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CAPITULO J
I 0 ESTADO EM GERAL

I - Desde h<i algumas decadas, e com mais veemencia nos


liltimos anos, nao poucos Autores tern posto em causa 0 interesse
do Estado - seja a luz das suas vis6es te6ricas, seja por causa de
fen6menos como a integra~ao supranacional e a globaliza~ao, as pri-
vatiza~6es, 0 neocorporativismo e 0 regionalismo centrffugo. Chega
a falar-se em desestatizac;iio e em desterritorializac;iio e).

(I) crr., sabre estn problematica, de diferentes prismas, JEAN-WILLIAM LAPtERRE,


Vivre sens I'Etat, Paris, 1977, pags. 323 e segs.; a val. 7.°, n.o 2, de 1986, da Inter-
national Political Science Review (earn artigas de KLAUS VON BEYME, SABINO CAS-
SESE e KARL W. DEUTSCH); SILVERIO DA ROCHA E CUNl-lA, Estado, consenso. legiti-
midade e os paradoxos da modernidade, in Boletim da Faculdade de Direito da
Universidade de Coimbra, 1987, pags. 110 e 135 e segs.; JORGEN HABERMAS, Die Ein-
bestekung des anderen. Studien zur politischen theorie, 1996, trad. francesa L'intl!-
gration republicaine, Paris, 1998; MIGUEL AyuSO TORRES, Despues del Leviathan?
omposiyao e impressao Sobre el Estado y su signo, Madrid, 1998; MARIA ROSARIA FERRARESE, Le istituzioni
C oimbra Editora, Limitada delia globalizzazione, in Diritto e Diritti nelia societa trasnazionale, Balanha, 2000,
l71axime pags. I I e 101 e segs.; ALBERTO MASSERA, Oltre lo Stato: ltalia ed Europa
ISBN 972-32-0419-3 (obra completa) tra locale e globale, in Rivista Trimestrale di Diritto Pubblico, 2001, pags. I e segs.;
ISBN 972-32-1224-2 - Torno III, 5.- ed. ARMANDO MARQUES GUEDES (FILHO), 0 funcional71ento do Estado em epoca de glo-
(ISBN 972-32-0851-2 - Torno Ill, 4.- ed.) baliZGl;ii.o- 0 transbordo e as cascaras do poder, in Nar;ii.o e Defesa, Primavera
de 2002, pags. 101 e segs.; SABINO CASSESE, La crisi delio Stato, 2: ed., Rama-Bari,
Deposito Legal n.O 118 734/97
2002; MICHAEL ZORN, Globalization and global governance: from societal to political
Maryo de 2004 denationalization, in European Review, vol. II, n.o 3, Julho de 2003, pags. 341 e segs.
Que 0 Estado nao possa assumir hoje as mesmas ou todas as fun- Confrontado com categorias afins, 0 Estado traz consigo com-
c;oes de que antes se arrogava, sem duvida. Que ele tenha de se plexidade de organizac;ao e de actuac;ao - com cada vez maior dife-
inserir num contexto cada vez mais complexo e concorrencial, que ele renciac;ao de func;oes, orgaos e servic;os - institucionalizar;iio do
aparec;a, doravante, no ambito de uma «rede de poderes publicos» e poder L ou subsistencia do poder como ideia para alem dos seus
que aquilo a que se chama soberania sofra 0 impacto intenso de res- detentores concretos e actuais - e autonomia - ou formac;ao de
tric;oes e devoluc;oes, tudo isto e irrecusavel. Mas que tal signifique uma dinarnica propria do poder e do seu aparelho frente a vida social.
o esvaimento, a curto ou a medio prazo, do Estado nada menos certo. Apresenta-se ainda atraves do monop6lio do uso legitimo da jorr;a e
Nao se anteve um modelo altemativo de organizac;ao ou um sis- de uma peculiar sedentariedade - ou enlace com certo territorio.
tema coerente de entidades publicas ou privadas que 0 substitua. E a isso acrescem no Estado modemo a interdependencia com 0 jac-
o constitucionalismo global nao se acha ainda em condic;oes de neu- tor nacional, a secularizac;ao ou laicidade dos fins prosseguidos e a
tralizar 0 constitucionalismo nacional e).
Nem se divisa como fora concepc;ao do poder em termos de soberania.
do Estado - do Estado de Direito democratico ou da cooperac;ao Enunciados os trac;os fundamentais do Estado conforme resultarn...
entre os Estados - se encontrem suficientes garantias de liberdade, da experiencia e~,
vamos agora procurar descreve-Ios, enquadrando
seguranc;a e participac;ao politica. E a prova esta em que as comu- o Estado sempre pelas normas jurfdicas que 0 regem - antes de
nidades human as com identidade propria continuam a querer eri- mais, pela Constituic;ao - e tendo em conta 0 Direito positivo por-
gir-se em Estados ou, pelo menos, a querer beneficiar de prerrogati- tugues (2).
vas similares as dos Estados. Por outro lado, e questao extremamente complex a e controversa
Por isso, embora em crise, importa ainda analisar a estrutura do saber qual a natureza ou essencia do Estado, saber qual a realidade
Estado. Estuda-Ia com a consciencia de que vivemos, em larga a que correspondem todos os aspectos mencionados (e, af, evidente-
medida, uma epoca de transiqao, mas sem transformar a prospectiva mente, Estado e politico nao se distinguem). Cabe tambem consi-
em referente decisivo. Estuda-Ia sem fechar a porta a novos hori- dera-la; e - porque se afigura ser questao previa, pelo menos do
wntes, mas sem enjeitar os contributos teoricos formulados ao longo modo como levar a cabo aquele exame descritivo - justifica-se,
da evoluc;ao do Estado moderno de tipo europeu. mesmo, comec;ar por ela.

II - De resto, como sempre temos salientado, 0 Estado e uma III - Mais para efeitos didacticos do que cientfficos, grande
realidade historicamente situada (2). Nao equivale ao politico, e numero de autores reconduz 0 tratamento do Estado aos dos seus
tao-so uma manifestac;ao do politico que ocorre em certas circuns- tres «elementos»: povo, territ6rio e poder politico. E tese a que nao
tancias e se reveste de certas caracterfsticas; ligado a eventos bem aderimos; quando muito, aceitamos falar em «condic;oes de existen-
conhecidos, assume diversas configurac;oes consoante os condicio-
nalismos a que se encontra sujeito; pode emergir em qualquer epoca,
lugar ou civilizac;ao; e subsiste, por urn tempo mais ou menos longo, (I) Ibidem, pags. 47 e 48.
com maiores ou menores alterac;oes. (2) As materias abrangidas no presente volume correspondem, em parte, as que
habitualmente sac consideradas em sede de «Teoria Geral do Estado». Adoptamos,
porem, a designa<;:ao de «Estrutura Constitucional do Estado», ja para salientar a sua
conexao com a tematica geral da Constitui<;:ao - pois e a Constitui<;:ao que molda
(I) GOMES CANOTILHO, Direito Constitucional e Teoria da Constituir,;iio, 6: ed., o Estado e confere sentido jurfdico a sua existencia - ja para conjugar com os
Coimbra, 2003, pags. 1353 e segs.; e ainda pag. 90. elementos de generaliza<;:ao induzidos os necessarios dados de Direito constitucio-
(2) Manual de Direito Constitucional, 1, 7: ed., Coimbra, 2003, pags. 43 e segs. nal positivo relativos ao Estado portugues.
cia». Nao obstante, iremos - pelo peso da tradi<;ao e por maior do poder polftico) e dualistas (0 Estado como objecto do poder ou
facilidade de exposi<;ao - dedicar os proximos capftulos ao Estado instrumento ao servi<;o dos verdadeiros detentores do poder);
como comunidade polftica (ou povo), a cidadania como qualidade j) Entre correntes normativistas (0 Estado, realidade normativa
de membro do Estado, ao Estado como poder e ao territorio do ou, nilma visao radical, identificado com 0 sistema ou a unidade de
Estado; so depois versaremos as jormas de Estado e, por ultimo, as normas) e niio normativistas (0 Estado, nao redutfvel a norm as jurf-
jormas de governo. dicas ou, numa visao radical, somente realidade sociologica a mar-
gem das normas jurfdicas).
2. As grandes correntes doutrinais acerca da natureza ou A importancia teorica de algumas das doutrinas e a projec<;ao que
essencia do Estado akan<;aram na propria historia do Estado moderno exigem que se
lhes fa<;areferencia em particular, ainda que curta. Trata-se das con-
Nao menos do que as ciencias juspublicfsticas diz respeito a cep<;oes contratualistas, das organicistas, da hegeliana, da marxista, da
filosofia 0 problema da natureza, da essencia, do ser do Estado; e 0 de JELLlNEK,da da escola realista francesa e da de KELSEN. •...
debate sobre este ponto anda, desde h:i muito, bem proximo do debate Tambem () interesse que merecem as elabora<;oes de autores
acerca da forma<;ao ou da justifica<;ao do poder (ou acerca da legi- como SCHMITT,SMEND,HELLER,SANTIROMANO,BURDEAU,CABRAL
timidade do poder e dos governantes). DE MONCADA,JULIENFREUND,TALCOTTPARSONSe GOMESCANOT!-
As grandes correntes que se deparam na doutrina - jurfdica, filo- LHOjustifica que as registemos com a devida aten<;ao (I).
s6fica e politologica - podem sumariar-se a partir das seguintes
contraposi<;oes:
a) Entre correntes idealistas (0 Estado encarado como ideia (I) V. a exposiC;ao e, par vezes, a apreciaC;ao crftica das doutrinas em, por
ou finalidade) e realistas (0 Estado como ser de existencia temporal exernplo, GEORG JELLINEK, Allgemeine Staatslehre, 1900, trad. castelhana Teoria
e sensfvel); General del Estado, Buenos Aires, 1954, pags. 102 e segs.; MARNOCO E SOUSA,
Li~'i5esde Direito Politico, Coirnbra, 1900, pags. 7 e segs.; J. FREDERICO LARANJO,
b) Entre correntes objectivistas (0 Estado considerado como Principio de Direito Politico e Direito Constitucional Portugues, Coirnbra, 1907, fas-
realidade exterior aos homens) e subjectivistas (0 Estado tornado cfculo II, pags. 49 e segs.; HANS KELSEN, Allgemeine Staatslehre, trad. castelhana Teo-
como realidade predominantemente subjectiva ou ate como expres- ria General del Estado, Barcelona, 1934, pags. 35 e segs.; HERMANN HELLER, Staats-
san fundamentalmente psicologica de rela<;oes humanas); lehre, 1934, trad. portuguesa Teoria do Estado, Sao Paulo, 1968, pags. 243 e segs.
e 273 e segs.; ANTONIO FALCHI, Stato Collettivita, Milao, 1963, pags. 153 e segs.;
c) Entre correntes atomistas ou nominalistas (0 Estado, mero
CABRAL DE MONCADA, Problemas de Filosofia Politica, Coirnbra, 1963; BALLA-
conjunto de indivfduos, nome sem realidade substancial) e organicistas DORE PALLIERJ, Dottrina dello Stato, trad. portuguesa A Doutrina do Estado, Coirn-
ou realistas (I) (0 Estado, irredutfvel aos indivfduos, susceptfvel de bra, 1969, 1, pags. 30 e segs.; JULIEN FREUND, L'essence du politique, Paris, 1965,
ser tornado como uma entidade especffica ou com vontade propria); pags. 46 e segs.; GEORGES BURDEAU, Traite de Science Politique, II, 2." ed., Paris,
d) Entre correntes conlratualistas (0 Estado como produto da 1967, pags. 7 e segs.; RUl MACHETE, Direito das Instituir;oes Publicas, policopiado,
Lisboa, Instituto de Estudos Sociais, 1967-1968, pags. 22 e segs., e As perspectivas
vontade, como associa<;ao, como pondera<;ao de interesses) e insti- cientijicas modernas sobre 0 poder politico, in Estudos de DireilO Publico e Cien-
tucionalistas (0 Estado como sentido, rela<;ao, ordem objectiva ou cia Politica, Lisboa, 1991, pags. 655 e segs.; ROGE-RIO SOARES, Lif/oes de Direito
objectivada, como institui<;ao); Constitucional - T6picos, policopiado, Coirnbra, 1971, pags. 44 e segs.; MANUEL
e) Entre correntes monistas (0 Estado como centro ou titular DE LUCENA, Ensaio sobre 0 tema do Estado, in Analise Social, n.OS 47 e 48, 1976,
pags. 621 e segs. e 917 e segs.; ARMANDO MARQUES GUEDES, Teoria Geral do
Estado, policopiado, Lisboa, 1981, pags. 13 e segs.; VIRGILIO GIORGIANNI, Analisi
del concetto di StalO e del processo di democratizzazione del potere, Padua, 1983,
pags. 53 e seg.; FREITAS DO AMARAL, Estado, in Polis, 11,1984, pags. 1162 e segs.;
A despeito de se situarem nos estritos terrenos da Sociologia e Em HOBBES,pelo contrato social transfere-se 0 direito natural
da Ciencia Politica, nao devem ser esquecidas ainda outras correntes, absoluto que cada urn possui sobre todas as coisas a urn principe
como as funcionalistas e as sistemicas, que, de resto, nao lidam como ou a uma assembleia e, assim, constituem-se, ao mesmo tempo 0
o conceito do Estado (I). Estadd e a sujei<;;aoa esse principe ou a essa assembleia.
o unico modo de erigir urn poder comum, capaz de defender os
homens e de lhes asseguraros frutos da terra, consiste em conferir
todo 0 seu poder e for<;;aa urn homem ou a uma assembleia que
I - As concep<;;oes contratualistas tern rafzes no pensamento reduzira a unidade a pluralidade de vontades. Atraves de urn so e
politico medieval - que so a partir do contrato apreendia a organi- mesrno acto os homens formam a comunidade e submetem-se a urn
za<;;aopolicentrica da sociedade e, que, quando afirmava a origem soberano (I).
popular do poder, recorria aos conceitos de pactum unionis e de pac- Para LOCKE,0 estado de natureza e urn estado de profunda liber-
tum subjectionis (2). Todavia desenvolveram-se sobretudo nos secu- dade, mas nao urn estado de licen<;;a,por haver uma lei natural que
los XVIIe XVllIe os seus mais significativos representantes vieram a o go vema (nao equivale ao homo hominis lupus de HOBBES). Nao
ser HOBBES,LOCKE,ROUSSEAUe KANT, a1em de ALTusro, SUAREZ, obstante, 0 gozo da liberdade revela-se ai arriscado e incerto, por
GRA.cIO, PUFFENDORF e tantos mais. nem todos respeitarem essa lei e, por isso, se constitui a sociedade
Nao se visa com estes escritores, sublinhe-se, urn contrato que civil.
se tenha verificado de facto, mas urn princfpio logico de explica<;;ao Sendo todos os homens naturalmente livres, iguais e indepen-
do Estado ou urn fundamento etico em que este deva assentar (3). dentes, ninguem pode ser posto fora deste estado sem 0 seu proprio
consentimento. 0 unico modo pelo qual alguem se insere na socie-
dade civil e convindo com outros homens em se juntar e unir com
GEORGES BALANDlER, Anthropologie politique, 2." ed., Paris, 1991, pags. 28 e segs.; eles, a firn de conservarem, em seguran<;;a, paz e sossego, as suas
MAURICIO GODINHO DELGADO, Politica: introdUl;ao a conceituat;ao do fenameno,
vidas, liberdade e bens (2).
in Revista Brasileira de Estudos Politicos, 1993, pags. 55 e segs.; REINHOLD ZIP-
PELLIUS, Allgemeine Staatslehre, 12: ed., 1994, 3: ed. portuguesa Teoria Geral do
Estado, Lisboa, 1994, pags. 35 e segs.; MAURICE BARBIER, La modern ita politique,
Paris, 2000. Aconselha-se ainda, em geral, a leitura de CABRAL DE MONCADA, Filo- sophie politique de Th. Hobbes, J. Locke et J. -J. Rousseau, in Archives de Philosophie
sofia do Direito e do Estado, I, 2: ed., Coimbra, 1955. du Droit, 34, 1989; JOSE ADELl NO MALTEZ, Ensaio sobre 0 problema do Estado, II,
(I) Cfr. ADRIANO MOREIRA, Ciencia Politica, Lisboa, 1979, ou GOMES CANO- Lisboa, 1991, pags. 196 e segs.; MIGUEL RAMOS CHAVES, 0 pensamenta de John
TILHO, Tapicos de Ciencia Politica, policopiado, Coimbra, 1985. Locke, Lisboa, 1992; FREITAS DO AMARAL, Francisco Suarez e Thomas Hobbes:
(2) V. urn resume em PAULO MEREA, Suarez-Gracio-Hobbes, Coirnbra, 1941, uma compara~ao instrutiva, in Estado e Direito, 1994, pags. 7 e segs., e Histaria
pags. 41 e segs., ou em MARCELLO CAETANO, Direito Constitucional, I, Rio de Janeiro, das Ideias Politicas, I, Coimbra, 1998, pags. 351 e segs.; JONATAS MACHADO, Con-
1977, pags. 303 e segs. trata social e constitucionalismo. Algumas notas, in Autaridade e consenso em
(3) v., entre tantos, TH. REDPATH, Reflexions sur la nature du concept de Estado de Direito, obra colectiva coordenada por Lufs Colac;;o Antunes, Coimbra,
Contrat Social chez Hobbes, Locke, Rousseau et Hume, in Etudes sur le Contrat 2002, pags. 59 e segs.
Social de Jean-Jacques Rousseau, obra colectiva, Paris, 1964, pags. 55 e segs.; (I) Leviathan, principalmente capitulos XVII e XVIII (consulmmos 0 3.° vol. de
LouIs ALTHUSSER, Sur le Contrat Social, trad. portuguesa Sobre 0 contra to social, The English Works of Thomas Hobbes, Londres, 1839,2: reimpresslio, 1966, maxime
Lisboa, 1976, e Democracy, Consensus and Social Contract, obra colectiva editada pags. 153 e segs.).
por Pierre Bimbaun, Jack Lively e Gerant Parry, Londres, 1978; PAUL BASTID, L'Idee (Z) An Essay Concerning the True Original Extent, and End of Civil Govern-
de Constitution, Paris, 1985, pags. 79 e segs.; LUCIEN JAUME, Hobbes et l' Etat ment, 1690 (consulrnmos a traduc;;lio portuguesa de Jolio Oliveira de Carvalho, Ensaio
representatif moderne, Paris, 1986; MARIA JOSE STOCK, Contrato social, in Verbo, sobre a verdadeira origem, extensiio e fim do governo civil, Londres, 1833, reim-
XX!, pags. 376 e segs.; FRANK TIN LAND, La notion de sujet de droit dans la philo- presslio de 1999, maxime capftulos I, VIII e IX).
ROUSSEAU, diversamente, ve no pacto social a alienac;:ao total A primeira tendencia (GIERKE,designadamente) arranca da escola
de cada associado, com todos os seus direitos, a comunidade, de historica alema e do ramantismo, para os quais Direito e Estado nao
sorte que cada urn, dando-se a todos, nao se da a ninguem, a condic;:ao sao senao expressoes do espfrito de urn povo. 0 Estado e urn prin-
e igual para todos e cada urn ganha 0 equivalente daquilo que perde cipio vItal, uma totalidade, uma integrac;:ao ou uniao de vontades.
e mais forc;:apara conservar aquilo que tern. Descrever 0 Estado como urn organismo significa representa-Io
o acto de associac;:ao praduz urn corpo moral e colectivo, que simbolicamente como urn corpo vivo, que se desenvolve segundo
dele recebe a sua unidade, 0 seu eu comum, a sua vida e a sua von- uma ideia propria (I).
tade, e se chama Estado quando passivo, soberano quando activo e A outra tendencia (SPENCER,designadamente) liga-se ao positi-
potencia quando comparado aos demais. Esse acto encerra urn com- vismo e ao cientismo, tao caracteristicos de certo pensamento oito-
promisso recipraco do publico e dos particulares: contratando, por centista, e procura, alargar ao dominio do politico e do juridico os
assim dizer, consigo proprio, cada indivfduo fica vinculado, numa esquemas dos cientistas da natureza. 0 Estado e urn ser vivo, sujeito
dupla qualidade - como membra do soberano para com os parti- a leis paralelas as dos restantes seres vivos. -~
culares e como membra do Estado para com 0 soberano (1). o Estado desenvolve-se perfeitamente como os seres vivos.
Segundo KANT, apenas no contrato originario se pode fundar Segundo 0 meio em que se encontra assim evoluciona dum ou dou-
entre os homens uma Constituic;:ao civil, por conseguinte inteiramente tra modo, tornando-se predominante este ou aquele aparelho. Se as
legftima, e tambem uma comunidade. suas condic;:oes de existencia se modificam, adapta-se, directa ou
Mas este contrato (chamado contractus originarius ou pactum indirectamente, as novas condic;:oes, experimentando metamorfoses,
socialis) enquanto coligac;:ao de todas as vontades particulares e pri- adquirindo novos orgaos e desenvolvendo novas formas. Os Estados
vadas num povo numa vontade geral e publica (em vista de uma estao sujeitos a morte, porque a maior parte daqueles de que fala a
legislac;:ao simplesmente juridica) nao se deve, de modo algum, pres- historia extinguiram-se. Os Estados pod em escapar a destruic;:ao total
supor necessariamente como umfacto (e nem sequer e possivel pres- pela reproduc;:ao como os organismos, dando origem a outras socie-
supa-lo). E uma simples ideia da razao, a qual tern, no entanto, a sua dades que continuam a suas tradic;:oes, a sua civilizac;:ao, as suas
realidade (prtitica) indubitavel: obriga todo 0 legislador a fornecer ideias e as suas crenc;:as (2).
as suas leis como se elas pudessem emanar da vontade colectiva de
urn povo inteiro, e a considerar todo 0 subdito, enquanto quer ser cida- III - Para HEGEL, 0 Estado e a realidade em acto da ideia moral
dao, como se ele tivesse assentido pelo seu sufragio a semelhante von- objectiva, 0 espirito como vontade substancial revelada, clara para si
tade (2). mesma, que se conhece e se pens a, e realiza 0 que sabe e porque sabe.
Como realidade em acto da vontade substancial, realidade que
n - As vanas correntes organicistas oscilam entre a considerac;:ao esta adquire na consciencia particular de si universalizada, e 0 racio-
do Estado como unidade espiritual e a equiparac;:ao a urn organismo
natural ou biologico.
(1) C. F. VONGERBER, Uber ofJentliche Rechte (1852), trad. italiana Diritto
Pubblico, Milao, 1971, pag. 197. Este autor adere 11concepyao organica, embora a
(I) Du Contrat Social (1756-1760), livro I, capftulos VI e VII (seguimos as repute insuficiente ou carecida de complemento, pois apenas fornece a base da
Oeuvres Completes, Paris, Editions du Seuil, 1971, II, pags. 518 e segs., maxime construyao jurfdica do Estado e esta nao pode fazer-se senao tomando 0 Estado
522-523). enquanto dotado de uma especffica capacidade de querer, de uma personalidade.-
(2) Zum Ewigen Frieden, trad. portuguesa A Paz Perpetua e Outros Opuscu- (2) MARNOCOE SOUSA,op. cir., pag. 33 (mas afirma que nao aceita a escola
los, Lisboa, 1988, pags. 82-83. homoI6gica-organica, nem a axioI6gico-organica).
nal em si e para si: esta unidade substancial e urn fim proprio abso- o Estado e 0 resumo, 0 ponto de condensa<;ao das contradi<;6es
luto, imovel; nele a liberdade obtem 0 seu valor supremo e, assim, da sociedade; e daf que 0 polftico em geral se aproxime do esta-
este ultimo fim possui urn direito soberano perante os indivfduos dual. Por outras palavra: 0 estado politico exprime, nos limites da
que em serem membros do Estado tern 0 seu mais elevado dever. sua fovma, todos os combates, necessidades ou interesses sociais.
E se 0 Estado e 0 espfrito objectivo, entao so como seu membro e E a Constituir;iio Politica de urn Estado condensan'i ou procurani, a
que 0 indivfduo tern objectividade, verdade e moralidade (I). nfve! jurfdico, os processos intencionalmente polfticos que se des en-
volvem no seio de uma sociedade nao homogenea, antes dominada
IV - Na concep<;ao marxista, 0 Estado surge sem substancia pro- por clivagens ideologicas, derivadas de antagonismo polftico-sociais
pria perante a economia, nao sendo senao consequencia da socie- e economicos (I).
dade de classes e maquina de dominie de uma c1asse sobre as outras .
.Q Estado e urn produto da sociedade quando esta chega a urn v - A impoltancia da contribui<;ao de JELLINEK reside na dupla
determinado grau de desenvolvimento; e a confissao de que essa perspectiva ou concep<;ao - social e jurfdica - do Estado que pro.:.
sociedade se enredou numa irredutfvel contradi<;ao consigo mesma e p6e e na integra<;.aodos tres elementos - povo, territorio e poder polf-
esta dividida por antagonismos irreconciliaveis. Para que esses anta- tico - que recorta. Nao se trata, porem, propriamente de uma ana-
gonismos, essas classes com interesses economicos colidentes nao lise da essencia do Estado.
se devorem e nao consumam a sociedade numa luta esteril, torna-se o Estado e a unidade de associa<;ao dotada originariamente de
necessario urn poder colocado aparentemente acima da sociedade, poder de dominie e formada por homens assentes num territorio
chamado a amortecer 0 choque e a mante-Io dentro dos limites da (concep<;ao social); e e a corpora<;ao formada por urn povo, dotada
«ordem»: esse poder e 0 Estado (2). de urn poder de comando originario e assente num determinado ter-
ritorio (concep<;ao juridica) (2).
(') Rechtsphilosophie, trad. portuguesa Princfpios de Filosofia do Diteito,
Lisboa, 1959, §§ 257 e 258, pags. 246-247. VI - Para a escola «realista» francesa, 0 Estado apresenta-se
A filosofia de HEGEL pode considerar-se, de uma maneira geral, uma grande como urn puro facto: 0 facto de haver indivfduos mais fortes (mate-
tentativa no senti do de voltar a unir e a identificar 0 ideal e a realidade, inclufda nesta rial, religiosa, economica, moral, intelectual ou numericamente) que
a historia. «Todo 0 racional e real e tudo 0 que e real e racional». 0 ideal pro- outros e que querem e podem impor aos outros a sua vontade; 0
tende a conformar-se segundo 0 modele da realidade; e esta, a realidade, passa a ser
interpretada como revela9ao de urn conteudo ideal (CABRALDE MONCADA,Filoso-
fia ... , cit., I, pag. 282). HEGELprofessa urn idealismo objectivo, que nao olha para
as ideias como se elas se limitassem a provar a inteligencia dos homens; procura-as pags. 33 e segs. (acentuando 0 papel do Estado como factor de coesao da sobrepo-
na realidade, isto e, no curso dos acontecimentos historicos (ERNSTCASSIRER,0 Mito si9aO complex a de diversos modos de produ9ao na mesma forma9ao social histori-
do Estado, trad., Lisboa, 1961, pags. 305 e segs.). Cfr., entre tantos, tambem camente determinada); ou (em resposta as crfticas de KELSEN)de MAX ADLER, La
SHLONOAVINERI,Hegel S· theory of the modern state, Cambridge, 1972; JEAN HYPPO- concezione delto Stato nel marxismo (1922), trad., Bari, 1979, maxime pags. 60 e segs.
LITE, Introduction 0. la philosophie de l 'histoire de Hegel, Paris, 1983, maxime Para uma visao panonlmica das correntes marxistas, neomarxistas e pos-mar-
pags. 89 e segs. e 105 e segs.; KARLPOPPER,The Open-Society and its enemies, 1945, xistas, cfr. CLYDEW. BARROW,Critical Theories of the State, Universidade de Wis-
trad. A sociedade aberta e os seus inimigos, Lisboa, 1993, 11, pags. 33 e segs. cousin, 1993.
(2) FRIEDRICHENGELS,A origem da famflia, da propriedade privada e do (') GOMES CANOTILHO, Direito Constitucional, 2." ed., Coimbra, 1984,
Estado, trad., Lisboa, 1970, pag. 225. Cfr. os desenvolvimentos de LENINE,L'Etat pags. 83 e 84.
et la Revolution, trad., Paris, Seghers, 1971, pags. 57 e segs. (frisando que a exis- (2) Op. cit., pags. 130 e segs. Cfr., em Portugal, nao longe do pensamento
tencia do Estado prova que as contradi90es de classes sac inconciliaveis); de NICOS de JELLlNEK,MARCELLOCAETANO,op. cit., I, pags. 157 e segs.; e, no Brasil, PAULO
POULANTZAS,Poder polftico e classes sociais do Estado capitalista, trad., 1971, BONAVIDES,Ciencia Pof{tica, 5." ed., Rio de Janeiro, 1983, pags. 55 e 56.
Parte 1I1- Estrutura Constitucional do Estado

facto da distin<;ao positiva entre govemantes e govemados, com a pos- reza e em penh ado numa luta, pelo menos, virtual, quer dizer, efectivamente
sibilidade de aqueles darem a estes ordens sancionadas por urn cons- possive\. E 0 Estado aparece entao como uma unidade polftica organizada,
trangimento material. Como diz DUGUIT, seja qual for a forma que forman do urn todo a que cabe a divisao amigo-inimigo (I).
revista a diferencia<;ao social entre os fortes e os fracos, desde que
II - Para RUDOLF SMEND, 0 Estado e uma associac;:ao voluntaria real,
ela se produz ha urn Estado (I).
e tern de ser compreendido atraves de urn processo de integrac;:ao (pessoal,
funcional e material).
VII - Muito ao inves, para a escola normativista de Viena, 0 o Estado nao e urn fen6meno da natureza, mas uma realizac;:ao cultu-
Estado aparece identificado com 0 Direito, como ordem jurfdica rela- ral, urn conjunto de relac;:6es objectivadas no mundo do espfrito; como qual-
tivamente centralizada. quer realidade da vida do espirito necessita de renovac;:ao e desenvolvi-
o Estado constitui uma ordem normativa de comportamentos mento; e, se a sua dinamica corresponde a uma permanente restaurac;:ao
humanos e s6 atraves desta forma se toma possfvel conhece-lo no como agrupamento soberano de vontades, ela nao e em si senao urn sistema
ambito da Teoria do Direito e do Estado. Os tres elementos tradi- de integrac;:ao. .~.
Falar em Esta(\o equivale a falar num plebiscito que se repete todos os
cionais do Estado nao SaD mais do que a vigencia e a validade de uma
dias (Z).
ordem jurfdica: a popula<;ao corresponde ao domfnio pessoal de
vigencia, 0 territ6rio ao domfnio espacial e 0 poder a eficacia dessa III - HERMANN HELLER adopta uma perspectiva diniimica, a luz da qual
ordem jurfdica (e nao a qualquer for<;a ou instancia rnfstica escondida o genero pr6ximo do Estado vem a ser a organizac;:ao, a estrutura de efec-
por detras do Estado e do Direito) (2). tividade organizada de forma planejada para a unidade de decisao e de
acc;:ao, e a diferenc;:a especffica a sua qualidade de dominac;:ao territorial
soberana.
A unidade estatal nao se identifica com nenhum dos seus elementos.
I - Com CARL SCHMITT, nao se visa encontrar uma substancia ou o Estado nao e uma ordem normativa e tambem nao 0 e 0 «povo»; nao e
uma axiologia; procura-se 0 criterio, 0 principio identificador do polftico. Ele formado por homens, mas por actividades humanas; e tao-pouco pode ser
consiste na distinc;:ao - a que reconduz os aetas e os m6beis polfticos - identificado com os 6rgaos que actualizam a sua unidade de decisao e
entre amigo e inimigo (distinc;:ao essa que corresponde, na ordem polftica, acc;:ao.
aos criterios relativamente aut6nomos de diversas outras oposic;:6es - 0 A organizac;:ao estatal e aquele status renovado constantemente pelos
bem e 0 mal na moral, 0 bonito e 0 feio na estetica, etc.). seus membros, a que se juntam organizadores e organizados. E a unidade
Inimigo nao significa inimicus. mas sim hostis (estrangeiro): e urn real do Estado adquire existencia somente pelo facto de dispor de urn
conjunto de indivfduos agrupados, afrontando urn conjunto da mesma natu- governo, de modo unitiirio, sobre as actividades unidas, necessarias a auto-

(I) Traiu? de Droit Constitutionnel. 1,2: ed., Paris, 1921, pag. 512. E, na dou-
trina portuguesa. com urn ou outro earnbiante, efr. ROCHA SARAIVA, ConstrUi;iio (I) Der Begriff des Politischen, 1928, trad. franeesa La notion du politique,
Jurfdica do Estado. II, Coirnbra, 1912, pags. 6 e segs.; CAMPOS LIMA, 0 Estado e Paris, 1972, maxime pags. 66, 69 e 70. Cfr. as analises de HELMUTIl KUHN, Der Staat
a EvolUi;iio do Direito. Lisboa, 1914, pags. 109 e segs.; MARTINHONOBRE DE MELO, (Munique, 1967), trad. castelhana El Estado, Madrid, 1979, pags. 405 e segs.; a
Lir;oes de Direito Po/[tico (preleec;:oes, segundo Abel de Andrade, Filho, e J. A. obra coleetiva La Politica oltre 10 Stato-Carl Schmitt, Veneza, 1981; GERMAN G6MEZ
Pinto Rodrigues, nos anos lectivos de 1921-1922, 1922-1923 e 1923-1924), pags. 53 ORFANEL, Excepci6n y normalidad en el pensamiento de Carl Schmitt, Madrid,
e segs. 1986; MARIA STELLA BARBIERI, Il Senso del Politico. Saggio su Carl Schmitt,
(2) V., espeeialrnente, KELSEN, Teoria General..., eit., pags. 21 e segs. e 123 Milao, 1990.
e segs., e Teoria Pura do Direito. 2: ed. portuguesa, Coirnbra, 1962, II, pags. 174 (2) Verfassung und Verfassungsrecht, 1928, trad. castelhana Constituci6n y
e segs. Derecho Constitucional, Madrid, 1985, pags. 52 e segs., maxime 61, 63 e 107.
-afinna~ao do Estado; assim como 0 povo, 0 territorio e os orgaos do Estado bilizar-se, a converter-se em «estado», em «status». 0 «polftico», em todas
so adquirem plena verdade e realidade na sua recfproca rela~ao (I). as suas modalidades, incluida a do Estado, outra coisa nao e senao «acto»
daquilo que no <<juridico» se acha em «potencia». Todo 0 jur£dico aspira
IV - Para SANTIROMANO,sao entes polfticos os entes de fins gerais, ao poUtico, bem como todo 0 politico pressupoe e reclama 0 juridico.
os entes que, embora propondo-se finalidades que em dado momenta se Como todos os «objectos intencionais», 0 «polftico» tern igualmente
podem precisar e circunscrever, sao, apesar disso, susceptiveis de assumir uma estrutura propria, que e a autoridade. A ideia de autoridade faz parte
qualquer outra finalidade sem mudan~a de natureza. da essencia estrutural do objecto «politico»; mas ela nao se concebe dentro
Todos os entes territoriais sao tambem entes politicos, porque, de regra, de quaisquer rela~6es intersubjectivas sem certa distin~ao fundamental dos
a sua esfera de competencia se estende a uma infinita serie de interesses que sujeitos destas mesmas rela~6es - entre governantes e governados, entre
se manifestam dentro do seu territorio. Todos os entes territoriais sao entes quem mande e quem obede~a.
polfticos enquanto os seus fins (mesmo se em concreto e em deterrninado Em terceiro lugar, a justi~a e ingrediente tao necessario do conceito de
momenta se restringem aos previstos nos ordenamentos juridicos que os direito como do conceito de politico, ainda que se trate de uma justi(:a dis-
regulam) se apresentam sempre susceptiveis de indefinidas muta~6es, sem tributiva, de superordena~ao e subordina~ao, de proporcionalidade em aten""
que os seus caracteres se transfonnem por isso. 0 Estado e sempre urn ente ~ao a fun~ao que, cada qual tera a desempenhar dentro da comunidade.
polftico, ainda quando a prossecu~ao dos seus fins gerais (que nunca faltam) Donde, certa coincidencia dos conceitos de «politico» e «socia!», por-
surge coordenada ou subordinada a urn fim particular (2). que tudo no mundo, afinal, e politico, desde que os homens se congregam
e se entra no dominio do colectivo humano estruturado. 0 «politico» nao
V - GEORGESBURDEAUdefine 0 Estado a partir do poder institucio- e senao a vida humana perfilada em forma, urn certo grau de condensa<;ao
nalizado e procura nao apenas reter 0 facto historico da sua existencia mas do social. 0 «politico» e a forma natural de sociedade, uma vez ultrapas-
tambem toma-Io como fenomeno juridico. sado 0 simplesmente multitudinario e colectivo, logo que este se projecta e
o Estado e urn conceito; existe, porque pensado por governantes e surge no plano do espirito para a realiza~ao de uma ideia (I).
governados; e e uma institui<;ao que incorpora uma ideia de Direito e, atra-
yeS dela, obtem a adesao dos membros do grupo (3). VII - Analise predominantemente filosofica (em que entram ele-
mentos vindos de SCHMITTe de outros autores) e a de JULIENFREUNDao
VI - Vma tentativa de perscrutar a essencia do poiftico atraves de uma enunciar as caractensticas que diferenciam 0 polftico de outros fenomenos
orienta<;ao fenomenologica foi feita, na doutrina portuguesa, por CABRAL de ordem colectiva (como 0 economico ou 0 religioso).
DE MONCADA. Para ele, 0 polftico como categoria fundamental, constante desenraizavel
Segundo este autor, 0 «polftico» pertence ao dominio da cultura e cor- da matriz humana, e uma essencia que tern por pressupostos as rela<;6es
responde a urn momenta susceptivel de ser distinguido, mas jamais radi- de comando e obediencia, de privado e de publico e de amigo e inimigo;
calmente separado, do «juridico» e do «socia!», da convivencia, das rela~6es e a dialectica dessas tres rela<;6es traduz-se, respectivamente, em ordem,
entre 0 «eu» e 0 «outro». Pois todo 0 ordenamento juridico tende a esta- opiniao e luta. Por outro lade, 0 fim especffico do politico e 0 bem comum
e a sua menor especifica~ao e a for~a (como obstaculo a outra for<;a).
A polftica e a actividade social que se prop6e assegurar pela for~a,
geralmente fundada no direito, a seguran<;a exterior e a concordia interior de
(I) Op. cit .. pags. 246 e segs., maxime 282-283. Cfr. a interpreta<;:aode
uma unidade polftica particular, garantindo a ordem no meio de lutas que nas-
RENATO TREVES,La dottrina dello Stato di Hermann Heller, in Rivista Trimestrale
di Diritto Pubblico. 1957, pags. 50 e segs.
cern da diversidade e da divergencia das opini6es e dos interesses (2).
(2) Principii di Diritto Costituzionale Generale, reimpressao, MiHio, 1947,
pag. 53. Cfr., igualmente, VEZIOCRISAFULLI, Lezioni di Diritto Costituzionale,
2: ed., I, Milao, 1970, pag. 56; ou COSTANTINO MORTATI, Istituzioni di Diritto (I) Problemas.. .. cit., pags. 27 e segs., maxime 33 e 35.
Publico. 9: ed., Padua, 1975, I, pags. 19 e segs. (2) L'essence du politique. cit., maxime pags. 5, 44, 45, 84 e segs., 650 e segs.
(3) Traite ... , II, cit., pags. 156 e segs. e 251 e segs. e 751.
VIII - Como exemplo de visao exclusivamente sociologica, em que o
politico assenta na intensificar;ao, na diversificar;ao e na exten-
se nao depara ou se dilui 0 conceito de Estado, de-se conta da de TALcorr saG da vida em comum, na dimensao mais ampla ou no significado
PARSONS. mais forte que ela adquire para ir ao encontro de necessidades nao
Segundo este autor, a polftica e urn subsistema funcional primario da
susceptfveis (ou ja nao susceptfveis) de satisfar;ao a nfvel de socie-
sociedade, com status teorico exactamente paralelo a economia. Ela nao deve
dades primarias ou menores (I). Consiste em determinada forma de
ser identificada com nenhuma estrutura especffica de colectividade dentro da
sociedade, como 0 governo (assim como a economia nao deve ser conce- conceber 0 social em termos de colectivo, de prop or e prosseguir
bida como 0 agregado de empresas de negocios), nem com nenhum tipo con- fins pluriinstitucionais e fins gerais a se (2), de se dotar de meios ade-
creto de actividade individual. Analiticamente, a polftica e entendida como quados a tais fins, de criar dependencias e interdependencias, numa
o aspecto de toda a ac<;ao relacionada a fun<;ao da busca colectiva de bens solidariedade organizada segundo uma ideia da obra eomunitaria a
colectivos (I). empreender, a qual prevalece sabre todas as outras solidariedades
baseadas em fins temporais.
IX - Finalmente, refira-se a maneira de entender 0 Estado como o poHtico e 0 global e); e tudo aquilo que assume relevancia
fenomeno de desenvolvimento polftico exposta por GOMESCANOTILHOem
para toda uma sociedade au urn conjunto de sociedades, em certo
certa fase do seu pensamento.
tempo e em certo lugar. E quanto maiores forem (como sucede na
o Estado, escreve, nao e urn valor em si ou uma organiza<;ao finalis-
ticamente racional, portadora de fins autonomos. 0 polftico e 0 Direito nossa epoca) os condicionamentos e as interacr;6es de sociedades
sao, sim, subsistemas do sistema social. E ha urn trilatero magico de menores e de interesses particulares - e nunea completamente redu-
poder-normas-dominio. tfveis ou amalgamaveis - mais espar;o havera para 0 politico.
As normas juridicas sao criadas por urn poder de natureza injuntiva e PoHtico e 0 que envolve, prende e insere num mesmo ambito
este concebe-se como uma modalidade de interac<;ao social. A urn nivel pro- uma multiplicidade de grupos e 0 que comporta contraposir;ao, ascen-
fundo, 0 poder politico assenta em estruturas de dominio, entendendo-se dente e descendente, entre diferentes fins gerais e diversos quadros
por dominio a distribui<;ao desigualitaria de poder (produ<;ao de bens mate- institucionais em que esses fins podem ser concretizados (4). Natu-
riais, produ<;ao de bens simbolicos, deten<;ao de instrumentos de coer<;ao). ralmente aqui se torn am mais nftidos os con torn os da convergencia
Por seu turno, a articula<;ao do dominio (nivel profundo) com 0 poder (nivel
e do conflito, da integrar;ao e da exclusao, da igualizar;ao e da hie-
superficial de interac<;6es) pressup6e esquemas de mediQl:;ii.oou modos de
rarquia, do consentimento e do constrangimento, da permanencia e da
racionalidade mediadora essencialmente revelada por normas juridicamente
vinculantes (2). mudanr;a (5).
A essencia do poHtico encontra-se sobretudo na dialectica do
grupo humano e do poder. 0 grupo empresta enquadramento ao

I - Repetimos: 0 Estado e urn caso historico de existencia


(I) Cfr. MARCELLOCAETANO,op. cit., 1, pags. 18 e segs.
politica e esta, por seu turno, uma manifestar;ao do social, qualificada
(2) Pois a sociedade polftica nao se reduz a mera federa~ao de sociedades
ou especffica. menores.
(3) Cfr. GERMANBIDARTCAMPOS, Teoria del Estado, Buenos Aires, 1991,
pag. 49; HANNAHARENDT,Was ist Politik?, 1993, trad. Qu 'est-ce que la politique,
(I) 0 aspecto poUtico da estrutura e do processo social, in Modalidades de Paris, 1995, pags. 39, 40 e 43.
Analise PoUtica, obra colectiva organizada por David Easton, trad., Rio de Janeiro, (4) A unidade poHtica e partitiva - ela nao unifica nunca a sociedade humana
1970, pags. 95-96. global mente, mas s6 uma sociedade determinada (JULIENFREUND,op. cit., pag. 37).
(2) Direito Constitucional, 6." ed., Coimbra, 1993, pags. 40 e segs., 45 e segs. (5) 0 poder e 0 resultado, em cada sociedade, da necessidade de luta contra
e 48-49. a entropia que a amea~a de desordem (GEORGESBALANDIER,op. cit., pag. 43).
poder, modela os homens que 0 exercem, reconhece-Ihes legitirnidade; nidade e a urn poder em concreto; ou se a chamada diferenciac;ao polf-
o poder polftico (a que se exige mais do que a qualquer outro poder) tica, ou de governantes e governados, Fosse remetida para 0 mero
gera urn processo pr6prio de agir e afirma-se em graus variaveis domfnio dos factos. Porem, para que se verifique fen6meno polftico,
que, no Estado, chegam a autonomia (I). Mas, porque 0 poder esta todos !estes vectores tern de estar presentes, articulados e comple-
em relac;ao com fins e pressup6e pessoas que os partilhem, ele e 0 mentares, e tern de se encontrar 0 elemento valorativo que faz dessa
poder numa comunidade; pressup6e obediencia e e obediencia trans- unidade dialectica de comuriidade e poder uma unidade de ordem.
formada (2); traduz-se em soberania de sujeir;iio (3); e certa forma de Nao se encontra 0 politico sem 0 jurfdico.
relac;6es humanas, inerente as condic;6es de subsistencia do grupo (4);
e urn universo de existencia social (5); dai, urn constante influir e II- Falar em Estado equivale, portanto, a falar em comunidade
refluir da comunidade e do poder (6). e em poder organizados ou, doutro prisma, em organizac;ao da comu-
o politico possui uma estrutura dualista e implica urn momenta nidade e do poder (I); equivale a falar em comunidade ao servic;o da
de unidade: estrutura dualista, na medida em que se analisa em comu- qual esta 0 poder e em organizac;ao que imprime caracter e garantias
nidade e em poder, em participac;ao e em sujeic;ao a autoridade, em de perdurabilidade a uma e outro.
distinc;ao entre os membros da Civitas e os que detem 0 governo; As duas perspectivas sobre 0 Estado que a experiencia (ou a
momenta de unidade, visto que comunidade e poder nao existem intuic;ao) revela - 0 Estado-sociedade (ou Estado-colectividade) e 0
por si, implicam-se reciprocamente e apenas podem ligar-se atraves Estado-poder (ou Estado-governo ou Estado-aparelho) - nao sac
de uma organizac;ao e de valores jurfdicos n. senao dois aspectos de uma mesma realidade; assim como a institu-
Se a comunidade diluisse ou absorvesse 0 poder, nao ocorreria cionalizac;ao, sinal mais marc ante do Estado no cotejo das socieda-
fen6meno politico; como nao ocorreria, se 0 poder Fosse urn poder des politicas anteriores de poder difuso ou de poder personalizado,
sem destinatarios; ou se a organizac;ao nao se referisse a uma comu- corresponde fundamentalmente a organizac;ao. 0 Estado e institucio-
nalizac;ao do poder, mas esta nao significa apenas existencia de
6rgaos, ou seja, de instituic;6es com faculdades de formac;ao da von-
(I) Sobre 0 Estado como associa~ao de domfnio insritucional com 0 monopolio tade; significa tambem organizac;ao da comunidade, predisposic;ao
do poder legirimo, v. MAX WEBER, Wirtschaft und Gesellschaft, trad. castelhana para os seus membros serem destinatarios dos comandos vindos dos
Economia y Sociedade, Madrid, 1969, II, pags. 1056 e segs. 6rgaos do poder.
(2) JELLlNEK,Op. cit., pag. 319.
(3) MAURICO HAURIOU, Precis de Droit Constitutionnel, 2: ed., Paris, 1929,
o Estado aparece como comunidade de homens concretos, cons-
pag.89. tituido com durac;ao indefinida em certo lugar (2) (3). Comunidade
(4) CARL J. FRIEDRICH, Le probleme du pouvoir dans la doctrine constilU-
tionnaliste, in Annales de Philosophie Politique - Le Pouvoir, I, Paris, 1956,
pags. 35 e 39. (I) Cfr., ja, Ciencia Politica e DireilO Constitucional, policopiado, Lisboa,
(5) NIKKLAS LUHMANN,Macht, trad. portuguesa Poder, Brasilia, 1985, pag. 75. 1972-1973, I, pags. 136 e segs.
(6) Cfr. ANT6NIO TEIXEIRA FERNANDES, Os fen6menos politicos, Porto, 1988, (2) Falando aqui em «comunidade», nao nos comprometemos for~osamente
pags. 43 e segs.; AFONSO D'OLIVEIRA MARTINS, Sobre 0 conceilO de poder; in Estado com a celeberrima dicotomia de TbNNlES «comunidades»-«associa~6es». No entanto,
e Direito, 1989, pags. 47 e segs.; CESAR SALDANHA SOUZA JUNIOR, Consenso e nao podemos deixar de atender, pelo menos, a urn dos caracteres das «comunidades»:
Democracia Constitucional, Porto Alegre, 2003, pags. 45 e segs. o caracter natural e necessario para os individuos seus componentes.
(7) Assim, MIGUEL GALVAo TELES, Estado, in Verbo, VII, pag. 1358, ou VIR- (3) 0 Estado moderno e urn Estado laico, mas 0 fenomeno politico exibe
Gll..IOGIORGIANNI,op. cit., pags. 235 e segs.; cfr., numa perspectiva cnrica, ALFlO MAS- fortes conex6es com 0 fenomeno religioso. Como escreve urn Autor (ERIc VOEGELIN,
TRO PAOLO, L'Etat ou l'ambiguite: hypotheses pour une recherche, in Revue fran- Die politischen Religionen, 1938, trad. francesa Les Religions Politiques, Paris,
~aise de science politique, 1986, pags. 477 e segs. 1994, pags. 107 e 108),0 homem vive na comunidade politica com todos os tra~os
Manual de Direilo Conslilucional

na qual se exerce urn poder em seu nome, dirigido a cada uma das portamentos do poder. A organiza~ao e condi~ao da actividade, mas
pessoas e dos grupos que a integram; e poder de que se encarregam sem a actividade nao poderia a organiza~ao subsistir.
as pessoas investidas na qualidade de titulares de orgaos. Comunidade
e poder que se vertem em organiza~ao - em organiza~ao jurfdica _
como a que e dada, primeiro que tudo pela Constitui~ao (muito embora
a organiza~ao nao se identifique propriamente com as norm as em si, I - Quando se contrap5em Estado-comunidade e Estado-poder
antes com a objectiva~ao ou 0 resultado dessas normas) (I). (ou Estado-aparelho), esta-se a raciocinar no interior de fenomeno esta-
o Estado e comunidade e poder juridicamente organizados, pois tal, com 0 seu enlace necessario e dinamico entre comunidade e
so 0 Direito permite passar, na comunidade, da simples coexistencia a poder. Quando, contudo - noutra distin~ao nao pouco usada e
coesao convivencial (2) e, no poder, do facto a institui~ao. E nenhum importante -, se contrap5em Estado e sociedade, ja 0 ambito se
~st~do pode deixar de existir sob 0 Direito, fonte de seguran~a e de exibe diferente e mais largo.
Justl~a, e nao sob a for~a ou a violencia. No entanto, 0 Estado nao Convem evocar esta problemarica quer no plano historico quer
se esgota no Direito (3) - assim como 0 Direito nao se reduz sim- no plano conc~itual (I). •..
plesmente a forma de Estado (4). E, sim, objecto do Direito, e, ape-
nas enquanto estruturalmente diverso do Direito, pode ser a ele sub-
metido, por ele avaliado e por ele tornado legitimo. (I) Cfr., por todos, LORENZ VON STEIN, Geschichle der sozialen Bewegung in
Finalmente, 0 Estado nao so se projecta em actividade como Frankreich von 1789 bis auf unsere Tag, 1850, trad. castelhana Movimienlos socia-
obtem da actividade a constante renova~ao da sua unidade - acti- les y Monarquia, Madrid, 1957, pags. 33 e segs.; ANT6N[0 COSTA LOBO, 0 ESlado
e a liberdade de associa~iio, Coimbra, 1864, maxime pags. 59 e segs.; JOSE TAVA-
vi~a?e do poder desdobrada em actos tipicos jurfdicamente regulados, RES, Ciencia do Direilo Polflico, Coimbra, 1909, pags. 21 e 22; HELLER, op. Cil.,
sUJeltos a uma principio da legalidade (lato ou latissimo sensu), bem pags. 139 e segs.; ROGER[O SOARES, Direilo Publico e Sociedade Tecnica, Coimbra,
como actividade proveniente da propria comunidade e traduzida na 1969, pags. 39 e segs.; EGlD[O TOSATO, op. cit., loco cit., pags. 1809 e segs.; SILVIO
transmissao de necessidades e na emissao de juizos sobre os com- DE FINA, Ordinamenli giuridici e ordinamenti sociali, in Rivisla Trimestrale di
Diritto Publico, 1969, pags. 126 e segs.; GERHARD LEIBHOLZ, Problemas funda-
mentales de la democracia modema, trad., Madrid, 1971, pags. 95 e segs.; ERNST
FORSTHOFF,El Estado de la Sociedade Industrial, trad., Madrid, 1975, pags. 27 e segs.;
do seu ser, ta.nto em geral como espiritual e religioso; e a comunidade polftica apa- NORBERTO BOBB[O, SocietiI civile, in Dizionario di Polilica, obra colectiva, Turim,
rece sempre Incorporada na rela9ao entre a experiencia humana do mundo e a do 1976, pags. 952 e segs.; D[NO PASINI, Stalo-Govemo e Stato-Sociela, reimpressao,
divino, seja no caso de 0 dominio polftico ocupar urn lugar inferior a ordem divina Milao, 1978, pags. 69 e segs.; H. KUHN, op. cit., pags. 264 e segs.; JACQUES CHE-
n~ hierarquia do ser, seja no caso de 0 dominio polftico se achar ele pr6prio divi- VALLIER,L'association entre public et prive, in Revue du droit public, 1981, pags. 887
nIzado.
e segs.; G[OVANNI SARTORI, A Polftica, trad., Brasilia, 1981, pags. 158 e segs.; KON-
(I) Sobre a organiza9ao em sentido sociol6gico, cfr. NIKLAS LUHMANN, op. cit., RAD HESSE, Escritos de Derecho Constitucional, trad., Madrid, 1983, pags. 12 e segs.;
pags. 81 e segs.
ANT6NIO MANUEL HESPANHA, Para uma teoria da histaria institucional do Antigo
(2) De resto, 0 Direito, 0 jus, e 0 que liga os homens. Regime, in Poder e institui~iio na Europa do Antigo Regime, Lisboa, 1984, pags. 26
. (3) Cfr. JOAO BAPTISTA MACHADO, Li~oes de Introdu~'iio ao Direilo Publico, e segs.; JEAN-LoUIS QUERMONNE, Les regimes politiques occidentaux, Paris, 1986,
In Obras Dispersas, II, Braga, 1993, pag. 404: 0 Estado nao parece ser uma reali- pags. 187 e segs.; JOAO BAPTISTAMACHADO, Li~oes..., cit., loco cit., pags. 429 e segs.
dade com assento exclusivo na esfera do cultural, mas representa uma realidade de e 513 e segs.; ERNEST GELLNER, Conditions of Liberty, 1994, trad. portuguesa Con-
ordem mediadora entre dais mundos - entre 0 mundo ideal da cultura (universo cul- di~oes de liberdade, Lisboa, 1995, pags. III e segs.; JOHN KEANE, Civil Society, 1998,
tural) e 0 mundo da facticidade social empirica, 0 mundo das necessidades, dos trad. A sociedade civil, Lisboa, 200 I; MARIO LUCIO QUINTAO SOARES, Teoria do
Interesses e das for9as que impulsionam a sociedade. Estado, Belo Horizonte, 2001, pags. 65 e segs.; MARIA LUCIA AMARAL, Sociedade
(4) Cfr. CASTANHE[RA NEVES, A redu~iio polftica do pensamento melodola- e ConstilUi~iio au do uso juridico da no~iio de sociedade civil, in Themis, n.o 5, 2002,
gico-juridico, Coimbra, 1993, maxime pags. 14-15.
pags. 5 e segs.
Parte lll- Estrutura ConstitucionaL do Estado

II - No pensamento grego e romano nao se encontra uma por ele absorvida. Ja no Estado marxista-leninista nao existe socie-
no~ao autonoma de sociedade fora da polis ou da Civitas. A Cidade dade civil.
Antiga nao era constituida por uma sociedade civil que devesse ser
#evolU<;ao do termo e do conceito da sociedade civil nao deixa ela pro-
govemada como coisa distinta do Estado (I).
pria de ser elucidativa. Comer;ou por equivaler a sociedade polftica, distinta
Durante a Idade Media e na transi~ao estamental, 0 politico dis- da Igreja, do conjunto de fieis enquanto tais: societas civilis sive res publzca.
persa-se e esta presente na sociedade e na sua riqufssima teia de ins- A partir de HEGEL recorta-se como conjunto de relar;6es e situar;6es que se
titui~6es - as ordens religiosas, as universidades, as obras assisten- projectam entre 0 indivfduo e 0 Estado, como conjunto dos homens priva-
ciais, as corpora~6es de mesteres, as comunas ou os concelhos, etc. dos: biirgerliche Gesellschaft·
Ou antes: e na sociedade como expressao integrante de todas as ins-
titui~6es (incluindo a institui~ao real) que reside 0 politico. III - Se a sociedade, a sociedade civil, sustenta 0 Estado-comu-
Pelo contnirio, com 0 absolutismo, 0 Estado identifica-se com 0 nidade enquanto conjunto humano, nao se confunde com ele dum
poder, com a soberania, com 0 Rei, e a sociedade - seja naquilo que prisma juridico e institucional, pois guarda sempre urn grau maior em
vem de longe, seja naquilo que traz de novo - aparece a margem menor de distanCiamento e, pelo menos, sempre seria configuravel para
do politico e sem projec~ao sobre 0 poder. Vem a ser apenas na efeito de analise, como desprendida do poder (I).
epoca liberal que a sociedade volta a afirmar-se, se bem que em ter- Nao significa isto que nao haja pontes ou veiculos de passa-
mos negativos, abrangendo tudo quanto se pretende que fique sub- gem, que a sociedade seja indiferente politicamente, sobretudo hoje,
trafdo a ac~ao do poder. Assim como vem a ser com as concep- ou que ela possa captar-se sem 0 influxo do poder. Apenas se afirma
~6es contratualistas entao dominantes, primeiro, e, depois, com a a possibilidade de uma considerar;ao da sociedade a margem da redu-
passagem a democracia que se toma ou se readquire consciencia da ~ao ao fenomeno estatal (ou ao politico).
face comunitaria do Estado. E, mais tarde, certos regimes politicos Por outro lado, 0 Estado-comunidade apresenta-se como uma
afastam-se tanto da vontade e dos interesses dos cidadaos que 0 unidade em razao do poder e da organiza~ao, como uma so sociedade
Estado-poder, no limite, se lhes entremostra completamento alheio e politica. Ja a sociedade, a sociedade civil, se apresenta como ambien-
exterior (2). cia e feixe de classes, de estruturas, de grupos de natureza varia
o Estado liberal tern em vista uma sociedade livre da gestao (cultural, religiosa, socioprofissional, economica, etc.). E cada vez
ou direc~ao do poder. 0 Estado social intervem nela para a trans- mais, com a crescente circula~ao intemacional de pessoas, ideias e
for mar ou conformar. Num caso ou noutro, a sociedade carrega-se bens, aqui se cruzam factores e presen~as com origem no exterior (os
de intem;i5es politicas e)
ou, se se preferir, de fun~6es polfticas. estrangeiros radicados no pais, com actividade relevante, tambem
Num caso ou noutro, a sociedade corresponde ao Estado-comuni- acabam por pertencer a sociedade civil da sua residencia).
dade, mas nao tern de se the assirnilar, de com ele coincidir ou de ser Os grupos e todas as for~as sociais nao podem, contudo, coexistir,
prevale~am estes ou aqueles interesses, sem a garantia prestada pelo
Estado. Em contrapartida, tambem 0 Estado da sociedade plural,
(I) PAUL VEYNE, I Greci hanno conosciulO La democrazia?, in CHRISTIAN industrializada, urbana dos nossos dias e que se pretende em regime
MEIR e PAUL VEYNE, L'identitii deL cittadino e La democrazia in Grecia. trad., 8010-
nha, 1989, pag. 76.
(2) 0 aparelho governativo aparece como alguma coisa que a sociedade civil
(I) A sociedade forma-se na variedade e na liga9ao das suas partes pela liber-
pode julgar, expulsar, tomar, reformar, destruir, sem perda da identidade do Estado
e da sua propria identidade (ADRIANO MOREIRA, op. cit., pags. 18-19). dade, enquanto que 0 Estado e investido do poder extemo de coac9ao (COSTA LOBO,
(3) Na expressao de ROGERIO SOARES, Direito PubLico .... cit., pag. 46. op. Git., pag. 59).
democratico nao pode prescindir da regula9ao contratual dos confli- 2.°) e 0 de que as desigualdades sociais s6 saG admissfveis, desde que
tos ('). tragam vantagens para todos e se liguem a posi90es abertas a todos (').
De tudo decorre que 0 Estado-comunidade ascende de pleno a Tambem a ideia de contrato manifesta-se nos procedimentos
esfera do publico, do que e geral ou se toma geral e comum, para a particip~tivos impostos pelas estruturas sociais da epoca actual, desde
res publica; e que a sociedade e, por defini9ao, 0 domfnio do privado a concerta9ao social [art. 56.°, n.o 2, alfnea d), da Constitui9ao por-
ou onde 0 privado se pode manifestar e desenvolver. Somente na tuguesa] a participa9ao no pl<ineamento urbanfstico (art. 65.°, n.o 5)
medida em que a sociedade em absoluto fosse, em toda a sua vida e ate a participa9aO de grupos de interessados directos na feitura das
(e, por conseguinte, em toda a vida dos indivfduos que a compoem) leis [arts. 56.°, n.o 2, alfnea d), ou 77.°, n.o 2]. Insuficiente ou enfra-
determinada ou sujeita, toda e1a, a injun90es administrativas e que dei- quecida a autoridade do Estado, tern ele entao que se abrir ao dicilogo
xaria de ter sentido distingui-Ia do Estado (tal como deixaria de ter com esses grupos (l).
sentido distinguir Direito publico e Direito privado). Mas continua-
ria a justificar-se sempre discemir Estado-comunidade e Estado-poder.
I

1- Na maneira mais corrente de configurar 0 Estado (e a que


IV - 0 contratualismo dos seculos XYlIe XYIIIvisava refundar
principalmente JELLINEKconcedeu 0 seu prestfgio), ele e descrito
e relegitimar 0 poder polftico e viria a ser urn doselementos matri-
como 0 fen6meno hist6rico que consiste em urn povo exercer em
zes determinantes do constitucionalismo moderno (l).
determjnado territ6rio urn poder pr6prio, 0 poder politico.
Mas em contexto bem diverso, a ideia de contrato reaparece na
teoria da justir;a de JOHN RAWLS em termos extremamente interes-
o largufssimo acolhimento que tern tido esta focagem com-
preende-se bem pela importancia que confere a essas tres realidades
santes de que aqui s6 e possfvel dar uma brevfssima notfcia.
e que, como quer que seja, efectivamente elas merecem. Ressalta,
Este Autor arranca do postulado de que as partes, ultrapassando
contudo, a ambiguidade do termo «elementos do Estado» com que saG
o «veu de ignorancia», fazem escolhas racionais. Por isso, hao-de ser
designadas.
capazes de chegar a uma sociedade justa de pessoas livres e inde-
pendentes. E esta sociedade assentaria em dois princfpios: 1.0) 0 da
mais completa Iiberdade compatfvel com a Iiberdade dos outros; (I) A Theory of Justice, 1971 (seguimos a trad. portuguesa Uma teoria dajus-
ti~'a, Brasilia, 198 I).
Sobre este Autor, cfr., par exemplo, Individu et justice sociale - Autour de John
Rawls, obra colectiva, Paris, 1988; CHANDRAN KUKATHASe PHILIP PETIIT, Rawls: "A
(') Nao cabe aqui entrar nas problematicas fundamentais, mas laterais a este Teory of Justice» and its Critics, 1990, trad. portuguesa Rawls: "Uma Teoria de
torno, dos grupos de inreresses, do neocorporativismo e do pluralismo. Cfr., entre Justir;a» e os seus crfticos, Lisboa, 1995; OTFRIED H6FFE, Zur Vertrags Theorietis-
tantos, Trends toward corporatist intermediction, obra colectiva editada por Ph. chen Begriindung Politischer Gerechtigkeit: Hobbes, Kant und Rawls in Vergleich,
Schmitter e G. Lehmbruch, Londres, 1972; Political Stalility and Neo-Corporation, trad. castelhana Acerca de la fundamentaci6n contractualista de la justicia poli-
obra colectiva editada por IIda Scholten, Londres, 1987; e, entre nos, VtEIRA DE tica: uma comparaci6n entre Hobbes, Kant e Rawls, in Estudios sobre Teoria del
ANDRADE, Grupos de interesses, pluralismo e unidade pol[tica, Coimbra, 1977; Derecho y otros Ensayos, Mexico, 1992, pags. 7 e segs.
MARIA LUCIA AMARAL, 0 problema da funr;ao pol[tica dos grupos de interesse, in (2) Cfr., por exemplo, NORBERTO BOBBIO, Contralto Sociale, Oggi, Napoles,
o Direito, 1974-1987, pags. 147 e segs.; JoAo BAPTISTA MACHADO, A hip6tese neo- 1980; BARBOSA DE MELO, Introdur;ao as formas de concertar;ao social, in Boletim
corporativa, in Revista de Direito e Estudos Sociais, 1987, pags. 3 e segs.; BARBOSA da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, 1983, pags. 65 e segs. e 76
RODRIGUES, Grupo de interesses, in Dicionario Jurfdico da Administrafao Publica, v, e segs.; MARCELO REBELO DE SOUSA, Discussao publica, concertar;ao com os agen-
pags. 35 e segs. tes po[{ticos e audir;ao dos agentes econ6micos e sociais, in A feitura das leis, obra
(2) Como escreve BOAVENTURADE SOUSA SANTOS, Reinventar a democracia, colectiva, It, Oeiras, 1986, pags. 23 e segs.; PAULO OTERO, Lir;6es de Introdur;ao ao
Lisboa, 1998, 0 contrato social ea meta£ora fundadora da modernidade ocidental. Estudo do Direito, vol. I, 2.° torno, Lisboa, 1999, pags. 105 e segs.
Elementos do Estado tanto podem ser elementos constitutivos ou Ha quem sustente que 0 territorio adere ao homem e que todos
componentes do Estado, definidores do seu conceito ou da sua essen- os efeitos jurfdicos do territorio tern a sua raiz na vida interna dos
cia (I), quanto condic;6es ou manifestac;6es da sua existencia (2). No homens (I) ou que 0 Estado implica stare, sede fixa, de tal jeito que
primeiro sentido, na essencia do Estado, pelo menos, abrangem-se urn o tenit6rio nao equivale so a urn espac;o reservado a acc;ao do Estado,
povo, urn tenitorio e urn poder polftico (ainda que possam abranger-se entra tambern a constituf-Io (2). Ou que 0 poder soberano se traduz
outros elementos). No segundo, para existir Estado, tern de haver urn numa organizac;ao, de que e' elemento dimensional 0 territorio (3).
povo, urn territorio e urn poder polftico, sem com isso se aceitar, Ou que 0 territorio faz parte do ser do Estado, e nao apenas do seu
necessariarnente, a reconduc;ao a eles da estrutura do Estado. haver (4).
Em contrario, diz-se que 0 territorio nao pode considerar-se
II- Qual deva ser 0 entendimento a atribuir aos «elementos do como 0 «corpo» do Estado. Nao e 0 territorio que delimita 0 ambito
Estado» e questao que se p6e com mais acuidade a respeito do ter-' do senhorio, e 0 senhorio que delimita 0 territorio (5). 0 territorio
ritorio. e elemento meramente exterior (quase como 0 solo para qualquer.•...
ediffcio). Vrna coisa e dizer que ele e elemento da ideia de Estado,
outra coisa que e elemento do Estado (6). E ha quem tome 0 terri-
(I) Ah':m de JELLINEK (op. cit., pags. 130 e segs. e 295 e segs.), cfr., por torio, nao como urn elemento autonomo, mas como urn elemento
exemplo, JOSE TAVARES,op. cit .. pags. 65 e 257 e segs.; ROCHA SARAIVA, op. cit.. II, com recurso ao qual cada urn dos outros, de acordo com a sua natu-
pags. 7 e segs. e 26 e segs.; SANTI ROMANO, op. cit., pags. 50-51; QUEIROZ LIMA,
reza, se qualifica e se caracteriza - e daf a ideia de territorialidade.
Teoria do Estado, 8." ed., Rio, 1957, pags. 120 e segs. (numa visao positivista);
;> 0 territorio apenas se converte em elernento da definic;ao do Estado
BALLADORE PALLIERI, op. cit .. II, pags. 67 e segs. (que [ala em elementos da ordem
jurfdica estatal); MARCELLO CAETANO, op. cit., I, pags. 158 e segs.; TEMISTOCLE MAR- enquanto serve para distinguir a ordem jurfdica estatal de qualquer
TINES, Diritto Costituzionale, Milao, 1978, pags. 153 e segs.; ARMANDO MARQUES ordem jurfdica nao territorial (7). So historicamente, nao genetica-
GUEDES, Ideologias e Sistemas Politicos. Lisboa, 1978, pags. 22, 52 e segs. e 63 mente, ele adquire prepunderancia (8). ,
e segs.; MARCELO REBELO DE SOUSA, Direito COl1stitucional, Braga, 1979, pag. 109
(que distingue entre 0 conceito de Estado - de que sao integrantes 0 povo, 0 ter-
rit6rio e 0 poder politico - e a estrutura do Estado - que e mais ampla); FRANCO III - Julgarnos de afastar a ideia de elementos eSSenClaISou
FARDELLA, I fondamenti epistemologici del concetto di stato, Milao, 1981, pags. 89 constitutivos do Estado.
e segs. (nao se trata de uma combina9ao estatica de elementos preconstitufdos e jus- Os elementos nao podem ser tornados como partes integrantes do
tapostos, mas de uma perspectiva diniimica indicativa de urn processo em que povo,
Estado, visto que isso: I) suporia reduzir 0 Estado a eles, a sua soma
territ6rio e poder soberano constituem, cada urn, em sentido diacr6nico, 0 momento
ultimo de uma sequencia, e, em sentido sincr6nico, 0 termo de uma interac9ao); ou a sua aglutina9ao quase rnecanica ou naturalfstica; 2) suporia
FREITAS DO AMARAL, Estado. in Polis. II, pags. 1130 e segs.
Contra a teoria dos tres elementos, v., entre outros, CARRE DE MALBERG, Con-
tribution a la Theorie Generale de ['Etat. I, Paris, pag. 8; SMEND, op. cit., pags. 52 (I) JELLlNEK,Op. cit., pag. 130.
e 104; KELSEN, Teoria General .... cit., pag. 124; GEORGES BURDEAU, op. cit .. II, (2) SANTI ROMANO, op. cit., pags. 50-51.
pags. 77 e segs.; GIUSEPPE CHIARELLI, Popolo. in Novissimo Digesto Italiano, XIII, (3) FRANCO FARDELLA, op. cit .. pag. 155.
1966, pag. 284; EGlDlO TOSATO, Sugli aspetti fundamentali delto Stato, in Studi in (4) FREITAS DO AMARAL, op. cit .. loco cit.. pag. 1132.
memoria di Carlo Esposito, obra colectiva, III, Padua, 1973, pags. 1787 e segs. e 1800 (5) TOMMASO PERASSI, Paese, territorio e signoria nella dottrina delto Stato.
e segs. in Rivista di Diritto Pubblico. 1912, pags. 146 e segs.
(2) Assim, BURDEAU (que considera a aC9ao do poder - na qual trata do (6) RENATO ALESSI, Intorno alla ndzione di ente territoriale. in Scritti in onore
territ6rio e da autoridade - e a obra do grupo - na9ao e consentimento ao poder); di Arturo Carlo lemolo. obra colectiva, Ill, Milao, 1963, pags. 9 e 6.
MIGUEL GALVAo TELES, op. cit., loco cit., pags. 1359 e segs.; YEZIO CRISAFULLI, op. (7) EGIDIO TOSATO, op. cit., loco cit., pag. 1802.
cit., I, pag. 150. (8) JOSE ADEll NO MALTEZ, op. cit., II, pags. 31 e segs.
ainda assirnilar a estrutura de cada urn dos elementos ados outros dois oferece dificuldades particulares. -#Trata-se entao de uma certa 6ptica
ou, porventura, colocar todos em pe de igualdade; 3) esqueceria de encarar 0 Estado. E acaba por se mostrar algo secundario, se bem
outros aspectos ou factores tao significativos como 0 sentido de obra que nao despiciendo, dizer que ha dois aspectos no Estado - a
comum (I) ou os fins (2); 4) nao explicaria 0 papel da organizac;ao comunidade e 0 poder - com determinada base territorial ou con-
como base unificante do Estado. siderar que, para que cada Estado exista, tern de se encontrar urn
" Outra coisa vem a ser 0 segundo senti do. Aqui apenas se pre~ povo, urn territ6rio e urn poder. Acima de tudo, 0 que importa e ter
tende inculcar que povo, territ6rio e poder politico sao pressupostos a noc;ao da perspectiva e do papel especffico dessas realidades no
ou condic;6es de existencia do Estado, indispensaveis em todos os ambito da teoria constitucional e do Direito positivo. '"
lugares e em todas as epocas em que pode falar-se em Estado, em bora
com func;6es e relac;6es diversas. Sociedade politica complexa, 0
Estado traduz-se num conjunto de pessoas ou povo, fixa-se num
espac;o fisico ou territario e requer uma autoridade institucionali- I - Relacionado com a estrutura, acha-se 0 tema das vicissitu .•..
zada ou poder politico., des do Estado emtconcreto, pois as vicissitudes comprovam aquilo que
"Ora, se 0 povo corresponde a comunidade polftica e 0 poder e a define, como ela depende sempre de regras juridicas e como sao
o poder organizado do Estado, ja 0 territ6rio, embora necessaria- essas regras que permitem a permanencia do Estado para alem de
mente presente, se situa fora do Estado, nao seinsere na substancia todos os eventos que possam ocorrer (I).
do Estado: os efeitos juridicos fundamentais que se Ihe ligam nao pos- Ha vicissitudes totais - as que determinam a formac;ao e 0
tulam que ele seja Estado; postulam que ele e uma condic;ao sem a desaparecimento do Estado - e vicissitudes parciais - as que acar-
qual 0 Estado nao poderia subsistir. 0 territ6rio nao vale por si, retam transformac;6es ou meras modificac;6es.
vale como elemento definidor (ou aglutinador) do povo e do poder A jormac;iio do Estado pode dar-se pela elevac;ao a Estado de
(0 que, alias, nao e pouco) .. comunidade nao estatal ou ate entao politicamente dependente; pela
Adoptado este sentido (3), a concepc;ao dos tres elementos nao agregac;ao de dois ou mais Estados preexistentes em novo Estado; pelo

(I) Para HAURJOU (op. cit., pags. 78 e segs.), os elementos essenciais do (I) Sobre 0 assunto, cfr., por exemplo, JELLINEK, op. cit., pags. 109 e segs.;
Estado SaD uma na~ao, um go verno central e a ideia e a empresa de coisa publica. JOSE FREDERICO LARANJO, op. cit., tomo 2.0, fasciculo 3.0, livro II, Coimbra, 1908,
e) Assim, CABRAL DE MONCADA (Filosofia .... cil., II, Coimbra, 1966, pags. 168 pags. 59 e segs.; GIUSEPPE BISCONTINI, L'annessione e la fusione di Stati ed i loro
e segs.) aponta a ideia de Estado, a organiza~ao jurfdica e os fins como os verda- riflessi sui fenomeno successorio, in Rivista di Diritto Internazionale, 1940, pags. 133
deiros elementos 6nticos do Estado; e MARCELO REBELO DE SOUSA (Estado, in e segs. e 321 e segs.; COSTANTINO MORTATI, La Costituzione in Senso Materiale.
Dicionario Jurfdico da Adminislra~iio Publica. IV, pag. 211) refere-se it personal i- MiHio, 1940, pags. 203 e segs., e Instituzioni .... cil., I, pags. 69 e segs.; QUElROZ LIMA,
dade jurfdica. pags. 137 e segs.; BURDEAU, op. cit., 11, pags. 210 e segs.; ANA BARAHONA, A nacio-
Contra os fins como elementos do Estado, ARMANDO MARQUES GUEDES, Ideo- nalidade e as modifica~oes territoriais dos Estados. Lisboa, 1984, pags. 45 e segs.;
logias ... , cil., pags. 53-54. Os fins do Estado nao constituem um novo elemento, pelo IAN BROWNLIE, Principles of Public International Law, 4: ed., Ox6nia, 1990,
menos no senti do esuitico, material, de parte que com as restantes se congrega para pags. 131 e segs.; ANDRE GONC;ALVESPEREIRA e FAUSTO DE QUADROS, Manual de
formar 0 todo. Em si mesmo considerados, os fins SaD algo de exterior, de trans- Direilo Internacional Publico. 3: ed., Coimbra, 1993, pags. 332 e segs.; JEAN-PAUL
cendente ao Estado; ou entao, como as concep~6es monistas sustentam, algo de MARKUS, La continuite de [,Etat en droit public intervue, in Revue du droit public.
imanente, de consubstanciado no pr6prio Estado e, por conseguinte, imanente tam- 1999, pags. 1067 e segs.; NGUYEN QUOC DINH, PATRICK DAILLIER e ALAIN PELLET,
bem em cada um dos elementos que 0 constituem. Droit International Public, 6: ed., Paris, 1999, pags. 510 e segs.; JOSE ALBERTO DE
(3) Que adoptamos desde Ciencia Polftica e Direito Constitucional, cil., I, AZEREDO LOPES, Entre solidiio e intervencionismo - Direito de aUlOdetermina~iio
pags. 128 e segs. dos povos e reac~oes de Estados terceiros, Porto, 2003, pags. 311 e segs.
Parte III - Estrutura Constitucional do Estado

desmembramento ou pela desagregar;ao de anterior Estado; ou pela grandes problemas que suscitam nao pode ser levada a cabo aqui.
secessao de uma das suas partes. E pode ser a formar;ao de urn Melhor cabe noutros capftulos (como a que, em breve, iremos fazer
Estado novo ou equivaler, historicamente, a reconstituir;ao de urn a respeito das modificar;oes de cidadania e de territorio) ou noutras
disciplirras, designadamente 0 Direito intemacional (v. g., no tocante
Estado antigo.
o desaparecimento do Estado, em contrapartida, ocorre pela a formar;ao e ao desaparecimento do Estado). Aqui importa so dei-
redur;ao a comunidade nao estatal ou politicamente dependente (por xar trar;ado 0 quadro geral.
exemplo, redur;ao a colonia); pela agregar;ao com outros. Estados num
II - 0 Estado e uma criar;ao da vida jurfdica; sendo urn meca-
novo Estado a constituir ou pela desagregar;ao em diferentes Estados
nismo de preservar;ao da ordem, ao mesmo tempo e urn conjunto de
novos; e pela integrar;ao ou incorporar;ao num ou em varios Estados '"
situar;Oesde direito (I). Nenhuma das suas vicissitudes vem a ser, por-
preexistentes (no caso de serem varios Estados, fala-se em partilha).
tanto, indiferente ao Direito, nenhuma decorre fora do ambito das
o Estado transforma-se no confronto de outros Estados por regras jurfdicas, deixa de implicar urn significado normativo, uma
transformar;ao da soberania (v. g., por sujeir;ao a regime de protec-
legitimidade ou UJ11aregularidade. .~.
torado ou sua cessar;ao ou por incorporar;ao ou desincorporar;ao em
A propria formar;ao (originaria) de urn novo Estado nao se reduz
confederar;ao) e por perda ou aquisir;aoda soberania intemacional
a puro facto ou a acto material ou metajurfdico. Pelo contrario, ate
(por integrar;ao em Estado federal ou por secessao deste). Modi-
pode resultar de urn processo, no todo ou em parte, previsto pelo
fica-se ainda sem alterar;ao da sua estrutura (ou seja, mais quantita-
Direito do Estado a que estava sujeita a comunidade que se erige
tiva do que qualitativamente) quando se verificam migrar;oes ou
em estatal, Direito esse que chama a intervir ou apenas os orgaos
transferencias de popular;oes com reflexos na cidadania ou se regis-
govemativos competentes para manifestarem 0 consentimento defi-
tam modificar;oes territoriais, tais como ocupar;ao ou desocupar;ao
nitivo do Estado ou tambem os orgaos que ja tenham sido institufdos
de territorios nao apropriados e anexar;ao ou perda, por qualquer
eventualmente em tal colectividade (2). Mas, ainda quando tudo se
causa, de territorios em relar;ao a outro Estado (I).
passe a margem ou contra esse Direito, por declarar;ao (unilateral
Porem, 0 Estado nao se transforma internacionalmente com
ou revolucionaria) de independencia, nem por isso cessa a juridici-
quaisquer vicissitudes constitucionais, sejam totais (revolur;ao, tran-
dade: a instituir;ao do Estado, pelo menos, opera-se a luz da con-
sir;ao constitucional) ou parciais (revisao constitucional, ruptura nao
cepr;ao de Direito natural ou da ideia de Direito dominante na colec-
revolucionaria, etc.) (2). E subsiste na sua identidade e na sua uni-
tividade ou na vida internacional (3).
dade para alem de todos estes actos e eventos - exactamente por-
Ao Direito das Gentes cabe, por seu lado, dispor sobre 0 aces so
que envolve institucionalizar;ao, continuidade, estabilidade, e porque
o Direito internacional obriga os demais Estados a respeitarem a sua
a comunidade intemacional de qualquer dos seus membros ou, em cer-
livre capacidade de decisao constitucional (3).
A analise em pormenor dos varios tipos de vicissitudes e dos (') QUEIROZLIMA, op. cit .. pag. 139.
. (2) A descolonizaqao francesa e a britiinica oferecem numerosos exemplos e
tIpos de processos de autonomia e de independencia regulados pelo Direito do
Estado colonial; e mesmo a descolonizaqao portuguesa veio a ser feita, nas cir-
(') A anexaqao pode ser unilateral (anexaqao stricto sensu) ou derivar de
cunstiincias conhecidas, ao abrigo da Lei n.o 7/74, de 27 de Julho.
cessao de outfo Estado a titulo gratuito ou oneroso ou de adjudicaqao de terceiro ou
(3) Recordem-se a declaraqao de independencia dos Estados Unidos e, mais
de organizaqao internacional.
recentemente, a da Guine-Bissau em 1973 (sobre esta, v. ANTONIODUARTESILVA
(2) V. Manual .... II, S." ed., Coimbra, 2003, pags. ISO e segs.
A natureza da formar;iio do Estado: a caso da Guine-Bissau. in Boletim da Facul~
(3) Sobre limites as mutaqoes constitucionais e continuidade do Estado, cfr.
dade de Direito de Bissau. n.O4, Marqo de 1997, pags. 161 e segs.).
VEZIO CRISAFULLI,op. cit .• I, pags. 107-108.
Manual de Direito Con,stitucional

tos casos, promove-lo e orienti-lo (I). Ele estabelece os requisitos de tivo, nao e este 0 substrato da personalidade do Estado e), mas
aquisi9ao dessa qualidade ou soberania e os modos e efeitos do Uio-so 0 elemento donde, justamente, procede 0 fenorneno jurfdico de
reconhecimento pelos demais Estados; ele define 0 ambito possfve! atribui9ao da personalidade.
das rela90es entre a nova ordem jurfdica estatal e a ordem ou as
I
regras jurfdicas preexistentes, em termos de uma eventual recep9ao , II - A subjectiva9ao ou personifica9ao do Estado obedece a
ou nova9ao destas (2); ele ocupa-se da sucessao dos Estados quanto uma dupla finalidade: de racionaliza9ao e de acentua9ao da subor-
aos direitos e obriga90es internacionais, provenientes de tratados (3) dina9ao~-n·orma jurfdica.
ou doutras fontes. Nao faltam ainda Estados historicamente consti- Ela propicia, em primeiro lugar, urn instrumento tecnico ou
tufdos por tratado (4) ou atraves de urn procedimento proprio de uma '" construtivo muito importante (embora, nao 0 unico possfve!) destin ado
organiza9ao internacional (5). a dar resposta a algumas das mais pre mentes necessidades da vida do
Estado, na multiplicidade de actos e contratos que tern constante-
mente de celebrar e de direitos e obriga9oes que se lhes vinculam:~'
Implica, em 'segundo lugar, uma mais imediata e nftida afirma-
I - A unidade jurfdica que 0 Estado constitui pode exprimir-se 9ao de integra9ao no mundo jurfdico, na medida em que, sendo
com recurso a n09ao de pessoa colectiva, distinta de cada uma das pes- sujeito de rela90es e mesmo quando dotado de prerrogativas ou pri-
soas ffsicas que compo em a comunidade e dos pr6prios governantes vilegios de autoridade, 0 Estado tira a sua capacidade de querer e de
e susceptfvel de entrar em rela90es jurfdicas com outras entidades, agir da norma jurfdica.
tanto no dominio do Direito intemo como no do Direito intemacional, Nao e por acaso que (sem esquecer antecedentes diversos) esta
tanto sob a veste do Direito publico como sob a do Direito privado. figura remonta a cerca de cento e cinquenta anos, formulada desig-
Personaliza-se 0 Estado na estrutura que the pertence - na sua nadamente por GERBER (Z) (3). Na conceP9ao patrimonial, 0 Estado
estrutura dual de comunidade e de poder (apesar de, umas vezes, a nao era sujeito, mas objecto de urn direito do monarca, e no Estado
doutrina e 0 regime jurfdico salientarem mais a comunidade, a base de Polfcia procedia-se a distin9ao entre Estado propriamente dito e
corporacional, e, outras vezes, mais 0 poder, a base institucional) (6). Fisco. Somente com 0 infcio do aprofundamento dogmatico do
Escusado sera sublinhar - tendo em conta as premiss as de que Direito publico e com as ideias e os conceitos do Estado de Direito
partimos - que, se a unidade do Estado advem do sistema norma- se vai avan9ar na linha da personalidade do Estado (4) - a qual

(I) v. os capftulos da Carta das Na<;6es Unidas, sobre «Declara<;ao relativa aos (I) Como seria se seguissemos 0 pensamento de KELSEN- para quem a
territ6rios nao aut6nomos» (arts. 73.° e 74.°) e sobre regime intemacional de tutela «vontade» do Estado e a ordem jurfdica total, a qual, personificada, constitui a von-
(arts. 75.° e segs.). tade colectiva ou a pessoa colectiva complexa.
(2) Cfr. SALVATORE VILLARI,La continuite juridique dans les pays nouveaux, (2) Gp. cit., pags. 95-96 e 200 e segs. 0 Estado, guardiao e revelador de todas
in Seritti in memoria de Antanimo Giuffre, obra colectiva, lll,Milao, 1967, pags. 993 as for<;as do povo dirigidas a realiza<;ao etica da vida colectiva, e a suprema per-
e segs. sonalidade do direito; a sua capacidade de querer possui a maxima atribui<;ao que
(3) Cfr., entre n6s, ANDRE GON<;ALVESPEREIRA, Da sucessiio de Estados o direito possa conferir (pag. 95).
quanta aos tratados, Lisboa, 1969. (3) Em Portugal, 0 C6digo Civil de 1867 declarou 0 Estado, expressamente,
(4) Como a Gra-Bretanha (1707), a Alemanha (\871) ou Chipre (1960), por pessoa moral para efeito de rela<;6es jurfdicas civis (art. 37.°).
exemplo. (4) Sobre a forrna<;ao da teoria da personalidade do Estado, V. ROCHASARAIVA,
(5) Foi, por ultimo, 0 caso de Timor Leste (1999-2002). As doutrinas poUticas germiinica e latina e a teoria da personalidade juridica do
(6) Cfr. MIGUELGALVAOTELES, op. cit., lac. cit., pag. 1359. Estado, in Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, voL I, n.OS 3
envolve, necessariamente, 0 reconhecimento de uma personalidade de progressos da elabora<;ao jurfdica do Estado e em face da demons-
direito publico dos cidadaos, situa<;6es jurfdico-publicas nao apenas tra<;ao feita pel as doutrinas privatfsticas e publicfsticas de como a
do Estado mas tambem das pessoas membros da comunidade polftica personalidade colectiva, longe de corresponder a qualquer pretensa rea-
e, muito em especial, direitos fundamentais perante e contra 0 Estado. lidade/natural, e apenas urn conceito analogico ou urn quadra espe-
Nao e por acaso, que em alguns pafses, como a Alemanha, se cffico de trabalho de uma ciencia normativa, susceptfvel de explicar
afirma que a considera<;ao do Estado como pessoa jurfdica foi 0 mais a unidade do ente e a imputa<;ao a ele de situa<;6es e actos jurf-
relevante ataque intelectual contra a constru<;ao monarquica do Estado, dicos (1).
por 0 monarca se converter em orgao do Estado (I). Ou que se Em contrapartida, nao deve esperar-se do conceito (como de
nota, sem paradoxo, que a personaliza<;ao do Estado anda a par da des- tantos outros) mais do que ele pode dar. Parece exagerado aduzir que
personaliza<;ao ou da maior institucionaliza<;ao do poder polftico (2) .. para conjurar 0 arbftrio, para submeter ao direito 0 poder publico,
As resistencias opostas a teona da personalidade radicam, umas, nenhum meio mais eficaz, mais directo e mais segura do que consi-
em vis6es do Estado que 0 identificam com 0 poder, a soberania, a derar 0 Estado como pessoa jurfdica (2). E talvez haja mesmo que
autoridade, 0 jus imperii, outras, em contesta<;6es globais do proprio reconhecer que a personalidade colectiva, na medida em que tomada
conceito (3). Tern perdido crescentemente ressonancia, em face dos como mera unidade formal (como faz 0 positivismo) ou hipostasiada
a volta da tematica da forma<;ao da vontade serviu (ou pode servir)
para abafar todas as investiga<;6es sobre 0 ceme do Estado e do polf-
tico (3).
e 4, Julho-Dezembro de 1917, pags. 283 e segs.; LE6N DUGUIT, La doctrine allemande
d'aulOlimitation de [,EtQt, in Revue du droit public, 1919, pags. 161 e segs.; FELICE
BATTAGLIA, Estudios de Teoria del Estado. trad., Bolonha-Madrid, 1966, pags. 71 III - Isto 0 essencial acerca do conceito. Contudo, a persona-
e segs.; E. TOSATO, op. cit., loc. cit., pag. 1970; ALBERTO MASSERA, Contributo allo lidade de cada Estado em concreto e os termos em que se recorta
studio delle figure giuridiche soggellive nel Dirillo Amministralivo, Milao, 1986,
dependem das regras jurfdicas positivas.
pags. 10 e segs.; ALFREDO GALLEGO ANABITARTE, Constitudon y personalidad juri-
dica del Estado. Madrid, 1992, pags. 20 e segs.; REINHOLD ZIPPELlUS, op. cil .• Pode asseverar-se que todos os Estados com aces so directo as
pags. 119 e segs. rela<;6es intemacionais - os Estados soberanos - possuem perso-
(I) ERNST FORSTHOFF, op. cit., pag. 13. nalidade jurfdica, tal como personalidade jurfdica possuem a Santa Se,
(2) Cfr. VIRGILIO GIORGIANNI, op. cil .. pag. 224.
as organiza<;6es intemacionais e outras entidades. A presen<;a nestas
(3) Contra a personalidade do Estado, cfr., entre n6s, CAMPOS LIMA, op. cit .•
pags. 193 e segs.; FEZAS VITAL, Do Aclo Juridico. Coimbra, 1914, pags. 76 e segs., rela<;6es, a capacidade de praticar actos jurfdicos relevantes intema-
e A situafiio dos funcionarios, Coimbra, 1915, pags. 25 e segs.; MARTINHO NOBRE cionalmente e a responsabilidade deles emergente postulam a sub-
DE MEW, op. cit., pags. 22-23, 23-24 e 31 e segs. E, no estrangeiro, por todos, jectividade intemacional dos Estados.
ALFREDO GALLEGO ANABITARTE, op. cil., pags. 33-34, 145 e segs. e 170. Ja no interior dos respectivos ordenamentos apenas pode dizer-se
A favor, MARNOCO E SOUSA, op. cil., pags. 37 e segs.; CAEIRO DA MATTA,
Pessoas socia is administrativas, Coimbra, 1903, pags. 87 e segs.; JOSE TAVARES,
que cada Estado, enquanto ente unitario e perpetuo que ultrapassa a
op. d/., pags. 51 e segs.; ROCHA SARAIVA, Construfiio Juridica do Estado, Coimbra,
1912, pags. 9 e segs.; PINTO BARRIGA, Da Validade dos Actos Administrativos e
Regulamentares. I, Lisboa, 1921, pags. 78 e segs. E, no eSlrangeiro, por todos,
ENRIQUE ALVAREZ CONDE, Reflexiones sobre um tema clasico: la personalidad juri- (I) Assim, por lodos, JELLINEK, op. cit., pag. 125; L. MICHOUD, La theorie de
dica del Estado, in Anuario del Derecho Constilucional y Parlamentario, n.o 5, la personna lite morale, Paris, 1906, 1, pags. 21 e segs.; ou BALLADORE PALLIERI,
1993, pags. 61 e segs. op. cit .. II, pags. 165 e segs. e 203 e segs.
Nos autores porrugueses mais recentes, a questao da personalidade do Estado (2) ROCHA SARAIVA, Construfiio .... cit., pag. 25.
nao tem sido controvertida. (3) ROGERIO SOARES, DireilO Publico ... , cit., pag. 123.
existencia dos individuos que 0 comp6em, oferece susceptibilidade e, corte: e sempre a mesma pessoa juridica, 0 mesmo Estado, a agir tanto
mesmo, tendencia para se personificar (I). 0 problema da sua exten- no ambito do Direito internacional como no ambito do Direito intemo.
saD e dos seus caracteres nao pode, entretanto, resolver-se de modo Tudo esrn numa diferen~a de capacidade e de responsabilidade.
absoluto e uniforme para todos os Estados; e problema do respectivo Enquinto que 0 Estado (0 Estado em senti do restrito) possui capa-
Direito positivo (2). Pelo menos, 0 caso britanico, em que a titula- cidade plena quer de Direito interno quer de Direito internacional, as
ridade de poderes e direitos cabe a certas institui~6es (3), atesta que demais pessoas colectivas public as tern uma capacidade circunscrita
pode haver Estados modern os sem personalidade de direito interno. ao Direito interno e, com excef>\:ao das regiOes aut6nomas (ou dos
Por outro lado, a personifica~ao opera-se na base de regimes Estados federados), a func;ao administrativa. E e por isso, justa-
algo diversificados, quer no tocante a capacidade de gozo de direi- mente, que se diz que s6 0 Estado e soberano (l).
tos atribuidos ao Estado, quer no tocante aos 6rgaos atraves dos
quais se manifesta a capacidade de exercicio. Urn desses regimes con-'
siste num eventual desdobramento em mais de uma pessoa colec-
tiva: 0 Estado (em sentido restrito) ou 0 Estado como pessoa colec-
tiva que, para efeito das rela~6es de direito interno, tern par 6rgao 0
Governo (4); e as demais pessoas colectivas publicas, dele distintas
com vista a celebra~ao de actos e contratos,a autonomiza~ao de
patrim6nios e a assun~ao de responsabilidade civil (5).

IV - Que rela~ao se produz entre 0 Estado pessoa colectiva de


Direito internacional e 0 Estado pessoa colectiva de Direito interno?
Hi quem contraponha, em termos radicais, 0 Estado-colectividade
(pes so a colectiva de Direito internacional) ao Estado-administra-
c;ao (6). Nao vemos nem necessidade, nem possibilidade de tal

(I) SANTI ROMANO, op. cit., pag. 60.


(2) SANTI ROMANO, op. cit., pag. 62. Ou, na nossa doutrina, AFoNSO QUEJR6,
Lic;oes de Direito Administrativo, policopiadas, Coimbra, 1959, pags. 252 e segs.;
MIGUELGALVAO'fEtES, op. cit., pag. 1359; ARMANDOMARQUESGUIDES, Ideologias ....
cit., pags. 64-65.
(3) Como a Coroa (que e uma corporation sole. formada pelo conjunto dos
Reis que se sucederdm no tempo), 0 Almirantado ou 0 Tesouro. E uma visao ainda
com ressaibos pre-modernos.
(4) MARCELLO CAETANO, op. cit., I, pag. 178, e, mais desenvolvidamente,
Manual de Direito Administrativo. 10.' ed., I, Lisboa, 1973, pags. 185 e segs.
(5) Cfr. FREITASDO AMARAL, Estado. cit., loco cit., pags. 1154 e segs., e Curso
de Direito Administrativo, I, 2.' ed., Coimbra, 1994, pags. 212 e 213.
(6) Por exemplo, MARCELO REBELO DE SOUSA, Estado, cit., loco dt.,
pags. 231-232. Diversamente, FREITASDO AMARAL, Estado. cit., loco cit .• pag. 1155.