PARTE/S: P., M. M.

s/guarda con fines de adopción

TRIBUNAL: Cám. Concordia
SALA: -
FECHA: 07/04/2014
JURISDICCIÓN: Entre Ríos

Se ordena la guarda con fines de adopción a favor de quien se viene desempeñando como
guardadora (familia de acogimiento), a pesar de no encontrarse inscripta en el Registro Único de
Aspirantes, pues no puede constituirse en un requerimiento a tener en cuenta con rigor
estrictamente ritual, ya que el tiempo transcurrido ha contribuido a formar un vínculo entre la
menor, la promotora del presente y su grupo familiar, cuya ruptura iría en desmedro del interés
superior del niño, pauta a seguir primordialmente en la solución de conflictos que los involucran.

Sumarios:
GUARDA PREADOPTIVA
Registro Único de Aspirantes
A los fines del otorgamiento de una guarda con fines de adopción, el requisito de la inscripción en el
Registro Único de Aspirantes no puede constituirse en un requerimiento a tener en cuenta con rigor
estrictamente ritual pues, al tratarse de la construcción de un sistema de protección civil en beneficio de la
sociedad y de la niñez, debe ser interpretado y aplicado con arreglo al principio rector, cual es el interés
superior de este, que orienta y condiciona toda decisión de los tribunales de todas las instancias.

GUARDA PREADOPTIVA
Registro único de aspirantes
La falta de inscripción en el Registro Único de Aspirantes a guarda con fines de adopción no impide a quien
se viene desempeñando como guardadora (familia de acogimiento) obtener la guarda preadoptiva de la
niña, pues el tiempo transcurrido ha contribuido a formar un vínculo entre la menor y la promotora del
presente y su grupo familiar, cuya ruptura iría en desmedro del interés superior de aquella, pauta a seguir
primordialmente en la solución de conflictos que los involucran.

GUARDA PREADOPTIVA
Interés superior del niño
Se entiende por interés superior del niño a la máxima satisfacción, integral y simultánea de los derechos y
garantías reconocidos en la ley 26061, y su determinación se debe hacer a partir de la evaluación de los
comportamientos parentales específicos y su impacto negativo en el bienestar y desarrollo del niño según
el caso, los daños o riesgos reales, probados y no especulativos o imaginarios, en el bienestar del niño.

Texto Completo:
CONCORDIA, 8 de abril de 2014.
V I S T O:
Estos autos caratulados "P., M. M. S/ GUARDA CON FINES DE ADOPCION (Expte. Nº 8208)" venidos a esta
Cámara de Apelaciones de Concordia en virtud de los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia de
fs. 55/61; y
C O N S I D E R A N D O:
I.- Que Karina Itatí Dal Molin solicitó la guarda de M. M. P. con fines de adopción simple, alegando que se
encontraba bajo su cuidado y protección desde el mes de diciembre de 2011 en razón de la entrega que le
hiciera su madre debido a las dificultades que tenía para cuidar y criar a la niña. A tal fin peticionó que se
excepcione el requisito de estar inscripta en el Registro Unico de Aspirantes a Guarda con fines adoptivos
habida cuenta del vínculo familiar profundo y afectivo que se había trabado como consecuencia del tiempo
transcurrido.
La pretensión actora contó con la expresa oposición de la Sra. Defensora Pública Oficial (fs. 31/34), y la
sentencia de grado dispuso hacer uso de la excepción establecida en el art. 4 de la ley 9985, ordenando que la
promotora del presente continúe con la custodia de la niña.
 Para así decidir, sobre la base del interés superior del niño y con arreglo a los informes elaborados por los
profesionales intervinientes y criterios expuestos por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, tuvo en cuenta
(a) que M. M. se encuentra bajo el cuidado de la actora desde el mes de diciembre de 2011, cuando contaba
con dos años de edad, en razón de haber sido seleccionada por el C.O.P.N.A.F. como familia acogedora,
constituyéndose, junto con su entorno familiar, en el centro de vida de la niña, (b) que tiene correctamente
cubiertas sus necesidades habitacionales, de salud y, educativas, mostrando un desarrollo acorde a su edad, y
(c) que la ruptura del vínculo puede tener efectos nocivos sobre su desarrollo, por lo que concluyó que el
requisito de la inscripción en el Registro Unico de Aspirantes no podía constituirse en un requerimiento a
tenerse en cuenta con rigor estrictamente ritual.
Tanto la Defensora Pública Oficial como el Consejo Provincial del Niño, el Adolescente y la Familia
recurrieron el fallo.
El Co.P.N.A.F. señala que la resolución atacada afecta los derechos de la niña pues no se han cumplido los
requisitos procesales vigentes para acordar la guarda, destacando (a) que la accionante está vinculada
laboralmente con él, lo que importa que conocía los términos y alcances de la medida de protección en virtud
de la cual la niña quedó a su cuidado, (b) que en el informe elaborado por el equipo técnico del juzgado se
refiere que la actora tenía deseos de adopción, por lo que en el presente trámite se ha priorizado el interés de
un adulto por sobre el de la niña, (c) que, suponiendo que se haya considerado exclusivamente la situación del
niño y su vinculación con la familia, compete al R.U.A.E.R. determinar si quien pretende ahijar tiene las
condiciones necesarias, no al Co.P.N.A.F. ni al Juez, (d) que la Sra. Dal Molin con el transcurso del tiempo que
duró la medida de protección excepcional dispuesta fue obstaculizando a sabiendas el proceso de adopción, (e)
que se ha especulado con el factor tiempo, dejándolo pasar, a los fines de solicitar la guarda con fines de
adopción, impidiendo el cumplimiento de los extremos previstos por el art.317 del Código Civil, (f) que el
tiempo transcurrido ha ido en detrimento de los derechos del niño, resultando sumamente importante que este
tipo de procesos sean manejados con la mayor celeridad posible y (g) que lo resuelto importaría una violación
al art. 318 del Código Civil que prohíbe expresamente la entrega en guarda de menores mediante escritura
pública o acto administrativo.
En definitiva, solicita que se revoque la sentencia y se dicte una nueva resolución que respete los derechos
de la niña, a saber: que sea declarada la preadoptabilidad, se oficie al R.U.A.E.R. para que remita legajos de
posibles adoptantes y que se resuelva resguardando sus garantías constitucionales y el vínculo con su hermano
en el más breve plazo posible.
Por su parte, la Defensora Pública Oficial manifiesta que lo resuelto implica un menoscabo en los derechos
reconocidos constitucionalmente a la menor porque (a) la pretensa adoptante recibió a la niña desde el propio
órgano de protección, del cual es empleada, en el carácter de familia de acogimiento, comprendiendo y
conociendo el alcance de dicha institución, su carácter transitorio, la existencia de un hermano y las normas en
materia de minoridad, por lo que se pretende actuar en fraude a la ley utilizando la figura del acogimiento
familiar, la condición de dependiente del organismo de protección de derechos y el paso del tiempo para
confiscar a la niña y transformarla en un objeto de sus deseos, (b) argumentar que el centro de vida de la niña
está constituido por la guardadora y su entorno en virtud del tiempo transcurrido importa regularizar una
situación contradictoria con la institución que se la impuso, máxime cuando ese tiempo no ha sido sustancial ni
los informes elaborados por el E.T.I. del juzgado en el incidente de preadoptabilidad dan cuenta de daños
psicológicos irreversibles, es habilitar el fraude a la ley puesto que se estaría legitimando el uso de una
institución con un fin distinto al previsto, (c) el respeto, como consideración primordial, del interés superior del
niño implica también acreditar las condiciones necesarias o aptitudes para prohijar, tal como evalúa el
R.U.A.E.R., a fin de evitar el fracaso de la adopción y de exponer a los niños a potenciales peligros y no dar
curso a un indebido privilegio no ya en desmedro de la igualdad de trato respecto a quienes se han inscripto en
el R.U.A.E.R. sino del bienestar mismo de los niños, (d) mantener a la niña bajo la esfera de su guardadora
importa mantener separados a los hermanos en contra de las directrices de la Convención sobre los Derechos
del Niño, (e) la actual guardadora conocía la situación de desamparo de la niña desde antes de hacerse cargo
de ella como familia de acogimiento, ya que se encontraba interviniendo en el caso como trabajadora social del
equipo técnico del área niñez de Chajarí, que la entrega, sin autorización escrita alguna, estuvo dada por la
confianza que seguramente generó en la madre a raíz de su intervención, y (f) la decisión no sólo no respeta el
interés superior del niño sino que desconoce el sistema de protección civil y social en beneficio de la sociedad y
de la niñez que instaura la ley 9985 con la creación del R.U.A.E.R.
Agrega que es consciente que el factor tiempo juega en contra a la hora de decidir cuál es el mejor interés
de la niña y que las responsabilidades institucionales quedan evidenciadas en el proceso, donde se advierte
una situación irregular de dos hermanos residiendo en forma separada, sin que exista una medida de
protección excepcional y consecuente plan de acción que asílo autorice, ni control de legalidad judicial.
Aduce que la decisión exige mesura, razonamiento, reflexión y sobre todo sensibilidad, y que la
intervención del servicio de justicia en esta área debe propender a rescatar el funcionamiento equilibrado del
sistema en pos de que operen las garantías fundamentales, indagando en cada situación, construyendo el
relato en base a sus antecedentes particulares, con especial referencia al origen de la relación custodios-niños.
En síntesis, solicita que se revoque el fallo y se disponga la inmediata intervención del R.U.A.E.R. porque
el otorgamiento de la guarda con fines adoptivos se ha hecho en violación al sistema de protección social y de
la niñez que instaura la ley 9985 y la excepción acordada no se encuentra justificada en el interés superior del
niño ni se han acreditado las condiciones personales de la accionante para ahijar por adopción en función del
bienestar de la niña.
 La promotora del presente replica los agravios vertidos, solicitando la confirmación del veredicto de grado,
y el Ministerio Público Fiscal considera que la decisión adoptada resulta acorde y privilegia el mejor interés de
la menor (fs. 91).
II.- De la reseña precedente se desprende que la cuestión en debate se centra, en definitiva, en establecer
si la falta de inscripción en el Registro Unico de Aspirantes a guarda con fines de adopción impide a quien se
viene desempeñando como guardadora (familia de acogimiento) en el marco de las actuaciones caratuladas
"Defensora de Pobres y Menores. en representación de los menores P. M.M. y P. J.J. - Medidas de Protección -
Medida de Protección Excepcional Hoy: Incidente de Preadoptabilidad" que corre por cuerda obtener la guarda
preadoptiva de la niña M.M., y dicha circunstancia permite el tratamiento conjunto de los agravios vertidos.
Y al respecto, adelantamos que compartimos la decisión adoptada por la sentenciante de grado, en el
entendimiento de que el tiempo transcurrido ha contribuido a formar un vínculo entre la niña y la promotora
del presente y su grupo familiar cuya ruptura iría en desmedro del interés superior de aquélla, pauta a seguir
primordialmente en la solución de conflictos que los involucran (art. 3 de la C.D.N.).
Es que se entiende por interés superior del niño a la máxima satisfacción, integral y simultánea de los
derechos y garantías reconocidos en la ley (art. 3 de la ley 26.061) y su determinación "se debe hacer a partir
de la evaluación de los comportamientos parentales específicos y su impacto negativo en el bienestar y
desarrollo del niño según el caso, los daños o riesgos reales, probados y no especulativos o imaginarios, en el
bienestar del niño" (C.I.D.H., "Fornerón e hija c/ Argentina", 27.04.2012, L.L. 06.09.2012, 5).
En el sub judice, la situación de desamparo de la niña -y la de su hermano menor- se remonta al año
2011, y en dicho marco y en presencia de la Defensora Pública la madre acordó que la misma quedara bajo la
guarda, crianza y manutención de Carina Gisela Acosta, después pasó a estar bajo el cuidado transitorio de
Karina Itatí Dal Molin, medida sugerida por el NAF y confirmada y luego prorrogada por el organismo judicial
interviniente, ante el fallido intento de localizar a familiares que quisieran y pudieran cuidarla y atenderla, y,
finalmente, se la declaró en estado de preadoptabilidad, disponiendo oficiar al R.U.A.E.R., mandato que fue
posteriormente suspendido en razón del pedido de revinculación formulado por la madre con la asistencia de la
Defensora Oficial adjunta y luego reanudado a raíz del fracaso de tal intento (conf. fs.33/vta., 40, 41/45,
51/52, 65/66, 78/vta., 95/96, 112/118, 126, 129, 133/134, 136/vta., 144 y 208/209 del incidente de
preadoptabilidad que corre por cuerda).
Y lo expuesto precedentemente pone de manifiesto que si bien esa relación se inició y desarrolló de
manera irregular porque no se observa intervención alguna de los organismos pertinentes desde el mes de
diciembre de 2011, oportunidad en la que Karina Dal Molin asumió el cuidado de la niña, hasta junio de 2012,
ocasión en la que la Defensora Oficial puso en conocimiento del Juzgado la situación de la menor y solicitó que
se dicten medidas de excepción -aunque sin proponer ninguna- (fs. 6/9 de autos), luego fue convalidada a
instancias del área N.A.F. con la anuencia del Ministerio Pupilar y la confirmación del Juzgado interviniente,
motivo por el cual la condición laboral de aquélla y el conocimiento especial que pudiera tener acerca del
alcance de la función encomendada pierden virtualidad, el denunciado fraude a la ley se diluye y no estamos
frente al supuesto contemplado en el art. 318 del Código Civil.
Pero, además, esa ausencia de los organismos de selección se mantuvo y tradujo en una falta de trabajo
con la familia de acogida a fin de orientarla y evitar la confusión de roles en la que, en definitiva, incurrió, a
pesar de la observación efectuada por los licenciados en trabajo social y psicología Marcelo Capelli Florines y
Guillermo Grubert pertenecientes al equipo interdisciplinario de Chajarí, y coadyuvó en el fracaso del rol que
debía cumplir (fs. 47 vta.in fine/48 y 154/155 del incidente).
Asimismo, la guarda transitoria otorgada se prolongó por más de veinte meses -diciembre 2011/agosto
2013-, y hoy sigue vigente, lapso de tiempo durante el cual se generó un fuerte vínculo entre la niña y su
guardadora y el entorno familiar de ésta, a punto tal de llamarla "mamá" y angustiarse cuando pierde contacto
visual con ella, constituyéndose en su centro de vida y permitiéndole alcanzar un desarrollo madurativo acorde
a su edad, sin sintomatología específica a destacar y cuya continuidad fue aconsejada por la perito psicóloga
designada en autos (ver fs. 24/26 y 52/54 de autos y 153 del incidente de preadoptabilidad agregado por
cuerda).
En otras palabras, la niña cuenta hoy con cuatro años de edad (fs. 6), habiendo permanecido
ininterrumpidamente con su guardadora desde antes de contar con dos años, es decir, ha estado junto a ella la
mayor parte de su existencia, reconociéndola como su madre e integrándose a la familia de ésta, situación que
debemos respetar (art. 3, inc. f), de la ley 26.061), por lo que una nueva separación le traerá aparejadas
consecuencias inevitables, aunque no sea posible predecir en qué consistirán y cuál será su gravedad, porque
solamente es esperable que esos síntomas se suavicen y/o desaparezcan con el tiempo, tal como reconoce el
psicólogo del equipo técnico (fs. 29/30vta.), razones suficientes -más allá de la irregularidad señalada- para
hacer prevalecer las disposiciones del la Convención sobre los Derechos del Niño y las de la ley 26.061 por
sobre las de la ley 9.985 y excepcionar la regla impuesta en ella.
Aunque no sea posible precisarlos ahora y puedan ser reparables, son perjuicios al fin y debemos velar
porque ellos no se configuren pues es obligación del Estado asegurar al niño la protección y el cuidado que
sean necesarios para su bienestar (art.3.2, de la C.D.N.).
En función de ello, entonces, el requisito necesario y previo de la inscripción en el R.U.A. que impone el
art. 4 de la ley 9.985 no puede erigirse como un obstáculo insalvable para aspirar a la adopción, como
pretenden los apelantes (conf. en igual sentido, Sala II de la Cámara de Apelaciones jurisdiccional en "P., J.J.
s/ Guarda con Fines de Adopción", 11.12.2013).
Sobre el particular, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha tenido oportunidad de decir que "a los
fines del otorgamiento de una guarda con fines de adopción, el requisito de la inscripción en el Registro Único
de Aspirantes no puede constituirse en un requerimiento a tener en cuenta con rigor estrictamente ritual, pues,
al tratarse de la construcción de un sistema de protección civil y protección social en beneficio de la sociedad y
de la niñez debe ser interpretado y aplicado con arreglo al principio rector, a la piedra fundamental en la que
reposa la protección integral de los derechos del niño, cual es el interés superior de éste, que orienta y
condiciona toda decisión de los tribunales de todas las instancias, incluyendo a la Corte Suprema." ("G., M.G.",
16.09.2008, L.L. 2008-F, 59).
Además, la excepción a aquella regla está expresamente contemplada por la propia norma y las razones
expuestas -fuertes lazos afectivos construidos a raíz del transcurso del tiempo- se revelan suficientes para
aplicarla pues hallan sustento en el interés superior del niño.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha considerado que no se pueden obviar las relaciones
afectivas desarrolladas por la niña con su actual entorno social y familiar y disponer su apartamiento repentino
(conf."Fornerón e hija c/ Argentina", 27.04.2012, considerandos 157 y 159), mientras que el propio Ministerio
Pupilar reconoció que el factor tiempo juega en contra a la hora de decidir cuál es el mejor interés de la niña,
además de referir a responsabilidades institucionales que quedan evidenciadas en el proceso (fs. 79vta., 2do y
3er párrafos); por lo tanto, la posición asumida por los apelantes parece anteponer el derecho de aquellos
adultos inscriptos en el R.U.A. -o el de este último- por sobre el interés de la niña, sin acreditar por qué ellos,
desconocidos para la menor, estarían en mejores condiciones que la actual cuidadora para asumir esa
importante y delicada función y conseguir la adopción.
Sólo resta agregar que si bien es cierto que mantener a los hermanos separados va en contra de las
directrices de la Convención sobre los Derechos del Niño, dicha situación se viene registrando desde los
orígenes de su estado de desamparo -diciembre de 2011- y nadie a reparado en ella, proponiendo una solución
que la haga cesar, por lo que plantearla a estas alturas deviene ciertamente inapropiado en pos de privilegiar
el interés de los niños, no obstante las medidas de vinculación que se deberán adoptar a fin de asegurar sus
derechos.
III.- En síntesis, por lo expuesto, sin desconocer el loable fin perseguido con la creación del Registro Unico
de Aspirantes, hemos de concluir que la decisión adoptada por la sentenciante de grado reúne la mesura, la
reflexión y sensibilidad que la Defensora Oficial requiere (fs. 79vta., 4to párrafo), por lo que se impone
rechazar los recursos de apelación articulados y confirmar en todas sus partes lo resuelto a fs. 55/61, con
costas en el orden causado en atención a la naturaleza del trámite y de la cuestión sometida a resolución (art.
65º del C.P.C. y C.).
Por todo ello,
S E R E S U E L V E:
RECHAZAR los recursos de apelación interpuestos y, en consecuencia, CONFIRMAR el resolutorio de fs.
55/61, CON COSTAS en el orden causado en razón a la naturaleza del trámite y de la cuestión sometida a
resolución (art. 65º del C.P.C. y C.).
REGISTRESE, NOTIFIQUESE y, oportunamente, BAJEN.

Justo J. de URQUIZA
Vocal
Ricardo I. MORENI
Vocal

Conforme a lo dispuesto en el art. 47 de la L.O.P.J. -según ley 9234, artículo 2º- existiendo votos
coincidentes y el solo efecto de imprimir mayor celeridad al trámite me abstengo de votar.

Liliana PELAYO de DRI

Vocal

REGISTRADO en el Libro de Autos y Sentencias correspondiente al año dos mil catorce.- CONSTE.-

Jorge I. Orlandini
Secretario