tesis propugnada, con diferentes matices, por autores del ámbito del derecho público:
Martínez Estay, José Ignacio, "La responsabilidad patrimonial de los servicios de salud", en Jorge Baraona
(edit.), Responsabilidad civil de entidades corporativas, Cuadernos de Extensión Jurídica, U. de los Andes, Nº
7, 2003, pp. 137-172 (esp. p. 150); Valdivia, José Miguel, "Codificación del derecho de la responsabilidad del
Estado", en María Dora Martinic y Mauricio Tapia (dir.), Sesquicentenario del Código Civil de Andrés Bello,
Pasado, presente y futuro de la codificación, LexisNexis, Santiago, 2005, t. II, pp. 867-906 (esp. pp. 877-880);
Román Cordero, Cristián, "Responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado en Chile: 150 años
de doctrina", en Rolando Pantoja (coord.), Derecho administrativo: 150 años de doctrina, Facultad de
Derecho U. de Chile, Edit. Jurídica de Chile, Santiago, 2009, pp. 429-455 (esp. 449 y ss.); Bermúdez Soto,
Jorge, Las relaciones entre el Derecho Administrativo y el Derecho Común, Abeledo Perrot, Santiago, 2012,
pp. 71 y ss.
 Por nuestra parte, pensamos que una conveniente armonía del derecho de
daños no permite una separación tan tajante entre sistema público y sistema
privado. Además, pareciera ser que la interpretación que tiende a ver en la
Constitución un sistema autónomo o autárquico que rechaza toda regulación y
complementación legal, no se aviene con su consideración de Ley Fundamental
y por ello precisada de desarrollo. Una cosa es sostener la aplicación directa de
la Constitución a falta de norma legal, pero otra muy distinta es aplicar las
normas constitucionales con prescindencia de las normas legales que versan
sobre la misma materia, tachándolas de inconstitucionales, sobre todo si la
misma Constitución se remite a la ley para concretar los sistemas de
responsabilidad respecto de los cuales ella asume sólo la tarea de fijar los
principios: así, por ejemplo el art. 6º, inc. final Const.: "La infracción de esta
norma generará las responsabilidades y sanciones que determine la ley". 445En
consecuencia, nos parece difícilmente sustentable que los sistemas legales que
regulan la responsabilidad del Estado sobre la base de la falta de servicio
puedan ser descartados o subsumidos en una construcción de corte
exclusivamente constitucional. Para aquellos casos en los que no puedan
aplicarse dichas leyes, una buena complementación entre los principios
constitucionales y los preceptos del derecho común (esto es, el Código Civil)
podría ser suficiente para dar efectiva protección a los particulares perjudicados
por el actuar del Estado. Es sugerente la tesis de Pedro Perry, ley asumida por
la Corte Suprema, en cuanto a aplicar a las Fuerzas Armadas, de Orden y
Seguridad, al Consejo Nacional de Televisión y Contraloría General de la
República, y otras instituciones a las que no se aplica la Ley de Bases Nº
18.575, el régimen del Código Civil (arts. 2314 y 2329) sobre la base de la
antigua teoría de la responsabilidad civil de las personas jurídicas por la
actuación de sus órganos, llegando así a la elaboración de una culpa en la
organización (en la que no es necesario identificar al funcionario culpable) que
se identificaría con el concepto de falta de servicio del art. 42 de la Ley de
Bases. Aunque esta idea menoscaba el alcance especial del concepto de "falta
de servicio".

En cuanto a la exigencia de antijuridicidad, nos parece que ella se debe

conservar, ya que de lo contrario el instrumento de la responsabilidad se
desnaturaliza. No es posible hablar de daño, de lesión, de perjuicio, sin
presuponer una actuación que, al menos en su resultado, es injusta, o sea,
ilícita. Los autores que defienden la teoría suelen fundarse en la lesión del
principio de igual repartición de las cargas públicas para sostener que el daño es
injusto, pero a nuestro juicio se incurre en un argumento circular que no prueba
nada. Decir que hay responsabilidad porque el lesionado no debe soportar el
daño no es más que retornar al problema medular de toda responsabilidad, es
decir, saber cuándo el que sufre un daño no debe soportarlo y puede transferirlo
a otro patrimonio. De esta manera, el referir el problema de la ilicitud a la
igualdad ante la ley no es útil para clarificar si hay o no responsabilidad.

445
Así, Quintanilla, A., ob. cit., p. 52; Mundaca, H., ob. cit., p. 78; Rojas Varas, Jaime, "Bases de la
responsabilidad extracontractual del Estado administrador", en Rev. Ch. Der. Número especial, 1998, p. 358.
 Del mismo modo, no puede aceptarse que el silencio constitucional sobre
una prescripción de la acción sea indicativo de una imprescriptibilidad del
derecho a demandar perjuicios del Estado. Nuevamente hay que insistir en que
la Constitución no puede haber querido regular completamente un tema tan
complejo excluyendo al legislador. En lo no previsto, debe aplicarse el derecho
común. Por ello, la acción es prescriptible del mo do que contempla el art. 2332
del Código Civil.446

d) La responsabilidad del Estado en la jurisprudencia

La jurisprudencia ha tenido una evolución en esta materia. En un primer

momento, los tribunales propiciaron la aplicación de las reglas del Código Civil,
conciliándolas con criterios de derecho público (C. Stgo., 11 de enero de
1908, RDJ, t. V, sec. 2ª, p. 55; C. Sup., 8 de enero de 1930, RDJ, t. XXVII, sec.
1ª, p. 744). 447 Más tarde, y durante un largo período, resolvieron la cuestión
mediante la aplicación de los arts. 2320 y 2322 del Código Civil y sobre la base
de la distinción entre actos de gestión, para los cuales se admitía la
responsabilidad estatal, y actos de autoridad o de poder, para los cuales se
negaba esa responsabilidad en virtud de la soberanía del Estado (C. Sup., 11 de
octubre de 1938, RDJ, t. XXXVI, sec. 1ª, p. 277; C. Sup., 15 de noviembre de
1941, RDJ, t. XXXIX, sec. 1ª, p. 343; C. Sup., 17 de noviembre de
1941, RDJ, t. XXXIX, sec. 1ª, p. 345; C. Sup., 8 de noviembre de
1944, RDJ, t. XLII, sec. 1ª, p. 392). En fallos posteriores, se admitió
responsabilidad incluso respecto de actos de autoridad si éstos se ejecutaban
en contravención a las normas legales o reglamentarias (C. Sup., 5 de junio de
1964, RDJ, t. LXII, sec. 1ª, p. 6). La dicotomía entre actos de gestión y actos de
autoridad es superada por primera vez en 1965 (C. Sup., 13 de enero de
1965, RDJ, t. LXII, sec. 1ª, p. 6). 448

Más adelante, el cambio de normativa constitucional y la aprobación de

textos legales en los que se reconoce la responsabilidad de los órganos públicos
por falta de servicio (Ley Orgánica Constitucional de Bases de la Administración
y Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades) ha llevado a los tribunales a
abandonar la distinción entre actos de gestión y autoridad, y a proclamar la
responsabilidad del Estado fundándola en principios constitucionales o de
derecho público (C. P. Aguirre Cerda, 16 de enero de 1986, G.J . Nº 67, 987,
p. 60, y C. Sup., 28 de julio de 1987, RDJ, t. LXXXIV, sec. 5ª, p. 217). En esta
última sentencia, se descarta la aplicación del plazo de prescripción previsto en

446
En este sentido, Mundaca, H., ob. cit., pp. 78 y ss.
447
La doctrina favorecía la aplicación del estatuto del Código Civil, pero como forma de hacer al Estado
responsable por las actuaciones de sus funcionarios. Cfr. Valdivieso Valdés, Enrique, "¿Es aplicable a las
personas jurídicas de derecho público el pago de la indemnización que establece el título XXXV, libro IV, del
Código Civil que trata de delitos y cuasidelitos?", en RDJ, t. XLI, Derecho, pp. 113-144.
448
La distinción ya era criticada en doctrina por basarse en una distinción feble de difícil determinación y por
no abarcar el problema en su conjunto. Cfr. Aylwin, P., ob. cit., pp. 8-9.
 el art. 2332 del Código Civil.449 Se ha dicho, sin embargo, que para que proceda
la responsabilidad del Estado es menester que los agentes hayan obrado
durante el servicio o con ocasión de él (C. Sup., 17 de enero de
1985, RDJ, t. LXXXII, sec. 4ª, p. 11).450 Pero si el vínculo de subordinación entre
el autor del daño y el empleador es de derecho público, "la responsabilidad del
Estado se rige por normas de responsabilidad de la Constitución Política y la Ley
de Bases de la Administración del Estado, que no limitan los derechos de los
perjudicados a obtener un resarcimiento parcial del daño causado, sino el total
de las indemnizaciones correspondientes del órgano o institución de quien
depende el autor del daño" (C. Sup., 27 de abril de 1998, G.J. Nº 226, p. 56).

Esta tendencia ha llegado a su máxima expresión en el llamado caso "Galletué

con Fisco", en el cual la Corte Suprema afirmó la responsabilidad del Estado
incluso tratándose de un acto administrativo fundado en una normativa legal, y
por tanto lícito: "Que, dada la naturaleza y entidad de los hechos que el fallo
asienta y que recién se han sintetizado, forzosamente tenía que concluirse que
la demanda era atendible: la prohibición del Decreto Supremo Nº 29, aunque
loable y oportuna porque esos bellos, nobles e históricos árboles estaban en
vías de extinción [araucarias] y aunque basada en la ley, redunda en graves
daños para los propietarios de Galletué que han acatado la decisión de la
autoridad, no siendo equitativo que los soporte en tan gran medida sin que sean
indemnizados por el Estado, autor de la decisión, conforme a los principios de
equidad y justicia" (C. Sup., 7 de agosto de 1984, RDJ, t. LXXXI, sec. 5ª, p. 181).
Pero en este caso parece haber más bien una indemnización por afectación
lícita de derechos (la restricción de la facultad de disponer del dominio), y no a
título de responsabilidad.451

En la primera edición de esta obra decíamos que no podía estimarse que se

trataba de una jurisprudencia consolidada porque, en primer lugar, la mayor

449
La Corte Suprema señaló que "...las normas legales de responsabilidad extracontractual del Estado, por
los perjuicios causados a los particulares provenientes de actuaciones o de omisiones de los órganos de su
administración emanaban y se encontraban establecidas expresamente a la época del presente litigio en las
Actas Constitucionales Nºs. 2 y 3, y, en la actualidad, en la Constitución de 1980 y Ley Orgánica
Constitucional Nº 18.575, de 1986, en consecuencia no se han podido aplicar las normas del título XXXV del
Código Civil sobre delitos y cuasidelitos, dentro de las cuales se encuentra el artículo 2332 sobre
prescripción de las acciones provenientes de ellos" (C. Sup., 28 de julio de 1987, RDJ, t. LXXXIV, sec. 5ª, p.
217).
450
La Corte determinó: "Que la responsabilidad civil que se pretende hacer valer por los distintos actores
que la han demandado se funda en hechos perpetrados por los reos N.N. y A.A. cuando pertenecían al
Cuerpo de Carabineros, pero como quiera que esos hechos ninguna relación tienen con los deberes y
labores funcionarias, pues no fueron cometidos durante el servicio ni con ocasión de él, debe concluirse que
se trata de hechos jurídicos de carácter personal que se rigen enteramente, en lo que a la indemnización se
refiere, por el derecho común y no por el derecho público, quedando excluida entonces, respecto de éste, la
responsabilidad directa y extracontractual del Estado que suele afectarle por actos o hechos provenientes
de organismos o funcionarios públicos en ciertas circunstancias".
451
Mundaca, H., ob. cit., p. 70, piensa que la indemnización se basa en que la Administración actuó
ilícitamente al afectar la propiedad sin recurrir al proceso expropiatorio. Pero si así fuera la Corte debería
haber declarado la nulidad del decreto supremo restrictivo y no sólo la indemnización de perjuicios.
parte de los fallos que invocan la responsabilidad del Estado tienden a fundarla
en alguna especie de funcionamiento deficiente o indebido de sus órganos, y no
en una mera responsabilidad por riesgo (así, por ejemplo, C. Sup., 29 de enero
de 2002, F. del M . Nº 498, p. 660).

Advertíamos que parecía haber un giro hacia una mayor compenetración de

las reglas que regulan las actuaciones ilícitas de los órganos del Estado y el
derecho común patrimonial contenido en el derecho civil. Fue la orientación que
marcó la sentencia de la Corte Suprema de 7 de noviembre de
2000, G.J. Nº 245, p. 17, por la cual se entendió que, sin perjuicio de la nulidad
de derecho público que afecta a los actos de la Administración, la acción
indemnizatoria, siendo de carácter patrimonial, debe ser situada en el ámbito
que le es propio, "cual es, del derecho privado común". De esta manera, se
descartó la pretendida imprescriptibilidad de la acción indemnizatoria contra el
Estado en razón de la aplicación, ante el silencio de las normas especiales, de
las reglas del Código Civil, ya sea la de prescripción general de las acciones del
art. 2515 (C. Sup., 7 de noviembre de 2000, G.J . Nº 245, p. 17; C. Stgo., 10 de
octubre de 2000, G.J . Nº 245, p. 169) o derechamente la de cuatro años del
art. 2332 (C. Stgo., 30 de agosto de 2002, G.J . Nº 266, p. 92).

La jurisprudencia más reciente del Supremo Tribunal ha terminado por

rechazar la teoría de una responsabilidad de derecho público de origen
constitucional y de carácter objetivo e imprescriptible, y ha recepcionado la
teoría de la responsabilidad de origen legal por un criterio específico de la falta
de servicio que se produce cuando el servicio no se presta, se presta en forma
deficiente o tardía. El fallo que inaugura esta nueva interpretación es el de
C. Sup. 15 de mayo de 2002, Rol Nº 4753-2001, LP CL/JUR/2609/2002, la que
es seguida por una consistente jurisprudencia: C. Sup. 14 de octubre de 2008,
Rol Nº 1976-2007, LP CL/JUR/6859/2008; 15 de septiembre de 2010, Rol
Nº 3511-2010, LP CL/JUR/7052/2010; 30 de noviembre de 2010, Rol Nº 7413-
2010, LP CL/JUR/10228/2010; 3 de noviembre de 2011, Rol Nº 6200-
2009, LP CL/JUR/8537/2011; 5 de octubre de 2012, Rol Nº 5406-
2010, LP 62871, y 9 de noviembre de 2012, Rol Nº 791-
2010, LPCL/JUR/2566/2012. La falta de servicio debe ser apreciada
normativamente (de acuerdo con los medios de que el servicio dispone) ya que
se trata de un concepto funcional: C. Sup. 15 de octubre de 2009, Rol Nº 2787-
2008, LP CL/JUR/2253/2009; 19 de enero de 2010, Rol Nº 3172-
2008, LP CL/JUR/814/2010. Su establecimiento, en consecuencia, puede ser
controlado por la vía de la casación: C. Sup. 27 de mayo de 2010, Rol Nº 3894-
2008, LP CL/JUR/3820/2010; lo mismo que la necesaria presencia de un nexo
de causalidad entre la falta y el daño (C. Sup. 4 de junio de 2013; Rol Nº 2407-
2012, LP CL/JUR/1205/2013).

Este estatuto de responsabilidad puede ser complementado con las reglas de

la responsabilidad civil extracontractual cuando no existan normas especiales y
deba recurrirse al derecho común, como, por ejemplo, sucede con la
prescripción de la acción.
 Así se ha terminado por afirmar, si bien con votos de minoría en algunas
ocasiones, el criterio de la aplicación de las normas sobre prescripción
establecidas en el art. 2332 CC: C. Sup., 7 de mayo de 2003, Rol Nº 1558-
2002, LP 26459; 21 de enero de 2004, Rol Nº 1458-2003, LP 29578; 27 de abril
de 2004, Rol Nº 3489-2003, LP CL/JUR/775/2004; 29 de septiembre de 2004,
Rol Nº 2046-2003, LP30934; 27 de junio de 2006, Rol Nº 508-
2006, LP CL/JUR/1868/2006; 30 de septiembre de 2008, Rol Nº 1852-
2007, LP 40346; 10 de noviembre de 2008, Rol Nº 2775-2007, LP 41245; 14
de enero de 2009, Rol Nº 3540-2007, LP 41569; 13 de julio de 2009, Rol
Nº 6986-2007, LP 42354; 28 de octubre de 2009, Rol Nº 1597-
2008, LP CL/JUR/2653/2009; 29 de julio de 2010, Rol Nº 5819-
2008, LPCL/JUR/4193/2010; 31 de agosto de 2010, Rol Nº 4300-
2008, LP CL/JUR/6324/2010; 1º de septiembre de 2010, Rol Nº 1741-
2008, LP46075; 25 de agosto de 2010, Rol Nº 4622-
2008, LP CL/JUR/8701/2010; 28 de diciembre de 2010, Rol Nº 7105-
2008, LPCL/JUR/11380/2010; 9 de mayo de 2011, Rol Nº 5219-2008, LP 49218;
18 de octubre de 2011, Rol Nº 4042-2009, LP 49218; 11 de julio de 2012, Rol
Nº 8962-2009, LP 61885; 12 de septiembre de 2012, Rol Nº 6920-
2011, LP 62706; 28 de septiembre de 2012, Rol Nº 12055-2011, LP 62809; 10
de octubre de 2012, Rol Nº 4527-2010, LP 62911, y 23 de noviembre de 2012,
Rol Nº 672-2011, LP 63257.452

Para las instituciones a las que no se aplica el art. 42 de la Ley Nº 18.575 (por
ejemplo, las Fuerzas Armadas), la Corte recurre a los preceptos del Código Civil,
sea a los relativos a la responsabilidad por el hecho ajeno (art. 2320): C. Sup. 9
de marzo de 2010, Rol Nº 2436-2008, LP CL/JUR/1675/2010; sea a los que
establecen la responsabilidad por culpa propia (arts. 2314 y 2329): C. Sup. 30
de julio de 2009, Rol Nº 371-2008, LP CL/JUR/8014/2009; 9 de noviembre de
2012, Rol Nº 791-2010, LP CL/JUR/2566/2012. Esta última solución plantea
dudas sobre la especialidad del concepto de falta de servicio respecto del
general de culpa del Código Civil.453

La Corte también ha dejado sin efecto la doctrina del fallo "Galletué" al

considerar que tratándose de una afectación lícita no puede haber
responsabilidad del Estado: C. Sup. 30 de diciembre de 2004, Rol Nº 381-

452
Soto Kloss, E., sigue persistentemente abogando por su teoría de responsabilidad constitucional
imprescriptible. Incluso niega que se trate de responsabilidad extracontractual (Derecho administrativo...,
cit., pp. 864 y ss.) por no ser capaz el Estado o sus órganos de cometer delito o cuasidelito ya que dolo o
culpa sólo son concebibles en personas naturales. Parece manifiesto que, en su afán por construir con un
voluntarismo digno de mejor causa un estatuto constitucional de responsabilidad, se olvida este gran jurista
de los avances del Derecho civil que ya por siglos ha reconocido la capacidad delictual o cuasidelictual de las
personas jurídicas.
453
Véase Corral Talciani, Hernán, "Aplicación de la responsabilidad por falta de servicio en caso contra el
Ejército de Chile. Comentario a la sentencia de Corte Suprema", en Microjuris [en línea], MJD374.
 2004, LP CL/JUR/433/2004; 5 de octubre de 2010, Rol Nº 552-
2008, LP CL/JUR/8005/2010.454

454
Sobre la última jurisprudencia de la Corte Suprema en esta materia véase a Cordero Vega, Luis, "La Corte
Suprema y la responsabilidad del Estado", en El Mercurio Legal [en línea], 20 de septiembre de 2011.
6. UNA FACETA NUEVA DE RESPONSABILIDAD ESTATAL: RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL
POR VIOLACIÓN DE DERECHOS HUMANOS

Tradicionalmente la responsabilidad internacional era la que comprometía a un

Estado por actos contrarios al derecho internacional que causaban daño o
directamente a otro Estado o a extranjeros que eran representados por el Estado
del cual eran nacionales.

Con el desarrollo del derecho internacional humanitario se ha dado mayor

protagonismo internacional a la persona y a sus derechos fundamentales. De esta
manera, se permite, a través de tratados y compromisos internacionales, que
tribunales de jurisdicción internacional puedan resolver el conflicto entre un Estado
y sus propios nacionales cuando éstos denuncian que el Estado con su conducta
ha transgredido los derechos humanos. La jurisdicción no sólo se limita a verificar
la denuncia y a ordenar al Estado el cese de la actividad ilícita, sino que puede
llegar a determinar la reparación que el Estado debe pagar a las víctimas de
dichas violaciones.

Un ejemplo de esta nueva modalidad de responsabilidad del Estado lo

encontramos en la Convención Americana de Derechos Humanos, de 1969,
ratificada por el Estado de Chile (D. Sup., Nº 873, de 23 de agosto de 1990, D.O. 5
de enero de 1991). Esta Convención, además de consagrar un buen número de
derechos, estableció unos órganos para propender al respeto y defensa de esos
derechos. Estos órganos son la Comisión y la Corte Interamericana de Derechos
Humanos. La Corte Interamericana tiene competencia para conocer, a petición de
algún Estado o de la Comisión (la que a su vez puede proceder accediendo a la
petición de personas individuales455), los casos en los que se planteen violaciones
a los derechos consagrados en la Convención por alguno de los Estados Partes.
Pero no sólo se limita a constatar la violación y a disponer que se garantice el
goce del derecho o libertad conculcada, sino que además debe disponer, "si ello
fuere procedente, que se reparen las consecuencias de la medida o situación que
ha configurado la vulneración de esos derechos y el pago de una justa
indemnización a la parte lesionada" (art. 63.1 Convención). La sentencia de la
Corte que fija una indemnización compensatoria, además de inapelable, es
ejecutable en el respectivo país aplicando el procedimiento de derecho interno
vigente para la ejecución de sentencias contra el Estado (art. 68.2 Convención).

La jurisprudencia de la Corte es ya nutrida en materia de sentencias que, junto

con condenar al Estado por la violación de uno o más de los derechos
establecidos en la Convención, establece medidas de reparación, que incluyen
indemnización de los daños materiales y morales. En los daños materiales se

455
Aunque no se puede decir que la Comisión actúa en representación de los particulares denunciantes.
Actúa siempre como órgano internacional y con un interés propio. El denunciante individual no es parte en
los procedimientos ante la Corte. Cfr. Gros Espiell, Héctor, La Convención americana y la Convención
Europea de Derechos Humanos. Análisis comparativo, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, s.d., p. 182 y p.
192.
contempla el daño emergente y también el lucro cesante. Respecto del daño
inmaterial (moral), la Corte sostiene que la misma sentencia condenatoria es ya
una medida reparatoria y suele establecer otras formas de reparación del daño
como la publicación de la sentencia, actos de desagravio, tratamientos médicos,
etc., ya sea en sustitución o en conjunto con una indemnización pecuniaria. Así ha
sucedido en los casos en los que el Estado de Chile ha sido objeto de una
condena.456

Entendemos que en estos casos la sentencia dictada por la Corte tiene efec tos
en Chile, sin necesidad de un trámite de exequátur u homologación ante los
tribunales internos, y que podrá ejecutarse conforme a las normas de derecho
interno, esto es, se aplicará lo previsto en el art. 752 del CPC.

Todo esto sin abordar el tema de la compatibilidad constitucional del

reconocimiento de la competencia de tribunales internacionales para conocer
causas que la Constitución reserva al conocimiento del Poder Judicial chileno.
Tampoco entramos en el problema que significaría una posible cosa juzgada si el
caso ha sido ya resuelto en Chile.

456
En algunos casos la reparación sólo alcanza a la cantidad necesaria para reponer los gastos en que ha
incurrido el afectado: "La Última Tentación de Cristo" (Olmedo Bustos y otros vs. Chile, 5 de febrero de
2001, serie C Nº 73); en otros se concede incluso lucro cesante, aunque valorado según criterio de equidad:
Palamara Iribarne vs. Chile, 22 de noviembre de 2005, serie C Nº 135; o se establecen diversas medidas de
reparación, además de la sentencia, de naturaleza no pecuniaria: Claude Reyes y otros vs. Chile, 19 de
septiembre de 2006, serie C Nº 151; Almonacid Arellano y otros vs. Chile, 26 de septiembre de 2006, serie C
Nº 154. En el caso Atala Riffo y Niñas vs. Chile, 24 de febrero de 2012, serie C Nº 239, la Corte rechaza la
pretensión de lucro cesante, pero concede indemnización pecuniaria por daño emergente y daños
inmateriales. Además, establece otras medidas reparatorias como la obligación del Estado de dar asistencia
médica y psicológica o psiquiátrica, publicación de la sentencia, cursos de capacitación para funcionarios
judiciales y acto público de reconocimiento de la responsabilidad internacional del Estado.
XI. OTROS REGÍMENES SECTORIALES
 1. RESPONSABILIDAD POR ILÍCITOS CONTRA LA COMPETENCIA

a) Ilícitos contra la libre competencia

Los atentados contra la libre competencia y su prevención y sanción

están establecidos en el Decreto Ley Nº 211, de 1973 (D.L. Nº 211), cuyo texto
refundido está fijado por el D.F.L. Nº 1, Economía, publicado en el Diario Oficial de
7 de marzo de 2005. Dicha ley establece también el Tribunal de Defensa de la
Libre Competencia y la Fiscalía Nacional Económica como órganos
especializados.

Dadas las dificultades para calificar qué conductas deben considerarse como
atentatorias contra la libre competencia, el legislador optó por establecer una
cláusula general y luego aplicaciones concretas de aquélla, que facilitan su
acreditación, aunque no la agotan.

La fórmula general es la siguiente: "El que ejecute o celebre, individual o

colectivamente, cualquier hecho, acto o convención que impida, restrinja o
entorpezca la libre competencia, o que tienda a producir dichos efectos...". A
continuación, se describen los hechos o actos que, "entre otros", se entiende,
impiden, restringen o entorpecen la libre competencia: "a) Los acuerdos expresos
o tácitos entre competidores, o las prácticas concertadas entre ellos, que les
confieran poder de mercado y que consistan en fijar precios de venta, de compra u
otras condiciones de comercialización, limitar la producción, asignarse zonas o
cuotas de mercado, excluir competidores o afectar el resultado de procesos de
licitación. b) La explotación abusiva por parte de un agente económico, o un
conjunto de ellos, de una posición dominante en el mercado, fijando precios de
compra o de venta, imponiendo a una venta la de otro producto, asignando zonas
o cuotas de mercado o imponiendo a otros abusos semejantes. c) Las prácticas
predatorias, o de competencia desleal, realizadas con el objeto de alcanzar,
mantener o incrementar una posición dominante" (art. 3º D.L. Nº 211).

Sólo el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia tiene facultades para

determinar si un hecho o acto concreto debe ser considerado contrario a estas
normas, pero su cometido se reduce a sancionar infraccionalmente (con multas) y
no a determinar los perjuicios que deben ser reparados si el atentado
anticompetitivo ha causado daños. No obstante, algunas medidas que la ley
autoriza a ordenar pueden calificarse como reparaciones en naturaleza:
modificación o terminación de actos o contratos, modificación o disolución de
personas jurídicas (art. 26 letras a y b D.L. Nº 211).

Pero si los daños no son reparables de estas formas, el afectado

puede reclamar los perjuicios utilizando la sentencia ejecutoriada del Tribunal de
Defensa de Libre Competencia que haya establecido que se ha cometido un
atentado a la libre competencia. La demanda debe presentarse ante el juez de
letras en lo civil competente según las reglas generales y tramitarse conforme al
procedimiento sumario. En este juicio civil, la sentencia del Tribunal de Defensa de
la Libre Competencia produce cosa juzgada en cuanto a los hechos, la
antijuridicidad y la culpabilidad: "El tribunal civil competente, al resolver sobre la
indemnización de perjuicios, fundará su fallo en las conductas, hechos y
calificación jurídica de los mismos, establecidos en la sentencia del Tribunal de
Defensa de la Libre Competencia, dictada con motivo de la aplicación de la
presente ley" (art. 30 D.L. Nº 211). El demandante deberá acreditar la existencia y
cuantía de los daños y la relación de causalidad entre el atentado a la libre
comperencia y los perjuicios reclamados. Si el Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia ha ordenado medidas de reparación en naturaleza, el juez civil
deberá considerarlas a la hora de avaluar el monto de los daños.

Como no es posible al perjudicado ejercer la acción civil sin que pre viamente el
Tribunal de Defensa de la Libre Competencia haya juzgado la existencia de un
atentado anticompetitivo, debe entenderse que la prescripción del art. 2332 del
Código Civil estará suspendida durante el tiempo que demore dicho proceso.457

b) Competencia desleal

Los supuestos de competencia desleal son diversos a los atentados contra la libre
competencia. En estos ú ltimos se pone en riesgo un interés público que propicia
los mercados abiertos y proscribe las conductas monopólicas o abusos de poder
que imponen barreras a la entrada de competidores. En cambio, en la
competencia desleal se intenta sencillamente perjudicar a uno o más de los
competidores por medio de mecanismos contrarios a la decencia, las buenas
costumbres y la buena fe en el comercio que permitan quitarle ilícitamente
clientela.

La Ley Nº 20.169, de 16 de febrero de 2007, ha venido a tipificar los ilícitos de

competencia desleal y a establecer un régimen jurídico especial, que sin duda
puede calificarse como de responsabilidad extracontractual.

Para tipificar el acto de competencia desleal el legislador nuevamente recurre a

la técnica de formular una cláusula general y luego poner casos, a título ejemplar,
de aplicación de dicha cláusula. La regla general es la siguiente: "es acto de
competencia desleal toda conducta contraria a la buena fe o a las buenas
costumbres que, por medios ilegítimos, persiga desviar clientela de un agente del
mercado" (art. 3º Ley Nº 20.169). Luego, y sin que la enumeración sea taxativa, la
ley establece nueve supuestos en los que se configura un acto de competencia
desleal (art. 4º letras a a i Ley Nº 20.169). Se previene que no obsta a que se
aplique esta normativa el que el acto a la vez de constitutivo de competencia
desleal, pueda ser calificado como atentado a la libre competencia, infracción a los
derechos del consumidor o a las normas sobre propiedad intelectual o industrial
(art. 2º Ley Nº 20.169).

457
Sobre esta forma de responsabilidad, puede verse a Barros, E., Tratado..., cit. pp. 1042-1047.
 La responsabilidad civil a que da lugar la competencia desleal no se limita a la
mera indemnización de los perjuicios conforme al Título XXXV del Libro IV del
Código Civil, sino que faculta al demandante para demandar conjunta o
separadamente la cesación del acto o de prohibición del mismo si aún no se ha
puesto en práctica; declaración del acto de competencia desleal, si la perturbación
creada por el mismo subsiste y remoción de los efectos producidos por el acto,
mediante la publicación de la sentencia condenatoria o de una rectificación a costa
del autor del ilícito u otro medio idóneo (art. 5º Ley Nº 20.169).

Las acciones deben interponerse ante el juez de letras en lo civil que sea
competente según el domicilio del demandado o del demandante, a elección de
este último (art. 8º Ley Nº 20.169). Se aplica, con algu nas modificaciones, el
procedimiento sumario (art. 9º Ley Nº 20.169). Si se ejercen las acciones de
cesación, declaración o remoción de efectos, la sentencia que establezca que
existió competencia desleal produce cosa juzgada en el juicio en que se reclame
la indemnización de perjuicios en cuanto a los hechos establecidos en el primer
proceso entre las mismas partes (art. 9º.1 Ley Nº 20.169). En este caso, el
ejercicio de las acciones de cesación, declaración o remoción interrumpe la
prescripción de la acción indemnizatoria (art. 7º Ley Nº 20.169).

La titularidad para ejercer estas acciones es también singular. Por cierto, pueden
demandar todos los directa y personalmente amenazados o perjudicados en sus
legítimos intereses por un acto de competencia desleal. No procede, sin embargo,
la acción indemnizatoria si el demandado ya ha sido condenado a reparar en
virtud de otro procedimiento legal (arts. 6º.1 y 6º.2 Ley Nº 20.169). Pero además
se otorga legitimación para las acciones de cesación, declaración o remoción a
"las asociaciones gremiales que tengan por función efectiva la defensa de los
intereses de agentes del mercado" (art. 6º.3 Ley Nº 20.169).

La prescripción es diversa según la acción que se ejerce. Si se trata de aquellas

dirigidas a obtener la cesación, la declaración o remoción, el plazo de prescripción
es de un año. Tratándose, en cambio, de la acción indemnizatoria el plazo es el
tradicional de la responsabilidad extracontractual: cuatro años. Pero donde hay
variación es en el inicio del cómputo: tanto el plazo de un año como el de cuatro,
se cuentan desde la fecha en que finaliza el acto de competencia desleal o desde
que fue conocido, si ello ocurre con posterioridad (art. 7º Ley Nº 20.169).458

La Ley Nº 20.416, de 3 de febrero de 2010, sobre empresas de menor tamaño

insertó en la Ley Nº 20.169 dos nuevos ilícitos tipificados como competencia
desleal. Así se establece que se consideran actos de competencia desleal: "La
imposición por parte de una empresa a un proveedor, de condiciones de

458
Sobre este régimen, puede verse a Tapia Rodríguez, Mauricio, "La Ley Nº 20.169 sobre Competencia
Desleal: una hipótesis de responsabilidad civil extracontractual", H. Corral y otros (coords.), Estudios de
Derecho Civil IV: Responsabilidad extracontractual, Abeledo Perrot, Santiago, 2011, pp. 291-316; Contreras
Blanco, Óscar, La competencia desleal y el deber de corrección en la ley chilena, Ediciones UC, Santiago,
2012, pp. 165 y ss.
contratación para sí, basadas en aquellas ofrecidas por ese mismo proveedor a
empresas competidoras de la primera, para efectos de obtener mejores
condiciones que éstas; o, la imposición a un proveedor de condiciones de
contratación con empresas competidoras de la empresa en cuestión, basadas en
aquellas ofrecidas a ésta. A modo de ejemplo, se incluirá bajo esta figura la
presión verbal o escrita, que ejerza una empresa a un proveedor de menor tamaño
cuyos ingresos dependen significativamente de las compras de aquélla, para
obtener un descuento calculado a partir del precio pactado por ese mismo
proveedor con algún competidor de la primera empresa" (art. 4º letra h Ley
Nº 20.169), y "El establecimiento de cláusulas contractuales o conductas abusivas
en desmedro de los proveedores o el incumplimiento sistemático de deberes
contractuales contraídos con ellos" (art. 4º letra i Ley Nº 20.169). En estos casos,
la empresa de menor tamaño afectada puede demandar los perjuicios según las
reglas generales, pero su reclamación debe sujetarse a las disposiciones de la Ley
Nº 19.496, sobre Derechos de los Consumidores, conforme a lo previsto en los
Nºs. 2 a 5 del art. 9º de la Ley Nº 20.416. Por ello, el tribunal competente es el juez
de policía local, a menos que se deduzca demanda colectiva que debe ser
conocida por el juez civil. La demanda colectiva puede ser interpuesta por las
entidades de carácter gremial que agrupen a las empresas de menor tamaño
(art. 9.5º Ley Nº 20.416).

Es criticable esta inserción ya que, por una parte, los ilícitos se desvían de
concepto general de acto de competencia desleal, y además se produ ce
incertidumbre sobre la aplicación del resto de la normativa de la Ley Nº 20.169,
por la remisión que se hace a la Ley Nº 19.496, de Derechos del Consumidor.
 2. RESPONSABILIDAD POR ATENTADOS A LA PROPIEDAD INTELECTUAL O INDUSTRIAL

a) Consideraciones generales

Para analizar la responsabilidad civil por daños a la propiedad intelectual, debe

tenerse en cuenta que en nuestro país existe una diferencia incluso legislativa
entre el derecho de autor y la propiedad referida a marcas, patentes de invención
y otras obras creativas pero de aplicación comercial o industrial. A la primera se da
el nombre de propiedad intelectual, y es regida por la Ley Nº 17.336, de 1970
(aunque con muchas modificaciones, la última de las cuales fue realizada por la
Ley Nº 20.435, de 4 de mayo de 2010). La segunda, en cambio, es denominada
propiedad industrial y se rige por la Ley Nº 19.039, con texto refundido por D.F.L.
Nº 3, Economía, publicado con fecha 20 de junio de 2006 (cuya última
modificación fue realizada por la Ley Nº 20.569, de 9 de febrero de 2012).

Ambas leyes contienen disposiciones especiales sobre la reparación de los

perjuicios causados por infracciones a los derechos de los titulares de la propiedad
intelectual o industrial, pero no configuran un sistema cerrado, sino que un sector
especial que debe ser complementado por las normas del derecho común. Este
derecho será en muchos casos el previsto en el Título XXXV del Libro IV del
Código Civil, es decir, las reglas sobre responsabilidad extracontractual; pero no
hay que perder de vista que no siempre será así ya que la vulneración de un
derecho de propiedad intelectual o industrial puede darse en el contexto de una
relación contractual (por ejemplo, contratos de edición, representación, licencia,
franquicia) y configurarse como un incumplimiento contractual. En este último
supuesto, el derecho común que debe aplicarse a falta de norma especial serán
las reglas propias de la responsabilidad por infracción del contrato.

b) Ilícitos contra la propiedad intelectual

La Ley Nº 17.336, sobre Propiedad Intelectual establece varias figuras que

constituyen delitos de carácter penal (arts. 79 a 81 Ley Nº 17.336) y además
castiga con multa todas las infracciones a la ley y a su reglamento que no
estuvieren contempladas expresamente (art. 78 Ley Nº 17.336). Lógicamente, si
del delito o la infracción surgen daños, el perjudicado podrá además demandar la
indemnización de perjuicios. No obstante, la ley añade algunos ilícitos civiles
típicos que dan lugar a responsabilidad civil en el art. 84, según el cual "Incurrirá
en responsabilidad civil" el que, sin autorización del titular de los derechos o de la
ley y, sabiendo o debiendo saber que inducirá, permitirá, facilitará u ocultará una
infracción de cualquiera de los derechos de autor o derechos conexos: a) suprima
o altere cualquier información sobre la gestión de derechos; b) distribuya, importe
para su distribución, emita, comunique o ponga a disposición del público copias de
obras o fonogramas, sabiendo que la información sobre la gestión de derechos ha
sido suprimida o alterada sin autorización, o c) distribuya o importe para su
distribución, información sobre la gestión de derechos, sabiendo que la
información sobre la gestión de derechos ha sido alterada sin autorización. El
art. 85 de la ley determina lo que debe entenderse por información sobre la
gestión de derechos y que, en general, se refiere a cualquier información que
identifica la obra, su autor, intérprete, etc.

A pesar de que uno pudiera pensar que se está en casos de responsabilidad

civil tipificada, el precepto del art. 84 termina señalando que el que realice alguna
de las conductas descritas en las letras mencionadas, será sancionado con pena
de multa, y con ello se convierte entonces en una responsabilidad infraccional que
concurre con responsabilidad civil, siempre que la infracción genere daño (lo que
omite señalar el art. 84 pero que debe entenderse exigido por las reglas generales
de la responsabilidad civil).

La responsabilidad civil en ilícitos contra la propiedad intelectual no sólo da

acción para demandar la indemnización de los daños y perjuicios tanto
patrimoniales como morales causados (art. 85 B letra b Ley Nº 17.336), sino
también para pedir que cese la actividad ilícita del infractor y se publique un
extracto de la sentencia, a costa del demandado en un diario (art. 85 B letras a y c
Ley Nº 17.336). También puede reclamarse la destrucción o exclusión del
comercio de los ejemplares que hubieren sido producto del ilícito (art. 85 C Ley
Nº 17.336), o también la incautación y entrega al titular del derecho de los
productos de cualquier explotación ilícita (art. 85 F Ley Nº 17.336).

Sobre la indemnización de perjuicios, la ley establece criterios que orienten al

juez. Para fijar el perjuicio patrimonial, el juez debe considerar, entre otros
factores, el valor legítimo de venta al detalle de los bienes sobre los cuales recae
la infracción (art. 85 E Ley Nº 17.336). Si se trata de objetos protegidos que no
tengan valor de venta legítimo, el juez debe determinar el monto de los perjuicios
prudencialmente (art. 85 A Ley Nº 17.336).459

Respecto del daño moral, el tribunal debe considerar las circunstancias de la

infracción, la gravedad de la lesión, el menoscabo producido a la reputación del
autor y el grado objetivo de difusión ilícita de la obra (art. 85 E.3 Ley Nº 17.336).

En este punto, la ley introduce un rubro de indemnización que se aparta de los

criterios del derecho común. Según el art. 85 E.2, "El tribunal podrá, además,
condenar al infractor a pagar las ganancias que haya obtenido, que sean
atribuibles a la infracción y que no hayan sido consideradas al calcular los
perjuicios". Al parecer estamos ante una acción restitutoria basada en la idea del
enriquecimiento injusto, ya que su pago se establece con independencia de la
indemnización de los perjuicios (no vemos cómo podría aplicarse la frase final del
precepto que exceptúa el pago si las ganancias ya han sido consideradas al
calcular el perjuicio). De lo contrario, habría que ver aquí una especie de "daño
punitivo", es decir, de una suma que se paga a la víctima no para resarcir sus
pérdidas sino como sanción al culpable del ilícito.

459
Aunque el precepto se refiere a esta avaluación prudencial "para los efectos de aplicar la pena",
entendemos que es posible aplicarlo también al ámbito de la fijación de perjuicios en la responsabilidad
civil.
 Otra norma singular contiene un precepto que se aplica sólo a los casos en los
que la acción se deduce ante un juez civil y se aplica el procedimiento sumario: "El
titular de un derecho podrá solicitar, una vez acreditada judicialmente la respectiva
infracción, que las indemnizaciones de los daños y perjuicios patrimoniales y
morales causados sean sustituidas por una suma única compensatoria que será
determinada por el tribunal en relación a la gravedad de la infracción, no pudiendo
ser mayor a 2.000 unidades tributarias mensuales por infracción". La ley permite,
en consecuencia, al demandante eximirse de probar el daño y su cuantía y le
concede una indemnización tasada que deja a discreción del juez, ateniendo a la
gravedad del ilícito (lo que la acerca al daño punitivo) con un máximo expresado
en unidades tributarias mensuales.

Finalmente, debe tenerse en cuenta que la ley regula una importante exención
de responsabilidad de los prestadores de servicios de internet que se aplica sólo a
las disposiciones especiales referidas a la protección de los derechos de autor.
Los prestadores de estos servicios no son obligados a indemnizar el daño en la
medida que cumplan con las condiciones previstas en los arts. 85 L a 85 P. Sólo
están sujetos a medidas prejudiciales o judiciales para bloquear el acceso a un
determinado contenido infractor, el retiro o inhabilitación de dicho contenido o la
terminación de cuentas (arts. 85 Q y R Ley Nº 17.336) .

c) Ilícitos contra la propiedad industrial

La Ley Nº 19.039 contempla también normas sobre responsabilidad penal e

infraccional, aunque de manera menos sistemática que la Ley Nº 17.336. En
cambio, la responsabilidad civil tiene una reglamentación especial en el párrafo 1º
del Título X, arts. 106 a 111.

La tipificación del ilícito es más genérica que en la propiedad intelectual: las

acciones civiles (así las llama la ley) proceden por lesión del derecho de propiedad
industrial (art. 106 Ley Nº 19.039).

Frente a esta lesión, el titular del derecho, además de la indemnización de

daños y perjuicios, puede demandar la cesación de los actos que violen el
derecho, la adopción de medidas para evitar que prosiga la infracción y la
publicación de la sentencia en un diario, a costa del demandado (art. 106 Ley
Nº 19.039). Se exime de responder por daños y perjuicios a los que se hayan
limitado a comercializar productos que infrinjan la propiedad industrial, salvo que lo
hayan hecho sabiendo que estaban cometiendo una infracción (art. 109 Ley
Nº 19.039). De esta manera, parece exigirse una conducta dolosa, no bastando la
mera culpa para excluir la causal de exoneración.

Las acciones se interponen ante el juez de letras en lo civil y se tramitan

conforme al procedimiento sumario, sin perjuicio de la acción penal que pueda
proceder (art. 107 Ley Nº 19.039). Por tanto, aquí la acción civil no puede
deducirse conjuntamente con la acción penal. En el proceso civil el juez aprecia la
prueba conforme a las reglas de la sana crítica (art. 111 Ley Nº 19.039).
 Nuevamente, la ley da reglas sobre la determinación de los daños y perjuicios
que deben otorgarse al demandado. Se establece, así, que: "La indemnización de
perjuicios podrá determinarse, a elección del demandan te, de conformidad con
las reglas generales o de acuerdo con una de las siguientes reglas: a) Las
utilidades que el titular hubiera dejado de percibir como consecuencia de la
infracción; b) Las utilidades que haya obtenido el infractor como consecuencia de
la infracción, o c) El precio que el infractor hubiera debido pagar al titular del
derecho por el otorgamiento de una licencia, teniendo en cuenta el valor comercial
del derecho infringido y las licencias contractuales que ya se hubieran concedido"
(art. 108 Ley Nº 19.039).

El demandante puede elegir entre la aplicación de las reglas generales, propias

de la responsabilidad extracontractual o c ontractual (si la lesión proviene del
incumplimiento de un contrato) o alguna de las tres fórmulas que contemplan las
letras del art. 108. Sin embargo, parece que esta opción debe reducirse a las de
las letras b y c, ya que la prevista en la letra a no es más que el rubro del lucro
cesante, que también se indemnizará si se aplican las reglas generales incluso
con más utilidad para el demandante ya que puede pedir conjuntamente daño
emergente y daño moral. La alternativa consistirá, entonces, en las utilidades o
ganancias obtenidas por el infractor o el precio de la licencia que habría tenido que
obtener el infractor. En estos casos, y a diferencia de lo que sucede en materia de
propiedad intelectual, no se acepta que se pida además el monto real de los daños
sufridos, por lo que el demandante elegirá aquello que le reporte más provecho: o
el daño que logre probar, o las ganancias o el precio de la licencia. Es
problemático si ante estas alternativas estamos ante una auténtica reparación del
daño o más bien ante una acción restitutoria por invasión ilícita de la propiedad
ajena.460

460
Sobre el tema, véase Barrientos Zamorano, Marcelo, "Triple cómputo en la Ley de Propiedad Industrial",
en en H. Corral y otros (coords.), Estudios de Derecho Civil IV: Responsabilidad extracontractual, Abeledo
Perrot, Santiago, 2011, pp. 493-507; también "El sistema indemnizatorio del triple computo en la ley de
propiedad industrial", en Ius et Praxis vol. 14, Nº 1, 2008, pp. 123-143.
 3. RESPONSABILIDAD DE LAS EMPRESAS CONCESIONARIAS DE OBRAS PÚBLICAS

La Ley de Concesiones de Obras Públicas, D.F.L. Nº 164, de 1991, con texto

refundido por D. Sup. Nº 900, Obras Públicas, publicado el 18 de diciembre de
1996, contiene escasas normas que se refieren a la responsabilidad de las
empresas concesionarias por los daños sufridos por los particulares que usan
dichas instalaciones. El art. 21 dispone, como principio general, que el
concesionario cumplirá las funciones incorporadas en el contrato de concesión con
arreglo a las normas del derecho público, mientras que en lo que se refiere a sus
derechos y obligaciones económicas con terceros se regirá por las normas del
derecho privado. En tanto, el art. 35 preceptúa que "El concesionario responderá
de los daños, de cualquier naturaleza, que con motivo de la ejecución de la obra o
de la explotación de la misma se ocasionaren a terceros, a menos que sean
exclusivamente imputables a medidas impuestas por el Ministerio de Obras
Públicas [MOP], después de haber sido adjudicado el contrato". Esta norma es
complementada por el art. 62.2º del Reglamento contenido en el D. Sup. Nº 956,
Obras Públicas, publicado el 20 de marzo de 1999: "La sociedad concesionaria
será la única responsable de todo daño, de cualquier naturaleza, que con motivo
de la ejecución de la obra y de su explotación se cause a terceros, al personal de
la obra, a la propiedad de terceros o al medio ambiente, a menos que el daño sea
exclusivamente imputable a medidas impuestas por el MOP después de la
publicación del decreto supremo de adjudicación en el Diario Oficial".

Estas disposiciones han provocado interpretaciones diversas tanto en doctrina

como en jurisprudencia, sobre todo en materia de accidentes producidos en
autopistas concesionadas.

Las posiciones podrían resumirse del siguiente modo: a) La empresa

concesionaria responde objetivamente por aplicación de los principios del derecho
público; b) La empresa concesionaria responde objetivamente por disposición del
art. 35 de la Ley de Concesiones y disposiciones complementarias; c) La empresa
concesionaria responde por dolo o culpa conforme a las reglas de la
responsabilidad extracontractual, y d) La empresa responde por incumplimiento de
obligaciones contractuales conforme a las reglas de la responsabilidad
contractual.461

La primera teoría invoca que la concesión no puede cambiar la naturaleza del

servicio público ni desmejorar la posición de los usuarios respecto de la posibilidad
de invocar la responsabilidad del Estado, que se entiende como una

461
Un panorama, con jurisprudencia, de todas las alternativas de solución, incluidas algunas que intentan
llevar el tema a los juzgados de policía local por medio de la aplicación de la Ley Nº 19.496, o de las
infracciones a la Ley del Tránsito o a la Ley de Concesiones, puede verse en Diez Schwerter, José Luis,
"Reparación y prevención de daños derivados de deficiencias viales en Chile: panorama normativo y
jurisprudencial", en H. Corral y otros (coords.), Estudios de Derecho Civil IV: Responsabilidad
extracontractual, Abeledo Perrot, Santiago, 2011, pp. 317-343.
responsabilidad objetiva por falta de servicio. 462 La segunda posición, que a veces
se mezcla con la anterior, invoca el tenor imperativo del art. 35, que declara que la
sociedad concesionaría "será responsable de todo daño", salvo que sea imputable
a medidas impuestas por el Ministerio de Obras Públicas. De esta manera, la
empresa no puede exonerarse por otra causal que la de haber seguido las
instrucciones del Ministerio. A ello se agregan las expresiones que enfatizan los
deberes del concesionario en las Bases de Licitación y en el Contrato de
Concesión (C. Stgo., 6 de agosto de 2009, Rol Nº 10202-2006).

Creemos que el régimen de responsabilidad de las concesionarias debe regirse

por el derecho privado ya que se trata de relaciones entre la empresa y un
usuario, y así lo dispone expresamente el art. 21 de la Ley de Concesiones. No
parece que el texto del art. 35 contenga un supuesto de responsabilidad sin culpa
o por riesgo. La norma no dispone que la empresa concesionaria responderá de
todo daño con prescindencia de su culpa o dolo; su objetivo es deslindar las
imputaciones de responsabilidad: si se trata de medidas adoptadas por el MOP
entonces procederá la responsabilidad del Estado, en lo demás la responsabilidad,
en caso de acreditarse los requisitos que ella supone, se atribuirá a la
concesionaria.463 Así lo ha fallado la Corte Suprema: C. Sup. 28 de enero de 2010,
Rol Nº 6.919-2008, LPCL/JUR/986/2010; 29 de abril de 2013, Rol Nº 5678-2012;
incluso condenando a la concesionaria y eximiendo al Fisco: C. Sup. 30 de enero
de 2013, Rol Nº 216-2011.

De esta manera, corresponde aplicar el régimen de responsabilidad del derecho

común, pero ¿será el contractual o el extracontractual? La cuestión depende de la
naturaleza jurídica que se reconozca a la relación entre el usuario de la obra
pública y el concesionario. Para algunos se trata de la misma relación que existiría
si la obra no hubiere sido concesionada, de modo que la prestación que el usuario
realiza en favor de la concesionaria sigue siendo tributo o contribución especial y
no se transforma en precio del servicio (Dictamen de Contraloría General de la
República Nº 23.701, de 1 de julio de 1999). Siguiendo esta opinión se llega a la
conclusión de que estamos frente a una responsabilidad extracontractual que se
regiría por el Título XXXV del Título IV del Código Civil, ya sea por culpa propia o
por el hecho ajeno (C. Valdivia, 9 de marzo de 2011, Rol Nº 750-
2010, LP CL/JUR/1938/2011; C. Valpso., 16 de septiembre de 2010, Rol Nº 77-
2010, LPCL/JUR/7252/2010; C. Sup. 28 de enero de 2010, Rol Nº 6.919-
2008, LP CL/JUR/986/2010; C. Sup. 14 de junio de 2011, Rol Nº 3962-

462
En este sentido, Viñuela Hojas, Mauricio, "La concesión de obras públicas en Chile: ¿privatización de la
responsabilidad del Estado en la empresa concesionaria?", en Jorge Baraona (edit.), Responsabilidad civil de
entidades corporativas, Cuadernos de Extensión Jurídica, U. de los Andes, Nº 7, 2003, pp. 109-135. Incluso
este autor postula que el Estado permanece responsable no obstante la concesión, y la víctima podría
siempre demandar al Fisco, sin perjuicio del derecho de éste de repetir en contra del concesionario (pp. 134-
135).
463
Es lo que sostiene Rabat Celis, Fernando, "Responsabilidad civil de las sociedades concesionarias de obras
públicas fiscales respecto del usuario de las mismas", en AA.VV., Estudios jurídicos en homenaje a los
profesores Fernando Fueyo Laneri, Avelino León Hurtado, Francisco Merino Scheihing, Fernando Mujica
Bezanilla, Hugo Rosende Subiabre, Universidad del Desarrollo, Santiago, 2007, pp. 290-291.
2011,LP CL/JUR/4832/2011; C. Sup. 20 de agosto de 2012, Rol Nº 2282-
2010, LP CL/JUR/1777/2012).

No obstante, últimamente la Corte Suprema ha considerado que entre el usuario

y el concesionario existe un contrato innominado, de modo que el peaje en la
autopista es una forma de contraprestación del servicio proporcionado por la
empresa (C. Sup., 19 de marzo de 2011, Rol Nº 750-2010 464, C. Sup., 16 de
mayo de 2012, Rol Nº 2911-2011). En tal evento, las reglas de responsabilidad
que deberían aplicarse son las del incumplimiento contractual. En contra, y
volviendo a la tesis de la responsabilidad extracontractual, C. Sup 29 de abril de
2013, Rol Nº 5678-2012.

La distinción puede tener importancia en relación con la prueba de la culpa, si se

estima que la "presunción" de culpa establecida en el art. 1547 CC se aplica a
todo tipo de obligación contractual. Por ello, producido el accidente la víctima sólo
tendría que probar la existencia de la obligación, su incumplimiento y el daño, pero
no la culpa del demandado. Sería éste quien podría exonerarse demostrando que
obró con toda la diligencia debida o que intervino caso fortuito o fuerza mayor.

Pero si se piensa que la regla probatoria del art. 1547 no se aplica a

las obligaciones de medio o actividad, como lo es la obligación de seguridad que
recae en las empresas concesionarias para evitar accidentes, ya que el actor debe
probar el incumplimiento y éste no puede separarse de la idea de diligencia,
entonces la cuestión de que haya contrato o no entre el usuario y el concesionario
pierde parte de su relevancia. En ambos casos, la víctima debe probar que el
concesionario estaba obligado, conforme a sus deberes de cuidado y prudencia, a
adoptar medidas que permitieran evitar el resultado dañoso. Lo cierto es que la
jurisprudencia, independiente de si se trata de responsabilidad contractual o
extracontractual, exige prueba de la falta de diligencia, pero se contenta con
comprobar cualquier incumplimiento incluso mínimo de las concesionarias de
deberes de mantenimiento o señalización de las vías para hacerlas responsables,
incluso cuando hayan otros posibles responsables que hayan concurrido al
resultado dañoso (por ejemplo, el dueño de animales que ingresan a la vía o de
los predios circundantes que han descuidado el mantenimiento de sus
cierros).465 En este sentido, puede verse el fallo de C. Sup., 30 de enero de 2013,
Rol Nº 216-2011. Por nuestra parte, pensamos que esto se acerca a imponer por
decisión judicial una responsabilidad estricta u objetiva, sin culpa, como tiende a
suceder en materia de accidentes del trabajo, lo que reiteradamente nuestra Corte
Suprema ha declarado improcedente. Pensamos que una avaluación del costo de
las medidas de precaución que permitirían la evitación completa de ciertos

464
Con comentario crítico de Zelaya Etchegaray, Pedro, "Una artificial y peligrosa 'contractualización' de la
responsabilidad civil de las autopistas concesionadas", en El Mercurio Legal [en línea], 30 de agosto de 2011.
465
Cfr. Diez Schwerter, José Luis, "La responsabilidad civil del concesionario de obras viales y su fundamento
en la obligación de seguridad respecto de los usuarios en el Derecho chileno", en Revista de Derecho (P.
Universidad Católica de Valparaíso) Nº 38, 2012, pp. 121-156.
accidentes en la ruta debería contribuir a esclarecer si ellas eran exigibles o no
como estándar de diligencia.
 4. RESPONSABILIDAD POR DAÑOS EN LA FAMILIA

a) ¿Se aplican las reglas de la

responsabilidad civil a las relaciones de familia?

La pregunta que titula este apartado ha sido contestada de manera diversa en los
sistemas jurídicos donde se la ha planteado. Una primera respuesta sostiene que
la autonomía y las características especiales del Derecho de Familia impiden que
se apliquen a las relaciones entre cónyuges o entre padres e hijos las reglas
establecidas para la responsabilidad civil, sea contractual o extracontractual. En
apoyo de esta tesis se afirma que los deberes de familia son de carácter más ético
que jurídico y que el mismo Derecho de Familia establece los remedios que
proceden en caso de que ellos se incumplan (por ejemplo, el divorcio o la
separación por faltas conyugales, o la privación del cuidado personal o
emancipación si se trata de incumplimiento de deberes para con los hijos).
Finalmente, se arguye que el interés de la paz familiar induce a evitar los litigios en
los que se ventilen culpas y errores que produzcan mayores males que bienes
para un buen entendimiento entre quienes conforman la comunidad familiar.

La segunda respuesta es, por el contrario, la que sostiene que no hay ninguna
razón para no aplicar las reglas de la responsabilidad civil en el ámbito de familia,
pues ello rompería la unidad del sistema civil y establecería una inmunidad que la
ley no ha querido, provocando a la vez una injusticia para con las víctimas que no
podrían reclamar la reparación de los daños causados por sus cónyuges o padres.
Contra la posición anterior, se hace ver que los deberes del matrimonio y de la
filiación no son simples deberes morales, sino que son también netamente
jurídicos y por ello su infracción produce efectos jurídicos. Por otra parte, se
advierte que el hecho de que el Derecho de Familia contenga sanciones propias
para su incumplimiento no obsta a que además se aplique el estatuto de la
responsabilidad civil, ya que este último no tiene por misión sancionar sino reparar
el daño causado.

En favor de esta segunda posición, pueden citarse preceptos en los que

expresamente se reconoce la procedencia de la responsabilidad civil en caso de
daños causados ilícitamente a un familiar. Por ejemplo, el art. 1771 dispone que
las pérdidas o deterioros ocurridos a los bienes sociales por dolo o culpa grave del
otro cónyuge, deberá ser resarcidos por éste. Igualmente, el art. 2483 señala que
la preferencia de la cuarta clase se extiende a los derechos y acciones de la mujer
contra el marido o de los hijos bajo patria potestad contra sus padres, por culpa o
dolo en la administración de los respectivos bienes, probándose los cargos de
cualquier modo fehaciente. Se puede argumentar también que el art. 98 declaró
expresamente que el incumplimiento de los esponsales no daba acción para
demandar indemnización de perjuicios, por lo que, a contrario sensu , debe
deducirse que en otros casos de incumplimiento de deberes familiares, como los
derivados del contrato matrimo nial o de la relación filiativa, esa indemnización sí
procede. Otros preceptos pueden citarse para confirmar que el recurso a la
reparación de daños por responsabilidad civil no es ajena a la regulación de la
familia: arts. 130.2, 141.5, 197.2, 240, 241 y 256.

A nuestro entender es posible una tercera respuesta que opte por un cami no
intermedio entre ambos extremos y que consiste en la aplicación de las reglas de
la responsabilidad civil pero de manera modulada o adaptada al contexto y a la
naturaleza especialísima de las relaciones familiares. Se observa, por una parte,
que en la familia las personas operan en un marco de confianza y de mutua
aceptación de las cualidades y defectos más íntimos de cada cual. Someterlas en
ese ámbito a los mismos estándares de diligencia, de ilicitud y de daño que los
que operan entre extraños o los ligados por meras relaciones patrimoniales,
conspiraría contra esa aspiración de que el ámbito doméstico sea un refugio de
paz, comprensión e indulgencia, frente a las asperezas y rigores de la vida
exterior. Pero ello no quiere decir que cualquier infracción a los deberes familiares
quede inmune a una reclamación de daños, porque el interés del lesionado por
obtener una justa reparación puede ser considerado superior al que busca tutelar
la paz y la intimidad familiar. Se propone, en consecuencia, que en materia de
antijuridicidad sólo se consideren incumplimientos graves a deberes
fundamentales o esenciales del matrimonio o la filiación; en materia de
imputabilidad, que se pruebe dolo o al menos culpa grave (sólo para la
administración de bienes cabría aplicar el criterio de la culpa leve, considerando el
art. 256); y en materia de daño el umbral del daño tolerable debe ser mayor,
porque justamente la vida en familia supone una cierta asunción de que habrá
pesares y penas que, son la contracara de las alegrías e ilusiones que ella
también genera.466

Queda la cuestión de si, en los casos en los que procede la responsabilidad civil,
ésta debe regirse por el estatuto contractual o por el extracontractual. La cuestión

466
Seguimos la orientación general de Rodríguez Guitián, Alma María, Responsabilidad civil en el Derecho de
Familia: especial referencia al ámbito de las relaciones paterno-filiales, Thomson Reuters, Madrid, 2009, esp.
pp. 33-148. También Sambrizzi, E., ob. cit., p. 6, propicia que la aplicación de las reglas de responsabilidad no
debe hacerse de manera indiscriminada o automática sino "con la necesaria prudencia derivada de la
relación familiar" y en Chile, respecto de los deberes conyugales, afirman la procedencia de la
responsabilidad civil Herane Vives, Francisco, "Reparación por incumplimiento de los deberes
matrimoniales", en H. Corral y otros (coords.), Estudios de Derecho Civil V: Familia y Derecho Sucesorio,
Abeledo Perrot, Santiago, 2011, pp. 105-119, Opazo González, Mario, "El principio de la reparación integral
del daño y los daños causados por adulterio", en Fabián Elorriaga (edit.), Estudios de Derecho Civil VII,
Abeledo Perrot, Santiago, 2012, pp. 589- 605 y Valenzuela del Valle, Jimena, "Responsabilidad civil por el
incumplimiento de obligaciones matrimoniales y por el ejercicio abusivo del divorcio unilateral. Un estudio
de su admisibilidad en chile", en Revista de Derecho (U. Católica del Norte) vol. 19, Nº 1, 2012 pp. 241-269.
Discrepamos, en cambio, de Severín Fuster, Gonzalo, "Indemnización entre cónyuges por los daños causados
con ocasión del divorcio", en H. Corral y otros (coords.), Estudios de Derecho Civil IV: Responsabilidad
extracontractual, Abeledo Perrot, Santiago, 2011, pp. 164-206, que si bien parte reconociendo que la
responsabilidad es aplicable a las relaciones familiares, con una adecuada coordinación de las reglas de
ambos estatutos, termina por concluir, al menos para daños entre cónyuges, que la indemnización sólo será
posible cuando, prescindiendo del matrimonio, el daño sea resarcible. En el fondo se niega la posibilidad de
responsabilidad civil por el daño causado por incumplimiento de deberes conyugales en sí mismo
considerados.
se plantea para el matrimonio, que es definido por el Código Civil como un
contrato (art. 102) y también para los deberes parentales que, siendo legales, para
cierta doctrina se regirían también por las normas del incumplimiento contractual.
Esto último podemos rechazarlo ya que en este libro hemos asumido la postura de
que el derecho común en materia de responsabilidad es el régimen
extracontractual. Más dudas puede presentar el incumplimiento de deberes
conyugales, que pueden considerarse a la vez contractuales y legales (como en
otros contratos dirigidos). Pensamos que si se trata de ilícitos que no tendrían
lugar si no hubiera matrimonio, estaremos frente a una responsabilidad
contractual. Pero si el ilícito, junto con incumplir un deber propiamente
matrimonial, infringe el deber general de no hacer daño a otro (por ejemplo, en
caso de violencia o maltrato), se produce un concurso de responsabilidades que
da derecho a la víctima para recurrir al estatuto extracontractual, si así le parece
conveniente. En todo caso, la diferencia entre uno y otro régimen en esta materia
es casi irrelevante.

b) Responsabilidad civil por violencia intrafamiliar

No parece haber mayores dudas en que en los casos de violencia intrafamiliar

regulados por la Ley Nº 20.066, de 2005, procede la responsabilidad civil. Si ella
constituye delito, como en el caso del art. 14 de dicha ley, se aplicarán las reglas
generales del procedimiento penal para que se ejerza la acción civil. La única
excepción es que se veda expresamente la posibilidad de acuerdos reparatorios
(art. 19 Ley Nº 20.066).

Si se trata de una infracción no constitutiva de delito, también procede una

acción de responsabilidad civil ante el tribunal de familia que es competente para
conocer y sancionar la infracción, pero limitada a los perjuicios patrimoniales. La
ley señala que la sentencia establecerá la obligación del condenado de pagar a la
víctima los desembolsos y perjuicios de carácter patrimonial que se hubieren
ocasionado, los que serán determinados prudencialmente por el juez (art. 11 Ley
Nº 20.066). No dice nada la disposición sobre la posibilidad de demandar daños
no patrimoniales (daño moral). Pensamos que el precepto no excluye que la
víctima los demande y los pruebe en el proceso; la ley se refiere sólo a los
patrimoniales, porque respecto de éstos establece la obligación del juez de
otorgarlos aunque no se hubieren demandado expresamente (bajo el supuesto de
que en el juicio existen antecedentes que permiten acreditar su existencia y su
cuantía).

c) Responsabilidad civil por incumplimiento

de deberes conyugales o por separación y divorcio

Nuestros tribunales hasta ahora han sido renuentes para reconocer el derecho del
cónyuge inocente a reclamar perjuicios contra el que se ha hecho culpable de una
infracción de los deberes que le impone el matrimonio. La Corte de Santiago ha
señalado que no procede otorgar indemnización de perjuicios en favor de quien ha
sufrido el adulterio de su cónyuge, porque se trataría de deberes más éticos que
jurídicos, el Derecho de Familia tiene sus propias sanciones para esa conducta y
el adulterio no puede ser considerado un delito o cuasidelito cometido con dolo o
culpa (C. Stgo., 10 de noviembre de 2009, Rol Nº 7738-
2007, LP CL/JUR/3249/2009; con recurso de casación rechazado por impugnarse
los hechos: C. Sup., 13 de junio de 2012, Rol Nº 263-
2010, LP CL/JUR/1094/2012). Como ya hemos señalado, los argumentos de la
Corte en cuanto a la falta de juridicidad de los deberes conyugales o la exclusión
del Derecho de Familia del instrumento resarcitorio, no nos resultan convincentes.
Tampoco parece correcto señalar que el adulterio no puede ser conceptualizado
como hecho imputable: lógicamente la infidelidad, si es tal, es plenamente
consciente y, por tanto, realizada con dolo. Según el mismo Código Civil, el
adulterio es una infracción grave al deber de fidelidad que impone el matrimonio.
No se entiende, en consecuencia, que no pueda, en principio, dar derecho a la
reparación del daño causado si éste es debidamente acreditado, más aún, si como
ha sucedido en otros ordenamientos, la mujer adúltera concibe un hijo y engaña a
su marido acerca de su paternidad sobre él.

En suma, pensamos que con los requisitos que ya hemos enunciado: que se
trate de una infracción grave, a un deber esencial y cometida con dolo o culpa
grave, la acción de responsabilidad civil es procedente, ya sea en forma autónoma
o como concurrente de otra acción (penal o infraccional en caso de violencia
intrafamiliar). Los daños reclamables pueden ser patrimoniales o morales, pero
siempre que tengan por causa el hecho ilícito que da lugar al divorcio o
separación. No serán indemnizables, a nuestro juicio, los daños cuya causa se
derive directamente del mismo divorcio o separación (por ejemplo, los derivados
de la disolución de la sociedad conyugal), ya que, tratándose de causales
imputables, la acción para pedir el divorcio o la separación pertenece
exclusivamente al otro cónyuge, y no podría éste pedir perjuicios de una situación
que él mismo ha provocado pudiendo no hacerlo (el hecho de la víctima
interrumpe la causalidad).467

Se plantea la cuestión de si puede acumularse esta acción a la de divorcio o

separación. El problema se presenta cuando se invoca una causal de falta
imputable al otro cónyuge según los arts. 26 y 54 de la Ley de Matrimonio Civil,
Ley Nº 19.947, de 2004. La reforma que hizo la Ley Nº 20.286, de 2008, al art. 8º
de la Ley de Tribunales de Familia, Ley Nº 19.968, de 2004, restringió la
competencia de estos tribunales a las acciones de separación, nulidad y divorcio
de la Ley de Matrimonio Civil. Por ello, si un cónyuge quisiera demandar
indemnización de perjuicios derivada del hecho que permitió el divorcio o la
separación, deberá promover un nuevo juicio ante los tribunales civiles. Opinamos,
en todo caso, que en este nuevo juicio no será necesario probar nuevamente el
ilícito y la culpa del demandado, aunque sí los daños y la relación de causalidad.

467
En contra, con gran parte de la doctrina argentina que piensa que los daños derivados del divorcio o la
separación son también resarcibles, Sambrizzi, E., ob. cit., pp. 145-147.
 Debe advertirse que la compensación económica que obtenga el cónyuge
inocente en el juicio de divorcio no es impedimento para que se reclamen los
daños derivados de responsabilidad civil, principalmente los morales que no son
comprendidos en la compensación. Si bien la compensación económica, según la
opinión mayoritaria, no es un supuesto de responsabilidad, parece indudable que
contribuye a paliar o reparar un tipo de daño: el menoscabo económico sufrido por
la extinción del estatuto protector del matrimonio; siendo un daño ya reparado,
siquiera parcialmente, no podría pedirse nuevamente a título de responsabilidad
civil, ya que esta exige que el daño reclamado no esté ya resarcido. En todo caso,
nos parece que es un daño que se produce por el divorcio y, como hemos ya
determinado, este tipo de perjuicios no son reparables a título de responsabilidad
civil.

d) Responsabilidad civil por incumplimiento de deberes parentales

Con los requisitos de adaptabilidad que hemos definido, también procederá que un
hijo, personalmente o representado, reclame la reparación de los daños sufridos
por el incumplimiento de los deberes que impone la paternidad o la maternidad. En
caso de maltrato, la responsabilidad podrá hacerse valer ante el delito o la
infracción que procede en los procesos de violencia intrafamiliar. Pero pueden
darse otros supuestos de incumplimiento del deber de crianza, de cuidado
personal, de relación directa y regular o de educación.

Una interesante cuestión que se ha planteado en otros ordenamientos jurídicos

es si puede un hijo demandar a su padre por no haberlo reconocido. Es necesario
determinar si existe un deber jurídico de reconocer a un hijo, asumiendo que se
tiene conciencia de que éste es un descendiente propio. La sanción establecida en
el art. 203 para el padre que se opone a la determinación judicial de la paternidad,
revela que en el espíritu de la legislación, y aunque el reconocimiento sea
voluntario, hay un deber jurídico del progenitor biológico de reconocer al hijo. Ello,
por cierto, suponiendo que pueda hacerlo: si es capaz y si el hijo no tiene una
filiación paterna ya determinada.

Establecida la ilicitud y la culpa debe considerarse que el demandante ha de

acreditar el daño, que no puede ser la simple falta de cariño, ya que esto sí que no
puede ser exigible jurídicamente, ni tampoco la privación de alimentos, que tiene
su propia re gulación, que establece que sólo se deben desde la primera demanda
(art. 331).468 No bastaría tampoco con acreditar la simple lesión del derecho a
conocer la identidad del padre, sino que el daño moral que deriva de esa lesión

468
Pero sí se podría sostener una indemnización por la pérdida de la chance de ejercer la acción alimenticia:
cfr. Sambrizzi, E., ob. cit., p. 194.
(sensación de abandono, problemas psicológicos por carecer de la figura paterna,
etc.).469

469
éase Rodríguez, A., ob. cit., p. 185, y Pizarro Wilson, Carlos, "Responsabilidad civil por no reconocimiento
voluntario del hijo de filiación extramatrimonial", en José de Verda y Beamonte (coord.), Daños en el
Derecho de Familia, Thomson Aranzadi, Cizur Menor, 2006, pp. 106-112.
LECCIÓN SEXTA LA ACCIÓN Y JUICIO DE RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL
 I. SUJETOS DE LA ACCIÓN. LEGITIMACIÓN ACTIVA

La legitimación procesal activa es la titularidad que el sistema jurídico reconoce

para ejercer una acción judicial. Pero es menester que quienes actúen ante los
tribunales tengan capacidad para comparecer ante ellos o, en caso contrario, lo
hagan debidamente representados. Se trata, por cierto, de una cuestión diversa de
la legitimación, pero no menos importante.470

Los legitimados para ejercer la acción de responsabilidad pueden ser titulares

por derecho propio (como el mismo perjudicado) o por derecho derivado, como
sucede con los que adquieren por sucesión la facultad de reclamar la
indemnización. A su vez, los titulares por derecho propio pueden ser víctimas
directas del daño o perjudicados indirectos que sufren un perjuicio que
directamente ha recaído en otra persona (son las llamadas víctimas por
repercusión).

Finalmente, se deben considerar algunos problemas especiales, como la

legitimación para demandar de las personas jurídicas y de los grupos masivos de
perjudicados por accidentes catastróficos o de efectos generalizados.

470
En materia de incapacidad del demandante, se ha resuelto que si se trata de incapacidad relativa y el
demandado no opone la correspondiente excepción, ella no es bastante para invalidar el juicio. La sentencia
se refiere a la incapacidad de la mujer casada (hoy suprimida), pero resulta aplicable a otras incapacidades
relativas. Dice el fallo: "La incapacidad de la mujer casada debe probarla el que la alega, puesto que la regla
general es que toda persona sea capaz. En el caso en estudio el demandado podría haber opuesto la
excepción de falta de capacidad del demandante, lo que no hizo, y tratándose de un vicio que conforme a
las normas del Código Civil acarrea nulidad relativa, no puede el juez declararla de oficio..." (C. Stgo., 21 de
marzo de 1984, RDJ, t. LXXXI, sec. 4º, p. 35). En lo referido a la capacidad del demandado, se ha establecido
que ella puede considerarse causa de nulidad del procedimiento si no ha sido convenientemente subsanada
(en el caso, se notificó la demanda a un menor de edad); el fallo establece: "Que en atención a lo expresado
en la consideración que antecede, y conforme a lo dispuesto en el artículo 259 del Código Civil, el actor civil
en esta causa debió dirigirse al padre que autorizara o representara al reo en la litis y no demandar
directamente a éste, quien al efecto resulta incapaz de parecer en juicio por sí mismo, por todo lo cual la
notificación hecha al reo no ha producido el efecto de emplazarlo para seguir el juicio, habiéndose faltado
así a un trámite esencial del proceso cuya omisión produce nulidad" (C. P. Aguirre Cerda, 30 de marzo de
1983, RDJ, t. LXXX, sec. 4ª, p. 27).
 1. TITULARES POR DERECHO PROPIO

Para determinar los titulares por derecho propio, debe distinguirse entre los que
son directamente lesionados por el actuar del autor del ilícito y los que son
afectados como consecuencia del daño producido a la víctima directa.

a) Lesionados directos

Si se trata de daños causados a las cosas (bienes patrimoniales), pueden

interponer la acción para hacer valer la responsabilidad:

1º) El dueño de la cosa (art. 2315).

2º) El poseedor, aun cuando no sea dueño (art. 2315).

3º) El titular de un derecho real de goce distinto del dominio: "el usufructuario, el
habitador o el usuario, si el daño irroga perjuicio a su derecho de usufructo o de
habitación o uso" (art. 2315). Según una tesis, la mención no es taxativa, y se
incluirían los derechos reales de garantía, por lo que estarían legitimados también
el acreedor hipotecario y el prendario.471

4º) El que tiene la cosa con obligación de responder de ella (art. 2315), por
ejemplo, un comodatario, un depositario, un arrendatario, etc.

En general, cualquiera de los mencionados puede interponer la acción, pero

deberá pedir indemnización por los daños que personalmente sufre por la
destrucción o deterioro de la cosa. Por excepción, el que tiene la cosa con
obligación de responder de ella, pero sin que posea un derecho real, sólo es
admitido a interponer la acción "en ausencia del dueño" (art. 2315). No obstante,
para el arrendatario existe una regla especial: "Si el arrendatario es turbado en
su goce por vías de hecho de terceros, que no pretenden derecho a la cosa
arrendada, el arrendatario a su propio nombre perseguirá la reparación del
daño" (art. 1930).

Evidentemente, el derecho o la posesión que se invocan como fundamento de

la titularidad deben ser probados, y sin esa prueba la demanda será rechazada.
Los tribunales en relación con daños a un vehículo han fallado que si el
demandante no prueba ni el dominio ni la posesión no puede concederse
indemnización.472 Pero, por otra parte, se ha señalado que si al momento del

471
Bidart Hernández, José, Sujetos de la acción de responsabilidad extracontractual, Editorial Jurídica de
Chile, Santiago, 1985, p. 46.
472
En el caso, la Corte señaló: "No habiéndose acreditado el dominio ni la posesión del vehículo dañado,
debe rechazarse la demanda... Sobre la posesión referida no existe prueba suficiente, ...siendo insuficiente
al efecto el hecho de que la demandante manejara en la ocasión del choque el móvil de marras, toda vez
que tal circunstancia no autoriza por sí sola a concluir que ella fuera su poseedora" (C. P. Aguirre Cerda, 11
de diciembre de 1986, RDJ, t. LXXXIII, sec. 2ª, p. 110).
 ilícito el afectado era arrendatario del vehículo dañado (en leasing), pero luego
llega a adquirir el dominio, puede demandar extracontractualmente
(C. Valparaíso, 27 de abril de 1998, G.J . Nº 213, p. 107). Se ha fallado que si el
arrendatario de un local situado en el interior de un inmueble sufre daños en sus
instalaciones por parte de la empresa que ha comprado el inmueble al
arrendador, tiene derecho a ser indemnizado a título de responsabilidad
extracontractual (C. Sup., 29 de enero de 2002, F. del M. Nº 498, p. 676).

También son legitimados los que sufren una lesión directa en intereses o
derechos no susceptibles de avaluación pecuniaria. Sea que concurra o no con un
daño material o patrimonial, los afectados en los bienes extrapatrimoniales pueden
demandar para pedir reparación del daño moral, en sus diversas categorías: el
dolor o daño psíquico, el daño corporal o biológico, el daño a derechos de la
personalidad, etc.

b) Lesionados indirectos o víctimas por repercusión

Los lesionados indirectos son aquellos que reciben un daño, no directamente a su

persona o bienes, sino por sufrir ellos las consecuencias de un daño causado a
una persona con la cual tienen alguna relación.

A su vez los lesionados indirectos pueden reclamar daño patrimonial o daño

moral. Las víctimas de daño patrimonial pueden ser personas que han
experimentado un perjuicio en su patrimonio, al verse privadas de todo o parte del
auxilio pecuniario o de los beneficios que el físicamente ofendido les
proporcionaba.473 Se comprende aquí las personas que tenían derecho a reclamar
alimentos de la víctima directa (siendo discutible si sólo basta el título si no estaba
fijada la concreta prestación alimenticia por sentencia o por cumplimiento
espontáneo del alimentante); las personas que, sin tener derecho a alimentos,
vivían a expensas del ofendido; las personas que sufren daño con la muerte o
incapacidad de la víctima directa por tener con él una relación profesional o laboral
o que están de alguna manera vinculadas económicamente con él.474

Con más cautela se mira a los actores que invocan un daño por reper cusión de
carácter extrapatrimonial. En principio, todas aquellas personas que por la muerte
o lesión de la víctima directa sufran un perjuicio moral estarán habilitadas para
solicitar su reparación. No obstante, como un criterio amplio sobre la materia
podría multiplicar las demandas indemnizatorias y hacer inoperante el sistema, se
buscan límites que den racionalidad a las pretensiones.

Algunos sostienen la necesidad de articular una especie de prelación entre los

posibles afectados por rebote, llamando, en primer lugar, al cónyuge y a los hijos,
luego a los parientes de grado más próximo. Sin embargo, esta prelación no

473
Cfr. Bidart, J., ob. cit., p. 58.
474
Cfr. Elorriaga De Bonis, Fabián, "Del daño por repercusión o rebote", en Rev. Ch. Der. vol. 26, Nº 2, 1999,
pp. 374-385.
parece condecirse con la autonomía del daño que se pretende indemnizar: ¿por
qué el daño del hijo necesariamente es mayor que el del padre? Como dice
Elorriaga: "la indemnización de las víctimas por rebote es una compensación
indivi dual y no colectiva".475

Debe advertirse, sin embargo, que en el proceso penal, para la interposición

de la acción civil en sede penal, se usa un sistema de prelación. En efecto, si el
ofendido por el delito ha muerto o es incapaz de ejercer sus derechos, se
considera víctima —y, por ende, con derecho a demandar civilmente en el juicio
penal—, en primer lugar, al cónyuge y a los hijos; en segundo término, a los
ascendientes; en tercer lugar, al conviviente; en cuarto, a los hermanos, y,
finalmente, en quinto, al adoptado o adoptante (art. 108 CPP). Esta jerarquía de
demandantes en sede penal no puede extinguir el derecho de los perjudicados
preteridos a demandar la indemnización en el procedimiento civil.476

Pero sin ocupar un orden fijo de prelación, lo cierto es que frente a

las demandas de familiares más próximos (cónyuge e hijos o familiares que
conviven con la víctima) se tiende a presumir con más facilidad la existencia del
daño, mientras que para otros parientes así como para personas que sólo tienen
lazos de afecto con el ofendido (novios, conviviente, amigos, etc.) se exige la
presentación de pruebas más contundentes.477

Entre nosotros, la jurisprudencia suele ser muy laxa en materia de prueba del
daño moral de familiares próximos. Se ha dicho así que "la sola muerte del jefe
del hogar que tiene a su cargo el cónyuge sobreviviente y cuatro hijos menores,
permite presumir que su desaparecimiento ha debido ocasionar un daño moral y
material a la familia" (C. Sup., 24 de octubre de 1968, RDJ , t. LXV, sec. 4ª,
p. 293). Más recientemente se ha fallado que la muerte del progenitor deriva en
un daño moral para sus hijos, pues ello "les ha originado, naturalmente,
sufrimientos físicos por el dolor, pesar, angustias y molestias psíquicas que sufre
una persona en sus sentimientos a consecuencia del hecho ilícito, porque es lo
normal que así ocurra en semejantes situaciones" (C. Concep., 30 de marzo de
2007, Rol Nº 3205-2005, MJ 9764). Otros fallos, sin embargo, han destacado
que los familiares no están excluidos de la obligación de acreditar el daño
(C. Sup., 16 de diciembre de 2010, Rol Nº 6421-2008, LP 47088; C. Stgo., 6 de
diciembre de 2007, Rol Nº 725-2004, LP 38098).

Una sentencia de la Corte de Concepción ha aceptado expresamente la

titularidad de la conviviente de la víctima para demandar la indemnización,
señalando que "no hay razón para estimar que los convivientes no tienen un
interés legítimo en la vida y salud del otro, a condición, eso sí, de que concurran
los requisitos de estabilidad en el tiempo, reciprocidad patrimonial y auxilio y, si
los hay, hijos en común, todo lo cual permite demostrar la seriedad de la

475
Elorriaga, F., "Del daño por repercusión...", cit., p. 391.
476
De la Fuente, F., ob. cit., p. 138.
477
Elorriaga, F., "Del daño por repercusión...", cit., pp. 385-389.
 relación" (C. Concep., 8 de junio de 2010, Rol Nº 649-
2009, LP CL/JUR/3220/2010).

La acción de las víctimas por repercusión es autónoma e independiente de la

acción de la víctima principal478 así como de otros ofendidos indirectos. En
ocasiones, las víctimas por repercusión ostentan, a la vez, la condición de
representantes legales o herederos del ofendido directo. En tales casos, debe
aclararse cuál es el título por el que demandan: si como víctimas de daño propio,
si como representantes o herederos, o en ambas calidades.

Se debe distinguir bien la calidad en la que se pide la reparación: si se hace a

nombre propio por el daño sufrido por quien demanda, o si se solicita la
reparación del daño causado a la víctima directa y en su representación. Se ha
fallado que si la demanda de daño moral la impetra la cónyuge por ella y sus
hijos, no necesita acreditar la representación de la sucesión del directamente
ofendido (C. Stgo., 6 de septiembre de 1991, RDJ , t. LXXXVIII, sec. 4ª, p. 138).
En cambio, si se solicita el daño moral para un incapaz, debe acreditarse la
representación, no bastando que la demandante sea la madre de la niña
afectada (C. Stgo., 8 de agosto de 1983, RDJ , t. LXXX, sec. 4ª, p. 90). Un fallo
más reciente de la Corte de Santiago ha destacado la distinción entre la
titularidad para demandar la indemnización a nombre propio de aquella en
representación de la víctima, así como la posibilidad de ejercer ambas acciones
conjuntamente: "si la víctima directa de un accidente fallece, las personas que
sufren daños patrimoniales o morales a consecuencia de esa muerte, poseen
una acción personal para demandar su indemnización ...Es un daño propio y no
el de la víctima, lo que no obsta a que los terceros cercanos puedan ejercer,
además, las acciones que ésta tenía y que les sean transmitidas en su calidad
de herederos, para perseguir la reparación de los daños que debió soportar en
vida" (C. Stgo., 7 de julio de 2010, Rol Nº 4930-2009, LP 45292).

Sobre la situación de los incapaces, la Corte Suprema ha señalado que la

renuncia a la acción indemnizatoria realizada por la madre (cónyuge de la
víctima), no afecta los derechos de sus hijos menores de edad, cuando dicha
renuncia solamente se haya referido a los derechos de la primera (C. Sup., 3 de
abril de 2003, Rol Nº 4991-2002, LP 26364).

478
Por ello el estatuto de responsabilidad será extracontractual aunque la víctima directa haya estado ligada
por contrato con el autor del daño y pueda invocar el régimen contractual. En contra, Kuncar Onetto,
Andrés, "¿Es el estatuto de responsabilidad extracontractual aplicable a las víctimas por repercusión o
rebote?", en Fabián Elorriaga (edit.), Estudios de Derecho Civil VII, Abeledo Perrot, Santiago, 2012, pp. 705-
717.
 2. TITULARES POR DERECHO DERIVADO

a) Sucesores mortis causa

Pueden interponer la acción los sucesores a título universal, esto es, los herederos
de los legitimados por derecho propio. El Código Civil sólo lo señala expresamente
respecto del daño en las cosas: "Puede pedir esta indemnización no sólo el que es
dueño o poseedor de la cosa que ha sufrido el daño, o su heredero" (art. 2315).
Tradicionalmente se había sostenido que los herederos podían reclamar tantos los
daños patrimoniales como los daños personales y concretamente del daño moral,
dado que el art. 2315 no distingue y no hay excepción a la regla general de la
transmisibilidad de los derechos (cfr. art. 951.2).479 No obstante, la cuestión hoy es
discutida ya que se dan poderosos argumentos en favor de la intransmisibilidad de
la acción para reclamar el daño no patrimonial, al menos cuando la muerte de la
víctima se ha producido con anterioridad a la notificación de la demanda de
responsabilidad. Se invoca que el daño moral tiene por objeto reparar lesiones de
bienes vinculados directamente a la persona, que su función es atenuar los
sufrimientos de la víctima, la que se desvirtuaría si la indemnización va a parar a
los herederos, que no necesariamente son cercanos a la víctima, pudiendo incluso
recaer en el Fisco, a falta de otros herederos abintestato . Se hace ver que si se
trata de familiares, éstos podrían reclamar una doble indemnización: la de su
propio daño y la que corresponde a su causante en cuanto herederos (iure
hereditatis ); se hace ver que el art. 2315 al hablar de dueño o poseedor de la
cosa pone en claro que está pensado para el daño patrimonial y, finalmente, que
el art. 951 se refiere a los derechos transmisibles, y no a aquellos que, por ser
personalísimos como lo sería el de recibir una compensación por el daño moral,
no pueden transmitirse.480 La tesis ha encontrado recepción en materia laboral,
donde además es posible invocar el art. 88 de la Ley Nº 16.744, sobre Accidentes
del Trabajo que dispone que los derechos establecidos son personalísimos: cfr.
C. Sup. 27 de junio de 2007, Rol Nº 309-2206, LP 36631; 27 de noviembre de
2007, Rol Nº 6196-2006, LP 37723. La Corte Suprema ha extendido la doctrina a
otros casos de responsabilidad civil: C. Sup. 29 de septiembre de 2011, Rol
Nº 2073-2009 LP CL/JUR/7924/2011, por lo que parece haber una tendencia en
este sentido. Cambiando de opinión respecto de lo que afirmábamos en la primera
edición de esta obra, nos parece más fundada la tesis de la intransmisibilidad del
daño moral, pero pensamos que, para ser coherentes con la idea de que estamos
ante un derecho personalísimo, no debería haber excepción respecto del caso en
que la muerte del causante se produzca una vez trabada la litis.

En este punto, existe una cuestión que ha devenido en clásica: ¿Pueden los
herederos intentar la acción para pedir reparación del perjuicio causado a la

479
Cfr. Alessandri, A., ob. cit., Nº 388, p. 337; Domínguez, C., El daño..., cit., t. II, p. 731.
480
Domínguez Águila, Ramón, "Sobre la transmisibilidad de la acción por daño moral", en Revista Chilena de
Derecho, vol. 31, Nº 3, 2004, pp. 493-514. Barros, E., Tratado..., cit., p. 947, escribe que la intransmisibilidad
le parece una mejor opción que la acumulación de acciones de herederos y víctimas indirectas o por
repercusión.
 víctima cuando el hecho ilícito ha provocado su muerte? Se trata obviamente del
caso en que la muerte se produce inmediatamente como consecuencia del
hecho dañoso, y no del evento de lesiones que producen la muerte a corto
plazo, ya que en esta última situación parece claro que el derecho a la
indemnización, incluidos los daños morales, ha ingresado al patrimonio del
causante y es transmitido a su sucesión.

La cuestión estriba en el caso de muerte instantánea. Según una posición, los

herederos no podrían reclamar esa reparación, porque el ofendido, al morir, no
habría alcanzado a ingresar en su patrimonio el derecho a pedir la
indemnización y, por ende, no ha podido transmitirlo a sus sucesores.481 Para
otros autores, el hecho ilícito es anterior a la muerte y en el instante en que se
produce existe en el patrimonio del ofendido el derecho a pedir la indemnización:
"el crédito se transmite, ya que la víctima muere por su crédito, lo cual no
significa que haya muerto antes de ser acreedora, sino que ha muerto porque se
convertía en acreedora".482 Esta parece ser la postura más abierta si se tiene en
cuenta que la noción de muerte instantánea se revela como un concepto
artificioso que no coincide con la realidad biológica y jurídica de los hechos: "es
claro que la muerte es un daño que la persona padece en vida". 483 Pero, como
resalta Carmen Domínguez, lo decisivo no es tanto si el daño de privación de la
vida es sufrido o no por la víctima, sino la función de la responsabilidad: la
pérdida de la vida en cuanto tal es irreparable, y no cabe, por tanto, que la
acción de reparación sea transmitida a los herederos, a menos que admitamos
un enriquecimiento injusto y que la indemnización en este caso no es reparadora
sino punitiva.484

Si se asume la tesis de la intransmisibilidad de la acción por daño

extrapatrimonial todo este problema queda superado. No importa cuándo y
cómo suceda la muerte, los herederos no pueden demandar, iure hereditatis, la
indemnización que correspondía, por este concepto, a la víctima directa
fallecida.

No hay inconvenientes en considerar que el derecho a pedir la indemnización

por daño patrimonial ya nacido, sea objeto de legado, al cual se aplicarán las
reglas del legado de crédito.

b) Cesionarios

481
Josserand, L., ob. cit., t. II, v. I, Nº 470, p. 354. En nuestro país, lo afirman Alessandri, A., ob. cit., Nº 388,
pp. 337-338, y Domínguez Benavente, Ramón y Domínguez Águila, Ramón, Derecho sucesorio, Editorial
Jurídica de Chile, 3ª edición, Santiago, 2011, t. I, Nº 99, p. 143.
482
Bidart, J., ob. cit., p. 92. Igual parecer es el de Mazeaud, H., Mazeaud, L. y Tunc, A., ob. cit., Nº 1912, p.
541.
483
Vicente, E., Los daños corporales..., cit., p. 244.
484
Domínguez, C., El daño..., cit., t. II, p. 735.
El derecho a pedir indemnización de perjuicios ya devengado puede ser objeto de
cesión por acto entre vivos. El título será venta, donación, transacción u otro
cualquiera translaticio de dominio, y la tradición se hará conforme a las reglas de
la cesión de derechos personales. La cesión puede ser total o parcial.

La doctrina tradicional admite que la cesión procede aunque el daño a reclamar

sea de naturaleza moral, ya que la indemnización tiene un carácter patrimonial y
no hay norma que prohíba su transferencia.485

Es cierto que podrían aplicarse también aquí los argumentos que se dan en pro
de la intransmisibilidad. Si se trata de un derecho personalísimo tampoco podría
considerarse válida la cesión del derecho. También podría aducirse en contra que
en tal caso la indemnización pierde su fin reparatorio, ya que va a una persona
que no ha sufrido el daño. Pero aquí puede refutarse que la reparación la brinda la
ley a la víctima mediante la atribución de un crédito y reconociéndole el poder de
ejecutar las facultades que son propias de este crédito, entre las cuales se cuenta
la de disposición. La víctima directa ve aliviado su dolor por la contraprestación
que le concederá, normalmente, el cesionario. Además, la cesión puede
significarle ahorrarse las molestias y disgustos del pleito de responsabilidad.

Con todo la cuestión es discutible, y en la práctica no se observa este tipo de

cesiones. Por cierto, el mero anuncio de que el demandante destinará lo obtenido
por daño moral a un determinado propósito (por ejemplo, que lo donará a una
fundación de beneficencia pública) no significa que haya cesión del derecho a
demandar por daño moral, sino únicamente un manifestación de intención de lo
que hará una vez liquidado el crédito indemnizatorio en el juici o correspondiente.

c) Situación de los acreedores: Se discute sobre el derecho de los

acreedores del ofendido a subrogarse en los derechos de la víctima para con la
indemnización pagarse de sus créditos. La doctrina ha señalado que los
acreedores del ofendido no pueden ejercer la acción como subrogados o
sustitutos suyos, pues, según el art. 2466, la acción subrogatoria es procedente
sólo en los casos expresamente contemplados.486 En Francia, la situación es
distinta, ya que la subrogación de los acreedores en los derechos del deudor es
autorizada en forma general.

d) El síndico de quiebras o el acreedor cedido: En caso de que la víctima sea

declarada en quiebra o hace cesión de bienes a varios acreedores,
corresponderá al síndico el ejercicio de la acción de responsabilidad (arts. 27.1,
27.10º y 246 libro IV CCom). En caso de cesión a un acreedor, corresponderá a
este acreedor el ejercicio de la acción (art. 244 libro IV CCom). Pero debe
tratarse de la indemnización de un daño patrimonial. No estaría autorizado el
síndico o el acreedor cedido a demandar por el daño moral sufrido por la

485
Alessandri, A., ob. cit., Nº 391, p. 342; Domínguez, C., El daño..., cit., t. II, p. 733.
486
Bidart, J., ob. cit., p. 110; Alessandri, A., ob. cit., Nº 392, p. 342.
 víctima, ya que éste no tiene relación alguna con los bienes incluidos en la
quiebra o la cesión.487

487
Alessandri, A., ob. cit., Nº 411, p. 357.
 3. LAS PERSONAS JURÍDICAS COMO TITULARES DE LA ACCIÓN

Las personas jurídicas, de cualquier naturaleza, de derecho público o privado, con

o sin fines de lucro, pueden reclamar la responsabilidad extracontractual cuando el
daño afecta a la sociedad o persona jurídica como un todo. La acción la harán
valer los representantes de la respectiva persona jurídica.

Los socios o miembros no podrían accionar por sí mismos si reciben un daño en

cuanto asociados o integrantes de la persona jurídica. Podrían hacerlo sólo si el
daño a la sociedad o corporación les reporta además un daño personal (por
ejemplo, si se publica un balance fraudulento, y el socio suscribe nuevas acciones
sobre la base de dicho balance). Por excepción, la Ley Nº 18.046, sobre
Sociedades Anónimas, permite a los accionistas demandar en nombre y favor de
la sociedad, aunque no tengan su representación legal (art. 133 bis).

A la posibilidad de que la persona jurídica reclame el daño moral nos hemos

referido ya al tratar de este último.
 4. LA POSIBLE TITULARIDAD DE LAS "CLASES DE PERJUDICADOS"

En el derecho moderno de la responsabilidad, en el que muchas veces se intenta

reparar daños que se han producido respecto de una gran cantidad de víctimas,
surge el problema de la posible agrupación de los demandantes por vías distintas
de la tradicional que exigiría el consentimiento formalizado al demandar de cada
uno de los afectados.

En el sistema continental se observa con mucha atención la institución de las

acciones de clase (class actions ) admitidas en la litigación del sistema
del common law estadounidense y por la cual se acepta que uno o más miembros
de una categoría o clase de personas demande invocando el interés común,
siempre que la clase sea tan numerosa que haga impracticable el litis consorcio,
que se acredite que hay cuestiones de hecho y de derecho comunes a la clase,
que las demandas o excepciones de las partes representativas sean típicas
respecto de las demandas o excepciones de la clase y que las partes
representativas protegerán equitativa y adecuadamente el interés de la clase
(Federal Rule 23. Class Actions ).

La legitimación de los grupos comienza a aceptarse en el derecho continental.

Se entendería que tienen legitimación para accionar uno o más miembros
individuales de un grupo, que actuarían como representantes o más bien como
gestores, cuando exista un interés común que permita estructurar al grupo y se
cuente con la correspondiente legitimación colectiva.488

Entre nosotros, no parece que pueda construirse la legitimación procesal de los

grupos en ausencia de norma expresa, entre otras razones por las incertidumbres
que podría generar frente a los mecanismos de tutela de los miembros del grupo
que no participan en el proceso y a los que resultará aplicable la sentencia. Por
ello, tendrá que aplicarse el art. 18 del Código de Procedimiento Civil, que permite
la acumulación de acciones que emanen directa e inmediatamente de los mismos
hechos, pero cuyos titulares las interpongan expresamente por sí o por mandatario
común.

El legislador ha construido en el último tiempo al menos tres casos de acciones

por intereses difusos o colectivos. La prevista en la Ley de Derechos del
Consumidor, agregada por la Ley Nº 19.955, de 14 de julio de 2004: arts. 50 y
siguientes de la Ley Nº 19.496; la relativa a los defectos y fallas de construcción,
incorporada por la Ley Nº 20.443, de 23 de noviembre de 2010, en la Ley General
de Urbanismo y Construcciones, D.F.L. Nº 458, de 1975: art. 19, y la contenida en
la Ley Nº 20.416, para reclamaciones de empresas de menor tamaño que debe

488
Así, Silguero Estagnan, Joaquín, La tutela jurisdiccional de los intereses colectivos a través de la
legitimación de los grupos, Dykinson, Madrid, 1995, pp. 176 y ss. Defiende la legitimación de los grupos aun
sin textos normativos que la consagren, con el expediente de distinguir la legitimación y la capacidad
procesal: los grupos no tendrían capacidad y no podrían ser partes en el proceso, pero sí legitimación,
entendida como un elemento subjetivo del poder de accionar.
relacionarse con la Ley Nº 20.169, sobre Competencia Desleal. Más abajo
hacemos un análisis de estos procedimientos colectivos que dan lugar a la
reparación de daños a "clases" o "grupos" de perjudicados.
II. LA LEGITIMACIÓN PASIVA. EL DEMANDADO
 1. LEGITIMADO POR PARTICIPACIÓN EN EL HECHO ILÍCITO

Según el art. 2316, la persona obligada a la indemnización "es el que hizo el

daño". Se trata propiamente del autor del hecho dañoso.

En caso de existir pluralidad de autores, hay solidaridad entre ellos; según el

art. 2317, si un delito o cuasidelito ha sido cometido por dos o más personas, cada
una de ellas será solidariamente responsable de todo perjuicio procedente del
mismo delito o cuasidelito (art. 2317.1).

Esta norma presenta algunas dificultades de interpretación. Se discute si

incluye a los meros encubridores en la calificación penal (art. 17 CP).
Alessandri489 , Bidart490 y Fontecilla491 sostienen la afirmativa; Ducci492 y
Tapia493 se oponen. Según esta segunda opinión el encubridor responde sólo en
cuanto se aprovecha del dolo ajeno y hasta concurrencia de ese provecho (así
se ha fallado: C. Sup., 5 de julio de 1967, RDJ , t. LXIV, sec. 4ª, p. 175). En
realidad no parece que el art. 2316, que se refiere al que debe responder por el
provecho reportado del dolo ajeno, cubra el supuesto del encubridor penal; más
razonable, como se ha planteado recientemente, es sostener que éste
responderá como autor de su propio daño.494

Se duda, además, si procede la contribución a la deuda y en qué proporción

(es decir, si el que paga el total tiene derecho a pedir el reembolso a los demás).
Algunos piensan que procede la contribución en proporción a la culpabilidad 495 ,
otros dicen que esto es imposible de determinar, por lo que la contribución se
hará por partes iguales.496 Nos parece que la contribución debe hacerse
conforme a la intervención causal de la conducta en el daño; pero si esto no es
posible de discernir, procederá la división por partes iguales.

Algunas disposiciones especiales contemplan también la solidaridad en

materia de responsabilidad civil. Los Ministros de Estado se obligan
solidariamente por los actos que suscribieren o acordaren con otros Ministros
(art. 36 Const.) y los jueces responden solidariamente cuando han concurrido
con su voto al hecho o procedimiento del que nace la responsabilidad civil
(art. 327 COT).

489
Alessandri, A., ob. cit., Nº 404, p. 353.
490
Bidart, J., ob. cit., p. 140.
491
Fontecilla, R., ob. cit., pp. 129-130.
492
Ducci, C., Responsabilidad..., cit., p. 59.
493
Tapia, O., ob. cit., p. 301.
494
Ríos Llaneza, Jaime, "La complicidad y el encubrimiento en la responsabilidad extracontractual", en
Fabián Elorriaga (edit.), Estudios de Derecho Civil VII, Abeledo Perrot, Santiago, 2012, pp. 757-775.
495
Planiol., M., y Ripert, G., ob. cit., t. VI, Nº 687, pp. 930-931. En Italia, el Código Civil dispone que el que ha
pagado el total del daño tiene acción de regreso contra los demás coautores en proporción a la gravedad de
la respectiva culpa y de la entidad de las consecuencias derivadas de ella (art. 2055.II).
496
Mazeaud, H., Mazeaud, L., y Tunc, A., ob. cit., t. II, Nº 1443 a 1445, pp. 365 y ss.; Tapia, O., ob. cit., pp.
301-302.
 Por excepción, no hay solidaridad en los casos de daños causados por ruina del
edificio (art. 2323) y por una cosa que cae o se arroja (art. 2328).

La jurisprudencia ha tratado de precisar la responsabilidad solidaria del

art. 2317, señalando que "su presupuesto fáctico es la comisión conjunta de un
delito o cuasi delito por dos o más personas" (C. Sup., 7 de mayo de
1980, RDJ , t. LXXVII, sec. 4ª, p. 63). Por ello, el fallo considera que no vulnera
el precepto la sentencia que al establecer tres delitos de malversación de
caudales públicos independientes entre sí, impone una responsabilidad personal
a cada autor.

En cambio, en otro caso en que se establece que un médico recomendó

negligentemente una operación no necesaria a una mujer y otra persona,
ejerciendo ilegalmente la medicina, la realizó produciéndole a la víctima un serio
daño, se estimó la existencia de responsabilidad solidaria. Pero la Corte
restringe la solidaridad a una parte de la indemnización a la que condena al
encausado por delito penal (ejercicio ilegal de la medicina) (C. Stgo., 23 de
octubre de 1991, RDJ , t. LXXXVIII, sec. 4ª, p. 159). En el mismo caso, el hecho
de que la Isapre tuviera en su lista de médicos al encausado penal la hace
responsable como tercero y no como autor, por lo que su responsabilidad no es
solidaria, sino que "es simplemente conjunta, vale decir, independiente de la que
corresponde a los restantes demandados" (C. Stgo., 23 de octubre de
1991, RDJ , t. LXXXVIII, sec. 4ª, p. 159). La sentencia condena a la Isapre a una
cantidad por indemnización del daño moral distinta de la que condena a los otros
demandados.

Tratándose de la responsabilidad de la empresa que ejecuta obras en la vía

pública sin las debidas señalizaciones, sin que la municipalidad respectiva
hubiera cumplido con su deber de vigilancia y fiscalización, se estima que puede
demandarse solidariamente a ambos como coautores del hecho ilícito que causa
el daño (3 er Juzgado Civil de Stgo. en sentencia confirmada por C. Sup., 4 de
noviembre de 1993, F. del M. Nº 420, p. 955).

Un fallo reciente de la Corte Suprema ha señalado expresamente que el

art. 2317 no se aplica respecto del autor del daño y del tercero civilmente
responsable, pues la solidaridad que establece dicha disposición se refiere
solamente a los coautores de un mismo delito o cuasidelito, calidad que no
comparten entre sí los demandados (C. Sup., 10 de septiembre de 200 9, Rol
Nº 1539-2008, LPCL/JUR/940/2009).

En suma, no se aplica el art. 2317 ni procede que se condene solidaria mente si

respecto de un mismo hecho dañoso hay varios responsables que no son
coautores. Así sucede en el caso de responsabilidad por el hecho ajeno o cuando
se superponen diversos estatutos de responsabilidad (por ejemplo, si por defectos
constructivos se demanda al propietario primer vendedor y al constructor: art. 18
de la Ley General de Urbanismo y Construcciones). No hay solidaridad porque no
la ha dispuesto la ley, sino que dos obligaciones concurrentes de diversos
deudores pero con el mismo objeto: reparar el daño. La víctima puede ejercer la
acción contra ambos, y la sentencia puede declarar la responsabilidad por el total
de ambos si se cumplen los requisitos legales. En la ejecución el perjudicado
podrá elegir entre los dos condenados para obtener la reparación. Una vez hecho
el pago, habrá que determinar si hay contribución a la deuda por parte del otro
obligado, lo que dependerá de lo dispuesto en la ley y, en su silencio, de la
contribución causal de cada uno al daño.
 2. LOS SUCESORES MORTIS CAUSA

El Código Civil declara expresamente que es obligado el autor del daño "y sus
herederos" (art. 2316). Por lo tanto, la obligación de indemnizar es de aquellas que
se transmiten a la muerte del deudor a sus sucesores universales (art. 951.2).

Como dato histórico, debe tenerse en cuenta que el Proyecto de 1853 y

el Proyecto Inédito de Código Civil establecían, en cambio, que el heredero no
estaba obligado sino en cuanto hubiere aumentado la herencia por causa del
daño. En todo caso, si son varios los autores, la solidaridad no se transmite a los
herederos.497 Deberá demandarse a cada uno en proporción a la cuota que le
corresponda en la herencia. Si han aceptado con beneficio de inventario, se
aplicará la limitación de la responsabilidad ultra vires que dicho beneficio
representa para los herederos.

La responsabilidad se transmite a los herederos, no a los legatarios. Pero nada

impide que el testador haya impuesto el pago de la deuda a un legatario como una
carga o gravamen de la asignación. Ahora bien, aunque el testador haya impuesto
esta carga a algún legatario, la víctima podría demandar directamente a los
herederos si lo prefiere (cfr. arts. 1104, 1362 y 1363).

No está claro si podría cederse por acto entre vivos la deuda implicada en la
responsabilidad civil. Debe tenerse en cuenta que en general se estima que
nuestro Código Civil no concibe la cesión de deudas. En cualquier caso, de
admitirse la cesión de la deuda de responsabilidad, el demandante, salvo que
haya aceptado la cesión, podría dirigirse tanto contra el cedente o sus herederos
como contra el cesionario.

497
Ducci, C., Responsabilidad..., cit., p. 58.
 3. EL TERCERO CIVILMENTE RESPONSABLE POR EL HECHO AJENO

Como ya vimos, no sólo el autor material del hecho dañoso es obligado a la

indemnización, sino también aquella persona que responde por sus hechos, al
existir una especie de atribución refleja de culpa (art. 2320).

También los herederos de este tercero responsable deben considerarse

legitimados pasivos, por aplicación de la regla general de la transmisibilidad de las
obligaciones.

Se ha fallado que exista o no proceso penal previo, la responsabilidad del

tercero civilmente responsable debe ventilarse en un juicio declarativo de lato
conocimiento, desde que ésta supone la posibilidad de que quienes tienen a su
cargo o cuidado al autor directo, puedan descargar su responsa bilidad probando
diversas circunstancias que la misma ley contempla para ello, y por cuanto en el
caso del art. 2320, aun si el tercero es condenado por la responsabilidad de quien
depende de él, queda en condiciones de poder repetir en contra del autor material
del ilícito (C. Sup., 22 de agosto de 2012, Rol Nº 2830-
2012, LP CL/JUR/1878/2012).
 4. LA PERSONA QUE RECIBE PROVECHO DEL DOLO AJENO

Dice el Código Civil que "El que recibe provecho del dolo ajeno, sin ser cómplice
en él, sólo es obligado hasta concurrencia de lo que valga el provecho"
(art. 2316.2). Algunos sostienen que la acción en contra del que se aprovecha del
dolo no es propiamente de responsabilidad civil, sino una acción de restitución
fundada en el enriquecimiento sin causa. Otros, en cambio, piensan que la acción
es indemnizatoria y se trata de un supuesto de responsabilidad civil objetiva o sin
culpa.498 Por nuestra parte, pensamos que, por la ubicación del precepto así como
por coherencia con lo que dispone el art. 1458.2 que habla expresamente de pedir
el monto de "perjuicios", estamos ante una acción de responsabilidad civil y no
restitutoria; aunque el fundamento de la responsabilidad es el enriquecimiento sin
causa y ello explica el límite: sólo se indemniza hasta la concurrencia del
provecho.

Se ha fallado que se trata de una acción que, aunque se regula en el marco de

la responsabilidad extracontractual, es más bien restitutoria establecida por la ley y
fundada en el enriquecimiento sin causa, no obstante lo cual no puede
considerarse como restitutoria de la cosa que es de competencia exclusiva del
juez penal, por lo que puede interponerse en sede civil, aunque el dolo sea
constitutivo de delito (C. Sup. 17 de abril de 2013, Rol Nº 10.347-
2011, LP CL/JUR/831/2013).

Se discute si es necesario acreditar si debe declararse previamente la existencia

del delito y la culpabilidad del autor doloso. Algunos están por la negativa 499 ; otros
piensan lo contrario.500

A nuestro juicio, la acción contra el que recibe provecho del dolo ajeno tiene
como límite el perjuicio sufrido por la víctima del delito. Sólo si este es mayor al
provecho, la indemnización se limitará a la cuantía de este último. 501 Se discute
también el concepto de provecho. En fallo reciente, la Corte Suprema ha
considerado que se trata de todo el incremento patrimonial que experimentó el
tercero (C. Sup. 30 de enero de 2013, Rol Nº 6302-2010). Por otro lado, bien

498
Alessandri, A., ob. cit., Nº 121, p. 124; Barros, E., Tratado..., cit., p. 932, Pizarro Wilson, Carlos, "La acción
de restitución por provecho de dolo ajeno", en H. Corral y otros (coords.), Estudios de Derecho Civil II:
Obligaciones, Abeledo Perrot, Santiago, 2011, pp. 581 y ss. sostiene que no se trata de un supuesto de
enriquecimiento injusto ni de indemnización de perjuicios, sino de una acción restitutoria derivada de los
casos en que el Derecho romano admitía acción contra alguien por lo que le hubiere llegado por un acto o
negocio determinado (in id quod ad eum pervenit). En cambio, Domínguez Águila, Ramón, "Sobre el artículo
2316 inciso segundo del Código Civil y la acción contra el que recibe provecho del dolo ajeno", en Revista de
Derecho (U. de Concepción), Nºs. 225-226, 2009, pp. 217-230, defiende que se trata de una acción de
naturaleza indemnizatoria, si bien fundada en el enriquecimiento injusto.
499
Alessandri, A., ob. cit., Nº 398, p. 347.
500
Ducci, C., Responsabilidad..., cit., p. 62; Tapia, O., ob. cit., pp. 292-293. Por este partido, se pronuncia
Pizarro, C., "La acción... ", cit., p. 585, al sostener que puede acreditarse el delito civil en el juicio contra el
que reportó provecho sin necesidad de emplazar a los autores del acto doloso.
501
En este sentido, Alessandri, A., ob. cit., Nº 398, p. 348. En contra Pizarro, C., "La acción...", cit., p. 584.
puede sostenerse, que la norma no se refiere sino a la utilidad efectiva y no a la
mera contraprestación de un acto jurídico oneroso, como, por ejemplo, el pago de
una deuda (aunque se haga con recursos que el deudor obtuvo dolosamente).502

En otro orden de cosas, se ha determinado que la restitución del provecho no

puede ser disminuido por la culpa de la víctima en aplicación del art. 2330
(C. Sup. 17 de ab ril de 2013, Rol Nº 10.347-2011, LP CL/JUR/831/2013).

502
Así Pizarro, C., "La acción...", cit., p. 587.
 5. LA LEGITIMACIÓN PASIVA DE LAS PERSONAS JURÍDICAS

Afirmada la posibilidad de que la persona jurídica responda (cfr. art. 58.2 CPP), y
rechazada la idea de que la persona jurídica sea una mera ficción, carente de
voluntad, se discute sobre cuándo los individuos que actúan por la entidad
colectiva comprometen su responsabilidad civil. Surgen aquí dos tesis que
intentan encontrar una fórmula adecuada:

1ª) Teoría de la representación: Los individuos que gestionan son

representantes de la persona jurídica, y sólo pueden obligarla si obran dentro de la
órbita de sus poderes.

2ª) Teoría del órgano: La persona jurídica es responsable cuando el delito o

cuasidelito ha sido cometido por las personas naturales o por los consejos en
quienes reside la voluntad de la persona jurídica, según la ley o los estatutos.

La opinión predominante en nuestra doctrina postula la teoría del ór gano.503

Pero se aprecia que es necesario que el órgano actúe dentrode sus funciones 504,
lo que a nuestro juicio resta utilidad práctica a la distinción .

La Corte Suprema se ha pronunciado expresamente sobre el punto, aclarando

que no es efectivo que las personas jurídicas no tengan voluntad, ya que ésta
radica en sus órganos y, por lo tanto, es perfectamente posible que respondan
extracontractualmente por hechos propios (C. Sup., 16 de noviembre de
1999, RDJ, t. XCVI, sec. 1ª, p. 192).

Por cierto, todo lo anterior no empece a que la persona jurídica responda

también en virtud de los arts. 2320 y 2322, es decir, por los delitos o cuasidelitos
que cometan los empleados o dependientes.

503
Alessandri, A., ob. cit., Nº 106, pp. 112-113; Bidart, J., ob. cit., p. 176.
504
Alessandri, A., ob. cit., Nº 106, p. 113; Zelaya Etchegaray, Pedro, "Sobre la responsabilidad
extracontractual de las personas jurídicas en el Código Civil Chileno", en Rev. Ch. Der. vol. 13, Nº 3, 1986, p.
536.
 6. LOS "GRUPOS" NO PERSONIFICADOS. LA RESPONSABILIDAD COLECTIVA

La legitimación pasiva de los grupos de personas debe diferenciarse de la

pluralidad de demandados que permite la coparticipación en el hecho ilícito por
varias personas. Cuando se habla de responsabilidad colectiva o de grupos se
quiere hacer alusión a los casos en los que la víctima no puede identificar al autor
individual o plural del daño, pero, por las circunstancias del caso, se demuestra
que el o los culpables integran un grupo que no se ha organizado como persona
jurídica. En tales casos, se sostiene que la víctima debería poder demandar a
cualquiera de los que conforman el grupo y obtener su reparación, sin perjuicio de
la acción de reembolso que éste pueda tener contra el realmente culpable.

El grupo de personas se debe haber formado para la realización de actividades

lícitas, pero que son susceptibles de causar daños. Se discute si es necesario
exigir una concertación previa (por ejemplo, jugadores, cazadores, equipos de
profesionales, vecinos) o basta con la formación espontánea de la agrupación de
la que surgió el daño (asistentes a una manifestación o a un espectáculo, barras
deportivas). En todo caso, es requisito necesario el anonimato del verdadero
responsable: si éste es identificable para la víctima, sólo en él recaerá la
legitimación pasiva.505

Esta legitimación de los grupos no es extraña a la regulación clásica de la

responsabilidad. Así, por ejemplo, es un caso típico de responsabilidad colectiva la
que afecta a los condueños de un edificio que causa daño por su ruina
(art. 2323.2) y a los vecinos que habitan la parte del edificio de la que una cosa ha
caído o ha sido arrojada causando daño a un transeúnte (art. 2328.1). En estos
casos, la ley estima que la responsabilidad no es solidaria, ya que no se trata de
coautores, pero sí que todos los integrantes del grupo responden sea en
proporción a su cuota en el dominio, como en el primer caso, o sencillamente por
partes iguales, como en el segundo.

La legitimación pasiva de los grupos es utilizada también por regulaciones

modernas. Es lo que suele suceder con la responsabilidad por productos y por las
actividades constructivas. Así, el art. 47 de la Ley Nº 19.496 permite demandar
solidariamente al fabricante, importador y primer distribuidor; el art. 53 de la Ley
Nº 18.302, sobre Seguridad Nuclear, dispone que si son varios los explotadores, y
no puede precisarse de cuál es la responsabilidad, todos serán solidariamente
responsables; los arts. 18 y 19 del D.F.L. Nº 458, de 1975, conforman una especie
de grupo de personajes de la construcción, pero focalizan la imputación en el
propietario primer vendedor, el que puede luego repetir contra el constructor,
diseñador, contratista que sea el real responsable del defecto constructivo.

Aunque en doctrina comparada y nacional se ha propuesto generalizar estas

reglas y permitir la demanda por responsabilidad colectiva en otros casos que los

505
Mosset Iturraspe, Jorge, Responsabilidad por daños. Responsabilidad colectiva, Rubinzal-Culzoni, Santa
Fe, 1992, pp. 28 y ss.
autorizados legalmente506 , nos parece que en nuestro sistema ello sería
improcedente en la medida en que estamos hablando de una suerte de
responsabilidad objetiva, que exime de acreditar culpa individual, que debe ser
reservada al legislador.

506
Una buena parte de la doctrina argentina sostiene la posibilidad de establecer la responsabilidad
colectiva genérica de lege lata por vía analógica. Cfr. Mosset, J., ob. cit., pp. 44-49. En nuestro país, ha
defendido esta tesis Rodríguez, P., Nuevas tendencias..., cit., pp. 1 y ss., en especial pp. 35-39: en su parecer,
el art. 2317 puede servir para establecer una "causalidad conjunta" entre los miembros del grupo del que
surge el daño, que se basaría en la creación de un riesgo. Niega que se esté ante un caso de responsabilidad
objetiva y afirma que lo que sucede es un supuesto de "causación objetiva".
 7. LA DEUDA DE RESPONSABILIDAD EN EL RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL

No siempre el régimen económico matrimonial tiene incidencia en la deuda de

responsabilidad. En los regímenes de separación total de bienes y de participación
en los gananciales no produce un cambio de la legitimación pasiva, ya que será el
cónyuge culpable el obligado a reparar el daño causado. El otro cónyuge no
responderá con sus bienes por deudas de responsabilidad de su consorte.

Pero en el régimen de sociedad conyugal la cuestión es diversa. En este caso

existe un patrimonio social que en principio responde por todas las deudas que
afecten a los cónyuges durante la sociedad, aunque se trate de deudas
personales, como lo son las contraídas por delitos o cuasidelitos cometidos por
uno de ellos. De esta manera, los daños causados culpablemente por la mujer
pueden hacerse efectivos en los bienes sociales y del marido (que para terceros
no se distinguen), sobre la base del art. 1740.3º. A mayor abundamiento, el
acreedor podrá hacer efectiva la responsabilidad de la mujer en los bienes
reservados del art. 150 o en los que la mujer administre separadamente en virtud
del art. 161 o, incluso, en los bienes propios administrados por el marido. Esto
justamente por tratarse de una deuda personal.

Si la sociedad es obligada al pago de las indemnizaciones, el cónyuge culpable

deberá la correspondiente recompensa. Así lo manda el art. 1748. Lo mismo se
aplicará si la deuda de responsabilidad de un cónyuge se paga con los bienes del
otro, como, por ejemplo, sucederá si el marido paga con bienes propios las
indemnizaciones que debe la mujer.
 III. TRIBUNAL COMPETENTE Y PROCEDIMIENTO

En principio, la acción de responsabilidad civil extracontractual es de competencia

del juez de letras con jurisdicción civil. La Corte Suprema ha declarado que los
tribunales chilenos tienen jurisdicción para conocer de una demanda de
responsabilidad civil deducida contra empresas extranjeras que no tienen domicilio
en Chile si son las fabricantes de un aparato médico defectuoso implantado en el
país y que causa daño a un niño chileno y su familia (C. Sup. 10 de abril de 2013,
Rol Nº 5969-2011, LP CL/JUR/777/2013). Sobre la materia el art. 168 del Código
de Derecho Internacional Privado dispone que las obligaciones que deriven de
actos u omisiones en que intervenga culpa o negligencia se regirán por el derecho
del lugar en que se hubiere incurrido en la negligencia o la culpa que las origine.
Habrá que entender que comprende también el lugar donde la negligencia
produce efectivamente el resultado dañoso.

A falta de disposición expresa en contrario, se aplicará a los juicios de

responsabilidad civil el procedimiento ordinario (art. 3º CPC). Si la cuantía es
inferior a diez unidades tributarias se aplica el procedimiento de mínima cuantía
(art. 703 CPC) y si supera las diez pero es inferior a quinientas el procedimiento
ordinario sufre las modificaciones previstas para los juicios de menor cuantía
(art. 698 CPC).

Aunque lo normal será que el juicio verse sobre la procedencia de la

obligación de pagar los perjuicios y sobre su monto, es posible que la
determinación de éstos pueda reservarse para la ejecución de la sentencia o
para un juicio posterior, aplicándose lo dispuesto en el art. 173 CPC. Alessandri
se opone por estimar que la reserva sólo procede para la responsabilidad
contractual.507 No obstante, alguna jurisprudencia, a nuestro juicio
correctamente, sostiene la aplicación de la norma también a la responsabilidad
extracontractual (C. Sup., 28 de junio de 1987, RDJ , t. LXXXIV, sec. 5ª, p. 217;
C. Stgo., 7 de enero de 1997, RDJ , t. XCIV, sec. 2ª, p. 3). La Corte Suprema,
sin embargo, ha vuelto a la tesis tradicional, al casar de oficio la sentencia que
concedía la reserva en materia extracontractual (C. Sup., 24 de enero de
2002, RDJ, t. XCIX, sec. 1ª, p. 23). Debe seguirse el último parecer de Abeliuk,
quien sostiene que no hay razón para distinguir entre responsabilidad
contractual y extracontractual para conceder la reserva, pero a condición de que
en el juicio principal se hayan alegado y especificado la naturaleza y contenido
de los perjuicios. La reserva opera sólo para fijar su avaluación económica, esto
es, su monto o cuantía.508 No basta con la declaración genérica de que procede
indemnizar perjuicios, como erróneamente parece entenderlo la Corte Suprema
en el fallo de 15 de septiembre de 1999, RDJ , t. XCVI, sec. 1ª, p. 158 (con voto
disidente). La responsabilidad sólo puede afirmarse frente a perjuicios

507
Alessandri, A., ob. cit., Nº 483, p. 418.
508
Abeliuk, R., ob. cit., t. I, Nº 300, p. 332. En el mismo sentido, Fuentes Guíñez, Rodrigo, "La aplicación del
artículo 173 del Código de Procedimiento Civil en la responsabilidad extracontractual", en Revista de
Derecho (Universidad Católica de la Santísima Concepción), 26, 2012, 2, pp. 11-23.
 determinados y probados y acreditada la correspondiente relación causal. Lo
que puede reservarse es su avaluación pecuniaria o tasación en dinero. Sin
hacer esta distinción la Corte Suprema ha dicho que el art. 173 CPC no es
aplicable a la responsabilidad extracontractual, porque en ésta la acreditación
del daño o perjuicio es un elemento esencial para que ella se configure, no
pudiendo el demandante esgrimir dicha reserva para eximirse de su prueba
(C. Sup., 24 de septiembre de 2009, Rol Nº 4666-2007, LP42706, con dos votos
disidentes). En cambio, en un caso de responsabilidad por vicios constructivos,
fundada en el art. 18 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, se
acepta la procedencia de la reserva (C. Sup. 10 de abril de 2013, Rol Nº 4494-
12).

Cuando el hecho del que surge la responsabilidad es constitutivo de delito, se

permite que se ejerza la acción civil en el mismo proceso penal; lo que resulta
obligatorio si la acción civil tiene por objeto la mera restitución de la cosa (art. 59
CPP).

En el proceso penal, si comenzado el juicio oral se sobresee, el tribunal debe

continuar con el juicio para el solo conocimiento y fallo de la acción civil
(art. 68.4 CPP). Si el juicio penal se termina o suspende, la víctima debe
demandar ante el tribunal civil en el plazo de sesenta días y el proceso se
sustancia conforme a las reglas del juicio sumario (art. 68.1 CPP).509

La jurisprudencia había señalado también la necesidad de ejercer la acción

civil en el antiguo proceso penal, tratándose de injurias sancionadas por la Ley
de Abusos de Publicidad, Ley Nº 16.643 (C. Stgo., 10 de septiembre de
1982, RDJ , t. LXXIX, sec. 2ª, p. 60). En estos casos, la acción se sustanciaba
conforme a las normas del procedimiento criminal respectivo. Hoy esta
normativa está sustituida por la Ley Nº 19.733, de 2001, que se remite al
derecho común en materia de responsabilidad civil por delitos cometidos a
través de un medio de comunicación social. Pero el criterio es aplicable a los
delitos especiales que tienen procedimientos especiales.

La acción civil puede ser también de conocimiento de los jueces de policía local
si ella se deriva de faltas o infracciones que son de su competencia o de
accidentes del tránsito (art. 14, Ley Nº 15.231). Se aplican las reglas del
procedimiento respectivo (cfr. art. 9º, Ley Nº 18.287).

La Corte Suprema ha señalado que la ley les confiere a estos tribunales una
competencia en materia civil que es anexa a la contravencional, aunque ella se
rige por las normas generales (C. Sup., 30 de enero de 1985, RDJ , t. LXXXII,
sec. 1ª, p. 5). Ahora bien, si la demanda no se deduce oportunamente ante el
juez de policía local, o no se notifica dentro de plazo, la acción civil que se
interponga ante el juez ordinario, una vez condenado el infractor, se someterá a
las reglas del juicio sumario (art. 9.5, Ley Nº 18.287).

509
Cfr. Ruiz Pulido, G., ob. cit., p. 175.
 Otros procedimientos han sido descartados por la jurisprudencia. Así, no sería
idóneo para el ejercicio de una acción de responsabilidad extracontractual el
procedimiento laboral (C. Stgo., 28 de enero de 1983, RDJ , t. LXXX, sec. 3ª,
p. 51; C. Stgo., 29 de mayo de 1991, RDJ, t. LXXXVIII, sec. 3ª, p. 82). En el
antiguo proceso penal tampoco lo era el procedimiento de calificación de quiebra
de un deudor comerciante (C. Sup., 4 de octubre de 1988, RDJ , t. LXXXV, sec.
4ª, p. 133).

Un fallo reciente de la Corte Suprema ha estimado que, por aplicación del

art. 29.2 de la Ley Nº 18.287, la sentencia condenatoria en el procedimiento
infraccional no surtirá sus efectos respecto del tercero civilmente responsable
que no hubiere tomado conocimiento de la denuncia o querella seguida ante el
Juez de Policía Local por notificación conforme al art. 8º de la misma ley, antes
de la dictación de la sentencia, pero que ello no impide que posteriormente, en
otro juicio, pueda ser demandado para hacer efectiva su responsabilidad, y que
la sentencia condenatoria previa sea ponderada como un antecedente más para
determinar si se acoge o no la demanda deducida (C. Sup., 14 de junio de 2007,
Rol Nº 1445-2006, LP CL/JUR/1130/2007).

En algunas situaciones especiales se requiere una autorización previa para

proceder civilmente. Es lo que sucede respecto de los Ministros de Estado
(art. 53.2º Const.), caso en el que debe contarse con la autorización del Senado.
Respecto de los jueces el mismo tribunal llamado a conocer de la acción debe
pronunciarse previamente sobre su admisibilidad (art. 328 COT). En todo caso,
este control no debe sustituir el juicio de responsabilidad y bastará para que la
acción se declare admisible, que se acredite que no es manifiestamente
infundada, carente de toda plausibilidad o temeraria.
 IV. LA DEMANDA DE RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

La demanda de responsabilidad civil extracontractual debe cumplir con los

requisitos previstos por las reglas procesales pertinentes. Aquí sólo cabe discutir
algunos aspectos que son relevantes desde el punto de vista sustantivo.

Una primera cuestión es si es admisible una demanda que se limite a los

perjuicios sufridos por el demandante sin indicar si se trata de responsabilidad
contractual o extracontractual, o invocando preceptos y fundamentos legales de
una y de otra. A nuestro juicio, no existe una acción genérica de indemnizar
perjuicios, sino que acciones específicas que permiten obtener la reparación con
diversos fundamentos. La demanda genérica resulta inadmisible; carecerá de la
explicitación de la causa de pedir, es decir, de los fundamentos de derecho en que
se apoya la pretensión (art. 254 CPC) y procederá la interposición de las
excepciones dilatorias de ineptitud del libelo y falta de enunciación de las
peticiones que se someten al fallo del tribunal. Lo mismo sucede si la demanda
mezcla indiscriminadamente fundamentos de derecho contractual y de derecho
extracontractual. Como ya hemos visto, sólo es aceptable en nuestro derecho el
cúmulo de opción que reconoce como facultad la de elegir entre acciones, no
entre aspectos normativos de una y otra (C. Stgo., 29 de mayo de
2001, RDJ, t. XCVIII, sec. 2ª, p. 51).

Una vez hecha la elección en la demanda, no habrá posibilidad de variarla en el

escrito de réplica ni en las demás gestiones del juicio. Si el tribunal estima que no
concurren los presupuestos de la responsabilidad invocada en la demanda, debe
desestimarla sin que sea admisible que entre a considerar la existencia del
régimen de responsabilidad no invocado por el actor. En caso contrario, incurrirá
en ultra petita; así se ha fallado (C. Sup., 18 de agosto de 1999, RDJ, t. XCVI, sec.
1ª, p. 91).

Por cierto, las acciones con fundamento incompatible pero basadas en los
mismos hechos pueden deducirse en una misma demanda, pero sólo en forma
subsidiaria (art. 17.2 CPC). El juez necesariamente deberá resolver la demanda
principal y sólo cuando desestime ésta podrá entrar a ponderar la demanda
subsidiaria.

La cuestión suele presentarse en el campo de la responsabilidad médica. Así

en el caso fallado por la Corte Suprema con sentencia de 29 de septiembre de
1998 ( RDJ , t. XCV, sec. 1ª, p. 157), se habían presentado dos acciones en un
caso en el que se alegaba mala praxis médica con resultado de muerte del
paciente: por la vía principal se demandó la responsabilidad extracontractual y
por la vía subsidiaria la contractual. Aunque la Corte hace algunas
consideraciones sobre los presupuestos de ambas responsabilidades (cons.
13º), desestima el recurso por estimar que no hay violación a las leyes
reguladoras de la prueba.
 La acción de responsabilidad civil extracontractual es deducible
también mediante reconvención, por aplicación de las reglas generales.

Se ha planteado la cuestión de si es posible ampliar la demanda duran te el

juicio frente a la aparición de nuevos daños que no se conocían al momento de su
interposición. Por la negativa se pronuncia Rodríguez, al estimar que la acción se
fija al momento de su ejercicio y que conspiraría con la certeza jurídica aceptar la
variación. Por lo mismo se opone a que el nuevo daño se pretenda recuperar por
medio de otras demandas contemporáneas al primer juicio (cabría litispendencia)
o posteriores a la sentencia (se opondría la cosa juzgada).510 Nos parece que
Rodríguez acierta en cuanto a si se trata de un daño realmente nuevo y no
alegado en la demanda. Pero si se trata solamente de la agravación de un daño
comprendido, aunque genéricamente, en la demanda, podría ser alegado en el
escrito de réplica o en segunda instancia. En el fondo, no se trata sino de aplicar la
norma general del art. 312 CPC.

510
Rodríguez, P., Responsabilidad..., cit., pp. 349-353.
V. EL OBJETO DEL PROCESO. LA REPARACIÓN
 1. FORMAS DE REPARACIÓN

La reparación puede ser "en especie" o in natura : ejecución de actos o adopción

de medidas que hagan desaparecer el daño; o "en equivalente": el daño se
compensa por un sustituto, que generalmente es una suma de dinero.

Como señala De Ángel, la reparación en equivalente es la indemnización

propiamente dicha, ya que el dinero es un medio apto para satisfacer o reponer
todo tipo de intereses y entonces "el resarcimiento por equivalente consiste en el
pago de una suma pecuniaria que juega a modo de valoración o 'precio' del
daño ocasionado".511

La víctima tiene facultad para elegir en la demanda la forma de reparación que

prefiera512, de manera que podría hablarse de un cierto derecho de la víctima de
exigir "la supresión del ilícito" por medidas no patrimoniales.513 Este derecho, sin
embargo, tiene sus límites. Así, se entiende que la reparación en especie sólo
podrá exigirse si es materialmente posible acceder a ella y siempre que no cause
un daño desproporcionado y excesivamente gravoso al demandado.514

El Código Civil italiano consagra expresamente el derecho del perjudicado a

optar por la reparación in natura , pero faculta al juez para controlar esta
demanda si resulta excesivamente onerosa para el deudor (art. 2058).

La doctrina francesa se pregunta si puede el demandado imponer la

reparación en especie, cuando el demandante ha preferido la indemnización
pecuniaria. Se piensa que sí, ya que la víctima no podría preferir el
mantenimiento del estado de cosas ilícito a cambio de un pago en dinero. Pero
en todo caso el juez conservará la facultad de indemnizar pecuniariamente el
daño ya realizado.515

En nuestro país, se ha considerado que falla ultra petita el juez que ante una
demanda de indemnización de perjuicios por defectos constructivos condena a la
demandada a efectuar la reparación de ellos (C. Sup. 10 de abril de 2013, Rol
Nº 4494-12).

511
De Ángel, R., ob. cit., p. 904.
512
Alessandri, A., ob. cit., Nº 441, p. 386.
513
Vinney, G., ob. cit., pp. 72 y ss.
514
Yzquierdo, M., ob. cit., p. 477.
515
Vinney, G., ob. cit., p. 77.
 2. EXTENSIÓN DE LA REPARACIÓN

a) Principio general: la "reparación integral"

La reparación debe ser completa, en el sentido de que debe indemnizarse, en

especie o en equivalente, todo el daño que sea consecuencia directa del hecho
ilícito. A esta aspiración se ha dado en llamar "principio de la reparación integral
del daño", c uya formulación busca sobre todo incluir en las partidas
indemnizatorias los daños a la persona516 , pero que no está exento de críticas517 ,
ya que es claro que no en todos los casos puede lograrse, con los instrumentos
del Derecho, una reparación completa y total de los perjuicios. 518 Podría
reformularse el principio diciendo que se trata de la reparación integral del daño
resarcible; lo que lo deja de alguna manera condicionado a una valoración previa,
cual es la de qué daños son en el preciso supuesto, y según el régimen de
responsabilidad aplicable, los susceptibles de ser objeto de resarcimiento.

La reparación debiera, por norma general, comprender:

1º) El perjuicio patrimonial: El daño emergente y el lucro cesante (se aplica el

art. 1556, aunque esté pensado para la responsabilidad contractual; C. Sup., 19
de junio de 1928, RDJ, t. XXVI, sec. 1ª, p. 234).

2º) Los perjuicios no patrimoniales, entre los que caben el dolor psíquico, el
daño corporal o biológico, la lesión de derechos de la personalidad, y otros rubros
ya analizados.

Tradicionalmente se sostiene que en sede de responsabilidad extracontractual

se deben indemnizar tanto los perjuicios previstos como los imprevistos: aquí, al
revés, no se aplicaría el art. 1558, ya que, según dice Alessandri519, todos los
perjuicios son imprevistos. Es efectivo que deben indemnizarse todos los
perjuicios, aunque no hayan sido previstos por el actor, pero debe considerarse
que uno de los factores que permiten construir el vínculo de causalidad es la
previsibilidad objetiva de los daños resultados del hecho ilícito. De manera que
lesiones que eran absolutamente imprevisibles según la experiencia general y
tomando en cuenta el modelo de un hombre prudente colocado en las mismas
circunstancias no serán reparables, ya que no pueden imputarse al hecho del
actor (por defecto de causalidad).

516
Domínguez Hidalgo, Carmen, "Los derechos de la personalidad y el principio de reparación integral del
daño", en H. Corral y otros (coords.), Estudios de Derecho Civil IV: Responsabilidad extracontractual,
Abeledo Perrot, Santiago, 2011, pp. 409-423.
517
Ruz Lártiga, Gonzalo, "La reparación integral del daño: ¿mito o realidad?", en H. Corral y otros (coords.),
Estudios de Derecho Civil IV: Responsabilidad extracontractual, Abeledo Perrot, Santiago, 2011, pp. 425-441.
518
Domínguez Águila, Ramón, "Los límites al principio de reparación integral", en Revista Chilena de Derecho
Privado Nº 15, 2010, pp. 9-28, reconoce diversas limitaciones al principio, las que en su opinión no ponen en
duda su vigencia, pues se trata de excepciones.
519
Alessandri, A., ob. cit., Nº 458, p. 399.
 En esta materia, el art. 1558 pareciera contener una contradicción, ya que
atribuye al que incumple dolosamente un contrato la responsabilidad por todos
los perjuicios "que fueren una consecuencia inmediata o directa", aunque no
hubieran podido preverse al tiempo del contrato. Si se aplica el criterio de
previsibilidad objetiva, resultaría un contrasentido, ya que si los perjuicios son
absolutamente imprevisibles para un hombre medio, no pueden considerarse
consecuencia (efecto directo) de ese incumplimiento. Si se analiza la doctrina de
Pothier en la cual se funda este precepto, puede advertirse que cuando el
Código habla de perjuicios que no pudieron preverse no se está refiriendo a los
perjuicios absolutamente imprevisibles, sino a los que aun siendo previsibles en
el contexto general de las circunstancias, no lo son atendida la distribución de
riesgos que establece el contrato (considerada a la época de su celebración).
Por eso, por ejemplo, si alguien vende a sabiendas una vaca que sufre una
enfermedad contagiosa, no sólo será responsable del daño que le causará al
comprador la pérdida de la vaca enferma (riesgo previsible según el marco
contractual), sino también del contagio que la vaca enferma provoque en el
ganado (riesgo imprevisible en el marco contractual en el que no se dejaba
constancia alguna de que la vaca del comprador iba a convivir con su ganado,
pero previsible en el marco de la experiencia y circunstancias generales de la
vida).520 Por ello, el juicio de previsibilidad del art. 1558 se hace a la época de
celebración del contrato, mientras la previsibilidad que puede ayudar a
establecer la causalidad debe analizarse al momento del hecho ilícito que
produce el daño. En el fondo, en ambas responsabilidades (contractual y
extracontractual) se requiere que el daño sea directo y no remoto (para
establecer lo cual se tendrá en cuenta si ha sido previsible para un hombre
medio razonable en el momento en que se produce la infracción del contrato o el
delito o cuasidelito); pero en la responsabilidad contractual de esos daños
directos se eximirá al deudor que procedió sin dolo (con culpa) de aquellos que
eran imprevisibles cuando se celebró el contrato.521

Se ha sostenido que la avaluación de los perjuicios debe hacerse en relación

con el hecho ilícito del cual se generan.522 Pensamos que los perjuicios se fijan en
el momento del delito o cuasidelito, pero bien puede el juez avaluarlos (esto es,
traducirlos en dinero) al momento de dictar sentencia.

Pero la "reparación integral" debe contemplarse en relación a la resarcibilidad

del daño, de donde resultará que no se indemnizarán los perjuicios que
socialmente deban ser tolerables, lo que en ciertos ámbitos (Derecho de Familia,
Daños contractuales) pueden tener umbrales más altos. En este sentido, no se
indemnizarán los daños no significativos en materia medioambiental en virtud de la
Ley Nº 19.300. Dependerá también del régimen de responsabilidad, y así, por
ejemplo, se podrán excluir los perjuicios morales en los procesos colectivos de la

520
Cfr. Pothier, R. J., ob. cit., Nº 166, p. 98.
521
Corral, H., Contratos..., cit., pp. 141 y ss.
522
Así, y con buenos argumentos, Rodríguez, P., Responsabilidad..., cit., pp. 346-349.
Ley Nº 19.496, de 1997, o se concederán indemnizaciones tasadas en algunos
casos de responsabilidad sin culpa o estricta, para permitir su aseguración.

Todo ello sin dejar de tener en cuenta que una cosa es lo que la sentencia
decrete como reparación, y otra la posibilidad efectiva de hacer cumplir el fallo
según la solvencia patrimonial del demandado.

Existen, todavía, algunos casos en los que la reparación que debe concederse
teóricamente según el daño resarcible, está sujeta a reducción.

b) Reducción de la indemnización

1º) Por disposición legal especial

El art. 2331 señala que las imputaciones injuriosas contra el honor o el crédito de
una persona no dan derecho para demandar una indemnización pecuniaria, a
menos de probarse daño emergente o lucro cesante, que pueda apreciarse en
dinero. Es decir, para las conductas lesivas de la honra de las personas se limita
la extensión de la reparación, que deberá circunscribirse al daño patrimonial. Se
excluye la indemnización del daño moral.

La razón de la limitación puede residir en evitar los litigios, en una época en la

que los insultos o agresiones eran ordinariamente verbales yno podían afectar en
forma tan seria la psique de un individuo. La norma parece carecer de fundamento
en una sociedad de masas donde los efectos de imputaciones injuriosas pueden
ser devastadores por los incisivos medios a través de los cuales se pueden
difundir.

La jurisprudencia ha intentado restringir esta limitación, cuya justificación no es

clara en la actualidad. Para ello se ha utilizado la norma del art. 34 de la —ya
derogada— Ley Nº 16.643, sobre Abusos de Publicidad, que permitiría
expresamente demandar perjuicios morales (C. Stgo., mayo de 1982, RDJ ,
t. LXXIX, sec. 4ª, p. 109). Lo mismo puede aplicarse ahora de acuerdo con el
texto del art. 40 de la Ley Nº 19.733.

En algún caso los tribunales se han resistido a aplicar esta limitación por
considerarla contraria a la equidad: "Atentaría, pues, a los principios generales
del derecho, contenidos por ejemplo en el art. 2329, ya citado, y a la equidad
natural, que un hecho vejatorio, constitutivo no sólo de delito civil, sino incluso
de uno penal, pueda quedar, a diferencia de lo que sucede con los cuasidelitos,
sin que se indemnice el daño moral sufrido por el ofendido" (C. Stgo., 16 de abril
de 1991, RDJ , t. LXXXVIII, sec. 4ª, p. 29).

No obstante, la cuestión sigue siendo debatida. Así, la Corte Suprema durante

1996 se pronunció en casos similares de un modo contradictorio: mientras se
niega a dejar sin aplicación el art. 2331 en un caso en que la empresa
 demandada había cortado la energía eléctrica al demandante imputándole
conexiones fraudulentas (C. Sup., 16 de diciembre de 1996, G.J . Nº 198, p. 20);
descarta la aplicación de la norma cuando se trata de la calumnia de robar en
supermercado: "El artículo 2331 del Código Civil se refiere a la indemnización
pecuniaria por daño emergente y lucro cesante, a la que hace alusión expresa,
pero no a la indemnización del daño moral cuya fuente es el artículo 2314 del
Código Civil, que obliga al que ha cometido un delito o un cuasidelito a una
indemnización, sin limitar su alcance, lo que, por lo demás, está acorde con el
art. 10 del Código de Procedimiento Penal..." (C. Sup., 2 de abril de 1996, F. del
M.Nº 449, p. 785). Lo mismo se afirma en el caso de exhibición de imágenes
televisivas obtenidas con cámaras ocultas, y en el que la indemnización por
daño moral se justifica sobre la base de los arts. 2314 y 2329 del Código Civil
(C. Stgo. 12 de junio de 2013, Rol Nº 4.303-2011).523

La reciente doctrina tiende también a calificar de injustificada esta limitación:

"A nuestro entender —escribe Diez— el art. 2331 del Código Civil es una norma
eminentemente injusta, que resiente los cimientos de la responsabilidad civil
extracontractual, al imponer a una persona la obligación de soportar
gratuitamente ciertas consecuencias nocivas de un hecho ilícito que la afectó,
por cuanto en muchos casos la única posibilidad de resarcimiento que tiene la
víctima de un atentado al honor o crédito es la indemnización pecuniaria del
daño moral sufrido, lo que precisamente le impide el
524
legislador". Concordamos con este planteamiento. En la edición anterior de
esta obra, decíamos que en verdad, bien puede sostenerse que esta limitación
se revela como inconstitucional, a la luz de los preceptos de los Nºs. 1 y 4 del
art. 19 de la Constitución, que consagran la protección de derechos de la
personalidad como la integridad psíquica y el honor e intimidad de las personas.

No extraña, pues, que el asunto haya llegado al Tribunal Constitucional 525 y

que este Tribunal haya declarado reiteradamente la inaplicabilidad de este
precepto cuando se trata de ofensas entre privados (en los que no se imputa
responsabilidad a un medio de prensa), porque dicha disposición priva "a los
atentados contra el derecho a la honra que no constituyan delitos específicos, de
la protección de la ley, pues, mientras las lesiones a otros derechos igualmente
no constitutivas de delitos dan lugar a indemnización por todos los daños
patrimoniales y morales causados, de acuerdo a la regla general del artículo
2329 del Código Civil, las imputaciones injuriosas contra el honor o el crédito de
una persona no dan derecho a la indemnización del daño moral, que es
naturalmente el producido por esta clase de atentados y, ordinariamente, el

523
Con un estudio de la jurisprudencia más reciente, Larraín, C., "Algunas cuestiones...", cit., pp. 143 y ss.
llega a la conclusión de que la excepción del art. 2331 parece solamente formal, ya que los tribunales no la
están aplicando.
524
Diez, J. L., El daño extracontractual..., cit., p. 125.
525
Linazasoro Campos, Gonzalo, "Artículo 2331 del Código Civil: Las razones de su inaplicabilidad por
inconstitucionalidad", en H. Corral y otros (coords.), Estudios de Derecho Civil IV: Responsabilidad
extracontractual, Abeledo Perrot, Santiago, 2011, pp. 627-641.
 único" (Trib. Const. 10 de junio de 2008, Rol Nº 943-2007). En el mismo sentido,
Trib. Const., 16 de abril de 2009, Rol Nº 1185-2008; 9 de marzo de 2010, Rol
Nº 1569-2009; 23 de septiembre de 2010, Rol Nº 1463-2009; 9 de noviembre de
2010, Rol Nº 1419-2009; 15 de marzo de 2011, Rol Nº 1679-2010; 15 de marzo
de 2011, Rol Nº 1741-2010; 29 de marzo de 2011, Rol Nº 1798-2010 y 29 de
enero de 2013, Rol Nº 2255-2012. Acogiendo la inaplicabilidad, los tribunales
civiles proceden a conceder indemnización por daño moral (C. Stgo., 7 de
noviembre de 2012, Rol Nº 8340-2009, LP CL/JUR/2635/2012).

Ahora bien, en un procedimiento iniciado de oficio, el citado Tribunal no

alcanzó el quórum de cuatro quintos de sus miembros necesario para declarar
su inconstitucionalidad, según dispone el art. 93.6º de la Const. (Trib. Const., 24
de mayo de 2011, Rol Nº 1723-2010). La defensa de la Asociación Nacional de
la Prensa en el sentido de que una mera derogación del precepto podría
menoscabar la libertad de expresión e información fue determinante para
impedir la derogación por inconstitucionalidad. En todo caso, la vigencia del
precepto legal es muy precaria, lo que debiera inducir a modificar su tenor por
medio de la ley, en el sentido de que procede el daño moral sin perjuicio de que,
tratándose de los medios de prensa, se cumplan los requisitos de la Ley
Nº 19.773, de 2001, sobre Libertades de Opinión e Información y Ejercicio del
Periodismo.526

Otro caso de limitación legal de la responsabilidad está contenido en el art. 115

del Estatuto Administrativo, Ley Nº 18.334 (texto refundido D.F.L. Nº 29, de 2004),
que establece que el funcionario público destituido que después es absuelto y que
no es reincorporado tiene derecho a una indemnización única por los daños y
perjuicios que la medida disciplinaria le haya irrogado, que ascenderá a la
remuneración que le habría correspondido percibir en su cargo durante el tiempo
que hubiere permanecido alejado de la Administración, hasta un máximo de tres
años. Se trata de un caso de indemnización tasada legalmente.

2º) Por concurrencia de culpa de la víctima

Norma importante en nuestro sistema de responsabilidad civil extracontractual es

la que establece el art. 2330, por el cual se toma en cuenta que en el hecho
dañoso puede haber tenido parte la misma negligencia de la víctima,
produciéndose así una suerte de compensación de culpas, al disponer la ley la
posibilidad de reducir la indemnización del daño frente a la exposición imprudente
de la víctima al daño causado.

3º) Por falta de la víctima del deber de mitigar los daños

526
No parece que pueda propiciarse una relectura del precepto para dar cabida a la indemnización por daño
moral. El texto es claro en que no hay derecho a ninguna indemnización si no se prueba daño que pueda
apreciarse en dinero. No obstante, en contra "La tutela al honor: una mirada presente y hacia el futuro", en
Fabián Elorriaga (edit.), Estudios de Derecho Civil VII, Abeledo Perrot, Santiago, 2012, pp. 797-810.
La doctrina comparada ha puesto de relieve que el perjudicado no está exento
también de deberes una vez ocasionado el daño y en el tiempo en que se
despliega su desarrollo. Una conducta suya de mero espectador, en previsión de
cuantiosas indemnizaciones, sería contraria al principio de buena fe. Por eso, se
señala que la víctima debiera actuar, en la medida en que no le represente una
exigencia desproporcionada o lo exponga a nuevos peligros, para moderar, paliar
o extinguir las consecuencias dañosas de la conducta nociva. Los daños que
resulten de la falta de este deber no se comprenderán en la indemnización. 527

4º) Por compensación del lucro obtenido por la víctima

No es imposible de concebir que la víctima pueda obtener, además de los

perjuicios, una causa de ganancia. Por ejemplo, si la víctima vende los materiales
que dejó la ruina del edificio derrumbado o si se aprovechó del guano que
depositaron los animales que pisotearon el terreno del perjudicado. Vulneraría el
principio del enriquecimiento sin causa si no se descontaran estos lucros de la
indemnización que debe el autor. Se habla así de la necesidad de compensar el
lucro con el daño ( compensatio lucri cum damno ) o de la no subsistencia del
daño resarcible en el monto del lucro.

c) La determinación del resarcimiento del daño moral

Se trata de un problema delicado, ya que justamente por tratarse de un daño no

patrimonial o pecuniario resulta complejo hacer una avaluación exacta de él para
fijar un resarcimiento pecuniario.

En esta materia no queda más que entregar la decisión al libre arbitrio del juez,
el que deberá determinar la indemnización que proceda por daño moral buscando
cumplir con la justicia y la igualdad.528 No obstante, se hace necesario que las
sentencias condenatorias fundamenten claramente la existencia y acreditación de
los perjuicios, así como la categoría precisa a la que ellos pertenecen en el caso
bajo litigio (daño corporal, sufrimiento psicológico, lesión a un derecho de la
personalidad, etc.). Las indemnizaciones por daño moral "en globo",
absolutamente subjetivas y variables por entender el daño moral sólo como el
dolor psicológico, y prescindiendo de la necesaria prueba del respectivo daño,
conspiran en nuestra jurisprudencia para una adecuada estimación del daño no
patrimonial.529

Los sistemas de tarificación legal del daño corporal, articulados en algunas

legislaciones como la española para los accidentes por vehículos a motor, pueden
tender a la uniformidad de criterios judiciales. No obstante, tales sistemas, sobre

Cfr. Díez-Picazo, L., Fundamentos... p. 344. Sobre este tema, véase el completo estudio de San Martín Neira,
Lilian, La carga del perjudicado de evitar o mitigar el daño. Estudio histórico-comparado, Universidad
Externado de Colombia, Bogotá, 2012, en esp. pp. 357 y ss. 527
528
Fueyo, F., ob. cit., pp. 108-110.
529
Domínguez, C., El daño..., cit., t. II, pp. 673 y ss.
todo si son obligatorios, son resistidos por la doctrina y por la misma
jurisprudencia. En España, el Tribunal Supremo llegó a declarar inconstitucionales
incluso los llamados "baremos" de recomendación o voluntarios por invadir la
función judicial de decidir en cada caso la reparación integral del daño.530 Se
critica también que esta limitación legal de la avaluación del daño no sólo beneficia
a las compañías de seguro implicadas, sino a los autores de los ilícitos, de modo
que las víctimas terminan pagando parte de los costos de los accidentes, con lo
cual estos costos se externalizan y se desligan de las actividades económicas que
los producen.531

En nuestra opinión, frente a imputaciones objetivas o de responsabilidad por

riesgo, es prudente establecer marcos de valoración legal que permitan el negocio
asegurativo. De lo contrario, la impredecibilidad de las indemnizaciones hará subir
las primas a costos que pueden implicar una reticencia para abordar actividades
que, aunque riesgosas, son necesarias y productivas. Pero la tarificación legal
debe ser siempre un mínimo, sobre el cual pueda reclamarse y obtenerse una
indemnización mayor si se acredita el dolo o la culpa del agente causante del daño
conforme a las reglas generales.

d) La reajustabilidad de la indemnización

Hoy se afirma sin discusión que el valor del daño debe también reajustarse para
que la indemnización repare completamente el menoscabo sufrido por la
víctima.532

El fenómeno inflacionario y la desvalorización del dinero motivó el problema de

la reajustabilidad del daño solicitado, a lo que se ha sumado la procedencia del
pago de intereses.

Antiguamente, la Corte Suprema se negó a reajustar las pensiones de rentas

vitalicias otorgadas a las víctimas a título de indemnización, invocando que la
depreciación monetaria no es fuente de obligaciones y que actualizar esas
pensiones lesionaba la cosa juzgada (C. Sup., 23 de diciembre de 1963, F. del
M. Nº 61, p. 282). Superado el principio nominalista en nuestra legislación civil,
hoy la corrección monetaria se impone sin discusiones. Se ha conseguido una
unanimidad jurisprudencial respecto a la procedencia de reajuste y de la
aplicación del Índice de Precios al Consumidor como unidad de medida para
calcularlo (C. Sup., 7 de mayo de 1980, RDJ , t. LXXVII, sec. 4ª, p. 63 y, más
recientemente, C. Stgo., 18 de diciembre de 2009, Rol Nº 2004-
2009, LP CL/JUR/5159/2009). Se ha dicho que infringe la ley la sentencia que
deniega reajustar la cantidad percibida ilícitamente por el reo conforme al Índice
de Precios al Consumidor al no otorgar una verdadera reparación de todo el

530
STS de 26 de marzo de 1997. Luego, el Tribunal Constitucional admitió en términos generales la
constitucionalidad del sistema (STC Nº 181, de 29 de julio de 2000).
531
Díez-Picazo, L., Fundamentos... cit., p. 198.
532
Alessandri, A., ob. cit., Nº 477, p. 410.
 daño experimentado (C. Sup., 10 de enero de 1985, RDJ , t. LXXXII, sec. 4ª,
p. 4), y que no basta la fijación de intereses sin que se indique la reajustabilidad
de la indemnización solicitada (C. Sup., 28 de mayo de 1990, RDJ , t. LXXXVII,
sec. 4ª, p. 43). Se ha fallado incluso que no empece que la reajustabilidad se
haya solicitado en un escrito posterior a la demanda (C. Sup., 25 de julio de
1974, F. del M. Nº 190, p. 180) y que no incurre en ultra petita la sentencia que
concede reajustabilidad a la indemnización, aunque la parte demandante no lo
hubiera solicitado expresamente en su libelo (C. Stgo., 17 de julio de
1985, RDJ , t. LXXXII, sec. 2ª, p. 96). En todo caso, si la determinación de los
perjuicios se ha reservado para la ejecución del fallo, no procede la
revalorización mientras no quede ejecutoriada la sentencia que los fije, por no
estar en mora el deudor (C. Stgo., 30 de diciembre de 1999, RDJ , t. XCVI, sec.
2ª, p. 124).

No existe un índice de uso obligado para el juez a efectos de establecer la

corrección monetaria. En la práctica, se utiliza el Índice de Precios al Consumidor
calculado por el Instituto Nacional de Estadísticas, pero bien se podrían ocupar
otros tipos de medidas, como la Unidad de Fomento o la Unidad Tributaria Anual o
Mensual.533

e) Procedencia del pago de intereses

El juez puede condenar al pago de intereses, si así se ha solicitado en la

demanda.534 A él le corresponderá fijar la tasa y la fecha desde que comenzarán a
correr, siempre con posterioridad a la perpetración del hecho.535

La jurisprudencia considera que, además de la reajustabilidad, deben

considerarse los intereses, y que éstos deben computarse para que la
indemnización sea completa (C. P. Aguirre Cerda, 17 de septiembre de
1982, RDJ , t. LXXIX, sec. 4ª, p. 227; C. Stgo., 4 de septiembre de 1991, RDJ ,
t. LXXXVIII, sec. 4ª, p. 141). Se ha fallado que los intereses que el juez ordena
pagar desde la notificación de la demanda no son moratorios, sino una
indemnización compensatoria de perjuicios comprendida dentro de la regulación
que los jueces hacen y aprecian libremente para satisfacer el daño causado
(C. Sup., 14 de junio de 1945, RDJ , t. XLIII, sec. 1ª, p. 26). Para evitar una
doble indemnización, los intereses deben corresponder a aquellos que la ley
señala para operaciones reajustables (C. Stgo., 9 de mayo de 1985,RDJ ,
t. LXXXII, sec. 4ª, p. 151). En un caso donde el demandante agregó en su
escrito de réplica que la suma demandada debería pagarse con reajustes e
intereses, la Corte de Concepción consideró que, como estos últimos son los
frutos que se originan con motivo del monto de la indemnización a pagar, en
caso de mora, su exigencia en dicha etapa procesal no importa alterar el objeto

533
Aedo, C., El daño moral... cit., p. 374.
534
Alessandri, A., ob. cit., Nº 469, p. 403.
535
Alessandri, A., ob. cit., Nº 469, pp. 403-404. En el mismo sentido, Abeliuk, R., ob. cit., t. I, Nº 302, p. 336.
Sobre el tema, véase también a Diez, J. L., El daño extracontractual..., cit., pp. 218-224.
 principal del juicio (C. Concep., 30 de mar zo de 2007, Rol Nº 3205-
2005, LP CL/JUR/109/2007, con voto disidente).

No obstante, la procedencia de intereses debe ser discutida. Hay que distinguir

entre intereses compensatorios y moratorios. A nuestro juicio, con razón se ha
hecho ver que no corresponde condenar al demandado al pago de intereses
compensatorios, ya que éstos son frutos civiles de un capital que se ha colocado
en una situación que le permite fructificar (es decir, han sido invertidos o
negociados) y esto no ocurre cuando se otorga una suma de dinero que intenta
reponer el daño causado. Así, por ejemplo, el dueño de un automóvil de alquiler
que ha sido dañado por otro sólo puede cobrar el monto del daño emergente y del
lucro cesante, pero no los intereses de esas sumas. Ahora bien, una vez
determinada la indemnización en dinero y hecha exigible la obligación de su pago,
procederá el pago de intereses moratorios, porque aquí sí podrá suponerse que,
de no haber mediado la demora en el pago, el de mandante hubiera podido haber
invertido el capital y obtener una rentabilidad financiera. Es la tesis defendida por
José Pablo Vergara.536

f) Diversidad de criterios sobre el cómputo de reajustes e intereses

Donde se ha abierto un campo de profundas discrepancias es respecto de

los momentos que han de tomarse en cuenta para calcular el monto del reajuste
y también desde cuándo han de correr los intereses. Se pueden reconocer, a lo
menos, cinco posiciones en la materia:

1º) Desde la comisión del delito o cuasidelito

Una primera opción es la que consiste en estimar que el momento inicial

lo configura la fecha en que ocurrió el hecho dañoso (C. Sup., 28 de mayo de
1990, RDJ, t. LXXXVII, sec. 4ª, p. 43; C. Stgo., 9 de mayo de 1985, RDJ ,
t. LXXXII, sec. 4ª, p. 151; C. P. Aguirre Cerda, 17 de septiembre de
1982, RDJ, t. LXXIX, sec. 4ª, p. 227; C. Sup., 10 de octubre de
1985, RDJ, t. LXXXII, sec. 4ª, p. 240). El criterio se ha aplicado especialmente
respecto de los delitos aduaneros (C. P. Aguirre Cerda, 10 de abril de
1984, RDJ, t. LXXXI, sec. 4ª, p. 57; C. Sup., 9 de mayo de 1984, RDJ, t. LXXXI,
sec. 4ª, p. 67).

2º) Desde la presentación o notificación de la demanda

Otro criterio que cuenta con amplio respaldo jurisprudencial es tomar

como fecha de inicio del cómputo el de la presentación o notificación de la
demanda de reparación del daño (C. Sup., 14 de junio de 1945, RDJ, t. XLIII,
sec. 1ª, p. 26; C. Sup., 19 de junio de 1980, RDJ,t. LXXVII, sec. 4ª, p. 87;
C. Stgo., 21 de marzo de 1984, RDJ, t. LXXXI, sec. 4ª, p. 35; C. Sup., 27 de

536
Cfr. Vergara Bezanilla, José Pablo, "Los intereses en la responsabilidad extracontractual", en RDJ, t. LXXXII,
Derecho, pp. 53-58.
 octubre de 1983, RDJ, t. LXXX, sec. 4ª, p. 121; C. Sup., 13 de octubre de
1983, RDJ, t. LXXX, sec. 4ª, p. 109; C. Stgo., 16 de agosto de 2010, Rol
Nº 3840-2009, LPCL/JUR/7750/2010). Se aplica también este criterio si lo
solicitado es la indemnización del daño moral. Se ha dicho que si en la demanda
se expresa que los valores solicitados por daño moral se han considerado sobre
la base del valor monetario al momento de su presentación, la cantidad en la
que el tribunal la avalúa debe ser reajustada desde la fecha de su notificación
hasta su pago. Y se ha aclarado que si son dos los sujetos responsables
solidarios, el reajuste ha de computarse desde la última notificación (C. Sup., 28
de diciembre de 1981, con aclaración de 28 de enero de 1982, F. del M. Nº 277,
p. 581).

3º) Desde la sentencia definitiva ejecutoriada

Un tercer criterio es el que considera como momento inicial para el cómputo la

fecha de la sentencia que establece la indemnización (C. Stgo., 4 de septiembre
de 1991, RDJ , t. LXXXVIII, sec. 4ª, p. 138; C. Sup., 12 de agosto de
1981, RDJ, t. LXXVIII, sec. 4ª, p. 120). Se ha respaldado este criterio
observando que en materia extracontractual no puede haber mora, sino con
posterioridad a la fecha en que adquiere el carácter de firme la sentencia
condenatoria (C. Sup., 18 de enero de 1988, RDJ, t. LXXXV, sec. 1ª, p. 12). La
solución es aplicada sobre todo en lo referente al daño moral (C. Stgo., 26 mayo
1981, RDJ, t. LXVIII, sec. 2ª, p. 67; C. Stgo., 16 de agosto de
1984,RDJ, t. LXXXI, sec. 4ª, p. 140; C. P. Aguirre Cerda, 11 de julio de
1984, RDJ, t. LXXXI, sec. 4ª, p. 123; C. Sup., 20 de enero de
1983, RDJ,t. LXXX, sec. 4ª, p. 5).

Además de la reajustabilidad del daño moral se incluye también el cálculo

de intereses desde la misma fecha. La indemnización del daño moral establece
un fallo confirmado por la Corte Suprema (2º Juzgado de Concepción,
confirmada en queja por C. Sup., 15 de diciembre de 1983, RDJ, t. LXXX, sec.
1ª, p. 128), se debe pagar "con más los reajustes que experimente el índice de
precios al consumidor entre la fecha de esta sentencia, toda vez que la
regulación del daño se hizo prudencialmente en el día de hoy, y la de su pago,
con más los intereses legales entre el mismo período". En otra oportunidad, sin
embargo, la Corte de Santiago ordenó reajustar la indemnización del daño moral
desde la fecha de la sentencia, pero sin intereses (C. Stgo., 23 de marzo de
1983, RDJ, t. LXXX, sec. 2ª, p. 11).

Una sentencia reciente de la Corte de Concepción ha estimado que el reajuste

deberá calcularse "entre la fecha en que el fallo quede ejecutoriado, data desde
la cual adquiere certeza la obligación de pagar, y la de su pago ejecutivo" y que
los intereses deberán calcularse a contar de la mora hasta la fecha del pago de
todo lo adeudado (C. Concep., 23 de septiembre de 2009, Rol Nº 33-
2009, LPCL/JUR/1395/2009).

4º) Desde la sentencia de primera instancia

 Existe un fallo en que se acoge este criterio. La Corte de Santiago juzgó que la
indemnización debe pagarse reajustada "... entre la fecha del fallo de primera
instancia y la del pago efectivo" (C. Stgo., 17 de diciembre de
1981, RDJ, t. LXXVIII, sec. 4ª, p. 267). Se acoge la opinión de Fernando Fueyo,
quien piensa que se deben reajustes e intereses desde el instante en que el juez
fija el "quantum" que debe pagarse, es decir, desde la fecha de notificación de la
sentencia de primera instancia.537

5º) Criterio mixto: según la naturaleza del daño indemnizable

U n quinto criterio es mixto, ya que combina las soluciones antes mencionadas,

dependiendo de la naturaleza del daño que se ordena reparar. Así se ha
juzgado que el reajuste y los intereses se cuentan, tratándose del daño moral,
"desde la fecha del presente fallo", en cambio, los intereses del daño emergente
"se calcularán sobre la cantidad reajustada desde la fecha del ilícito" (C. Stgo., 4
de septiembre de 1991, RDJ , t. LXXXVIII, sec. 4ª, p. 141). En otra oportunidad,
para el daño material se atiende a la fecha de la demanda y para el daño moral
a la dictación del fallo (C. Stgo., 22 de abril de 1987, G.J. 1987, t. 82, Nº 1,
pp. 78-79). Recientemente, se ha vuelto a señalar que el reajuste del daño moral
debe contarse desde la fecha de fallo, pues en dicha oportunidad se realiza su
apreciación (C. Stgo., 18 de diciembre de 2009, Rol Nº 2004-
2009, LP CL/JUR/5159/2009).

En alguna ocasión se ha dicho que los daños patrimoniales deben reajustarse

desde la fecha de notificación de la demanda, y el daño moral desde la fecha de
la sentencia (C. Stgo., 30 de diciembre de 1985, RDJ, t. LXXXII, sec. 2ª, p. 129).

De acuerdo con otro fallo, esta vez de la Corte de Apelaciones de Rancagua,

el daño pecuniario ha de reajustarse desde la fecha en que se produjo el
menoscabo patrimonial. Así, el daño material debe reajustarse desde la fecha de
la factura del funeral de la víctima, y la indemnización del daño moral desde la
sentencia, todo con intereses desde el mismo período (C. Rgua., 18 de marzo
de 1988, RDJ,t. LXXXIII, sec. 4ª, p. 36).

Otra distinción que se observa es la de reajustabilidad del daño moral y los

intereses correspondientes a esta indemnización. Mientras para la primera se
toma como fecha la de la sentencia que la establece, los intereses se ordenan
pagar desde que ella quede ejecutoriada (C . Stgo., 23 de octubre de
1991, RDJ , t. LXXXVIII, sec. 4ª, p. 159). Lo mismo puede apreciarse en otra
sentencia que respecto de la indemnización del daño moral por lesión corporal,
dispone reajuste entre la fecha en que se dicta la sentencia y el pago efectivo, e
intereses a contar de que el fallo quede ejecutoriado (C. Stgo., 3 de octubre de
1989, RDJ, t. LXXXV I, sec. 4ª, p. 135).

537
Fueyo, F., ob. cit., pp. 117-119.
 En fechas más recientes, la Corte Suprema ha señalado que "la
indemnización por el daño emergente... se pagará con los correspondientes
intereses legales y reajustado de acuerdo a la variación del Índice de Precios al
Consumidor entre la fecha de la notificación de la demanda y la de su pago
efectivo. Por su parte las indemnizaciones por daño moral sufrido por los actores
deberán pagarse reajustadas de acuerdo a la variación experimentada por del
Índice de Precios al Consumidor entre la fecha de esta sentencia y la de su pago
efectivo. No se dará lugar a los intereses solicitados por tratarse de un daño
extrapatrimonial" (C. Sup., 9 de noviembre de 2012, Rol Nº 791-
2010, LP CL/JUR/2566/2012).

Como puede comprobarse, sobre esta materia reina la más completa

disparidad de criterios, no habiéndose decantado la jurisprudencia por ninguna
de estas soluciones. Pareciera que se atiende a cada caso concreto para
determinar el punto, lo que suscita una notable incertidumbre desde todo punto
de vista perturbadora.

A nuestro entender, el criterio más razonable es propiciar que el cómputo de la

reajustabilidad, tratándose de daños patrimoniales, opere desde el momento en
que el juez se sitúa para avaluarlo. Si ese momento es el del hecho ilícito o el
surgimiento del daño, desde allí procederá el reajuste538; en cambio, si la
avaluación del perjuicio la hace el juez al momento de dictar sentencia, como
sucede con los daños morales, la reajustabilidad deberá computarse desde la
fecha de su notificación.539

Los intereses, siendo moratorios, se contabilizarán desde que la obligación de

pagar la indemnización se ha hecho exigible, es decir, desde que la sentencia
definitiva queda ejecutoriada. Si la avaluación de los perjuicios se reserva para
la ejecución del fallo, no hay mora mientras no sean determinados (C. Stgo., 30
de diciembre de 1999, RDJ, t. XCVI, sec. 2ª, p. 124).

538
En este sentido, Diez, J. L., El daño extracontractual..., cit., p. 210.
539
Debe tratase de la sentencia que establezca la indemnización de manera definitiva (puede ser de primera
o segunda instancia o de reemplazo dictada por la Corte Suprema que acoge una casación). Si se trata de
sentencia de primera instancia que es modificada en el monto por una sentencia de Corte de Apelaciones, el
reajuste se contará desde esta última. Cfr. Aedo, C., El daño moral... cit., pp. 376-377.
VI. ACCIÓN DE RESPONSABILIDAD EN JUICIO COLECTIVO
 1. RESPONSABILIDADES A LAS QUE SE APLICA EL JUICIO COLECTIVO

El juicio colectivo no es simplemente aquel en que existen muchos demandantes o

demandados. Se trata de un juicio en el que se pide la intervención del juez ante la
afectación de un interés colectivo (que concierne a una pluralidad de personas
determinadas o determinables) o un interés difuso (que concierne a una pluralidad
de personas no identificables), pero en el que la sentencia que se dicte producirá
efectos, no sólo respecto de quienes participaron efectivamente en el proceso,
sino para todos los que conforman la categoría o clase de interesados. Por eso, en
el common law este tipo de demandas son denominadas " class actions "
(acciones de clase).

En Chile, hasta la fecha tenemos tres tipos de materias que pueden someterse a
esta forma de procedimiento. La primera, y que constituye el modelo al cual se
ajustan las otras dos, es la que se refiere a la protección de derechos de los
consumidores, y que se encuentra regulada en el art. 50 y los arts. 51 a 54 G de la
Ley Nº 19.496, de 1997. La segunda se refiere a los afectados por fallas o
defectos en la construcción de un inmueble que comparte el mismo permiso de
edificación, y que se encuentra en el art. 19 de la Ley General de Urbanismo y
Construcción, D.F.L. Nº 458, de 1975 (en los incisos incorporados por la Ley
Nº 20.443, de 2010). Finalmente, una tercera materia es la referida a los
perjudicados por ciertos actos de competencia desleal cometidos contra empresas
de menor tamaño (art. 4º inciso final Ley Nº 20.169, de 2007 y art. 9 º.2º a 9º.5º
Ley Nº 20.416, de 2010).

Es de advertir que el juicio colectivo de consumidores está previsto únicamente

para obtener indemnización o reparación del daño derivado del incumplimiento de
contratos. Así lo exige el art. 50 inciso final de la Ley Nº 19.496, al señalar que
"Para los efectos de determinar las indemnizaciones o reparaciones que
procedan", de conformidad a las normas que regulan el procedimiento especial
para la protección del interés colectivo o difuso de los consumidores, será
necesario acreditar "el vínculo contractual que liga al infractor y a los
consumidores afectados". De esta manera, si no hay vínculo contractual no
pueden reclamarse indemnizaciones, aunque sí otro tipo de medidas (nulidad de
cláusulas abusivas en contratos de adhesión, multas por infracción de las normas
sobre publicidad engañosa , etc.).

La limitación de la reclamación de indemnizaciones al incumplimiento de

contrato debe aplicarse también a la responsabilidad por actos de competencia
desleal, ya que la Ley Nº 20.416, que aplica el procedimiento colectivo de
consumidores a las empresas de menor tamaño afectadas, señala expresamente
que la acción se deducirá en los términos, entre otros, del art. 50 de la Ley
Nº 19.496, que es donde se encuentra la exigencia de que se pruebe el vínculo
contractual (art. 9º.5º Ley Nº 20.416, de 2010).

Esta remisión no aparece en la responsabilidad por defectos constructivos

(art. 19 D.F.L. Nº 458, de 1975) de lo cual deducimos que, en estos casos, es
procedente reclamar indemnización tanto en virtud de una responsabilidad
contractual como extracontractual (por ejemplo, subadquirente de vivienda que
demanda al propietario primer vendedor con el cual no ha celebrado contrato).
 2. LEGITIMACIÓN ACTIVA Y PROCEDIMIENTO

La acción colectiva en materia de consumidores puede ser interpuesta por el

Servicio Nacional del Consumidor, una Asociación de Consumidores o un grupo
de consumidores afectados que no pueden bajar de cincuenta (art. 50 Ley
Nº 19.496, de 1997). Para responsabilidad por defectos constructivos, la ley fija el
número mínimo de afectados en seis (art. 19.2 D.F.L. Nº 458, de 1975). Para las
empresas de menor tamaño, la ley no fija un número distinto de los 50, pero
agrega que también pueden ejercer la acción, las entidades de carácter gremial
que las agrupen (art. 9º.5º, Ley Nº 20.416, de 2010).

La acción debe interponerse ante el juez de letras en lo civil, y se aplica el

procedimiento que regulan los arts. 51 y siguientes de la Ley Nº 19.496, de 1997.
En síntesis, puede decirse que, frente a la demanda, el juez debe hacer un
examen de admisibilidad. Si la declara admisible, concederá traslado al
demandado para contestar en diez días.

La ley dispone que después de resuelto el trámite de la admisibilidad, si se

rechaza la reposición del demandado o en la resolución que tenga por contestada
la demanda, el juez debe ordenar al demandante que en el plazo de diez días
informe a los consumidores que puedan considerarse afectados, mediante la
publicación de un aviso en un medio de circulación nacional y en el sitio web del
Servicio Nacional del Consumidor. Los terceros afectados tienen un plazo de
veinte días hábiles desde la publicación del aviso en un medio de circulación
nacional para hacerse parte del proceso colectivo o, en caso contrario, hacer
reserva de sus derechos. Si hacen reserva, los resultados del juicio colectivo les
serán inoponibles.

Contestada la demanda, o en rebeldía del demandado, el juez debe citar a una

audiencia de conciliación. En caso de no producirse la conciliación, el tribunal
recibe la causa a prueba por veinte días si existen hechos sustanciales,
pertinentes y controvertidos. La prueba se aprecia conforme a la sana crítica.
Durante el juicio, el juez puede ordenar, de acuerdo a las características comunes,
la formación de grupos o subgrupos para determinar las posibles indemnizaciones.
Finalmente, se cita para oír sentencia y se dicta ésta. La sentencia es susceptible
de apelación en ambos efectos.

En los casos de acción colectiva por actos de competencia desleal se aplica el

mismo procedimiento, sin variaciones (art. 9º.5º Ley Nº 20.146, de 2010).

En cambio, el procedimiento tiene algunas diferencias cuando se trata de

intereses colectivos por daños en la construcción. El juez competente es el de
letras que corresponda a la ubicación del inmueble. Se suprime el trámite de
admisibilidad de la demanda y el aviso a terceros para que puedan comparecer al
juicio. La conciliación puede aprobarse con la aceptación de los dos tercios de los
demandantes. Los terceros que, después de la sentencia, quieran invocar su
interés colectivo para aprovecharse de ella, además de acreditar ese interés,
deben abonar la proporción que les correspondiere en las costas en que
incurrieron los que ejercieron la acción colectiva (art. 19.1º, 19.3º, 19.5º y 19.9º
D.F.L. Nº 458, de 1975).
 3. EFECTOS DE LA SENTENCIA Y DERECHOS DE LAS VÍCTIMAS

La sentencia ejecutoriada que declare la responsabilidad del demandado produce

efectos erga omnes , salvo respecto de los terceros que hayan hecho reserva de
sus derechos.

Para que puedan beneficiarse los terceros afectados que no han intervenido en
el pleito, el fallo debe darse a conocer por avisos publicados o de otra manera que
permita asegurar el conocimiento de todos los afectados. En el plazo de noventa
días corridos desde el último aviso, los interesados deben presentarse a ejercer
los derechos establecidos en la sentencia, para lo cual basta que acrediten su
condición de miembro del grupo. De todas las presentaciones que se hagan en el
plazo, se da traslado al demandado para que en el plazo de diez días corridos
pueda controvertir la calidad de miembro del grupo invocada. Esta controversia se
tramita como incidente, y si es necesario se recibe a prueba. Fallado el incidente
(o los incidentes que se promuevan) queda fijado "el monto global de las
indemnizaciones o las reparaciones que deba satisfacer el demandado" (art. 54 E
Ley Nº 19.496, de 1997). Los arts. 54 F y 54 G determinan la forma en que el
demandado debe pagar estas indemnizaciones o reparaciones.

El tercero, sin embargo, puede hacer reserva de sus derechos y no concurrir a

pagarse con las indemnizaciones fijadas por la sentencia del juicio colectivo. La
reserva la hará en el plazo de noventa días desde el último aviso y con ello podrá
perseguir la responsabilidad del demandado en un juicio civil distinto. En este
segundo juicio, la sentencia dictada en el proceso colectivo "producirá plena
prueba respecto de la existencia de la infracción y del derecho del demandante a
la indemnización de perjuicios, limitándose el nuevo juicio a la determinación del
monto de los mismos" (art. 54 C Ley Nº 19.496, de 1997).

Todo esto se puede obviar, si el juez determina que el proveedor cuenta con la
información necesaria para individualizar a los interesados, pues en tal caso
puede ordenar que algunas o todas las indemnizaciones o reparaciones que
procedan respecto de un grupo o subgrupo, se efectúen directamente por el
demandado (art. 53.2 Ley Nº 19.496, de 1997).
 4. CONCURRENCIA Y PRUEBA DE LOS REQUISITOS DE LA RESPONSABILIDAD

Las normas relativas a procedimientos colectivos no se refieren

pormenorizadamente a los requisitos de la responsabilidad, pero es manifiesto que
ellos deben concurrir para que puedan aplicarse las indemnizaciones o
reparaciones que se contemplan como resultado del juicio.

Tratándose de la responsabilidad contractual, se señala expresamente que es

necesario acreditar el vínculo contractual que liga al infractor con los
consumidores afectados (art. 50 inc. final Ley Nº 19.496, de 1997). Debe probarse,
en consecuencia, el contrato.

También deberá probarse el incumplimiento que, en estos casos, deberá

constituir al mismo tiempo una infracción a los deberes impuestos por la ley a los
proveedores. En la infracción estará cubierta la antijuridicidad y la culpabilidad del
infractor.

En los casos de responsabilidad extracontractual, el hecho ilícito estará

constituido por la infracción, el acto de competencia desleal o la responsabilidad
por defectos constructivos, la culpa o la responsabilidad estricta vendrá dada por
las exigencias propias de cada normativa.

Por cierto, será necesario acreditar los daños, y, aunque la ley no lo haya
considerado, la relación de causalidad que debe haber entre la conducta del
demandado y los perjuicios reclamados.

Sobre la resarcibilidad del daño y su prueba conviene extenderse un poco más.

 5. EN ESPECIAL SOBRE EL DAÑO Y SU PRUEBA

La Ley Nº 19.946, de 1997 explicita desde el comienzo que en la demanda en un

juicio colectivo "en lo que respecta a las peticiones relativas a perjuicios, bastará
señalar el daño sufrido y solicitar la indemnización que el juez determine"
(art. 51.2º Ley Nº 19.496, de 1997).

Pero la determinación del daño resarcible tiene algunas singularidades. La

principal es que se excluye de estos procedimientos la indemnización del daño
moral: "Las indemnizaciones que se determinen en este procedimiento, no podrán
extenderse al daño moral sufrido por el actor" (art. 51.2º Ley Nº 19.496, de 1997).
Hace excepción a esta exclusión, el juicio colectivo en materia de responsabilidad
por defectos constructivos, ya que en este caso se señala que "Las
indemnizaciones podrán extenderse al lucro cesante y al daño moral" (art. 19.4º
D.F.L. Nº 458, de 1975).

La prueba del daño en el proceso colectivo se sujetará a las reglas de la sana

crítica (art. 51 Ley Nº 19.496, de 1997).

Hay que advertir, sin emb argo, que no es propio de la naturaleza de estos
procesos que se pruebe exactamente el monto del daño sufrido en particular por
cada uno de los afectados. Lo que se pretende es establecer rangos de perjuicios
comunes a grupos o subgrupos de afectados. Por eso se señala que la
indemnización que se decrete "deberá ser la misma para todos los consumidores
que se encuentren en igual situación" (art. 51.2º Ley Nº 19.496, de 1997), para lo
cual se faculta al juez para ordenar la formación de grupos y, si se justificare, de
subgrupos, para declarar la procedencia de las correspondientes indemnizaciones
o reparaciones y el monto de la indemnización o la reparación a favor del grupo o
de cada uno de los subgrupos (arts. 53 A y 53 C, letra c Ley Nº 19.496, de 1997).
Se trata, por tanto, de un daño estandarizado, que debiera corresponder a una
estimación promedio según la situación de cada clase o grupo de afectados. A ello
deberá dirigirse la prueba y su apreciación, según la sana crítica por parte del
juez. Debe tenerse en cuenta que en este procedimiento está vedado a los
demandantes recurrir a la reserva del art. 173 del CPC (art. 51.2º Ley Nº 19.496,
de 1997). Por eso, cuando los terceros que no han participado en el proceso son
avisados de la sentencia y son llamados a beneficiarse de sus efectos, para
acceder a las indemnizaciones o reparaciones decretadas no necesitan probar el
monto del daño: su presentación se limitará únicamente a hacer presente y
acreditar su condición de miembro del grupo (art. 54 D Ley Nº 19.496, de 1997).

La ley le concede a estos terceros, en caso de no estar conformes con lo fijado

por la sentencia del proceso colectivo para el grupo al que pertenecen, hacer
reserva de sus derechos para incoar otro juicio que se limitará a la determinación
del monto de los mismos (art. 54 C Ley Nº 19.496, de 1997). En este segundo
juicio, ya no se tratará del perjuicio estandarizado conforme a clases o grupos del
juicio colectivo, sino que deberá probarse el daño concreto que sufrió el
demandante y la indemnización se ajustará a lo comprobado.
 Este diseño normativo es levemente distinto en el caso de responsabilidad por
vicios constructivos, ya que en el juicio colectivo sólo puede pedirse la
indemnización estandarizada o común del daño emergente y del lucro cesante.
Pero tratándose del daño moral y de los perjuicios adicionales sufridos
individualmente por cada demandante, deberán ser determinados en un segundo
juicio conforme a lo dispuesto en el art. 54 C de la Ley Nº 19.496, de 1997
(art. 19.4º D.F.L. Nº 458, de 1975). Entendemos que la misma regla, se aplicará a
los terceros a quienes empece la sentencia del juicio colectivo que acrediten el
interés común: concurren en las indemnizaciones estandarizadas determinadas
por la sentencia, y se reservan el derecho a reclamar otros perjuicios adicionales,
incluido el daño moral, en un juicio posterior.
 6. REGLAS ESPECIALES SOBRE PRESCRIPCIÓN

Las acciones colectivas no tienen un plazo de prescripción especial, por lo que

habrá que remitirse a las reglas que se dan sobre el particular en cada materia.
Así, en lo referido a la responsabilidad por infracción a la Ley de Derechos del
Consumidor, se aplicará el plazo de seis meses que fija el art. 26 de la Ley
Nº 19.496, de 1997; en materia de responsabilidad por defectos en la
construcción, regirán los plazos de diez, cinco y tres años establecidos en los arts.
18.7, 18.8 y 18.9 del D.F.L. Nº 458, de 1975; respecto de los actos de
competencia desleal, se aplicará el plazo de cuatro años establecido por el art. 7º
de la Ley Nº 20.169, de 2007.

Una vez interpuesta la acción dentro de los plazos de prescripción, ésta se

interrumpe: "La presentación de la demanda producirá el efecto de interrumpir la
prescripción de las acciones indemnizatorias que correspondan a los
consumidores afectados" (art. 51.6º Ley Nº 19.496, de 1997). Aunque la norma
hable de "presentación" de la demanda, hemos de entender, aplicando lo que la
doctrina ha señalado también para el art. 2518 del Código Civil, que la interrupción
opera desde que la demanda es notificada.

Si la demanda es rechazada cualquiera legitimado activo puede volver a

interponer la misma acción pero haciendo valer nuevas circunstancias. Para ello,
la ley entiende que la prescripción estuvo "suspendida" a su favor por todo el plazo
que duró el juicio colectivo (art. 54.3 Ley Nº 19.496, de 1997). No se aplica, en
consecuencia, la regla general del art. 2503.3º CC que entiende que no se ha
producido interrupción de la prescripción cuando la sentencia absuelve al
demandado.

Algo similar debe concluirse para el caso de que la acción colectiva se declare
inadmisible. La ley señala sólo que la declaración de inadmisibilidad se entenderá
"sin perjuicio del derecho de todo legitimado activo de iniciar una nueva demanda
colectiva, fundada en nuevos antecedentes" (art. 52.7 Ley Nº 19.496, de 1997).
Aunque no se dice nada de la prescripción, debe entenderse que se entenderá
"suspendida" desde la notificación de la demanda hasta que quede a firme la
declaración de inadmisibilidad, para seguir el mismo criterio del rechazo de la
demanda.

Si la demanda colectiva es declarada inadmisible o rechazada, ¿pueden los

consumidores ejercer una acción individual? Sólo respecto de la inadmisibilidad, la
ley señala que si la demanda colectiva se declara inadmisible, "la acción
respectiva sólo podrá deducirse individualmente ante el juzgado competente..."
(art. 52.7 Ley Nº 19.496, de 1997). Si puede deducirse, es que no le habrá corrido
la prescripción, de manera que ésta también se entenderá interrumpida durante el
proceso colectivo. Lo mismo debiera concluirse para el caso de rechazo de la
demanda colectiva. Es lo que debe entenderse de la regla general de que la
demanda colectiva produce el efecto de interrumpir la prescripción de las acciones
indemnizatorias (art. 51.6º Ley Nº 19.496, de 1997). Se tratará de una interrupción
que hace perder el tiempo transcurrido con anterioridad, ya que la ley aquí no
habla de que la prescripción se entienda "suspendida". Comenzará a correr, por
tanto, un nuevo plazo de prescripción, según los distintos regímenes.

Los terceros que, avisados de la sentencia del juicio colectivo, hagan reserva de
sus derechos para acreditar el daño en un nuevo juicio, gozarán de un nuevo
plazo de prescripción desde que quede a firme la sentencia que falló el proceso
colectivo, para interponer esta nueva acción (art. 51.6º Ley Nº 19.496, de 1997).
VI. EXTINCIÓN DE LA ACCIÓN DE RESPONSABILIDAD
 1. CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE LA EXTINCIÓN

La acción para exigir la responsabilidad extracontractual se extingue al igual que la

de todos los derechos personales o créditos. Es conveniente, no obstante, analizar
algunas particularidades, respecto de algunos modos de extinción, como la
renuncia, la transacción y la prescripción.
 2. RENUNCIA

Es perfectamente aplicable el art. 12 a la renuncia de la acción para perseguir la

responsabilidad civil. Así lo confirm a el art. 56 CPP, que declara la extinción por
renuncia de la acción civil derivada de cualquiera clase de delitos. La renuncia
sólo podrá afectar al renunciante y a sus sucesores (art. 57 CPP); como todo acto
jurídico, posee efectos relativos.

La acción se extingue por renuncia cuando ésta toma la forma de un

desistimiento de la demanda (art. 150 CPC).
 3. TRANSACCIÓN

Este modo de extinguir la responsabilidad extracontractual lo admite

expresamente el Código Civil: "La transacción puede recaer sobre la acción civil
que nace de un delito, pero sin perjuicio de la acción criminal" (art. 2449).

En el Código Procesal Penal si esta transacción se realiza entre imputado y

víctima y recae sobre los daños provocados por tres tipos de delitos: aquellos
que protegen bienes jurídicos patrimoniales disponibles, lesiones menos graves
y todos los delitos culposos, junto con extinguirse la acción civil, al ser aprobado
el "acuerdo reparatorio" por el juez, se determina también la extinción de la
responsabilidad penal (art. 242 CPP). Nos parece criticable que se transgreda
así el carácter público de la acción penal y su necesaria indisponibilidad por
transacción.

El acuerdo reparatorio (transacción) aprobado será ejecutado ante el juez de

garantía, de acuerdo con el procedimiento para la ejecución de las resoluciones
judiciales (arts. 233 y ss. CPC). No es resoluble ni al parecer anulable: "no podrá
ser dejado sin efecto por ninguna acción civil" (art. 243.2 CPP).

Debe tenerse en cuenta que en materia de responsabilidad por daño al medio

ambiente se dispone que la acción de reparación no puede transigirse ni ser
objeto de otro tipo de acuerdo que exima al autor de implementar medidas de
reparación ambiental del daño causado (art. 44 Ley Nº 20.600, de 2012).
 4. PRESCRIPCIÓN

a) Prescriptibilidad de la acción

Existe una norma general que regula el plazo y la forma de computarlo: "Las
acciones que concede este título por daño o dolo prescriben en cuatro años
contados desde la perpetración del acto" (art. 2332).

Se ha resuelto que la prescripción rige tanto para la responsabilidad emanada

de un delito o cuasidelito civil como de un hecho punible penalmente (C. Sup., 25
de abril de 1986, F. del M. Nº 329, sent. 19, pp. 149-156). La Corte Suprema ha
considerado que en los supuestos en que el demandante opta por ejercer la
acción reparatoria, desvinculada de la causa penal, debe hacerlo en el plazo que
señala el artículo 2332, pues de lo contrario operará la prescripción extintiva de la
acción, a menos que se acredite su interrupción (C. Sup.,16 de junio de 2005, Rol
Nº 4283-2003, LP CL/JUR/429/2005).

Además, por tratarse de un precepto de derecho común, la prescriptibilidad de la

acción del art. 2332 y su plazo deben regirse también para regímenes sectoriales
de responsabilidad que no contemplen reglas expresas sobre el particular. Así lo
ha entendido la jurisprudencia más reciente de la Corte Suprema, contra la tesis
de que se trataría de una responsabilidad de origen constitucional que sería
imprescriptible (cfr. C. Sup., 10 de octubre de 2012, Rol Nº 4527-2010, LP 62911 y
23 de noviembre de 2012, Rol Nº 672-2011, LP 63257).

Otro supuesto en que se ha planteado la imprescriptibilidad ha sido en los casos

de violación de derechos humanos, sobre la base de algunos tratados que
establecen la imprescriptibilidad de crímenes de guerra y delitos de lesa
humanidad (Convenio de Ginebra sobre Tratamiento de los Prisioneros de Guerra;
Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los
Crímenes de Lesa Humanidad, de 1968). Ante planteamientos disímiles de las
salas de la Corte Suprema, el Pleno hizo uso de la facultad del art. 780 CPC y
zanjó, por mayoría, la disputa en favor de la tesis de la prescriptibilidad de la
acción civil conforme al art. 2332. A nuestro juicio, con razón se hizo ver que los
instrumentos internacionales establecen la imprescreptibilidad para la acción
penal, pero no para la civil, y que, a falta de disposición expresa en esta materia,
debe regir el principio general de prescriptibilidad de las acciones (C. Sup. 21 de
enero de 2013, Rol Nº 10665-2011)

b) Cómputo del plazo

En relación con el plazo se ha planteado el problema de la determinación del

momento inicial cuando el hecho dañoso tiene una prolongación en el tiempo o el
daño se manifiesta con posterioridad a la acción u omisión ilícita.

La doctrina se ha dividido, aunque la más reciente se inclina por entender que el

cómputo debe realizarse no desde el hecho ilícito sino desde que se produzca o
se haga manifiesto el daño540. Nos sumamos a esta opinión, porque parece injusto
que se entienda extinguida una acción que no ha podido hacerse valer y, además,
porque sólo puede haber delito o cuasidelito civil si de la acción u omisión emerge
un daño y no antes. Ese perjuicio debe haber sido evidente para la víctima o al
menos no haber podido ignorarlo sin negligencia de su parte. Lo mismo debe
decirse respecto de ilícitos con daño continuado: el plazo de prescripción
comenzará a correr desde que se consume globalmente dicho daño.

La jurisprudencia también revela disparidad de pareceres. En ocasiones se

pronuncia por la idea de que la prescripción comienza a correr desde que se
comete el hecho ilícito, y no desde la fecha en que se ocasiona el daño
(C. Stgo., 18 de abril de 1980, RDJ , t. LXXVII, sec. 2ª, p. 29; C. Concep., 23 de
marzo de 2009, Rol Nº 1857-2007, LP 41830). En cambio, hay pronunciamientos
importantes a favor de la fecha del daño como inicio del cómputo de la
prescripción: es de notar la sentencia de Corte Suprema de 1º de agosto de
1967, RDJ,t. LXIV, sec. 1ª, p. 265, pionera de este planteamiento. Más adelante,
la misma Corte, acogiendo un recurso de queja, desestimó la excepción de
prescripción interpuesta por el Fisco por entender que cuando el hecho ilícito
consta de una serie encadenadas de acciones, el plazo se cuenta desde que
termina el período de ejecución: se trataba de una serie encadenada de hechos
que el Gobierno a través de sus agentes iniciaron con la detención y arraigo del
barco de propiedad del demandante y prosiguieron con la secuencia de otros
encaminados a causar desprestigio, deshonra y descrédito de éste (C. Sup., 6
de noviembre de 1981, RDJ , t. LXXVIII, sec. 5ª, p. 326). En una sentencia más
reciente la Corte Suprema rechazó casar el fallo de la Corte de La Serena que
contaba la prescripción desde el daño (C. Sup., 19 de abril de 2005, Rol

540
Una parte de los autores, interpretando restrictivamente el art. 2332 que habla de que el plazo se cuenta
desde "la perpetración del acto", sostiene que la prescripción debe correr desde que se cometió el hecho
doloso o culpable (Alessandri, A., ob. cit., Nº 432, p. 377; Tapia, O., ob. cit., p. 320). La doctrina más moderna
ha hecho ver que con esa expresión el Código alude a la consumación del ilícito civil que requiere que se
completen todos sus elementos entre ellos el daño y el vínculo de causalidad, de modo que la prescripción
debe contarse desde que se produce el daño: Abeliuk, R., ob. cit., t. I, Nº 296, p. 325: Rodríguez, P.,
Responsabilidad..., cit., pp. 483-485; Elorriaga De Bonis, Fabián, "Del día de inicio del plazo de prescripción
de una acción indemnizatoria cuando el perjuicio se ha manifestado con posterioridad al hecho que lo
origina", en Hernán Corral (edit.), Prescripción extintiva. Estudios sobre su procedencia y funcionamiento en
Derecho Público y Privado, Cuadernos de Extensión Jurídica, U. de los Andes, Nº 21, 2011, pp. 39-61. En
contra, y defendiendo la doctrina clásica, Vergara Bezanilla, José Pablo, "Aceptación jurisprudencial de la
doctrina de que la prescripción extintiva de la responsabilidad extracontractual empieza a correr desde la
perpetración del acto ilícito y no a contar de la producción del daño", en Hernán Corral (edit.), Prescripción
extintiva. Estudios sobre su procedencia y funcionamiento en Derecho Público y Privado, Cuadernos de
Extensión Jurídica, U. de los Andes, Nº 21, 2011, pp. 25-38; y fundándose en la comparación con leyes
sectoriales de responsabilidad civil, Ferrada Walker, Luis Valentín, "La interpretatio per aliam legem como
regla para definir el sentido del artículo 2332 del Código Civil sobre prescripción de la acción de
responsabilidad extracontractual", Revista de Derecho, Escuela de Postgrado Universidad de Chile, 2, 2012,
pp. 35-60. En su Tratado, Enrique Barros se inclina por la tesis que propone computar el plazo desde el daño,
pero con un término máximo de diez años a contar del hecho ilícito: Barros, E., Tratado..., cit., p. 924.
Respecto de esto último pensamos que puede ser una propuesta de lege ferenda, pero difícilmente puede
aceptarse como de derecho vigente.
 Nº 2297-2004, LP CL/JUR/5892/2005). No obstante, en numerosas sentencias,
la Corte vuelve a la tesis tradicional (C. Sup., 31 de mayo de 2010, Rol Nº 3791-
2008, LP CL/JUR/11860/2010). En una sentencia reciente la Corte sostiene que
el plazo de prescripción debe contarse "desde la ocurrencia del hecho ilícito"
(C. Sup., 10 de agosto de 2012, Rol Nº 576-2010, LP 62403). No obstante, en el
caso de un "detenido-desaparecido" el Pleno de la Corte Suprema, si bien negó
que la acción civil fuera imprescriptible determinó que el plazo del art. 2332 sólo
debía contarse desde que los familiares tuvieron conocimiento de que se trataba
de un desaparecido y contaron con la información necesaria y pertinente para
hacer valer ante los tribunales el derecho al resarcimiento por el daño sufrido
(C. Sup., 21 de enero de 2013, Rol Nº 10665-2011). Tratrándose de una
responsabilidad por erróneo diagnóstico médico se rechazó la prescripción
alegada por el demandado porque el contrato de prestaciones médicas es de
tracto sucesivo e incluía no sólo el diagnóstico sino el tratamiento posterior
(C. Sup. 5 de junio de 2013, Rol Nº 5883-2012, LP CL/JUR/1219/2013).

c) Suspensión de la prescripción

Se discute si procede la suspensión de esta prescripción de cuatro años.

Tradicionalmente, se ha sostenido que se trataría de una presunción de corto
tiempo especial y que, por tanto, se aplicaría el art. 2524, que declara la
improcedencia de la suspensión. Así lo estiman Alessandri541 y Abeliuk.542

En este sentido, se pronuncia una sentencia de la Corte de Santiago (C. Stgo.,

7 de julio de 1988, RDJ , t. LXXXV, sec. 2ª, p. 63). En el mismo sentido ha
fallado la Corte Suprema recientemente, concluyendo que "la prescripción de la
acción por el hecho ilícito penal es especial de corto tiempo, de aquellas
comprendidas en el artículo 2524 del Código Civil y, por ende, no se suspende"
(C. Sup., 11 de julio de 2012, Rol Nº 8879-2010, LP 61884).

En cambio, otra jurisprudencia se decanta por la posición contraria, estimando

inaplicable la disposición del art. 2524 en razón de que ella se refiere a "actos o
contratos" y, en cambio, la prescripción que regula el art. 2332 se refiere a
hechos y no a negocios jurídicos: (C. Stgo., 12 de enero de 1988, RDJ ,
t. LXXXV, sec. 2ª, p. 1; C. Sup., 13 de abril de 1989, Rol Nº 12838-
1988, LP CL/JUR/85/1989, C. Stgo., 9 de julio de 2008, Rol Nº 3037-
2003, LP 39430). Las razones de esta posición son fundadas y parecen justas.
En caso de aplicarse la suspensión, y siendo la víctima un niño concebido pero
no nacido, parece indiscutible que se favorecerá de esta suspensión, toda vez
que es un menor o, en la mayor parte de los casos, está sujeto a patria
potestad.543

541
Alessandri, A., ob. cit., Nº 435, p. 381.
542
Abeliuk, R., ob. cit., t. I, Nº 296, p. 325.
543
En este sentido, Henríquez Herrera, Ian, "El infans conceptus como sujeto pasivo del derecho de daños y
la suspensión de la prescripción a su favor. Análisis de un caso de biotecnología reproductiva en humanos",
 d) Interrupción. Normas especiales para el proceso penal

La interrupción de la prescripción de la obligación que emana de la

responsabilidad extracontractual se rige por las reglas generales. No obstante,
presenta ciertas particularidades cuando la acción civil no se ejerce en forma
independiente, sino dentro de un procedimiento penal o infraccional.

Al igual que en el antiguo proceso penal (cfr. arts. 107 bis y 450 bis ACPP) 544,
en el Código Procesal Penal también se han adoptado reglas sobre la
interrupción de la prescripción por la interposición de la demanda en el proceso
penal. En primer lugar, se dispone que una vez formalizada la investigación, la
víctima puede preparar la demanda o constituirse en parte civil, lo que produce
la interrupción de la prescripción a condición de que la demanda se deduzca
oportunamente. Se establece, por otro lado, que si antes de comenzar el juicio
oral, el procedimiento continúa conforme a las reglas del procedimiento
abreviado, o si, por cualquier causa, el proceso penal se termina o suspende sin
que se falle la acción civil oportunamente deducida, la prescripción seguirá
interrumpida siempre que la víctima presente su demanda ante el juez civil en el
plazo de sesenta días desde que queda ejecutoriada la resolución que dispone
la suspensión o terminación del procedimiento penal. La acción civil en este
caso se sustancia en procedimiento sumario (art. 68 CPP).545

Otra interrupción especial es la que se produce en el procedimiento por

infracciones sustanciado ante los juzgados de policía local. La ley determina que
"si no se hubiere deducido demanda civil o ésta fuere extemporánea o si
habiéndose presentado no hubiere sido notificada dentro de plazo, podrá
interponerse ante el juez ordinario que corresponda, después que se encuentre
ejecutoriada la sentencia que condena al infractor, suspendiéndose la
prescripción de la acción civil de indemnización durante el tiempo de
sustanciación del proceso infraccional" (art. 9.5 Ley Nº 18.287). Aunque se hable
de suspensión de la prescripción, se trata más bien de casos especiales de
interrupción de la prescripción, aunque sin que se pierda el tiempo anterior ya
transcurrido.

Se ha fallado que "la querella, en cuanto se dirige exclusivamente a obtener la

condena penal, no es suficiente motivo para producir la interrupción del plazo de
cuatro años cuestionado... pero si el escrito (de querella) reúne en germen al
menos la esencia de lo que constituye la demanda... y se extiende a reclamar de
los querellados la indemnización pertinente a los demandantes es suficiente

en H. Corral y otros (coords.), Estudios de Derecho Civil IV: Responsabilidad extracontractual, Abeledo
Perrot, Santiago, 2011, pp. 611-626.
544
Ya antes de la reforma de la Ley Nº 18.857, de 6 de diciembre de 1989, que incorporó la norma del art.
107 bis ACPP, la jurisprudencia había resuelto que la querella en el proceso penal servía como interrupción,
aunque la ley no lo estableciera de un modo expreso: cfr. C. Stgo., 1º de julio de 1986, RDJ, t. LXXXIII, sec. 4ª,
p. 157; C. Sup., 25 de abril de 1986, F. del M. Nº 329, p. 149.
545
Cfr. Ruiz Pulido, G., ob. cit., pp. 175 y 178-179.
 para constituir a los querellantes en parte civil" (C. Sup., 15 de diciembre de
1997, RDJ , t. XCIV, sec. 4ª, p. 192).

e) Prescripción de la acción contra el que recibe provecho del dolo ajeno y de la

de reembolso del tercero civilmente responsable

Como ya sabemos, el perjudicado tiene acción, en caso de delito, no sólo contra el

autor del dolo sino contra todo aquel que recibe provecho de ese dolo ajeno. Por
otra parte, el tercero civilmente responsable tiene acción de reembolso contra el
subordinado que cometió el delito o cuasidelito civil. Surge la cuestión de cuál es
el régimen prescriptivo de estas acciones.

No parece haber duda en la aplicación de la prescripción especial de cuatro

años prevista por el art. 2332, ya que éste se refiere en general a "las acciones
que concede este título por daño o dolo".

No queda claro, sin embargo, el día desde el que se computa el plazo: podría
pensarse que es el mismo desde el que se cuenta la acción principal: desde la
perpetración del hecho dañoso.

Sin embargo, tratándose de la acción contra el que recibe provecho del dolo
parece más sensato pensar que la prescripción debe contarse desde que este
tercero recibió el beneficio, ya que éste es un requisito de procedencia de la
acción y sin él no era posible al perjudicado ejercer la acción. Así lo falló
recientemente nuestra Corte Suprema (C. Sup., 30 de enero de 2013, Rol
Nº 6302-2010, con voto disidente del abogado integrante y profesor Jorge
Baraona).

Respecto de la acción de reembolso del tercero civilmente responsable sucede

algo similar: no es posible que el plazo de prescripción comience a correr en
contra del tercero civilmente responsable sin que le sea posible ejercer la acción,
porque no se ha procedido aún a hacer el pago de la indemnización. Por esta
razón, pensamos que los cuatro años correrán para el tercero desde el momento
en que, por el pago de la indemnización (fijada por sentencia o transacción), ha
nacido su derecho a exigir el reembolso contra el responsable directo.546

En estos casos, pues, parece mejor criterio de inicio de plazo el contemplado en

el art. 2515.2 que previene que el tiempo de la prescripción extintiva se cuenta
desde que la obligación se ha hecho exigible.

546
En este sentido, y para el derecho español, Reglero, L. Fernando, "La prescripción de la acción de
reclamación de daños", en Reglero, L. Fernando (coord.), Tratado de responsabilidad civil, Aranzadi, Navarra,
2002, pp. 524-527. Señala que el mismo criterio debiera aplicarse cuando la repetición del que paga la
indemnización está protegida por una subrogación legal, como sucede con el asegurador.
LECCIÓN SÉPTIMA LA RESPONSABILIDAD PREVENTIVA
 I. CARACTERIZACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PREVENTIVA

El sistema prototípico de responsabilidad es aquel cuya finalidad y fundamento

consiste en la reparación de daños que ya han ocurrido. Es el daño que ya se ha
causado en realidad el que debe ser reparado o compensado, y para ello surge el
mecanismo de transferencia del costo de daño en qué consiste la responsabilidad
civil. Se trata de una responsabilidad jurídica que mira siempre al pasado: el hecho
del autor, la relación de causalidad, el daño producido.

Pero frente a este sistema de responsabilidad surge el problema de que en la

mayor parte de los casos la víctima y la sociedad hubieran preferido que el daño
no se hubiera producido. La sabiduría popular resume esta preferencia con el
dicho "es mejor prevenir que curar". ¿Es posible que la responsabilidad pueda
servir no sólo para reparar, sino para cautelar y prevenir?

Una tendencia internacional está propiciando una reformulación del fin y

objetivo de la responsabilidad civil para comprender en ella la función preventiva
como elemento anticipatorio de la reparación de un daño. La toma de conciencia
de la irreversibilidad de ciertos daños, como los referidos a bienes
extrapatrimoniales (honor, intimidad), la aparición de los daños al medio
ambiente que no pueden remediarse, los daños provocados por graves
desastres nucleares o por manipulación genética, etc., inducen a postular un
régimen de responsabilidad preventiva.

Se piensa, así, que el modelo final de responsabilidad debiera graficarse como

círculos concéntricos. En el centro la responsabilidad clásica reparatoria por
culpa. En otro círculo de circunferencia más amplia los supuestos de
responsabilidad sin culpa (por riesgo). Finalmente, en un tercer círculo la
responsabilidad anticipada o preventiva.547 Para lograr lo cual habría que
formular una cierta "culpa de precaución". Esta tendencia a incluir la prevención
dentro de las finalidades de la responsabilidad civil conduce también a difuminar
la separación radical entre lo civil y lo procesal. Como señala una autora
argentina, "el derecho de daños no es una cuestión exclusiva del derecho
sustancial; el derecho procesal no puede desentenderse de la cuestión; ...se
advierte que la verdadera reparación no es tal si la víctima debe esperar 8, 9 ó
10 años hasta que la sentencia se dicte y luego pasen otros tantos para
ejecutarla eficazmente".548

Esto, que puede aparecer novedoso, no lo es tanto para el sistema chileno, que
reconoce desde sus inicios la posibilidad de articular medidas, sobre la base de la
responsabilidad, para evitar daños que amenazan con cierta certidumbre de

547
Thibiergie, C., ob. cit., p. 582. En la doctrina nacional, Molinari Valdés, Aldo, "De la responsabilidad civil al
derecho de daños: tutela preventiva civil", en Martinic, María Dora (coord.), Nuevas tendencias del Derecho,
LexisNexis, Santiago, 2004, pp. 185-199, sostiene que la tutela preventiva civil excede el campo de la
responsabilidad civil y constituye un elemento del derecho de daños.
548
Kemelmajer, A., ob. cit., p. 675.
ocurrencia. En el Código Civil se regula claramente el supuesto de responsabilidad
por un daño contingente (aún no ocurrido) que amenace a personas determinadas
o indeterminadas por imprudencia o negligencia de alguien (arts. 2333 y 2334).
Además, se establece como caso especial la amenaza de caída de una cosa de la
parte superior de un edificio (art. 2328.2).

Aunque tratados como acciones posesorias, es indudable que cumplen el mismo

rol los llamados interdictos de obra nueva y de obra ruinosa (arts. 930 y ss.) y las
medidas que el juez puede adoptar, de oficio o a petición de cualquiera persona,
para proteger la existencia del no nacido, siempre que crea que de algún modo
peligra (art. 75).549

Para que proceda la responsabilidad anticipada o preventiva, debe existir una

amenaza cierta y real del daño, una relación de causalidad entre la conducta del
demandado y la posibilidad de ocurrencia del daño, una ilicitud en la conducta por
quebrantamiento del deber de cuidado de prevenir el surgimiento del daño, y la
imprudencia o dolo en el autor. La naturaleza de la lesión amenazada determina la
legitimación para reclamar la responsabilidad. La omisión del legitimado para
actuar previniendo el daño puede tener consecuencias en sus pretensiones de
demandar la indemnización por el perjuicio ya ocurrido.

549
Molinari, A., ob. cit., pp. 194-195.
II. EL DAÑO CONTINGENTE COMO FUNDAMENTO DE LA RESPONSABILIDAD PREVENTIVA
 1. AMENAZA Y CONTINGENCIA DEL DAÑO

El art. 2333 habla en general de "daño contingente", es decir, que puede suceder
o no, sin hacer ninguna distinción.

Sin embargo, no basta que el daño sea meramente hipotético o posible, es

necesario que sea más que probable. No basta que haya un mero riesgo de que
se produzca el daño o una situación de peligro general.550

Se requiere que haya amenaza o inminencia clara y probada de que, de no

adoptarse medidas preventivas, el perjuicio ocurrirá ciertamente. De lo contrario,
la norma podría prestarse a abusos. Pensamos que bien puede utilizarse para
este efecto el concepto de amenaza elaborado por doctrina y jurisprudencia para
conceder la acción constitucional de protección (art. 20 Const.). De acuerdo con
Soto Kloss, la amenaza debe ser cierta y no ilusoria, actual, contemporánea al
momento de deducirse la acción, precisa y no vaga, de tal modo que el juez
pueda determinar si es o no ilícita, y concreta en sus resultados, por constituir
realmente una intimidación.551

La amenaza puede provenir tanto de un comportamiento activo como de una

omisión. Así se ha establecido para la acción constitucional de protección.552

Normalmente, se ha relacionado el concepto de daño contingente con

consecuencias materiales, como la caída de un edificio que amenaza ruina o de
un árbol mal arraigado, pero el Código no hace ninguna distinción respecto de la
naturaleza del perjuicio. Todo daño puede ser objeto de la responsabilidad
preventiva.

Así lo sostiene Alessandri: "Como el art. 2333 es suficientemente amplio —se

refiere a todos los casos de daño contingente sin distinguir—, la acción que
confiere puede ejercitarse cualquiera que sea la clase o la naturaleza del daño
que se teme".553 Más recientemente, Abeliuk reconoce que "cualquier persona
puede recurrir al juez solicitándole que tome medidas de prevención cuando
exista un daño que fundadamente se tema", aunque señala que no "será una
acción indemnizatoria".554 No es indemnizatoria por no consistir la reparación en
dinero, pero es una acción de responsabilidad con tutela anticipada.

550
Como parece pensar Rodríguez, P., Responsabilidad..., cit., p. 288, quien señala que el concepto se
satisface con la sola racionalidad de la posibilidad de que ocurra el daño.
551
Soto Kloss, Eduardo, El recurso de protección. Orígenes, doctrina y jurisprudencia, Editorial Jurídica de
Chile, Santiago, 1992, p. 85.
552
Soto Kloss, E., El recurso de protección..., cit., p. 85.
553
Alessandri, A., ob. cit., Nº 142, p. 159.
554
Abeliuk, R., ob. cit., t. I, Nº 249 bis, p. 245.
 2. RELACIÓN DE CAUSALIDAD

La amenaza del daño debe tener como causa un comportamiento descuidado del
demandado. Esta vinculación coincidirá normalmente con la relación de
causalidad que existiría entre el daño que se produciría y la conducta negligente
del responsable. Si esta relación existe (hipotéticamente), debe afirmarse la
causalidad entre la amenaza y el hecho activo u omisivo del agente.
 3. CULPABILIDAD

El art. 2333 es claro al exigir que de parte del agente exista negligencia, es decir,
culpa. La amenaza debe corresponderse con una omisión que al demandado le
sea imputable por haber incumplido un deber de cuidado que le inducía a eliminar
la amenaza o inminencia del daño.

Lo que se dice de la culpa, con mayor razón se aplicará si el agente no toma las
precauciones necesarias con la intención de que el daño sobrevenga, es decir,
dolosamente.555

555
Molinari, A., ob. cit., p. 198, critica que la norma exija culpa o dolo, ya que en su concepto ello no tiene
sentido en la tutela preventiva. Propone, de lege lata, que se aplique el criterio de culpa difusa y el principio
res ipsa loquitur.
 4. LEGITIMACIÓN PASIVA

Pasivamente está legitimada toda persona natural o jurídica a la cual le

corresponda el deber de suprimir una situación de amenaza o de riesgo inminente
de un daño a otro. Por aplicación de las reglas generales, el demandado debe
tener capacidad para delinquir. Pero por él pueden responder las personas a cuyo
cargo esté, de acuerdo con el art. 2319.

Discutible es si procede en estos casos la responsabilidad de los superiores

por el hecho de sus dependientes, en conformidad con los arts. 2320 y 2322.
Una interpretación menos literal de las normas podría llevar a permitir que se
demande al superior cuando el subordinado está creando una situación de
amenaza real de causar un daño, siempre que el superior tenga a su alcance el
adoptar las medidas preventivas que sean necesarias para evitarlo.
 5. LEGITIMACIÓN ACTIVA

a) Acción individual

Si el daño contingente amenaza a personas que están determinadas, sólo a éstas

compete la acción: "si el daño amenazare solamente a personas determinadas,
sólo alguna de éstas podrá intentar la acción" (art. 2333).

Al parecer se trata de una acción indivisible, por lo que cualquiera de los

afectados podrá pedir la adopción de las medidas preventivas que sean
necesarias para suprimir la amenaza del daño para todos.

No se concibe que la acción sea ejercida por herederos o cesionarios. Pero sí

por representantes legales.

No vemos inconveniente de que el demandante sea en este caso una persona

jurídica, si comparece a través de sus legítimos representantes.

b) Acción popular

Si no fuera posible identificar claramente a los afectados por el daño y si más bien
este amenaza a cualquier persona indeterminada que se exponga a la situación
amenazante, la ley concede acción popular: "Por regla general, se concede acción
popular en todos los casos de daño contingente que por imprudencia o negligencia
de alguien amenace a personas indeterminadas" (art. 2333).

El ejercicio de la acción popular tiene una consecuencia económica: el actor

debe ser indemnizado de todas las costas de la acción, además de lo que valga el
tiempo y diligencia empleados en ella (art. 2334). Estas sumas las apreciará
discrecionalmente el juez, y deberá abonarlas el demandado.

Además, señala el Código que lo anterior es "sin perjuicio de la remuneración

específica que conceda la ley en casos determinados" (art. 2334). Se conecta esta
norma con la del art. 948, que, tratándose de una querella posesoria de acción
popular, establece una recompensa en favor del actor cuyos límites la norma fija.
III. PROCEDIMIENTOS Y MEDIDAS DE PREVENCIÓN
 1. JUICIO ORDINARIO

Para hacer valer la responsabilidad preventiva, esto es, por daño contingente, se
aplicará el mismo procedimiento ordinario ante los jueces con jurisdicción civil que
es el contemplado para la acción de responsabilidad por daño causado. Como
muchas veces la lentitud del procedimiento conspirará en contra de la efectiva
prevención del daño, debe entenderse aplicable también el procedimiento
sumario, en virtud del art. 680 CPC.

Más aún: entendemos que es posible presentar medidas prejudiciales

precautorias que tiendan a evitar la efectiva realización del mal amenazado
mientras se ventila el pleito (arts. 298 y 279 CPC).
 2. JUICIO ESPECIAL POSESORIO

Cuando el daño que se pretende precaver puede ser objeto de una acción
posesoria de amparo, o de obra nueva, obra ruinosa u otros interdictos especiales,
existe el procedimiento establecido en los arts. 549 a 583 CPC. En la demanda o
querella debe el actor especificar las medidas o garantías que solicite contra el
perturbador "si pide seguridades contra el daño que fundad amente teme"
(art. 551.2º.2 CPC).
 3. LA ACCIÓN CONSTITUCIONAL DE PROTECCIÓN

La acción constitucional de protección prevista en el art. 20 de la Cons titución,

que faculta a la Corte de Apelaciones a adoptar las providencias que juzgue
necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la protección del
afectado, cuando una persona, por actos u omisiones ilegales o arbitrarios, sufra
"amenaza" en el legítimo ejercicio de los derechos constitucionales que se
mencionan, es actualmente el gran instrumento de la responsabilidad preventiva
en el sistema chileno.

Por su naturaleza declarativo-cautelar, por su conocimiento por los tri bunales

superiores de justicia, por su fácil interposición, por su expedita y desformalizada
tramitación, por la discrecionalidad con la que pueden actuar los jueces, esta vía
ha amenazado con desplazar al juicio civil, aunque la última jurisprudencia parece
adoptar una tesis restrictiva.

La procedencia del llamado recurso de protección frente a daño contingente

o amenaza cierta de un mal aparece claramente reconocida por el texto
constitucional, respaldado por la doctrina y por la jurisprudencia: "el
ordenamiento jurídico ha previsto medidas cautelares tendientes no sólo a
solucionar las colisiones de derechos y a que quienes han ejercido
ilegítimamente de los suyos respondan por el daño causado, sino que, y por vía
preventiva, la Constitución ordena evitar que esa lesión se produzca cuando,
acreditados los antecedentes suficientes, queden los tribunales persuadidos de
la amenaza al ejercicio legítimo de un derecho fundamental o de un daño
todavía mayor al que ya ha sido quebrantado".556

556
Cea Egaña, José Luis, "Misión cautelar de la justicia constitucional", en Rev. Ch. Der., 20 (2 y 3), 1993, p.
407.
 4. LAS MEDIDAS DE PREVENCIÓN

Las medidas que pueden adoptarse para prevenir el daño no están tipificadas en
la ley, y serán multiformes dependiendo de la naturaleza del daño y del modo en
que está amenazando a la víctima. Lo lógico será seguir el criterio del art. 551
CPC, que señala como exigencia al actor que especifique en la demanda o escrito
inicial las seguridades que pide contra el daño temido.

El juez o la Corte, dependiendo del procedimiento, tienen amplias atribuciones

para determinar las medidas, sin que deban ceñirse a aquellas que haya señalado
el demandante o recurrente.

Por ejemplo, en uno de los pocos casos en los que se ha ejercido esta acción, el
tribunal decretó que el propietario de un predio eriazo y que se había transformado
en un lugar insalubre para los vecinos por los desechos y basuras que se
depositaban en él, debía proceder a limpiar y cercar debidamente el inmueble
además de pagar una cantidad para reembolsar los gastos incurridos por los
demandantes (Juez 2º Juzgado Civil de Concepción, 16 de octubre de 2006, Rol
Nº 1675-2006).
 IV. PRESCRIPCIÓN

No parece que pueda aplicarse a la responsabilidad preventiva la norma del

art. 2332, ya que ordena computar la prescripción desde la "perpetración del acto".
Es decir, supone que el daño ya ha sido causado.

Tratándose de daño contingente, debiera aplicarse la norma del art. 950.2, que
establece la imprescriptibilidad de las acciones dirigidas a precaver un daño
mientras haya justo motivo para temerlo. Es decir, mientras exista amenaza de un
daño, con los requisitos que hemos precisado, estará abierta la acción para
evitarlo mediante el juicio civil ordinario, posesorio o mediante la acción
constitucional de protección.
 V. LA RESPONSABILIDAD PREVENTIVA EN LOS DAÑOS MEDIOAMBIENTALES

La responsabilidad por daño ambiental regulada por la Ley Nº 19.300, Ley

de Bases Generales del Medio Ambiente, sólo se refiere al caso en que el daño
ya se ha verificado, y no se coloca en la situación de daño inminente. De esta
manera, frente a una amenaza clara y precisa de daño al medio ambiente
procederá el recurso de protección constitucional y la acción de responsabilidad
extracontractual por daño contingente de los arts. 2333 y 2334 del Código Civil.
Estas disposiciones pueden aplicarse en virtud del rol supletorio que se
reconoce al Código Civil en el art. 51.3 de la Ley de Bases.

También parece que pueden aplicarse las normas que se refieren a interdictos
posesorios especiales que se conceden para la seguridad de personas
indeterminadas, establecidas en los arts. 948 y 949 del Código Civil.

Debe recordarse que para estos casos la acción municipal o popular por daño
contingente no prescribe "mientras haya justo motivo de temerlo" (art. 950.2
CC). Además, el mismo Código Civil establece que ninguna prescripción se
admitirá contra las obras que corrompan el aire y lo hagan conocidamente
dañoso (art. 937 CC). Alguno podría pensar que esta norma no es aplicable, en
virtud del empleo preferente del art. 63 de la Ley de Bases. Pero en contra
puede sostenerse que estamos frente a procedimientos especiales (diferentes
de la responsabilidad civil), y que en esta parte del Código Civil debe ser
considerado ley especial que prevalece por sobre las disposiciones de la Ley de
Bases. Por lo demás, la misma norma está repetida en el Código de Aguas
respecto de las obras que corrompen las aguas (art. 124.2 Código de Aguas).

En otras leyes especiales existen acciones populares que pueden utilizarse en

resguardo del medio ambiente (art. 12 del D.L. Nº 3.557; art. 128 del Código de
Aguas; arts. 149 y ss. de la Ley de Urbanismo y Construcciones; art. 42 de la
Ley Nº 17.288, sobre Monumentos Nacionales; art. 5º.5 de la Ley Nº 18.378,
sobre Protección a la Agricultura; art. 30 de la Ley Nº 18.362; art. 161 del Código
Sanitario).

Frente a estas acciones populares, la acción ambiental de la Ley Nº 19.300

presenta desventajas claras en cuanto a que se encuentra intermediada por el
juicio de la municipalidad respectiva, y puesto que no contempla ninguna
remuneración o recompensa a los denunciantes. Pero está claro que el
legislador ha querido estas restricciones para evitar la excesiva litigiosidad en
materia medioambiental, que podría redundar en una perturbación al derecho de
libre empresa.
 LECCIÓN OCTAVA RESPONSABILIDAD CIVIL Y CONTRATO DE SEGURO557

557
Esta lección se publicó previamente como artículo: "Seguro y responsabilidad civil en el Derecho chileno",
en Revista de Responsabilidad Civil y Seguros (B. Aires), año I (1999), Nº 4, pp. 1-17. Ha sido actualizada para
esta edición del libro.
 I. LA RELACIÓN ENTRE CONTRATO DE SEGURO Y RESPONSABILIDAD CIVIL

Nadie puede dudar hoy que se ha estrechado cada vez más la relación entre el
contrato de seguro y la responsabilidad civil, proceso que ha coincidido con una
verdadera expansión de ambos fenómenos jurídicos. Así, mientras la
responsabilidad civil extracontractual ha conocido un desarrollo realmente
explosivo en el último siglo, evolución que parece no estar concluida y promete
proseguir, el seguro también ha experimentado una transformación radical, al
incorporarse como un rubro empresarial que se considera vital para el progreso
económico de los países y al llegar a constituirse en un factor esencial en la
planificación y ejecución de cualquier actividad personal, profesional, comercial o
industrial.

Estando la responsabilidad civil ligada directamente a una eventualidad que

implica un perjuicio patrimonial para las personas que por determinados hechos se
ven expuestas a desembolsar grandes cantidades de dinero para hacer frente a la
obligación de indemnizar a otro que ha sufrido un daño en su persona o bienes, y
al observarse esa eventualidad como una contingencia que, con ciertas
delimitaciones previas, puede ser estandarizada con otras muchas similares que
afectan a otros sujetos, se configura técnicamente un "riesgo", esto es, un evento
que presenta las condiciones necesarias para ser asumido por compañías
aseguradoras capaces de hacer frente a las consecuencias patrimoniales de esa
responsabilidad.

De esta manera, en la medida en que crece el desarrollo económico y social

de un país, se aprecia una fuerte tendencia al aseguramiento de diversas
responsabilidades por actividades empresariales, personales o profesionales,
las que, repartiéndose entre un número importante de asegurados, determinan
una significativa rebaja de las primas, y hacen posible extender aún más la
cobertura asegurativa. Por otra parte, el seguro posibilita una mejor y más rápida
indemnización a las víctimas que sufren el daño y las libra del peligro de
insolvencia del responsable directo. Aunque también se ha observado que este
aumento sostenido del mecanismo asegurativo de la responsabilidad produce un
crecimiento de la litigiosidad y un incremento en la cuantía de las
indemnizaciones demandadas.558

558
Escribe De Ángel, R., ob. cit., p. 986: "Hoy se puede decir que la figura del seguro de responsabilidad civil
se halla tanto más extendida cuanto mayor es el grado de desarrollo económico y social. El avance
tecnológico incrementa los riesgos en número y en importancia y conduce a la convicción de que es
conveniente (en muchos casos, de todo punto necesario) estar asegurado. La frecuencia estadística de los
siniestros, combinada con el elevado número de pólizas de una misma empresa aseguradora, otorgan al
asegurado la tranquilidad de saberse resguardado de posibles responsabilidades económicas a cambio de
una prima relativamente módica. Las víctimas, por otra parte, no se encuentran sujetas al riesgo de
insolvencia del responsable, pues es el asegurador quien de hecho les indemniza. Hasta se llega a originar,
sobre todo en ciertos sectores, la ilusión de que responde la compañía aseguradora, no el autor del daño.
Esta última circunstancia ha motivado -se trata de un fenómeno muy advertido por autores y prácticos- un
notable aumento de la litigiosidad (el hecho de que 'detrás' del causante del daño haya una compañía de
 Se ha notado que la extensión creciente del ámbito de la asegurabilidad de la
responsabilidad civil se puede atribuir a factores de distinta naturaleza, como
son el crecimiento de las necesidades y de la demanda de seguros del público;
el perfeccionamiento de la técnica del seguro, que permite dominar y, por tanto,
cubrir nuevos riesgos, mediante estudios estadísticos, mejor redacción de los
contratos, gestión informática de los riesgos y recurso al reaseguro, y por último
la intervención del legislador que determina la obligatoriedad de ciertos seguros
de responsabilidad como requisitos para el ejercicio de determinadas
actividades.559

Aunque, por lo general, el seguro ha crecido en materia de responsabilidad

extracontractual, donde la eventualidad del hecho dañoso y de la obligación de
indemnizar del asegurado a la víctima encaja más fácilmente en el concepto de
azar, cuya presencia es necesaria para el buen desenvolvimiento del negocio
asegurativo, últimamente también se está presenciando una mayor cobertura de
los posibles riesgos de responsabilidad por incumplimiento contractual, aunque
con previas delimitaciones respecto de las obligaciones y estipulaciones
convenidas. Los seguros de responsabilidad profesional enfrentan la posibilidad
de asumir riesgos de responsabilidad contractual y extracontractual.560

seguros constituye un importe [sic] estímulo para reclamar en vía judicial) y a la vez un sensible incremento
de la cuantía de las indemnizaciones solicitadas".
559
Cfr. Eliashberg, Constant, Responsabilité civile et assurances de responsabilité civile, L'Argus, 2ª edición,
París, 1993, p. 129.
560
Cfr. Eliashberg, C., ob. cit., pp. 128-129.
 II. LA RECEPCIÓN DEL SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL EN CHILE

Nuestro Código de Comercio, que data de 1865, reglamentó el contrato de seguro

en el Título VIII del Libro II, compuesto por los arts. 512 a 601. Dichas normas
trataban del seguro en general, distinguían entre seguros terrestres y marítimos y,
finalmente, regulaban algunas formas especiales de seguros, como el de vida, el
seguro contra incendio y el seguro contra riegos a que están expuestos los
productos de la agricultura.

El Código no recepcionó la figura del seguro de responsabilidad civil, la que,

más que desconocida en la época, era considerada ética y jurídicamente
inadmisible. La definición que el antiguo art. 512 CCom daba del contrato de
seguro ponía en evidencia que el codificador estaba pensando siempre en el
riesgo que sufrían determinadas cosas del asegurado: "El seguro es un contrato
bilateral, condicional y aleatorio por el cual una persona natural o jurídica toma
sobre sí por un determinado tiempo todos o alguno de los riesgos de pérdida o
deterioro que corren ciertos objetos pertenecientes a otra persona...". No se
contemplaba la posibilidad de asegurar el riesgo que corre el patrimonio entero de
una persona por el surgimiento de una deuda cuya causa es la respon sabilidad
civil del asegurado.

Sin embargo, un atisbo de lo que hoy es el seguro de responsabilidad civil

aparecía en materia de seguro de incendio. En primer lugar, el Código
establecía que "El seguro de un edificio no comprende el riesgo que corre su
propietario de indemnizar los daños que cause a los vecinos el incendio del
edificio asegurado" (antiguo art. 580 CCom), pero permitía que, mediando
cláusula expresa, pudiera pactarse tal cobertura. Es más, en seguida disponía
que "El asegurado contra el riesgo de vecino... no podrá reclamar la
indemnización... mientras no exhiba una sentencia ejecutoriada en la que se le
haya declarado responsable de la comunicación del fuego..." (antiguo art. 581
CCom), y con ello se establecía un claro supuesto, si bien muy singularizado, de
seguro de responsabilidad civil.

Con la evolución del negocio asegurativo y su institucionalización en Chile

mediante la Ley Nº 4.228, de 21 de diciembre de 1927, el seguro de
responsabilidad civil irá ampliando su vigencia561, no obstante no ser admitido
expresamente por los textos legales.

La práctica va haciendo surgir, por la vía de nuevas pólizas convenidas al

amparo de la autonomía de la voluntad consagrada en el art. 1545 del Código
Civil, contratos de seguro que tienen por objeto la responsabilidad por daños

561
El art. 41 de la Ley Nº 4.228 clasificaba las compañías de seguros en dos grupos. El primero de ellos se
componía de "aquellas que cubran los riesgos de incendios, marítimos, de transportes terrestres y demás
que aseguren la reparación de daños causados por acontecimientos que puedan o no ocurrir". Se nota una
mayor amplitud en la conceptualización de los riesgos asegurables. La norma se reproducirá en el art. 8º del
Decreto con Fuerza de Ley Nº 251, de 22 de mayo de 1931.
causados a terceros en la realización de determinadas actividades personales,
profesionales o empresariales.562

Esta práctica tuvo que superar algunos obstáculos más complejos que la
simple ausencia de regulación. En efecto, de las normas del Código de
Comercio podía colegirse no sólo una laguna normativa, sino una posible
inadmisibilidad jurídica, fundada en el antiguo principio de que el contrato de
seguro sólo puede cubrir riesgos provenientes de caso fortuito y nunca de culpa
del interesado. Se disponía en dicho Código que "el asegurador no está obligado
a indemnizar la pérdida o deterioro procedentes... de un hecho personal del
asegurado o de un hecho ajeno que afecte civilmente la responsabilidad de
éste" y, más categóricamente, que "le es prohibido constituirse responsable de
los hechos personales del asegurado" (antiguo art. 552.2 CCom).

Se hizo necesaria, en consecuencia, una interpretación hasta cierto punto

correctiva del texto de la norma para fundar la licitud del seguro de
responsabilidad. Se sostuvo, de esta manera, que el precepto sólo exigía que el
seguro de responsabilidad civil por hecho propio o por hecho ajeno se pacte
expresamente, y que la prohibición de constituirse el asegurador en responsable
de los hechos personales del asegurado se refería únicamente a los hechos
intencionales, es decir, a los dolosos. Así, se consideró que "siendo una norma
prohibitiva, debe entenderse en principio que la cobertura de hechos personales
del asegurado sería una cláusula nula por adolecer de objeto ilícito. La
expresión 'hechos personales del asegurado' incluiría tanto los actos dolosos
como los culpables del asegurado, que de esta manera no se podrían asegurar.
Sin embargo, un examen más profundo de la situación, permite concluir que el
seguro de acontecimientos que tengan por causa hechos constitutivos de culpa
leve o levísima del asegurado es posible de ser contratado válidamente".563

Excluido el dolo, y admitida la culpa leve o levísima, había que determinar lo

que sucedía con la culpa grave. La doctrina aplicaba el principio de que la culpa
lata se equipara al dolo, por lo que se entendía prohibida su cobertura: "no cabe
la menor duda —señala Baeza— de que el dolo y la culpa grave del asegurado

562
El principio de autonomía de la voluntad, sin embargo, tiene un papel menos relevante que en el resto de
los contratos, ya que bajo nuestra legislación las pólizas por regla general son contratos de adhesión sujetos
a un registro previo en la Superintendencia de Valores y Seguros, la que puede objetar los modelos o
cláusulas contrarias a la ley. La nueva ley Nº 20.667, de 2013, hace imperativas las disposiciones que rigen el
contrato de seguro, con algunas excepciones (art. 542 CCom).
563
Achurra Larraín, Juan, Derecho de Seguros. Escritos de Juan Achurra, Asociación de Aseguradores de
Chile, Universidad de los Andes Centro de Derecho de Seguros, Santiago, 2005, t. III, p. 69. En general, la
exigencia de licitud del seguro, esto es, que el riesgo cubierto no puede ir contra las reglas morales o de
orden público ni ser en perjuicio de terceros, ha tenido que enfrentar la justificación de dos eventuales
excepciones: el seguro de vida en caso de suicidio del asegurado, y el seguro de responsabilidad civil. Para el
primero, se ha entendido que el seguro es válido, puesto que normalmente se establece un plazo de
carencia que convierte al suicidio en verdadero accidente. Para el seguro de responsabilidad se señala que
su validez puede tener una doble justificación: por una parte, la protección de la víctima, y, por la otra, que
la falta de diligencia (incluso grave) no es mala fe ni dolo y debe reputarse también accidental.
 no pueden ser asumidos por el asegurador... Creemos que no hay inconveniente
en que el asegurador asuma el riesgo de culpa leve o levísima del asegurado,
porque no hay en ello comprometido un interés público que la ley quisiera
proteger con una prohibición legal absoluta".564

En la primera edición de esta obra, sosteníamos que en materia de

responsabilidad extracontractual no se distingue entre culpa leve, levísima y
grave, por lo que, a nuestro juicio, el criterio de que la culpa grave se equipara al
dolo (art. 44 CC), no parecía aplicable a los efectos de excluirla de los riesgos
asegurables.565 Seguíamos a Stiglitz que opinaba que, aun en el caso de culpa
grave el autor no ha querido las consecuencias dañosas de su acto imprudente,
circunstancias externas han intervenido y producido el resultado lesivo, de tal
manera que la culpa grave constituye un riesgo, pues deja una cierta parte al
azar.566

Pensábamos también que en cualquier caso, si la responsabilidad era por el

hecho ajeno, no impidía la eficacia del seguro que el acto del tercero por el cual
responde el asegurado sea doloso o gravemente culposo, pues en tal caso el
asegurado responde sólo por una presunción de culpa, que no puede calificarse
de lata o grave.567

El seguro de responsabilidad civil terminó siendo plenamente aceptado por la

práctica en Chile; se inscriben pólizas sin inconvenientes en el registro pertinente
de la Superintendencia de Valores y Seguros, y se entendieron superados los

564
Baeza Pinto, Sergio, El seguro, Editorial Jurídica de Chile, 4ª edición actualizada por Juan Achurra Larraín y
Juan José Vives Rojas, Santiago, 2001, p. 74. Agregaba el autor que "los eventos constituidos por la culpa
grave y el dolo del asegurado no importan riesgos, por varias razones: primero, porque para nuestro Código
de Comercio es de la esencia del riesgo que sea un caso fortuito, idea que se contrapone a la acción
deliberada o gravemente negligente del asegurado; si el Código admite como constitutivo de riesgo el hecho
ajeno del cual responde civilmente el asegurado; el vicio propio y la culpa leve y levísima del asegurado, lo
hace como excepciones específicas a la noción fundamental de riesgo que él mismo define. Por otra parte,
hemos dicho que el riesgo comporta el principio de la incertidumbre, que es incompatible con la idea de
estar algo sujeto a la mera voluntad, malicia o imprudencia temeraria de alguien" (p. 75). En el mismo
sentido, Tapia, O., ob. cit., p. 417, quien asimila el seguro en estos casos a las cláusulas de exención de
responsabilidad, las que son nulas si se refieren al dolo o la culpa grave. También se pronunciaba en esta
dirección la Memoria de prueba de Villarroel Faba, Fabiola, El seguro de responsabilidad civil (Universidad
Gabriela Mistral, 1992), p. 92, invocando el principio de que nadie puede aprovecharse de su propio dolo.
565
En contra, Alessandri, A., ob. cit., Nº 6, p. 17.
566
Stiglitz, Rubén, "Emplazamiento del seguro en la teoría general de la responsabilidad civil", en Alterini, A.,
López, R., y otros, La responsabilidad. Homenaje al profesor doctor Isidoro H. Goldenberg, Abeledo Perrot,
B. Aires, 1995, pp. 720-721. En el mismo sentido, Barbato, Nicolás, "La culpa grave en el contrato de seguro",
en Alterini, A., López, R., y otros, ob. cit., pp. 729 y ss. Debe considerarse que la Ley de Seguros argentina
contiene una disposición que excluye la garantía de los siniestros provocados por dolo o culpa grave (art.
114, Ley Nº 17.418), pero los autores citados la interpretan en el sentido de que, tratándose de culpa lata, la
cobertura no es absolutamente inadmisible sino que requiere estipulación expresa. En el derecho italiano, el
Código Civil sólo excluye la cobertura de los daños derivados de hechos dolosos (art. 1917 CC), y exige pacto
expreso para los casos de culpa grave (art. 1900 CC).
567
Tapia, O., ob. cit., p. 418.
obstáculos que se creyó encontrar en la antigua normativa del Código de
Comercio. La Ley Nº 18.660, de 20 de octubre de 1987, sustituyó el texto del
art. 8º del D.F.L. Nº 251, de 1931, para disponer que las compañías del primer
grupo serán "las que aseguren los riesgos de pérdidas o deterioro en las cosas o
el patrimonio", y se observa, de esta forma, una recepción a nivel legislativo de un
concepto más amplio del riesgo asegurado, que incluye los daños patrimoniales,
entre los cuales un lugar destacado tiene la responsabilidad civil.

La Ley Nº 18.680, de 11 de enero de 1988, que sustituyó completamente el texto

del Libro III del Código de Comercio, incorporó de manera expresa la regulación
de un seguro marítimo de responsabilidad civil en el § 4 del Título VII, arts. 1200 a
1202.

Desde la década de los noventa hubo varios intentos para sustituir la actual
regulación del contrato de seguro contenida en el Título VIII del Libro II del
Código de Comercio. En 1995 se presentó en el Senado un proyecto de ley en
tal sentido (Boletín Nº 1666-07), pero luego fue retirado por el Ejecutivo. En 2007
se presentó, esta vez ante la Cámara de Diputados, un nuevo proyecto de ley
(Boletín Nº 5185-03), que tuvo mejor suerte, llegaría a puerto convirtiéndose en
la Ley Nº 20.667, publicada en el Diario Oficial el 14 de abril de 2013, y que
entra en vigor el 1 de diciembre de este mismo año.

La Ley Nº 20.667, reemplazó completamente el Título VIII del Libro II del Código
de Comercio, y sus arts. 512 a 601. Una de las principales novedades de la
regulación es la aceptación expresa del seguro de responsabilidad civil. Ello ya se
deduce de la nueva definición general del contrato de seguro que ofrece el art. 512
y que precisa que los riesgos transferidos al asegurador puede referirse "al
patrimonio como un todo". Luego, al tratarse de los seguros de daños, y más
concretamente de los seguros patrimoniales (por oposición a los reales), se
contempla un párrafo (el && 4 de la sección 2ª) a tratar del seguro de
responsabilidad civil (arts. 570 a 574).

La nueva normativa zanja también el problema de la admisibilidad del seguro en

caso de responsabilidad originada en culpa lata o grave. El nuevo art. 535 del
Código de Comercio dispone que "El asegurador no está obligado a indemnizar el
siniestro que se origine por dolo o culpa grave del asegurado o del tomador en su
caso, salvo pacto en contrario para los casos de culpa grave". Queda claro, en
consecuencia, que sólo se excluye el dolo, pero que para la culpa grave se
necesita estipulación expresa.
III. DELIMITACIÓN CONCEPTUAL DEL SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL
 1. CONCEPTO

La definición del contrato de seguro que contemplaba el antiguo art. 512 CCom
fue criticada, entre otras cosas, por incompleta, ya que se refería exclusivamente a
los seguros de cosas y no comprendía los seguros que se refieren a derechos, al
patrimonio total y a la vida, salud e integridad de las personas.568 Este defecto ha
sido corregido por el nuevo art. 512, introducido por la Ley Nº 20.667: "Por el
contrato de seguro se transfieren al asegurador uno o más riesgos a cambio del
pago de una prima, quedando éste obligado a indemnizar el daño que sufriere el
asegurado, o a satisfacer un capital, una renta u otras prestaciones pactadas". Se
agrega que "Los riesgos pueden referirse a bienes determinados, al derecho de
exigir ciertas prestaciones, al patrimonio como un todo y a la vida, salud e
integridad física o intelectual de un individuo" (art. 512 CCom).

En doctrina extranjera se ha definido el seguro de responsabilidad civil como "un

contrato mediante el cual el asegurador se obliga a mantener indemne al
asegurado de cuanto éste debe satisfacer a un tercero como consecuencia de la
responsabilidad prevista en el contrato y derivada de un hecho ocurrido durante la
vigencia de la relación contractual".569 Muy similar es la definición que ofrece entre
nosotros Achurra: "aquella forma de seguro en el cual el asegurador se obliga a
indemnizar al asegurado el daño patrimonial que sufre como consecuencia legal
de una responsabilidad civil en que haya incurrido".570

La nueva normativa conceptualiza el seguro de responsabilidad civil en términos

similares: "Por el seguro de responsabilidad civil, el asegurador se obliga a
indemnizar los daños y perjuicios causados a terceros, de los cuales sea
civilmente responsable el asegurado, por un hecho y en los términos previstos en
la póliza" (art. 570.1 CCom).

Se trata, en consecuencia, de una clase de contrato de seguro que se especifica

por el riesgo asumido por el asegurador, que no es otro que el surgimiento de la
obligación de reparar el daño sufrido por un tercero a consecuencias de un hecho
por el cu al el asegurado es responsable civilmente. Afirma en este sentido De
Ángel que "el seguro de responsabilidad civil cubre el riesgo de que nazca una
deuda por ese concepto o de dicha naturaleza (de responsabilidad civil) en el
patrimonio del asegurado. Lo que en principio significa que el 'siniestro' que el
seguro afronta es la eventualidad de que esa deuda nazca, como consecuencia de

568
Baeza, S., ob. cit., p. 33.
569
Definición que da, basándose en el art. 1917 del Código Civil italiano, Donati, Los seguros privados, ed.
esp., Barcelona, 1960, p. 397, citado por De Ángel, R., ob. cit., p. 983. El art. 1917 CC italiano dispone
textualmente: "En el seguro de responsabilidad civil el asegurador es obligado a mantener indemne al
asegurado de cuanto éste, a consecuencia de un hecho acaecido durante la vigencia del seguro, debe pagar
a un tercero, en correspondencia con la responsabilidad establecida en el contrato".
570
Achurra, J., ob. cit., t. III, p. 64.
haber incurrido el asegurado en una situación que le constituye en obligado a
indemnizar por el concepto de responsabilidad civil".571

El concepto establecido es lo suficientemente amplio para dar cabida a

la responsabilidad contractual como extracontractual572, así como para incluir la
responsabilidad por culpa personal, por culpa presunta, por hecho de un tercero y
por atribución objetiva.

571
De Ángel, R., ob. cit., pp. 983-984.
572
En este sentido, después de la reforma, Arellano Iturriaga, Sergio, La Ley del Seguro, Thomson Reuters,
Santiago, 2013, p. 220, aunque señala que lo más común es el seguro de responsabilidad civil
extracontractual.
 2. CARACTERES FUNDAMENTALES

El seguro de responsabilidad civil tiene características que lo diferencian de otras

formas de seguro.

En primer lugar, se trata de un seguro de daños , por cuanto pretende dejar

indemne al asegurado de un perjuicio que éste sufre como consecuencia de ser
considerado legalmente responsable, a su vez, de un daño causado a un tercero.

Podría sostenerse que, siendo el seguro de responsabilidad un seguro

de daños, sólo podría originarse cuando el asegurado pagara efectivamente la
indemnización debida, ya que allí se verificaría el perjuicio patrimonial. Pero lo
cierto es que basta el surgimiento de la obligación, o deuda de responsabilidad,
aunque aún no haya sido judicialmente declarada o liquidada, para que pueda
estimarse que el daño se ha producido: la sombra de un pasivo oscurece ya el
patrimonio del asegurado.573

En segundo término, se caracteriza el seguro de responsabilidad como

un seguro patrimonial , en cuanto lo que se asegura no son los riesgos de una
cosa determinada, como sucede en otros seguros, como el de robo o incendio,
sino que se garantiza la indemnidad del entero patrimonio del asegurado. En cierto
modo, se trata, por tanto, no de un seguro real, sino de un seguro personal. 574

En tercer término, el seguro de responsabilidad, por ser un seguro de daños, es

un contrato de mera indemnización, lo cual significa que su objetivo es reponer o
reparar una pérdida sufrida en el patrimonio del asegurado por la deuda de
responsabilidad para con la víctima, pero no reportarle una utilidad o ganancia que
vaya más allá del perjuicio reparable al beneficiario. Así lo establece el Código de
Comercio para todos los seguros de daños: "Respecto del asegurado, el seguro
de daños es un contrato de mera indemnización y jamás puede constituir para él la
oportunidad de una ganancia o enriquec imiento" (art. 550 CCom).

Se indemnizará, en consecuencia, solamente el perjuicio que significa el

surgimiento de la obligación derivada de la responsabilidad civil 575, y en el monto
asegurado se incluirán también, salvo que estén amparados por una cobertura

573
Como sostiene De Ángel, R., ob. cit., p. 984, "el seguro de responsabilidad civil es un seguro de daños en
interés propio del asegurado, en cuanto que el contrato tiende a que el asegurador le libere del pago de la
deuda que nace con motivo del hecho dañoso".
574
Achurra, J., ob. cit., t. III, pp. 70, señala, aunque para la anterior normativa, que como el objeto es el
patrimonio íntegro del asegurado, en estos seguros no cabe aplicar las normas relativas al valor del bien
asegurado, ni rigen las reglas del infraseguro ni del sobreseguro.
575
Cfr. Achurra, J., ob. cit., t. III, p. 77.
 especial, los gastos y costas del proceso que se promueva contra el asegurado
(art. 572 CCom).576

576
El mismo precepto agrega que "salvo pacto en contrario, la póliza no cubre el importe de las cauciones
que deba rendir el asegurado, ni las multas o sanciones pecuniarias a que haya sido condenado" (art. 572.2
CCom).
 3. EL INTERÉS ASEGURADO

El Código de Comercio dispone que en todo seguro ha de existir un "interés

asegurable", que debe tener el asegurado respecto al objeto del seguro. El interés
puede ser actual o futuro, pero en en todo caso debe existir al momento de ocurrir
el siniestro (art. 520.1 CCom).

La sanción por la falta de interés ya no es la nulidad como preveía la normativa

original, sino la terminación del contrato. El asegurado, en tal evento, tiene
derecho a la restitución de la parte de la prima no ganada por el asegurador
correspondiente al tiempo no corrido (art. 520.2 CCom).

La fórmula amplia que se emplea en la norma actual permite que quede incluido
el interés que justifica y legitima la estipulación de un contrato de seguro de
responsabilidad civil. En efecto, en este tipo de contrato el asegurado tiene el
interés de mantener indemne su patrimonio, es decir, está interesado en la
conservación de la integridad de su activo patrimonial, que es el objeto sobre el
cual recae el contrato.

Por cierto, el concepto de interés del asegurado está en estrecha relación con el
de riesgo577, por lo que debe ser complementado por éste. El riesgo tiene, en
materia de seguro de responsabilidad civil, algunas singularidades que pasamos a
estudiar.

577
Señala Baeza, S., ob. cit., p. 94, que el interés es presupuesto del riesgo, pues si falta el interés no hay
riesgo y la cesación del interés determina la cesación de los riesgos, extinguiendo por consecuencia el
seguro. En similar sentido, y ya para la nueva normativa, Arellano, S., ob. cit., p. 63, apunta que "para que un
determinado interés sea asegurable es preciso que esté amenazado por un cierto riesgo".
 4. EL RIESGO

El nuevo art. 513 del Código de Comercio contiene, entre sus definiciones, la de
riesgo, según la cual éste es "la eventualidad de un suceso que ocasione al
asegurado o beneficiario una pérdida o una necesidad susceptible de estimarse en
dinero" (art. 513 letra t CCom)578. La realización del evento riesgoso se denomina
"siniestro", que es definido por el Código como "la ocurrencia del riesgo o evento
dañoso contemplado en el contrato" (art. 513 letra x CCom).

En materia de seguro de responsabilidad, el riesgo está constituido por

la amenaza de daño al entero patrimonio del asegurado por el evento incierto de
tener que responder civilmente por el perjuicio causado a un tercero. El siniestro
se configurará por el concreto surgimiento de una deuda cuya fuente es la
responsabilidad civil.

Sin embargo, la delimitación del riesgo en el seguro de responsabilidad civil ha

resultado bastante problemática, por cuanto la responsabilidad civil es
normalmente un proceso que se despliega en el tiempo y que puede abarcar un
período mayor al de la vigencia de la póliza. Pueden distinguirse los siguientes
momentos en el iter de una responsabilidad civil: el del hecho dañoso, el de la
manifestación del daño, el de la reclamación o demanda del perjudicado, el de la
sentencia que declara la responsabilidad y determina el quántum indemnizatorio
y, finalmente, el del pago efectivo de la indemnización. ¿En cuál de estos
momentos se realiza el riesgo y se verifica el siniestro en el seguro de
responsabilidad?

Las posiciones de los autores están divididas. Mientras algunos sostienen que
el siniestro se verifica sólo cuando hay pago del daño al perjudicado, otros
opinan que resulta de la liquidación del valor del daño. Mientras unos defienden
que el momento decisivo es el de la reclamación judicial o extrajudicial del
tercero perjudicado, otros piensan que éste no puede ser más que el del hecho
dañoso que determina la responsabilidad.579 Estas discusiones no son muestras
de un academicismo diletante, sino que provienen de una necesidad práctica
importantísima: determinar si un concreto evento resulta o no amparado por la
vigencia de un contrato de seguro. Por ejemplo, ¿qué sucede si la actuación
médica que produce el daño se realiza vigente el contrato de seguro, pero la
reclamación del perjudicado ocurre cuando la póliza está ya vencida?

La cuestión es sumamente compleja de resolver, pero la opinión que

parece prevalecer sostiene que es el hecho dañoso el que consuma el riesgo y

578
Baeza, S., ob. cit., p. 69, definía el riesgo como "la posibilidad de un suceso dañoso que amenaza bienes
determinados, derechos a exigir prestaciones, al patrimonio mismo en forma indeterminada o a la vida,
salud o integridad de una persona".
579
Cfr. De Ángel, R., ob. cit., p. 992.
 produce el siniestro, con independencia de la fecha de la reclamación del
tercero, liquidaci ón y pago de la indemnización.580

La norma del art. 513 letra x) CCom que concibe el siniestro como la
ocurrencia del "evento dañoso" favorece la adopción de este criterio en nuestro
sistema jurídico, ya que la pérdida en la integridad del patrimonio del asegurado
se hará efectiva cuando surja la responsabilidad, y ésta nace con el hecho ilícito
que causa el daño (cfr. arts. 1437 y 2284 CC).

En nuestro país, Achurra escribiendo sobre la anterior normativa, aunque en

un primer momento parece sostener este mismo partido: "el riesgo asegurado en
este seguro es el nacimiento de una obligación que afecta al patrimonio del
asegurado.— Esta obligación debe ser consecuencia de un hecho ocurrido
durante la vigencia de la póliza que da origen a la responsabilidad civil, aunque
tal responsabilidad se manifieste con posterioridad a la vigencia del seguro" 581 ,
en otro lugar se pronuncia por la consideración de la reclamación del tercero:
"parece lógico considerar como hecho más relevante en esta cadena la
reclamación del tercero perjudicado porque es allí cuando se materializa la
posibilidad de que se vea afectado el patrimonio del asegurado y que nazca su
obligación de reparar el daño causado".582 En cambio, Arellano, que comenta la
nueva ley, se inclina por la teoría del siniestro como evento dañoso, pero
ampliando el concepto a los supuestos de demandas que posteriormente se
revelen infundadas, de modo que el siniestro "está representado por la amenaza
—efectiva o latente— a que se ve expuesto el patrimonio del asegurado con
motivo de un hecho dañoso unido a una relación de causalidad real o supuesta.
Esta amenaza puede nacer con su responsabilidad a partir del evento a la que
está asociada o, en su defecto, con la simple manifestación de su pretensión por
quien se considera afectado. En el primer caso, el concepto de siniestro será
coincidente con la tesis de la responsabilidad; pero en el segundo se asimilará al
siniestro como sinónimo de reclamo. Y en ambos el denominador común es el
mismo: la amenaza al interés patrimonial amparado por el seguro". 583 En todo
caso, el art. 541 del Código de Comercio señala que el plazo de prescripción de
la acción del asegurado contra el asegurador en los seguros de responsabilidad
civil "no será inferior al de la acción que tenga el tercero perjudicado en contra
del asegurado" (art. 541.3 CCom).

Por cierto, el riesgo en el contrato de seguro de responsabilidad suele estar muy

bien determinado en cuanto al ámbito de surgimiento de la responsabilidad:

580
sí, Meilij, Gustavo, Seguro de responsabilidad civil, Depalma, B. Aires, 1992, pp. 75-76. Cfr. también a De
Ángel, ob. cit., p. 996: "la obligación de responder... nace con el daño mismo. Y es precisamente ese tener
que responder lo que en verdad -hasta en una acepción vulgar del término- constituye el 'riesgo' para
cualquier persona. De otro lado, la reclamación de la víctima y la condena impuesta por el juez no son más
que acontecimientos complementarios que otorgan efectividad a la obligación de responder, cuyo origen
está en la producción del daño".
581
Achurra, J., ob. cit., t. III, p. 72.
582
Achurra, J., ob. cit., t. II, p. 125.
583
Arellano, S., ob. cit., pp. 230-231.
actividad profesional, vehículos o cosas peligrosas, actividades empresariales,
etc., así como también se regula en las pólizas el ámbito territorial cubierto y
donde debe originarse el evento dañoso.

Queda el problema de la eficacia de las cláusulas que limitan la cobertura del

seguro por hechos realizados durante la vigencia de la póliza a que la reclamación
por parte del perjudicado ocurra dentro de cierto plazo desde el cese de vigencia
del contrato (son las llamadas cláusulas claims made ). La doctrina argentina ha
sido renuente a admitir la validez de estas estipulaciones.584 En Francia, la
jurisprudencia ha evolucionado en el mismo sentido.585 En España, se señala que
la presión de las compañías aseguradoras indujo la reforma de la Ley Nº 30/1995,
de 8 de noviembre, por la cual se modificó el art. 73 de Ley sobre el Contrato de
Seguros y se admitió la posibilidad de pactar ciertas cláusulas claims made.586

Entre nosotros, a falta de previsión expresa —máxime ahora que el legislador ha

tratado expresamente el seguro de responsabilidad civil—, la inadmisibilidad de la
cláusula debiera imponerse por su mayor coherencia con el funcionamiento del
mecanis mo de la responsabilidad.587

Las Pólizas de Responsabilidad Civil tradicionales (la suiza, POL 1 91 086, y la

de 1997, POL 1 97 008) establecen que sólo cuando se cumpla el plazo de
prescripción de la responsabilidad contado desde la fecha del siniestro, la
compañía queda liberada. Se exceptúa el caso de que estuviese ya en
tramitación una acción relacionada con la reclamación (arts. 11 y 14,
respectivamente). No obstante, la Póliza de Responsabilidad Civil más reciente
(POL 10 20 30, aprobada por Resolución de 12 de abril de 2002) establece que
el seguro cubrirá sólo la responsabilidad extracontractual derivada de hechos
ocurridos durante la vigencia de la póliza, o en el período anterior a ella
establecido en condiciones particulares, siempre que sea "reclamada por el
tercero afectado durante el período de vigencia de esta póliza o dentro del plazo
posterior acordado con el asegurador" (art. 1.A.1). En todo caso, se permite al
asegurado dar aviso a la compañía de un hecho que pudiere dar lugar a un
reclamo de responsabilidad y, en tal caso, la aseguradora responderá si el
reclamo se deduce efectivamente en el plazo fijado en las condiciones
particulares y, a falta de ellas, en los cinco años posteriores al aviso (art. 17).

584
Stiglitz, R., ob. cit., pp. 725 y ss.
585
Reglero, L. Fernando, "El seguro de responsabilidad civil", en Reglero, L. Fernando (coord.), Tratado de
responsabilidad civil, Aranzadi, Navarra, 2002, pp. 652 y ss.
586
Reglero, L. Fernando, "El seguro de responsabilidad civil", en Reglero, L. Fernando (coord.), Tratado de
responsabilidad civil, Aranzadi, Navarra, 2002, pp. 652 y ss.
587
Arellano, S., ob. cit., p. 235, señala que la práctica ha impuesto una especie de "salida" al problema de la
validez de la cláusula claims made, pactado que se extenderá la vigencia de la póliza si existen sucesivas
renovaciones.
 5. EL SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL EN LA CLASIFICACIÓN DE LOS SEGUROS

Baeza, siguiendo la doctrina común, adopta la clasificación de los seguros

dividiéndolos de mayor amplitud a mayor precisión, en grupos, ramos y
modalidades.

Se distinguen cuatro grupos: los del primer grupo son los seguros de cosas; los
del segundo, son los seguros de derechos; los del tercer grupo son los seguros de
patrimonio total, y los del cuarto son los seguros de personas.

A su vez, estos cuatro grupos de seguros son divididos en ramos. Entre los
ramos del tercer grupo (en los que el interés asegurado es el entero patrimonio)
encontramos en lugar preeminente el seguro de responsabilidad civil, junto al
seguro contra el riesgo de incremento de la responsabilidad familiar, y el seguro
de accidentes del trabajo.588 Cada uno de estos ramos admite sus propias
modalidades, por lo que habrá diferentes tipos de seguros de responsabilidad civil
de acuerdo con las necesidades prácticas y las circunstancias concretas.

588
Baeza, S., ob. cit., pp. 43-44.
 6. CLASES DE SEGUROS DE RESPONSABILIDAD CIVIL

Los seguros de responsabilidad civil pueden clasificarse, en cuanto a la naturaleza

de la responsabilidad cubierta, en seguros de responsabilidad civil contractual,
seguros de responsabilidad civil extracontractual y seguros de responsabilidad civil
contractual y extracontractual.

En cuanto a la extensión del objeto asegurado, se distingue, el seguro de

responsabilidad civil general y el seguro de responsabilidad civil con referencia a
cosas determinadas. Entre estos últimos pueden encontrarse seguros por la
responsabilidad de transportar ciertas cosas, o por el cuidado de las cosas que se
tienen como tenedores (depositarios, comodatarios, administradores).

Finalmente, dependiendo de la voluntariedad de su celebración el seguro de

responsabilidad civil puede ser voluntario u obligatorio. Es obligatorio aquel que la
ley obliga a mantener para el desempeño de ciertas obligaciones. En nuestro país,
son escasos. Aparte de los seguros de la legislación laboral y previsional, se
obliga a contratar un seguro para conducir vehículos motorizados (Ley Nº 18.490,
de 4 de enero de 1986) y también para explotar plantas de energía nuclear (art. 62
Ley Nº 18.302, de 2 de mayo de 1984). La Ley Nº 19.300, de Bases Generales del
Medio Ambiente, contemplaba el seguro de responsabilidad civil por daño al medio
ambiente, pero no como obligatorio (art. 15.2 Ley Nº 19.300), aunque la Ley
Nº 20.417 derogó dicha disposición, no existiendo actualmente en la citada Ley de
Bases, regulación respecto a esta clase de seguro.589 Este panorama es
claramente contrastante con el de naciones más desarrolladas económicamente:
en Francia, por ejemplo, ya en 1993 existían 90 obligaciones legales de
asegurarse, de las cuales 76 conciernen a la responsabilidad civil. 590

589
a presentación de la póliza permitía obtener una autorización provisoria para iniciar el proyecto o
actividad. Cfr. art. 15, Ley Nº 19.300.
590
Eliashberg, C., ob. cit., p. 130.
 7. TIPOLOGÍA DE LOS SEGUROS DE RESPONSABILIDAD CIVIL

La gran diversidad de los riesgos de incurrir en responsabilidad ha deter minado

que el seguro de responsabilidad civil no pueda operar de manera genérica y
garantizando la indemnidad respecto de cualquier tipo de hecho o comportamiento
que genere obligación de indemnizar a un tercero. Por el contrario, la necesidad
de prever y controlar estadísticamente los siniestros determina que el seguro de
responsabilidad se diversifique en una multiplicidad de modalidades que intentan
limitar el ámbito en que debe surgir la responsabilidad que se va a asegurar.

Así, por ejemplo, en Francia Eliashberg presenta una completa descripción de

los numerosos seguros de responsabilidad que ofrecen las compañías
francesas. Los clasifica en: a) seguros de responsabilidad civil de particulares; b)
seguros de responsabilidad civil de empresas, y c) seguros de responsabilidad
civil de ciertas profesiones. En el primer grupo describe pólizas como el seguro
de responsabilidad civil "vida privada" (por ejemplo, seguros de responsabilidad
"jefe de familia", seguros de responsabilidad civil escolar), el seguro de
responsabilidad civil del cazador y el seguro de responsabilidad civil del
propietario de un inmueble. Entre los seguros de empresas, enumera los
seguros de responsabilidad por ejercicio de ciertas actividades empresariales y
el seguro de responsabilidad civil "après travaux " (después de ejecutados los
trabajos, por ejemplo de responsabilidad civil del productor por los bienes
lanzados al mercado, y de responsabilidad civil de las empresas constructoras).
Entre los seguros de responsabilidad civil de ciertas profesiones, analiza el
seguro de responsabilidad civil de los productores agrícolas, el seguro de
responsabilidad civil de los médicos, el seguro de responsabilidad civil de los
peritos de automóviles y el de la responsabilidad civil de los hoteleros.591

Entre nosotros, Achurra enumera diferentes riesgos posibles de ser asegurados

por modalidades específicas de seguro de responsabilidad. Habla de seguros de
responsabilidad civil de automóviles, naves, aeronaves y vehículos en general,
responsabilidad civil extracontractual de tipo general, ligada a determinados
riesgos, de responsabilidad civil de empresa, de responsabilidad civil de
productos, de responsabilidad civil privada, de responsabilidad civil profesional, de
responsabilidad civil de directores y ejecutivos de empresas y de responsabilidad
civil por daño al medio ambiente.592

En nuestro mercado de seguros existen ya varias de estas modalidades. Hace

algunos años, regían en el mercado la póliza de responsabilidad civil general
(inscrita en el Registro de Pólizas de la Superintendencia de Seguros bajo el
Código 191086), denominada "Póliza Suiza" y la Póliza de Responsabilidad
Civil, registrada con el Código 197097. En el año 2002, se registró una nueva
Póliza General de Responsabilidad Civil: la POL 102030, aprobada por
Resolución de 12 de abril de 2002. Con la misma fecha, se registró la Póliza de

591
Eliashberg, C., ob. cit., pp. 193 y ss.
592
Achurra, J., ob. cit., t. III, pp. 79-81. Cfr. también Arellano, S., ob. cit., p. 252-253.
 Responsabilidad Civil para Profesionales de la Salud (POL 102031). En los
últimos años el registro consultable en el sitio web de la Superintendencia de
Valores y Seguros, contempla una gran variedad de pólizas y cláusulas
adicionales que se refieren a la responsabilidad civil; así, por ejemplo, una
general de Seguro de responsabilidad civil profesional, y otras particulares para
actividades profesionales específicas: Seguro de responsabilidad civil de
médicos, de contadores y auditores, de arquitectos e ingenieros, de directores y
ejecutivos de sociedades, de miembros de juntas administradoras y
administradores de copropiedades y, por cierto, de abogados. También se
ofrecen pólizas para actividades empresariales: Seguro de responsabilidad civil
profesional para instituciones financieras, Póliza de responsabilidad civil por
gastos de reparación y defensa legal en casos de polución y/o contaminación
causados por predios, Seguro de responsabilidad por infracción de prácticas
laborales, Seguro de responsabilidad civil de protección de datos, Póliza de
responsabilidad civil para prestadores de servicio de certificación de firma
electrónica, Cláusula de responsabilidad civil de productos, Cláusula de
responsabilidad civil de garajes, estaciones de servicio y empresas afines. Otros
rubros se refieren a ámbitos domésticos: Póliza de seguro de responsabilidad
civil proveniente de daños y perjuicios causados por animales domésticos o
mascotas, Cláusula de responsabilidad civil de jefe de hogar.

La diversificación torna compleja la labor de uniformar los criterios y reglas

comunes al seguro de responsabilidad civil.
 8. REGULACIÓN DEL SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL

El seguro de responsabilidad civil se rige hoy por los arts. 570 a 574 del Código de
Comercio, como estatuto especial, y en lo no previsto en ellas por la sección
primera del Título VIII del Libro II de dicho Código, que contiene las normas
comunes a todo tipo de seguros (arts. 512 a 544 CCom). Supletoriamente regirán
las reglas generales de contratación comercial y civil.

El seguro de responsabilidad civil marítimo, así como los seguros obligatorios se

conformarán, en primer lugar, a las reglas especiales del Código de Comercio
(arts. 1200 a 1202 CCom) y a las otras leyes particulares que se refieran a ellos.
IV. DERECHOS, OBLIGACIONES Y CARGAS
 1. DEL ASEGURADO

Se distinguen respecto del asegurado las obligaciones propiamente ta les

deriva das del contrato y las que son más bien cargas, o sea, deberes impuestos
en su propio beneficio para que sea ejercitable el derecho a reclamar la
indemnización del seguro y no pueda sostenerse la caducidad del mismo.593

La obligación propiamente tal que pesa sobre el asegurado es, como en todos
los contratos de seguros, la de pagar oportuna e íntegramente la prima convenida.
Se puede agregar también el deber de no agravar voluntariamente el riesgo.594

Las cargas que suelen imponerse al asegurado son las de notificar el accidente
y el llamado deber de salvamento, que implica facilitar o no entrabar la defensa
jurídica frente al demandante.

El deber de notificación ha sido regulado expresamente en la nueva

normativa. Se dispone que el asegurado debe dar aviso al asegurador de toda
noticia que reciba: "sea de la intención del tercero afectado o sus
causahabientes de reclamar indemnización, o de la amenaza de iniciar acciones
en su contra; de las notificaciones judiciales que reciba, y de la ocurrencia de
cualquier hecho o circunstancia que pudiere dar lugar a una reclamación en su
contra". La ley no ha querido fijar un plazo y ha señalado que el aviso debe
darse "en tiempo razonable" (art. 571 CCom).

El deber de salvamento tiene características singulares en el seguro de

responsabilidad civil, ya que envuelve obligaciones como abstenerse de
reconocer la propia responsabilidad o pagar al perjudicado sin aprobación del
asegurador, lo que no debe confundirse con la declaración que de la verdad de
los hechos haga el asegurado a la autoridad pública.595 Asimismo, le
impedirá celebrar transacciones o avenimientos con el perjudicado demandante,
sin la previa aprobación de la compañía aseguradora.

Además, debe cooperar con la defensa judicial que asumirá el asegurador,

dando aviso oportuno de la demanda, otorgando patrocinio y poder a los
abogados designados por la compañía, proporcionando las pruebas y
documentos necesarios para sostener la defensa y cumplir con los actos
procesales que exijan comparecencia personal.

593
Sobre el concepto y funcionamiento de las cargas en el contrato de seguro de responsabilidad, véase el
completo estudio de Lagos Villarreal, Osvaldo, Las cargas del acreedor en el seguro de responsabilidad civil,
Mapfre, Madrid, 2006, passim. Según este autor, "las cargas del asegurado son deberes distintos de la
obligación de pago de la prima, cuya inobservancia tiene como efecto la pérdida del derecho del asegurado
a la indemnización, efecto que puede ser inhibido por la acreditación de imposibilidad o ausencia de
perjuicio para el asegurador" (p. 139).
594
Cfr. Achurra, J., ob. cit., t. III, p. 76, quien precisa que no se debe confundir este deber con la culpa
específica en que puede incurrir el asegurado para que nazca la responsabilidad.
595
Cfr. Meilij, G., ob. cit., p. 118. Tampoco se violaría la carga por el comportamiento humanitario del
asegurado, como hacerse cargo de los traslados y gastos médicos de urgencia del accidentado.
 La nueva regulación establece expresamente algunas de estas obligaciones o
cargas. Así, se señala que el asegurado debe dar aviso en tiempo razonable al
asegurador no sólo cuando sea judicialmente requerido, sino cuando tenga
noticia de la intención del tercero afectado o sus causahabientes de reclamar
indemnización, o de la amenaza de iniciar acciones en su contra y de la
ocurrencia de cualquier hecho o circunstancia que pudiere dar lugar a una
reclamación en su contra (art. 571 CCom). Además, se le prohíbe aceptar la
reclamación contraria o transigir judicial o extrajudicialmente con el tercero
afectado, sin aceptación del asegurador, so pena de eximir al asegurador de la
obligación de indemnizar (art. 574.1 CCom). Se advierte, sin embargo, que no
constituye incumplimiento el reconocimiento por parte del asegurado de los
hechos verídicos de los que se deriva su responsabilidad (art. 574.2 CCom).596

En cuanto a la defensa judicial, se establece que el asegurador tiene el

derecho de asumirla y si lo hace puede designar al abogado encargado. El
asegurado está obligado a encomendar la defensa al abogado designado y
prestar toda la información y cooperación que sea necesaria (art. 573.1 CCom).
Hay casos excepcionales en los que el asegurado puede encomendar la
defensa a otra persona: cuando se trate de responsabilidad civil que se ventile
en un juicio penal y cuando el tercero que demanda está asegurado por el
mismo asegurador o existe algún otro conflicto de interés, lo que el asegurador
debe comunicar inmediatamente al asegurado (art. 573.2 CCom).

El derecho del asegurado a reclamar la indemnización prescribe en un plazo

no inferior al de la acción que tenga el tercero perjudicado en contra del
asegurado (art. 541.4 CCom). En todo caso, la denuncia del siniestro (el aviso al
que se refiere el art. 571 CCom) interrumpe la prescripción que corre contra el
asegurado (art. 541.2 CCom).

596
En términos similares, regulan este deber del asegurado la Póliza Suiza y la Póliza 1997 de
Responsabilidad Civil. Esta última, por ejemplo, dispone: "Sin el consentimiento escrito de la compañía,
queda prohibido al asegurado reconocer o negar el principio, alcance o fundamento de una reclamación,
celebrar cualquier arreglo extrajudicial; pagar todo o parte del daño y entablar acciones judiciales. Sin
embargo, no se considerará que haya reconocido responsabilidad al facilitar primeros auxilios médicos ni al
admitir la ocurrencia del hecho que causó el daño" (art. 12.3). Para la tipología y funcionamiento de las
cargas del asegurado tanto legales como convencionales, véase Lagos, O., Las cargas..., cit., pp. 159 y ss.
 2. DEL ASEGURADOR

También pueden distinguirse obligaciones y cargas en el asegurador, aunque las

cargas tienen menor relevancia. Se mencionan como cargas suyas el alegar la
caducidad ante el incumplimiento del asegurado y el pronunciarse dentro de cierto
plazo sobre el derecho del asegurado en caso de siniestro.

La obligación fundamental del asegurador es la de indemnizar el siniestro, esto

es, abonar la cantidad en la que sea condenado, en definitiva, a pagar el
asegurado por concepto de responsabilidad civil por sentencia o transacción. Para
que se devengue esta obligación deben verificarse los siguientes supuestos: 1º
Que se haya producido el siniestro previsto en el contrato; 2º Que el siniestro se
haya producido estando vigente la póliza; 3º Que no se trate de un hecho objeto
de exclusión, y 4º Que la responsabilidad haya sido convenida por el asegurador
con el asegurado, o haya sido determinada por sentencia judicial firme, o haya
sido objeto de una transacción con el tercero perjudicado y aprobada por el
asegurador597

La indemnización puede ser pagada al asegurado si éste ya ha tenido que

responder judicialmente (seguro de reembolso) o si no, deberá pagarse
directamente al tercero perjudicado (art. 570.2 CCom). Salvo que exista una
cobertura especial, la indemnización asegurada comprende todos los daños y
perjuicios sufridos por el tercero (art. 572.1 CCom). Como la disposición no hace
distinciones se incluirán todos los perjuicios reparables: daño emergente, lucro
cesante, daño moral, etc. Se exige sí que el monto a indemnizar al tercero se haya
establecido por sentencia judicial o por transacción celebrada por el asegurado
pero consentida también por el asegurador (art. 570.2 CCom). Se excluyen, salvo
pacto en contrario, el importe de las cauciones que deba rendir el asegurado y de
las multas o sanciones pecuniarias a que sea condenado (art. 572.2 CCom). Se
comprende esta exclusión puesto que tales sumas no tienen origen en la
responsabilidad civil, sino en la responsabilidad penal o infraccional.

El pago del siniestro efectuado por el asegurador produce la subrogación

prevista en el art. 534 CCom, pero en el caso de responsabilidad por hecho
imputable exclusivamente al asegurado ella no será factible. Lo será, en cambio, si
el asegurado ha debido responder por el hecho ajeno o ha pagado la totalidad de
una indemnización atribuible a varios a título solidario. En estos casos, la
compañía aseguradora podrá repetir contra el directamente culpable por la
totalidad de la indemnización o contra el copartícipe solidario por la porción que le
corresponda en la deuda.598

Existe otra obligación del asegurador que, entre nosotros, asume las
características de carga, ya que las pólizas suelen establecerla como una potestad
facultativa. Se trata de la defensa judicial del asegurado. Al tratarse de una

597
Cfr. Achurra, J., ob. cit., t. III, pp. 77-78.
598
Achurra, J., ob. cit., t. III, p. 78.
facultad (art. 573 CCom), queda incluida en el concepto de carga, ya que si el
asegurador no asume esta responsabilidad, no podrá después eximirse del pago
de la indemnización alegando que la defensa realizada por el asegurado no fue la
más correcta o apropiada.599 La Póliza de Responsabilidad Civil 191086 (Póliza
suiza), estipula que "la defensa del asegurado en un juicio civil la asumirá siempre
la compañía" (art. 9.4).600

En torno al deber de asumir la defensa judicial se plantean complejos

problemas que dicen relación con los conflictos de intereses que pueden
suscitarse entre asegurador y asegurado. Por ejemplo, se pueden presentar
conflictos cuando el seguro tiene una cobertura limitada y la responsabilidad a
que se expone el asegurado la excede. En estos casos, podría el asegurado
estar interesado en asumir personalmente la defensa por temer que el
asegurador no sea tan riguroso para defenderlo en el proceso. Algo parecido
puede suceder si se propone una transacción que el asegurado observa como
conveniente por estar dentro de lo cubierto por el seguro, pero el asegurador la
rechaza previendo que logrará una sentencia más beneficiosa. La ley argentina
dispone que cuando el proceso ha sido seguido por decisión manifiestamente
injustificada del asegurador, éste deberá soportar íntegramente los gastos y
costas consiguientes (art. 111, párrafo 3º Ley Nº 17.418, de 30 de agosto de
1967). La doctrina tiende a ampliar el sentido literal de esta norma, sosteniendo
que "se considerará manifiestamente injustificada toda prolongación del litigio
que el asegurador lleve a cabo a pesar de que el reclamo del tercero sea
correcto, y aun en caso de existir dudas acerca de la falta de responsabilidad del
asegurado".601La nueva ley chilena estableció que cuando quien reclame la
responsabilidad esté también asegurado con el mismo asegurador "o exista otro
conflicto de intereses", el asegurado podrá optar siempre entre mantener la
defensa judicial a cargo del asegurador o encomendar su propia defensa a otra
persona (art. 573.2 CCom).

599
Villarroel, F., ob. cit., p. 109, apunta con razón que, sea obligación o facultad, "el asegurador debe
solventar la defensa del asegurado, a prorrata de su interés en el débito, ya que constituye un verdadero
gasto de salvamento y no debiera estar limitado en su monto".
600
En cambio, tratándose de proceso penal, la compañía no resulta obligada y puede encargarse de la
defensa cuando lo estime conveniente. Pero, aclara la póliza, será el asegurador quien designará los peritos,
abogados y procuradores (art. 9.4).
601
Meilij, G., ob. cit., p. 134. Se plantea este autor también los problemas derivados de la reconvención por
parte del asegurado, y de la existencia de pluralidad de responsables en el juicio.
V. LOS TERCEROS BENEFICIADOS
 1. DETERMINACIÓN DE LOS TERCEROS

Los intervinientes en el seguro son, normalmente, asegurado y asegurador,

aunque en ocasiones puede intervenir un tercero como tomador si se contrata un
seguro en beneficio de otra persona.

En el funcionamiento de los seguros de responsabilidad civil interviene, además,

el llamado "tercero beneficiario", que es la persona que va a recibir la
indemnización por el daño que le causó el actuar del asegurado: "el que, aun sin
ser asegurado, tiene derecho a indemnización en caso de siniestro", en la
definición contenida en el art. 513 letra c, del Código de Comercio. Se presenta,
entonces, la necesidad de fijar con cierta precisión quiénes son estos terceros.

Para determinar al tercero beneficiario hay que precisar la noción de asegurado.

En general, se suele decir que asegurado es el suscriptor del seguro, así como
todas las personas por las cuales se ha estipulado, con mención expresa, la
garantía aseguradora. Por ejemplo, una póliza puede contemplar que la protección
se extienda al cónyuge o los hijos del suscriptor.

Los terceros, entonces, se definen como toda persona ajena al contrato, con
excepción del asegurado y un cierto número de individuos que se enumeran.
Puede estipularse, por ejemplo, que no se considerarán terceros el cónyuge, los
ascendientes, los descendientes del asegurado, sus trabajadores o dependientes,
etc.602

Sostiene Eliashberg que la situación está lejos de ser simple y uniforme, y en la

práctica conviene referirse expresamente a las definiciones contenidas en cada
póliza. 603

602
Cfr. Meilij, G., ob. cit., p. 144.
603
Eliashberg, C., ob. cit., p. 138.
 2. LOS DERECHOS DE LOS TERCEROS BENEFICIADOS. LA ACCIÓN DIRECTA

En principio, el tercero beneficiario no tiene vínculo alguno con el asegurador. Su

crédito de indemnización es contra el asegurado. El contrato de seguro tiene
efectos sólo entre las partes (asegurado y asegurador) conforme al principio de
relatividad de los contratos (cfr. art. 1545 CC).

De allí que se sostenga que el tercero beneficiario no podría ejercer la acción de

indemnización de modo directo en contra de la compañía de seguros, a pesar de
conocer la existencia del contrato. La víctima debería demandar al asegurado.

No obstante, la proliferación del contrato de seguro de responsabilidad civil ha

determinado en varios ámbitos que se reconozca la acción directa del tercero en
contra del asegurador.

En España, primero por vía jurisprudencial y, finalmente, por consagración

normativa, se ha aceptado dicha acción. Dice la Ley de Contrato de Seguro de
1980 que "El perjudicado o sus herederos tendrán acción directa contra el
asegurador para exigirle el cumplimiento de la obligación de indemnizar, sin
perjuicio del derecho del asegurador a repetir contra el asegurado, en el caso de
que sea debido a conducta dolosa de éste el daño o perjuicio causado a
tercero..." (art. 76).

En Francia, la procedencia de la acción directa se acepta desde 1939 por

construcción jurisprudencial, la cual se ha basado en el derecho propio que le
reconoce la ley al tercero sobre la indemnización debida por el asegurador del
responsable.604 En Italia, en cambio, el Código Civil excluye la acción directa,
aunque reconoce un privilegio en favor del beneficiario sobre el monto de la
indemnización debida por el asegurador (arts. 1917 y 2767 CC). 605

La Ley de Seguros en Argentina faculta expresamente al damnificado a citar

en garantía al asegurador (art. 118 de la Ley Nº 17.418). La naturaleza jurídica
de esta "cit ación" ha sido controvertida: algunos opinan que no es más que un
mecanismo procesal especial; para otros, esa citación es el medio procesal
dispuesto por la ley para que el tercero ejercite la acción directa que se le
reconoce contra el asegurador. Esta última es la posición que ha prevalecido, y
que ha terminado por consagrarse en la jurisprudencia.606

604
Eliashberg, C., ob. cit., pp. 172-173.
605
Se sostiene, por ello, que el reconocimiento del privilegio sirve para eliminar en parte las consecuencias
derivadas de la falta de una acción directa respecto del asegurador, por cuanto, en caso de insolvencia del
asegurado, el tercero perjudicado puede satisfacer íntegramente su crédito sobre la indemnización del
seguro. Así, Ferri, Giuseppe, Manuale di Diritto Commerciale, Utet, 8ª edición a cargo de C. Angelisi y G. B.
Ferri, Milano, 1992, p. 948.
606
Meilij, G., pp. 153 y ss.
 En Chile, tradicionalmente se ha sostenido que, en ausencia de una norma
expresa que establezca la excepción, rige el principio general de la relatividad de
los contratos y no procede la acción directa. 607

Sin embargo, queda la duda de si una visión más articulada y completa del
fenómeno de la responsabilidad civil, entendiendo al seguro como un mecanismo
inserto en ella y no como una mera relación contractual, podría dar pie para
admitir el derecho del perjudicado de demandar directamente a la compañía
aseguradora. Este esfuerzo tendría como manifiesto apoyo la interpretación
analógica de la acción directa establecida expresamente en el Código de
Comercio tratándose del seguro de responsabilidad marítimo. Según el art. 1201,
"en los casos en que un asegurador de responsabilidad otorgue una garantía para
cubrir la responsabilidad del asegurado, podrá ser demandado directamente por el
tercero a cuyo favor se ha emitido dicha garantía" (art. 1201.1 CCom).608 Después
de la reforma de 2013 nos parece que esta opinión a favor de la procedencia de la
acción directa de la víctima en contra del asegurador debe confirmarse, dado lo
previsto en los arts. 513 letra c) y 570 CCom.

Durante la tramitación del proyecto de ley que diera lugar a la Ley Nº 20.667,
de 2013, se contempló un precepto expreso que consagraba la acción directa de
la víctima contra el asegurador de responsabilidad civil, pero dicho precepto no
fue incluido en la redacción final de la iniciativa. Tomando en cuenta este
antecedente podría concluirse que dicha acción ha sido descartada en nuestra
legislación. No es éste nuestro criterio, sin embargo, ya que, advertidos por
algunos especialistas, hemos visto que la reforma, si bien no consagra
expresamente la acción, sí establece el derecho de la víctima a percibir la
indemnización asegurada. Así, la víctima debe ser considerada "beneficiario" del
seguro de responsabilidad, pues según el art. 513 CCom se define como tal a
aquél que "aun sin ser asegurado, tiene derecho a la indemnización en caso de
siniestro", y parece obvio que el tercero perjudicado tiene derecho a la
indemnización en el caso de seguro de responsabilidad civil, ya que se dispone
que "el asegurador se obliga a indemnizar los daños y perjuicios causados a
terceros" (no el daño causado al asegurado responsable por la deuda de
responsabilidad) y que "en el seguro de responsabilidad civil, el
aseguradorpagará la indemnización al tercero perjudicado" (art. 570 CCom),
Pues bien, si el tercero es beneficiario y tiene derecho a percibir la
indemnización asegurada, no hay duda de que también tendrá acción para
hacer efectivo ese derecho. Con todo pensamos que no será posible demandar
al asegurador sin a la vez accionar de responsabilidad contra el asegurado. Por
cierto, el asegurador podrá también asumir la defensa del asegurado conforme a
las facultades que le concede el contrato de seguro de responsabilidad civil.

607
Así piensa Achurra, J., ob. cit., t. III, p. 78: "Un tema muy importante de aclarar respecto a los terceros
perjudicados, se refiere a si ellos tienen acción directa contra el asegurador. La respuesta es negativa, por
cuanto el contrato de seguro sólo vincula a las partes que lo han celebrado y el tercero es un extraño a dicho
contrato".
608
La reforma de la Ley Nº 20.667, de 2013, eliminó la palabra "Sólo" con la que comenzaba la norma.
 Cuando se acepta la acción directa, queda el problema de resolver
qué excepciones o defensas se admitirán al asegurador.

La ley española dispone que "La acción directa es inmune a las excepciones
que puedan corresponder al asegurador contra el asegurado. El asegurador
puede, no obstante, oponer la culpa exclusiva del perjudicado y las excepciones
personales que tenga contra éste" (art. 76). Sin embargo, este texto que se
refiere a la "inmunidad de excepciones" ha causado numerosos problemas para
la aplicación del precepto, dando lugar a toda suerte de interpretaciones, desde
las más favorables a las compañías aseguradoras hasta las más contrarias a
sus intereses. La jurisprudencia ha ido estableciendo que la acción directa
presupone el contrato de seguro, el que sigue rigiendo la participación del
asegurador en la relación creada por la responsabilidad. De este modo, el
asegurador puede hacer valer frente al tercero demandante las exclusiones
objetivas del contrato de seguro, como, por ejemplo, la de conducir en estado de
ebriedad al momento del accidente automovilístico.609

609
Reglero, L. Fernando, "El seguro de responsabilidad civil...", cit. pp. 668-671, hace un completo elenco de
las excepciones oponibles por parte del asegurador, pese al texto de la ley española.
 VI. EL SEGURO OBLIGATORIO POR DAÑOS EN ACCIDENTES DE VEHÍCULOS MOTORIZADOS

a) La Ley Nº 18.490 y sus dos seguros originales

La Ley Nº 18.490, 4 de enero de 1986, estableció un seguro obligatorio

de accidente s personales causados por circulación de vehículos motorizados,
dando lugar así a un seguro obligatorio por responsabilidad civil ligado a la
actividad de la circulación vehicular.

La obligatoriedad del seguro se basa en la exigencia legal de que un vehículo

esté asegurado para que pueda transitar por las vías públicas del territorio
nacional (art. 1º Ley Nº 18.490).

La ley delimita lo que debe entenderse por vehículo motorizado: "aquel que
normalmente está destinado a desplazarse en el medio terrestre, con propulsión
propia, que se encuentre por su naturaleza destinado al transporte o traslado de
personas o cosas y sujeto a la obligación de obtener permiso de circulación para
transitar" (art. 2º Ley Nº 18.490). Se incluyen los remolques, acoplados, casas
rodantes, pero se excluyen los vehículos que circulan por rieles, los utilizados en
lugares cerrados sin acceso al público, los tractores y otras maquinarias
agrícolas, así como los vehículos de tracción animal (art. 3º Ley Nº 18.490).

Las partes del contrato de seguro son el asegurado y el asegurador. El

asegurador puede ser cualquier compañía de seguros autorizada para cubrir los
riesgos llamados del primer grupo (donde están los riesgos del patrimonio)
(art. 9º Ley Nº 18.490; aunque el art. 11.2 del D.F.L. Nº 251, habilita también a
las compañías del segundo grupo a cubrir riesgos de accidentes personales). El
asegurado obligado a contratar el seguro es el propietario del vehículo,
presumiéndose el dominio respecto de quien aparezca como dueño en el
Registro de Vehículos Motorizados (art. 4º.2 Ley Nº 18.490). No obstante, la ley
establece la cesión automática del contrato en virtud de la transferencia o
transmisión del dominio del vehículo (art. 19 Ley Nº 18.490). El asegurado es
siempre el dueño del vehículo, aunque no haya sido el tomador o suscriptor de
la póliza.

La ley da otras normas especiales sobre el contrato, en cuanto a la

formulación de su texto por modelo de póliza aprobada por la Superintendencia
de Valores y Seguros (art. 21 Ley Nº 18.490), a su suscripción y prueba (art. 17
Ley Nº 18.490), al plazo de vigencia y a las formas de terminación (art. 5º Ley
Nº 18.490).

Las obligaciones y cargas que se establecen para las partes son similares a
las que ya hemos analizado para los seguros de responsabilidad en general. El
asegurado debe pagar la prima, pero debe tenerse en cuenta que el no pago de
ella no autoriza la resolución del contrato (art. 5º Ley Nº 18.490). Además, tiene
la carga de dar aviso escrito del accidente dentro de treinta días a la compañía
de seguros, contados desde que tenga noticia del accidente. Se le impone
 también el deber de dejar constancia inmediata del accidente en la unidad de
Carabineros de Chile más cercana (art. 8º Ley Nº 18.490, modificado por la Ley
Nº 19.887).

El seguro que el texto original de la ley exigía contratar era un seguro con una
doble modalidad: 1º) un seguro por accidentes personales, y 2º) un seguro por los
daños causados a vehículos con ocasión de un accidente de tránsito (art. 14 Ley
Nº 18.490).

b) El nonato seguro de daños por accidentes de vehículos

El seguro por daños causados a vehículos garantizaba la responsabilidad civil

extracontractual del dueño o de quien conduzca el vehículo, proveniente de daños
materiales ocasionados a vehículos motorizados de terceros que hayan sido
causados en un accidente de tránsito, en el que hubiere participado el vehículo
asegurado. Se fijaba tanto el mínimo, bajo el cual no se devengaba la
indemnización, como el máximo de su cuantía (art. 35 Ley Nº 18.490).

Cuando se trataba de daños a vehículos de terceros, el asegurador debía

pagar si se acreditaba responsabilidad civil del conductor del vehículo
asegurado, pero la ley le concedía derecho de repetición cuando el accidente se
hubiere producido como consecuencia de haber cometido el conductor del
vehículo asegurado una infracción gravísima de la Ley del Tránsito que fuera la
causa principal del accidente (art. 16 Ley Nº 18.490). Se exigía al asegurado
acompañar al aviso de siniestro un certificado otorgado por Carabineros de
Chile, en el cual se consignaran los datos del accidente de tránsito, de acuerdo
al parte enviado al tribunal competente (art. 37 Ley Nº 18.490). También se
imponía al asegurado, en el caso de daño a vehículos, abstenerse de pagar todo
o parte del daño, allanarse a una demanda judicial, o celebrar cualquier arreglo
judicial o extrajudicial sin consentimiento escrito del asegurador (art. 38 Ley
Nº 18.490).

En el seguro de daños, la ley señalaba que el asegurador "podrá intervenir

como parte principal..." en los procesos por responsabilidad del asegurado
(art. 7º Ley Nº 18.490). Como vemos, se concebía este deber como facultativo,
por lo que entraba en el concepto de carga, ya que en todo caso el asegurado
debía pagar las indemnizaciones que fueran fijadas por sentencia judicial
ejecutoriada (art. 7º Ley Nº 18.490) y no podía alegar que hubo errores en la
conducción del juicio por parte de la defensa del asegurado.

La ley le concedía al asegurador el derecho de fijar los términos de una

transacción judicial que pusiera fin a la contienda. De esta manera, exigía, para
que la compañía se hiciera responsable del pago de la indemnización, que al
acuerdo concurrieran el propietario y conductor del vehículo asegurado, los
terceros perjudicados y el asegurador (arts. 7º y 38 Ley Nº 18.490).
 Esta parte de la Ley Nº 18.490 no entraría nunca en vigencia. La Ley Nº 18.490
ha experimentado importantes modificaciones en virtud de las leyes Nº 18.679, de
31 de diciembre de 1987; Nº 18.681, de 31 de diciembre de 1987; Nº 18.899, de
30 de diciembre de 1989, Nº 19.050, de 22 de marzo de 1991, Nº 19.887, de 18 de
agosto de 2003, y Nº 20.227, de 15 de noviembre de 2007. Las alteraciones
introducidas dicen relación con el seguro de responsabilidad por daño a vehículos,
que en un principio sufrió una suspensión de su entrada en vigencia,
estableciendo la Ley Nº 18.681 que los vehículos que no contaran con ese seguro
quedaban gravados con prenda sin desplazamiento por el solo ministerio de la ley,
desde que se producía el accidente y por el plazo de 90 días. La obligatoriedad del
seguro fue deferida para el 1º de abril de 1990. Sin embargo, la Ley Nº 19.050, de
22 de marzo de 1991, derogó el Título II de la Ley Nº 18.490, donde se contenía la
regulación del seguro de responsabilidad por daño a vehículos. Esta ley se limitó a
derogar el referido título, sin adaptar el resto de la norma tiva, por lo que se
presentan dudas para resolver si sigue vigente la prenda sin desplazamiento legal
que está concebida en relación con las normas de ese Título II, así como otras
disposiciones referidas al seguro por daño a vehículos.

La regulación del seguro obligatorio contenida en la Ley Nº 18.490, aunque

presentara algunos vacíos y deficiencias, era lo suficientemente bien concebida
para que el mecanismo del seguro obligatorio funcionara de un modo adecuado.
Se trataba, en suma, de dos tipos de seguros: uno por responsabilidad
absolutamente objetiva (muerte y lesiones corporales en accidentes del tránsito)
y otro de responsabilidad civil culposa (daño a vehículos en accidente del
tránsito), de naturaleza obligatoria, con cobertura limitada, regulación legal y
libre acceso a la designación del asegurador.

Es de lamentar que un texto tan completo, haya sido mutilado, de manera

poco técnica, para suprimir el seguro obligatorio por daños a vehículos. Nos
parece que esta medida no ha sido un avance, sino más bien un retroceso en la
materia.610

c) El seguro de daños personales

El seguro de accidentes personales cubre los riesgos de muerte y

lesiones corporales que sufran las personas como consecuencia de accidentes en
que intervienen el vehículo asegurado, sus remolques o cargas, fijando la ley las
indemnizaciones en unidades de fomento. Este seguro beneficiaba tanto al
conductor del vehículo como a las personas transportadas por él y cualquier
tercero que resultara afectado (art. 24 Ley Nº 18.490). Se da aquí la particularidad
de que el mismo asegurado, dueño del vehículo, puede resultar beneficiado por la

610
Se ha justificado la derogación del seguro de responsabilidad civil obligatorio sobre la base de que
nuestra realidad socioeconómica no permitiría el sistema por ser los costos de cobertura excesivos para las
posibilidades del común de los obligados. Se teme, en el fondo, que haya un incumplimiento generalizado
del gravamen si la ley lo impusiera imperativamente. Así lo sostiene Contardo González, Eduardo J., El
seguro automotriz obligatorio, Sociedad Editora Metropolitana, Santiago, 1996, pp. 88-89.
indemnización, por lo que este seguro es más amplio que un seguro por propia
responsabilidad civil y se asemeja al seguro de vida o por daños personales.

El riesgo es la lesión o muerte de una persona en un accidente en que

participa el vehículo asegurado. La compañía aseguradora no puede excusarse
de pagar la indemnización alegando dolo o culpa grave del asegurado. Dice la
ley que "en el seguro de accidentes personales a que se refiere esta ley, el pago
de las correspondientes indemnizaciones se hará sin investigación previa de
culpabilidad, bastando la sola demostración del accidente y de las
consecuencias de muerte o lesiones que éste originó a la víctima" (art. 6º Ley
Nº 18.490). Sólo si el tomador del seguro hubiere causado dolosamente el
accidente, el asegurador tiene derecho a repetir en su contra lo pagado (art. 16
Ley Nº 18.490).

En lo que concierne a los terceros perjudicados, la ley innova otorgándoles

expresamente acción directa en contra del asegurador, cuando se trata de
seguro de accidentes personales (art. 10 Ley Nº 18.490). En tal caso, la
compañía no puede oponer las excepciones que podría alegar contra el tomador
del seguro que se basen en hechos o circunstancias imputables a este último
(art. 10 Ley Nº 18.490). Es posible, en consecuencia, la alegación de
excepciones que se basen en hechos derivados del contrato que no sean
imputables al tomador.

La ley otorga al asegurador, sin embargo, el derecho de repetir en contra del

tomador cuando "concurran circunstancias que digan relación con la eficacia del
contrato de seguro o con el cumplimiento de las obligaciones contraídas por el
tomador que, en otro caso, habrían autorizado al asegurador para no pagar la
respectiva indemnización" (art. 11 Ley Nº 18.490).

La ley resuelve la forma de concurrencia de los aseguradores en el caso de

pluralidad de víctimas. En caso de accidente de tránsito en que participan dos o
más vehículos, cada asegurador paga las indemnizaciones correspondientes a
las personas transportadas po r el vehículo que él asegura. Si se trata de
peatones o personas no transportadas o cuando no fuere posible establecer en
cuál vehículo viajaban los afectados, la responsabilidad es solidaria, y el
asegurador que paga el total tiene derecho a obtener el reembolso por lo que
haya pagado en ex ceso de su parte (art. 12 Ley Nº 18.490).

Las acciones para reclamar las indemnizaciones por accidentes personales

prescriben en un año desde la fecha del accidente o desde que ocurrió la muerte,
siempre que ésta tenga lugar dentro del año siguiente al accidente (art. 13 Ley
Nº 18.490).

Se cuida la legislación de no excluir el ejercicio de las acciones que sean

procedentes por el derecho común, y por las cuales los damnificados
puedan hacer valer sus derechos. Pero quita eficacia de prueba o de
reconocimiento de culpabilidad al pago del seguro. Sin embargo, las cantidades
pagadas en virtud de este seguro se imputarán o deducirán de lo que respecto de
los mismos hechos o las mismas personas le pueda corresponder al propietario o
conductor del vehículo según las normas del derecho común (art. 15 Ley
Nº 18.490).
 VII. EL SEGURO MEDIOAMBIENTAL

Aparte de los seguros obligatorios de algunas leyes especiales referidas al medio

ambiente (D.L. Nº 2.222, art. 146; Ley Nº 18.302, art. 62), la Ley Nº 19.300, de
Bases Generales del Medio Ambiente, establecía que si el responsable de
cualquier proyecto o actividad presentare junto con el Estudio de Impacto
Ambiental una póliza de seguro que cubra el riesgo por daño al medio ambiente
durante el plazo de 120 días que durará el proceso de evaluación, podrá obtener
una autorización provisoria para iniciar el proyecto o actividad, bajo su propia
responsabilidad (art. 15). El primer Reglamento del Sistema de Evaluación de
Impacto Ambiental, contenido en el D. Sup., 30, de 27 de marzo de 1997, D.O. 3
de abril de 1997, reguló en sus arts. 98 y ss. las características de este contrato de
seguro.

No obstante, la Ley Nº 20.417, de 2010 suprimió la posibilidad de

una autorización provisoria, y con ello eliminó la referencia al seguro que cubriera
el daño al medio ambiente (art. 1.17º Ley Nº 20.417).

En su momento, la Comisión Nacional del Medio Ambiente recomendó

la adopción de pólizas de garantía que permiten al asegurador repetir contra el
asegurado por la indemnización pagada. Además, existen algunas cláusulas
registradas que incluyen los riesgos de contaminación en la póliza general de
responsabilidad civil (CAD 197010 y CAD 197009) y seguros como las pólizas
de responsabilidad civil por gastos de reparación y defensa legal en casos de
polución y/o contaminación (POL 111010); de responsabilidad civil por gastos de
reparación y defensa legal en casos de polución y/o contaminación causados
por predios (POL 111069) y de responsabilidad civil para contratistas por
eventos de contaminación o polución (POL 111068), las tres de 2011. No
obstante, el mercado asegurativo en este campo es todavía menor.611

Internacionalmente, se ha visto que el seguro de responsabilidad civil por daño

ambiental, para que funcione en la práctica, debe ser bastante más acotado y
diferenciado, de modo de permitir una identificación más clara de los riesgos y
de los costos que están en juego. La aplicación del mecanismo asegurativo a la
responsabilidad civil por daño al medio ambiente ha generado muchas
dificultades en el plano internacional. Como señala un autor, el marco de los
seguros medioambientales, centrado en llamadas pólizas E.I.L. (Environmental
impairment liability ), "se desenvuelve en un campo bastante estrecho en el que
una progresiva demanda de cobertura aseguradora, en cierto modo forzada por
algunos seguros de suscripción obligatoria, se ve frenada por una escasísima

611
Sobre la materia Corral Talciani, Hernán, "Seguro y daño ambiental", en AA.VV., Seminario
Responsabilidad Civil y Seguros. Actuales tendencias, Folleto Colegio de Abogados de Chile, Santiago, 2001,
pp. 89 y ss.
 oferta de pólizas y una casi absoluta ausencia de competencia por parte del
sector asegurador".612

En Europa, la Directiva de la Unión Europea Nº 35, de 2004, sobre

responsabilidad medioambiental sólo consideró que los Estados debían "tomar
medidas para animar a los operadores a utilizar seguros apropiados u otras
formas de garantía financiera y para fomentar el desarrollo de instrumentos y
mercados de garantía financiera, a fin de proteger de forma eficaz las
obligaciones financieras que establece la presente Directiva" (cons. 27; cfr.
art. 14).

612
Pavelek Zamora, Juan Eduardo, "La cobertura del riesgo: el seguro de responsabilidad civil por daños
ambientales", en Responsabilidad civil por daños al medio ambiente (delito ecológico y sistema jurídico),
Ciemat, Madrid, 1994, p. 14.1. Según este estudioso, las notas características de las pólizas E.I.L. son dos: se
trata de seguros de responsabilidad civil y se refieren a la cobertura de riesgos medioambientales causados
por la contaminación procedente de instalaciones industriales que pueden denominarse fijas en tierra (p.
14.3).
 VIII. INFLUENCIA DEL SEGURO EN EL DESARROLLO DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL

Es indudable que la actividad aseguradora ha sido fuertemente afectada por el

crecimiento y desarrollo de los sistemas jurídicos de responsabilidad por daño;
tanto que incluso determinó la aparición de un nuevo tipo de seguros, que hoy
prolifera por libre determinación de los particulares y también por normas
imperativas impuestas por el legislador.

Pero no puede negarse que, en la otra cara de la medalla, el mecanismo

asegurativo ha influido también, y de un modo muy intenso, en el desarrollo del
mismo sistema de responsabilidad. En realidad, se trata de una suerte de doble
influencia que se ha potenciado recíprocamente. El seguro no habría tenido la
posibilidad de crecer del modo como lo ha hecho si no hubiera sido por la
reformulación de los criterios de la responsabilidad, que tienden a la objetivización
y a la reparación completa de los daños causados a las víctimas. Pero, por otro
lado, la responsabilidad no habría podido llegar al grado de evolución actual si no
fuera por la existencia y la posibilidad de distribuir socialmente los riesgos
mediante el pago de primas de seguros. Se ha dicho así que la influencia del
seguro sobre la responsabilidad transcurre en dos direcciones aparentemente
opuestas: una mayor extensión de la responsabilidad individual haciendo más
efectivo el principio de la integridad de la reparación, pero por otra, una mayor
socialización de los riesgos que suele llevar a la formulación de indemnizaciones
tasadas o limitadas.613

Pero los autores no dejan de observar que esta influencia del seguro sobre el
sistema de responsabilidad civil puede resultar inconveniente si no se adoptan
medidas correctivas. En efecto, el gran problema que genera la extensión de la
asegurabilidad es que se descuida la prevención de los siniestros. El
responsable de causar el daño ya no se siente como tal, ni después del hecho
dañoso ni antes, puesto que es la compañía aseguradora la que responde
efectivamente. El autor del daño no pasa de ser un mero deudor formal, que ni
siquiera participa en el proceso judicial donde se da por establecida su falta o
descuido. Se advierte, como de hecho ha sucedido en el sistema
estadounidense, que esto puede conducir a una crisis del régimen de
responsabilidad y del mismo mercado asegurativo. En Estados Unidos, las
primas de seguros por responsabilidad en ciertas actividades han llegado a ser
tan altas que han inhibido la realización de esas funciones.

Existe el peligro de pensar que la reparación que concede el asegurador a la

víctima es un dinero que no tiene dueño y cuyo pago no lo soporta nadie. La
verdad es que no es así: cada indemnización está siendo soportada por el
conjunto de los asegurados, que con sus primas han posibilitado el seguro, y
quienes a su vez pueden trasladarlo al consumidor final mediante incrementos en

613
En este sentido, Domínguez Águila, Ramón, "La transformación de la responsabilidad y el seguro", en
AA.VV., Seminario Responsabilidad Civil y Seguros. Actuales tendencias, Folleto Colegio de Abogados de
Chile, Santiago, 2001, p. 6.
los precios de los bienes y servicios que producen. En consecuencia, no es
indiferente la manera como se disponga de dicha indemnización.

Se hace necesario revisar la relación entre responsabilidad y seguro, para que

ambos cumplan una función que resulte coherente y sana para el conjunto del
cuerpo social.

Está claro que la evolución sostenida hasta hoy, proseguirá, y los autores se
preguntan si no ha llegado la hora de reformular los criterios del seguro de
responsabilidad, para permitir que el asegurado causante del daño sea afectado
también por las consecuencias de su conducta descuidada y el contrato de seguro
no sólo tienda a garantizar la conveniente reparación de las víctimas y a hacer
previsible el costo económico de los riesgos de ciertas actividades, sino que, en
conjunto con las reglas de responsabilidad, contribuya a prevenir y disminuir los
siniestros, ya que éstos son siempre un mal, un perjuicio y, en definitiva, un
empobrecimiento para toda la comunidad.
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