LOS DELITOS DE OMISIÓN IMPROPIA Y EL PRINCIPIO DE DETERMINACIÓN

DE LA LEY PENAL
Manuel Federico LOYOLA FLORIÁN (Perú)
Abogado. Egresado de la Escuela de Postgrado de la Universidad Nacional de Trujillo,
mención en Derecho Penal.
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Durante mucho tiempo se han venido formulado serias objeciones sobre la validez
jurídica de los delitos de omisión impropia, reclamándose que esta forma de aparición
delictiva lesiona el Principio de Determinación de la Ley Penal debido a que no se
encuentran previamente determinadas ni las hipótesis delictivas fácticas ni las demás
circunstancias por las cuales se imputa objetivamente el resultado a la persona que omitió
impedirlo. Así pues, el problema en torno al cual gira este trabajo se refiere a la
indeterminación de las fuentes del deber de garante en los delitos de omisión impropia y
el riesgo que tal situación representa para la plena vigencia del Principio de
Determinación de la Ley Penal.

SUMARIO.- I. Resumen.- II. Primera aproximación.- III. Antecedentes .- IV. Evolución.-

V. Dlases de delitos omisivos.- 6.1. Teoría Normológica.- 6.2. Teoría Externo-Formal.-
6.3. Teoría del Deber de Ayuda.- 6.4. Teoría de la Equivalencia de la Omisión Propia e
Impropia con los Delitos de Resultado y Simple Actividad.- VII. Elementos objetivos del
tipo de los delitos de omisión.- 7.1. El Tipo Objetivo de los Delitos de Omisión Propia.-
7.2. El Tipo Objetivo de los Delitos de Omisión Impropia.- VIII. Los Delitos de Omisión
Impropia.- IX. Teorías del Deber de Garante.- 9.1. Teoría Formal.- 9.2. Teoría de las
Funciones.- X. Crítica de la Teoría Formal.- XI. Crítica de la Teoría de las Funciones.-
XII. Toma de posición.- XIII. Propuesta de modificación legislativa.

I. RESUMEN

Los delitos de omisión impropia, a los que consideramos debe denominarse con mayor
propiedad “delitos de omisión calificada”, aparecen preferentemente por la conversión de
las normas prohibitivas (contenidas en los tipos comisivos de resultado) en normas
imperativas o de mandato mediante la transposición adecuada a sentido de sus elementos
objetivos, razón por la cual constituyen verdaderos tipos penales no escritos cuyos
elementos deben ser establecidos a través de la interpretación.

Con el objeto de evitar aquella perniciosa posibilidad, el legislador peruano ha insertado

en la parte general del Código Penal la denominada “Cláusula de Equivalencia” (Art. 13°
CP), por la cual se reputa como punible la omisión de evitar un resultado siempre y
cuando corresponda a la realización de un tipo penal comisivo y si el omitente hubiera
tenido el deber jurídico de impedir el resultado o creado un peligro inminente para la
víctima.
Si bien con esta norma se contrarresta el peligro de interpretaciones analógicas de los
delitos de omisión calificada no escritos, aún se mantiene vigente el problema de su
indeterminación típica. Frente a ello, nuestra propuesta para eliminar dicho riesgo es el
reconocimiento legal expreso de las fuentes del deber de garante en la misma cláusula de
equivalencia contenida en el Código Penal, siendo necesario para tal fin establecer según
un análisis crítico de la teoría de los delitos omisivos y de nuestra realidad jurídico-social
cuales son las fuentes apropiadas para generar tal posición de garante.

II. PRIMERA APROXIMACIÓN

Los delitos de omisión impropia tienen una especial característica que los hace
singularmente atrayentes: se trata de tipos penales no escritos que surgen de la conversión
interpretativa de delitos comisivos en los cuales se encuentra ausente por lo menos uno
de sus elementos objetivos: la posición de garante, que ha de ser establecido por el
operador jurídico mediante la apreciación específica de cada caso concreto.
La posibilidad de generar desvalores omisivos en base a los comisivos, se explica en razón
a que todo tipo contiene una “Norma Penal” que delimita su injusto, dicha norma puede
ser “Prohibitiva” o “Imperativa” según proscriba u ordene realizar conductas específicas,
respectivamente. En el primer caso sólo la conducta prohibida y realizada será punible,
cualquier otra en cambio carecerá de relevancia penal; en el segundo, se sancionará
siempre y cuando la acción exigida no se realice sin importar cual o cuales otras se hayan
ejecutado en su lugar. Sin embargo, sucede que tanto lógica como gramaticalmente un
tipo prohibitivo puede expresarse imperativamente; así por ejemplo, la norma contenida
en el Art. 106º del Código Penal “No Matarás”, puede expresarse como “Respetarás la
Vida de tus Semejantes”, aunque como se aprecia la nueva formulación cobra una
amplitud no deseada por la norma original. Entonces, una forma de “crear” tipos omisivos
será transformando la norma prohibitiva contenida en un delito comisivo en imperativa,
mediante la transposición de sus presupuestos. Naturalmente una omisión impropia
también puede aparecer en virtud del ejercicio legislativo común, es decir, mediante la
tipificación expresa de sus elementos objetivos y subjetivos (lo cual sin embargo no es
nada común).

Así pues, todos los tipos de omisión impropia no escritos constituyen Tipos Penales
Abiertos pues deben ser llenados interpretativamente por el Juez mediante una
complementación judicial del tipo, quien será finalmente el encargado de cerrar el círculo
de tipicidad al determinar la existencia de una relación de garantía.

III. ANTECEDENTES

La Cláusula General de Equivalencia aparece por vez primera en nuestro ordenamiento

jurídico con el Código Penal de 1991, teniendo como fuente de inspiración el Proyecto
Alternativo Alemán de 1966.
Aunque consideramos que su inclusión en el Derecho Penal Peruano constituyó un
notable acierto, sucedió que en la versión original se consignó también al “deber moral”
como fuente de posición de garantía, cometiéndose con ello un error imposible de
reconciliar con los delicados fundamentos de dicho instituto (si ya es bastante
problemático determinar el alcance del deber jurídico, pretender asignar posición de
garante en mérito a deberes morales hubiera terminado convirtiendo definitivamente en
ilegal a la omisión impropia). Es recién el 08 de noviembre de 1996 que mediante Ley Nº
26682 se modifica esta defectuosa construcción, suprimiéndose el “deber moral” para
dejar solamente el “deber jurídico”.

Durante años se consideró a la “omisión” como una forma más de comportamiento

humano, entablándose agudas polémicas respecto a la posibilidad de formular un
concepto unitario de acción que englobara aquellas dos (supuestas) formas de conducta:
la acción y la omisión. Se buscaba elaborar un concepto de acción que conservara absoluta
neutralidad valorativa y que a la vez fuese compatible con los restantes niveles de análisis
de la estructura del delito, de forma tal que constituya el elemento limitativo llamado a
excluir de antemano las conductas que carezcan de relevancia penal.
Sin embargo, con el transcurrir del tiempo se esclareció que la omisión dista mucho de
ser un simple “no hacer” sino que se trata de “no hacer algo a lo que se estaba obligado,
y considerando que los deberes de actuación se establecen únicamente a nivel del tipo
penal se concluyó acertadamente que era imposible la existencia de omisiones antes del
tipo. Es así que se formula el hoy comúnmente aceptado concepto normativo de los delitos
omisivos.

En la actualidad no existe discusión alguna respecto al reconocimiento de la acción y la

omisión como las formas básicas de aparición del delito, las cuales a su vez según su
elemento subjetivo pueden ser dolosas o culposas, surgiendo así las cuatro posibles
formas de aparición delictiva: comisión dolosa, comisión culposa, omisión dolosa y
omisión culposa.

IV. EVOLUCIÓN

El Derecho Penal del siglo pasado se caracterizó por las encendidas polémicas dogmáticas
que protagonizaron los juristas del sistema romano-germánico sobre temas neurálgicos
del Derecho Penal, siendo como sabemos uno de los que demandó mayor atención el
referido al concepto de acción.

Dentro de ese contexto causaron gran interés “cierto tipo de conductas” que “causaban”
resultados previstos en las leyes penales pero que sin embargo no eran fruto de acciones
propiamente dichas, lo cual originó que los investigadores empezaran a distinguir que la
“acción humana” podía tener relevancia penal en un doble sentido: cuando “se hace” y
cuando se deja de hacer”.
Así pues se convirtió en obligado tema de referencia de los textos penales de la época el
caso instruido por un Juzgado de Dusendorf, Alemania, y que fuera resuelto en última
instancia por el Tribunal Imperial, denominado gráficamente como “El caso de los pelos
de cabra”. Sucedió que el propietario de una fábrica de escobillas entregó a sus
trabajadores una determinada cantidad de pelos de cabra (que era su materia prima), los
cuales sin embargo no habían sido previamente desinfectados. Como consecuencia
algunos de los empleados enferman y mueren por carbunco (antrax). Los investigadores
discutían sobre si el fabricante era responsable de las muertes por comisión, es decir por
haber entregado los pelos de cabra; o por omisión, o sea por no haberlos desinfectado
previamente. Variadas eran las soluciones que se asignaba al caso, aunque claro está cada
autor pretendía encontrar en su respuesta la prueba de la fidelidad de su posición personal
respecto al concepto de acción. Lo importante del hecho fue que se desató (aunque no
exclusivamente debido al caso) una gran curiosidad por tratar de explicar las
características de los delitos de omisión partiendo del tema más elemental: su distinción
con los delitos comisivos.

Corrían otros vientos, de modo que el Derecho Penal se encontraba influido fuertemente
por la todavía moderna revolución de las ciencias naturales, lo que imprimía una marcada
tendencia a pretender explicar y desarrollar las teorías bajo la óptica de las leyes físico-
naturales. Así pues, los investigadores se dieron la tarea de elaborar un concepto de acción
compatible con los restantes niveles de la estructura del delito que además de abarcar a la
comisión cumpla también con los presupuestos indispensables que debían caracterizar a
la omisión. Para ello se esforzaron en convertir a la acción en el elemento unitario y
general básico del sistema de la teoría del delito que enlace a todos los estratos de
enjuiciamiento jurídico penal y que a la vez sea lo suficientemente amplio como para
comprender todas las conductas relevantes para el Derecho Penal.

Se postuló entonces la idea de que el “comportamiento humano” como categoría general

se hallaba integrado por dos formas de aparición: una activa y otra omisiva. Sin embargo,
para que dicho comportamiento humano pudiera ser valorado penalmente como el primer
elemento de la estructura del delito debía cumplir un requisito ineludible: conservar
absoluta neutralidad valorativa, es decir que en modo alguno presuponga algún rasgo de
tipicidad, juicio valorativo o de culpabilidad, es decir que no prejuzgue las siguientes
fases de análisis.

El mérito de haber objetado por vez primera el concepto unitario de acción lo tiene
Radbruch, quien partiendo del Principio Lógico de Identidad por el cual “Un Hacer” (A)
nunca podría definirse junto a un “No Hacer” (no A). Si bien para la época esto constituyó
un avance, aún no era totalmente correcto pues la omisión penalmente relevante está muy
lejos de ser un simple “No Hacer” sino que en líneas generales constituye un “No Hacer
algo que estaba ordenado”. En la actualidad (y desde hace mucho) han dejado de ser
materia de discusión, por incorrectas, las teorías que pretendieron construir un concepto
unitario de acción pues casi nadie desconoce que la omisión por si misma carece de
relevancia jurídica sino que su existencia viene aparejada de un mandato que
expresamente ordena ejecutar determinado acto, no siendo posible sin que previamente
exista una orden legal de hacer algo.
En efecto, una orden de aquella naturaleza (que imponga obligaciones y establezca
deberes) no puede conocerse y menos imputarse objetivamente sino hasta alcanzar la
esfera estrictamente normativa, es decir, hasta llegar al mismo Tipo Penal, lo cual implica
que a nivel extra-valorativo no sea posible determinar cuando se ha omitido ya que no
podrá conocerse la obligación legal de actuar cuyo incumplimiento deba considerarse
penalmente disvalioso, llegándose a la conclusión de que no existen omisiones antes del
tipo.

V. DISTINCIÓN ENTRE DELITOS DE ACCIÓN Y DE OMISIÓN

Líneas arriba quedó apuntado que el interés de los tratadistas por el tema surgió debido a
la producción mediante omisiones de resultados perteneciente a tipos penales activos. Si
bien a esto siguió el reconocimiento de la omisión como forma de aparición delictiva, el
problema inmediato a solucionar fue el de su distinción con la conducta activa cuando
entre ambas existía una inmediata secuencia temporal, tal como sucede en el ejemplo de
los pelos de cabra.

Nuestra posición al respecto es que el punto de referencia para la determinación del

carácter activo u omisivo de un hecho estará determinado por la eventual ilicitud de la
acción precedente, de modo que si alguien ha causado un resultado o generado un riesgo
mediante un hacer positivo objetivamente típico deberá entenderse que la omisión
posterior es irrelevante, existiendo por ello únicamente la acción; mientras que si la acción
no era objetivamente típica, era socialmente adecuada o ajustada a derecho, existirá una
omisión.

Sin embargo, y a pesar que con este planteamiento se solucionan algunos casos
problemáticos, existen otras circunstancias en las cuales se hace dudoso una conclusión
correcta o cuando menos efectiva, para distinguir entre acción y omisión. Estos pueden
ser agrupados de la siguiente manera:

- Aquellos donde existe un actuar precedente culposo que genera un riesgo jurídicamente
relevante,

- Aquellos donde la acción precedente y la omisión posterior no coinciden en las

categorías de autoría y participación.

Si bien la doctrina aun no encuentra consenso respecto a la solución de este tipo de casos,
nuestra opinión es que en tales situaciones no será posible distinguir entre acción y
omisión mediante la teoría de la ilicitud del acto precedente pues siempre sucederá que
no obstante comprobarse dicha ilicitud la omisión ulterior también gozará de relevancia
penal en razón a la producción de un resultado objetivamente típico. En estos casos será
preciso aplicar dos criterios diferentes: la teoría de los delitos de omisión impropia y la
teoría del concurso. En efecto, en primer término deberemos establecer la probable
existencia de un deber de garante generado por el actuar precedente del omitente, es decir,
mediante la Teoría de la Injerencia, de modo que podamos reconocer si la omisión es
relevante para el derecho penal; luego de ello, si se determina que tanto la acción
generadora del deber como la omisión posterior son tales, pasaremos a establecer la
vinculación delictiva de los hechos mediante la aplicación de las reglas del concurso.

Como punto aparte hemos de dejar expresado que en la actualidad existe una corriente
que aunque minoritaria tiene el mérito de defender sus convicciones con rotunda firmeza.
Nos estamos refiriendo al planteamiento de Jackobs y sus seguidores sobre los delitos
omisivos. Jackobs parte proponiendo una nueva calificación de delitos distinta a la
conocida por nosotros, distinguiendo entre Delitos de Organización y Delitos de
Institución (en cada uno pueden ubicarse indistintamente tanto delitos de acción como de
omisión); dentro de los primeros estarían los delitos de omisión impropia y en los
segundos los delitos de omisión propia por infracción del deber.

Sobre el contenido de los delitos de Organización afirma que no existe distinción entre
acción y omisión, de modo que ambos deben tratarse de la misma forma y que incluso en
ambos se exige un deber de garante.

También se refiere al problema antes citado, es decir al tratamiento insatisfactorio de

aquel grupo de casos donde existe un actuar precedente culposo que posteriormente
genera un resultado, problema al que denomina “encadenamiento temporal de las
realizaciones activa y omisiva”. Sin embargo, consideramos que esta posición no es de
recibo pues se aleja de la realidad material y tangible de la sociedad, anteponiendo la
elaboración ideal frente al problema real.

VI. CLASES DE DELITOS OMISIVOS

Tradicionalmente se distinguen dos formas de omisión: los Delitos de Omisión Propia
(delicta omissiva) y los delitos de Omisión Impropia(delicta commissiva per
omissionem). Una de las primeras discusiones dentro de este tema estuvo referida a si la
llamada “omisión impropia” o “comisión por omisión” pertenecía o no a la esfera de los
delitos comisivos en vez de los omisivos. Este era el caso de Jiménez de Azúa, quien
distinguía a los delitos de “omisión simple” (que representan el puro no hacer, infringen
una norma de mandato y engendran peligro abstracto), los delitos de “comisión por
omisión” (que engendran peligro concreto, violan una norma prohibitiva y consisten en
no interrumpir un curso causal que ya está en marcha); de los de “acción con incidental
de medio omisivo”, en los cuales la omisión no es más que un medio para conseguir un
resultado que pudo obtenerse sin problema a través de medios comisivos, no
representando en sentido estricto una omisión.

Por todo ello se afirma que la terminología usada actualmente para referirse a las formas
delictivas omisivas es errada pues aparecieron como productos de yerros sobre su
respectiva naturaleza. En efecto, los términos “Omisión Impropia” y “Omisión Propia”
se acuñaron debido a la idea que el primero no constituía en esencia una forma de omisión
sino más propiamente de acción, mientras que con el calificativo de “Comisión por
Omisión” se expresaba que la acción se producía mediante una omisión, es decir que se
“cometía omitiendo”.
Es nuestro criterio que la denominación más adecuada para estas formas delictivas es
“Omisión Simple” y “Omisión Calificada” respectivamente; por ello, en el marco del
presente artículo proponemos tal calificación para ser empleada en la doctrina peruana.

Por otro lado, existen varias teorías que pretenden diferenciar entre las dos formas de
omisión, cada una de ellas planteadas por diversos autores en momentos de desarrollo
distintos.

6.1. Teoría Normológica. Apela a la naturaleza de la norma conculcada para establecer

las diferencias entre las formas de omisión, de manera que si una omisión viola una norma
Preceptiva o de Mandato será omisión propia, en cambio si la norma lesionada es
Prohibitiva estaremos ante una omisión impropia. Esta teoría debe ser absolutamente
descartada pues toda omisión penalmente relevante, ya sea propia o impropia, infringe
una norma prohibitiva.

6.2. Teoría Externo-Formal. Ubicaba el punto distintivo entre las formas de omisión en
su eventual regulación típica, de modo que sería omisión propia aquella que se encontrase
taxativamente descrita en la Ley, siendo impropia la que aparezca en virtud de la inversión
de un tipo comisivo. Esta teoría resulta demasiado imprecisa y genérica como para
satisfacer las sustanciales diferencias estructurales de los delitos de omisión pues hace
depender su calificación al simple arbitrio legislativo. Luego, no sería correcto pretender
cambiar la calificación de una omisión impropia que existe en virtud a la interpretación
de un tipo activo si en determinado momento el legislador considera que es necesario
regularla expresamente. Por lo tanto, el que la omisión impropia en la mayoría de los
casos aparezca de la interpretación de los tipos comisivos no constituye obstáculo para
que eventualmente puedan ser expresamente reguladas.

6.3. Teoría del Deber de Ayuda. Reconoce en el alcance del deber de ayuda la distinción
entre las formas de omisión. Así, de tratarse de una omisión que vulnere el “deber general
de ayuda” que es extensible a cualquier persona (su fundamento reside en el Principio de
Solidaridad Humana) se tratará de una omisión propia; por el contrario será impropia si
viola un “deber de garantía especial y personal” que reduzca el posible círculo de autores
a aquellos que tienen una especial obligación de proteger determinados bienes jurídicos.
Luego, para esta teoría será omisión propia si se infringe una “Posición General de Deber”
e impropia si se vulnera una “Especial Posición de Garantía”. Éste sería un excelente
criterio diferenciador entre una y otra si no fuera porque las fuentes del deber de garante
no se encuentran claramente establecidas en la Ley.

6.4. Teoría de la Equivalencia de la Omisión Propia e Impropia con los Delitos de

Resultado y Simple Actividad. Considera a los delitos omisivos propios como la
contrapartida de los delitos omisivos de mera actividad, y a su vez los impropios delitos
de omisión como la equivalencia negativa de los comisivos de resultado. Las normas de
mandato que contienen las omisiones propias tienen su fundamento en un deber de ayuda
genérico, impersonal y común, razón por la cual su injusto se consuma cuando no se
realiza la acción ordenada, reputándose desde ese momento como delito, de modo que
para su consumación sólo bastará el simple no hacer lo mandado, siendo entonces un
delito de “Mera Inactividad”, analógicamente pero a la inversa que los delitos comisivos
de simple actividad. Sin duda alguna esta es la teoría más adecuada para distinguir entre
los delitos de omisión propia e impropia .

VII. ELEMENTOS OBJETIVOS DEL TIPO DE LOS DELITOS DE OMISIÓN

Como toda forma de aparición delictiva los delitos de omisión tienen una estructura de
análisis que a nivel de tipicidad está integrada por determinados elementos objetivos y
subjetivos. Sin embargo, dadas sus especiales características, estos elementos no puede
ser los mismos ni tampoco pretender ser valorados con la misma óptica que los delitos
comisivos.
Se ha dejado expresado que la teoría que suscribimos para diferenciar entre los delitos de
omisión propia e impropia es aquella que los equipara con los delitos de mera actividad
y de resultado respectivamente. En tal sentido, se desprende que al ser la omisión propia
equiparable con un delito de mera actividad (que para el caso sería de “Simple
Inactividad”) no es exigible para su consumación la producción del resultado, lo que sí
sucede con la omisión impropia al constituir un delito de resultado natural. Entonces, este
es el primer criterio para establecer los elementos típicos de cada uno.

7.1. El tipo objetivo de los delitos de omisión propia. El tipo omisivo propio en su aspecto
objetivo presenta tres elementos fundamentales destinados a precisar el injusto del hecho:

7.1.1. La situación típica. Configurada por la particular situación de peligro para un

determinado bien jurídico. Puede ser entendida entonces como el marco fáctico dentro
del cual se gesta el riesgo para la posible afectación del bien tutelado. Para su
determinación no existe una fórmula genérica sino que dependerá de las particulares
condiciones que se presenten en cada caso concreto.

7.1.2. Ausencia de la acción ordenada. La acción considerada valiosa por el ordenamiento

jurídico, es decir, la acción ordenada, es entendida como adecuada e idónea para evitar la
realización del riesgo existente en la situación típica. Resulta importante la observancia
de los riesgos que lleva aparejada la ejecución de la acción ordenada pues dejaría de ser
exigible una acción que aumente los riesgos para el propio sujeto o para terceros.

7.1.3. Capacidad individual de realizar la acción ordenada. Es necesario que de la

observancia de la situación típica en la cual se desarrolla el riesgo sea posible determinar
que el sujeto agente goza de “capacidad psicofísica” para desarrollar la acción ordenada.
Esta capacidad deberá ser valorada según la particular situación típica, razón por la cual
no se encontrará referida a una capacidad de actuar genérica o predeterminada. La
inexigibilidad objetiva de la acción mandada deberá ser considerada como una causa de
atipicidad.
7.2. El tipo objetivo de los delitos de omisión impropia. El elemento objetivo del tipo de
los delitos de Omisión Impropia está integrado por los mismos componentes que forman
la parte objetiva de los delitos de omisión propia, es decir la situación típica, la ausencia
de la acción esperada y la capacidad individual de realizar la acción ordenada,
agregándosele dos elementos más que los diferencian y confieren su especial carácter
problemático.

7.2.1. Producción del resultado. En razón a que la omisión impropia es un delito de

resultado, la efectiva producción de aquel constituye parte del tipo objetivo. Según se vio
cuando nos referimos a la Cláusula de Equiparación, para que el resultado sea imputable
al omitente deberá corresponder a la descripción típica de un delito de comisión.

7.2.2. Deber de evitar el resultado. La imputación del resultado a la omisión no dependerá

de ninguna relación de causalidad pues relaciones en este sentido no existen o no son
relevantes desde una perspectiva jurídico-penal (nos referimos a las abandonadas teorías
de la Causalidad Hipotética de la omisión). Dicha imputación dependerá de la existencia
de un deber de evitar la producción del resultado por parte del omitente, lo cual se logra
únicamente mediante la determinación de las fuentes del deber de garante.

VIII. LOS DELITOS DE OMISIÓN IMPROPIA

Tal como se dijo, un tipo prohibitivo puede expresarse en forma de imperativo mediante
la adecuada transposición de sus términos, constituyendo esta una peligrosa forma de
“crear” tipos omisivos. Justamente es por aquella circunstancia que muchas veces se ha
reclamado la ilegalidad de la omisión impropia, declarándola lesiva al Principio de
Legalidad Penal por la falta de determinabilidad objetiva de sus presupuestos. Frente a
ello, en el Derecho Penal Alemán apareció la denominada “Cláusula General
Legalizadora de la Omisión Impropia” o “Cláusula de Equivalencia”, mediante la cual se
equipara el injusto del respectivo delito comisivo de resultado con el delito de omisión
impropia no escrito, de modo que su disvalor penal quede integrado por el de aquel.

Al igual que en otros ordenamientos jurídicos de nuestro sistema [30] , el Perú también
ha adoptado la Cláusula de Equivalencia, consignándola en el artículo 13º del Código
Penal, a través de la cual se reputan como punibles las omisiones cuando correspondan a
la realización de un tipo penal comisivo y el omitente tuviera el deber jurídico de impedir
el resultado y/o haya creado un peligro inminente para la víctima.

Si bien con la primera condición se contrarresta el peligro de interpretaciones analógicas

de los tipos omisivos no escritos, no constituye además de eso mayor garantía frente a
una posible infracción del Principio de Legalidad Penal pues subsiste la indeterminada
extensión del círculo de autores que podrían ser imputados por la ausencia de la acción
ordenada.

Dicha delimitación pretende imponerse con la segunda exigencia, es decir mediante una
especial obligación de garantizar la indemnidad del bien jurídico en peligro llamada
“posición de garante” o “deber de garante”. Sin embargo, aún así quedaría el
inconveniente de la falta de una fuente objetiva para definir tal deber.
IX. TEORÍAS DEL DEBER DE GARANTE

Según lo dicho, la única forma de evitar que la Omisión Impropia colisione con el
Principio de Legalidad Penal radica en dos premisas: que su injusto esté contenido en un
tipo comisivo (o en uno propio) y que la posición de garante se encuentre previamente
reconocida. Sin embargo, el Principio de Determinación de la Ley Penal que se desprende
del Principio de la Legalidad [31] no supone solamente que la ley previa describa una
conducta específica sino que además lo haga con el mayor grado de exactitud posible, de
modo que los miembros de la sociedad puedan adecuar sus conductas teniendo conciencia
plena de no estar obrando contrariamente al Derecho.

Por tal razón, afirmar que un delito de omisión impropia se imputa en base a un deber
jurídico de actuar de ninguna manera soluciona el problema de su indeterminación pues
el nuevo problema a solucionar será definir cuando y en base a qué surge y existe tal
deber. Frente a ello se han planteado dos teorías principales: La Formal y de Las
Funciones.

9.1. Teoría formal. Desde un punto de vista histórico-dogmático es el primer eslabón de

desarrollo en la búsqueda de las fuentes del deber de garante [32] . Su fundamento radica
en que tal deber se genera exclusivamente en mérito a criterios jurídicos, por lo cual
reconoce sólo a la Ley, el Contrato y el Actuar Precedente Peligroso [33] .

9.1.1. La ley. El deber de evitar el resultado aparece cuando existe positivamente

reconocido un precepto jurídico que atribuye responsabilidades e impone obligaciones.
Se incluyen aquí los deberes producidos por la vinculación familiar (de padres a hijos),
los deberes de vigilancia a terceras personas y el de control de fuentes de peligro.

9.1.2. El contrato. Para poder imputar el resultado al omitente será necesario que exista
una obligación de asistencia consignada en un contrato debidamente aceptado por las
partes, el cual deberá cumplir con todas las formalidades del acto jurídico.

9.1.3. El actuar precedente peligroso. Será garante quien con su actuar precedente ha
generado o aumentado el riesgo de producir un resultado. Esta fuente fue y es aún muy
discutida incluso por los mismos autores que postularon la teoría formal. Se le reprocha
su inconstancia pues varía según la relación material existente entre las partes
involucradas.

9.2. Teoría de las funciones. Se funda en bases funcional-materiales, centrando su

atención en la relación fáctica entre las partes durante el ejercicio de los roles sociales
particulares. Parte del reconocimiento de que al interno de una sociedad cada individuo
tiene asignadas funciones específicas, encontrándose obligado a cumplirlas debido a las
expectativas sociales que genera en el resto de los individuos.
Para esta Teoría la posición de garante puede emanar de dos diferentes vertientes: un
deber de custodia de bienes jurídicos o un deber de aseguramiento de una fuente de
peligro.

9.2.1. Deber de custodia de determinados bienes jurídicos. El omitente tiene la especial

obligación de procurar la custodia y protección de un determinado bien jurídico, de modo
que si se genera un riesgo de lesión se verá precisado a ejecutar la acción esperada para
evitarlo, pues de lo contrario el resultado le será directamente imputable. Entonces la
obligación de garantía se origina por una especial posición de protección respecto a
determinados bienes jurídicos sin importar de donde provenga o cual sea la clase de
agresión que los amenace. En este grupo se encuentran las siguientes categorías:

A) Estrechas vinculaciones naturales. Llamada también “Estrecha Vinculación Familiar”

[34] , aunque más que una relación definida por lazos parentales es de naturaleza
sociológica, pues son los miembros de una familia quienes por el hecho de estar unidos
físicamente se encuentran más cerca del peligro que puedan correr. De ordinario son los
padres quienes están obligados a garantizar la salud e integridad de sus hijos menores.

B) Estrechas relaciones comunitarias. Llamada también “Comunidad de Peligros” [35] .

Lo central en esta figura es la relación de interdependencia generada como consecuencia
de la confianza recíproca que surge en algunas relaciones comunitarias y que determina
el emprendimiento de acciones peligrosas omitiendo medidas de seguridad o aumentando
su riesgo por la confianza en la intervención oportuna de los otros integrantes de la
comunidad. Es el caso típico de los deportes grupales de aventura como el montañismo,
canotaje, etc.

C) Asunción voluntaria de una función protectora. El omitente en determinado momento

de la relación social asume voluntariamente la tarea de proteger la integridad de un bien
jurídico, de modo que en mérito a la confianza que dicha aceptación genera, el sujeto a
favor del cual se asume la tutela se expone a peligros que de ordinario no desafiaría o
aumenta el riesgo de los que realiza normalmente. La aceptación voluntaria se funda
exclusivamente en la relación objetiva entre las partes sin que importe la existencia de
contrato o convenio previo, ya que el presupuesto para su configuración es la efectiva
asunción del riesgo y no la validez jurídica o el alcance temporal de la obligación.

9.2.2. Deber de aseguramiento de una fuente de peligro. No se trata ya de asegurar la

indemnidad de un determinado bien jurídico de los riesgos externos sino que lo
trascendente pasa a ser la custodia de un específico foco productor de riesgo; por ello,
como la posición de garantía aparece en mérito a la proximidad del peligro, la acción
ordenada será mantener bajo control la amenaza de la fuente de peligro sin que importe
la naturaleza de los bienes jurídicos que puedan ser acechados. En este grupo se
encuentran las siguientes categorías:
A) Injerencia o actuar precedente. Adquiere posición de garantía quien produce una
situación de peligro sobre un bien jurídico o aumenta el riesgo de su producción,
quedando obligado a evitar que el peligro creado se convierta finalmente en un resultado.
Para que el actuar precedente sea considerado fuente del deber de garante debe cumplir
las siguientes condiciones:

a) Haber ocasionado un peligro temporalmente próximo y sustancialmente adecuado. Se

descartan los hechos precedentes separados por un espacio de tiempo que permita la
defensa del bien jurídico, debiendo tratarse de acciones lo suficientemente importantes
como para producir según convicciones jurídicas un disvalor social; v.gr. el sujeto que
luego de contemplar como se embriaga su amigo no impide que se marche conduciendo
no tiene posición de garante pues el beber no es una conducta socialmente disvaliosa [36]
.

b) Haber sido objetivamente contrario al deber. No existe consenso sobre el grado de

ilicitud requerido por el actuar precedente. Así por ejemplo, algunos lo aceptan sólo para
actos imprudentes descartando los dolosos, otros en cambio consideran irrelevante esta
condición pero exigen que la conducta precedente sea antijurídica, e incluso algunos
consideran necesario que el hecho sea culpable. Frente a ello se presentan interrogantes
tales como: ¿es exigencia que el actuar precedente sea siempre antijurídico?, ¿qué sucede
con una injerencia amparada por una causa de justificación?, etc. Sobre este particular
volveremos líneas abajo.
B) Control sobre una fuente de peligro ubicada en la esfera personal de dominio. Como
la vida en comunidad siempre entraña riesgos se hace necesario que cada uno de sus
componentes se ocupe de inocuizar las fuentes de peligro que se encuentran dentro de su
esfera personal de dominio. Justamente el fundamento de esta fuente del deber de garante
reside en la confianza que la sociedad deposita en un determinado sujeto al saberlo
obligado directo de la neutralización de una situación potencialmente peligrosa [37] . No
hemos de fijarnos aquí ni en el actuar precedente ni en la voluntariedad de la asunción
sino en el directo dominio de una fuente de peligro que se encuentra en la esfera de
actuación del omitente [38] .

C) Control de la actuación peligrosa de terceros. Referida a la obligación de las personas

que tienen a su cargo la vigilancia de sujetos cuyo comportamiento entraña algún riesgo,
tales como menores de edad, incapaces mentales, detenidos, etc. Debe tenerse cuidado de
no confundirla con los casos de autoría mediata por hechos cometidos a través de
inimputables, es decir donde el hombre de atrás utiliza para la comisión delictiva a dichas
personas.

X. CRÍTICA DE LA TEORÍA FORMAL

Se caracteriza por su rígida posición de garante, objetándosele que al apelar al siempre

incompleto sistema legislativo sin tomar en consideración la legitimidad material de la
fuente y sus límites restringe al mínimo la posibilidad de omisiones impropias. Si bien
con la teoría formal se anula casi por completo el riesgo de una exorbitancia del contenido
de la omisión, se crea por otro lado el peligro de dejar no cubiertas situaciones en donde
materialmente existen deberes de protección [39] .
En relación al contrato se reclama que para efectos de la determinación del deber de
garante lo relevante no puede ser de ningún modo ni la validez ni el contenido jurídico
del mismo. Así por ejemplo, para esta teoría no será responsable la niñera que habiendo
sido contratada para atender al infante hasta las 5:00 p.m. deja que éste se electrocute a
las 5:10 p.m. alegando que ya no le era exigible su cuidado porque la prestación había
sido cumplida. Se generan similares conflictos en los casos donde el obligado no entra a
cumplir su cargo, cuando una de las partes decide resolver unilateralmente el contrato
pagando daños y perjuicios durante el cumplimiento de la obligación, cuando el contrato
adolece de algún vicio de nulidad o cuando es un tercero subcontratado quien realiza la
prestación.
Por tales razones hemos de concluir que con esta teoría muchos casos donde
efectivamente existe una obligación de protección de bienes jurídicos no quedarían
cubiertos por la fuente del deber.

XI. CRÍTICA DE LA TEORÍA DE LAS FUNCIONES

La teoría de las funciones es la que doctrinariamente goza de mayor aceptación para la

tarea de establecer las fuentes del deber de garante. Sin embargo, consideramos que
debido a su naturaleza eminentemente material-funcional no podría ser aplicada de
manera completa en una realidad tan compleja como la nuestra ya que su esencia radica
en criterios de organización interna y conciencia de asunción de roles que no poseemos.
En efecto, la extrema apelación a criterios funcional-materiales de esta teoría no es mas
que el reflejo de la realidad social del país de origen (pues no debemos olvidar que fue
formulada en Alemania, lugar donde aparentemente los roles personales y colectivos de
cada individuo se encuentran asumidos con mayor conciencia y responsabilidad). Sin
embargo, una situación de esa naturaleza no existe en el Perú; antes por el contrario, es
característica común la disparidad de valores y la escasa conciencia de los roles
comunitarios, razón por la cual sería un grave error transplantar sin mayor análisis el
contenido completo de la teoría de las funciones a nuestra realidad.

XII. TOMA DE POSICIÓN

Como vemos, de alguna manera las dos teorías representan polos opuestos y no deseados
en la determinación de la posición de garante: la primera apela al siempre incompleto
ordenamiento legal reduciendo al mínimo los casos de omisión impropia, y lo que es peor,
dejando notorios vacíos de punibilidad en situaciones donde materialmente sí existiría
una obligación de evitar resultados lesivos. La segunda, fundada en criterios sociológicos
que si bien permiten determinar la relación fáctica, material y objetiva entre los sujetos,
amplía excesivamente el deber de garante volviéndolo en muchos casos vaporoso e
indeterminable.
No obstante, consideramos que se ha de preferir la Teoría de las Funciones pues a
diferencia de Teoría Formal sus márgenes son susceptibles de ser regulados mediante la
delimitación expresa de los criterios válidos para generar deber de garante. Como primera
premisa dentro del análisis consideramos que las omisiones calificadas no escritas deben
limitarse única y exclusivamente a la tutela de los bienes jurídicos más importantes; en
tal sentido, sólo se debe admitir la posibilidad de omisiones calificadas cuando los bienes
jurídicos protegidos sean la vida, el cuerpo y la salud o la libertad individual; en todos los
demás casos no será válida la conversión de tipos comisivos en omisivos.

Como segunda premisa, y ya dentro de la teoría de las funciones, será preciso establecer
en mérito a una estricta observancia de nuestra realidad cuales han de ser las fuentes
efectivas del deber de garante. Consideramos que deben reconocerse tanto los deberes de
custodia de determinados bienes jurídicos como los de aseguramiento de una fuente de
peligro pero imponiéndose limitaciones dentro de cada subgrupo.

Así, en las “estrechas vinculaciones naturales” sólo debe aceptarse la existencia de deber
de garante en las relaciones paterno-filiales y en las conyugales, siempre y cuando exista
una relación de dependencia.

En las “estrechas relaciones comunitarias” será necesario que exista una efectiva asunción
colectiva de los riesgos en la que todos los miembros tengan y conozcan la función
específica de cada cual.

En el caso de la “asunción voluntaria de una función protectora” podría encontrase cierta

resistencia pues si bien existen casos sencillos [40] , encontramos otros donde no parece
justo asignar deber de garante. Al respecto es fácil encontrar el común ejemplo de quien
encontrando gravemente herido a una persona en la carretera la recoge con intención de
conducirla a un centro de asistencia pero luego se arrepiente y la deja nuevamente,
alegándose que resulta injusto el hecho de sancionar al que por lo menos tuvo intención
de ayudar, mientras aquellos que pasaron de largo y no se detuvieron serían impunes.
Nosotros sostenemos que este criterio debe aceptarse como fuente del deber de garante
pues la referencia a una situación injusta no es exacta. Así, en el ejemplo planteado es
falso que los conductores que pasaron de largo sean impunes pues han cometido delito de
omisión simple, específicamente el de omisión de auxilio, tipificado en el artículo 127º
de Código Penal.

En el grupo de los deberes de aseguramiento de fuentes de peligro son especialmente

problemáticos los casos de actuar precedente o injerencia. Sobre el particular
consideramos que la injerencia sólo será fuente del deber de garante cuando se trate de
actuaciones precedentes culposas, negándola en los casos de acciones dolosas ya sea
fueren antijurídicas o amparadas por alguna causa de justificación [41] . Entonces, sólo
existirá deber de garante por la causal de injerencia cuando se trate de una acción
precedente cometida en el marco de una infracción objetiva de cuidado.

Sobre el “control de fuentes de peligro ubicadas en la esfera personal de dominio”

consideramos que sólo debe aceptarse cuando el ámbito de influencia personal se
encuentre claramente delimitado, negándolo cuando se hubieren agotado todos los
medios de control objetivamente posibles o haya sido el propio titular del bien jurídico
afectado quien se expuso (deliberada o imprudentemente) a la fuente de peligro.
Finalmente, negamos la calidad de fuente del deber a la “obligación de controlar la
actuación peligrosa de terceros”. En estos casos se aplicará la teoría de la autoría mediata.

XIII. PROPUESTA DE MODIFICACIÓN LEGISLATIVA

Por todo lo expuesto observamos necesaria una modificación de la Cláusula de

Equivalencia contenida en el artículo 13º del Código Penal a efecto que las fuentes del
deber de garante queden expresamente establecidas en la ley, lo cual anularía el riesgo de
lesionar el Principio de Determinación de la Ley Penal.

En orden de ideas, la nueva redacción del Art. 13 ° del Código penal que proponemos es
la siguiente:
Artículo 13º.- El que omite impedir la realización del hecho punible será sancionado:

1. Si la omisión corresponde a la realización de un tipo penal comisivo que tutele la vida,

el cuerpo, la salud o la libertad personal.
2. Si tiene el deber jurídico de impedirlo o si crea un peligro inminente que fuera propio
para producirlo mediante una actuación precedente culposa.

El deber jurídico de impedir el hecho punible surge de las relaciones paterno-filiales o

conyugales siempre que exista dependencia entre los sujetos, de las relaciones
comunitarias de riesgos, de la asunción voluntaria de una posición de protección y del
control de una fuente de peligro.
La pena del omiso podrá ser atenuada.