GUARDAS DE HECHO Y ADOPCIÓN: ¿SE APLICA LA LEY O SE IMPONE LA

TÍTULO:
REALIDAD?
AUTOR/ES: Bedrossian, Gabriel
PUBLICACIÓN: Temas de Derecho de Familia, Sucesiones y Bioética
TOMO/BOLETÍN: -
PÁGINA: 581
MES: Agosto
AÑO: 2018

GUARDA PREADOPTIVA. GUARDA DE HECHO. INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO.

IDONEIDAD DE LOS ADOPTANTES

Se revoca el fallo que rechazó “in limine” la solicitud de la guarda del menor con fines de adopción por el solo
hecho de que el niño hubiera sido entregado directamente por la madre a la solicitante, ya que lo que debe
prevalecer es el interés superior del menor.
S. C. E. S/GUARDA CON FINES DE ADOPCIÓN - CÁM. CIV. Y COM. MERCEDES - SALA I - 17/4/2018 - CITA
DIGITAL IUSJU028012E

GUARDAS DE HECHO Y ADOPCIÓN: ¿SE APLICA LA LEY O SE IMPONE LA REALIDAD?

Nota al fallo

Gabriel Bedrossian(*)

I - Introducción
Un reciente fallo de la Sala I de la Cámara Civil y Comercial de Mercedes llamó mi atención. En la
resolución, con fundamentos que en principio lucen objetables, se convalida una entrega directa que había sido
realizada a solo dos días de nacer el niño.
Este tipo de sentencias, sin embargo, deben comentarse con cierta cautela, porque no estamos inmersos
en la situación particular como para realizar una evaluación totalmente ajustada. Conocemos algo del
expediente por lo que nos cuenta la resolución, pero no conocemos las caras, las expresiones y las
interrelaciones que se pueden palpar solo en el contacto directo con los sujetos involucrados.
Cuando comencé a proyectar el artículo, me propuse priorizar la mención de algunos principios que
sirvieran de orientación para los operadores jurídicos en esta clase de asuntos. La jurisprudencia solo se
utilizaría como fuente para ejemplificar los conceptos propuestos.
La lectura de los primeros casos, sin embargo, me llevó a variar la idea inicial. La riqueza, complejidad y
multiplicidad de los supuestos que aparecieron en las sentencias me convenció que el artículo debía tomar otro
rumbo.
Los operadores jurídicos en temas de familia sabemos que la ley adquiere sentido cuando se encuentra
con el caso; la interpretación alejada de la realidad nunca sirve para la resolución adecuada de esta clase de
conflictos. Sin embargo, en el tema de las guardas de hecho, esta necesidad de conexión adquiere una
dimensión aún mucho mayor.
Es así que decidí realizar un recorrido por las sentencias que involucran esta cuestión y que fueron
dictadas con posterioridad a la sanción del Código Civil y Comercial de la Nación. En cada una de ellas
rescataré no solo los conceptos jurídicos sino, principalmente, la plataforma fáctica sobre los que se asientan.
Entiendo que la labor interpretativa se comprende -más que nunca aquí- a partir del conocimiento de las
situaciones particulares del caso.
Mencionaré en primer término la sentencia de Mercedes, por ser la más reciente, para luego ir relatando
otros casos en los que veremos similitudes y diferencias.
La jurisprudencia, entonces, se convertirá en el eje central del artículo. Recién sobre el final intentaré
esbozar algunos principios, que en el tema que nos ocupa no serán más que criterios orientadores.
II - Sentencias
a) Mercedes (Prov. Bs. As.)(1)
En el caso se trata de un niño que a los dos días de nacimiento fue dado por su madre a una mujer para
que lo cuidara. Esta entrega se formalizó a la salida del hospital. En el acto, ambas asumieron el compromiso
de suscribir en sede judicial toda la documentación para que pudiera otorgarse la guarda con fines de
adopción.
 La progenitora del niño había conocido a la mujer por intermedio de su hermana, quien trabajaba con ella
en la misma empresa. Así fue que a los 7 meses de embarazo convinieron la entrega, el compromiso de revelar
al niño su identidad biológica y que la mujer la iba a ayudar económicamente hasta que saliera el trámite de la
adopción.
Varios años después, y ante la petición de guarda judicial, la madre biológica ratifica todas estas
cuestiones y manifiesta su conformidad con la solicitud. Señala que sus otros hijos sabían que el niño era su
hermano y que este le decía mamá a su guardadora y a ella tía. Asimismo expresa que no recibió dinero sino
que cuando el niño nació, la mujer “le compró cosas que necesitaba y nada más”.
Los informes presentados manifiestan que era la segunda vez que la mujer entregaba a un hijo; que era
una persona altamente vulnerable y que no tenía apoyo familiar, más allá de que sus dos hijos mayores vivían
con ella.
La guardadora, por su parte, acredita su inscripción en los registros de pretensos adoptantes, tanto en la
Provincia de Buenos Aires como en la de Corrientes.
La sentencia de primera instancia rechaza el pedido con fundamento en el artículo 611 del CCyCo., donde
se establece que la guarda con fines de adopción solo puede otorgarse judicialmente, y que queda prohibida la
entrega directa de un niño excepto que se compruebe que la elección se ha fundado en un vínculo de
parentesco. En el fallo se sostiene que para el otorgamiento de la guarda con fines de adopción, el niño debe
transitar por el sistema de protección establecido por la ley 26061 y la ley provincial 13928, regulando el
artículo 607 del CCyCo. el procedimiento para la declaración de situación de adoptabilidad, y que en igual
sentido se expresa la ley provincial 14528.
Luego de evaluar los informes y las audiencias llevadas a cabo en el Juzgado, la jueza dice que es
importante el ocultamiento incurrido por la señora S. en la declaración jurada para reinscribirse en el Registro
de Aspirantes a Guarda con Fines de Adopción, porque en ese momento ya tenía al niño viviendo con ella.
La jueza sostiene que la demanda presentada tiene un objeto improponible, lo que obliga a su rechazo “in
límine”, lo que así resuelve, y ordena al organismo de protección de derechos a que adopte una medida de
abrigo sobre el niño. Decide también que pasen las actuaciones a la UFI en turno para que se investigue si se
ha incurrido en un delito, y que se remitan copias de las actuaciones al Registro de Aspirantes con Fines de
Adopción.
La actora y la asesora de Incapaces apelan la medida. La Cámara hace suyos varios de los argumentos
presentados. Señala de entrada que no es aplicable el artículo 611 del Código Civil y Comercial de la Nación,
porque al momento en que se consumó la entrega directa, el mismo no había entrado en vigencia.
En el fallo se señala que si bien es cierto que ya se encontraba vigente la ley 14528 -cuyo art. 16 es casi
idéntico al art. 611, CCyCo.- su carácter de ley provincial le impide regular cuestiones de fondo como la
adopción.
Se remite al artículo 316 del Código Civil anterior que requería que la guarda debía ser otorgada
judicialmente para que fuera tenida en cuenta a los efectos de discernir la adopción. En su interpretación, ello
no implicaría que la guarda necesariamente deba comenzar con el acto de entrega del juez a los guardadores.
Se concluye así que las guardas conferidas bajo el sistema anterior tendrán validez si son posteriormente
convalidadas en sede judicial. Llamativamente, o no, ignora el artículo 318 de la anterior regulación que
expresa: “Se prohíbe expresamente la entrega en guarda de menores mediante escritura pública o acto
administrativo”.
Se expresa en el fallo: “En síntesis, la ley con anterioridad a la vigencia del Código Civil y Comercial no
fulminaba de nulidad la guarda de hecho, que hubiera comenzado por la ‘entrega directa’ de un niño a una
persona. Existía sí la obligación de inscribirse en el Registro Central de Aspirantes a Guarda con Fines de
Adopción, pero ello no era, de acuerdo a la doctrina de la SCBA, una valla insalvable para que un juez, previa
verificación de que no fuera fruto de un hecho ilícito y de que el guardador reuniera las condiciones de
idoneidad necesarias, la avalara provisoria o definitivamente”.
Rescata en el aspecto fáctico que la madre del niño ratifica su decisión luego de varios años, que no
muestra cariño por el niño, que no hay parientes en condiciones de asumir su cuidado, que la guarda se
encuentra evolucionada y que se observa una situación de bienestar en el menor de edad, así como su
instalación en este nuevo grupo familiar.
Ampliando la mirada hacia decisiones futuras, el tribunal rescata la figura del “referente afectivo” que
regula el artículo 607 del CCyCo. En dicha norma se impide la declaración de adoptabilidad cuando su
participación en el cuidado del niño se considere apropiada para su bienestar.
Se entiende que en el caso particular la mujer es un referente afectivo para el niño. Es así que se
pregunta: ¿Podría el sentenciante prescindir de ella a la hora de resolver sobre su adoptabilidad? Se señala
entonces que para los casos en que resulte aplicable la nueva regulación, habrá que interpretar el CCyCo. de
modo armónico, de modo que sus cláusulas no se anulen recíprocamente.
En función de todo lo reseñado, se revoca la resolución apelada y se establece que no corresponde el
rechazo “in límine” de la petición de guarda formulada, con lo cual, en la práctica, obliga al juez de primera
instancia a considerar y evaluar adecuadamente el pedido, a los efectos de una futura adopción.
b) Chubut(2)
Se trata de un niño salteño, hijo de madre soltera y padre desconocido. Se cría con su abuela materna
quien fallece cuando tiene 3 años. Frente a esta situación, la madre se hace cargo del menor de edad
llevándolo consigo a Comodoro Rivadavia, lugar donde estaba radicada. La mujer ejercía la prostitución por la
noche y descansaba durante el día. A su vez, convivía con un hombre que obligaba a trabajar al niño, por
entonces de 5 años, en un comercio clandestino de leña. Sus condiciones de vida eran lamentables; dormía en
un colchón en el patio con los perros, padeciendo destrato y mala alimentación.
La mujer, luego de un tiempo decide dejar la ciudad. Ante la imposibilidad de llevarse al niño, por
intermedio de terceras personas en común se entera que hay un matrimonio que no puede tener hijos. Es así
que se contactan y acuerdan que el niño pasará con ellos una semana para ver si se ambientaba y sentía
cómodo, situación que contó con la conformidad del menor de edad. Incluso realizaron una suerte de “tutela
legal” en una escribanía para que el niño pudiera ser escolarizado en caso de prolongarse la situación.
La pareja cuenta que la primera semana de convivencia, el niño seguía levantándose a las 6 de la mañana
a barrer la casa y que trataban de explicarle que no era necesario, que volviera a la cama, pero al día siguiente
se repetía el mismo suceso. Esa primera semana la madre lo llamó todos los días, pero luego pasó un mes y
perdieron contacto con ella por un tiempo.
Pasados los años, habiendo empezado a cursar el adolescente sus estudios secundarios, el matrimonio
solicita la adopción y para ello piden se declare la inconstitucionalidad de los artículos 613 y 634, inciso h), del
CCyCo., normas que exigen de modo obligatorio la inscripción en el Registro de adoptantes y erigen en causal
de nulidad absoluta la adopción conferida sin cumplir con este requisito. Solicitan también que se tenga por
cumplido el plazo de guarda legal.
Cuando el juez debe fallar ya han pasado 7 años del otorgamiento de la guarda de hecho. La progenitora
presta conformidad con el trámite. El niño se presenta con su abogado, manifiesta su consentimiento y señala
haber acordado el modo en que mantendrá comunicación con su progenitora, indicando cómo quiere ser
inscripto ante el Registro Civil y qué vínculo mantener con sus hermanos.
El fallo comienza señalando la coincidencia absoluta de la sentenciante con la justeza de la norma
contenida en el artículo 611 del CCyCo. que prohíbe las guardas de hecho.
Luego se señala: “Sin embargo, tal como se analiza en esta resolución, ante el caso concreto sometido a
contralor judicial, debe sopesarse la letra de la ley con el principio de interés superior del niño, el de realidad y
las demás circunstancias del caso puntual”.
Se destaca que en este caso la falla radica fundamentalmente en el Estado, que no cobijó adecuadamente
a un niño cuyos derechos se encontraban claramente vulnerados. Ahora se debe dictar una resolución frente a
un adolescente de 13 años que conoce su realidad biológica y expresa su voluntad de ser adoptado por una
familia que por primera vez le brinda un marco de contención y desarrollo.
La sentencia decide otorgar la adopción del niño con carácter de plena, entendiendo que el tiempo de
guarda ya se encontraba suficientemente cumplido. Se mantiene, a su vez, el vínculo jurídico con los hermanos
maternos. La fundamentación jurídica se toma del artículo 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño
que ordena sobreponer su interés a toda otra consideración. Es así que se declara la inconstitucionalidad por
incompatibilidad del artículo 613, primera parte, y 634, inciso h) del CCyCo.
c) Córdoba(3)
En este caso se trata de un niño entregado en guarda a su tía paterna (a la que él denominaba “abuela”),
quien lo cuidó desde que tenía 20 días de vida. Tal situación fue otorgada en sede judicial y confirmada por el
organismo de protección de derechos de la localidad de Mina Clavero (Unidad de Desarrollo Regional). Los
progenitores eran personas analfabetas, con problemas relacionados con el alcoholismo y con cierta
discapacidad psíquica. De todos modos, prestaron consentimiento con el otorgamiento de la guarda.
La tía del niño contrajo una enfermedad terminal, y en esa instancia se intentó una revinculación con los
padres. Los esfuerzos resultaron vanos.
Dos años antes de que a la mujer se le diagnosticara cáncer, el niño se vincula de modo especial con el
profesor de computación de su escuela, con el que tanto él como su tía empiezan a tener una relación de
afecto. Cuando la mujer comienza con los padecimientos, en algunas ocasiones se le pide al docente que cuide
al niño. Posteriormente, la mujer es internada en un geriátrico. A raíz de ello se realiza una reunión en la
escuela a la que asisten familiares del niño, personal del colegio, referentes de acción social de la Municipalidad
y el docente. Debido a que los familiares refieren no poder cuidarlo, se acepta que el profesor tome a su cargo
al niño.
La distancia del niño con sus padres se profundiza luego de la muerte de su guardadora, agravándose la
situación cuando la pareja se separa debido a episodios de violencia doméstica denunciadas por la mujer.
A pesar del distanciamiento paterno-filial, el niño fortalece su vínculo con su hermano -quien vivía con su
madre- lo que fue el resultado del esfuerzo demostrado por el guardador para afianzar dicha relación.
El niño llega a la edad de 11 años y la Secretaría de Niñez, Adolescencia y Familia de la Provincia de
Córdoba solicita se lo declare en situación de adoptabilidad a causa de las severas limitaciones que presentan
sus ascendientes para ejercer su rol en forma responsable y adecuada.
El guardador se opone al dictado de dicha medida, fundando su postura en que debe ser considerado
“referente afectivo” en los términos mencionados en el artículo 607 del CCyCo.
Los distintos informes que obran en el expediente destacan que la evolución del niño en la familia
guardadora ha sido positiva, “encontrándose el menor integrado a la vida familiar del guardador, siendo este
un buen referente afectivo de J. G. El Sr. C. E. mantiene un vínculo saludable con el niño, quien lo considera
como un padre”.
 Los progenitores, a su vez, confirman que no se encuentran en condiciones de hacerse cargo del niño y
que están de acuerdo con que continúe viviendo con su guardador.
La representante del Ministerio Público Pupilar avala la petición del guardador en su condición de referente
afectivo.
En este contexto es que se dicta la sentencia que citamos.
El fallo comienza destacando que tanto los guardadores provisorios como las familias de acogimiento no
pueden adquirir derecho alguno en relación con el menor de edad que se les entrega en custodia. Su función
en principio se restringe a brindar un marco de resguardo mientras se intenta la revinculación familiar. “No
lograda esa finalidad, se vería afectado el régimen de adopción establecido en el Código Civil y Comercial, si se
otorgara preeminencia a quienes cumplieron el rol de guardadores en la etapa de protección, en detrimento de
los derechos de aquellos que se encuentran inscriptos en el Registro Único de Adopciones”.
Esta posición se robustece con la expresa prohibición de entrega directa en guarda contenida en el artículo
611 del CCyCo.
Luego de esta aclaración inicial, que pareciera ser el preámbulo recurrente en todos los fallos de esta
clase, se recuerda el concepto amplio de familia contenido en el artículo 7 del decreto 415/2006, reglamentario
de la ley nacional de protección integral de niños, niñas y adolescentes (26061), al señalar que “podrá
asimilarse al concepto de familia, a otros miembros de la comunidad que representen para la niña, niño o
adolescente, vínculos significativos y afectivos en su historia personal como así también en su desarrollo,
asistencia y protección”.
La sentencia entonces destaca en este caso un primer requisito para posibilitar la excepción a la norma del
artículo 611, que es la entrega a un referente afectivo del niño, niña o adolescente.
El segundo requisito, al que se le da especial preponderancia, es que el vínculo con el menor de edad se
haya generado con anterioridad a la intervención del organismo administrativo de protección o lo que es lo
mismo, que no haya tenido como origen, precisamente, la medida excepcional adoptada en protección del niño
o adolescente.
Se señala de modo textual que con “esta exigencia se sortea con éxito el impedimento contenido en el
artículo 611 del CCyCo., que prohíbe la entrega directa mediante ‘acto administrativo’, carácter que ostenta la
medida excepcional de protección, debido a que el vínculo encontraría sustento en una relación preexistente a
dicha medida”.
Fundándose en la flexibilización del principio de congruencia, y amparándose en la imposibilidad cierta de
revincular al niño con su familia de origen, la conformidad de los progenitores con la guarda, el deseo del niño
y su guardador y la evidente vinculación filial que existe entre estos; el sentenciante decide declarar en el caso
la privación de la responsabilidad parental que ejercen los progenitores y no solo niega la declaración de
adoptabilidad hacia una nueva familia, sino que habilita e insta al referente afectivo a efectos de que inicie los
trámites correspondientes a la guarda preadoptiva.
Señala que, en el caso de autos, no resulta necesario exigir la inscripción en el registro local de
adoptantes, porque si se ha hecho lugar a la oposición de la declaración de adoptabilidad por quien es
considerado un “referente afectivo” del niño (asimilable a un familiar) con fundamento en lo dispuesto en el
artículo 607 “resultaría contradictorio y mal podría constituir un obstáculo para permitir a este la adopción la
falta de la inscripción en el Registro Único, debiendo -en caso de no cumplirse con este recaudo- relegarse la
evaluación técnica sobre su idoneidad para la etapa correspondiente a la guarda preadoptiva. Queda de este
modo salvada la posible nulidad contenida en el artículo 643, inciso h), del CCyCo., la que en definitiva busca
asegurar la capacidad moral, física y económica del pretenso adoptante. Dicho de otro modo, no se postula
prescindir de la exigencia de observar los requisitos legales para evaluar las aptitudes del aspirante, sino que
esta labor debe realizarse en la etapa correspondiente a la guarda preadoptiva, debiendo adquirir en ella un
cariz aún más riguroso”.
d) Corrientes(4)
En el caso se trata de un niño de muy corta edad cuya guarda provisoria había sido conferida a su tía
materna y a su esposo. Estos, sin embargo, sin ninguna intervención judicial delegan tal función en otro
matrimonio que se termina haciendo cargo del niño.
Comprobada tal irregularidad, y tomando rápida intervención en el asunto, en sede judicial se decide
quitar la guarda a este segundo matrimonio y otorgarla a una nueva familia que con mucho esmero se hace
cargo del cuidado del niño.
Es en este marco que el matrimonio se presenta en el expediente solicitando ser tenidos por parte,
cuestión que en primera instancia es rechazada in límine por lo cual se llega por vía de apelación a la Cámara.
Nos encontramos ahora con la sentencia de la Alzada que, adelantamos, confirma el criterio del a quo,
señalando una serie de cuestiones prácticas y jurídicas que fundamentan la resolución.
En primer término se enfatiza en la situación incierta en la que se encontraba el niño. Entrevistados los
dos guardadores originales y los delegatarios se observa que la tía dice que se haría cargo del niño si así se
decidiera en sede judicial. Los apelantes, en tanto, sostienen que ellos quieren tramitar su “tenencia”.
Se expresa que más allá del afecto sincero que el matrimonio pueda profesar por el niño, es a él a quien
hay que poner en el centro de la escena, y que no ayuda a su mejor interés el convalidar una situación que se
gestó a partir de ocultamientos e irregularidades.
 Se señala de modo textual: “Resulta imposible endilgar los efectos jurídicos que pretenden los recurrentes,
a esta situación de hecho, que desde el inicio se planteó viciada, con ocultamientos, aconteciendo la renuncia
de sus guardadores, siendo necesaria la inmediata protección del niño. Ello aún sin entrar a considerar que
actualmente el Código prohíbe las guardas de hecho y no me olvido del segundo párrafo del artículo 611 del
CCyCo. Aquí se había gestado una situación que desde el inicio estaba destinada al fracaso”.
Más allá de que se intentara incluir a los apelantes en la figura de “referentes afectivos”, se da especial
relevancia a que no se puede constatar la existencia de un vínculo entre la familia de origen y la guardadora, ni
la existencia de circunstancias especiales que justifiquen realizar una excepción a la prohibición legal.
Asimismo se destaca el escaso tiempo transcurrido de la guarda de hecho, unos tres meses, el cual es
similar al que ostenta la nueva familia designada guardadora conforme a los procedimientos legales
correspondientes.
A la hora de elegir, se decide privilegiar el mantenimiento de la guarda judicial decretada. “Ello
necesariamente debe ser así porque la relación existente entre los apelantes y el niño, se asentó sobre la
ilegalidad, frente a la legalidad de esta nueva guarda”.
e) Mendoza(5)
En el caso se trata de un niño, que, a poco de nacer, es dado en guarda provisoria a su tía materna,
Roxana, y a su supuesta pareja, Cristian. Dentro del proceso de medidas excepcionales llevado a cabo por el
organismo de protección de derechos local se solicita el control de legalidad de la medida, porque se
comprueba en el caso la existencia de una maniobra fraudulenta.
La crianza del niño estaba en realidad destinada a Cristian -quien falsamente se presentaba como pareja
de la tía del niño- y a su pareja del mismo sexo. Esta situación finalmente es reconocida de modo expreso por
todos los adultos intervinientes.
Frente a esta comprobación, y a la imposibilidad materna de criar a su hijo, se retira al niño de esta
familia cuando apenas tiene 8 meses de vida y se lo declara en situación de adoptabilidad.
Dicha declaración es apelada por la progenitora, cuestión que corre por un expediente separado. A su vez,
dos nuevos actores, la hermana de Cristian y su pareja, presentan una medida autosatisfactiva solicitando se
les otorgue la guarda administrativa. Presentan en este sentido la conformidad de la progenitora y la
constancia de la debida inscripción en el Registro de adoptantes local. Invocan la existencia de una relación
afectiva con el niño que nació a partir del vínculo que ostentan con Cristian.
La petición es rechazada in límine y confirmada en la instancia de apelación.
En la sentencia se destaca que “la madre que abdica de su responsabilidad parental, provoca el
desplazamiento de la protección del hijo hacia el Estado, por lo que no tendría derecho a designar a sus futuros
guardadores. Lo que surge de la prohibición legal de las entregas directas de hecho (art. 611, CCyCo.)”.
Tomando en consideración lo dispuesto en el artículo 607 se señala que no se da la excepción prevista en
la norma, en tanto los apelantes no son parientes ni referentes afectivos.
Se expresa que los recurrentes no titularizan ningún derecho subjetivo familiar para pretender la guarda
del niño, ya que no se ha probado que exista un vínculo afectivo y sólido con él. Tampoco se ha informado por
los organismos intervinientes que la separación haya generado en el niño algún trastorno psíquico o emocional,
lo cual es esperable en tanto la medida fue dispuesta cuando solo contaba con 8 meses de vida.
Se destaca que “el origen del vínculo, circunstancial y efímero fue ilegal, teñido de ocultamientos y
falsedades tendientes a que Cristian y su pareja obtuvieran su guarda de hecho y que, el actual pedido de
guarda, permite presumir la continuación de tal falacia por parte de su familia con idéntico propósito,
transformándolo en un objeto de apropiación haciendo primar el deseo de ser padres, a cualquier precio, por
sobre el derecho a la identidad y a la vida familiar” del niño “ya sea en su familia de origen o, de no ser
posible, en su familia ampliada o en otro grupo familiar que le dé la contención, los cuidados y los afectos
necesarios para su pleno desarrollo personal”.
f) Santa Fe - Rosario
En un primer caso(6), nos encontramos frente a una maestra que comienza a llevar a su casa a un niño de
8 años, huérfano de madre, con expresa autorización del padre que se encontraba en una situación precaria y
que, a su vez, tenía otra pequeña hija al cuidado de otras personas. Corría por entonces el año 2006.
El niño hizo amistad con el hijo de la mujer, que se encontraba divorciada, y con el correr del tiempo se
produjo un vínculo de cariño entre todos ellos, por lo que comenzó a convivir en su casa de modo permanente
y su padre lo visitaba. Luego de un tiempo, otra hija del mismo hombre (por entonces de un año y medio)
también comenzó a vivir con la familia.
La mujer, pasados unos años, solicita la adopción simple de ambos menores de edad, el juez ordena
imprimir al caso el trámite de guarda preadoptiva, prestando el progenitor su consentimiento para la
prosecución del juicio tendiente a otorgar la adopción de sus hijos a la mujer. El niño manifestó que deseaba
mantenerse bajo el cuidado de la guardadora siempre que pudiera continuar en contacto con el padre
biológico. La niña, en tanto, nunca llegó a tener un trato regular con su padre.
Un tiempo más tarde, el progenitor manifiesta su deseo de comparecer con otro patrocinio y ser
nuevamente asesorado a los fines de evaluar la acción y el consentimiento oportunamente prestado. El juez
otorga la guarda de ambos niños de modo cautelar y provisorio a la mujer.
 Luego de una serie de acontecimientos, en agosto de 2015 se decretó la adecuación del juicio a las
normas del CCyCo. y se dispuso emplazar al progenitor para que manifestara en el plazo de diez días si había
tomado la decisión libre e informada de que sus hijos fueran dados en adopción. El progenitor fue notificado sin
que evacuara el traslado corrido.
El valladar con el que se encontró el tribunal estaba vinculado con la entrega directa que había originado el
vínculo entre la guardadora y los niños.
Inicialmente se aclara que “la intervención del Registro de adoptantes y de la autoridad administrativa de
aplicación de la ley de niñez es una modalidad de selección inicial claramente superadora respecto de la guarda
directa: preserva integralmente los derechos de niñas y niños, aporta transparencia si el registro es
debidamente gestionado, aleja y obstaculiza todo tipo de negociaciones espurias entre progenitores y
guardadores y también de ese modo evita vulneraciones a los derechos de los primeros, especialmente de las
madres”.
Sin embargo, se critica la inflexibilidad que hace que no se pueda ponderar el caso concreto, y es en este
sentido que afirma: “Debe considerarse inconstitucional la prohibición de valorar la guarda de hecho a los fines
de la adopción (art. 611, tercer párrafo, CCyCo.) porque en el caso una interpretación apegada a su literalidad
no se compadece con la puesta en acto del superior interés del niño y del derecho a una familia, arrojando un
resultado contradictorio con su identidad construida y con la familia que lo cobijó como hijo, por lo cual una
prohibición tan contundente e inflexible, invisibiliza el andamiaje sobre el que se montó la identidad del menor
y contraría al artículo 8 de la Convención Internacional de los Derechos del Niño”.
“La prohibición de ponderación de la guarda de hecho, las guardas judiciales y las delegaciones de
ejercicio de la responsabilidad parental en el marco de una adopción es una norma calificable al menos de
inelástica. En este punto el Código desconoce la riqueza y variedad de los vínculos humanos y también se
coloca un poco más allá de las propias normas de la Convención Internacional de los Derechos del Niño en
tanto y en cuanto obliga al juez a desestimar lo cotidiano en la vida de un niño, es decir, la realidad de ese
niño o esa niña en particular”.
También señala que “la nulidad absoluta de la adopción otorgada a quien no se inscribió en el registro
respectivo [art. 634, inc. h), CCyCo.], debe ser considerada inconstitucional porque el Registro de la Provincia
de Santa Fe no admite evaluaciones de postulantes que ostenten guardas de hecho o pretendan regularizar
situaciones de hecho y en el caso ello coloca a la actora en una situación de desigualdad respecto de otros
parientes del menor que podrían haber obtenido la adopción por guarda directa por el solo hecho de ostentar
un vínculo de parentesco mientras que ella no lo puede hacer aun cuando construyó un vínculo filial real,
palpable y basado en el afecto”.
En el caso se terminó otorgando la adopción plena de ambos niños.
En el segundo caso, en una sentencia dictada por el mismo Tribunal(7), nos encontramos frente a un
proceso iniciado por una mujer que se ocupó del cuidado de un niño desde sus 15 días de vida. La guarda le
fue confiada en el año 2014 por la madre biológica del niño en un acto instrumentado mediante un acuerdo
celebrado ante funcionarios del efector público de salud donde naciera el niño, con la conformidad de la
autoridad de aplicación de la ley de protección integral de niñas, niños y adolescentes. La pretensión de
reconocimiento judicial de dicha guarda es formulada cuando el niño ya cuenta con 1 año de edad,
encontrándose vigente el CCyCo.
El padre y la madre del niño fueron citados a proceso y otorgaron su conformidad. Se designó abogada al
niño quien en la audiencia de vista de causa solicitó el otorgamiento de guarda con fines adoptivos, extremo al
que adhirieran tanto el padre como la madre biológica. El representante complementario, por su parte, solicitó
que atento al tiempo transcurrido se resolviera también la adopción plena del niño en favor de la actora y su
pareja conviviente.
De los informes presentados en la causa, surge que la guardadora vive en el mismo barrio que la
progenitora, una zona humilde, y que es allí donde se conocieron con anterioridad al nacimiento del niño.
Al momento de dictarse sentencia, el niño ya tiene 3 años y llama a sus guardadores como “papá” y
“mamá”.
El fallo ante todo critica la eliminación por parte de la Cámara de Senadores de la figura del “referente
afectivo” en el artículo 611 del CCyCo., en tanto el anteproyecto del CCyCo. “brindaba una solución certera a
situaciones como las del presente dado que habilitaba la adopción por entrega directa a aquellos casos en que
se comprobara la existencia de un vínculo afectivo entre los progenitores y los pretensos adoptantes”.
Señala que el caso hubiera podido subsumirse en dicha figura. Sin embargo sostiene que al haberse dado
la entrega directa durante la vigencia del anterior Código Civil se aplican sus disposiciones. Se sostiene que
dichas entregas no se encontraban prohibidas en la anterior regulación. Se destaca, además, que el caso se dio
en “un marco donde los participantes tuvieron el aval del Estado en tanto y en cuanto tuvo lugar en un ámbito
público (efector de salud pública), en presencia de funcionarios públicos y con el consentimiento de la
autoridad de aplicación de la ley 12967”.
Atravesada esta primera valla normativa, la otra cuestión a revisar es la atinente al requisito de la
inscripción en el Registro de adoptantes y la sanción de nulidad absoluta prevista en el inciso h) del artículo
634.
El fallo cita argumentos ya expuestos en la anterior sentencia que no consideramos necesario repetir.
Se destaca en el plano fáctico la enorme distancia entre las normas apuntadas y el hecho palpable de la
existencia de un vínculo filial de hecho.
 En el aspecto normativo se recurre a los artículos 1 y 2 del CCyCo., los cuales “marcan el sendero por
donde debe transitar la interpretación de las normas señaladas en vinculación con el caso concreto”.
El artículo 1 expresa que “los casos que este Código rige deben ser resueltos según las leyes que resulten
aplicables, conforme con la Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos en los que la República
sea parte. A tal efecto, se tendrá en cuenta la finalidad de la norma” y el artículo siguiente establece que “la
ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones
que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo coherente
con todo el ordenamiento”.
“La prohibición de ponderación de la guarda de hecho, las guardas judiciales y las delegaciones de
ejercicio de la responsabilidad parental en el marco de una adopción es una norma calificable al menos de
inelástica. En este punto el Código desconoce la riqueza y variedad de los vínculos humanos y también se
coloca un poco más allá de las propias normas de la Convención Internacional de los Derechos del Niño en
tanto y en cuanto obliga al juez a desestimar lo cotidiano en la vida de un niño, es decir, la realidad de ese
niño o esa niña en particular. La norma, tal cual está escrita, no tiene válvula de escape y bloquea la mirada
del juez sobre aquellos casos donde los vínculos de hecho construidos por los propios niños son la voz cantante
del derecho”.
“Tanto el padre y la madre biológicos como los guardadores de hecho se encuentran comprendidos dentro
de sectores de nuestra comunidad cuyo denominador común es la vulnerabilidad. Todos ellos han obrado de
buena fe, en el entendimiento que hacían lo más conveniente para el niño y han encontrado en la participación
del Estado una ratificación de ese entendimiento. ¿Qué debemos responderles? ¿Debe decirse a este niño que
su ‘papá’ no lo es porque hay una norma que dejó de lado las relaciones afectivas y obliga a un juez a no tener
en cuenta su propia historia?”
“Es decir, la prohibición, tan contundente e inflexible, invisibiliza el andamiaje sobre el que se ha montado
la identidad de este niño en particular y por ende se muestra contraria al artículo 8 de la Convención
Internacional de los Derechos del Niño”.
Es así que se decide: 1. declarar la inconstitucionalidad del tercer párrafo del artículo 611, inciso b); del
artículo 600, y del artículo 634, inciso h), del CCyCo.; 2. otorgar la guarda a los solicitantes y en el mismo acto
declarar que se tiene por cumplimentado su período de vigencia; 3. otorgar la adopción plena del niño.
g) Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires(8)
En el caso, se trataba de un niño que fue entregado por su madre biológica a los 4 días de nacido
mediante un acuerdo celebrado ante la Defensoría Oficial de la Ciudad de Pergamino.
La asesora de Incapaces indicó que se trataba de un supuesto de entrega directa, expresamente prohibida
por la legislación vigente. Solicitó al juez interviniente que se decretara el estado de abandono del menor de
edad y su entrega a una familia inscripta en el Registro Único de Aspirantes a Guarda con fines de Adopción. El
magistrado hizo lugar al pedido y decretó el estado de adoptabilidad del niño.
La Cámara de Apelaciones revocó esa decisión. Destacó el carácter provisorio y mutable de la medida
cautelar ordenada y que la misma debía ser examinada conforme los preceptos de la ley adjetiva, además de
los específicos en materia de adopción, en consonancia con las normas supralegales de jerarquía constitucional
sobre los derechos del niño.
Señaló que el interés superior del menor, como principio rector, implicaba no solo el reconocimiento
abstracto de su valoración normativa, sino el particular examen de las circunstancias del caso.
Puso de relieve que, en estas actuaciones, se estaba ante una guarda evolucionada, pues (al momento del
dictado de esa sentencia) hacía casi diez meses que el niño vivía con los guardadores, ya que su madre
biológica se había desprendido voluntariamente de su cuidado.
Entendió que ese niño, de tan corta edad, no podía ser objeto de otro desarraigo y estimó que
correspondía no innovar en la situación convivencial. Agregó que “...lo acontecido desde la decisión materna,
en lo que a la ausencia de control jurisdiccional desde el inicio de la guarda fáctica de A. respecta y la falta de
adecuación de las partes a los procedimientos de la normativa vigente, si bien aparecen como una
disfuncionalidad en el sistema previsto, no impiden sopesar certeramente la primacía del interés del niño,
evitando que recaigan sobre este sujeto vulnerable las consecuencias negativas de los hechos consumados...”.
En conclusión, mantuvo la convivencia del niño con el matrimonio y ordenó que la causa prosiguiera según
su estado.
La cuestión es apelada por la asesora de Incapaces, quien dedujo recurso extraordinario de inaplicabilidad
de ley ante la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires.
La Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires confirma la sentencia en fallo dividido, en el que
nuevamente se observan las múltiples derivaciones que acarrea el mentado “interés superior del niño”.
En el voto del doctor De Lazzari, en minoría, se señala que el acuerdo privado homologado ante la
Defensoría de ningún modo puede refrendar un contrato de entrega directa de un bebé. Si bien, el organismo
se encuentra habilitado para celebrar acuerdos extrajudiciales y tramitar homologaciones, los mismos deben
revestir siempre un objeto lícito.
El acto entonces es nulo “por objeto prohibido y por lo tanto carente de virtualidad”. Entiende que se
aplica al caso el artículo 634, inciso c).
El magistrado propicia que en el supuesto de autos “no se beneficia al niño manteniendo el statu quo,
porque los dos guardadores no respetaron al bebé como sujeto, sino que han direccionado las circunstancias
siempre en su provecho y en un claro torcimiento de la ley. Cambiaron el centro de vida (la madre vivía en La
Pampa, ellos en Pergamino) y tiempos en el proceso (la entrega se produjo incluso antes de los 45 días que
requiere la ley), mostrando desprecio por la subjetividad del niño y las instituciones que afianzan el estado de
derecho”.
En el voto de Pettigiani, que hizo mayoría, se dictamina en sentido completamente opuesto. Así se señala:
“Todo cambio implica un trauma para el niño, por lo que -por precaución y atento a la importancia de otorgar
estabilidad a una situación que hoy se muestra beneficiosa para su bienestar- debería acreditarse de algún
modo que no llevarlo a cabo le causaría algún daño mayor o más grave, y en este contexto, en autos, la
pretendida separación del niño de sus actuales guardadores se asienta en consideraciones genéricas y
dogmáticas, por un pretendido apego a una excesivamente formal legalidad procedimental que no logra
acreditar ni un actual riesgo de daño irreparable en el niño, ni que dicha pretendida modificación no pudiera
producir en el niño uno semejante, sin que obren informes técnicos o constancias que la avalen”.
El magistrado propugna que es necesario considerar: a) el mantenimiento de la decisión de la progenitora
luego de un año y medio de decidida la entrega en guarda; b) la preservación del statu quo como mejor modo
de respeto del interés superior del niño en el caso concreto; y c) la efectiva inscripción previa de los
guardadores en el Registro de Aspirantes a Guarda.
A su vez, realiza una lectura diferente de los hechos, en tanto señala que “si bien es cierto que su sujeción
a las reglas y procedimientos registrales le imponía seguir esperando a que desde el juzgado pertinente los
citaran con el objeto de ofrecerles la guarda con fines adoptivos de algún niño o niña en estado de
adoptabilidad, también lo es que en autos se ha presentado una situación tan inusual como equívoca, pues
luego de efectuar algunas averiguaciones, al matrimonio guardador le fue informado que era posible concertar
un acta extrajudicial de entrega de A. en el ámbito del Ministerio Público provincial, la cual eventualmente
podría luego ser sometida a homologación judicial (fs. 32). Dicha actuación sería llevada a cabo con la
participación de funcionarios públicos (dos defensores oficiales) que garantizarían la manifestación de voluntad
y el derecho de defensa de los intervinientes, así como la legalidad del trámite. Y eso fue lo que hicieron. No es
posible entonces imputarles mala fe u ocultamiento en su accionar”.
h) Corte Suprema de Justicia de la Nación(9)
Citamos el último fallo publicado sobre el tema, que no hace más que confirmar el criterio que ya venía
desarrollando la Corte. Aclaramos aquí, que la sentencia fue dictada de acuerdo con la anterior normativa, pero
entendemos que los principios que se sientan en cuanto a la alusión constante al interés superior del niño -que
tiene rango constitucional y por ende supra legal- podrán ser también rescatados en futuras resoluciones.
En el caso, se trata de una niña nacida en octubre de 2012 en el Hospital Durand de la Ciudad de Buenos
Aires. El bebé queda desde los 5 días de vida al cuidado de una señora en razón de la entrega efectuada por su
madre biológica, la cual se formalizó mediante un instrumento privado.
Al año de vida del niño, la guardadora de hecho inicia el proceso judicial de guarda con miras a la adopción
del bebé, oportunidad en la que manifiesta que conocía a la progenitora por intermedio de una amiga y que la
entrega se debió a la imposibilidad que tenía de hacerse cargo de ella.
En ese marco, tanto la defensora pública de Menores e Incapaces como la tutora pública -designada tutora
ad litem- se opusieron al pedido de adopción y a la guarda previa en atención a las condiciones irregulares
que, a su entender, habrían rodeado la génesis de la custodia de hecho. Se agregó a ello la edad de la
presentante, a esa fecha de 60 años. En consecuencia, requirieron como medidas precautorias el cese de esa
guarda y la derivación de la menor de edad a una familia de tránsito.
Previo a decidir, se citó a la madre quien ratificó en sede judicial su voluntad de entregar la niña a la
actora, a quien manifestó conocer desde hacía tiempo por una amiga en común. También indicó que no medió
ningún tipo de ofrecimiento por parte de la peticionaria. A su vez, expresó que se veían con frecuencia y que la
consideraba la mejor persona para hacerse cargo de su hija. Expuso que, aun en el caso de contar con ayuda
económica, no cambiaría de parecer respecto de la entrega, que su padre conocía la situación, que su madre la
abandonó a los cinco años, que la niña -su segunda hija- había sido fruto de una relación ocasional y que
ignoraba el paradero del padre biológico.
A dos meses de iniciada la solicitud de guarda, la jueza de primera instancia hizo lugar a la medida
cautelar propiciada por el Ministerio de Defensa y ordenó la derivación de la menor de edad a un hogar de
tránsito o familia de acogimiento a designar por la Dirección General de Niñez y Adolescencia del Gobierno de
la Ciudad, destino este que fue posteriormente sustituido por un hogar convivencial.
La jueza, aplicando el Código Civil anterior, adujo que si bien la entrega directa no se encontraba
expresamente prohibida, la legislación intenta evitarla al disponer que la guarda deba ser judicial y al vedar
que la entrega se verifique mediante escritura pública o acto administrativo. De tal manera, razonó que la
entrega directa solo puede admitirse en circunstancias excepcionales, basadas fundamentalmente en una
relación cercana, de parentesco o amistad o de gran conocimiento previo entre la progenitora y los pretensos
guardadores, extremos estos que -según valoró- no aparecen claros en las actuaciones ni fueron
suficientemente justificados en las explicaciones provistas personalmente por las interesadas. Reconoció que si
bien, tras la convivencia, la separación de la actora podría aparejarle angustia a la infanta, tales consecuencias
negativas eran responsabilidad de la guardadora.
Apelada la decisión por la peticionaria, la Sala M de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, la
revocó y ordenó la urgente restitución de la niña a quien fuera su guardadora de hecho, previa entrevista
personal con esa parte. Con cita a fallos de la Corte, se subraya la necesidad de que los tribunales sean
sumamente cautos a la hora de modificar situaciones de hecho respecto a personas menores de edad; con lo
cual, deben mantener aquellas condiciones de equilibrio que aparecen como las más estables, evitando así
nuevos conflictos cuyas consecuencias resultan impredecibles. En tal sentido, la Cámara recordó que la misión
específica de los tribunales en cuestiones de familia resulta desvirtuada si se limitan a resolver los problemas
humanos mediante la aplicación de fórmulas o modelos prefijados, desentendiéndose de las circunstancias del
caso.
Los magistrados insistieron en que, tratándose de una medida innovativa -en tanto alteró esencialmente la
situación existente-, era menester demostrar el riesgo de daño irreparable, lo cual no consta que se haya
observado. Finalmente, recordaron que la ley vigente -Código Civil- veda la guarda mediante escritura pública
o acto administrativo y resta virtualidad a las guardas extrajudiciales a los fines del juicio de adopción. Por
ende, aclararon que el convenio privado agregado a las actuaciones resultaba inadmisible, como guarda
extrajudicial, para habilitar el juicio respectivo. No obstante, ponderaron que la situación era susceptible de ser
convalidada por el tribunal, teniendo en cuenta que debe prevalecer la integración familiar y afectiva del niño,
consolidada durante el período de guarda de hecho, salvo que el juez advirtiese que el mantenimiento del
vínculo no responde al interés del menor de edad.
Contra el pronunciamiento dedujeron recurso extraordinario el tutor público, el Ministerio Pupilar, el
Consejo de los Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes de la Ciudad y la Defensoría Zonal de la Comuna 2,
los que fueron replicados y concedidos.
Hacen hincapié en que la guarda directa, sin intervención judicial, no es válida en un juicio de adopción;
que la actora recurrió a una forma contractual que repugna al orden público y que el transcurso del tiempo y el
consecuente afianzamiento del vínculo con la niña, no toman el proceder de esa parte menos dudoso y
reprochable, a la luz, especialmente, de las leyes 23849, 24779, 25854 y 26061 y de la situación de
vulnerabilidad de la menor de edad. Arguyen que la niña adquirió una estabilidad familiar y emocional por
fuera del régimen de adopción, en cuyo marco la pretensora -viuda de 60 años- pese a hallarse inscripta en el
registro respectivo, difícilmente hubiera accedido a la guarda de una recién nacida.
Concluyen que pronunciamientos como el apelado, que convalidan un accionar contrario a la preceptiva en
vigencia, favorecen conductas vinculadas con la intermediación de menores, y que en el caso no se acreditó la
existencia de una relación cimentada en el afecto entre la progenitora y la guardadora que se situara más allá
de lo coyuntural y que justificara una excepción a las reglas previstas en materia de adopción.
El dictamen del procurador general, que la Corte termina haciendo suyo, señala que la revocación del fallo
de Primera Instancia no implica validar el modo de obtener la guarda, reconociendo que en el caso concreto se
presentan aristas observables. Lo que se objeta aquí es que el retiro de la niña del hogar de la guardadora
“lejos de hacer hincapié en lo que aparece como más favorable para la niña, la somete a una nueva situación
de vulnerabilidad y de desamparo al resolver, en última instancia, que sea entregada a otra familia,
padeciendo una nueva desvinculación y otro desarraigo”.
Se continúa señalando que las resoluciones relativas a la modificación del estado de un menor de edad
deben adoptarse realizando “una previa ponderación exhaustiva de las derivaciones que las medidas podían
provocar en su desarrollo integral y no sobre la base de teorizaciones desarrolladas en abstracto”.
Se señala que en el caso se debe destacar: a) que la niña vivió cerca de un año y medio con su
guardadora; b) que esta figuraba inscripta en el Registro de adoptantes; c) que la progenitora ratificó
judicialmente su voluntad de no tener vínculo con su hija -ni aun contando con auxilio económico-, y de
entregarla a la peticionaria.
En este sentido, se desestiman los recursos extraordinarios interpuestos y se confirma la sentencia de la
Sala M con fundamento en el mentado interés superior del niño.
III - Regulación actual en torno a las guardas de hecho con fines de adopción
Como hemos señalado al comienzo, nuestro objetivo aquí no es el análisis pormenorizado de la regulación
legal sobre el tema, pero sí resulta necesario realizar un rápido repaso de las normas del Código Civil y
Comercial que se encuentran implicadas en la cuestión.
- Inscripción en los registros de adoptantes
El artículo 600, inciso b), establece como requisito para adoptar que la persona “se encuentre inscripta en
el Registro de adoptantes”.
Esta norma regula los supuestos donde se pretende adoptar a menores de edad en situación de
desamparo. No resulta aplicable a los supuestos de adopción de integración o en los casos de adoptados
mayores de edad.
En este ámbito, la norma se complementa con lo dispuesto en el artículo 634, inciso h). Allí se afirma que
adolece de nulidad absoluta, la adopción obtenida en violación a las disposiciones legales referidas a la
inscripción y aprobación del Registro de adoptantes.
Belluscio critica la norma al sostener que el CCyCo. desconoce la “jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia y de otros tribunales, que reiteradamente han resuelto que el registro no puede ser exigido con un
rigor estrictamente ritual cuando ha transcurrido un largo lapso de guarda parental de hecho de los requirentes
o cuando los padres han transferido la guarda a estos, puesto que se trata de construir un sistema de
protección civil y social que tenga por finalidad el beneficio de la sociedad y de la infancia”.(10)
No se aclara en el texto, cuál es el registro en que es requerida la inscripción, en la medida en que en la
Argentina las diferentes provincias tienen organizados sus propios registros de pretensos adoptantes.
 Para evitar esta multiplicidad o al menos en la búsqueda de obtener un centro único donde figuraran todos
los datos de los aspirantes aceptados a nivel nacional es que se sancionó la ley 25854, actualmente
reglamentada por el decreto 1328/2009, que creó el Registro Único de Aspirantes a Guarda con Fines
Adoptivos.
La ley, sancionada el 4/12/2003, tiene alcance local en la Ciudad de Buenos Aires, pudiendo las provincias
adherirse a este registro conforme se establece en su artículo 6. Dicha previsión es necesaria en la medida en
que en este tipo de cuestiones, estamos en el marco de las facultades no delegadas de las provincias a la
Nación.
Es de notar que se destacan distintas finalidades para la creación de esta clase de registros. Algunas de
ellas son la necesidad de evitar la venta y el tráfico de niños, la intención de suplir las deficiencias de las
entidades no gubernamentales en la selección de los postulantes, así como la búsqueda de combatir el
amiguismo en la entrega de los menores de edad en condiciones de adoptabilidad.
Medina señala que las dos misiones fundamentales de un registro de estas características deben ser la
información y la formación. “La información dirigida hacia los adoptantes, órganos intervinientes, y a su
tiempo, el adoptado. La formación, hacia los adoptantes y adoptados. El registro no debe orientarse solamente
a procurar la formación de los posibles adoptantes y a gestionar la información que proviene de los mismos,
sino que resulta una oportunidad para incorporar a la Administración, como camino dirigido hacia la plena
participación estatal y social en la protección de menores”.(11)
El artículo 15 de la ley señala: “Sin perjuicio de las facultades de jueces y asesores de menores de solicitar
información, el Registro Único, comunicará trimestralmente las pertinentes nóminas a fin de mantenerlos
actualizados respecto de los movimientos operados en las mismas”. Aquí se observa la necesaria coordinación
que debe existir entre los juzgados -encargados de otorgar la guarda- y el Registro, que brindará la
información relevante acerca de los pretensos adoptantes.
El artículo 16 de la ley, en consonancia con la actual regulación del CCyCo., establece: “Es requisito
esencial de los peticionantes, hallarse admitidos en el correspondiente Registro, previo al otorgamiento de la
guarda con fines adoptivos”.
La cuestión presenta sus problemas, en tanto nos enfrenta a los supuestos de guardas de hecho, que no
resultan infrecuentes. La situación se complica más aún cuando ha sido la propia madre biológica quien ha
delegado voluntariamente el cuidado del niño.
Minyersky y Levy al comentar esta ley ya observaban que la madre y/o el padre que se ven obligados a
entregar su hijo en guarda con miras a una futura adopción y que pueden elegir por confianza, afecto, respeto
o por cualquier otra causa los guardadores para su hijo, no podrían hacerlo de observarse con rigor la
necesidad de inscripción en el Registro.(12)
Medina, por su parte, expresa que no puede negarse a los padres el derecho a elegir el guardador de sus
hijos, cuando además existen otras normas que lo autorizan, como lo es el artículo 106 del CCyCo. que permite
que un padre designe tutor para sus hijos menores de edad en el caso que acaezca su fallecimiento, por
testamento o escritura pública. “Frente a una facultad semejante cabe cuestionar cuál sería el impedimento
para exceptuar aquellos supuestos en los que el progenitor biológico realiza tal elección de vida”.(13)
- Guarda de hecho
La misma se presenta cuando una persona sin una atribución de la ley, ni del juez, toma a un menor de
edad bajo su cuidado.
Como vimos, la cuestión se torna más compleja cuando son los mismos progenitores quienes otorgan de
modo voluntario el cuidado de un menor de edad a terceras personas con las cuales no se tiene vínculo de
parentesco.
Esta situación es conocida como “entrega directa” y presupone ignorar el procedimiento establecido por la
ley. Por un lado, la convivencia del niño en una nueva familia se produce de manera inmediata, pero por el
otro, se impide el control jurisdiccional de todo el procedimiento, tanto en lo referido a la declaración del niño
en situación de adoptabilidad como en lo atinente a la selección de los guardadores de acuerdo con un criterio
riguroso, que privilegie a aquellos que han seguido el camino legal correspondiente a través de la inscripción
en los respectivos registros.
Este tipo de entregas también están usualmente sospechadas de encubrir la venta de niños, privilegiando
así a quienes tienen los recursos para realizar estas prácticas, en detrimento del mejor interés de los niños y
adolescentes.
En función de este tipo de razonamientos, el CCyCo., frente a variadas y contrapuestas posiciones, ha
pretendido tomar una dura postura en lo referido a las situaciones que impliquen la existencia de guardas de
hecho.
El artículo 611 establece: “Queda prohibida expresamente la entrega directa en guarda de niños, niñas y
adolescentes mediante escritura pública o acto administrativo, así como la entrega directa en guarda otorgada
por cualquiera de los progenitores u otros familiares del niño.
La transgresión de la prohibición habilita al juez a separar al niño transitoria o definitivamente de su
pretenso guardador, excepto que se compruebe judicialmente que la elección de los progenitores se funda en
la existencia de un vínculo de parentesco, entre estos y el o los pretensos guardadores del niño.
Ni la guarda de hecho, ni los supuestos de guarda judicial o delegación del ejercicio de la responsabilidad
parental deben ser considerados a los fines de la adopción”.
 Tengamos en cuenta que el artículo 318 del Código Civil anterior contenía una previsión semejante al
señalar: “Se prohíbe expresamente la entrega en guarda de menores mediante escritura pública o acto
administrativo”.
De todos modos, vemos que en varios de los fallos reseñados se expresa que en el sistema anterior la
guarda de hecho podía convalidarse posteriormente en sede judicial, entendiendo que la prohibición inicial
podía quedar subsanada si se consideraba que el mantenimiento de la situación y las relaciones generadas
eran conducentes al mejor interés del niño.
¿Podemos decir entonces que el sistema cambió? Si no es así, ¿por qué algunos de los fallos analizados
buscan evitar la aplicación del CCyCo. para así posibilitar el mantenimiento de vínculos nacidos de hecho?
A nuestro entender, el CCyCo. mantiene la regulación que ya existía a la que le suma ciertos condimentos,
pero que en realidad no tienen un peso tan significativo como el que se pretende asignar.
Por un lado, el artículo 611 es más extenso y por ende minucioso que el anterior artículo 318, en tanto
habilita al juez a separar al guardador del niño, de modo transitorio o definitivo.
Puede que la regulación actual sea más específica, pero no modifica demasiado las cuestiones en la
práctica. Es evidente, antes y ahora, que si se viola una prohibición legal expresa; la consecuencia natural es
que el juez se encuentre autorizado a desconocer efectos al acto realizado en esas condiciones.
Luego se señala que la guarda de hecho no debe ser considerada a efectos de una futura adopción. ¿Qué
ocurre si esa guarda de hecho se transforma en judicial?
Por otro lado, es cierto que tenemos normas insertas en el CCyCo. respecto a la obligatoriedad de la
inscripción en el Registro y a la sanción de nulidad dispuesta en el artículo 634, inciso h), sin embargo en todas
las jurisdicciones nos encontramos frente a disposiciones similares que prevén la obligatoriedad en cuanto a
dicha inscripción.
Si la regulación anterior no contenía tal previsión es porque al dictarse la ley 24779 en el año 1997, e
incorporarse sus disposiciones al Código Civil, el grado de desarrollo de los registros no era tan importante
como lo es en la actualidad. Sin embargo, como vimos, en el ámbito de la Ciudad, la ley 25854 del año 2003
ya preveía la esencialidad de la inscripción de los aspirantes a guarda para el otorgamiento de la adopción
futura.
Podemos señalar que el CCyCo. tiene un criterio más riguroso en su terminología y que su carácter de ley
de fondo le permite ampliar su marco de aplicación a todo el territorio de nuestro país; sin embargo
entendemos que en la práctica no hay modificaciones gravitantes.
Debemos señalar algunas precisiones respecto al texto legal que también nos ayudarán a entender sus
alcances.
a) La guarda de hecho habilita pero no obliga al juez a ordenar la restitución
La norma no se encuentra redactada en términos totalmente estrictos ni cerrados. Tampoco podría
hacerlo, porque en cada caso hay que considerar el interés superior del niño.
El verbo elegido no resulta menor porque otorga un marco de discrecionalidad al juez para evaluar cada
situación particular.
Así se ha señalado que el término “habilita” resulta auspicioso en la medida en que la restitución no
procederá en todos los casos en tanto el juez tendrá la facultad de evaluar el interés superior del niño en la
situación concreta.(14)
En sentido coincidente se expresó que la redacción elegida “no importa decir que se obligue a dicha
decisión, quedando la valoración a cargo del magistrado; sin embargo la previsión resulta herramienta valiosa
para sostener las decisiones que la justicia adopte ante estas situaciones, en tanto considere dicha separación
favorable al interés superior del niño”.(15)
Otro aspecto que morigera la aparente rigidez de la norma es que la separación que se habilita puede ser
definitiva pero también transitoria, lo cual implica que el legislador prevé la posibilidad de que el niño pueda
volver con la familia guardadora aun en estos casos.
El sentido del texto legal, a nuestro criterio, es el de profundizar la mirada ante este tipo de entregas para
detectar si responde a un genuino interés de los progenitores o a la venta encubierta de niños. Desde esta
óptica, debe haber una consideración inicial disvaliosa hacia quien obtuvo la guarda de manera directa, ya que
se trata de un modo prohibido, en el que consciente o inconscientemente se burla una prohibición legal y todo
un mecanismo de selección cuidadosa de los postulantes.
Esta consideración inicial podría cambiar, si del resto de las pruebas presentadas se concluyera que el
mantenimiento del niño en ese grupo familiar resulta la mejor opción. Entre los elementos a considerar, será
fundamental escuchar la opinión del menor de edad. El texto legal establece que no se puede otorgar la
adopción de un niño que ya cuenta 10 años sin su conformidad, ¿cómo operaría entonces la voz de un niño de
esa misma franja etaria que manifiesta su voluntad de ser adoptado por quienes son sus guardadores?
b) La separación no procedería si se tratase de parientes del menor de edad. Situación de los referentes
afectivos
Resulta llamativo que todas las referencias que veníamos realizando, respecto al concepto de familia
ampliada y al de referentes afectivos del niño, queden aquí sin efecto, reservándose la existencia de una
excepción legal al supuesto de parentesco.
 El proyecto elevado por el Poder Ejecutivo también preveía la excepción cuando existiera un vínculo
afectivo entre los progenitores y los pretensos guardadores.
Al momento del debate del proyecto en la Cámara de Senadores, se suprimió esta excepción en el
entendimiento de que la imprecisión que deriva del término “afectividad” podía conspirar contra el objetivo
limitativo de la norma y permitir el ingreso, por vía de excepción, de lo que es prohibido en el primer
párrafo.(16)
Se señala, y compartimos, que resulta extraño que se priorice el vínculo de parentesco con el niño, aun
cuando esos lazos puedan resultar débiles, frente a una relación de afecto que guía la decisión de los
progenitores a la hora de elegir los guardadores de los hijos.(17)
Es muy interesante observar cómo el concepto de socioafectividad tiene un peso central en el derecho
brasileño con aplicaciones normativas específicas.
Concretamente, el artículo 1584 prescribe: “Decretada la separación judicial o el divorcio sin que las partes
hayan acordado un régimen respecto de la guarda de los hijos, esta será atribuida a quien demuestre mejores
condiciones para ejercerla. Si el juez verificara que el hijo no debe quedar bajo la guarda del padre o de la
madre, el juez deferirá la guarda a la persona que demuestre compatibilidad con la naturaleza de la medida
considerados, de preferencia, el grado de parentesco y las relaciones de afinidad y afectividad”. A su vez, el
artículo 1593 establece que “el parentesco es natural o civil, conforme resulte de consanguinidad u otro
origen”. Esta disposición ha sido considerada en las III Jornadas de Derecho Civil del Consejo de la Justicia
Federal, cuyo enunciado número 256 estableció: “La posesión de estado de hijo (parentalidad socioafectiva)
constituye una modalidad de parentesco civil”.(18)
Si bien no contamos con una norma que asigne tal peso al vínculo socioafectivo, sí tenemos disposiciones
que otorgan relevancia a tales relaciones.
Reiteramos, en este sentido, el artículo 7 del decreto 415/2006, reglamentario de la ley 26061 que
permite ampliar el concepto de familia a aquellos “miembros de la comunidad que representen para la niña,
niño o adolescente, vínculos significativos y afectivos en su historia personal como así también en su
desarrollo, asistencia y protección”.
A su vez, en el artículo 607 se expresa: “...La declaración judicial de la situación de adoptabilidad no
puede ser dictada si algún familiar o referente afectivo del niño, niña o adolescente ofrece asumir su guarda o
tutela y tal pedido es considerado adecuado al interés de este”.
La eliminación de la figura del referente afectivo en el artículo 611 resulta de una incongruencia absoluta.
Por un lado, se nos dice que su aparición en escena detiene el procedimiento tendiente a la adopción en tanto
resulte beneficioso para el interés del niño, debiendo el juez otorgarle la guarda. Sin embargo, este mismo
referente no estaría habilitado ni debería ser considerado a efectos de una guarda preadoptiva si hubiera
precedido una situación de guarda de hecho, ni aun cuando fuera otorgada por los mismos progenitores.
IV - Algunas conclusiones
Debemos recordar que al análisis de las normas civiles deberemos siempre anteponer aquellas que son de
rango constitucional tal como expresamente preceptúa el artículo 1 del CCyCo. Ya hemos visto en las
sentencias reseñadas, y no tiene sentido aquí reiterar, la necesaria consideración de las particulares
circunstancias del caso en conjunción con el “interés superior del niño”.
¿Cómo hacer para que ese “interés superior” sea una pauta que otorgue una flexibilidad interpretativa que
no lleve al extremo de la anomia? ¿Cómo permitir que se evalúe la situación del caso concreto admitiendo las
guardas de hecho en aquellos casos que así lo ameriten, sin tornar inútiles las previsiones normativas que
tienden a transparentar el proceso de adopción? ¿Cómo proteger al niño sin “cosificarlo”? ¿Cómo resolver el
caso concreto evitando sentar principios que terminen perjudicando el “interés de los niños”, que serán
evaluados en casos futuros?
Varias de las sentencias reseñadas, que convalidaron guardas de hecho, han sido enfáticas en señalar las
bondades del sistema registral y del debido control de un proceso que busca proteger al niño y a su vez
premiar a quienes siguen las vías legales establecidas. También han prevenido respecto del sumo cuidado que
debe tenerse para amparar situaciones de dudosa legalidad, en tanto aquellos que recurren a tales prácticas no
han respetado desde el inicio al niño como sujeto de derecho.
En todos los casos en que se ha convalidado la entrega se enfatizó la situación de “referente afectivo” del
guardador y de la conveniencia que esta figura implicaba para el niño en la situación particular.
Entiendo que no todos los casos son iguales. En este sentido, no estoy de acuerdo con la resolución del
fallo de la Cámara de Mercedes que dio origen al presente comentario.
Resulta muy interesante y orientador hacia resoluciones futuras las consideraciones de la sentencia de
Córdoba citada, que en este aspecto resulta ejemplar.
El referente afectivo en principio no debería surgir a partir de la entrega del niño, sino que el vínculo
tendría que haberse presentado de manera previa a la guarda de hecho o eventualmente administrativa;
apareciendo esta como un lógico corolario a una situación preexistente.
Los casos que citamos en cuanto a niños que son entregados a pocos días de nacer, incluso a la salida del
hospital, a guardadores que viven en jurisdicciones distanciadas de la familia biológica; deben ser evaluados y
resueltos con otra rigurosidad.
 Es probable que luego de una guarda otorgada de modo dudoso se entable un vínculo con el niño que
transforme al adulto en su referente afectivo, pero el juez en estos casos debería ser más reticente a la
convalidación, siendo la opción inicial la orden de restitución del menor de edad.
Es claro que frente a esta clase de interpretaciones, muchos de los guardadores de hecho tienden a
posponer la judicialización del tema, en miras a que el niño consolide una determinada situación familiar. Así
se procura que la cuestión sea juzgada con mayor laxitud, a efectos de evitar el tan mentado trauma que el
niño podría sufrir.
En este sentido, resulta interesante la propuesta que insta a modificar el CCyCo. para obligar a los
guardadores a comunicar, en un plazo perentorio, al órgano técnico administrativo de protección o al Ministerio
Público, en caso de recibir un niño, niña o adolescente en guarda de hecho por parte de sus progenitores u
otros parientes, buscando evitar de este modo que se consoliden situaciones de hecho, que luego podrían ser
irreversibles.(19)
Observamos, en este aspecto, que ya existe una norma en la sección dedicada a la tutela, que podría, por
analogía, constituir una valiosa pauta de interpretación de la regulación actual. También resultaría una
interesante referencia para una reforma legislativa sobre el tema. El artículo 111 del CCyCo. impone a los
obligados alimentarios, guardadores, tutores designados por los padres o a quienes estos hayan delegado el
ejercicio de la responsabilidad parental, el deber de denunciar a la autoridad competente que el niño, niña o
adolescente no tiene referente adulto que lo proteja, dentro de los diez días de haber conocido esta
circunstancia, “bajo pena de ser privados de la posibilidad de ser designados tutores y ser responsables de los
daños y perjuicios que su omisión de denunciar le ocasione al niño, niña o adolescente”.
Como señalamos, esta reforma debería ir de la mano en cuanto a la incorporación de la figura del
“referente afectivo” como eventual guardador de un menor de edad.
Como señalamos al comienzo, ninguna ley podrá abarcar la complejidad de todos los supuestos; sin
embargo, entendemos que la regulación actual puede mejorarse.
Siempre quedarán los principios de rango constitucional que le otorgarán al juez las herramientas para
fallar según las particularidades que cada caso plantee.

Notas:
(*) Abogado. Posgrado de Especialización en Derecho de Familia (UBA). Profesor adjunto de Derecho de Familia y
Sucesiones (UBA y UCES). Ex Titular de la Cátedra Derecho Civil III, Contratos (UCASAL). Autor de diversos trabajos
sobre temas de su especialidad
(1) “S. C. E. s/guarda con fines de adopción” - CApel. Civ. y Com. Mercedes - Sala I - 17/4/2018 - Cital digital
IUSJU028012E
(2) “M., A. E. y M., L. H. s/adopción” - Juzgado de Familia Comodoro Rivadavia - 19/5/2017
(3) “C., J. G. s/control de legalidad” - Juzg. Competencia Múltiple - Villa Cura Brochero - 27/3/2017 - Cital digital
IUSJU016524E
(4) “T. N. s/víctima” - CApel. Civ. y Com. Corrientes - 14/7/2017
(5) “R. C. E. y B. A. D. por el niño P.H s/medida autosatisfactiva” - CApel. de Familia - Primera Circunscripción -
3/11/2015
(6) “L. A. E. s/guarda preadoptiva” - Tribunal Colegiado de Familia N° 5 de Rosario - 7/9/2016
(7) “R., N. E. s/guarda” - Tribunal Colegiado de Familia N° 5 de Rosario - 1/8/2017
(8) “P., A. s/guarda con fines de adopción” - SC Buenos Aires - 11/2/2016
(9) “M. M. S. s/guarda” - CSJN - 27/5/2015
(10) Belluscio, Augusto C.: “La adopción en el Código Civil y Comercial” - SJA - 1/3/2017 - pág. 1 - Cita Online:
AP/DOC/105/2017
(11) Medina, Graciela: “La adopción” - Ed. Rubinzal Culzoni Editores - Santa Fe - 1998
(12) Minyersky, Nelly y Levy, Lea: “La autonomía de la voluntad y la adopción” - Ed. AbeledoPerrot - Bs. As. - 1999 -
Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de doctrina y jurisprudencia - N° 17 - pág. 82
(13) Medina, Graciela: “La guarda directa en el Código Civil y Comercial Unificado y en la jurisprudencia de la CSJN” -
DFyP - agosto/2015 - 20/8/2015 - pág. 77 - Cita online: AR/DOC/2162/2015
(14) Roveda, Eduardo y Alfonso Reina, Carla: “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado” - Rivera, Julio y
Medina, Graciela (Dirs.) - 1ª ed. - 2ª reimp. - LL - 2015 - T. II - págs. 448/9
(15) Fernández, Silvia: “Tratado de derecho de familia según el Código Civil y Comercial 2014” - Kemelmajer de
Carlucci, Aída; Herrera, Marisa y Lloveras, Nora (Dirs.) - Ed. Rubinzal Culzoni Editores - Santa Fe - 2014 - T. III -
págs. 326/7
(16) Herrera, Marisa: “Código Civil y Comercial Comentado” - Lorenzetti, Ricardo L.; De Lorenzo, Miguel F. y
Lorenzetti, Pablo (Coords.) - Ed. Rubinzal Culzoni Editores - Santa Fe - 2015 - T. IV - pág. 120
(17) Medina, Graciela y Roveda, Guillermo E.: “Derecho de familia” - Ed. AbeledoPerrot - Bs. As. - 2016 - pág. 641
(18) Murganti, Ana: “Los vínculos afectivos con terceros en el Código Civil y Comercial: ¿casos fáciles o difíciles?” -
RDF 79 - 17/5/2017 - pág. 193 - Cita online: AP/DOC/249/2017
(19) Jáuregui, Rodolfo G.: “Efectos de la guarda de hecho sobre la adopción en el Código Civil y Comercial” - LL -
2017-F - pág. 90; DFyP - diciembre/2017 - 15/12/2017 - pág. 41 - Cita online: AR/DOC/2405/2017