Trabajo Razonamiento

FACULTAD DE DERECHO
ESCUELA PROFESIONAL DE DERECHO

RAZONAMIENTO JURÍDICO
JUSTIFIACIÓN EXTERNA EN LA
ARGUMENTACIÓN JURÍDICA
Integrantes:
Fuentes Alarcón Rosa
Grados Cabrejos Rosalina
Willy.
Vásquez Huamán Rafhael
HISTORIA DEL PERÚ
DOCENTE: DR. WILLY LOPEZ FERNANDEZ

I. Introducción.
II. Objetivos
III. Contenido
Capítulo I: Justificación interna y externa.
1.1 Reglas y formas de justificación externa e interna.

1.1.1. Reglas de justificación interna.
- Reglas de derecho positivo.
- Enunciados empíricos.
- Un tercer tipo de enunciado.
1.1.2. Reglas de justificación externa.
1.2 Reglas y formas de justificación.
1.3 Cánones de interpretación.
1.4 Argumentación dogmática.
1.5 Uso de precedentes y argumentos especiales.
1.6 Justificación externa como justificación lógica deductiva.
1.7 Justificación externa sobre normas sistemáticas o extrasistemáticas.
1.8 Utilización de la justificación externa en los argumentos.
Capítulo II: Corrección material de las premisas.
2.1. Pretensión de corrección
2.2. Corrección de las premisas normativas sobre reglas.
2.2.1. Reglas de corrección de las premisas normativas.

2.2.1.1. Reglas fundamentales
2.2.1.2. Reglas de la razón
2.2.1.3. Reglas sobre la carga de la argumentación
2.2.1.4. Las formas de los argumentos.
2.2.1.5. Reglas de fundamentación.
2.2.1.6. Reglas de transición.
2.2.1.7. Reglas y formas de la justificación externa.
2.2.2. Corrección material de las premisas normativas sobre principios.

2.2.2.1. Importancia de los principios.
2.2.2.2. Relación entre los principios y el positivismo jurídico.
2.2.2.3. El principialismo.
2.2.2.4. Los principios y los mandatos de optimización.
2.2.2.5. Diferencias entre principios y reglas.
2.2.2.6. La fórmula de los pesos.
2.2.3. Corrección material de las premisas fácticas.
2.2.3.1 criterios de corrección: proyecto de una teoría de la

argumentación jurídico según Manuel Atienza.
Capítulo III: Supuestos excepcionales a la derrotabilidad de las premisas normativas.
Capítulo IV: Análisis de la Jurisprudencia.
IV. CONCLUSIONES.
V. BIBLIOGRAFÍA.
INTRODUCCIÓN
OBJETIVOS
Objetivo general:
- Analizar la justificación externa, premisas y principios como parte de

la argumentación jurídica.
Objetivos específicos:
- Analizar la justificación externa dentro de la TAJ.

- Dilucidar la teoría de los pesos y la aplicación de los principios.
CapítuloError: Reference source not found: Justificación interna y externa
Los jueces al resolver sus fallos, no deben ser incongruentes en la conclusión a la

que lleguen a través de un análisis no contradictorio, pues están sujetos a un
razonamiento lógico que no vulnere el derecho de las partes a una resolución ajustada a
derecho.
Como esto es así, entonces nos preguntamos cómo es que se puede llegar a realizar
en la realidad jurídica del Poder Judicial, la práctica de hacer efectivo un derecho de
acuerdo al mismo, esto es, sin contradicciones.
Justo para esta noble causa, se ha propuesto la teoría de la justificación interna y

externa en la Teoría de la Argumentación Jurídica, para que el operador jurídico, tenga en
cuenta cómo debe resolver al momento de realizar el juicio de valoración de los hechos
con la norma y luego con la validez del mismo juicio realizado a priori, pues esto
determinará si el fallo no es contradictorio, sigue las reglas de la lógica y está ajustado a
derecho.
Así, tenemos que el juez va a analizar y problematizar los hechos del caso, para
saber a priori cuál es la decisión más justa o lo que intuye a través de los hechos del mismo
para una coherente solución, pero eso no puede realizarlo sin otra cuestión, y esta está
referida al soporte normativo que va a sostener su intuición supuestamente justa, no
contradictoria y arreglada a derecho, el cual formará una decisión para presentar una
exposición respecto de la solución de su caso.
Lo precedentemente mencionado, no es más que lo denominado como contexto de

descubrimiento y contexto de justificación, así, el primero se refiere al proceso interno
mediante el cual el juez toma una decisión, mediante la cual explica por qué se adhiere a
tal postura; mientras el segundo, se refiere nada más a la cuestión referida a la
fundamentación de la decisión que había tomado el juez en el proceso de justificación
interno, es decir, razones que justifican su decisión 1.
1.1. Reglas y formas de justificación interna y externa.
Es necesario, tal como se colige de lo antes mencionado, que exista una división entre
justificación interna y externa, porque la primera està orientada a formarse una decisión
respecto del caso en concreto, y la segunda a fundamentar el porquè se ha tomado tal
decisión.
1
Cft. FIGUEROA, Edwin. Justificaciòn interna y justificación externa. Publicado el 31 de agosto de 2015
en JURÌDICA 559, El Peruano, obtenido de:
https://edwinfigueroag.wordpress.com/2015/08/31/justificacion-interna-y-justificacion-externa-
articulo/
Asì, en el caso de la justificación interna, respecto de un fallo, analizamos si este ha sido
emitido de acuerdo al principio de no contradicción y de congruencia, revisamos si las
premisas en las cuales se ha basado el juez para resolver el caso se pueden subsumir en una
ley, y además, si el efecto resultante de tal praxis legal, no vulnera derechos fundamentales.
Acto seguido, en la justificación externa se verifica los principios con los cuales resolvió
el juez el caso, teniendo en cuenta que hayan sido usados en su sentido delimitador aceptado,
y analizar si los hechos respectivos del caso, para su formación, han seguido un camino válido
para su enunciación.
Las reglas de justificación interna, su forma simple sería asì: “T es un predicado que
permite representar el supuesto de hecho de las normas en cuanto propiedad de personas; O
es operador deóntico general; R es un predicado que expresa lo que tiene que hacer el
destinatario de la norma)”2 Su forma sería: T – OR. Un ejemplo serìa: quien comete un
homicidio debe ser castigado con 25 años de prisión.
En cuanto a las reglas y formas de la justificación interna, donde se busca tener una
respuesta o nociòn lógica de acuerdo a las premisas usadas para el caso concreto, y que luego
servirán para la justificación de la fundamentación externa, para Alexy pueden ser de tres
tipos3:
- Reglas de derecho positivo (justificar la validez de las premisas, de acuerdo a

los criterios del sistema).
- Enunciados empíricos (se justifican con los métodos de las ciencias empìricas,
las màximas de la presunción racional y las reglas procesales de la carga de la prueba).
- Un tercer tipo de enunciado (que serìan reformulaciones de normas, para
cuya fundamentación de debe acudir a la argumentación jurídica y las reglas de
justificación externa).
Los tres procedimientos de justificación mencionados interactúan entre sì, en particular

las reglas de derecho positivo.
Alexy distingue “seis grupos de reglas y formas de la justificación externa, según que las
mismas se refieran:
2
LORENZO, Claudia, “Robert Alexy – La Argumentaciòn jurídica”, en Revista del Instituto de cienas
penales – Nùmero 2, obtenido en: http://www.ijeditores.com.ar/articulos.php?
idarticulo=47307&print=1
3
Cft. LORENZO, Claudia, “Robert Alexy – La Argumentaciòn jurídica”, en Revista del Instituto de cienas
penales – Nùmero 2, obtenido en: http://www.ijeditores.com.ar/articulos.php?
 Los cánones de la interpretación,
A su vez, Alexy distingue seis grupos de argumentos interpretativos: semánticos,

genéticos, teleológicos, históricos, comparativos y sistemáticos, pero sólo elabora formas de
los tres primeros.
Canon de argumento interpretativo semántico: se pueden usar para justificar, criticar

o mostrar que una interpretación es admisible, al menos semánticamente
Canon de argumento interpretativo genético: las formas de interpretación semántica

incluyen enunciados sobre la validez de las reglas semánticas; las de la interpretación
genética, enunciados sobre la voluntad del legislador. Se afirma sencillamente que una
determinada interpretación expresa el tenor de la norma, la voluntad del legislador o el fin de
la norma.
Canon de argumento interpretativo histórico: cuando se aducen hechos que se

refieren a la historia del problema jurídico discutido, en cuanto a razones a favor o en contra
de la interpretación.
Canon de argumento interpretativo comparativo: se toma en referencia, en lugar en

lugar de un estado de cosas anterior, uno de otra sociedad.
Canon de argumento interpretativo sistemático: se comprende tanto la referencia a

la situación de una norma en el texto legal, como la referencia a la relación lógica o teleológica
de una norma con otras normas, fines y principios.
Canon de argumento interpretativo teleológico: presupone un análisis detallado de

los conceptos de fin y de medio, así como de los conceptos vinculados a éstos, en voluntad,
intención, necesidad, práctica y fin”4.
 La argumentación dogmática,
Hasta qué punto tiene Alexy una concepción positiva de la dogmática jurídica lo
demuestra el hecho de que a la misma le atribuye las siguientes funciones: de estabilización
(puesto que fija durante largos períodos de tiempo determinadas formas de decisión); de
progreso (amplía la discusión jurídica en su dimensión temporal, objetual y personal; de
4
ROBERT, Alexy. “Teoría de la argumentación jurídica”. 2ª Edición. Editorial Centro de Estudios Políticos e
Institucionales. Madrid, 2007. 127-132p.
descarga (no hay que volver a discutirlo todo cada vez); técnica (la presentación unificada y
sistemática de la materia sirve como información y promueve la enseñanza y la capacidad de
transmisión); de control (al permitir decidir casos en relación con los ya decididos y por decidir,
acrecienta la eficacia del principio de universalidad y de justicia); heurística (las dogmáticas
contienen modelos de solución y sugieren nuevas preguntas y respuestas).
Por tanto, esclareciendo lo antes mencionado, nos preguntamos ¿Qué características tienen los
argumentos dogmáticos? Las principales son las siguientes: a) son enunciados de segundo orden o
nivel que formulan los juristas sobre las fuentes formales del derecho; b) son en este sentido
enunciados que versan principalmente sobre las normas jurídicas o la jurisprudencia, aunque no
consisten en una simple descripción de estas fuentes, pues los enunciados de la dogmática avanzan
propuestas de lege ferenda y de sentencia ferenda; c) los argumentos dogmáticos pretenden formar un
todo coherente, lo que debería implicar que los argumentos dogmáticos no pueden contradecirse
entre sí y, que entre ellos existen relaciones de inferencia, y d) son argumentos que se integran y
forman en el marco de una ciencia jurídica; algunos se modifican con el tiempo porque son
ampliamente discutidos y refutados, y otros permanecen firmes cuando alcanzan una
aceptación generalizada al interior de una comunidad jurídica5.
Según Robert Alexy, la dogmática cumple las siguientes funciones: de estabilización, de
progreso, de descarga, técnica, de control y heurística. Las anteriores funciones se conceptualizan

así:
“Función de estabilización: significa que los puntos de vista de la dogmática se fijan por
largos periodos de tiempo, lo que permite no volver a discutir todo nuevamente. La
estabilización favorece la uniformidad en la interpretación. Los argumentos dogmáticos pueden
ser cambiados mediante la discusión al interior de la comunidad jurídica.
Función de progreso: implica que la dogmática, al establecer un marco institucional de discusión

y deliberación, facilita el desarrollo del conocimiento jurídico. Ese progreso no sólo se debe a la
discusión al interior de la comunidad jurídica, sino que también es consecuencia del debate social y
político, y, desde luego, de los cambios legislativos y jurisprudenciales.
Función de descarga: entraña que una vez que ha sido fundamentado y comprobado un
enunciado dogmático, no es necesario volver a fundarlo y a comprobarlo sin razones especiales.
5
Cft. CARDENAS, Jaime. “Los argumentos jurídicos y las falacias”. Biblioteca Virtual de Investigaciones
Jurídicas de la UNAM, recuperado de http://biblio.jurìdicas.unam.mx; y ROBERT, Alexy. “Teoría de la
argumentación jurídica”. 2ª Edición. Editorial Centro de Estudios Políticos e Institucionales. Madrid, 2007.
140-159p.
Lo anterior no obsta para escoger entre enunciados dogmáticos que son alternativos, contrarios o
contradictorios. Esto último se puede hacer produciendo nuevas razones y justific a ndo los
enunciados dogmáticos que elegimos.
Función técnica: se refiere al papel que juega la dogmática para simplificar y

sistematizar las normas jurídicas y la jurisprudencia. A través de la dogmática podemos advertir las
relaciones de dependencia e independencia de las normas de un sector del ordenamiento jurídico.
Además, la dogmática facilita la información jurídica, el aprendizaje, la crítica y la transmisión de
conocimientos jurídicos.
Función de control: alude a que la dogmática lleva a cabo una comprobación sistemática de
los enunciados dogmáticos y verifica su compatibilidad lógica con otros enunciados
dogmáticos, con las normas jurídicas y los precedentes, así como la compatibilidad desde el punto
de vista práctico y valorativo de las decisiones basadas en los diversos enunciados dogmáticos.
Función heurística: pues la dogmática permite plantear preguntas y respuestas y abrir nuevas
líneas de investigación y de conocimiento jurídico. La dogmática permite la revisión de los
paradigmas jurídicos dominantes y su sustitución por paradigmas y conceptos nuevos que
sustituyan a los anteriores6”.
 El uso de los precedentes
La argumentación a partir de los precedentes tiene muchos puntos en común con la

argumentación dogmática. El uso del precedente se justifica, desde el punto de vista de la
teoría del discurso, porque el campo de lo discursivamente posible no podría llenarse con
decisiones cambiantes e incompatibles entre sí; el uso del precedente significa aplicar una
norma y, en este sentido, es una extensión más del principio de universalidad 7.
En términos generales, podemos decir que los precedentes son los criterios interpretativos que
han emitido los órganos jurisdiccionales en la resolución de casos iguales o semejantes. Del contenido
6
Cft. Cárdenas, Jaime. “Los argumentos jurídicos y las falacias”. Biblioteca Virtual de Investigaciones
argumentación jurídica”. 2ª Edición. Editorial Centro de Estudios Políticos e Institucionales. Madrid, 2007.
140-159p.
7
argumentación jurídica”. 2ª Edición. Editorial Centro de Estudios Políticos e Institucionales. Madrid,
2007pp. 159-163
de los precedentes debe distinguirse entre la ratio decidendi y los obiter dicta. Exclusivamente, la ratio
decidendi constituye el precedente8.
Los precedentes se clasifican en verticales, horizontales y autoprecedentes. Los

verticales provienen de tribunales superiores; los horizontales tienen su origen en tribunales u
órganos de similar jerarquía, y los autoprecedentes son propiciados por la misma autoridad. Los
precedentes verticales pueden ser obligatorios9.
- La argumentación práctica general
La argumentación práctica general puede ser necesaria (1) en la fundamentación de las

premisas normativas que se requieren para la saturación de las distintas formas de
argumentos, (2) en la fundamentación de la elección entre distintas formas de argumentos
que llevan a diferentes resultados, (3) en la fundamentación y comprobación de enunciados
dogmáticos, (4) en la fundamentación de los distinguishing y overruling y (5) directamente en
la fundamentación de los enunciados a utilizar en la justificación interna.
Ahora, en cuanto “al principio de universabilidad exige que, en los distintos contextos
de elección, se proceda según reglas de ponderación (J.8). Tales reglas de ponderación pueden
adoptar el carácter de enunciados dogmáticos o de enunciados de los precedentes. También
para la justificación de los distinguishing y overruling puede aducirse enunciados dogmáticos.
La posibilidad de introducir enunciados dogmáticos y de los precedentes en las cinco

situaciones mencionadas puede, ciertamente, desplazar la argumentación práctica general,
aunque sólo parcialmente; con frecuencia sólo de manera incompleta; y siempre de manera
sólo provisional”10.
- La argumentación empírica
Alexy concede que la misma tiene una gran relevancia tanto en la argumentación
jurídica como en la argumentación práctica general, pero no elabora reglas y formas
específicas; se limita a constatar que aquí rige la regla, que autoriza a pasar en cualquier
momento de la argumentación a un discurso empírico.
8
Jurídicas de la UNAM, recuperado de http://biblio.jurìdicas.unam.mx
9
Jurídicas de la UNAM, recuperado de http://biblio.jurìdicas.unam.mx
10
ROBERT, Alexy. “Teoría de la argumentación jurídica”. 2ª Edición. Editorial Centro de Estudios Políticos
e Institucionales. Madrid, 2007. 169-169p.
Así, “sólo puede señalarse su relevancia, que consiste en que casi todas las formas de
argumentación jurídica al igual que casi todas las formas de argumentación práctica general
incluyen enunciados empíricos. Aquí hay que tomar en consideración enunciados de tipos
completamente distintos. Así, algunas formas de argumentación presuponen enunciados
sobre hechos singulares, sobre acciones concretas, motivos de los actores, sucesos o estados
de cosas. En otros se requieren enunciados sobre regularidades de las ciencias naturales o de
las ciencias sociales. Además, se puede distinguir entre enunciados sobre acciones, sucesos o
estados de cosas pasados, presentes y futuros. Estos enunciados pueden corresponder de
nuevo a diversos campos científicos, como la economía, la sociología, la psicología, la
medicina, la lingüística, etc.
Ciertamente, sería equivocado pensar que se puede reducir el discurso jurídico a un

discurso empírico. Esto es tan poco posible en el caso del discurso jurídico como en el caso del
discurso práctico general. Las razones que se exponen para ello en la teoría del discurso
práctico general valen también para el discurso jurídico” 11.
- Formas especiales de argumentos jurídicos
Finalmente, Alexy incluye tres formas de argumentos jurídicos especiales, esto es, que
se usan especialmente —pero no exclusivamente— en la metodología jurídica: el argumento a
contrario la analogía y la reducción al absurdo”12.
CAPITULO DOS:
2.1. Pretensión de corrección:
La pretensión de la corrección pretende que enunciado jurídico normativo afirmado,

propuesto o dictado como sentencia sea sin mas racional, sino solo de que en el contexto de
un ordenamiento jurídico vigente pueda ser racionalmente fundamentado.
Existen varias tesis que aducen una serie de argumentos:
1) puede comprobarse que en todas las formas del discurso jurídico se

11
e Institucionales. Madrid, 2007. 124-125p.
12
LORENZO, Claudia, “Robert Alexy – La Argumentación jurídica”, en Revista del Instituto de ciencias
penales – Número 2, obtenido en: http://www.ijeditores.com.ar/articulos.php?
efectúan fundamentaciones. Pero quien fundamenta algo pretende que su
fundamentación es acertada y, por ello, su afirmación correcta. Esta no decae por el
hecho de que quien fundamenta algo persigue únicamente sus intereses subjetivos,
aquí vale algo similar al caso de la promesa.
2) La vinculación de la ley al derecho.
3) Un fallo judicial como “en nombre del pueblo, se condena al señor N a

diez años de pena privativa de libertad, aunque no hay para ello buenas razones” es
defectuoso no solo por razones morales. Su defecto se asemeja más bien al de una
expresión como: “ el gato esta sobre el felpudo, pero yo no lo creo”. Es en verdad
posible un fallo semejante, sobre todo si permanece como un caso aislado, se aplique
de hecho y se acepte por los miembros de una comunidad jurídica. Pero esto no altera
en nada sus defectos. Por tanto, hay razones para opinar que la falta de la pretensión
de corrección de una decisión judicial valida, pero la hace ser defectuosa en un sentido
relevante no solo moralmente.
4) La decisión y justificación , según Luhman, así como también la

aceptación de estas decisiones y fundamentaciones, solo puede ser captada
adecuadamente abandonando los conceptos tradicionales de racionalidad, verdad,
corrección o justicia en favor de un teoría de sistemas funcional- estructuralista. Pero
se alega que lo anterior no se ajusta a la realidad, por:
a) En primer lugar, puede señalarse el hecho de que hay deliberaciones

jurídicas en las que se discute larga e intensamente sobre la corrección de una
decisión y que son también concebidas por los participantes como la búsqueda de
una decisión correcta.
b) Luego, por ejemplo, que la discusión sobre una decisión en la

literatura científico- jurídica o en la prensa puede ser perfectamente considerada
como una disputa sobre la corrección de esa decisión.
c) Puede ser también que, los procedimientos judiciales tengan también

la función de “aislar al afectado en cuanto fuente del problema y hacer al orden
social independiente de su aceptación o rechazo”. Pero tal fundamentación
judicial puede también cumplir otras funciones “tratar a un ser racionalmente, es
decir, como un ser racional, explicando por medio de razones por qué se ha
llegado a una decisión distinta a la de sus intereses. 13
2.2. Corrección de las premisas normativas sobre reglas.
2.2. 1. Reglas de corrección de las premisas normativas.
2.2.1.1. Reglas fundamentales
La validez del primer grupo de reglas es condición de posibilidad de cualquier

comunicación lingüística en que se trate de la verdad o corrección:
A) Ningún hablante puede contradecirse:
Remite a las reglas de la lógica. Estas reglas son aquí presu puestas. Hay que hacer sin
embargo un par de observaciones. En primer lugar, hay que señalar que las reglas de la lógica
son aplicables también a las proposiciones normativas, lo que no deja de ser problemático. Si
se considera a la lógica como «la ciencia de las leyes más generales de la verdad» y se
entiende además que las proposiciones normativas no son susceptibles de verdad, se podría
llegar al convencimiento de que las leyes de la lógica no valen para las proposiciones
normativas. Este problema ha sido discutido bajo la denominación de «dilema de Jorgensen».
Dicho «dilema» puede sin embargo evitarse fácilmente. Una manera consiste en elegir en
lugar de los valores «verdadero» y «falso», valores como «válido» o «inválido» o «líci to» o
«ilícito»; otra manera consiste en mostrar que la existencia de expresiones como «y», «si...
entonces», «todos» y «algunos» en enunciados normativos es ya una razón para pensar que
existen relaciones lógicas entre tales enunciados. Finalmente, tercera y probablemente mejor
manera es que se construyan semánticas (teorías de modelos) en las que también los
enunciados normativos puedan ser evaluados como verdaderos o falsos
B) Todo hablante sólo puede afirmar aquello que él mismo cree:
Asegura la sinceridad de la discusión. Es constitutiva para toda comunicación

lingüística. Sin esta no sería posible ni siquiera mentir, pues si no se presupone ninguna regla
13
e Institucionales. Madrid, 2007. p .210
que exija sinceridad, no es concebible el engaño. No excluye por ello la expresión de
conjeturas, sino que exige solamente que sean caracterizadas como tales.
C) Todo hablante que aplique un predicado F a un objeto a debe estar dispuesto a

aplicar
F también a cualquier otro objeto igual en todos los aspectos relevantes.
D) Distintos hablantes no pueden usar la misma expresión con distintos significados:
Exige una comunidad de uso del lenguaje, es algo controvertido cómo pueda ser
establecida y asegurada esta comunidad. Los representantes de la escuela de Erlangen exigen
que para este fin toda expresión debe ser sometida a las normas de un orto-lenguaje. Para
ello, el lenguaje ordinario se puede utilizar sólo en forma auxiliar. La viabilidad de este
programa fue anteriormente puesta en duda. Hay bastante que decir en favor de partir en
primer lugar del lenguaje ordinario y sólo cuando surjan oscuridades e incomprensiones
establecer determinaciones sobre el uso de las palabras. El presupuesto de tal determinación
es el análisis de las expresiones utilizadas. Como instrumento de este análisis pueden usarse
lenguajes artificiales como el de la lógica deóntica. 14
2.2.1.2. Reglas de la razón
Como lo establece Alexy, en su siguiente formula:
a) Todo hablante debe, cuando se le pide, fundamentar lo que afirma, a

no ser que pueda dar razones que justifiquen el rechazar una fundamentación.
I. Quien pueda hablar puede tomar parte en el discurso.
II. A) Todos pueden problematizar cualquier aserción en el discurso.
B) Todos pueden introducir cualquier aserción en el discurso.
C) Todos pueden expresar sus opiniones, deseos y necesidades.
III. A ningún hablante puede impedírsele ejercer sus derechos fijados en los
ítems I y II, mediante coerción interna o externa al discurso. 15
14
ROBERT, Alexy. “Teoría de la argumentación jurídica”. 2ª Edición. Editorial Centro de Estudios Políticos e
Institucionales. Madrid, 2007. p . 187
15
ATIENZA, Manuel, “ Las razones del Derecho”. Paletra Editores. Lima, 2004. P. 239
2.2.1.3. Reglas sobre la carga de la argumentación
Todas las reglas de la razón que establecen la igualdad de todos los participantes en el
discurso, Atienza establece los cuatro:
- Quien pretende tratar a una persona A de manera distinta que a una persona
B, está obligado a fundamentarlo.
- Quien ataca una proposición o una norma que no es objeto de la discusión

debe dar una razón por ello.
- Quien ha aducido un argumento solo está obligado a dar más argumentos en

caso de contraargumentos.
- Quien introduce en el discurso una afirmación o manifestación sobre sus

opiniones, deseos o necesidades que no se refiera como argumento a una anterior
manifestación tiene, si se le pide que fundamentar por qué introdujo esa afirmación o
manifiesto.16
2.2.1.4. Las formas de los argumentos.
Alexy aduce que hay dos maneras de fundamentar un enunciado normativo singular
(N): por referencia a una regla (R), o bien señalando las consecuencias de N (F, de Folge=
consecuencia).
a) Quien pretende tratar a una persona A de manera distinta que a una

persona B está obligado a fundamentarlo.
b) Quien ataca una proposición o una norma que no es objeto de la
discusión, debe dar una razón para ello.
c) Quien ha inducido un argumento, solo está obligado a dar más
argumentos en caso de contraargumentos.
d) Quien introduce en el discurso una afirmación o manifestación sobre
sus opiniones, deseos o necesidades que no se refiera como argumento a una anterior
16
manifestación, tiene, si se le pide, que fundamentar por qué introdujo esa afirmación
o manifestación. 17
2.2.1.5. Reglas de fundamentación.
Se refieren específicamente a las características de la argumentación práctica y regulan

la forma de llevar a cabo la fundamentación mediante las formas anteriores. Alexy formula
tres variantes del principio de universalidad, que son las siguientes:
- Quien afirma una proposición normativa que presupone una regla para la
satisfacción de los intereses de otras personas, debe poder aceptar las consecuencias
de dicha regla también en el caso hipotético de que él se encontrara en la situación de
aquellas personas.
- Las consecuencias de cada regla para la satisfacción de los intereses de cada

uno deben poder ser aceptadas por todos.
- Toda regla debe poder en forma abierta y general.
Un segundo subgrupo de reglas de fundamentación se dirigen a garantizar la

racionalidad de las reglas a través de su génesis social e individual.
- Las reglas morales que sirven de base a las concepciones morales dedl
hablante deben poder pasar la prueba de su génesis histórico- critica. Una regla moral
no pasa semejante prueba: a) si aunque originariamente se pueda justificar
racionalmente, sin embargo, ha perdido después su justificación, o b) si
originariamente no se pudo justificar racionalmente y no se pueden aducir tampoco
nuevas razones suficientes.
- Las reglas morales que sirven de base a las concepciones morales del hablante
deben poder pasar la prueba de su formación histórico- individual.
17
e Institucionales. Madrid, 2007. p .192.
- Hay que respetar los límites de realizabilidad dados de hecho. 18
2.2.1.6. Reglas de transición.
Se parte del hecho de que en el discurso práctico surgen problemas que obligan a
recurrir a otros tipos de discurso; puede tratarse de problemas lingüísticos y conceptuales o de
cuestiones concernientes a la propia discusión práctica. Esto da lugar a tres reglas:
- Para cualquier hablante y en cualquier momento es posible pasar a un discurso

teórico.
de análisis del lenguaje.
de teoría del discurso. 19
2.2.1.7. Reglas y formas de la justificación externa:
El objeto de la justificación externa es la fundamentación de las premisas usadas en la

justificación interna. Las formas de argumentos y reglas de justificación externa están
agrupadas en seis grupos:
Reglas y formas (1) de interpretación (2), de las argumentación dogmática (3), el uso de
los precedentes, (4) de la argumentación practica general y (5) de la argumentación empírica,
así como (6) las llamadas formas especiales de argumentos jurídicos. Para sintetizar lo
anterior podríamos decir que es, la ley dogmática precedente, de la razón empirire y formas
especiales de argumentos jurídicos.
La tarea de la justificación externa es, en primer lugar, el análisis lógico de las formas de
argumentación que se reúnen en estos grupos. El principal resultado de este análisis es la
comprensión de interconexiones entre argumentos de distintas formas de aclarar ante todo
el papel de argumentación empírica y de la argumentación practica general en el discurso
jurídico. 20
18
ATIENZA, Manuel, “ Las razones del Derecho”. Paletra Editores. Lima, 2004. P. 243.
19
20
e Institucionales. Madrid, 2007. P. 223
2.2.4. Corrección material de las premisas normativas sobre
principios.
2.2.4.1. Importancia de los principios.
En todo el ordenamiento jurídico, la jurisprudencia y la doctrina jurídica se ha recogido

el «principio jurídico» de manera frecuente. Así pues, típicamente constituyen fuente última
que sigue a la ley o la costumbre. En consecuencia, los principios constituyen el ultimum
sibsidium que informa todo el ordenamiento jurídico sin detentar el principio de legalidad
conforme al derecho positivo21.
La importancia de los principios tiene como generalidad en cuanto constituyen como un

nexo idóneo entre la teoría del derecho y la teoría de la argumentación jurídica. Por otro lado,
según los positivistas, los principios son base de la discreción judicial dentro de un sistema
jurídico inacabado y con ciertas carencias. Esto último no debe mal interpretarse, sino que
aquella discrecionalidad en la aplicación de los principios tendrá legitimidad bajo ciertos
criterios que se abordarán en los siguientes puntos. Tal como Dowrkin refiere: “la discreción es
como el agujero de una rosquilla», que sólo existe en la medida en que existe un sistema
jurídico con carencias”22.
2.2.4.2. Los principios como argumento contra el

positivismo jurídico.
El positivismo representa una corriente desarrollada fundamentalmente a partir del

siglo XIX en Europa de la mano de la Escuela de la Exégesis en Francia, la Escuela histórica
alemana y la Jurisprudencia analítica inglesa. Sin embargo, el término «positivismo» no ha
sido empleado siempre bajo el mismo significado. Existen, pues, diversas acepciones de po -
sitivismo jurídico.
En ese sentido, autores como Bobbio 23, realiza una división de los que se entiende por
positivismo desde tres perspectivas:
A) Positivismo metodológico: El positivismo metodológico sostiene

básicamente la llamada tesis de la separación o de la no vinculación y afirma que no
21
GASCON ABELLÁN, MARINA. La argumentación en el Derecho. 2° Edición, Palestra editores, Lima,
2005, p. 225.
22
Ibídem, p. 226.
23
GUTIERREZ CHÁVEZ, JORGE. Norberto Bobbio y el positivismo jurídico. Revista Jurídica de la
Universidad Autónoma de México. Ubicado el [21.V.2018]. Disponible en: https://revistas-
colaboracion.juridicas.unam.mx/index.php/critica-juridica/article/viewFile/2983/2785, México, pp.
59-72.
existe una relación conceptual necesaria entre Derecho y moral. Dentro de esta
concepción encontramos tres tesis:
a.1 La tesis de la neutralidad: Según la tesis de la neutralidad, debemos describir

el derecho sin introducir valoraciones morales, ideológicas. Para definir el concepto de
Derecho no nos interesa si es moralmente valioso o no. El teórico del Derecho debe
hacer teoría del Derecho y no política del Derecho. Por otra parte, el Derecho es un
conjunto de normas y no de hechos.
a.2 La tesis de las fuentes sociales: Según la tesis de las fuentes sociales, el
Derecho es una cuestión de prácticas sociales, es una obra de los hombres. El único
Derecho es el Derecho positivo, el Derecho puesto por los hombres, desarrollado por
sus prácticas y convenciones.
a.3 La tesis de la discreción: Según esta teoría, el derecho es obra de los

hombres implica que se trata de una obra falible como el resto de las obras de los
hombres. El Derecho es falible en dos aspectos muy importantes: técnica y
moralmente. La falibilidad técnica del Derecho deriva de sus imprecisiones
terminológicas y conceptuales, de sus antinomias y lagunas, etc. La falibilidad moral
del Derecho, por su parte, deriva de sus posibles deficiencias morales. El Derecho
puede ser injusto. Pues bien, la falibilidad técnica y moral del Derecho exige el
concurso de la labor argumentativa del juez,
B) Positivismo teórico24.
El positivismo como teoría sostiene que el Derecho carece de fisuras y es capaz de dar
solución a todos los problemas que se le planten. Esta visión idealizada del ordenamiento
jurídico se basa sobre dos ideas conexas: en primer lugar, (a) se niegan los problemas de
lagunas, antinomias, vaguedad y ambigüedad, y, por otra parte, (b) consecuentemente, se
defiende una teoría de la interpretación formalista, que considera al juez una boca muda que
se limita a pronunciar las palabras de la ley.
24
Ibídem, GASCON ABELLÁN, MARINA. La argumentación en el Derecho, p. 229.
c) Positivismo ideológico.
El positivismo ideológico mantiene una tesis normativa: debemos obedecer el Derecho

por el mero hecho de ser Derecho. En realidad, el positivismo ideológico entra en conflicto
con el positivismo metodológico, porque las valoraciones y la ideología (las cuestiones
normativas en general) no le interesan al positivismo metodológico 25
En consecuencia, el no positivismo defiende que sí existe una relación conceptual

necesaria entre Derecho y moral, es decir, rechaza la tesis de la separación. Adicionalmente, el
no positivismo suele negar las tesis básicas de las fuentes sociales, de la neutralidad y la de la
discreción.
Por otro lado, encontramos el no positivismo, identificable de manera principal con el

iusnaturalismo. Puesto que se suele defender enunciados como los siguientes aunque no
siempre conjuntamente26:
1) Existe algún tipo de orden moral objetivo o de Derecho natural.
2) Existe una relación necesaria entre el Derecho y el orden moral objetivo o el Derecho
natural.
En este orden de ideas Dworkin realiza la siguiente crítica al positivismo, toda vez que 27:
1) El Derecho no está compuesto sólo por reglas, puesto que existen otras normas,
que él denomina principios. Estas normas se distinguen por tener una estructura
peculiar y una forma de funcionar diversa en la argumentación de los operadores
jurídicos.
2) El Derecho no es sólo un conjunto de normas emanadas del legislador o de

costumbres sociales, sino que está formado por principios procedentes de la
moral. Aquí cobra interés la subdistinción de ÜWORKIN entre principios en sentido
estricto y directrices (policies). Los principios en sentido estricto encarnan
derechos individuales, derechos morales frente al Estado.
25
26
27
3) Por tanto, el juez no tiene por qué crear nuevo Derecho. El juez debe descubrir
aquellos principios que, sin ser captados por una regla de reconocimiento
positivista pertenecen al Derecho igualmente. Mientras el positivismo mantiene la
llamada tesis de la discreción (en los casos difíciles los jueces deben ejercer cierta
discreción), el no positivismo de DWORKIN defiende, por el contrario, que el juez
nunca debe ejercer discreción ni crear Derecho porque el Derecho (a través de
tales principios morales) siempre le ofrece una única respuesta correcta.
2.2.4.3. Los principios y los mandatos de optimización
Robert ALEXY recurre a su consideración respecto a los principios como un mandato de

optimización. Puesto que, los principios deben realizarse en la mayor medida posible teniendo
en cuenta las posibilidades fácticas y jurídicas del caso 28. Así pues, el autor caracteriza los
principios en los siguientes términos: los principios son normas que ordenan que algo sea
realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes.
Por lo tanto, los principi os son mandatos de optimización. Mientras que las reglas son descritas
del siguiente modo: «(...) las reglas son normas que sólo pueden ser cumplidas o no. Si una
regla es válida, entonces debe hacerse exactamente lo que ella exige, ni más ni menos. Por lo
tanto, las reglas contienen determinaciones en el ámbito de lo fáctica y jurídicamente posible.
Estas definiciones permiten identificar algunos de los aspectos fundamentales de los

principios29:
 La gradualidad: Los principios ordenan que se realice «algo en la

mayor medida posible». Esto presupone la posibilidad de un mayor o menor grado
de satisfacción de los principios dentro de los márgenes que determinan ciertas
posibilidades jurídicas y fácticas, a diferencia de las reglas, cuyo cumplimiento no
puede someterse a gradualización alguna: «sólo pueden ser cumplidas o no».
 La optimización: El cumplimiento de los principios debe tener lugar,

«en la mayor medida posible», luego el principio exige la optimización del grado
de cumplimiento al concurrir con otras normas del sistema.
28
29
Ibídem, GASCON ABELLÁN, MARINA. La argumentación en el Derecho, p. 256-257.
 El deber ser ideal: Esta optimización se regula a partir de un «deber ser
ideal» (Ideales Sollen) al que debe tender la aplicación del principio, que marca el
horizonte de la «mayor medida posible».
 EL carácter prima facie. Los principios son mandatos de optimización,

no mandatos definitivos. Esto significa que tienen una virtualidad prima facie
dentro de unos límites fácticos y jurídicos. Los principios, a diferencias de las
reglas, no contienen determinaciones.
Dado que los principios constituyen mandatos de optimización, lo óptimo que se persi -
gue consiste en el resultado de una ponderación racional de aquellos cuando están en
conflicto o los valores en conflicto tras los principios.
En este orden de ideas, Alexy conduce a la siguiente disyuntiva: Considerar que las
relaciones entre principios carecen completamente de orden, como si se tratara de un simple
catálogo de tópicos; o bien entender que existe la posibilidad de ensayar algún método
racional que discipline los conflictos entre principios. ALEXY se inclina, naturalmente, por esta
segunda posibilidad.
Dentro de esta segunda opción, Alexy contempla dos procedimientos básicos30:
a) El establecimiento de un orden estricto o bien: El orden estricto,

cardinal, consiste en la asignación de un peso a cada principio o valor, entre 0 y 1 (a
diferencia de las reglas que sólo pueden valer 0 ó 1, dado su carácter «binario»). Por
ejemplo, 0’3 al principio Pl; 07 al principio P2, etc. Si esta ordenación cardinal se
efectúa sólo en abstracto, existe el riesgo de dar lugar a una tiranía de los valores31. Por
esta razón, la ponderación debería contemplar de algún modo la intensidad de cada
principio en el caso concreto32. Sin embargo, ni siquiera esta corrección es
satisfactoria, pues el orden cardinal no hace sino desplazar el problema de la
ponderación hacia el momento de la asignación de valor numérico a los principios y,
en su caso, a su intensidad en las situaciones concretas.
30
31
NÚÑEZ LEIVA, IGNACIO. Estado constitucional de derecho y ponderación: Hacia la superación de la
falsa disyuntiva entre libertad y satisfacción delos derechos sociales fundamentales. Red de Revistas
Científicas de América Latina, El Caribe, España y Portugal. Ubicado el [21.V.2018]. Disponible en:
http://www.redalyc.org/html/825/82532045006/ , Colombia, p. 164.
32
ALEXY, ROBERT. Teoría de los derechos fundamentales. Centro de Estudios Constitucionales, Ubicado el
[21.V.2018]. Disponible en:
http://www.pensamientopenal.com.ar/system/files/2014/12/doctrina37294.pdf, Madrid, 1993, p. 155.
b) El establecimiento de un orden débil: Estos problemas permiten
suponer que un orden débil sea más adecuado y aquí surgen varias opciones.
b.1) Cabría pensar, en primer lugar, en el establecimiento de unas condiciones

de prioridad, consistente en determinar la superioridad de uno u otro principio en
conflicto bajo ciertas condiciones. ALEXY expresa del siguiente modo esta relación
condicionada de preferencia: C2 (P1 P P2), es decir, bajo las condiciones C2, el
principio P1 goza de prioridad sobre P2. Se podría elaborar un elenco de relaciones de
prioridad bajo una serie de circunstancias concretas. Sin embargo, estas reglas no
pueden agotar todas las posibles situaciones que pueden suceder en el futuro. Por
ello, se hace necesario el recurso a una teoría de la argumentación jurídica 33.
b.2) Cabe, por otro lado, establecer una serie de prioridades prima facie que
determinen la carga de la argumentación sobre algunos principios en favor de otros,
lo que, de nuevo, remite a una teoría de la argumentación jurídica 34.
b.3) Finalmente, es posible establecer unas estructuras de ponderación a partir

de la idea de mandato de optimización, que se expresan en el modelo de ALEXY a
través de curvas de indiferencia cuyo curso determina las relaciones de importancia
relativa de los principios. Estas estructuras tampoco son definitivas. Se requiere, en
última instancia, el recurso a una teoría de la argumentación jurídica 35.
Es importante, en suma, destacar por encima de todo que la ponderación presupone y

conduce invariablemente a una teoría de la argumentación jurídica. Desde mi punto de vista,
éste es el criterio fundamental para distinguir principios y reglas: los principios se distinguen
de las reglas porque remiten a una teoría de la argumentación jurídica. Sin embargo, dado que
también las reglas pueden requerirla, es necesario sostener en realidad la tesis débil de la
separación entre reglas y principios y formular la distinción en los siguientes términos: un
principio es una norma que requiere, en mayor medida que una regla, el recurso a una teoría
de la argumentación jurídica.
2.2.4.4. Diferencias entre principios y reglas.
En cuanto a la estructura y la función, se han propuesto tres tesis básicas sobre las
33
Ibídem., p. 158.
34
ALEXY, ROBERT. Sistema Jurídico, principios jurídicos y razón práctica. Ubicado el [21.V.2018].
Disponible en: http://www.biblioteca.org.ar/libros/141737.pdf, p. 144-145.
35
Ibídem, ALEXY, R., Teoría de los derechos fundamentales., p. 161.
diferencias entre principios y reglas:
a. La tesis fuerte de la separación. Según la tesis fuerte de la separación^
entre reglas y principios existen diferencias cualitativas y no sólo de grado. Esta
división fuerte concibe reglas y principios como entidades normativas conjuntamente
exhaustivas del ámbito de las normas y mutuamente excluyentes. En otras palabras,
toda norma es o bien una regla o bien un principio y tertium non datur. Los defensores
de NPP suelen sostener la tesis fuerte de la separación.
b. La tesis débil de la separación. Según la tesis débil de la separación,

entre reglas y principios existe una diferencia meramente gradual y no una diferencia
cualitativa.36
c. La tesis de la conformidad. Finalmente, según la tesis de la

conformidad, entre principios y reglas no existen diferencias relevantes.
Por otro lado, desde su contenido, es importante comprobar la relación de los principios
con el sistema jurídico. Si un principio forma parte del sistema por emanar del legislador,
entonces el positivismo no tiene problemas para admitirlos como jurídicos; pero si se trata,
por el contrario, de normas morales sin un soporte institucional, entonces sí plan tean
problemas para el positivismo. 37 Así pues debe tenerse en cuenta la relación de los principios
con el sistema jurídico:38
1) «Principio positivo de Derecho»: la norma explícitamente formulada en el texto

jurídico, es decir, una disposición legal o construida con elementos contenidos en esas
disposiciones.
2) «Principio implícito del Derecho»: una regla que es considerada premisa o

consecuencia de disposiciones legales o normas. La interpretación positivista de los
principios generales del Derecho los considera fundamentalme nte principios implícitos,
esto es principios no formulados en los códigos, pero derivables de sus contenidos.
3) «Principio extrasistémico del Derecho», es decir, una regla que no es ni principio

positivo de Derecho, ni principio implícito del Derecho. Por ejemplo, «a nadie se le
permitirá beneficiarse de su propio crimen».
36
37
38
4) «Principio-nombre del Derecho», a saber, un nombre que caracteriza los rasgos
esenciales de las instituciones jurídicas: el mandato, el comodato, la compraventa (...).
5)«Principio-construcción del Derecho», a saber, construcción del legislador racional o
perfecto presupuesto en la interpretación jurídica». Por ejemplo, el principio de
prohibición, según el cual, todo lo que no está prohibido, está permitido, parece ser un
principio de este tipo.
Finalmente, parece ser que el discurso acerca de las relaciones entre Derecho y moral
aparejado a los principios debe circunscribirse fundamentalmente a la problemática que
ocasiona la noción de los principios extra sistemáticos de Derecho, esto es, aquellos principios
que se encuentran fuera del sistema jurídico a la vez que pertenecen al Derecho. Como se ve,
esta definición de los principios extra sistemáticos resulta contradictoria. Esta definición de los
principios extra sistemáticos resulta paradójica porque afirma que ciertos principios son
jurídicos sin ser jurídicos.
La división de los principios en sistemáticos (explícitos e implícitos) y extrasistemáticos

presupone un concepto de sistema jurídico positivista, porque presupone la existencia de
ciertos límites del Derecho.39
Por otro lado, cabe agregar a juicio de DWORKIN 40 una distinción lógica entre principios
Y reglas. Esta distinción lógica parte de dos criterios: el criterio de la aplicación disyuntiva o «a
la manera de todo o nada de las reglas y el criterio de la dimensión de peso de los principios.
Respecto del primer criterio se tiene el siguiente ejemplo:
Si la regla fuese: “prohibido circular a más de 100 kms. por hora”, entonces esta
configuraría una conducta prohibida si se excede de aquella velocidad. Por otro lado, si se
circula a menor velocidad, se configura una conducta no prohibida. En consecuencia, de
conformidad con PECZENIK, existe una estructura binaria. En consecuencia, la aplicación de
una regla responde al viejo ideal del silogismo perfecto, a la expresión de un razonamiento
modus ponens:
( R l ) Todo el que circule a más de 100 será sancionado
A circula a más de 100
39
40
Luego, A será sancionado
¿Cuándo la acción de A no podría tener aparejada esta consecuencia jurídica? Cabría

pensar en, al menos, dos posibilidades que la excluirían:
(1) Que la norma Rl no sea válida. Es obvio que si esta norma no pertenece al Derecho, no
existirá sanción jurídica a tal acción.
(2) Que existan excepciones contenidas en otras reglas del sistema jurídico, como por
ejemplo:
R2: «Se permite a las ambulancias circular a más de 100 kms/h» o
R3: «Se permite a los vehículos circular a más de 100 kms/ h en los adelantamientos»
u otras semejantes.
Pero esto no habría de representar, en realidad, un problema insalvable. Para mantener

la estructura toda o nada de las reglas se podría incorporar a R1 todas las excepciones a fin de
construir una regla completa, que sí responda a esa aplicabilidad disyuntiva:
R1 Todo el que circule a más de 100 kms/h, será sancionado, salvo en los casos en
que se conduzca una ambulancia o que se esté efectuando un adelantamiento.
Esto significa que podemos definir las reglas como aquellas normas que cuentan con un
número cierto de excepciones. El criterio de la aplicación todo o nada de las reglas deriva
finalmente hacia lo que podríamos llamar del carácter exhaustivo de las excepciones.
Por su parte, los principios 41, a diferencia de las reglas, presentarían una dimensión de
peso. Esta dimensión se percibe en el modo de entrar en colisión principios y reglas.
Respecto a la colisión entre reglas entran en conflicto, es posible: (1) que una de ellas no
sea válida, o (2) que una de ellas sea excepción de la otra. En ambos casos, no existe
propiamente un conflicto. En el caso (1) simplemente debemos aplicar la regla válida. En el
caso (2) simplemente debemos comprobar si el caso que debemos resolver es una excepción a
la regla más general o no. Pero supongamos que nos hallamos verdaderamente ante una
antinomia entre dos reglas. Esto es, supongamos que un día el legislador dicta la regla R4, que
dice así:
R4: «Queda prohibido rebasar los 100 kms/h en los adelantamientos»
En tal situación, se produce un conflicto entre R3 y R4, que da lugar a una antinomia,
41
pues se cumplen las tres siguientes condiciones42:
(1) R3 y R4 son jurídicamente válidas, pertenecen al mismo sistema jurídico.
(2) Ambas contemplan el mismo supuesto de hecho: efectuar un adelantamiento con el

automóvil.
(3) Ambas contemplan consecuencias jurídicas incompatibles: R3 permite rebasar los 100
kms/h. R4 prohíbe superar los 100 kms/h.
Esto significa que nos hallamos ante una antinomia. La misma acción de adelantar a
más de 100 kms/h es calificada al tiempo como prohibido y permitido. Esto significa, a su vez,
que no es racionalmente admisible que en nuestro caso R3 y R4 pertenezcan al mismo sistema
jurídico. Por tanto, es una exigencia de racionalidad y de sostenibilidad del sistema jurídico
resolver la antinomia, bien determinando si una de las normas funciona como excepción con
respecto a la otra o bien directamente determinando la invalidez de una de las normas.
Ahora bien, respecto al criterio de la dimensión de peso de los principios lo hacen de

una forma completamente diversa. Puesto que son aquellas normas que tutelan derechos
fundamentales. Asimismo, los principios no excluyen la validez simultánea de otros principios
en conflicto. Entre dos principios no suelen generarse antinomias, sino más bien tensiones,
por ejemplo, sean:
Pl: principio de protección de la intimidad P2: principio de protección del honor P3:
principio de libertad de información Es perfectamente posible que:
En el caso a P1 entre en conflicto con y se imponga a P3.
En el caso b P3 entre en conflicto con y se imponga a P2.
En el caso c P2 entre en conflicto con y se imponga a P1.
Esto significa que no podemos resolver estas tensiones entre Pl, P2 y P3 de una vez para
siempre. La colisión de principios no se traduce en la exclusión de la validez de uno de los
principios en conflicto. Para comenzar, los principios, por su estructura, ni siquiera toleran que
se les apliquen los criterios tradicionales de resolución de antinomias:
 El criterio de la jerarquía (/ex superior), según el cual el principio de rango

superior habría de imponerse al inferior, resulta de difícil aplicación sobre todo entre
principios constitucionales, que gozan de igual jerarquía, y también resulta difícil su
aplicación entre principios implícitos y extra sistemáticos entre los que no es posible
42
determinar una jerarquía. GUASTINI ha denominado una «jerarquía móvil» (gerarchia
mobile), pues todo depende del caso concreto y eso significa en última instancia que,
a diferencia de lo que sucede con las reglas, no es posible determinar
exhaustivamente las excepciones a la aplicación de un principio.
 El criterio de la especialidad (/ex specialis: la ley más especial se impone a la

más general) resulta igualmente de difícil aplicación si tenemos en cuenta que los
principios suelen caracterizarse por un extremado grado de generalidad.
 Finalmente el criterio de la Iex posterior (la ley posterior se impone a la ley

anterior) también resulta problemático en su aplicación a los conflictos entre
principios por las mismas razones aducidas para el criterio de la Iex superior. Si los
principios son constitucionales, no es posible determinar la posterioridad. Si los
principios en conflicto son extra sistemáticos o implícitos, también resulta com -
plicado, por razones obvias, determinar cuál es posterior en el tiempo.
Por estas razones, los principios suelen dar lugar a una perplejidad entre los juristas:
son normas jurídicas que no siempre obtienen aplicación efectiva porque su aplicación puede
ser desplazada (o derrotada) por la aplicación de otras. Se ha hablado, en este sentido, de los
principios como normas derrotables (defeasible)17. Los principios habrían de ser balanceados o
ponderados con otros en conflicto y sólo en el caso concreto podría articularse una prioridad. 43
Finalmente, cabe resaltar la postura de Robert Alexy en cuanto la distinción entre reglas
y principios puede plantearse a partir del carácter cerrado o abierto de la norma:
a) En primer lugar, desde un punto de vista estructural:
Desde un enfoque estructural, las normas presentan una estructura condicional,

formada por un supuesto de hecho (prótasis) al que se le correlaciona una consecuencia
jurídica (apódosis).
De acuerdo con los profesores de la Universidad de Alicante, la configuración del

supuesto de hecho y de su consecuencia jurídica puede ser cerrada o bien abierta. La confi-
guración es cerrada cuando existe una determinación de los casos a los que se refiere. La
configuración es abierta cuando existe indeterminación de los casos a los que se refiere.
43
Pues bien, según ATIENZA y RuiZ Mañero, las reglas se caracterizan por presentar un
supuesto de hecho y una consecuencia jurídica ambas cerradas. Los principios presentarían un
supuesto de hecho abierto y una consecuencia jurídica cerrada y, finalmente, las directrices
presentarían un supuesto de hecho y unas consecuencias jurídicas abiertas.
b) En segundo lugar, desde un punto de vista funcional:
La otra perspectiva desde la que el modelo Atienza analiza la distinción entre reglas y
principios es de carácter funcional. Esta razón para actuar puede entrar en conflicto con otras
razones para actuar, en otras ocasiones puede requerir otras razones que la auxilien para
imponerse, etc. En esta perspectiva, las normas son consideradas por su fuerza para
incorporarse a las inferencias prácticas de nuestra deliberación personal y no sólo importa lo
que nos ordenen hacer o no, sino su interacción con otras razones para actuar. Esto significa
que cuando profiero una norma hago dos cosas: ordeno, prohíbo o permito que se lleve a cabo
una conducta, pero, además, digo que esta norma tiene (o no) que excluir otras
consideraciones, otras posibles razones.
Así pues se considera que las reglas son razones para la acción perentorias e
independientes del contenido. Son perentorias porque una regla es una razón de primer orden
para actuar y una razón de segundo orden para excluir la deliberación.
Los principios, por el contrario, son razones no perentorias. Un principio es una razón de
primer orden para actuar, pero no excluye la deliberación, la toma en consideración de otros
principios para actuar. El principio abre el paso a la deliberación de otras razones en posible
conflicto para tomar una decisión. Que un principio sea una razón independiente o no de su
contenido dependería, a su vez, del tipo de principio del que hablemos. 44
II.2.3. Corrección material de las premisas fácticas.
Por ahora hemos visto que la TAJ, tal y como se ha cultivado por la teoría estándar, se
circunscribe al estudio del contexto de justificación (no del de descubrimiento) y que se ocupa
primordialmente de la justificación externa de las decisiones (y no tanto de la interna). Cabría
añadir una tercera delimitación del espacio en el que se desenvuelve la TAJ. La TAJ se ha
concentrado normalmente en la justificación externa de aquellos enunciados que no sean los
empíricos (pues el análisis de éstos compete a las ciencias empíricas y las reglas de la carga en
44
el proceso) ni normas jurídicas (dado que su justificación representa una labor asignada a una
teoría de la validez)45. Estas restricciones han llevado a algunos autores a afirmar en tono
crítico que la teoría estándar de la argumentación jurídica no presta atención así a los aspectos
empíricos de las decisiones jurídicas46. Sin embargo, esta carencia de la TAJ comienza a ser
superada por la literatura más reciente y será salvada aquí por la profesora Marina GASCÓN.
En suma, el dominio de la TAJ tal y como ha sido desarrollada por la teoría estándar
viene así delimitado negativamente por tres veces. En primer lugar, se prescinde de las moti-
vaciones de orden psicológico o de otra naturaleza que hayan podido intervenir en el contexto
de descubrimiento; en segundo lugar, la justificación externa se manifiesta a partir del de la
justificación interna, es decir, la justificación externa comienza donde termina la interna y, por
último y más concretamente, la argumentación jurídica tiene lugar sobre aquellos enunciados
que no son ni reglas de Derecho (pues su justificación no correspondería a una teoría de la
argumentación jurídica propiamente sino a una teoría de la validez jurídica) ni a enunciados
empíricos (cuya justificación corre a cargo de las ciencias empíricas, las reglas de la carga del
proceso o las máximas de la presunción racional).
Capítulo Tres: Supuestos excepcionales a la derrotabilidad de las premisas

normativas.
3.1. La derrotabilidad de las normas jurídicas
La premisa fundamental de la derrotabilidad consiste en asumir que todos los principios

constitucionales (e infraconstitucionales) son estructuralmente derrotables en tanto están
siempre sujetos a condiciones y excepciones implícitas, al margen del alto grado de
determinación de su antecedente, por lo que la respuesta a la pregunta inicial de este
apartado a si la norma por sí misma es suficiente para dar respuestas categóricas es negativa,
no basta la norma ni mucho menos la interpretación prima facie que demos de ella. En este
sentido, la derrotabilidad de las disposiciones es entendida como la imposibilidad de
comprender todas las condiciones necesarias a las que se debe incurrir para formular una
excepción, es decir, existe un abanico de posibilidades no determinadas que suponen casos en
los que el enunciado jurídico se satisface, pero aun así no se le aplican las consecuencias
45
ROBERT ALEXY. Teoría De La Argumentación Jurídica: la teoría del discurso racional como teoría de la
fundamentación jurídica. Editorial Palestra, Lima, p. 222.
46
ATIENZA. M., «Para una teoría de la argumentación jurídica», p. 39.
jurídicas. En virtud de ella, hasta las conductas socialmente más reprochables pueden
encontrar en el campo de los hechos una justificación legal que atenúe su condena o incluso la
libere de ella. Este punto sostiene que dicha exoneración no requiere una tipificación expresa,
sino que puede ser construida por medio de la interpretación 47.
En este sentido, es importante señalar que derrotabilidad no es una propiedad

categórica o intrínseca del Derecho, esta es de tipo disposicional. En efecto, solo se hará
presente luego de cumplidas ciertas condiciones que activan su acción: "la concurrencia en T2
de otra norma en colisión que excluya los efectos o la aplicación del principio sin que ello fuera
previsible en T1"26.
Este problema fue planteado formalmente por primera vez por el gran positivista H. L.
A. HART, quien en su conocido artículo "The Ascription of Responsability and Rights" señaló
que:
"La consideración del carácter derrotable de los conceptos jurídicos [...] pone de manifiesto
cuán equivocado sería sucumbir a la tentación, ofrecida por las modernas teorías del significado,
de identificar el significado de un concepto jurídico, digamos "contrato", con la formulación de las
condiciones en las cuales se sostiene que los contratos existen".
En efecto, se ha escrito al respecto que:
"según HART el concepto de contrato del derecho inglés es derrotable por ciertos
hechos. Lo explica del siguiente modo: en ese orden jurídico hay ciertas condiciones
necesarias para la existencia de un contrato, tales como la concurrencia de dos partes, una
oferta de la primera y aceptación de la segunda, etc. Además hay excepciones o condiciones
negativas para la existencia de un contrato. Las excepciones tienen la propiedad de que no
puede hacerse una lista completa de ellas. Las excepciones a los conceptos jurídicos como el
de contrato, afirma HART, conforman así listas abiertas. La consecuencia importante que
extrae de ello es que no es posible formular condiciones suficientes para pertenecer a la
categoría o concepto en cuestión. Afirma que es absurdo usar en conexión con los conceptos
jurídicos el lenguaje de las condiciones necesarias y suficientes. Un intento de dar ese conjunto
de condiciones, sostiene, distorsionaría los conceptos" 48 .
47
García-Yzaguirre, J. (2013). La validez prima facie y el principio de derrotabilidad de las normas
jurídicas. Díkaion, 21(2), 459-488. Recuperado
de http://dikaion.unisabana.edu.co/index.php/dikaion/article/view/2272/3120
48
Citado por María Inés PAZOS, "Derrotabilidad sin indeterminación, en Doxa, 25 (2002), p. 441.
El desarrollo teórico de este concepto se ha nutrido gracias a las aspiraciones científicas
por desarrollar una inteligencia artificial, con base en la construcción de una lógica no
monótona, como descarte de la lógica deóntica por su insuficiencia. Dado que es usual estar
más familiarizado con este segundo concepto, demos una vista rápida a la manera como la
operamos:
1. El antecedente constituye una razón suficiente para obtener el

consecuente (satisfecho el supuesto de hecho, ocurre la consecuencia jurídica).
2. Aplicación de la Ley del Refuerzo del Antecedente: dada la verdad de

un condicional, también lo será todo condicionante cuyo antecedente forme un
conjunto no contradictorio entre ese mismo antecedente y otros elementos. Por
ejemplo:
El agua calentada a una temperatura superior a los cien grados centígrados,

entra en un estado de ebullición. Esto es tan cierto como decir que el agua calentada a
una temperatura superior a los cien grados centígrados y universitario de deportes
gana el torneo apertura, entra en un estado de ebullición. En breve, cumplida una
propiedad necesaria del antecedente, todos los elementos que se le agreguen serán
irrelevantes para la consecuencia, siempre que no contradigan dicha propiedad.
3. Aplicación de la regla de inferencia modus ponens. Dada la condicional

y la afirmación de su antecedente, se deduce de forma lógica la consecuencia. A partir
del ejemplo propuesto, la sola existencia de la afirmación "el agua se calienta a una
temperatura superior a los cien grados centígrados", podemos deducir que entra en
ebullición. A su vez, es entendible de forma inversa, si el agua entra en ebullición, es
deducible que ha sido calentada a más de cien grados centígrados.
Esta lógica es a la que usualmente están acostumbrados aquellos que operan con
proposiciones normativas, pero dicho modelo ha empezado a fracasar dada la evidente
existencia de condicionales derrotables. Veamos cómo fracasa la aplicación de la ley del
refuerzo y la regla modus ponens en un simple ejemplo:
a. Todas las aves vuelan,
b. Si x es un ave, entonces x vuela.
c. X está muerto.
d. Si x es un ave y x está muerto, entonces x vuela.
La muerte no contradice el punto a), por lo que incorporarla no debería perjudicar la

obtención de la consecuencia. Sin embargo, es manifiesto que dicha lógica deviene en
insuficiente, asimismo, la aplicación de la regla modus ponens es desestimable, pues la verdad
del antecedente no genera la correcta deducción de lo consecuente (si x está muerto no es
verdadero que pueda volar).
La forma de desarrollar argumentos descrita es propia de un razonamiento monótono

porque "siempre que alguien mate a otro sin que concurra una excepción jurídica, deberá ser
condenado. Se cumple la ley de refuerzo del antecedente, porque por más que añadamos
nuevas condiciones en el antecedente, sigue valiendo el consecuente".
Las razones de por qué el razonamiento jurídico es derrotable, nos explica BAYÓN 49 en
un célebre artículo, son bastante divergentes al punto que ni siquiera existe un pleno acuerdo
respecto a si son todas las normas derrotables o solo algunas. Nosotros nos adscribimos a la
primera postura, pero antes de dar el sustento necesario veamos las tres grandes posturas que
han dado origen a este concepto de acuerdo con el citado autor:
Primero, es debido a la derrotabilidad procesal. La pragmática de los procesos hace que

el demandante para que vea satisfecha su pretensión deba probar que el hecho es coincidente
con las propiedades —o por lo menos una de ellas— del antecedente de la regla o principio
que sustenta jurídicamente su posición. El demandado, por su parte, deberá probar que su
caso es coincidente con un supuesto de excepción, por lo que no le deben ser aplicables las
consecuencias jurídicas. Bajo este esquema el demandante, al probar que la condición ha sido
satisfecha, crea una aparente realidad en la que no existe aplicación de la excepción, esta
apariencia es lo que debe destruir el demandado. El autor hace uso de los términos
procesales probanda para asignar los hechos probados por el demandante, y non-
refutanda para las suposiciones que no han sido desvirtuadas por prueba en contrario. El
fracaso del demandante estará si el demandado consigue refutar un non-refutanda mediante
pruebas que demuestren que dicha apariencia es en realidad falsa.
Este escenario trae consigo una primera y débil evidencia de que el razonamiento
jurídico es derrotable, si no lo fuese "no habría forma de explicar cómo es que una decisión
puede estar realmente justificada a partir de un conjunto de premisas P1 cuyo contenido (en lo
49
Juan Carlos BAYÓN, "¿Por qué es derrotable es razonamiento jurídico?" en Doxa, 24 (2001), pp. 35-62.
que concierne al juicio de hecho) es que todos los probanda han sido probados y, sin embargo,
no estarlo a partir de un conjunto ampliado de P2 que añade a P1 la premisa adicional de que
algún nonrefutandum ha quedado refutado".
Segundo, se debe al conocimiento incompleto. Los razonamientos jurídicos se elaboran a

partir de información imperfecta vista desde dos grandes frentes: es imposible determinar,
como hemos señalado al ver la distinción entre reglas y principios, una relación completa de
excepciones a las reglas y porque pueden existir hechos relevantes para el caso ignorados o no
considerados como es debido. En este sentido, todas nuestras creencias terminan siendo
derrotables dado que están sujetas a un universo finito de datos, cuando estas pertenecen a
uno infinito. Será en un momento posterior que se confirmará la justificación de la pretensión,
su rechazo o la necesidad de reemplazo.
Este criterio muestra una evidencia bastante seria, pues todo razonamiento realizado
con información incompleta es derrotable. Ello en cuanto
"dados dos conjuntos de premisas P1 y P2, tales que P2 conserva toda la información de
P1 y añade a ella alguna más, tiene perfecto sentido decir que una creencia C está justificada
sobre la base de P1 pero deja de estarlo a la luz de P2, mientras que sería un dislate afirmar
que antes del incremento de información que media entre P1 y P2 era verdadera pero después
de él es falsa".
Si bien este argumento guarda bastante coherencia, el confundir la derrotabilidad con

la falibilidad no es un acierto. Los razonamientos no monotónicos se apoyan en suposiciones
por defecto para inferir conclusiones que se creen justificadas en condiciones de gran
incertidumbre, de las cuales procede retractarse tan pronto se dispone de evidencia que
descarta dichas suposiciones. Esta justificación no despoja ninguna premisa, por lo que crear
una regla de inferencias a partir de incorporación de nuevos datos no es algo sostenible.
El argumento que nos convence y asumimos como válido es aquel que identifica la
derrotabilidad de las normas a su carácter "abierto " por estar sujetas a excepciones implícitas no
identificables de forma previa a un caso en concreto. En primer lugar, hemos de mantener
presente que las normas son susceptibles (y efectivamente lo hacen) de colisionar entre sí,
situación en la cual se crea una metanorma de preferencia fundada en una relación de
precedencia entre supuestos de hecho sin que ello signifique un cambio en la norma. En razón
de ello, y por la indeterminación del lenguaje, se considera que es imposible establecer una
relación de supuestos de excepción tanto individuales como genéricos.
Se sostiene que es:
"una consecuencia de la interacción entre principios y reglas, (...) es posible hallar

excepciones implícitas por razones de principio a lo que, de no ser así, habría que considerar
una regla claramente aplicable. Y ello podría suceder por dos razones. En primer lugar, y
habida cuenta de lo que Schauer ha denominado el carácter infra y supraincluyente de las
reglas [...], es posible que la aplicación de una regla a ciertos casos en los que de hecho resulta
aplicable vaya en realidad en contra de su propósito o justificación subyacente. En una
situación semejante se podría decir que un caso comprendido en el antecedente de la regla no
merece, desde el punto de vista de aquel mismo balance anticipado de razones en el que la
regla se basa y al que trata de reemplazar, la solución normativa que ella establece. A pesar de
lo cual, la justificación que por ello mismo existiría para apartarse de la regla tendría que ser
contrapesada con las razones para aplicarla en sus propios términos (que no son otras que las
razones mismas para tener reglas), con lo que en definitiva para decidir el caso no habría más
remedio que recurrir a la ponderación. Y en segundo lugar, en un caso en el que sea aplicable
una regla puede concurrir una razón fundada en un principio que no fue tomado en cuenta en
ese balance anticipado que la regla refleja. Con lo que para decidir el caso habría que recurrir
de nuevo a la ponderación, esta vez entre lo que cabría llamar el principio que está tras la regla
(i.e., el resultado de aquel balance anticipado) y el principio que quedó fuera de ella. Ahora ya
podemos juntar las piezas que integran el argumento según el cual toda norma jurídica sería
derrotable: dado que no es posible precisar de antemano en qué casos genéricos prevalecerá un
principio sobre otros y que cualquier regla está sujeta a excepciones implícitas por razones de
principio (lo que nos reconduciría de un modo u otro a un balance entre principios), toda norma
jurídica, ya sea un principio o una regla, tendrá excepciones implícitas que no es posible identificar
genéricamente por anticipado”.
Por otra parte, el sustento que nos propone Thomas Bustamante para explicar el porqué
de la derrotabilidad del Derecho es bastante interesante. Parte de la concepción del Derecho
como un sistema dinámico como lo entendió Kelsen, en cuanto las normas no se deducen
lógicamente unas de otras, sino que de la relación entre una norma general (superior) y otra
individual (inferior) la segunda se produce de conformidad con la primera. En este sentido,
apunta que:
"el acto de aplicación de la norma general es un acto de creación de la norma individual,
por cuanto esta tiene un contenido normativo adicional con relación a la norma que la
fundamenta. Y dicho acto de creación normativa es necesario porque toda norma posee cierto
grado de indeterminación. Sin embargo, la norma general (superior) dirige el proceso de
creación de la norma individual (inferior) y anticipa sus sentidos posibles. La relación entre la
norma general (establecida por el legislador) y la norma individual (establecida en una
sentencia judicial) es una relación de fundamentación (ya que la sentencia se fundamenta en
la ley), pero ello no elimina la caracterización de la interpretación como un proceso creativo o
constructivo: el juez crea una norma individual al aplicar la norma legal que le sirve de
fundamento. De este modo, si la ley prevé para el homicidio una pena mínima de seis años de
prisión, la decisión judicial que establece la pena de seis, siete u ocho años de prisión para
Pedro por el hecho de haber matado a Juan contiene una norma individual que todavía no
estaba contenida en la norma que le sirvió de fundamento" 50.
Entendiendo que la aplicación de la norma general es producto de una norma

individual, es decir, se ejecuta a través de un acto de creación normativa necesario a razón de
la indeterminación del lenguaje (entendiendo que la general condiciona a la individual al
articular sus posibles orientaciones), es interpretable que la aplicación del Derecho es
producto de la argumentación, por tanto, este es un sistema necesariamente abierto e
incompleto. Aquí surge la concepción de la derrotabilidad.
Este autor, quien sigue la tesis de ALEXY de forma precisa, reconoce que los principios
establecen un estado ideal de cosas mientras que las reglas una relación de conducta. Las
primeras deben ser materializadas en el mayor grado posible, por lo que "del hecho de que
estas permitan que se justifique el incumplimiento de aquellas es que se deduce la
derrotabilidad de las reglas jurídicas" 39.
Robert ALEXY realiza una distinción fuerte entre principios y reglas, en tanto considera
que el núcleo de la diferenciación parte de la dinámica estructural. Señala que:
"las reglas son normas que obligan, prohíben o permiten algo en forma definitiva. Ellas
son, en este sentido, mandatos definitivos. Su forma de aplicación es la subsunción. Si una
regla es válida, entonces es obligatorio hacer exactamente aquello que ella exige. Si esto se
hace, la regla es cumplida; si no se hace, la regla no es cumplida. Las reglas son entonces
50
Thomas BUSTAMANTE, "Principios, reglas y derrotabilidad, el problema de las decisiones contra
legem", en Pablo BONORINO RAMÍREZ (ed.), Teoría del derecho y decisión judicial. Disponible
en: http://www.bubok.es/libros/175862/Teoria-del-Derecho-y-decision-judicial.
normas que solo pueden ser cumplidas o no. Por el contrario, los principios son normas que
ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades
fácticas y jurídicas. Por tanto, los principios son mandatos de optimización. Como tales son
caracterizados por el hecho de que pueden cumplirse en diferentes grados y que la medida
debida de su cumplimiento no solo depende de las posibilidades fácticas sino también
jurídicas. Las posibilidades jurídicas se determinan, además de reglas, esencialmente por
principios opuestos. Por esta razón, los principios, cada uno tomado en sí, siempre contienen
solo un mandato prima facie. La determinación de la debida medida de cumplimiento de un
principio, relativa a las exigencias de un principio opuesto, es la ponderación. Por esta razón,
la ponderación es la forma específica de aplicación de los principios" 51.
De acuerdo con esta concepción, las reglas están constituidas por un sistema cerrado en
el cual es expreso el supuesto de hecho, el nexo deóntico (la orden, la prohibición o la
posibilidad de hacer o no hacer) y la consecuencia jurídica. Un claro ejemplo de ello es el
artículo 106 de nuestro Código Penal: "El que mata a otro será reprimido con pena privativa de
libertad no menor de seis ni mayor de veinte años". En cambio, los principios se elaboran bajo
una concepción abierta, carente de un supuesto de hecho o de causales de excepción
explícitas que se aplican gradualmente proporcionando razones o criterios para formular una
decisión con base en el caso individual. En esa línea se inscribe el artículo 1 de nuestra
Constitución: "La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo
de la sociedad y del Estado". Los principios, en este sentido, no proporcionan razones
concluyentes o definitivas para una solución, como lo hacen las reglas.
Sobre este aspecto, BUSTAMANTE expone su punto más polémico: considera que solo
son derrotables las reglas y no los principios, en tanto, lo derrotable es la consecuencia
jurídica. Como los principios carecen de tal característica (esta se construye a partir de las
condiciones tácticas y jurídicas), no pueden ser sometidos a excepciones implícitas para la
ejecución de ello, es necesario convertir los principios en reglas para manifestar una aplicación
concreta. En efecto, sostiene que "los principios tienen que ser convertidos en reglas para que
sus consecuencias en un caso concreto sean conocidas. Únicamente después de la
ponderación de principios es que se llega a una regla en que se permite subsumir el caso
concreto para determinar la conducta exigida por el Derecho" 52.
51
Robert ALEXY, "La construcción de los derechos fundamentales", en Laura CLERICO y Jan-R.
SIECKMANN, Derechos fundamentales, principios y argumentación, Granada, Cornares, 2011, p. 2.
52
Thomas BUSTAMANTE, "Principios, reglas y derrotabilidad, el problema de las decisiones contra
legem", en Pablo BONORINO RAMÍREZ (ed.), Teoría del derecho y decisión judicial. Disponible
en: http://www.bubok.es/libros/175862/Teoria-del-Derecho-y-decision-judicial.
El Derecho se crea vía interpretación, ello hace que las decisiones por parte del
operador jurídico siempre partan, cuando apliquen reglan en su razonamiento, de elementos
que han sido creados con solo un conjunto de información ya determinado aplicable para un
universo de situaciones indeterminadas e inciertas. En virtud a ello, para este autor la
derrotabilidad es una característica derivada de la existencia de principios en el ordenamiento
jurídico. En efecto, señala que:
"no se puede hablar de derrotabilidad sin referirse a los principios, pues ellos sirven
como razones o como fundamento para la adscripción de una norma excepcional que
derrotará a la regla general establecida por la legislación positiva. Los principios son los
materiales que serán empleados en la justificación de la derrotabilidad. Hay dos
características altamente relevantes para la derrotabilidad. En primer lugar, los principios, a
diferencia de las reglas, constituyen una institucionalización imperfecta de la moral, ya que
solo establecen un propósito o un valor que debe ser perseguido, aunque en la mayor medida
posible. En segundo lugar, los principios, en vista de su carácter axiológico, constituyen el
fundamento de las reglas jurídicas".
De acuerdo con ATIENZA y RUIZ MAÑERO, los principios constituyen una fuente
justificadora de las reglas, así como la pauta para establecer su significado, propósito y ámbito
de aplicación, es decir, son su fundamento. Así como un principio informa el porqué de una
regla, también puede informar el por qué no de ella en un caso concreto. En efecto, en
aquellos supuestos donde las razones que motivan un determinado mandato no son
aplicables a las características del caso concreto y, al contrario, existen otras que orientan su
no aplicación, se entiende que el principio que sustenta la no aplicación de las consecuencias
jurídicas sirve para derrotar la regla.
Como bien afirman,
"el Derecho no está compuesto solo por reglas, sino también por los valores y
propósitos (esto es, por los principios, en sentido amplio) explícitos o implícitos, a los que las
reglas sirven. Y esas mismas razones apoyan entender, asimismo, que las reglas pueden
resultar derrotadas por consideraciones derivadas de los principios. La más importante de
esas razones es la siguiente: si partiésemos de una imagen del Derecho como compuesto
exclusivamente por reglas no dispondríamos de mecanismo alguno para evitar que el
conjunto de las decisiones fundadas en Derecho (aun las fundadas en las mejores reglas
concebibles, servidas por los mejores aplicadores que quepa imaginar) presentase un cierto
número de graves anomalías valorativas. Y ello porque ningún legislador, por no ser
omnisciente, puede prever todas las combinaciones de propiedades que puedan presentar los
casos futuros, lo que implica que, cuidándose que sea en el diseño de los casos genéricos, no
pueda nunca evitar por completo los fenómenos, subrayados por Schauer, de la suprainclusión
y de la infrainclusión. Esto es, de incluir en el ámbito de aplicación de las reglas casos que no
debieran estar incluidos a la luz de los propios valores y propósitos subyacentes a la regla de
que se trate y de no incluir en ese mismo ámbito de aplicación casos que sí deberían estar
incluidos a esa misma luz"53.
3.2. ¿Cómo se manifiesta la derrotabilidad?
Entendamos que existen dos elementos hasta el momento plenamente identificables

en todo caso que involucre un conflicto de deberes jurídicos:
Concepto derrotable en sentido estricto: un concepto X es derrotable respecto de

otro, el concepto Y, si y solo si Y determina una clase de elementos que son normalmente de X,
pero es posible que existan elementos de Y que no le sean propios a X.
Elemento derrotante: dado que existe un elemento de Y que no le pertenece a X, de

ocurrir un hecho que manifieste dicha propiedad, se dice que el concepto X ha sido derrotado
por ese hecho.
La norma de tal forma funcionaria como un pronóstico, en el cual se pretende asegurar

un resultado ante una eventualidad, pero la práctica de la misma dependerá de una serie de
factores identificados en el caso individual. Veamos dos ejemplos bastante claros a fin de
concretizar el problema en discusión para luego dar vista a los elementos necesarios para
derrotar una norma jurídica:
Ejemplo 1: autorizada doctrina nos propone como primera muestra el artículo 582 del
Código Civil español en su primer inciso: "No se puede abrir ventanas con vistas rectas, ni
balcones u otros voladizos semejantes, sobre la finca del vecino, si no hay dos metros de
distancia entre la pared en que se construyan y dicha propiedad".
Esta disposición contiene una regla bastante clara: pueden construir aquellos que estén
a una distancia de dos metros o más, los que no la tengan, no pueden construir. ¿Qué
53
Manuel ATIENZA y Juan RUIZ MAÑERO, Para una teoría postpositivista del Derecho, Lima, Palestra,
2009, p. 234.
sucedería si se pretende abrir una ventana a un metro y 98 centímetros de distancia para dar
luz a personas enfermas y sin que tal acto represente un perjuicio significativo para el
propietario del predio adyacente?
Quien propone el ejemplo, a su vez, nos recuerda el artículo 47 de la Constitución

española que consagra el "derecho de disfrutar de una vivienda digna y adecuada". En vista del
caso presentado y la diferencia entre reglas y principios, así como el principio de irradiación
constitucional, dicho principio actúa como una excepción de la regla contenida en el Código
Civil, reformulándola de la siguiente forma: "no se pueden abrir ventanas con vistas rectas, ni
balcones u otros voladizos semejantes, sobre la finca del vecino, si no hay dos metros de
distancia entre la pared en que se construyan y dicha propiedad, salvo cuando ello vulnere el
derecho a disfrutar de una vivienda digna".
Ejemplo 2: nuestro Código Civil en el artículo 378 establece los requisitos indispensables
para poder adoptar. En su segundo inciso señala que "la edad del adoptante sea por lo menos
igual a la suma de la mayoridad y la del hijo por adoptar".
En caso de que un caballero de 27 años casado con una viuda que ya es madre de una
criatura de que 10 años y que cumple con el resto de requisitos para adoptar desee adoptar
dicho menor, no podrá hacerlo dado que la norma le exige tener por lo menos 28 años. Si el
niño vive desde hace 6 años con el mencionado señor, a quien reconoce y quiere como si fuese
su padre biológico, ¿la aplicación del requisito (regla) es suficiente para dar una respuesta
justificada? Volveremos sobre este supuesto más adelante.
Ambos casos nos llevan a la primera pregunta que debe hacerse todo operador del
Derecho ante la solución de un caso por subsunción: ¿en verdad está justificada la decisión?
Debemos partir, como ya ha sido mencionado, de que una norma deviene derrotable
(léase superable o revisable) cuando el universo de excepciones a la aplicación de sus
consecuencias no puede ser determinado ex ante, es decir, en abstracto.
En efecto, es bastante real que existe una imprevisibilidad en cuanto a los participantes
y en el conjunto de propiedades relevantes de los casos particulares en la configuración del
discurso, por lo que las contingencias concretas son algo imprevisible en las que su respuesta y
solución se elabora a partir de sus propias premisas. Al respecto, se afirma que "la
derrotabilidad responde a una exigencia de la razón práctica, porque nuestros juicios prácticos
deben ser revisables para poder enfrentarnos satisfactoriamente a las particularidades de
casos que no podemos prever. Sería irracional que canceláramos la posibilidad de deliberar y
revisar nuestras normas ante la emergencia de casos imprevisibles" 54.
Partiendo de este último sustento para la derrotabilidad, es preciso que hagamos la

siguiente distinción (citada con otra terminología por Bayón líneas arriba) a fin de entender el
fenómeno en comentario:
1. Justificaciones subyacentes. Las disposiciones prescriptivas

representan una ponderación decisional respecto a cómo promover un determinado
estado de cosas, desalentar otros, proteger valores y condenar otros. El operador del
Derecho debe identificar la ratio teleológica de la misma en función al fenómeno
social que desea constituir, así como los valores éticos a los cuales se debe.
2. Prescripciones normativas. Son las órdenes de hacer, se puede hacer o

no hacer que dicta el ordenamiento. Estas poseen una autonomía semántica respecto
a las justificaciones subyacentes, de forma tal que la norma adscrita puede guardar
independencia de esta, al punto de toparnos con situaciones de desajuste entre
ambas. Al respecto, Rodenas las llama "experiencias recalcitrantes" 55. Estas se refieren
a los casos en los que la norma aspire a estados de cosas que escapan a la justificación
subyacente de la regla, ya sea por un grado supraincluyente (la prescripción incorpora
supuestos en los que no sería aplicable la justificación) o por ser infraincluyente (al no
comprender propiedades que puedan contribuir en casos individuales a la obtención
de la justificación, es decir, cuando no se incorporan supuestos en los que esta sí sería
aplicable).
Para ilustrar dicha dicotomía emplearemos el ejemplo propuesto por la citada doctrina:
"En la puerta de la biblioteca se ha colocado una señal que indica la prohibición de los
reproductores de música en la biblioteca universitaria".
Dicha regla tiene la justificación subyacente de evitar que el ruido moleste a los
usuarios. En cuanto a la prescripción normativa, solo nos dice que están prohibidos los
reproductores de música. Con base en ello veamos dos casos concretos: ¿le es aplicable dicha
prohibición al trabajador de limpieza de la biblioteca que escucha la radio mientras trabaja
54
Alfonso GARCÍA FIGUEROA, "Neoconstitucionalismo, derrotabilidad y razón práctica", en Miguel
CARBONELL y Leonardo GARCÍA JARAMILLO (coords.), El canon neoconstitucional, Bogotá, Universidad
Externado de Colombia, 2010, pp. 251.
55
Ángeles Rodenas, "En la penumbra: indeterminación, derrotabilidad y aplicación judicial de normas",
en Doxa 24 (2001), pp. 63-83.
momentos antes de la apertura al público? (experiencia recalcitrante de tipo supraincluyente),
¿los celulares estarían prohibidos? (de tipo infraincluyente, pues el ruido de un móvil es capaz
de molestar a los demás).
En cuanto al caso del adoptante visto líneas arriba y dejado pendiente, la prescripción
normativa es en extremo desproporcionada con los principios que sustentan la postura de
aspirante a padre con reconocimiento legal, dado la grave afectación que le resulta en
contraposición a los beneficios que le genera. Ahondaremos sobre esta arista al ver el
concepto de ponderación.
Veamos un caso judicial ya resuelto. En el caso Noara se discutió el supuesto en el que

una niña requería con gran urgencia un transplante de hígado, dadas las características de la
operación (podía ser llevada a cabo con éxito con solo una parte del órgano de una persona
viva) existía la fortuna de contar con un donante perfecto: su madre. La alegría se opacó por la
ley, pues esta señora era una menor de edad, por lo que estaba imposibilitada para efectuar
cualquier tipo de actos de dicha naturaleza.
Este supuesto presenta un reto para el positivismo clásico y para aquellos que confían
en la infalibilidad de las normas, aquí la ley guarda la apariencia de inderrotabilidad, pues es
una restricción explícita que cubre plenamente el caso. Sin embargo, no debemos perder de
vista que la respuesta que ofrece la subsunción carece de justificación ética y revela la
imprevisibilidad de los hechos que se pueden suscitar en casos individuales. Este es un caso en
el que la justificación subyacente no se encuentra satisfecha, por lo que es menester
identificar si existe o no un supuesto de excepción implícito (el cual creemos que lo hay con
base en el derecho a la vida).
Como bien nos apunta la doctrina que venimos siguiendo,
"¿de dónde surge la nueva excepción a la regla que prohíbe a los menores donar
órganos? Todo parece indicar que no surge del ordenamiento jurídico tal y como un positivista
suele configurarlo. Este caso confirmaría (como otros en cierto sentido semejantes) que las
(presuntas) reglas jurídicas presentarían excepciones no previsibles ex ante y que tendrían su
origen en una argumentación basada en criterios de justicia. En tal caso, el Derecho ya no
podría ser concebido como un mero conjunto de reglas positivas, sino más bien como un
conjunto de reglas, principios y en general argumentos que solo adquieren inteligibilidad
mediante su adscripción a la más amplia esfera de la razón práctica general. No podemos
argumentar jurídicamente sin argumentar moralmente en ningún caso y ello deviene
manifiesto y especialmente dramático en casos como el de Noara".
Lo ilustrado no debe considerarse viendo a la derrotabilidad como un efecto propio de

la impresión legislativa, nos parece que es una característica que proviene de la naturaleza de
los enunciados normativos y su manifestación lingüística. La anticipación es un lujo y a la vez
un costo que se goza e incurre sobre la base de la información y las necesidades del momento,
pero la dinámica social siempre será sumamente eficiente en volver obsoleta o incompleta
toda anticipación. POPPER, en una recurrida cita, ilustra la dinámica de la imprevisibilidad:
"En cierta ocasión, en la Edad de Piedra, usted y yo estamos discutiendo sobre el futuro
y yo predigo que dentro de los próximos diez años alguien inventará la rueda. '¿Rueda?',
pregunta usted. '¿Qué es eso?' Entonces yo le describo la rueda, encontrando palabras, sin
duda con dificultad, puesto que es la primerísima vez que se dice lo que serán un aro, los
radios, un cubo y quizá un eje. Entonces hago una pausa, pasmado: 'Nadie inventará la rueda,
porque acabo de inventarla yo'. En otras palabras, la invención de la rueda no puede ser
predicha. Una parte necesaria para predecir esa invención es decir lo que es una rueda".
Esta distinción, junto al ejemplo indicado, muestra supuestos que están fuera del
alcance de una regla y que constituyen excepciones implícitas. Con base en ello podemos
hacer manifiestas las principales características de este tipo de concepción de las normas: a) Si
las principales razones que sustentan una regla no son aplicables para el caso, podemos
sospechar que estamos frente a una excepción implícita a su consecuencia, y que b) cada regla
representa una ponderación entre fines por proteger o desproteger. Si un caso es subsumible
al antecedente, pero posee en sí mismo razones que no fueron tomadas en cuenta para
elaborar el tenor de la prescripción, es necesario verificar la aplicabilidad de dicha norma
mediante una nueva ponderación (esto es verificable en el caso de un desastre natural local, si
un trabajador enciende su radio dentro de la biblioteca para estar atento a las noticias, las
razones de dicho acto priman sobre las de la prohibición).
La dinámica de la derrotabilidad en el Derecho constituye una arista que refleja con

gran fidelidad las características específicas del razonamiento jurídico. Un jurista que sea
devoto del constitucionalismo contemporáneo no apuesta ni confía plenamente en la
subsunción de los hechos en las disposiciones legales, enfoca la solución por un debate entre
las razones a favor y en contra de tomar tal solución.
En este escenario hay quienes acusan a este tipo de consideraciones como una
modalidad de desmocratización del sistema democrático en aras de transformar el Estado en
un Estado jurisdiccional en el que las políticas, las órdenes y los mandatos sean dados de
forma definitiva por magistrados no electos antes que por representantes del pueblo. La
objeción democrática al constitucionalismo, en concreto, acusa a quienes defienden los
mecanismos contramayoritarios (para nuestro contexto quienes interpretan y aplican normas
constitucionales) de hacer precisamente aquello que tratan de evitar: restringen derechos
fundamentales. En específico, el derecho a la participación política en condiciones de igualdad
de cuota de poder y de acceso. En efecto, se acusa que la voluntad política se ve disuelta en la
discrecionalidad de unos pocos magistrados que no hacen otra cosa que repetir el
procedimiento de toma de decisiones visto en un fuero parlamentario, solo que con otro
sendero de argumentos y con una menor calidad de insumos informativos.
La aplicación práctica de interpretaciones que derroten reglas dictadas por el

Parlamento implica que los jueces, en razón de su criterio, consideran que existen mejores
opciones a las decididas por el legislador para casos generales. Ello implicaría que mediante la
interpretación la magistratura habría encontrado forma para diluir las ponderaciones
legislativas para aplicar las suyas en casos concretos.
Nosotros consideramos que la derrotabilidad opera como una manifestación de la

constitucionalización de los márgenes de acción del legislador en función de los límites
establecidos a través de sus permisiones, órdenes y prohibiciones. La división de poderes
tradicionalmente entendida queda perfeccionada mediante un modelo de aplicación
argumentativa del Derecho. Ello es explicado de mejor forma por PIETRO SANCHÍS:
"el modelo argumentativo no yugula la libertad de configuración que corresponde al

Parlamento, sino que solo lo somete a una muy modesta exigencia de racionalidad, o de
prohibición de la arbitrariedad [...] es difícil concebir una opción legal que no pueda exhibir
alguna razón sustantiva con respaldo constitucional, pero, en todo caso, ocurre que la propia
libertad de configuración del legislador opera siempre como argumento a favor de la
conservación de la norma; cabe decir entonces que la democracia y su exigencia de respeto a
la ley no solo no quedan sacrificados por la ponderación, sino que forman parte de la misma.
Pero, como las demás libertades y principios, en su aplicación concreta también el principio
mayoritario o democrático ha de poderse conjugar con los demás y, por qué no, habrá de
ceder cuando no sea capaz de superar el juicio de razonabilidad que la ponderación
comporta"56.
La derrotabilidad del Derecho, consideramos, opera como manifestación de control

jurisdiccional de los actos normativos con el propósito de generar aplicaciones razonables en
aras de desterrar manifestaciones desproporcionadas en casos concretos. La aplicación
categórica y no hipotética de las proposiciones normativas, lejos de legitimar el ordenamiento
jurídico, es fuente de potenciales desgracias las cuales la judicatura puede y debe evitar
mediante la argumentación jurídica.
Capítulo IV: Análisis de la Jurisprudencia.
Sentencia N° 09332-2006-PA/TC
IV. CONCLUSIONES
- La fundamentación interna y la externa son importantes para el Derecho y la Teoría de

la Argumentación Jurídica, la primera, porque permite que se siga un razonamiento
lógico liminar del juez, en conjunto con las normas del Ordenamiento jurídico, para
que así, el operador jurídico pueda formarse una decisión respecto del caso, que no
sea contradictoria; y la segunda es igualmente importante, pues se refiere a la
cuestión referida a la fundamentación de la decisión que había tomado el juez en el
proceso de justificación interno, es decir, razones que justifican su decisión, la cual
deberá estar debidamente motivada.
- Los principios dentro del ordenamiento jurídico tienen una especial posición. Pues son
aquellos que se aplicarán bajo determinados criterios en situaciones concretas. Siendo
56
PRIETO SANCHIS, LUIS. "El Constitucionalismo de los Derechos", en Revista Española de Derecho
Constitucional, ob. cit., p. 57.
ello así, la salvedad a las reglas cuyo fundamento radica en los derechos
fundamentales y la constitucionalidad.
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8. GARCÍA FIGUEROA, "Neoconstitucionalismo, derrotabilidad y razón práctica", en
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9. GARCÍA-YZAGUIRRE, J. (2013). La validez prima facie y el principio de derrotabilidad
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10. GASCON ABELLÁN, MARINA. La argumentación en el Derecho. 2° Edición, Palestra
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11. GUTIERREZ CHÁVEZ, JORGE. Norberto Bobbio y el positivismo jurídico. Revista
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12. LORENZO, Claudia, “Robert Alexy – La Argumentación jurídica”, en Revista del Instituto
de ciencias penales – Número 2, obtenido en:
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14. PRIETO SANCHIS, LUIS. "El Constitucionalismo de los Derechos", en Revista Española
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15. ROBERT, Alexy. “Teoría de la argumentación jurídica”. 2ª Edición. Editorial Centro de
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16. Thomas BUSTAMANTE, "Principios, reglas y derrotabilidad, el problema de las
decisiones contra legem", en Pablo BONORINO RAMÍREZ (ed.), Teoría del derecho y
decisión judicial. Disponible en: http://www.bubok.es/libros/175862/Teoria-del-
Derecho-y-decision-judicial.

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FACULTAD DE DERECHO

ESCUELA PROFESIONAL DE DERECHO

HISTORIA DEL PERÚ

DOCENTE: DR. WILLY LOPEZ FERNANDEZ

Capítulo I: Justificación interna y externa.

1.1 Reglas y formas de justificación externa e interna.

Capítulo II: Corrección material de las premisas.

2.1. Pretensión de corrección

2.2. Corrección de las premisas normativas sobre reglas.

2.2.1. Reglas de corrección de las premisas normativas.

2.2.2. Corrección material de las premisas normativas sobre principios.

2.2.3.1 criterios de corrección: proyecto de una teoría de la

Capítulo III: Supuestos excepcionales a la derrotabilidad de las premisas normativas.

Capítulo IV: Análisis de la Jurisprudencia.

- Analizar la justificación externa, premisas y principios como parte de

- Analizar la justificación externa dentro de la TAJ.

CapítuloError: Reference source not found: Justificación interna y externa

Los jueces al resolver sus fallos, no deben ser incongruentes en la conclusión a la

Justo para esta noble causa, se ha propuesto la teoría de la justificación interna y

Lo precedentemente mencionado, no es más que lo denominado como contexto de

1.1. Reglas y formas de justificación interna y externa.

- Reglas de derecho positivo (justificar la validez de las premisas, de acuerdo a

Los tres procedimientos de justificación mencionados interactúan entre sì, en particular

A su vez, Alexy distingue seis grupos de argumentos interpretativos: semánticos,

Canon de argumento interpretativo semántico: se pueden usar para justificar, criticar

Canon de argumento interpretativo genético: las formas de interpretación semántica

Canon de argumento interpretativo histórico: cuando se aducen hechos que se

Canon de argumento interpretativo comparativo: se toma en referencia, en lugar en

Canon de argumento interpretativo sistemático: se comprende tanto la referencia a

Canon de argumento interpretativo teleológico: presupone un análisis detallado de

Según Robert Alexy, la dogmática cumple las siguientes funciones: de estabilización, de

progreso, de descarga, técnica, de control y heurística. Las anteriores funciones se conceptualizan

Función de progreso: implica que la dogmática, al establecer un marco institucional de discusión

Función técnica: se refiere al papel que juega la dogmática para simplificar y

 El uso de los precedentes

La argumentación a partir de los precedentes tiene muchos puntos en común con la

Los precedentes se clasifican en verticales, horizontales y autoprecedentes. Los

- La argumentación práctica general

La argumentación práctica general puede ser necesaria (1) en la fundamentación de las

La posibilidad de introducir enunciados dogmáticos y de los precedentes en las cinco

Ciertamente, sería equivocado pensar que se puede reducir el discurso jurídico a un

- Formas especiales de argumentos jurídicos

2.1. Pretensión de corrección:

La pretensión de la corrección pretende que enunciado jurídico normativo afirmado,

Existen varias tesis que aducen una serie de argumentos:

1) puede comprobarse que en todas las formas del discurso jurídico se

2) La vinculación de la ley al derecho.

3) Un fallo judicial como “en nombre del pueblo, se condena al señor N a

4) La decisión y justificación , según Luhman, así como también la

a) En primer lugar, puede señalarse el hecho de que hay deliberaciones

b) Luego, por ejemplo, que la discusión sobre una decisión en la

c) Puede ser también que, los procedimientos judiciales tengan también

2.2. Corrección de las premisas normativas sobre reglas.

2.2. 1. Reglas de corrección de las premisas normativas.

2.2.1.1. Reglas fundamentales

La validez del primer grupo de reglas es condición de posibilidad de cualquier

A) Ningún hablante puede contradecirse:

B) Todo hablante sólo puede afirmar aquello que él mismo cree:

Asegura la sinceridad de la discusión. Es constitutiva para toda comunicación

C) Todo hablante que aplique un predicado F a un objeto a debe estar dispuesto a

D) Distintos hablantes no pueden usar la misma expresión con distintos significados:

2.2.1.2. Reglas de la razón

Como lo establece Alexy, en su siguiente formula:

a) Todo hablante debe, cuando se le pide, fundamentar lo que afirma, a