DERECHO ADMINISTRATIVO II: CONTROL Y RESPONSABILIDAD

DE LA ADMINISTRACIÓN

Profesor Juan Carlos Ferrada

Por Camila Letelier

Lunes 07/08/2017

Introducción

DA II toca 2 grandes temas: control y responsabilidad de la administración. 

 Control hace referencia a los distintos instrumentos o vías para controlar la actividad 
jurídica de la administración principalmente, es decir, cuáles son los instrumentos que 
existen dentro del ordenamiento jurídico chileno para reclamar o impugnar un acto 
administrativo. En la práctica es más amplio, porque también hay actuaciones políticas
de la administración.

Veremos instrumentos pensados para el abogado que quiera impugnar o reclamar 
frente a un acto administrativo, todas las vías: administrativa, política y jurisdiccional. 

 Responsabilidad: es la forma de exigir reparación pecuniaria o patrimonial a la 
Administración por los daños que causa por su actividad jurídica o material.

Esta parte está planteada desde el supuesto que la administración realizó un acto que 
causó daño y se busca un mecanismo por el cual las partes pueden demandar a la 
Administración y percibir una compensación económica producto de ese daño. 

Tema de la responsabilidad del Estado ­> cómo se puede demandar al Estado, 
condiciones, imputabilidad, daños indemnizables ­> pregunta relevante ­> ¿a quién 
demandamos?, y para contestar eso hay que tener clara la personificación del Estado, 
es decir las PJ del Estado de Chile, porque eso determinará a quien demandar el daño 
que se genera. Por ejemplo, si el acto proviene de un funcionario municipal es distinto 
si viene de un funcionario de la intendencia, armada, banco central, etc. El demandado 
va a ser distinto en todos esos casos, porque esos funcionarios van a actuar a nombre de

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 un órgano distinto y ese órgano va a pertenecer a una PJ distinta: en algunos casos el 
Fisco y otra PJ específica (Municipalidad de Viña del Mar, UV, SAG, etc ­> va a 
depender de a quien se le imputa jurídicamente la responsabilidad). Vamos a hablar de
responsabilidad del Estado, no de PJ, pero para determinar a quién tengo que 
demandar hay que saber de PJ.

Cuando hablamos en control sobre la impugnación de los actos administrativos hay que 
saber qué es un acto administrativo. Si queremos impugnar un acto administrativo 
tendríamos que tener un motivo para impugnarlo ­> que sea ILEGAL (la mayoría de las 
veces), razón que es la más frecuente para impugnar un acto administrativo. 

La ilegalidad podría existir en la falta o vicio de algunos de los elementos del acto 
administrativo, como la competencia, fin, motivo, forma, objeto, falta de investidura 
regular, falta de presupuesto de hecho, y esas razones nos llevan a los ELEMENTOS DEL 
ACTO ADMINISTRATIVO (falta o infracción a los elementos del acto administrativo).

 Nulidad de Derecho Público ­> procedimiento para impugnar un acto 
administrativo: dentro de nuestra jurisprudencia tiene 6 causales específicas que 
permiten su impugnación, no más, cuales son:

1. Incompetencia.
2. Infracción a la forma.
3. Falta de investidura regular.
4. Falta de motivo.
5. Desviación de fin o de poder.
6. Violación grave de la ley.

 Fiscalización política o control político de la actuación de la administración: distinta 
para diferentes tipos de órganos de la administración ­> locales, regionales y 
nacionales. 

 El Estado solo reparará cuando se dé una circunstancia concreta que le imputa 
responsabilidad, que es la FALTA DE SERVICIO.

 BONUS: PARTICIPACIÓN EN LAS CLASES DE JURISPRUDENCIA ­> 2 décimas 
por participación en cada semana ­> cada miércoles ­> la primera el 30 de Agosto. 

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 Lo más relevante de las sentencias son el argumento, el razonamiento y el conflicto, no 
la solución, porque la jurisprudencia cambia.

 PRUEBAS: alternativas y V/F. segunda y tercera prueba ­> caso práctico al final: lo 
relevante no es la solución, sino los argumentos. En la primera prueba no va a haber 
caso: solo alternativas.

Martes 08/08/2017

Clase ayudante

CONTROL EN EL DERECHO PÚBLICO CHILENO

 LEYES RELEVANTES EN CONTROL:

 Ley 18.575.
 Ley 19.880.
 LOC de Municipalidades.
 LOC de Administración y Gobierno Regional.
 LOC de la Contraloría General de la República.

 Principio de control.

 El principio de control está íntimamente relacionado con el Estado Constitucional y 
Democrático de Derecho. 

 Lo relevante es que los órganos de la Administración del Estado deben 
actuar bajo el ordenamiento jurídico, no sólo para efectos de limitar potestades 
o competencias, no solo para que se ejecute bien, por ejemplo, el presupuesto de 
determinado órganos, sino que principalmente está enfocado a garantizar derechos 
de las personas: no sólo los derechos que afectan a la persona humana, sino que a 
sus bienes también, y eso es relevante porque va relacionado con la finalidad que 
tiene el Estado, que está establecido en el Art. 1 CPR.

 Concepto de control.

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Definición de control: acto o procedimiento por medio del cual una persona o un órgano 
debidamente autorizado para ello examina o fiscaliza un acto realizado por otra persona u 
órgano, a fin de verificar si en la preparación y cumplimiento de dicho acto se han 
observado todos los requisitos que exige la ley (en sentido lato).

 Vínculo efectivo de la limitación del poder, considerando dentro de éste a todas las 
formas e instrumentos que posee el sistema político para supervisar el ejercicio de 
poderes públicos.

 El control es un aspecto de la fiscalización.
 Hay responsabilidades inmersas dentro de las potestades de ciertos órganos que son
responsables de que se ejecuten determinados actos dentro de su competencia.

 Tipos de control.

1. Control jurisdiccional (TC, tribunales ordinarios ­> recurso de protección, Nulidad 
Derecho Público, especiales, Senado)

2. Control político (Cámara de diputados).

3. Control administrativo (Contraloría General de la República, jerárquico, reposición, 
extraordinario de revisión).

La Contraloría es un órgano que en un principio fue pensado para control 
presupuestario y financiero de la Administración del Estado, pero en Chile tiene el 
control de legalidad de los actos administrativos. Ese órgano tiene diversos mecanismos
de control, entre ellos la toma de razón, registro, etc, y lo que busca es que la 
Administración del Estado cumpla con el principio de legalidad.

¿Cómo impugno un acto de la administración del Estado? El 90% de los recursos de 
protección dicen relación con la impugnación de la ilegalidad de un acto administrativo.

 Clasificación tipos de control.

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En la práctica tienden a ser importantes respecto a la responsabilidad que uno puede 
perseguir una vez que se determina una infracción a la legalidad.

a) Controles institucionales y no institucionales: dice relación con la formalidad o no 
formalidad del control que se realice, por ejemplo, el control que realiza la Contraloría 
es un control formalizado y, por tanto, es un control institucional.

b) Controles intra orgánicos e inter orgánicos: 

 Intra orgánicos.
 Inter orgánicos.

Respecto de la clasificación intra e inter orgánico: ejemplo ­> quiero controlar al rector de 
la UV:

 Inter orgánico: CGR, Ministerio, SEREMI, etc.

Todos los órganos descentralizados de la administración del Estado tienen una unidad que
es la Unidad de Control. La UV controla la legalidad de los actos del rector a través de la 
Contraloría interna, que tiene un sistema parecido al de la CGR ­> ‘toma de razón’. Así, no
sólo existe una serie de mecanismos para impugnar actos administrativos, sino que 
además uno podría establecer que todos los órganos del Estado y sus funcionarios son 
posibles de controlar en sus actuaciones, independiente que sea el rector la máxima 
autoridad.

c) Controles externo e interno.

 Externo: fuera de la Administración del Estado.
 Interno: dentro de la Administración del Estado.

Ejemplo: Ministros de Estado, los puede controlar:

 Externo: cámara de Diputados (control político).
 Interno: Presidente de la República.

Tutela o supervigilancia: control que puedo ejercer sobre determinado órgano, que dice 
relación con la relación que existe entre esos órganos. Es un tipo de fiscalización que está 
dentro de control y el responsable último es el órgano que se fiscaliza.

Respecto de la circunstancia de la Cámara de Diputados, esta no tiene ningún tipo de 
relación ni de tutela ni de jerarquía respecto de los Ministros, no obstante, respecto del 

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Presidente de la República hay una relación de jerarquía y de confianza, que no hace sólo 
controles de legalidad, sino que además de la ejecución de políticas públicas y de 
programas de trabajo, por tanto, es un control también de mérito, oportunidad y 
conveniencia.

d) Controles políticos, administrativos y jurisdiccionales.

 Control en Derecho chileno.

I. POLÍTICO: 

 Gobierno: fiscalizando la ejecución de los programas de gobierno, de prioridades 
políticas, por ejemplo, la Presidenta sobre los Ministros de Estado, SEREMI. El 
Intendente representa a la Presidenta de la República. Bajo el Intendente está el 
Gobernador Provincial.

MINISTROS ­> Jefe de Servicios ­> Direcciones. Por ejemplo, el ministro de justicia 
trabaja con una serie de servicios: SENAME (servicio público centralizado).

 Congreso Nacional: 

a) La cámara de Diputados tiene una serie de controles:

a. Creación de comisiones investigadoras.
b. Interpelación.
c. Adoptar acuerdos o sugerir observaciones.
d. Acusación constitucional.

b) La cámara de Senadores realiza el juicio político ­> los Senadores y el Congreso 
han utilizado este mecanismo la mayoría de las veces con un criterio de legalidad, 
entendiéndose jueces.

 Consejo Regional: principalmente está a cargo de la aprobación de propuestas de 
proyectos a ejecutarse en la región, que normalmente vienen dados de nivel central 
como un ítem generalizado, por ejemplo, los fondos de desarrollo regional vienen en la 

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 ley de presupuesto en una determinada glosa y cada gobierno regional y, por ende, cada
consejo regional, resuelve de qué manera aplicarlo. 

El consejo regional controla al intendente, como también puede controlar a los 
gobernadores, a los SEREMI, a los directores regionales de determinados servicios

 Concejo Comunal: cada comuna tiene una Municipalidad, y el jefe superior de 
servicio es el Alcalde, y quien lo acompaña en su servicio es el Concejo Municipal, que 
fiscaliza al alcalde haciendo presentaciones, como también a los jefes de Unidad 
(ejecución de los dineros públicos).

II. ADMINISTRATIVO:

A) Interno: recursos administrativos.

 Reposición (se impugna el acto directamente contra quien lo emitió).

 Jerárquico (impugnado al superior jerárquico en caso de que exista.

 Extraordinario de revisión (recurso especial regulado en el Art. 60 de la Ley 19.880, 
que tiene causales no genéricas, sino que expresamente señaladas).

B) Externos: Contraloría General de la República ­> está la toma de razón, control a 
través de registro, toma de conocimiento de contraloría y el control de auditoría que 
se puede traducir en un juicio de cuentas (establecido en la ley de la CGR). Lo 
relevante es que dentro de estos mecanismos hay controles que son previos, es decir,
que son antes de la entrada en vigencia del acto administrativo y otros que son 
represivos o a posteriori (relevante para contar los plazos).

El control de la CGR no es sólo presupuestario, sino que, de juridicidad, pero la ley 
dice que no puede haber un control de mérito, conveniencia u oportunidad, pues 
corresponde a los órganos que ejercen control político, por ejemplo.

III. JURISDICCIONAL: 

1) Procesos generales:

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 a) Recurso de protección.

b) Nulidad de Derecho Público: tiene un plazo más extenso que el de recurso de 
protección, pero no es tan general como el recurso de protección, puesto que la 
jurisprudencia ha establecido 6 causales que pueden esgrimirse para la nulidad de 
Derecho Público. No está en ninguna ley, sino que emana de acuerdo con posiciones 
doctrinales de los Arts. 6 y 7 CPR. Hay autores que agrega el Art. 38 (Ferrada opina
distinto).

2) Procesos especiales.

a) Tribunales ordinarios: en un JOMyC se ejerce la Nulidad de Derecho Público.

b) Tribunales especiales: por ejemplo, Tribunal Ambiental (acciones de la ley 19.300 ­>
establece que tipo de acción se ejerce frente a qué daños). Evaluaciones de impacto 
ambiental ­> uno puede ejercer acciones frente a estos tribunales especiales. Otro 
ejemplo: tribunales aduaneros, TDLC.

 APARTADO TEXTO: Órganos de la Administración del Estado que ejercen 
jurisdicción. 

Se supone que no ejercen jurisdicción, sino que lo que lo hacen son los tribunales de 
justicia (Art. 76 CPR), no obstante, ello, había un órgano importante que ejercía 
jurisdicción, que era el Director Regional del SII, y el problema se suscitó puesto que este 
director delegaba sus funciones en un funcionario jerárquicamente inferior. La doctrina y 
jurisprudencia lo que ha intentado hacer es buscar que el Congreso no siga creando este 
tipo de órganos, no obstante, tal solicitud ha sido desoída, por ejemplo, creándose el 
Consejo para la Transparencia, pues algunos dicen que juzgan, pero la mayoría de la 
doctrina dice que no lo hace.

Existe un tribunal llamado tribunal de contratación pública que está en la Ley 19886, 
denominado ‘CHILE COMPRA’ o compras públicas. Este tribunal sólo tiene la facultad de 
ejercer su potestad entre 2 períodos:  desde que emanan las bases de licitación hasta la 
adjudicación. Una vez adjudicado el tribunal pierde competencia. 

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 Jueves 10/08/2017

CONTROL DE LOS ACTOS DE LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO

Existen diversos instrumentos a través de los cuales se realiza ese control, instrumentos 
radicados en distintos órganos que tienen una perspectiva de análisis distinta, es decir, lo 
que analiza un órgano de control respecto de un acto de la administración difiere del que 
analiza otro órgano, no es el mismo control que se repite en más de un órgano, sino que los
órganos analizan distintas cuestiones relacionadas con la actividad administrativa 1. 

1 Así, por ejemplo, cuando la Municipalidad o el Alcalde realizan una actividad administrativa como instalar un sistema de
cámaras de vigilancia en su comuna, ese acto administrativo puede ser controlado por distintos órganos y es un tipo de

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Ese mismo acto va a desencadenar procedimientos distintos de control, y no es que exista 
un sólo control de la actividad, sino que lo que existen son distintos instrumentos que 
obedecen a finalidades diferentes. 

Por lo tanto, cuando se quiere analizar cuáles son los instrumentos de control de la 
actividad administrativa tiene que hacer un análisis general del conjunto de los 
instrumentos de control dispuestos en el ordenamiento jurídico y luego entrar a analizar 
en el caso concreto cuáles de esos instrumentos sirven para realizar el control de ese tipo 
de acto en concreto. Esto supone que debemos entender el sistema completo de 
instrumentos de control, para que, a partir de ese entendimiento general, determinar en 
un caso específico cuál es el que voy a utilizar, y si utilizaré uno sólo o varios para 
impugnar ese acto.

 TIPOS DE INSTRUMENTOS DE CONTROL.

Control político, administrativo y jurisdiccional ­> Esta clasificación es la más usada 
porque trata de distinguir los distintos instrumentos atendido el TIPO de control, o sea, su
característica2 principal y el órgano al cual está atribuido ese control.

1. CONTROL POLÍTICO: lo que lo caracteriza es que se evalúa la actuación 
administrativa desde la perspectiva de la política pública, por tanto, se evalúa el mérito
control distinto:

1. Control político por el propio Concejo Municipal, en donde, la perspectiva de control no es la juridicidad de la medida,
sino es una discusión política sobre la conveniencia de la medida, donde ese análisis de conveniencia puede
incorporarse un análisis jurídico, pero la perspectiva principal de análisis es la POLÍTICA PÚBLICA.
2. Ese mismo acto puede ser también evaluado por la Contraloría General de la República a solicitud de, por ejemplo, un
vecino, que considera que esa medida es ilegal porque, por ejemplo, afecta su privacidad, y esa medida sería ilegal
porque sería intrusiva.
Cuando la Contraloría se pronuncia, no está duplicando el control que realiza el Concejo Municipal, sino que está
realizando un control jurídico y determina si ese acto administrativo está conforme o no con el ordenamiento jurídico, y
para eso va a elaborar un dictamen.
3. Paralelamente otros vecinos podrían impugnar esa misma medida ante los Tribunales de Justicia, planteando que es
ilegal o que vulnera derechos fundamentales, y eso lo pueden hacer, por ejemplo, presentando un reclamo de
ilegalidad municipal o un recurso de protección impugnando ese acto porque afecta su ddff a la vida privada, y los
tribunales deben resolver si es ilegal o no el acto o si se vulnera o no un derecho fundamental.

2 No hay ‘naturaleza’.

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 político de la decisión. No se controla el acto desde su juridicidad, sino si políticamente 
ese acto es adecuado o no.

Es un control subjetivo
   3, porque depende de las opciones políticas que tengan quienes 
realizan el control, es decir, personas que realizan el control ejerciendo la actividad 
política realizan una evaluación del mérito de la decisión.

El ordenamiento jurídico establece tipos de instrumentos que sirven para hacer 
evaluación política. 

En un país que tiene un sistema político normal, los debates se producen en el 
parlamento, y el gobierno debe defender su política pública, y ese es control político, 
porque se critican medidas que toma el gobierno.

El control se realiza ante un órgano político, y lo que se evalúa no es que sea 
jurídicamente correcto o no ese acto, sino que es el mérito, es decir, la evaluación de 
política pública de cara a los ciudadanos.

2. CONTROL ADMINISTRATIVO: control que no pretende analizar la política pública, 
sino que:

 Si el acto o la actuación administrativa se ajusta a la legalidad administrativa, o 
sea, al ordenamiento jurídico administrativo.

 Satisface adecuadamente los fines que ha definido la organización.

 Es un control jurídico, pero también de mérito.

 Este control administrativo normalmente se encarga a órganos administrativos, es 
decir, órganos de la burocracia estatal, y estos órganos pueden estar:

a) Dentro de la propia organización administrativa que realiza la actuación.

3 Cuando la cámara de diputados ejerce el control político de un ministro a través de la interpelación no le hacen un
examen objetivo, sino que en términos políticos. Se supone que ese control se podría hacer por los ciudadanos por la
política pública y ellos lo hacen a nombre nuestro, confrontando a las autoridades con las opciones de política pública que
tienen los parlamentarios. Sirve para que los ciudadanos se enteren de las posiciones políticas de una bancada o de otra
sobre algún problema determinado.

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 b) Fuera de esa organización concreta pero dentro de la administración del Estado 
en su conjunto4. 

3. CONTROL JURISDICCIONAL: es el control ESTRICTAMENTE JURÍDICO5, es 
decir, lo que se controla es si la decisión administrativa se adecuó o no al ordenamiento 
jurídico, y como se busca controlar estrictamente la juridicidad de esa decisión 
administrativa, se atribuye ese control a JUECES, es decir, a expertos en confrontar 
actos con normas6. 

 Quién realiza el control: ÓRGANOS.

En nuestro país lo realizan distintos órganos.

1. CONTROL POLÍTICO: se ejerce fundamentalmente por órganos diversos, 
dependiendo del nivel territorial en que actúa el órgano, o el nivel territorial en que 
tiene competencia ese órgano.

a) Nivel LOCAL (comunal): control político radicado fundamentalmente en:

 ALCALDE (decisiones dentro del plano administrativo local): como máxima figura, 
jefe político y administrativo de nivel local.

 CONCEJO MUNICIPAL, gran órgano de control político a nivel local.

b) Nivel REGIONAL:

 INTENDENTE con el apoyo de los gobernadores provinciales (hoy en día).

 En el futuro con la reforma lo realizarán los GOBERNADORES REGIONALES.

4 Si se quisiera analizar una adjudicación de un contrato administrativo la decisión que optó construir un edificio de la UV y
se adjudicó a una empresa, y se le dio recursos. Es una decisión de la administración de la UV, y esa decisión se puede
controlar administrativamente por los órganos de control interno de la UV (Contraloría Interna) de legalidad y fines, y
también puede ser controlado por la CGR (órgano externo), es decir, podría tener un doble control administrativo, y en los
dos casos se va a evaluar la legalidad de la decisión y, además, si se satisfacen los fines de la UV.
5 No hay que analizar fines ni la decisión política.
6 Cuando se presenta un reclamo de ilegalidad municipal no buscamos que el juez diga si le parece o no que haya cámaras
de vigilancia, sino que le preguntamos al juez si las cámaras se ajustan o no a las normas, pues el juez no está representado
popularmente. Otro ejemplo -> el juez sólo controla la existencia de los motivos, no si le gustan o no.

12
  CONSEJO REGIONAL: donde se produce el debate político.

c) Nivel NACIONAL:

 PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA y MINISTROS (dentro de sus propios 
departamentos ministeriales7).

 CÁMARA DE DIPUTADOS (se complementa con el Senado a propósito de la 
acusación constitucional). 

2. CONTROL ADMINISTRATIVO: 

A) CONTROL INTERNO: se desarrolla dentro del propio órgano que realiza la 
actuación (órgano administrativo).

a) Jefaturas ­> lo ejercen las autoridades superiores de los órganos 
administrativos (jefaturas, directores nacionales, etc), que controlan que los 
actos de sus funcionarios se ajusten a la legalidad y a los fines de su propia 
organización, y eso lo hacen para que funcione ‘bien’8.

b) Unidades de control especializadas ­> Algunos órganos de la administración 
tienen unidades especializadas de control interno, lo que en Chile en general se 
llaman ‘CONTRALORÍAS’, pero también pueden llamarse ‘fiscalías’ o ‘unidad de 
auditoría’.

c) Recursos Administrativos.

B) CONTROL EXTERNO: lo desarrolla un órgano de la administración del Estado 
externo a aquél que actúa.

a) Contraloría General de la República, que es un órgano que pertenece a la 
Administración del Estado, pero está fuera de los órganos que controla.

7 Por ejemplo, evaluar si los sspp actúan según la política pública.

8 Ejemplo: rector controla que los profesores se ajusten a legalidad y fines.

13
 b) Superintendencias (casos particulares), pero hay que tener cuidado porque, en
general, lo que hacen es controlar la actividad de privados, de particulares, y no 
órganos de la propia administración.

Sin embargo, hay casos puntuales en que la Superintendencia realiza ese 
control, que son casos en que el Estado desarrolla una actividad empresarial en 
el mismo ámbito en que la Superintendencia ejerce un control o fiscalización, es 
decir, cuando el Estado actúa como empresa (EJ: Banco del Estado9).

3. CONTROL JURISDICCIONAL: radicado en los Tribunales de Justicia (en principio).

a) Tribunales ordinarios de justicia: jueces de letras, Cortes de Apelaciones, Corte 
Suprema.

b) Tribunales especiales dentro del Poder Judicial: Tribunales Laborales 
(controlan ciertos tipos de actos administrativos, por ejemplo, los actos que emanan 
de las Direcciones del Trabajo, que son órganos de la administración).

c) Tribunales especiales fuera del Poder Judicial: Tribunales Ambientales, 
TDLC, Tribunal de Contratación Pública, Tribunales Tributarios Aduaneros.

d) Tribunales especialísimos o extraordinarios: Tribunal Constitucional (en 
algunos casos hace control de la administración), Tribunal Calificador de Elecciones 
(TCR también) ­> establecidos en la propia CPR.

Miércoles 16/08/2017

INSTRUMENTOS DE CONTROL

9 La fiscaliza la superintendencia de bancos e instituciones financieras -> principalmente fiscaliza a bancos privados, pero
aquí el estado actúa como un banco.

14
Instrumentos que tiene cada órgano para realizar el control:

1. CONTROL POLÍTICO.

a) PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA Y MINISTROS realizan un control político.

 El Presidente respecto de Ministros.

 Los Ministros respecto de los jefes superiores de servicio, fundamentalmente a 
través de evaluaciones, instrucciones y normas.

El Presidente de la República lo que hace es dar instrucciones a Ministros y ellos a 
los Subsecretarios y Jefes de Servicio para dar cumplimiento a las políticas dadas 
por el gobierno. 

Puede también hacer evaluaciones del cumplimiento de políticas públicas o incluso 
entregar normas para realizar ese control. 
Ese es el primer nivel de control en el ámbito político: el Presidente y los Ministros 
hacen que las políticas públicas sean cumplidas por los órganos encargados 
de su ejecución, es decir, que no ejecuten políticas contrarias al gobierno dentro de
los márgenes constitucionales y legales del ordenamiento jurídico.

Las disposiciones que fundamentan este control están en los Arts.:

­ Arts. 24 y 33 CPR.

­ Arts. 22 a 24 de la LOCBGAE.

b) CÁMARA DE DIPUTADOS: en Chile es el órgano de fiscalización preferente o de 
mayor potencia dentro de nuestro sistema político, porque la propia CPR en el Art. 52 
n°1 le otorga la facultad de fiscalizar los actos del10 Gobierno (todos), y para esos 
efectos el propio Art. 52 n°1 CPR establece distintos instrumentos, y enumera 4:

1. Adoptar acuerdos o sugerir observaciones.
2. Solicitar antecedentes.
3. Citar a un Ministro de Estado.

10 No ‘DE’ gobierno, es DEL gobierno, todos los actos del gobierno, no un tipo de actos.

15
 4. Crear comisiones especiales investigadoras.

Además de esos 4 mecanismos uno podría agregar el JUICIO POLÍTICO o la 
acusación constitucional prevista en los Arts. 52 n°2 y 53 CPR, pero algunos dicen 
que no es un mecanismo de control, sino que, de sanción, u otros hablan que es un 
mecanismo jurisdiccional de control político.

c) INTENDENTE: su mecanismo principal para establecer el control político es a través 
de las instrucciones y las evaluaciones políticas, tal como lo hace el PR a nivel nacional,
el intendente y el gobernador lo hacen en el ámbito regional y provincial.

d) CONSEJO REGIONAL: sus mecanismos son los requerimientos de información y 
observaciones. No es un mecanismo muy fuerte, porque en el ámbito regional el consejo
regional no tiene facultades tan poderosas como la Cámara de Diputados. 

Solo puede requerir información a los intendentes y órganos que dependan del gobierno
regional, pero no puede interpelar ni acusar políticamente a intendentes.

e) ALCALDE: puede formular instrucciones y realizar evaluaciones políticas de las 
políticas públicas locales que se implementan en el municipio.

f) CONCEJO MUNICIPAL: tiene algunos mecanismos similares al consejo regional, 
como requerimientos de información, observaciones, evaluación de las políticas públicas
según la LOC de Municipalidades y adicionalmente la posibilidad de denunciar 
eventuales incumplimientos al Tribunal Electoral Regional para efectos de destitución 
del Alcalde y CGR para efecto de responsabilidades administrativas.

Con estos instrumentos no se pretende establecer responsabilidad jurídica, no se hace 
control de norma, sino que control político.

2. CONTROL ADMINISTRATIVO.

Es una mezcla entre control administrativo y jurídico propiamente tal.

16
 I. CONTROL INTERNO

a) Autoridades y jefaturas: al igual que en el ámbito del control político, pueden 
dictar instrucciones y hacer evaluaciones del funcionamiento del propio órgano 
administrativo, al grado que el estatuto administrativo establece una facultad de 
control jerárquico permanente.

b) Unidades de control interno especializado: denominadas Contralorías Internas
o Fiscalías; pero no toda fiscalía es unidad de control11.

Tienen varios mecanismos, y es difícil e establecer un catálogo porque son diversas 
LOC que regulan diversos órganos, pero uno podría establecer ciertos instrumentos 
en común:

1­ Tomar razón de actos: control jurídico preventivo.

2­ Sumarios, es decir, investigaciones para establecer responsabilidad disciplinaria.

3­ Auditorías de algunos de los procesos o actos u órganos que actúan dentro de esa 
organización.

4­ En algunos casos tienen una facultad adicional de registro de ciertos 
documentos.

c) Recursos administrativos: son mecanismos a disposición de los particulares con 
quienes se relacionan los órganos Administrativos y que para poder realizar el 
control de esa actividad tienen instrumentos impugnatorios, que son los recursos, 
fundamentalmente 3 pero podrían ser 4. 
a. Reposición.

b. Jerárquico.

c. Extraordinario de revisión.

d. Uno podría agregar el recurso de rectificación, aclaración o enmienda.

11 . La UV tiene una contraloría y una fiscalía, y la que ejerce el control es la contraloría y no la fiscalía .

17
 II. CONTROL EXTERNO: radicado en órganos de la administración del Estado, 
pero no son parte del órgano que dicta el acto,

a) SUPERINTENDENCIA: por ejemplo, la Superintendencia de Bancos que desarrolla 
la supervisión del Banco del Estado (órgano de la administración del Estado), o la super
de seguridad social que realiza un control de las mutualidades que dan ciertas 
prestaciones: ACHS, mutual de seguridad; y también el instituto de seguridad laboral 
(órgano público administrativo controlado por otro órgano administrativo).

­ Mecanismos: fiscalización y sanción administrativa.

b) CONTRALORÍA: órgano de la Administración del Estado que está fuera de los 
órganos administrativos. 

 Instrumentos de la CGR: depende del órgano y el acto. Si uno mirara todos los 
instrumentos los principales son:

1­ Toma de razón (no es la misma de las contralorías internas).

2­ Auditorías. 

3­ Sumarios.

4­ Registro.

5­ Examen de cuentas.

Son mecanismos que tiene para controlar la actividad de la Administración. En algunos
casos ejerce varios de esos conjuntamente en ciertos órganos, en otros solo algunos. A 
algunos actos se aplican algunos y a otros otro. 
Por ejemplo, los nombramientos de funcionarios municipales, ese acto de 
nombramiento puede estar sometido a un control vía auditoría, sumario y registro. No 
examen de cuentas porque se utiliza para actos económicos, y los actos administrativos 
municipales no están sometidos a toma de razón.

3. CONTROL JURISDICCIONAL.

18
A) TRIBUNALES ORDINARIOS: 

 Instrumentos Generales ­> procedimientos judiciales que se aplican a todo tipo 
de actos:

1­ Nulidad de Derecho Público.

2­ Recurso de protección.

 Instrumentos Especiales: reclamos de ilegalidad. 

 El más conocido es el reclamo de ilegalidad municipal que pretende impugnar actos 
administrativos municipales.

 También existen reclamos de ilegalidad frente a actos de la SVS, Banco Central, 
Superintendencias de Servicios Sanitarios, etc. 

 Hay muchos reclamos de ilegalidad. En algunos casos toman otros nombres, por 
ejemplo, en materia de transparencia se llaman amparo de acceso de información, 
aunque luego se conocen como reclamos de ilegalidad ante la CA respectiva. 

 Reclamo por pérdida de nacionalidad, procedimientos de impugnación en materia 
invalidatoria, tienen otros nombres, pero el genérico es reclamo de ilegalidad.

B) TRIBUNALES ESPECIALES: reclamos establecidos ante tribunales especiales que 
tienen como nombre genérico reclamos de ilegalidad, y son reclamos similares a los de 
arriba, pero estos reclamos se tramitan ante TRIBUNALES ESPECIALES, que pueden
estar dentro o fuera del poder Judicial.

 Dentro del Poder Judicial: procedimiento que regula la impugnación de 
sanciones que ha aplicado la Dirección del Trabajo ante el tribunal del trabajo, 
tribunal especial (Art. 5 COT) que forma parte del poder Judicial.

 Fuera del Poder Judicial: reclamo de ilegalidad que se entabla frente a un acto 
de adjudicación de licitación pública. Los oferentes que pierdan la licitación podrían 
impugnar la adjudicación ante un tribunal especial que se tramita ante el tribunal 
de contratación pública, que está fuera del PJ.

19
  Ocurre lo mismo con los reclamos ante los tribunales aduaneros o ante el TDLC o 
Tribunal Ambiental.

Todos estos reclamos de ilegalidad especiales que se entablan ante tribunales ordinarios o 
especiales no se aplican todos juntos. Está establecido uno para cada tipo de acto, por 
ejemplo, el acto administrativo municipal tiene como reclamo el de ilegalidad municipal 
que se entabla ante la Corte de Apelaciones. 

Eventualmente podría ser procedente más de uno cuando el acto además de ser de un 
órgano específico tuviera un objeto determinado que pudiera ser competente por la 
materia de otro tribunal especial, por ejemplo, un acto administrativo municipal con 
contenido ambiental.

C) TRIBUNALES ESPECIALÍSIMOS.

 Tribunal Constitucional: lo más frecuente es que conoce impugnaciones de 
normas legales vigentes (inaplicabilidad por inconstitucionalidad) o proyectos de 
ley. 

Sin embargo, el TC en nuestro ordenamiento jurídico también tiene competencia 
para pronunciarse sobre controles de actos administrativos en casos excepcionales: 

­ El Art. 93 n°16 CPR establece la posibilidad de impugnar Decretos Supremos o 
resoluciones por infringir la Constitución. 

­ También conoce las controversias de constitucionalidad a propósito de un decreto
o resolución que ha sido representado por inconstitucionalidad por la CGR (Art. 
93 n°9 CPR).

 Tribunal Calificador de Elecciones (TER en ámbito regional): básicamente más 
que actos son actuaciones de las autoridades políticas que pueden ser arrastradas 
ante el TER primero y luego ante el TCE. 

Principalmente situaciones de alcaldes y concejales y los parlamentarios que 
pueden ser llevados a propósito de la ley de gasto electoral (añadido político, tienen 
más sentido los alcaldes y concejales a propósito de afectar la propiedad 
administrativa).

20
Cuando un órgano de la administración dicta un acto administrativo puede ser ese acto u 
omisión IMPUGNADO, controlado, a través de casi todos los mecanismos anteriormente 
vistos, no por uno, sino por todo el conjunto de instrumentos que apuntan a cuestiones 
distintas: políticas, administrativas o jurisdiccionales. Sin embargo, habrá actuaciones de 
la Administración que son una mezcla entre acto político, administrativo y jurisdiccional, y
podrían hacerse todas las impugnaciones juntas eventualmente. 

Hay 30 o 40 mecanismos distintos, y dependiendo del objetivo que persigue el abogado va a
tener uno u otro mecanismo para utilizar. Dentro de todos esos mecanismos UNO de ellos 
es el RECURSO DE PROTECCIÓN. Es el más fácil, pero el más riesgoso, porque si se 
pierde deja efectos definitivos y, por lo tanto, se tramitó rápido y desformalizado, pero el 
cliente pierde. Puede ser un buen mecanismo en un caso determinado12. 

 Además de esas circunstancias hay que tener en cuenta el PLAZO desde que se dictó 
ese acto:

­ Reposición: 5 días.
­ Ilegalidad municipal: 30 días hábiles.
­ Recurso de protección: 30 días corridos.
­ Nulidad de Derecho Público: ningún plazo o 5 años dependiendo de la teoría.

 También va a depender SI SE PUEDEN INTERPONER CONJUNTAMENTE, 
ALTERNATIVAMENTE o CONSECUTIVAMENTE13.

­ Conjunta: a la vez.

12 Si estamos frente a una resolución que dictó el Alcalde que dispuso la no renovación de una patente de alcoholes: podría
hablar con los Concejales para que citen al Alcalde y le pidan sus razones, o a la Unidad de Control Interno del Municipio y
pedirle que realice una auditoría para que evalúe por qué en casos se dan patentes y en otras no, presentar un recurso de
reposición ante el propio Alcalde, un recurso extraordinario de revisión si se dan las causales, pedirle a la CGR que realice
una auditoría, impugnar el acto a través del reclamo de ilegalidad municipal, recurso de protección por vulneración del Art.
19 n°21 (libertad económica), acción de Nulidad de Derecho Público, ver si hay otro reclamo especial establecido en la ley
de alcoholes si existe, y si descubre una irregularidad en el procedimiento podría arrastrar al alcalde con acuerdo de
concejales a un proceso de destitución por faltas graves a la propiedad. Según el caso concreto veremos cuál utilizaremos,
porque dependemos del acto del alcalde, cómo lo motivó, si hay vicios procedimentales, si hay una cuestión de fondo, si se
vulneraron derechos fundamentales, si se cometió una ilegalidad no establecida expresamente, si hubo un acto reñido con
la propiedad, si existen otros tipos de irregularidades dentro de los procedimientos administrativos municipales.

13 Si quiero impugnar el acto ante el mismo alcalde no puedo al mismo tiempo interponer el reclamo de ilegalidad
municipal, porque la ley establece que debo esperar la respuesta del alcalde antes de ir al tribunal respectivo a través de ese
procedimiento.
Contraloría -> cuando hay juicio pendiente no se puede meter a analizar el mismo tema pro una prohibición de la LOC
de la Contraloría.

21
 ­ Alternativa: si voy por uno mato el otro.
­ Consecutivamente: tiene que hacer algo primero para luego poder utilizar el otro 
mecanismo.

Lunes 21/08/2017

MECANISMOS ESPECÍFICOS DE CONTROL POLÍTICO

El control político es un control de mérito u oportunidad ­no de legalidad­ que hacen los 
órganos políticos para evaluar el cumplimiento de la política pública que realizan los 
órganos de la Administración del Estado.

El control político se puede analizar desde un punto de vista territorial de la siguiente 
forma.

I. CONTROL POLÍTICO NACIONAL

1­ PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA Y MINISTROS DE ESTADO ­> utilizan 
instrumentos de dirección para ejercer el control político:

1) Nombramiento de las autoridades superiores de la Administración del 
Estado: 

­ No es un mecanismo de control, en el sentido que no fiscalizo la actuación, pero 
cuando se nombra una persona por el PR o un Ministro se está controlando 
políticamente, porque se está designando en relación a su vinculación política con el 
proyecto político del gobierno. 

­ Se nombra generalmente una persona afín a sus ideas, o dispuesta a cumplir el 
programa político del gobierno. 

­ Bajo esa condición están todos los cargos de confianza exclusiva del Presidente de la
República: 

 Ministros.
 Subsecretarios.

22
  Intendentes.
 Gobernadores.
 Jefes Nacionales de servicios públicos.
 SEREMI.
 En algunos casos, algunos Directores Regionales de servicios públicos.

­ De esos cargos hay que considerar dentro de ellos los cargos directivos políticos que 
son nombrados por cargos de alta dirección pública, porque si hay confianza política,
la designación que hace el PR o Ministro de Estado está limitado por la previa 
selección que hay en el sistema de alta dirección pública (Ley ______). 

Este sistema lo que hace es construir un sistema de selección de personas sobre la 
base de perfiles profesionales donde se selecciona a través de un sistema 
concursable personas que pueden ser nombradas en un cargo político, no menos de 3
ni más de 5, y la autoridad no puede nombrar sino a los que están en el listado.

Esa persona es nombrada por un período de 3 años, pero puede ser cesada en 
cualquier momento por la autoridad política. 

Lo que se dice es que es un proceso de confianza política, porque puede cesar en 
cualquier momento, pero con sistema de acceso restringido, porque la autoridad solo
puede elegir algunos de los que se encuentren en esa terna.

2) Posibilidad de dar INSTRUCCIONES u ÓRDENES a las autoridades y 
funcionarios que dependan del Presidente de la República y de los 
Ministros. 

­ Esas instrucciones u órdenes, siempre que se den en el marco de la ley ­no se puede 
dar orden ilegal­, son obligatorias para las autoridades y funcionarios: no pueden 
dejar de cumplirlas, a menos que la autoridad o funcionario al cual se le entrega la 
orden la REPRESENTE por escrito por estimarla ILEGAL. 
En ese caso, de acuerdo con el Art. 62 del Estatuto Administrativo de funcionarios 
públicos, el Presidente de la República o Ministro que ha dado la orden que el 
funcionario o autoridad ha representado ilegalidad puede insistir en ella por escrito,
y en tal caso el funcionario deberá cumplirla porque es una orden superior, pero 
quedará eximido de la responsabilidad administrativa por el cumplimiento de una 
orden ilegal. Tiene que ser cumplida porque la autoridad superior tiene la potestad 
de mando, por tanto, el inferior debe obedecer.

23
 3) Evaluación de la política, los programas y del cumplimiento del 
presupuesto 

­ Control por parte del Presidente, y los Ministros de los órganos dependientes de 
cada uno de los sectores.

­ Esta tarea la desarrollan los Ministros dentro de sus respectivos Ministerios.

­ El Presidente lo hace en relación a los propios Ministros, evaluando de cada 
Ministro que la política pública definida por el Gobierno se cumpla, que los 
programas a través de los cuales se desarrolla la política pública se ejecuten, y que 
los recursos públicos asignados se gasten efectivamente en lo que estaban previstos.

­ Los Ministros tienen un rol relevante en la evaluación de esos elementos dentro de 
su sector, y el PR le puede exigir a los Ministro el cumplimiento de esa regla.

­ Si un Ministro no cumpliera con esa actividad, no ejerciera la evaluación de 
políticas, programas o del gasto, el PR le podría quitar la confianza y destituirlo del 
cargo, y adicionalmente si el PR no lo hace, la Cámara de Diputados eventualmente 
podría hacerlo bajo la fórmula del juicio político.

4) Dictación y evaluación de las normas del sector: 

­ Cuando se dice normas de sector se refiere a los reglamentos que emanan del PR y 
de cada uno de los Ministerios para llevar adelante la política pública. 

­ Esas normas son dictadas por la propia autoridad administrativa y su cumplimiento
queda bajo el control de la misma autoridad, sin perjuicio del control de normas que 
realice la CGR y los Tribunales de Justicia de acuerdo a los otros mecanismos de 
control.

*Observaciones.

Todos estos instrumentos quieren radicar en el Presidente y en los Ministros el primer 
eslabón de control político de la actividad Administrativa nacional y, por lo tanto, sólo si 
ese primer eslabón de control político no funciona se desencadena el segundo, que es el 
control que se realiza dentro de la Cámara de Diputados, de modo que el no cumplimiento 
de un servicio público de las normas, del presupuesto, de la política pública o de los 

24
programas, va a ser imputable en primer lugar al Director de ese servicio, pero en segundo
lugar, al Ministro del ramo, y para el caso en que el PR no haga valer esa responsabilidad 
política con el Ministro podría escalar hacia el propio Presidente la responsabilidad14.

En democracias más fortalecidas esa evaluación política con la consiguiente sanción 
(asunción de responsabilidad) genera que esa autoridad política queda excluida del 
sistema político, porque es sancionada políticamente, de modo que en el centro plazo no 
participa de la actividad política hasta que se rehabilite de cara a la ciudadanía. En 
Alemania si un Ministro comete una irregularidad o no ve las irregularidades dentro del 
Ministerio, o Inglaterra, ese Ministro destituido no vuelve a ocupar el cargo público15.  Las 
normas existen, otra cosa es que no se cumplan.

2­ CÁMARA DE DIPUTADOS Y EL SENADO.

­ Supletorio al mecanismo del PR y Ministros que funciona poco, está el control político 
de la Cámara de Diputados, que en Chile tiene 4 instrumentos para ejercer el control 
político del gobierno. 

­ El Art. 52 CPR n°1 dice que le corresponde en exclusiva a la Cámara de Diputados 
fiscalizar los actos del gobierno, es decir, fiscalizar en sentido político, y tiene 4 grandes
instrumentos:

­ Los 2 primeros mecanismos vienen de la CPR del 1833. 

 Las comisiones investigadoras no estaban en la CPR del 80’, recién comienzan el 
año 2005, aunque eran una práctica parlamentaria que venía desde los años 40’ en 
Chile y tenían reconocimiento en el reglamento de la Cámara, pero no 
reconocimiento constitucional, lo que se incluyó el 2005. 

14 Ejemplo: cuando se señala que el SENAME no cumple adecuadamente la política pública, no cumple con los programas
de cuidado y reinserción de los menores, la responsabilidad política por lo que sucede será del Director Nacional del
SENAME (independientemente de la responsabilidad penal o de las malas prácticas del servicio -> resp admin de los
funcionarios), y respecto de él se hace el control político. Quien realiza ese control político es el Ministro del ramo, es decir,
en este caso el Ministro de Justicia, por eso, cuando se habla de la resp política de lo que ocurría en el SENAME se dice que
debe responder los Directores, Ministros de Justicia y eventualmente hasta la propia Presidenta si es que se considera que
no realizó el control, y destituyendo al Ministro el PR realiza el control político evaluando esa gestión, y como la evaluó mal
sacó al Ministro, y puso otro, por tanto, la responsabilidad se acaba ahí, porque fue el Ministro quién tuvo que asumir la
responsabilidad.
15 Cuando en Alemania se acreditó que hubo un Ministro de Relaciones Exteriores que había plagiado su tesis doctoral, ese
hecho significó la destitución del cargo y no ha vuelto a la actividad política. En Chile hay un Ministro que copió la tesis de
pregrado y sigue en su cargo.

25
  Las interpelaciones a los Ministros nunca habían estado, que se incorporan en 2005 
con dispares resultados.

­ ¿A quiénes se le pueden aplicar estos mecanismos? Porque el Art. 52 n°1 dice que se 
aplican a los actos del Gobierno, y hay que preguntar qué se entiende por Gobierno. 
Sobre esto tenemos un gran problema en Chile, porque no tenemos claro qué se 
entiende por Gobierno.

 Significado de la expresión ‘Gobierno’.

La CPR utiliza la palabra Gobierno con mayúscula en este Art. 52, por tanto, se refiere 
a él como un sujeto con nombre propio, que no es lo mismo que cuando la misma CPR 
utiliza la palabra gobierno para referirse a una función, como en el Art. 24 CPR que 
utiliza la palabra en minúscula, en cambio acá se refiere a un sujeto llamado Gobierno.

El problema es que ni la CPR ni la ley señalan qué se entiende por Gobierno, y la única
parte en que utilizan la palabra Gobierno como sujeto es en el Título del Capítulo IV de
la CPR cuando dice que se trata ‘del Gobierno’, pero luego, cuando empieza a analizar 
el punto, mezcla del Art. 24 al 38 los órganos de Gobierno con lo de la Administración, 
por tanto, hace un solo juego. 

1. Gobierno y Administración como sinónimos: Una primera posición sostiene 
que el Gobierno no es un sujeto específico y determinado, sino que son todos los 
órganos que forman parte de la Administración del Estado, por tanto, gobierno y 
administración del Estado serían sinónimos. Eso implica que la fiscalización de la 
Cámara de Diputados recaería sobre todos los órganos de la Administración del 
Estado y, por lo tanto, podría fiscalizar al PR, Ministro del Estado, Subsecretarios, 
intendentes, gobernadores, alcaldes, CGR, los comandantes en jefe de las FFAA, 
directores de un servicio público, gerentes de empresas estatales, porque todos ellos 
forman parte de la Administración del Estado (en los términos del Art. 1 
LOCGBAE), que sería sinónimo de Gobierno.

2. Una segunda posición sostiene que bajo el concepto de Gobierno sólo hay que 
entender efectivamente también a los órganos de la Administración del Estado,
pero excluir de esa dimensión a los órganos constitucionales autónomos, 
porque respecto de ellos ni el Presidente ni los Ministros tienen posibilidades de 
controlarlos. Así, la Cámara de diputados no puede ejercer control y, además, la 

26
 propia CPR los ha declarado autónomos, por tanto, no se puede controlar siquiera 
por la Cámara de Diputados: 

 Banco Central.
 Contraloría General de la República.
 SERVEL (después de la reforma constitucional ­> Art. 94 bis que agregó la Ley 
20.860 el 2015)16 .
 Municipalidades. 

Bajo esta segunda posición estos 3 tipos de órganos y todas las Municipalidades 
estarían excluidas del control político de la Cámara de Diputados, porque serían 
órganos autónomos constitucionales.

3. Bajo la voz gobierno sólo se entiende que forman parte de él los órganos de la 
Administración del Estado que dependen o se relacionan con el Presidente
de la República, porque:

 Algunos tienen dependencia jerárquica (Ministros y algunos servicios públicos).

 Otros se relacionan con el PR porque son órganos descentralizados, donde el PR 
también tiene poderes de dirección, como el Consejo de Defensa del Estado que 
se relaciona con el PR a través de la tutela o supervigilancia porque es un órgano
descentralizado. 

Se entenderían excluidos del Gobierno:

 Municipalidades.
 Contraloría General de la República.
 Banco Central.
 SERVEL 
 Aquellos órganos sobre los cuales el PR no tiene ni relación jerárquica ni de 
tutela o supervigilancia, como los Gobiernos Regionales, que no son autónomos 
constitucionalmente, pero respecto de ellos el PR no tiene relación ni de 
jerarquía ni de supervigilancia. 

Distinto es que el PR pueda ejercer jerarquía directa sobre 1 de los miembros del 
Gobierno Regional, que es el Intendente, pero no sobre todo el Gobierno 
Regional, cuestión que se acabaría prontamente luego de la reforma del año 
pasado en que se reemplazan los Intendentes por Gobernadores Regionales (se 
16 TCE no es parte de la Administración del Estado.

27
 rompe el nexo entre PR y gobernador regional, pero se mantiene el nexo entre 
PR con los delegados presidenciales, reemplazantes de intendentes y 
gobernadores actuales).

4. Una cuarta posición, más restrictiva, señala que bajo la voz Gobierno sólo se debe 
entender a aquellos órganos que cumplen una función de dirección política y
que, por lo tanto, le pueda ser exigida esa responsabilidad de acuerdo a los 
instrumentos de control político que tenga la Cámara de Diputados.

En esa condición estaría el PR, los Ministros de Estado, los Intendentes actuales y 
los Gobernadores, nadie más, y, por lo tanto, quedarían afuera:

 Órganos autónomos.
 Gobierno regional.
 Todos los servicios públicos y las empresas del Estado, no en el sentido que 
quedarían todas excluidas de cualquier sistema de control político, sino que el 
control político de los servicios públicos y empresas quedaría radicado en los 
Ministros y el PR y ellos responderían del control político ante la Cámara, por 
tanto, no es que los directores de servicios públicos no tengan control político, lo 
tienen, pero de manera indirecta.

 Dentro de estas 4 posiciones distintas la que se aplica en Chile es la primera, que dice 
que Gobierno = Administración del Estado, por tanto, el Control político recae 
sobre toda la Administración del Estado. Se opta por la primera porque:

a) En Chile la doctrina entiende como sinónimos gobierno y administración del Estado.

b) Porque quien tiene que aplicar este concepto es la propia Cámara, y la Cámara de 
Diputados está interesada en ampliar y no restringir su facultad fiscalizadora.

c) Porque si uno mira los instrumentos mismos, en la práctica, como están regulados 
en la LOC y el reglamento de la Cámara de Diputado, está contemplada la 
posibilidad de ejercer sus potestades fiscalizadoras sorbe cualquier órgano de la 
administración del Estado. 

Eso implica que la Cámara de Diputados haya hecho comisiones investigadoras en 
relación a los Ministros de Estado, como la del ministerio de Educación, o sobre una 
empresa estatal (CODELCO actualmente) o en relación a una Municipalidad (Muni.

28
 de Santiago en relación a la venta de los derechos de aguas), o la comisión 
investigadora sobre la SVS) se ha utilizado de manera amplia esa herramienta para
fiscalizar órganos de la Administración del Estado.

 ¿Cómo funcionan estos instrumentos?

Son instrumentos de control político y, por lo tanto, lo que evalúan es la política pública y 
la sanción que se aplica frente al control es política, no jurídica. 

Que sea una sanción política significa que son sanciones que se establecen a ciertos 
órganos para generar un impacto en la opinión pública, pero que no generan por sí mismos
una sanción administrativa, salvo en el caso del juicio político, donde efectivamente la 
sanción política tiene aparejada además una sanción administrativa.

1. ACUERDOS U OBSERVACIONES.

Son simplemente decisiones políticas que adopta la Cámara de Diputados por acuerdo de 
la mayoría de los presentes, que pretende influir en el Gobierno en la definición de la 
política pública, en la implementación de esta o en el control que realiza la misma política,
es decir, los acuerdos son declaraciones que hace la Cámara donde insta al Gobierno a algo
concreto.

Son acuerdos que, además, el Gobierno tiene que responder y tiene un plazo de 30 días 
para ello (que nunca lo cumple, pero lo dice la CPR), y simplemente el contenido de ese 
acuerdo pretende generar un debate acerca de un punto de vista político17.

Este instrumento está un poco devaluado, porque su uso es excesivo, pero además porque 
nuestra práctica parlamentaria es adoptar estos acuerdos u observaciones con muy poco 
quórum, y como la CPR exige mayoría de los presentes, en la práctica los que están 
presentes al momento de tomar acuerdos u observaciones son ni la mitad de la Cámara. 
En la práctica no son realmente acuerdos que adopta la mayoría, sino que la mayoría que 
están en la sala.

17 Por ejemplo, la Cámara acordó una política pública en relación con Venezuela. La facultad de dirigir las relaciones
internacionales es exclusiva del PR de acuerdo con el Art. 32 CPR, sin embargo, la cámara de diputados tomó un acuerdo
que planteaba cual debía ser la posición de Chile sobre las relaciones internacionales con Venezuela. Eso no obliga a la
Presidenta, pero sí condiciona su actuación, porque dice cuál es la opinión de la mayoría de la CÁMARA sobre ese tema, es
decir, es lo que dice la mayoría del pueblo representado en la Cámara.

29
 2. SOLICITUD DE ANTECEDENTES.
(Preguntas o informes)

Mecanismo parecido a los acuerdos u observaciones, pero con la diferencia que es una 
iniciativa individual de cada diputado, donde el objetivo principal es recabar algún 
antecedente para revisar la actividad legislativa.

Este mecanismo se desarrolla a partir de la solicitud de un diputado que debe tener el 
acuerdo de 1/3 de los diputados presentes en la sala.

El objetivo es requerir de la Administración del Estado antecedentes que puedan ayudar a 
cumplir la función legislativa, sin embargo, en la práctica este mecanismo está devaluado 
por los quórums que tiene de apoyo, por el uso excesivo del mismo y adicionalmente porque
algunos parlamentarios utilizan este mecanismo para obtener información privilegiada 
con fines poco claros, sobre todo en aquellas áreas fuertemente reguladas.

3. INTERPELACIONES O CITACIONES A LOS MINISTROS DE ESTADO.

Es un mecanismo nuevo, no establecido originalmente en la CPR del 80, sino que se 
instala con la Reforma del 2005 y pretende traer al sistema chileno un instrumento que se 
usa muy a menudo a los sistemas parlamentarios, que es obligar a la comparecencia de un 
Ministro de Estado a un debate público con la Cámara.

­ El objetivo de este instrumento es someter a la política pública, su 
implementación o incumplimiento a una discusión ante los ciudadanos y, por 
lo tanto, que la consecuencia de ese instrumento de control sea la aprobación o la 
reprobación de los ciudadanos al Gobierno. 

­ No se produce una sanción directa en la Cámara, sino que un debate en la política 
pública18.

­ Se requiere de 1/3 de los diputados en ejercicio para citar a un Ministro, porque se 
entiende que es un mecanismo que sea activado por la oposición, pues se supone que la 
oposición está en minoría y quiere confrontar al gobierno en su política pública. Si 
fuera la mayoría no iría nunca un Ministro de Estado al parlamento.

18 Aquí se produce un debate mismo, eso lo diferencia de los acuerdos u observaciones.

30
­ El límite es que se puede citar sólo 3 veces al año a un ministro, y para citarlo una 
cuarta vez se requiere la mayoría de los diputados en ejercicio (al mismo Ministro).

En la práctica este instrumento no ha funcionado muy bien, porque no hemos logrado 
construir una buena práctica parlamentaria y porque el diseño mismo regulatorio de esto 
en la LOC y en el reglamento de la Cámara de Diputados es una regulación poco 
actualizada a los tiempos que corren19. 

4. COMISIONES INVESTIGADORAS.

Es un mecanismo que existía en Chile desde antes de la mitad del siglo XX pero que no 
tenía reconocimiento constitucional ni legal, sino que el reglamento de la Cámara de 
Diputados lo contenía. 

Con la reforma del 2005 se incorporó en el Art. 52 n°1 letra c), y también lo incorporó la 
LOC del Congreso Nacional. Además de la regulación que ya existía y fue actualizada en el
reglamento de la cámara de diputados.

­ Son comisiones especiales, no permanentes, que crea la Cámara para investigar 
hechos, personas o situaciones que tienen un especial impacto público, y donde se trata 
de establecer las responsabilidades políticas de ciertas decisiones.

­ Es un instrumento establecido para la minoría, porque es evidente que en juzgar al 
gobierno está interesado la minoría, quienes no están en el gobierno, por eso la CPR 
establece un quórum de 2/5 de los diputados en ejercicio, es decir, el 40%20.

19 En los países en que funciona esto la interpelación de los Ministros de Estado son sesiones breves que se transmiten en
directo por la TV abierta, y son sesiones que no exceden de una hora. En Chile las interpelaciones no se transmiten por TV
abierta, sino que por la señal de la Cámara, duran 3-4 horas, y los parlamentarios se dieron cuenta que lo importante es
decir una buena cuña televisiva después del debate. Aquí este mecanismo no funciona.
20 Nuestro sistema político es tan raro que aquí el gobierno puede estar en minoría parlamentaria, pero lo normal es que
tenga mayoría parlamentaria para llevar adelante su programa. Por el cambio del sistema electoral de binominal a
proporcional es muy probable que el que gane la presidencia no tenga la mayoría parlamentaria, porque se produce una
dispersión de votos donde va a haber un % que va por el grupo del presidente, otro en la oposición, un 3 y 4to grupo en

31
­ Las comisiones investigadoras no tienen una sanción una vez que se ha realizado la 
investigación. 

­ No se establece una sanción directa en la comisión investigadora a través del informe, 
sino que el informe final el objetivo que tiene es:

 Producir un impacto político en la opinión pública.

 Eventualmente, generar una responsabilidad política directa de alguna autoridad a 
través del mecanismo del juicio político. 

Esta segunda consecuencia es excepcional. Normalmente las comisiones 
investigadoras se quedan en el informe que genera impacto político, no se produce 
además de eso la acusación constitucional, sin embargo, en algunos casos producto 
de los hallazgos y las conclusiones del informe se activa el mecanismo del juicio 
político, y eso se relaciona con que adicionalmente a estos mecanismos podríamos 
ver como mecanismo de control el juicio político mismo.

 JUICIO POLÍTICO.

 Es el procedimiento a través del cual la Cámara de Diputados y el Senado establecen la 
responsabilidad política de:

1­ Ministros.
2­ Presidente de la República.
3­ Intendentes.
4­ Gobernadores.
5­ Algunos Jefes Superiores de Servicio (como el comandante en Jefe de las Fuerzas 
Armadas, Contralor General de la República, miembros BC, fiscal nacional).

­ El juicio político está regulado en los Arts. 52 n°2 CPR y 53 CPR.

­ El procedimiento establecido es que la Cámara de Diputados acusa y el Senado 
resuelve.

ninguna de las coaliciones que también va a tener representatividad. Eso no es un problema para las comisiones
investigadoras, porque como está establecida para 2/5 la oposición debería estar en condiciones de activar este mecanismo
no siendo mayoría.

32
  La Cámara de Diputados acusa por mayoría.

 El Senado resuelve por mayoría o 2/3 dependiendo de quién sea el acusado. 
 Cuando es un ministro de Estado es la mayoría.
 Cuando es el Presidente de la República es 2/3.

­ El juicio político, cuando es acogido por el Senado, implica:
 La destitución inmediata del cargo.

 Inhabilidad por 5 años en el ejercicio de todo cargo o función pública. Esta es una 
inhabilidad establecida en al CPR del 80 frente a la práctica de antes, en donde el 
PR cambiaba al Ministro de cartera y la sanción no valía.

­ Es un mecanismo excepcional, se utiliza pocas veces, pero hemos tenido varios contra 
ministros de la CS, contra Ministros de Estado que se han destituido a 2: Jasna 
Provoste y Harold Bayer.

­ La mayoría de nuestra doctrina sostiene que este mecanismo del juicio político no es 
estrictamente un control político, porque sostiene que al establecer la CPR en el Art. 52
n°2 las causales específicas por las cuales se les controla y sanciona, y estando esas 
causales redactadas en términos de incumplimiento normativo, en realidad este 
sistema más bien sería de CONTROL JURÍDICO, no político, por ejemplo como 
causal el incumplimiento grave de la ley, no es una evaluación política sino jurídica, y 
el Senado en el juicio político actúa como un Tribunal, es decir, como un órgano 
jurisdiccional, y por lo tanto al juicio político hay que verlo a la luz de los principios 
de control jurisdiccional.

­ Ferrada opina lo contrario a la doctrina anterior, no cree que hay debido proceso, 
control jurídico ni Tribunal, sino que sólo hay CONTROL POLÍTICO, y lo que se hace
es evaluar a un Ministro o funcionario, y los diputados y senadores resuelven 
políticamente y no son jueces ni hacen un control objetivo, sino que hacen una decisión 
política porque son políticos, no son abogados en su gran mayoría, por tanto, le pedimos
a personas sin formación jurídica que hagan un juicio jurídico, y además las causales 
como están redactadas en el Art. 52 n°2 son causales muy genéricas donde 
evidentemente el razonamiento es político. Cuando una de las causales es ‘el notable 
abandono de deberes es imposible esa frase traducirla en un contenido jurídico 
concreto, más bien se juega políticamente si esa persona no cumplió sus deberes, o 
cuando la causal es ‘el incumplimiento de la CPR o de la ley’ es una cuestión genérica, 

33
 porque puede ser desde una norma a un principio constitucional y, por lo tanto, no hay 
ningún examen jurídico real.

Sin embargo, nuestra doctrina sigue diciendo que es un control jurisdiccional, 
y que el Senado resuelve jurídicamente y por lo tanto hay que analizar todo eso desde 
el control jurisdiccional.

Miércoles 23/08/2016

II. CONTROL POLÍTICO REGIONAL

La Administración21 del Estado en el ámbito regional se estructura en 2 
subadministraciones:

1. ADMINISTRACIÓN DESCONCENTRADA DEL NIVEL CENTRAL: depende 
directamente del PR y los MINISTROS.

a) Intendente: funcionario de la exclusiva confianza del PR.

b) Gobernadores: funcionario de la exclusiva confianza del PR.

c) SEREMI: de la exclusiva confianza del PR, pero su línea de dependencia del PR se 
produce a través de los Ministros.

d) Direcciones regionales de los servicios públicos: son órganos desconcentrados 
de las direcciones nacionales, y el director regional es de confianza, pero provisto 
por el sistema de altos cargos públicos.

Es desconcentrada al nivel central porque viene del nivel central nacional y se proyecta
en el regional, pero tiene una relación directa con el poder central que determina que 
son funcionarios jerárquicamente inferiores a los del nivel central y reciben órdenes e 
instrucciones del nivel central.

Es cómo se proyecta el gobierno nacional en el territorio, por tanto, dependen 
directamente de los Ministros y el PR del nivel central.

21 Toda la administración pública.

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2. ADMINISTRACIÓN DESCENTRALIZADA: con PJ y patrimonio propio, que tiene 
un nivel de autonomía respecto del nivel central.

Aquí el órgano más relevante es el Gobierno Regional, estructura descentralizada 
con PJ y patrimonio propio. Esto es lo más irrelevante a nivel regional, lo más 
relevante es la Administración Centralizada, porque somos un país centralizado.

En este Gobierno Regional tenemos 3 órganos relevantes:

a) Intendente: es el mismo intendente de arriba, curiosidad del modelo chileno, 
porque asume 2 roles22:

 Funcionario de confianza del PR de la República.

 Órgano ejecutivo del Gobierno Regional.

Relevantes Arts. 110 a 116 CPR y además en la LOCGAR 19.175 que desarrolla la 
estructura que está en la CPR.

En este modelo todos los órganos de la administración desconcentrados no se 
reconducen a nivel regional, sino que los de nivel territorial se reconducen al control
político nacional23. 

Sin embargo, los intendentes como tienen este doble rol son controlados, además de 
por el nivel nacional por el PR, Cámara y Senado (pueden ser acusados 
constitucionalmente incluso) tienen un sistema de control político a nivel regional, y
eso lo hace el Consejo Regional. 

Sin embargo, ese control que ejerce el Consejo Regional respecto del 
Intendente es sólo respecto de sus funciones como órgano ejecutivo del 

22 Esto es del año 91’, y se creó por una coincidencia, porque lo que estaba negociando el gobierno de Aylwin teníamos
alcaldes designados, porque la LOC de Municipalidades daba ese modelo. Aylwin intentó romper con ese modelo y que los
alcaldes sean elegidos. Cuando la dictadura se fue dejó la CPR y no se podía cambiar, porque la derecha las quería. En esa
negociación con la derecha, dice que van a haber elecciones municipales pero el precio es crear un Gobierno Regional
donde podían tener participación en los Consejos Regionales los políticos de la derecha que quedaban fuera del Municipio.
Se mantuvo al intendente para ejercer el control a nivel nacional de la estructura del Gobierno Regional.
23 Al intendente lo controla el PR, a los Gobernadores también, a los SEREMI los Ministerios, a los directores regionales el
director nacional y los Ministros. A nivel regional no hay control de estas autoridades.

35
 Gobierno Regional, y la LOCGAR establece las funciones del intendente como 
designado del PR en el Art. 2, y como parte del Gobierno Regional las pone en el Art.
24. Tiene un doble control político: nacional y regional.

b) Consejo Regional:

 Los CORE se eligen directamente, y varía el número dependiendo de la región. 

 Ellos controlan al intendente como órgano ejecutivo del Gobierno Regional. 

 También controlan todo el aparato administrativo del Gobierno Regional.

 Esta estructura administrativa depende del intendente, que es el jefe de esa 
estructura administrativa24, y para esos efectos el intendente tiene jefes de división, 
y él es el jefe Regional y controla para abajo. 

 Lo único que hacen los Gobiernos Regionales es aprobar proyectos de inversión, 
determinar quién va a ejecutar esos proyectos (empresas privadas) y controla que se
ejecuten, principalmente recibiendo rendiciones de las unidades ejecutoras de las 
Municipalidades (no controlando directamente).

 El Consejo Regional tiene la facultad de FISCALIZACIÓN respecto del 
Intendente y de las Unidades Administrativas. Así lo establece la CPR y lo 
desarrolla la LOCGAR Art. 36 letra g) ­> fiscalización del Intendente como órgano
ejecutivo del Gobierno Regional y para eso la misma ley establece UN SOLO 
INSTRUMENTO, que es la posibilidad de formular PREGUNTAS al intendente o 
de los órganos de su dependencia, preguntas o requerimientos de información que 
deben contestar en un plazo legal de 20 días.

c) Estructura administrativa del Gobierno Regional: esta estructura 
administrativa depende del intendente, que es el jefe de esa estructura 
administrativa, y para esos efectos el intendente tiene jefes de división, y él es el 
jefe Regional y controla para abajo. 

24 Cuando hablamos de aparato administrativo del gobierno regional no hay que pensar en muchos funcionarios. En
Valparaíso deberían ser como 70. Son débiles y tienen pocas competencias. Sólo la dirección de vialidad, servicio público
que depende de obras públicas, debe tener más funcionarios que el gobierno regional completo porque se privilegia la
estructura a nivel nacional y no las a nivel territorial.

36
 A eso hay que agregar que el intendente hace un control político de los funcionarios 
que dependen de él, que son los 3 jefes de división, que puede sacarlos y asumir 
responsabilidades políticas por la mala gestión de esos jefes de división.

 Reforma de la Ley 20.990.

Este modelo cambió teóricamente con la Reforma Constitucional del 5 Enero de 2017, que 
es la reforma constitucional de la Ley 20.990. La reforma hizo un cambio al modelo, pero 
esa reforma sólo va a tener vigencia efectiva cuando se reforme la LOC, por tanto, 
seguimos operando con la LOC antigua.

Establece un cambio a esta estructura en donde desaparece el Intendente y el Gobierno 
Regional, es decir, se va a sacar al delegado del PR del Gobierno Regional, y el antiguo 
intendente va a ser reemplazado por un Gobernador Regional elegido directamente por los 
ciudadanos.

El Gobernador Regional va a ser elegido directamente por los ciudadanos en una elección, 
en principio, de una vuelta, pero para poder ganar hay que sacar el 40% de los votos, por 
tanto, es probable que se vaya a segunda vuelta. No se necesita mayoría absoluta para ser 
gobernador regional (lo mismo que pasa con los Alcaldes).

Estos gobernadores regionales electos van a ocupar el puesto del intendente 
como órgano ejecutivo del gobierno regional. Se supone que este gobernador regional
va a ser controlado políticamente por el gobierno regional. Se espera que se le den más 
atribuciones de control político porque se supone que se va a fortalecer el Gobierno 
Regional.

El intendente como nombre desaparece y va a seguir existiendo una estructura a nivel 
desconcentrado se va a desarrollar a través de los DELEGADOS PRESIDENCIALES, es
decir, va a desaparecer como figura el intendente, y delegados presidenciales provinciales. 
El Art. 115 bis CPR dice, con la reforma, que en cada región existirá una delegación 

37
presidencial regional, que ejercerá las funciones del PR en la región. El Art. 116 CPR hace 
lo mismo respecto del delegado presidencial provincial

 Delegados provinciales designados por el PR ­> desconcentración.
La figura de los delegados presidenciales va a tener control político a nivel nacional.

 Gobernadores regionales elegidos por los ciudadanos ­> descentralización.

El gobernador regional va a tener el control político en la región, que es el consejo 
regional. 

Se supone que la estructura de gobierno regional va a surgir, y eso significa dotar recursos
y actividad administrativa.

Se pretende que algunos servicios públicos de nivel nacional con presencia en la región se 
saquen de nivel central y dependan de la región. Así se debe fortalecer al Consejo Regional
como órgano de control político.

III. CONTROL POLÍTICO LOCAL

a) ALCALDE: ejerce el control político interno de la Municipalidad, nombra a los 
funcionarios de su confianza. A través de esos funcionarios ejerce el control del aparato 
administrativo para cumplir con las políticas públicas a nivel local. Lo hace a través de 
las:

o Instrucciones.

o Nombramientos.

b) CONCEJO MUNICIPAL: órgano colegiado integrado por los concejales, que son 
elegidos directamente por los ciudadanos. Estos concejales tienen como una de sus 
atribuciones el control político.

La CPR lo identifica con un rol fiscalizador, es decir, la misma palabra para la Cámara 
y el CORE, además de ser un órgano resolutivo y normativo.

Para ejercer ese rol fiscalizador el concejo municipal tiene herramientas establecidas 
en los Arts. 79 y 80 de la LOC de Municipalidades (Ley 18.695). Si uno mira estos 

38
 artículos se da cuenta que en el nivel del concejo municipal hay más atribuciones que 
en el ámbito regional. Hay una mayor preocupación por dotar al concejo municipal de 
atribuciones de control político, porque el ámbito municipal ha sido más importante 
que el regional.

Los concejales tienen distintas herramientas

1­ Solicitud de informes (igual que los CORE) al alcalde, pero también empresas, 
corporaciones, fundaciones, unidades y servicios municipales, o sea, a cualquiera 
que trabaje dentro de la Municipalidad, incluyendo las que no son parte de la 
Municipalidad, pero de las cuales la Municipalidad contribuye.

2­ Supervisión del cumplimiento del plan de desarrollo comunal (PLADECO),
el gran instrumento de política pública a nivel local. Planifica cuál es la orientación 
de la política municipal en el mediano plazo. Ese PLADECO tiene hitos que se 
supone que se cumplen, y el concejo municipal puede fiscalizarlo.

3­ Evaluación de la gestión del alcalde: Es cierto que esta atribución no le permite 
destituir al alcalde, sólo evaluarlo. En Chile el Alcalde no puede ser destituido por el
Consejo, distinto como es a otros países. 

El concejo lo que puede hacer es evaluar la función del alcalde, y en el caso que haga
una mala evaluación del alcalde que falte a la probidad o incumpla sus obligaciones 
puede denunciarlo ante el TER, y este es el órgano encargado de destituir. El 
tribunal muchas veces no se pronuncia sobre la cuestión de fondo, porque son 
disputas políticas ­> se traslada un conflicto político a un tribunal.

4­ Realizar auditorías financieras e incluso al propio plan de desarrollo comunal, 
es decir, el concejo puede contratar auditorías para ver si efectivamente los recursos
públicos se están utilizando bien o si se están cumpliendo las políticas públicas en el
ámbito municipal. Tiene instrumentos para evaluar, pero no para aplicar una 
sanción, sin embargo, son instrumentos interesantes.

5­ Adicionalmente a esos instrumentos de control políptico hay otros instrumentos 
de participación a nivel local que no suponen un control político directo pero que
ayudan a realizar el control a nivel local, por ejemplo:

39
  Las audiencias públicas establecidas en la LOC de Municipalidades (hacer 
petición a la Municipalidad para que reciba a los ciudadanos).

 Hay instancias de participación a través de los concejos consultivos de la 
sociedad civil.

 Mecanismos de participación en algunos casos en la generación del propio 
presupuesto municipal. 

No sólo son de control, sino que, de participación, pero que pueden ayudar a realizar
el control. 

Va a depender a quién quiero controlar, y esa va a ser la instancia a la que debo recurrir 
para ejercer el control político. En general los mecanismos de control político en Chile son 
débiles. El que tiene más fuerza es la Cámara de Diputados, pero tampoco tanto. Eso 
responde a que en Chile tenemos un tema democrático trancado que no nos permite hacer 
control político directo.

2° prueba ­ Martes 29/08/2017

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 CONTROL ADMINISTRATIVO

Control administrativo ­> se controla dentro de la Administración del Estado, y dentro de 
ese control administrativo lo que nosotros distinguimos es el control externo e interno.

 Control Interno: dentro del órgano que realiza la actuación.

 Control Externo: se realiza dentro de la Administración del Estado, pero fuera del 
órgano Administrativo que actúa. 

Es aquel que realiza la Contraloría General de la República fundamentalmente, 
órgano de la Administración del Estado externo al órgano administrativo que actúa25. 

CONTROL INTERNO

Nos referiremos al control que se hace dentro de la propia unidad administrativa 26. El 
control interno se realiza fundamentalmente a través de 3 grandes vías:

1) Control de autoridades y jefaturas dentro de la misma organización.

2) Unidades de control interno especializadas.

3) Recursos administrativos.

1. UNIDADES DE CONTROL INTERNO ESPECIALIZADAS.

25 Por ejemplo, la CGR hace control administrativo externo a las actuaciones que realiza la Municipalidad de Valparaíso. Es ajena a la
Municipalidad de Valparaíso, pero eso no quita que la CGR sea parte de la administración del Estado. Lo mismo ocurre respecto del
control de la CGR respecto de la UV o Gobierno Regional, donde también actúa como órgano externo, pero siendo parte de la
administración del Estado.

26Sea UV, Gobierno Regional de Valparaíso, Gobernación Provincial de Marga Marga, empresa portuaria de Valparaíso, órganos de
dentro de la Administración del Estado que tienen sus mecanismos de control interno.

41
Muchos órganos de la Administración del Estado tienen dentro de su estructura una 
unidad de control, que realiza el:

a. Control de legalidad de ciertos actos que se dictan dentro de su aparato administrativo.

b. Control financiero o contable. 

Esas unidades de control normalmente se llaman contralorías internas, fiscalías o 
unidades de control simplemente.

Las municipalidades por ley tienen unidades de control interno, las Universidades del 
Estado tienen Contraloría interna, o las empresas públicas que tienen unidades de control 
interno. 

Sin embargo, hay algunos órganos de la Administración del Estado que no tienen estas 
unidades contempladas dentro de su propia estructura administrativa, por tanto, no existe
ese control interno en términos formales, aunque se realiza en forma informal a través de 
fiscalías o unidades jurídicas. 

 Tipos de control.

Esas unidades de control donde existe en forma estructurada realizan un:

 Control obligatorio respecto de ciertos actos que ha definido la LOC o reglamentos 
de esa organización.

 Control aleatorio de ciertos actos sobre la base normalmente de mapas de riesgo, o 
actos que consideran con un mayor riesgo de ilegalidad27.

27 Por ejemplo, la contraloría interna de la UV ejerce el control preventivo de ciertos actos definidos en el reglamento de la contraloría y,
además, controla de manera aleatoria ciertos actos que tienen un riesgo mayor, o que la propia contraloría considere que haya un riesgo
mayor de ilegalidad, como, por ejemplo, controla los pagos de los viáticos, control de asistencia de los funcionarios o aplicación de los
descuentos en pagos de matrículas o aranceles. Es decir, va definiendo algunas áreas en las cuales hay más riesgo de cometer ilegalidades
y esos actos los va a controlar, además de los actos que controla en manera preventiva.

42
Este control permite a la autoridad controlar actos que se desarrollan dentro de su 
organización y, por lo tanto, evita que se produzcan actos ilegales que puedan producirle 
responsabilidades a la propia organización administrativa.

 Críticas.

1) Este control interno es un control que establece una primera fase de control, pero no
implica que puedan existir ciertas debilidades que ameritan un control posterior. De 
hecho, a menudo una de las críticas que se hacen a estas unidades de control interno es
que al existir dentro de la propia organización existe un alto riesgo de captura del 
control, por una cuestión humana: si una persona trabaja haciendo el control interno de
una organización, esas personas tienen amigos dentro de la misma organización y, por 
tanto, la posibilidad de generar lazos humanos que hagan más laxos el control es 
natural, es humano. Eso a veces conspira contra un control muy riguroso, y es una de 
las críticas.

2) Otra critica que se le hace es que realizan control bajo los parámetros que 
construye la propia organización, que muchas veces son distintos de lo que 
establece la CGR e incluso tribunales de justicia.

Si bien puede ser un buen mecanismo de control inicial, no asegura que lo resuelto por 
esa unidad de control sea consistente con lo que hacen otros órganos de control 
interno28. 

28 Por ejemplo, la unidad de control interno de la UV puede tener una interpretación de una norma legal diferente de la CGR o tribunales
sobre una materia y, por lo tanto, es razonable que estas unidades de control tengan control posterior.

43
 2. CONTROL DE LAS AUTORIDADES Y JEFATURAS DE LA PROPIA
ORGANIZACIÓN

Ese control de las autoridades y jefaturas de expresa a través de:

a)  CONTROL JERÁRQUICO PERMANENTE 29 (Art. 11 LOCBGAE).

Es la obligación de las autoridades y jefaturas de controlar las actuaciones de los 
funcionarios de su dependencia.

Esa facultad que tienen las autoridades y jefaturas se convierte en una obligación legal,
al grado de que si un funcionario realiza un acto ilegal puede, eventualmente, 
acarrearle responsabilidad administrativa a la propia jefatura o autoridad por 
incumplimiento de su obligación de control jerárquico permanente que establece la ley 
(Art. 64 Estatuto Administrativo de funcionarios públicos). 

 Por una parte, es una facultad o poder de la autoridad.

 Al mismo tiempo es una obligación que, si no la cumple y producto de ello se 
generan actos ilegales, puede generarle responsabilidad administrativa si se 
acredita que no ha cumplido con el control jerárquico permanente. 

o Eso no significa que la autoridad o jefatura SIEMPRE va a ser responsable de 
los actos irregulares que cometan los funcionarios inferiores, sino que 
eventualmente esos actos ilegales pueden acarrearle responsabilidad a la 
superior si esta no cumplió con su obligación de control jerárquico permanente. 

o Es una obligación de medio, no de resultado, pues hay casos en que no puede 
evitar la comisión de un acto irregular, y en ese caso no tendrá responsabilidad 

29 FUNDAMENTALMENTE.

44
 si cumplió con su obligación de control jerárquico y no obstante ello se realizó 
una ilegalidad30.

b) REVOCACIÓN E INVALIDACIÓN.

Además del control jerárquico permanente, las autoridades y jefaturas tienen 2 
mecanismos que no son propiamente recursos administrativos, y son para controlar 
administrativamente las actuaciones de sus órganos.

Son formas de revisión de oficio (aunque en algunos casos a petición de parte) que 
tiene la autoridad administrativa de actos dictados con anterioridad por los propios 
funcionarios, o incluso por la propia autoridad administrativa, en casos en que 
concurran razones de mérito, oportunidad o conveniencia, o de mera legalidad, para 
cambiar la decisión primitiva.

Es decir, estamos ante el caso que se ha dictado un acto administrativo que existe, no 
obstante, la autoridad administrativa de oficio (sin ir a tribunales) lo cambia ya sea por
razones de mérito, oportunidad o conveniencia o por razones de legalidad.

 Cambio de acto por mérito, oportunidad o conveniencia ­> REVOCACIÓN.

 Cuando la autoridad cambia ese acto por razones de legalidad ­> INVALIDACIÓN.

A. REVOCACIÓN.

La autoridad administrativa tiene una facultad de revocar actos administrativos 
anteriores dictados por ella misma o funcionarios de su dependencia cuando estima que
han cambiado las circunstancias que justificaban ese acto original. 

No es que exista duda a la legalidad de la decisión anterior: el acto anterior fue válido, 
sin embargo, ahora la autoridad administrativa, porque alguien lo solicita o porque ella

30 EJ: el Rector de la UV tiene un deber de control jerárquico permanente, pero eso no asegura que TODOS los funcionarios
de la UV actúen de acuerdo al ordenamiento jurídico. El rector tendrá responsabilidad de los actos ilegales si no realizó
control jerárquico permanente.

45
 decide, llega a la conclusión de que ese acto se justificaba en el momento, pero hoy ya 
no, porque cambiaron las condiciones, y modifica el acto31.

 Esa revocación la autoridad administrativa la puede ejercer en cualquier 
tiempo, no tiene límite. Pueden haber pasado 2 días o 20 años.

 La única restricción está establecida en la Ley 19.880 en su Art. 61, que dice que 
la revocación no procederá en los siguientes casos:

a) Cuando se trate de actos declarativos o creadores de derechos adquiridos 
legítimamente;

b) Cuando la ley haya determinado expresamente otra forma de extinción de los actos;

c) Cuando, por su naturaleza, la regulación legal del acto impida que sean dejados sin 
efecto.

De estos 3 supuestos donde dicen que no cabe la revocación, el más importante es de la 
letra a ­> a) Cuando se trate de actos declarativos o creadores de derechos 
adquiridos legítimamente ­> es decir, cuando dicté un acto administrativo generé 
derechos de los particulares, y esos derechos válidos han sido incorporados al 
patrimonio del particular. Entonces, no puedo revocar ese acto administrativo. Podré 
modificarlo en el futuro, pero no podré alterar la situación jurídica previa de las 
personas que adquirieron derechos sobre la base del acto administrativo anterior.

Siempre va a ser una cuestión controvertida determinar cuándo fue un derecho 
adquirido legítimamente, porque la discusión principal que se va a dar es:

a. Cuando es realmente un derecho y no una mera expectativa.

31 EJEMPLO: municipalidad de Valparaíso llegó a la conclusión de que la calle Chacabuco tenía que tener dirección norte-
sur. Pasado algunos años se hace un nuevo análisis y se concluye que es mejor que tenga flujo de sur a norte, por las
razones que sea. La decisión anterior no tenía ningún problema de validez, de acuerdo al OJ, pero hoy los nuevos
antecedentes dan a conocer que es mejor cambiar la dirección de esa calle. Cambia la decisión no por razones de legalidad,
sino porque cambiaron las circunstancias, fundamentos, motivos, estudios que se tenían en su momento para tomar la
decisión.
Lo mismo ocurre cuando la SEREMI establece calles por las que van a circular los vehículos de locomoción colectiva, pues
puede cambiarlas.

46
 b. Cuando ha sido ingresado o adquirido en el patrimonio de la persona. 

La Administración siempre tratará de plantear que no son derechos 
adquiridos porque32:

 O no tienen la condición de derechos en términos jurídicos (por ejemplo, porque no 
es un bien patrimonial, puede ser una facultad, un derecho subjetivo, pero no tiene 
carácter patrimonial para poder adquirirlo, por tanto, no se puede oponer la 
excepción del Art. 61 letra a).

 O no han sido adquiridos directamente. 

B. INVALIDACIÓN.

La invalidación también se trata de dejar sin efecto un acto administrativo anterior, 
pero en este caso la razón por la cual se deja sin efecto el acto anterior es por razones 
de LEGALIDAD, es decir, la autoridad administrativa llega a la conclusión que su 
acto original (su primer acto) se había dictado con infracción al ordenamiento jurídico, 
y por ello corresponde dejarlo sin efecto. 

La autoridad administrativa dicta un acto que deja sin efecto el anterior, siendo el 
fundamento es la ilegalidad del acto inicial33.

a) Forma en que se ejerce.

La invalidación como forma de modificación o de dejar sin efecto un acto administrativo
anterior es una potestad administrativa que tiene la propia autoridad administrativa 
que dicta el acto y la ejerce ya sea:

32 Si uno recibe un beneficio económico y luego la autoridad se da cuenta que es beneficio está conforme a la legalidad, pero en realidad
no constituye una buena decisión para la administración porque deberían haberse usado los recursos para otra cosa y no para el
beneficio. Para ese caso es fácil decir que se adquirieron derechos ejercidos legítimamente, porque estamos hablando de un bien
adquirible, fungible, que es el dinero y que puede entrar en el patrimonio y opera el Art. 61 letra a) de la ley de bases. Siempre es
discutible cuando se adquiere legítimamente o no un derecho.

33 Por ejemplo, se dictó un acto administrativo que dispuso el rechazo de la solicitud planteada por un alumno de una tercera
oportunidad a dictar una asignatura, y ese alumno quedaba eliminado de la carrera y de la U. revisando los antecedentes la autoridad
administrativa llega a la conclusión que ese acto fue ilegal y revoca, porque esa persona cumplía con los requisitos para obtener una
tercera oportunidad para obtener una tercera oportunidad

47
  De OFICIO, es decir, la propia autoridad administrativa se da cuenta de su acto 
irregular anterior.

 A SOLICITUD DE PARTE, es decir alguien lo solicita.

El Art. 53 de la Ley 19.880 reconoce la posibilidad de que efectivamente la potestad 
invalidatoria sea ejercida de oficio o a petición de parte, exigiendo sólo como requisito 
que esta potestad invalidatoria se ejerza dentro de los 2 años de notificado el acto 
administrativo que se pretende invalidar, es decir, no pueden haber pasado 2 años
desde que se dictó o notificó el acto original.

b) Plazo.

Desde 2 años de notificado el acto administrativo que se pretende invalidar.

c) Procedimiento administrativo.

Para poder llevar a efecto esta invalidación la ley exige que la autoridad administrativa
debe realizar un procedimiento administrativo, es decir, tiene que abrir una 
especie de expediente administrativo para revisar la invalidación, y ese procedimiento 
administrativo debe, al menos, contener:

1. Una notificación a los interesados del acto administrativo original ­> a quienes les
interese el acto administrativo que se pretende invalidar.

2. Una audiencia de esos mismos interesados, según señala el Art. 53.

Esto está en el Art. 53 de la ley 19.880, pero genera una serie de discusiones 
doctrinarias y jurisprudenciales.

 DISCUSIONES DOCTRINARIAS Y JURISPRUDENCIALES RESPECTO DE LA
INVALIDACIÓN.

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 1­  EL PLAZO: la ley dice que se puede invalidar cualquier acto que se haya 
notificado o publicado dentro de los 2 años anteriores, pero la ley dice que se puede 
invalidar ese acto, lo que hace surgir inmediatamente la duda si ese plazo máximo 
de 2 años se cuenta:

a. Desde que se notificó el acto anterior hasta el acto invalidatorio.

b. Hasta el acto que inicia el procedimiento invalidatorio.

La CS en una sentencia de hace 3 meses atrás cambió el criterio tradicional de la CS
y CGR, que decía que el texto de la ley la invalidación debía hacerse dentro de los 2 
años, pero como eso hace depender el plazo de la propia Administración del Estado, 
entonces lo exigible dentro de los 2 años es la solicitud y no el 
pronunciamiento. 

Es una interpretación más favorable al administrado y que no se atiene 
estrictamente a lo que dice el texto, pero le dio una interpretación al texto que 
amplía las posibilidades de invalidación por parte de la autoridad administrativa. 

La interpretación es que dentro de esos 2 años se haya INICIADO el 
procedimiento, no necesariamente que se haya concluido. La CGR tiene la 
otra tesis.

2­ La norma señala que esta potestad se ejerce de oficio o a petición de parte, pero la 
LEY NO SEÑALA EN QUÉ CASOS LA AUTORIDAD VA A ESTAR 
OBLIGADA A INICIAR UN PROCEDIMIENTO INVALIDATORIA, de hecho, 
el Art. 53 dice que la autoridad administrativa ‘PODRÁ’, lo que sugiere que 
finalmente iniciar o no el procedimiento es una facultad de la autoridad 
administrativa, que decide si lo inicia o no lo inicia. 

Sin embargo, algún sector de la doctrina señala que este ‘podrá’ se refiere a las 2 
alternativas: de oficio o a petición de parte, porque la autoridad administrativa 
estaría obligada a realizar un procedimiento invalidatorio cuando:

o Alguien le solicita este procedimiento por haberse cometido una irregularidad.

o Cuando de oficio toma conocimiento de esa irregularidad, independientemente 
que la resolución final que se pronuncia sobre la materia invalide o no el acto, es 

49
 decir, tiene una obligación de iniciar el procedimiento, no de necesariamente 
resolverlo favorablemente.

3­  QUIÉNES SON LOS INTERESADOS QUE HAY QUE NOTIFICAR Y 
DARLES AUDIENCIA: esta es una cuestión muy compleja, porque cuando la ley 
define que debe entenderse como interesado a propósito de los procedimientos 
administrativos en general (Art. 21 de la Ley 19.880) la definición de interesado es 
muy amplia y no solo incluye a aquel que es titular de un derecho, sino incluso de 
aquellos que puedan ostentar o reclamar un interés. La ley señala que puede ser un 
interés individual o colectivo.

Cuando se trata de iniciar un procedimiento invalidatorio y tengo que notificar a los 
interesados, se plantea la pregunta de ¿a quién notifico? 

Es evidente que se debe notificar a quien se benefició del acto anterior, porque tuvo 
un derecho o, al menos, un interés, pero la duda surge de todas las otras personas 
que puedan argumentar un interés no obstante que no tengan un derecho34.

La discusión parte por qué se entiende como interesado, Art. 21, quien tiene 
derechos e intereses. 

El Art. 21 es muy amplio, y siempre está la duda. Es una cuestión relevante desde el
punto de vista práctico, porque:

o Si notifico a menos de los que corresponde ese procedimiento va a ser NULO.

o Si notifico a más, el procedimiento no va a ser nulo, pero invito mucha gente a la 
discusión y alargo el procedimiento administrativo.

4­ QUÉ SIGNIFICA PREVIA AUDIENCIA DE LOS INTERESADOS: ¿significa 
que notifico a los interesados y los convoco a una audiencia real, física? ¿Es decir, los
cito y junto a todos en una sala? ¿O lo notifico y le digo que tiene hasta tal fecha 
34 Ej.: se inicia un procedimiento invalidatorio para invalidar el AA que permitió que se fusionen AFP’, pues el procedimiento había sigo
ilegal, y se planteó además que era ilegal porque se autorizaba un procedimiento de fusión que permitía el ahorro de un impuesto a pagar
por 400 millones de dólares, es decir, el mecanismo usado para fusionarse era fraudulento porque permitía un ahorro d dinero. La CGR
resolvió que el procedimiento había sido irregular, y por ello, había que iniciar un procedimiento invalidatorio. Uno de los puntos que se
discutió es ¿a quién tengo que notificar del inicio del procedimiento invalidatorio? A las propias AFP contra las cuales se planteó el
procedimiento invalidatorio, pero ¿a los diputados, a la CGR para que se pronuncia sobre esto? No son parte del procedimiento
invalidatorio, pero partieron con la discusión que llegó al inicio del procedimiento invalidatorio ¿debo notificar a la cámara de diputados
porque partió de una comisión investigadora de la cd? ¿a todos los cotizantes de esa AFP? ¿a otras autoridades administrativas?

En ese caso lo que se estimo es que había que notificar a las AFP y a los parlamentarios que llevaron el asunto ante la CGR.

50
 para hacer valer las alegaciones que considere pertinentes? ¿Es una audiencia física
o es un plazo para participar por escrito?

En la práctica se han usado los 2 mecanismos: 

 Citarlos a una audiencia física.

 Dando un plazo para que se hagan valer esas observaciones. La regla general es 
que sea utilizado un plazo para hacer valer las alegaciones por escrito, pero no 
significa que no se pueda usar el otro mecanismo.

El problema se ha planteado es cuál es el plazo, porque la ley no lo dice, y, por lo 
tanto, todo el mundo dice que tiene que ser un plazo razonable, pero ¿cuál? Porque 
notifico para que hagan valer sus observaciones, y cuánto es considerado un plazo 
razonable: depende la complejidad del asunto, la cantidad de los notificados, etc.

En la práctica los órganos administrativos dan un plazo no inferior a 6 días 
y no superior a 15 días. Son días hábiles (de lunes a viernes).

 6 porque algunos han usado como referencia el plazo de 6 días que se da en el 
CPC para acompañar documentos con conocimiento

 15 días porque se considera que es un plazo que excede el mínimo para impugnar
el acto, que son 5 días.

5­ LA INVALIDACIÓN ¿PUEDE SER CONSIDERADA UN RECURSO? ­> es 
decir, ¿se puede considerar que es uno de los mecanismos que tienen los 
particulares para dejar sin efecto un acto administrativo?

No es un recurso propiamente tal, pues cuando la ley trata los recursos 
administrativos se refiere a la reposición, jerárquico, extraordinario de revisión y 
recurso de aclaración, que están establecidos como recursos en los Arts. 59, 60 y 62 
Ley 19.880. Estos recursos administrativos tienen plazos muy breves de 
impugnación de un acto.

 Reposición y jerárquico: 5 días.
 Extraordinario de revisión: 1 año según causa.
 Aclaración: sin plazo.

Resulta que la invalidación tiene 2 años, esta solicitud ¿puede ser considerada un 
recurso?

51
  Si decimos que sí, decimos que es el recurso más amplio de plazo
 Si decimos que no, sería solo una facultad de la administración.

Esto es relevante porque nos determina qué tenemos los particulares para 
impugnar un acto administrativo, pero por otro lado también determina la 
inseguridad jurídica que tiene los particulares frente a un acto administrativo, 
porque respecto de actos administrativos favorables tendría que estar a la espera 
que se hayan acabado todos los plazos para dar por consolidado el acto.

Miércoles 30/08/2017

Es recurso o no es recurso en el sentido de que si es un mecanismo que pueden 
utilizar los particulares dentro de esos 2 años como un mecanismo de impugnación 
de los actos. Es relevante porque los recursos administrativos tienen plazos breves 
para impugnar los actos.

 Si decimos que es un recurso, afirmamos que en Chile se pueden impugnar por 
razones de legalidad los actos administrativos hasta 2 años de dictado, notificado
o publicado, lo que significa una gran ampliación de los plazos de impugnación.

 Si no es recurso, quiere decir que este mecanismo invalidatorio es excepcional, 
que no es disponible por las partes y, por lo tanto, no hay que confundir la 
invalidación con los recursos.

 La jurisprudencia de la CS ha ido afirmando que la invalidación no es un 
recurso administrativo propiamente tal, es decir, no es un mecanismo de los  
particulares para impugnar un acto administrativo, y la razón es que suponer lo 
contrario significaría que los actos administrativos tienen un periodo de 
inestabilidad grande, que son 2 años, plazo en que el particular que se ha 
beneficiado de un acto administrativo está en un permanente inseguridad, porque 
en ese periodo puede plantearse una invalidación, que bastaría solo con la 
interposición de la solicitud de invalidación dentro de 2 años, pero que su 
tramitación podría postergarse por más tiempo (lo dice la jurisprudencia)35.

La jurisprudencia de la CS distingue entre:

35 EJ: persona que se le ha concedido una beca o permiso para ampliar su casa -> darían efecto inmediato, pero esos
efectos pueden caer en un plazo posterior a los 2 años producto de esta invalidación.

52
  Invalidación propia.

 Invalidación de la ley 20.600 de Tribunales Ambientales, donde también hay 
una invalidación, pero donde esa invalidación está establecida como un recurso 
propiamente tal, pero tiene un plazo mucho menor para impugnar un acto 
administrativo con contenido ambiental, y ese plazo es de 30 días, por tanto, si es
un recurso, y la que está en la ley general no lo es.

Sin embargo, la última jurisprudencia de la CS de los últimos meses ha generado 
dudas sobre esta distinción de la CS durante largo tiempo, y ha señalado que tanto 
la invalidación ambiental como esta tendría el mismo tratamiento y, por tanto, las 2
podrían ser recurso.

Esto hace más compleja la situación, ya que hoy día hay muchas dudas sobre la 
utilización de la invalidación como recurso o no y, por lo tanto, existe una cierta 
aceptación de la propia jurisprudencia de que la invalidación pueda ser utilizada 
como recurso para impugnar cierto tipo de acto. Eso no es consistente con el sistema
de recursos que la ley establece, pero la jurisprudencia parece ir en ese sentido.

6­ SOBRE LOS VICIOS O IRREGULARIDADES QUE PERMITEN INVALIDAR
UN ACTO ADMINISTRATIVO: como se ve en el Art. 53 la ley no dice nada sobre 
los vicios o irregularidades que permiten la invalidación, si son de forma, fondo, 
todos los anteriores, y cualquier tipo de vicio atendido su gravedad o no. 

La jurisprudencia en materia de nulidad de Derecho Público, es decir, de nulidad 
declarada por los Tribunales de un acto administrativo ha restringido las causales 
de nulidad a 6, es decir, ha dicho que si alguien quiere obtener la nulidad de un acto
administrativo esa nulidad solo es procedente que la declare el Tribunal si 
concurren alguna de las causales que ha establecido la propia jurisprudencia de los 
Tribunales de Justicia, y ha dicho que son 6 las causales.

Esas causales restringen la posibilidad de declarar la Nulidad de DP. La pregunta 
que se hace es ¿en materia de invalidación, es decir, cuando se trata de la nulidad 
de un acto declarada por la propia Administración, también existe esta restricción a 
estas causales o se puede declarar por cualquier ilegalidad? Porque la ley no dice 
nada. Esto es relevante, porque significa determinar qué tipo de ilegalidad o qué 

53
 tipo de vicio puede acarrear la nulidad de un acto. En Derecho Civil se distinguen y 
enumeran (absoluta y relativa). Ese es el esfuerzo que han tratado de hacer los 
tribunales para determinar los vicios que general la nulidad de DP. Eso ¿es 
traspasable a la invalidación? El tema no está muy claro. 

 Algún sector de la doctrina, como Luis Cordero, ha dicho que sí, no sería 
razonable pensar que la administración puede declarar la nulidad de 
un acto distinta a los motivos de la Nulidad de Derecho Público, porque 
sería decir que la administración tiene más facultades para declarar la nulidad 
que los tribunales de justicia, que se supone que son la última palabra. Más aun 
cuando las causales de Nulidad de DP son causales que, en realidad, no están 
establecidas taxativa y expresamente en la ley, sino que es una creación 
jurisprudencial sobre la base de los elementos del acto administrativo tomando 
como base la doctrina francesa. Esos mismos elementos deben considerarse para 
la invalidación de un acto administrativo.

 Sin embargo, otros sostienen que al no contemplar la ley ninguna causal y 
hablar que se puede dejar sin efecto un acto cuando se trate de irregularidades, 
dice que como la ley no establece limitación podría establecerse la 
invalidación del acto por cualquier infracción al ordenamiento jurídico,
siempre que se cumplan los períodos de tiempo. Por ejemplo, una causal no 
establecida es el ejercicio de la potestad fuera del tiempo establecido. Todas 
podrían ser causales de invalidación.

La jurisprudencia no ha hecho un trabajo sobre esta materia. En general, si la 
invalidación se trata de ajustar a las causales típicas de nulidad, pero la 
jurisprudencia nunca ha declarado que deba ajustarse a esas causales.

Lo que sí está claro es que la infracción al ordenamiento jurídico o el vicio debe
tener, al menos, las características de esencialidad y perjuicio que establece el Art.
13 de la Ley 19.880 cuando señala en su inciso 2do que ‘el vicio de procedimiento o
de   forma   sólo   afecta   la   validez   del   acto   administrativo   cuando   recae   en   algún
requisito esencial del mismo, sea por su naturaleza o por mandato del ordenamiento
jurídico y genera perjuicio al interesado’.

Es relacionado en materia civil con los vicios que generan la nulidad de un acto: 
esencial y perjuicio. Debe haber perjuicio no solo en el sentido más amplio, y debe 
ser esencial por su naturaleza o por la exigencia del OJ.

54
 7­  FORMA EN QUE SE IMPUGNA EL ACTO ADMINISTRATIVO QUE SE 
PRONUNCIA SOBRE LA INVALIDACIÓN Y QUE SE PUEDE IMPUGNAR:

El procedimiento invalidatorio se inicia de oficio o a petición de parte. Termina con 
la resolución de la autoridad administrativa: la acoge o la rechaza.

a) Si la acoge invalida el acto, es decir, anula el acto anterior por este nuevo acto, 
por ejemplo, se otorgó una concesión marítima para que una empresa instale un 
negocio de helados a las orillas de la recta las salinas y luego se establece que es 
irregular, y la autoridad realiza el procedimiento invalidatorio y concluye que 
efectivamente corresponde anular esa actuación. Terminado el procedimiento 
invalidatorio dicta la resolución e invalida/anula.

b) Puede realizar el procedimiento invalidatorio y hecho esto llega a la conclusión 
que el vicio no es de tal gravedad y no corresponde dejarlo sin efecto, por tanto, 
lo rechaza.

 Ese acto final que acoge o rechaza la invalidación ¿es impugnable ante 
los Tribunales de Justicia?

La   respuesta   está   en   el  inciso   3ro   del   Art.   53:  ‘El   acto   invalidatorio   será
siempre impugnable ante los Tribunales de Justicia, en procedimiento breve y
sumario’.

Este artículo nos plantea 2 cosas:

1. Cuál es el acto impugnable: ¿el que declara la invalidación y el que la 
rechaza? ¿o sólo uno de ellos? ­> del texto literal se desprende que puedo 
impugnar el que declara la nulidad o invalidez del acto, por tanto, aquel que 
rechaza la invalidación no sería impugnable. Así lo ha establecido la 
jurisprudencia en Chile.

Ferrada piensa que esa limitación que deriva del texto de la ley no tendría 
mucho sentido, y finalmente sería contrario a la mejor protección de los 
derechos e intereses del Estado o de las personas, porque al restringirse solo 

55
 a los actos que acoge la invalidación, aquella persona que solicitó la 
invalidación y se le rechazó no tendría cómo impugnarla ante los tribunales. 
Solo podría hacerlo vía nulidad de Derecho Público, proceso de lato 
conocimiento, lento y complejo. Cuando se acoge la invalidación se da una 
salida más rápida. Si interpretáramos de una manera amplia considerando el
que acoge o rechaza, le garantizamos a todas las personas que se puede 
impugnar a través de ese mecanismo breve y sumario.

2. Cómo se impugna: porque la ley dice que el acto invalidatorio será siempre 
impugnable ante Tribunales de Justicia en procedimiento BREVE Y 
SUMARIO: la interpretación de esa frase es que es a través del 
procedimiento sumario, porque el Art. 680 CPC dice que cuando la ley 
ordene proceder de forma breve y sumaria se entenderá que se refiere a juicio
sumario ante el Juez de Letras Civil o de competencia común, que se hace en 
el juez de letras del domicilio del demandado.

 Si entendemos que solo puede impugnarse el acto invalidatorio será en 
juicio sumario ­> entre 6 meses y 1 año.

 En cambio, el que rechaza la invalidación va a impugnarse en un juicio 
ordinario, porque se va a aplicar la Nulidad de Derecho Público ­> entre 5 
y 7 años.

8­ LA INVALIDACIÓN ES UNA FACULTAD QUE LA LEY ENTREGA A LA 
AUTORIDAD ADMINISTRATIVA QUE DICTÓ EL ACTO, por lo tanto, esa es 
la autoridad que debe invalidar o no. Es al cargo, no a la persona natural. 

Esto implica ­y es muy relevante y lo ha dicho la jurisprudencia­ que la CGR o 
contralorías regionales por derivación, no pueden ordenar a la autoridad 
administrativa invalidar un acto, aun cuando la Contraloría llegue a la 
conclusión que el acto es irregular. 

Sólo puede ordenar que se inicie un procedimiento invalidatorio, pero no 
ordenar la invalidación propiamente tal, y eso lo ha dicho la jurisprudencia de 
la CS (Ejemplo: Punta Piqueros). Quien invalida es siempre la autoridad que dicta 
el acto, no otra. Lo que la CGR puede hacer si cree que hay vicios es disponer de que
se haga un procedimiento invalidatorio, pero no ordenar la invalidación. 

56
 9­ Esto se relaciona con que una cuestión muy discutida es SI EXISTEN O NO 
LÍMITES A LA INVALIDACIÓN, es decir, si la autoridad administrativa tiene 
alguna limitación para invalidar, o puede invalidar siempre (siempre que se lo 
soliciten dentro del plazo de 2 años, ser interesado, etc). Sobre esto hay posturas 
doctrinales y jurisprudenciales diferentes:

a. Algunos dicen que no hay ningún límite, y la administración siempre puede 
invalidar si existe irregularidad que se establece ene se procedimiento 
administrativo dentro de los 2 años.

b. Otros sostienen que esa invalidación tiene como límite cuando hay derechos 
adquiridos, porque esos derechos protegidos están protegidos por el Art. 61 y el 
Art. 19 n°24 de la CPR.

c. Otros sostienen que hay más limites que los derechos adquiridos, que también 
operarían como limite partir de principios del derecho administrativo la buena fe
y la confianza legítima.

Si está de mala fe se puede invalidar el acto, y esto en el ámbito administrativo 
se relaciona con el principio de confianza legítima, es decir, que se debe 
proteger a los particulares cuando actúan bajo el amparo de la confianza que la 
administración ha actuado regularmente y, por lo tanto, si una persona actúa 
bajo la premisa que la administración actúa regularmente y no tiene antecedente
para decir lo contrario, esa persona hay que protegerla por la presunción de 
validez del Art. 3 de la ley 19.880.

La jurisprudencia ha vacilado sobre esto, y la de la CGR también, y depende de 
quienes integren. Es una cuestión casi de fe.

o Pierry creía que la administración no tenía límite, podía siempre invalidar 
dentro del plazo de los 2 años, cuestión distinta es que una vez invalidado, es 
decir, dejado sin efecto el acto, si es que una persona había realizado ciertos 
actos o gastos amparados en el acto administrativo que se invalidaba, esa 
persona tenía un título para demandar al Estado una indemnización producto de
este acto invalidatorio36.

36 EJ: se otorgó una beca para irse al extranjero, y estando allá se deja sin efecto la beca. En esta tesis se podría hacer, pero
la persona va a ser perjudicada -> supuesto de FALTA DE SERVICIO.

57
 o La CGR cuando se ha debido pronunciar sobre estas materias antiguamente ha 
utilizado propiedad y buena fe, con el nuevo contralor la cláusula confianza 
legítima.

Cuando se usan limites en la práctica empiezan a haber problemas, porque en la 
práctica se vuelven más complejas.

o Hay casos en que los intereses públicos y la administración debe sopesarlos, y 
decir que es preferible no invalidar, porque el costo va a ser mayor que la propia 
invalidación. Tiene que haber algún limite, pero no es ni la propiedad, ni buena 
fe, ni confianza legítima que defienden al particular, sino que los propios 
intereses públicos. No tiene lógica que la administración tenga que ejercer una
potestad incluso en contra de sus propios intereses. 

Límite: protección de los intereses públicos.

 Teoría de la confianza legítima.

La teoría de la confianza legítima viene del Derecho Alemán, que formuló la doctrina y 
jurisprudencia alemana en los años 50. Nació con un famoso que se llama ‘la viuda de 
Berlín’, que consistía en que una mujer viuda en Berlín sector oriental. Esta señora 
plantea una petición de una jubilación del marido fallecido, pero a la RFA porque el 
marido había trabajado para la RFA, y le dicen que tiene derecho a la pensión, pero 
para obtenerla se tiene que ir a vivir a la RFA, y se sale de la RDA, cobrando la 
pensión. Pasaron unos años y se dan cuenta el Estado alemán que esa persona no 
cumplía con los requisitos para obtener la pensión, por tanto, la autoridad 
administrativa invalida la pensión. Dicen que si se puede, porque hay un vicio que 
afecta a esto, y por tanto, se puede dejar sin efecto la pensión, pero la invalidación debe 
tener algún limite, que es la confianza legítima ­> que es la confianza en la que se 
encuentra una persona para tomar una decisión sobre la base de la información que le 
dio la administración, y cuando esa persona tomó decisiones que le afectaran en 
su vida sobre la base de la información de la administración, no puede la 
administración dejar sin efecto el acto.

Lunes 04/09/201737

37 Dentro del control administrativo interno -que operan dentro del órgano administrativo que emite el acto- vimos las unidades de
control interno, las potestades generales de control de oficio que tienen las autoridades y jefaturas, principalmente el llamado control
jerárquico permanente, y finalmente la revocación y la invalidación, entendiendo que revocación e invalidación al menos en la doctrina
mayoritaria no son recursos sino poderes de revisión de oficio.

58
 3.  RECURSOS ADMINISTRATIVOS   .
38

La ley chilena distingue 4 recursos administrativos (Ley 19.880 Arts. 59, 60 ……..):

1. Reposición (Art. 59)
2. Jerárquico.
3. Aclaración
4. Extraordinario de revisión.

Los recursos administrativos son los medios que tienen los particulares para impugnar 
una decisión administrativa ante la propia autoridad que lo dicta o ante otra superior.

Hasta la entrada en vigencia de la Ley 19.880 que es del 2003 en nuestro Derecho sólo 
existían los recursos reposición y jerárquico, que vienen desde la jurisprudencia Clásica de
la CGR que luego fue reconocido por la Ley 18.575 del año 1986, pero ya la jurisprudencia 
anterior de la CGR la había reconocido, pero en la ley del 86 se reconoce legalmente. Este 
reconocimiento de la ley del 86 es ratificado por el reconocimiento de la ley 19880.

Los recursos de aclaración y revisión no estaban en la ley 18.575 y aparecen con la ley 
19.880 en el año 2003. Son recursos relativamente nuevos entre nuestro Derecho. Lo que 
hizo esta ley fue repetir la reposición y jerárquico, y agregó aclaración y revisión. No 
obstante repetir reposición y jerárquico, los reguló con mayor detalle y aclaró muchos 
aspectos que eran dudosos en relación con la ley del 96. Lo más relevante en este sentido 
es que le puso PLAZO para su ejercicio, y el plazo que estableció es de 5 días de dictado el 
acto, días hábiles en la forma como se contabilizan los plazos administrativos de acuerdo al
Art. 25 ley 18­575. Antes de la ley del 2003 no había plazos, por tanto, había una discusión
hasta cuando puedo interponer reposición y jerárquico. Muchos decían que podía 
interponerse en cualquier momento, pero ahora no es posible porque la ley le puso plazo: 5 
días desde dictado el acto que se quiere impugnar. Son plazos breves.

1) RECURSO DE REPOSICIÓN.

 Concepto.

38 A pesar de que la invalidación no es recurso, en la práctica se comporta como tal.

59
Es aquel recurso que se interpone ante la propia autoridad administrativa que dicta el 
acto. 

Es igual, en este sentido, al recurso de reposición en materia procesal civil, pero en este 
caso no hablamos del recurso procesal, sino del recurso administrativo, pero que tiene la 
misma lógica: se presenta ante la misma autoridad que dicto el acto.

 Objeto.

Tiene por objeto impugnar la resolución que dictó esa autoridad, solicitar que la modifique 
o la deje sin efecto, ya sea por razones de legalidad o de oportunidad o conveniencia, 
porque la autoridad administrativa tiene esa posibilidad: revisar una decisión por razones 
de legalidad u oportunidad o conveniencia. No solo se discuten cuestiones jurídicas, sino 
que de mérito.

A través de la reposición puedo impugnar la resolución teniendo como fundamento la 
ilegalidad de la decisión, o le planteo a la autoridad que, si bien está dentro de sus 
facultades, la decisión que adoptó no es la más conveniente para proteger los intereses 
públicos.

 Plazo.

a. Plazo de interposición.
El plazo para interponer ese recurso es de 5 días, y SIEMPRE el particular puede 
interponer un recurso de reposición: es un recurso que procede siempre. Otra cosa es que 
se acoja o no el fondo de la decisión, pero la admisibilidad del recurso está garantizada por 
la propia ley: siempre se puede interponer recurso de reposición ante una actuación 
administrativa (Art. 59 y 10 ley de bases).

b. Plazo para resolver.

La autoridad administrativa tiene un plazo para resolver este recurso, y este plazo que 
establece la ley 19880 en su Art. 59 es de 30 días hábiles para resolver. 

Como ya señalamos, los plazos de la administración ­y así lo entiende la jurisprudencia 
unánimemente­ no son fatales. Es decir, pasados los 30 días podría resolver el recurso, 
pero la importancia que se establece en este plazo de 30 días es que si no resuelve la 
autoridad administrativa el recurso de reposición opera el SILENCIO 
ADMINISTRATIVO, y sería negativo, es decir, se rechaza el recurso de reposición. La ley

60
19.880 lo contempla en su Art. 65: cuando deba pronunciarse sobre impugnaciones o 
revisiones de actos administrativos ­> habla de impugnación de recursos y, por tanto, el 
silencio es negativo, por tanto, se entiende rechazado el recurso de reposición, y esto sirve 
para terminar el procedimiento administrativo, y nace el derecho de particular de recurrir 
a los Tribunales de Justicia, impugnar la decisión judicialmente.

¿El silencio negativo opera automáticamente? ­> NO, se debe solicitar a la propia 
autoridad administrativa que pasó ese plazo y que no se pronunció, y ese certificado es el 
que vale como respuesta negativa. Por lo tanto, es de cargo del particular que quiere que 
opere el silencio solicitarlo. Si no lo solicita no va a operar el silencio negativo.

El recurso de reposición se interpone en el plazo de 5 días y tiene 30 días la autoridad para
resolver, procede siempre y se entabla en forma única.

2) RECURSO JERÁRQUICO.

 Concepto.

Se interpone ante la autoridad superior de aquel órgano que emitió el acto, es decir, en 
este caso no se interpone ante la misma autoridad, sino ante el superior jerárquico (Ej.: 
impugno acto del subsecretario ante el Ministro). 

 Formas de interposición.

Este recurso jerárquico se puede interponer de 2 formas:

a) Forma principal: Impugno directamente el acto vía recurso jerárquico.

b) Subsidiario a la reposición: interpongo recurso reposición con jerárquico en subsidio. 
Escrito: recurso de reposición con jerárquico en subsidio.
Como subsidiario significa que interpongo el recurso de reposición primero, y en caso de
rechazarse el recurso, la autoridad que lo rechaza eleva el recurso jerárquico ante la 
autoridad para que lo conozca.

Si interpongo un recurso jerárquico sólo, lo que hago es interponer directamente el 
recurso para que lo conozca la autoridad superior, ante la misma autoridad, pero para 
que lo conozca el superior.

61
 Plazo.

En ambos casos: como jerárquico solo o como reposición con jerárquico en subsidio el plazo 
es el mismo, 5 días, y se cuentan desde la notificación o publicación del acto que yo 
impugno. 

Eso quiere decir que, si interpongo solo el jerárquico, 5 días desde que se notificó el acto, y 
si lo interpongo en subsidio voy a interponerlo ante la misma autoridad que dicto 
reposición con jerárquico en subsidio en el mismo plazo de 5 días.

Lo que NO puedo hacer es interponer reposición, esperar que lo resuelvan, y luego 
jerárquico, porque voy a llegar de forma extemporánea, porque el plazo cuenta desde que 
se notificó el acto que yo impugno (fuera de plazo).

O lo interpongo altiro directamente, o lo interpongo en subsidio. Lo razonable es que se 
interponga jerárquico en subsidio, porque no hay que perder oportunidades. Habrá casos 
en que el abogado o la parte considerará mejor interponer sólo jerárquico para hacer más 
rápido el procedimiento administrativo y poder llegar rápidamente al procedimiento 
judicial.

Al igual que el recurso de reposición, el jerárquico debe resolverse en el plazo de 30 días, y 
también al igual que el recurso de reposición el superior jerárquico se puede pronunciar 
sobre las cuestiones de legalidad o de mérito, oportunidad o conveniencia.

En el recurso jerárquico hay un plazo de 30 días para resolver igual que el de reposición, 
pero son 2 plazos distintos si interpongo reposición con jerárquico en subsidio la autoridad 
tiene 30 días para resolver el recurso de reposición, y luego 30 días para resolver el 
jerárquico.

Si interpongo reposición y luego jerárquico, el jerárquico será inadmisible, pero puede ser 
en subsidio o solo.

Los actos administrativos se notifican por regla general por CARTA CERTIFICADA ­> Ley
19.880 en el Art. 46.

62
 Procedencia.

Este recurso jerárquico, a diferencia del recurso de reposición, NO PROCEDE SIEMPRE, 
es decir, no siempre voy a poder interponerlo en subsidio o principalmente, porque un 
requisito indispensable para que sea admisible procedimentalmente es que haya superior 
jerárquico, y en algunos casos no hay superior jerárquico39. 
Estos casos donde no hay vinculo jerárquico es lo que recoge la Ley 19880 cuando en su 
Art. 59 señala que no procede el recurso jerárquico contra actos del PDLR:

‘No procederá recurso jerárquico contra los actos del Presidente de la República, de los 
Ministros de Estado, de los alcaldes y los jefes superiores de los servicios públicos 
descentralizados. En estos casos, el recurso de reposición agotará la vía administrativa’.

Lo que hace el legislador en este caso es nombrar a los ministros de Estado, que tienen 
como superior jerárquico el Presidente de la República, pero los excluyo, a pesar de tener 
superior jerárquico, porque lo que quiso hacer fue, en general, la mayoría de los actos 
administrativos o procedimientos administrativos terminarlos en la fase del ministro de 
Estado para que no todo llegue al Presidente de la República.

 Tramitación.

El   recurso   jerárquico,   a   diferencia   del   de   reposición,   tiene   en   la   ley   una   pequeña

tramitación. La ley establece un procedimiento: Art. 59 inciso penúltimo: 

‘Si   se   ha   deducido   recurso   jerárquico,   la   autoridad   llamada   a   resolverlo   deberá   oír

previamente al órgano recurrido el que podrá formular sus descargos por cualquier medio,
escrito o electrónico’.

Es decir, en el recurso jerárquico siempre se oye primero antes de resolver a la autoridad 
que dictó el acto, pero es la única frase procedimental.

39 Por ejemplo, Presidente de la República -> Decretos Supremos: un acto expropiatorio, indulto, aplicar sanciones administrativas a
funcionarios de su dependencia, otorga concesiones en materia eléctrica por ejemplo, o las caduna, puede establecer exenciones en
ciertas materias, puede declarar la disolución de una Corporación o Fundación -> Art. 32 CPR, otro ejemplo, los Alcaldes -> son jefes
superiores de servicio, porque las municipalidades son corporaciones de derecho público autónomas, descentralizadas.
El acto administrativo que dicta el rector (jefe superior de servicio descentralizado -> PJ propia) como tiene PJ propia la relación con los
órganos centrales es de tutela o supervigilancia, por tanto, no tiene una relación jerárquica con nadie. El rector no tiene superior
jerárquico.
El SENAME es un servicio público desconcentrado, que no tiene PJ propia y, por tanto, su relación con la autoridad es de jerarquía, y ahí es
posible impugnar la decisión por vía jerárquica: su superior es el Ministro de Justicia.

63
 Competencia exclusiva.

Porque el subsecretario en este caso dijo que no se podía pronunciar respecto de jerárquico 
que había planteado ­> era de competencia elusiva del SEREMI, el subsecretario era 
superior, pero no procede.

SEREMI ­> competencia exclusiva ­> no se puede deducir jerárquico para ante el superior 
de él.

Sobre la base de una norma constitucional ­> Art. 7 CPR ­> principio de legalidad: 
autoridad puede ejercer competencias en aquellas materias que se les ha atribuido 
legalmente.

Inciso segundo ­> extensión.

Art. 6 ­> supremacía CPR.

Eso podría ser un argumento para decir que si la ley atribuye competencia exclusiva al 
SEREMI de salud no es posible que esa competencia la ejerza el subsecretario, ni aun 
considerando que es el superior jerárquico. 

a. Esa técnica, primitiva en algunos ordenamientos, en Chile se dice que no se permite, 
que habilitaría a una autoridad superior conocer de un asunto que la ley le ha atribuido
a una autoridad inferior ­> AVOCACIÓN: así se conoce en la doctrina castellana. En 
Chile se dice que la avocación no está permitida, por lo tanto, esto no podría hacerlo el 
subsecretario.

b. Sin embargo, frente a esa disposición constitucional uno podría contraargumentar y 
decir que el Art. 7 CPR dice que la competencia originaria le corresponde a quien esta 
atribuida por la ley, pero eso no implica que no pueda conocer la autoridad superior por
la vía jerárquica. 

No se alteraría la regla de la competencia sino se estaría aplicando la de la jerarquía 
(10 y 59 Ley 19.880). La vía jerárquica no altera la regla de competencia del Art. 7, sino
que la matiza con un mecanismo excepcional recursivo.

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 Ej.: reclamo ilegalidad municipal lo conoce por ley la CA, pero se puede impugnar a la 
CS. Uno podría decir que le corresponde solo a la CA, pero se entiende que la CS la 
conoce por la vía recursiva y no por la competencia originaria. La CS conoce en virtud 
del recurso de casación esa resolución.
Un símil del Derecho procesal al administrativo podría decir que cuando conoce el 
subsecretario no altera regla de competencia, sino que ejerce la potestad de revisión 
jerárquica que concede el Art. 10 y 58 Ley 19.880.

c. Sin embargo, otros dicen que NO, porque aun así el subsecretario no puede conocer, por
el Art. 34 Ley 18.575: 

Artículo 34.­ En los casos en que la ley confiera competencia exclusiva a los servicios 
centralizados para la resolución de determinadas materias, el jefe del servicio no 
quedará subordinado al control jerárquico en cuanto a dicha competencia.

Del mismo modo, la ley podrá dotar a dichos servicios de recursos especiales o 
asignarles determinados bienes para el cumplimiento de sus fines propios, sin que ello 
signifique la constitución de un patrimonio diferente del fiscal.

La ley 18.575 se aplica en principio a las Universidades del Estado, sin embargo, el Art.
34 podría eventualmente discutirse si se aplica o no. Pensemos en el título II (Art. 21 a 
51), porque son normas especiales. 

En principio a las universidades estatales se aplica el Art. 34, pero no se aplicaría a la 
UV porque el Artículo se refiere a los servicios centralizados, y la UV sería un servicio 
descentralizado y, por lo tanto, no podría el rector decir que no resuelve por el Art. 34, 
pero hoy en día interpreta que ese Art. 34 no se le aplica.

d. Se aplica al SEREMI porque es un servicio centralizado, usa la PJ del Fisco. Sin 
embargo, no obstante eso, alguien podría decir que está mal el Subsecretario de Salud 
porque no se le aplicaba, porque el presupuesto que establece el Art. 34 que el jefe de 
servicio centralizado es quien no quedará subordinado al control jerárquico, pero 
cuando se le otorgó la competencia al SEREMI de salud fue competencia exclusiva, 
pero la ley parte de la base que esa competencia exclusiva se le otorga al jefe del 

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 servicio centralizado y no a un funcionario. Por tanto, si cabe vía jerárquica cuando es 
respecto de un funcionario. 

Cuando es un jefe de servicio lo que opera es una desconcentración funcional, y ahí 
tiene sentido no ir a la vía jerárquica porque es un servicio centralizado que ha sido 
tomado.

EJ: director nacional del SENAME ­> una resolución del director del SENAME cabe 
dentro del Art. 34 y no es impugnable vía recurso jerárquico, y su superior jerárquico es
el Ministro de Justicia. Cabe el recurso jerárquico, pero el Art. 34 establece una 
limitación, por tanto, en ese caso no procede.

Subsecretario entiende que el art. 34 tiene aplicación amplia.

3) RECURSO DE ACLARACIÓN.

El recurso de aclaración no estaba en la Ley 18.575 no es un recurso propiamente tal, 
porque no es un medio impugnatorio, sino que es un medio aclaratorio donde le pidió a la 
autoridad administrativa que aclare, rectifique o enmiende cuestiones de hecho de la 
resolución anterior.

No impugno el acto, sino que pido que lo aclare o que corrija una situación formal. No es 
una cuestión de fondo. Art. 62. Se interpone ante la misma autoridad.

Los casos de recurso de aclaración son cuando, por ejemplo, una persona pidió una 
concesión marítima, la autoridad dicto el acto, pero identificó mal al concesionario.

Miércoles 06/07/2017

4) RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN.

Fallo 7167 – Proyecto Central Castilla

Art. 60 Ley 19.880: Tiene 4 causales, sólo esas. Son taxativas. Si no es inadmisible. 

­ Letra a) y b) ­> forma lineal.
­ Letras c) y d) ­> puede interponerse varios años después, porque depende del año que 
se dicta una sentencia judicial.

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Artículo 60. En contra de los actos administrativos firmes podrá interponerse el recurso 
de revisión ante el superior jerárquico, si los hubiere o, en su defecto, ante la autoridad 
que lo hubiere dictado, cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias.

a) Que la resolución se hubiere dictado sin el debido emplazamiento.

b) Que, al dictarlo, se hubiere incurrido en manifiesto error de hecho y que éste haya sido 
determinante para la decisión adoptada, o que aparecieren documentos de valor 
esencial para la resolución del asunto, ignorados al dictarse el acto o que no haya sido 
posible acompañarlos al expediente administrativo en aquel momento;

c) Que por sentencia ejecutoriada se haya declarado que el acto se dictó como 
consecuencia de prevaricación, cohecho, violencia u otra maquinación fraudulenta,

d) Que en la resolución hayan influido de modo esencial documentos o testimonios 
declarados falsos por sentencia ejecutoriada posterior a aquella resolución, o que siendo
anterior, no hubiese sido conocida oportunamente por el interesado.
e)
f) El plazo para interponer el recurso será de un año que se computará desde el día 
siguiente a aquél en que se dictó la resolución en los casos de las letras a) y b). Respecto
de las letras c) y d), dicho plazo se contará desde que la sentencia quede ejecutoriada, 
salvo que ella preceda a la resolución cuya revisión se solicita, caso en el cual el plazo 
se computará desde el día siguiente al de la notificación de ésta. 

Lunes 11/09/2017

CONTROL ADMINISTRATIVO EXTERNO DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA

Control que realizan órganos de la propia Administración del Estado, pero externos al 
órgano que realiza la actividad controlada. En este sentido, realizan este control 
administrativo externo:

1) SUPERINTENDENCIAS RESPECTO DE AQUELLOS ÓRGANOS QUE REALIZAN 
ACTIVIDAD MATERIAL EN SU ÁMBITO DE COMPETENCIA, como el Banco del 
Estado con la Superintendencia de Bancos e Instituciones financieras, donde la 

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 superintendencia realiza el control administrativo externo de esa organización. Incluso 
la SVS respecto de empresas del Estado constituidas como SA o se le aplica la ley de 
SA, como CODELCO (se le aplica) o Metro (es SA).

2) CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA: es el órgano que realiza el 
control externo de forma general y más extendido en nuestro ordenamiento jurídico.

CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA

La CGR es un órgano constitucional, autónomo, que forma parte de la Administración del 
Estado y que tiene atribuciones que establece al CPR y su propia ley orgánica.

e. Este órgano está establecido en el Art. 98 CPR que señala sus funciones principales. 

f. Su desarrollo normativo está en la LOC 10.336 de la CGR, que sigue conservando ese 
número, aunque el texto no es el texto original, sino que es un Decreto Supremo.

 Historia.

La CGR es un órgano que se crea en Chile en la primera mitad del siglo XX, en el año 
1927, y se crea no sólo en Chile sino que en muchos países Latinoamericanos: Perú, 
Colombia, Venezuela, Costa Rica, Ecuador. Estos órganos se crean en la misma época 
porque la contraloría es una iniciativa de una misión norteamericana que, después de 
estudiar las deficiencias que presentaba nuestro sistema de contabilidad y control del 
gasto público, propuso para países latinoamericanos la creación de un órgano de control, 
órgano llamado Contraloría.

Esa misión norteamericana internacional es llamada ‘Kemerer’, que era el jefe de la 
misión, profesor de Princeton. Era un profesor de economía política de finanzas públicas, y
propuso un organismo que pudiera controlar que el gasto que realizaba el Estado se 

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sujetara a cierto orden y parámetros, con la finalidad de evitar los colapsos de los Estados 
por gasto público. 

La CGR nace según la ley original del año 27 pensando en una cuestión de contabilidad, de
contabilizar bien el gasto e impedir gastos sin recursos con que financiar ese gasto del 
Estado. La idea era regular la estabilidad del sistema financiero.

Esta CGR nace en el año 1927 con esa finalidad, es decir, nace 2 año después que se ha 
dictado la CPR de 1925. Por eso, la Contraloría no tiene originalmente reconocimiento a la 
CPR de 1925 porque es posterior, y solo adquirirá reconocimiento en una reforma posterior
el año 1943 que incorporará, a propósito del gasto público, tendrá una mención en el Art. 
21 de la CPR de 1925.

Tanto en la ley original del año 27 como en la reforma posterior del año 43, como en la ley 
original de la ley 10336 que es del año 1058, la CGR siempre fue mirada como un órgano 
de CONTROL CONTABLE Y FINANCIERO, es decir, controlar el gasto público, y así se 
estructuró en Chile y en toda Latinoamérica.

Sin embargo, esta idea inicial en nuestro país mutó. Se modificó pro la practica 
administrativa, luego legislativa y luego constitucional. Mutó en el sentido en que se 
transformó de a poco en un órgano de CONTROL DE LEGALIDAD de toda la actuación 
administrativa, y no solo aquella relacionada con el gasto público, como era originalmente.
Esta mutación que se produjo en Chile no se produjo en ningún otro país de la región, lo 
que explica que al día de hoy nuestra CGR es un ‘bicho raro’, anormal, porque en el resto 
de los países se mantuvo como un órgano de control de gasto público, sin embargo, en 
nuestro país mutó a un órgano de control de legalidad de todos los actos administrativos.

En Chile se produjo esa mutación por 2 circunstancias:

 La desgraciada es que esta mutación se comenzó a producir porque en nuestro país 
nunca se constituyó, después de la CPR del 1925, una justicia administrativa, 
es decir, nunca se crearon tribunales contenciosos administrativo: tribunales que 
conocieran de impugnaciones de actos administrativos, cuestión que estaba prevista en 
la CPR del año 1925 en su Art. 87, y que esos tribunales iban a controlar los actos de la 
administración, sobre todo la legalidad de esos actos. Sin embargo, esos tribunales no 
se crearon nunca, y así los tribunales ordinarios de justicia (jueces civiles) se 
declararon incompetentes para conocer de esos asuntos frente a demandas de los 
particulares (impugnaciones de actos administrativos), señalando que al tenor de la 
propia CPR del 1925 Art. 87 no le correspondía a los tribunales ordinarios conocer de 
esos asuntos sino a los tribunales administrativos del Art. 87 y si no se habían creado 

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 eran un problema del legislador y no del PJ, porque se estaría entrometiendo en 
materias en que estaba señalada la competencia de otro órgano.

Entre el año 1925 y 1967 o 1973 o 1980 (hay discusiones), a grandes rasgos el año 1970,
más o menos 50 años, no existía en Chile quien controlara la legalidad de la 
actuación administrativa por vía judicial, y ante este vacío la CGR empezó 
paulatinamente a conocer de estos asuntos no como Tribunal, porque es un 
órgano de la administración del Estado, sino como un órgano de la administración 
que controlaba, en teoría, la legalidad de la actuación administrativa, aunque 
estrictamente controlaba la legalidad del gasto, pero ante la inexistencia de los 
tribunales contenciosos se dijo que podría controlar estos actos. Fue extendiendo su 
ámbito de control porque nadie controlaba a los órganos administrativos40.

Los mismos particulares recurrían a la CGR para que dictaran dictámenes, y de a poco 
comenzó a pronunciarse de tales peticiones de los particulares para que digan cual es la
correcta interpretación de una norma legal en un caso concreto.

 Circunstancia histórica: llegada a Contralor General de la República de Don 
Enrique Silva Cimma a fines de los años 50’. Es un profesor de Derecho 
Administrativo de la Universidad de Chile, quien estaba fuertemente influenciado por 
la doctrina francesa. Su libro de tratado de DA chileno y comparado está influido por la
doctrina francesa.

Silva Cimma viendo esta realidad, con una práctica administrativa en este sentido, dijo
que era razonable que la CGR sacara dictámenes o interpretara esos temas aunque no 
tenga competencia expresa para ello, porque dice que la CGR es una especie de Consejo
de Estado francés y, por lo tanto, tal como lo hace el Consejo de Estado, la CGR viene 
a suplir esa deficiencia de tribunales administrativos y a proteger, por medio 
de sum labor interpretativa, sus dictámenes, los derechos de los particulares 
cuando se vean transgredidos por una actuación administrativa.

Esto hace que luego, ya con esta práctica, la LOC de la Contraloría (no la original del 
58 sino el texto refundido del año 62) ya reconozca de una manera un poco más clara 

40 Ej.: administración dicta un decreto que establecía la caducidad de una PJ, facultad del Presidente de la República. Ese es
un AA, y si era llevado a los tribunales de justicia, los jueces civiles decían que no podrían conocer de eso porque se discute
la legalidad de un AA y eso no es materia de tribunal ordinario, sino que según el Art. 87 CPR 1925 es un asunto de tribunal
administrativo, pero no existían. Problema del legislador, pero no del juez, pues no tiene competencia para ello. Los
particulares iban a la CGR.

70
 esta potestas general de la Contraloría para controlar la legalidad de la actuación 
administrativa, lo que queda totalmente regularizado con la CPR de 1980, que reconoce
explícitamente el control de la legalidad de los actos de la administración en términos 
amplios como una de las funciones generales de la CGR. El texto del año 62 lo 
reconocía, pero la CPR del 80 no dejó duda que tenía control de legalidad de toda la 
actuación administrativa.

­ Es una anomalía en el contexto de las contralorías latinoamericanas.

­ La contraloría es unipersonal ­> persona que tiene más poder que el PR pues controla 
toda la legalidad de toda la Administración del Estado.

­ En los otros países cuando le dan la autoridad de controlar actos administrativos es a 
tribunales colegiados ­> varias personas.

 Contraloría hoy en día.

Actualmente la CGR tiene reconocimiento constitucional en el Art. 98 CPR: dice que la 
CGR es un órgano autónomo de la administración del Estado ­> lo reitera el Art. 1 de la 
LOGBGAE que al enumera que órganos formales parte de la AE menciona, entre otros, a 
la CGR.

 Funciones CGR.

La CPR en su Art. 98 señala 4 funciones principales y una 5ta residual:

1) Realiza el control de la legalidad de los actos de la administración (función más 
relevante).

2) Control contable y financiero de la Administración.

3) Examina y juzga las cuentas de aquellos funcionarios que tienen bienes o dinero a su 
cargo.

4) Revisa, en general, la inversión de los fondos públicos.

71
5) Puede desarrollar otras funciones que le encomiende la ley (residual).

En la LOC de la Contraloría hay funciones que no están en la CPR: recopilar y actualizar 
las normas legales y reglamentarias de la Administración del Estado, por ejemplo, y es 
compatible con esa referencia que hace la CPR con otras funciones que encomiende la ley.

De todas estas funciones la que más importa es el CONTROL DE LEGALIDAD DE LOS 
ACTOS DE LA ADMINISTRACIÓN. Haremos un examen también del JUICIO DE 
CUENTAS.

Control de legalidad de los actos de la Administración del Estado

A la Contraloría le corresponde como función general examinar la juridicidad de las 
actuaciones que realizan los órganos de la Administración del Estado, es decir, que sus 
actuaciones estén conformes al ordenamiento jurídico: con la CPR, las leyes, y reglamentos
que regulan una actividad específica. Por lo tanto, analizan si cualquier actuación 
administrativa se ajusta a la legalidad o a la juridicidad.

En ese sentido, el control que realiza la CGR es un CONTROL DE LEGALIDAD, no de 
mérito: cuando controla debe utilizar como parámetro de ese control las normas jurídicas 
que regulan esa actividad, pero no puede hacer juicios de valor sobre la conveniencia o no 
de la decisión administrativa, si es buena o mala, si habría tora decisión mejor aplicable en
la materia. Solo debe determinar si es ilegal o legal la actuación administrativa41. 

Esto está señalado en el Art. 21 B LOC Contraloría, que señala que:

‘Artículo 21º B. La Contraloría General, con motivo del control de legalidad o de las 
auditorías, no podrá evaluar los aspectos de mérito o de conveniencia de las decisiones 
políticas o administrativas’.

Tomando el Art. 21 B esto es simple, es decir, la CGR sólo puede hacer control de legalidad
y no de mérito, por tanto, debe haber norma jurídica para que actúe y si no hay norma no 
puede actuar. 

41 EJ: comprar camioneras de doble cabina para la Municipalidad de Valparaíso. Es una decisión de mérito de la
Municipalidad, y la CGR no podría controlar esa decisión porque no hay norma que le de competencia para cuando comprar
una camioneta de doble cabina o de una. Puede controlar que la compra de las camionetas sea conforme al OJ.

72
Sin embargo, en la realidad el límite es más difícil de precisar, es más impreciso y depende
de la interpretación de los Contralores, porque habrá contralores que consideren que el 
conocimiento de un asunto es una cuestión de legalidad y otros que digan que no se pueden
meter porque es de mérito, donde los parámetros son más confusos42.

­ Complicaciones de definir con precisión merito o legalidad ­> depende de cada 
contralor.
­ CODELCO ­> controlada por SVS y CGR. 

 Instrumentos de control.

Cuando uno trata de definir cuál es el ámbito de control de legalidad y de mérito no es 
fácil. Hay discusiones complejas.

Sin perjuicio de tal dificultad, el Control de legalidad propiamente tal lo ejerce la CGR a 
través de distintos instrumentos:

a) TOMA DE RAZÓN: uno de los instrumentos de control jurídico.

b) POTESTAD DICTAMINADORA.

c) SUMARIOS ADMINISTRATIVOS.

d) AUDITORÍAS.

42 El año pasado ha habido una controversia entre CODELCO y la CGR. CODELCO es la principal empresa Chilena estatal como no estatal.
En su gestión funciona como una Sociedad Anónima: tiene un directorio que toma decisiones, un gerente, etc. A propósito de una de las
decisiones que adoptó CODELCO hace un tiempo: decidió despedir una serie de trabajadores que tenían sueldos muy altos, y cuya
necesidad para la empresa no se consideraba que era tan relevante. Creó una especie de ‘plan de retiro para trabajadores’. Para disminuir
costos, porque el cobre había bajado de precio, disminuyó los costos y cerró algunas actividades comerciales, porque con el precio bajo
no era rentable. CODELCO disminuyó la cantidad de personal con un plan de retiro, donde estableció indemnizaciones para que se fueran
voluntariamente. En ese protocolo se establecía que las personas iban a ganar su indemnización de mes x año y se le iban a dar bonos de
incentivo para que se fueran. Uno de los que se fue era un alto ejecutivo obtuvo una indemnización de 500 millones de pesos. Un
parlamentario reclamó esto.

73
e) REGISTRO de los actos administrativos (más discutible).

f) EXAMEN Y JUZGAMIENTO DE CUENTAS.

 El único instrumento tratado directamente en la CPR es la ‘TOMA DE RAZÓN’ en el 
Art. 99 CPR. También está complementado en la LOC de la CGR.

 Todos los otros controles no están en la CPR, sino que en la LOC de la CGR y en 
Reglamentos que ha emitido la propia CGR para regular el ejercicio de estos 
instrumentos de control.

a) TOMA DE RAZÓN.

Es el control JURÍDICO­PREVENTIVO que realiza la CGR de ciertos actos que dictan los 
órganos de los órganos de la administración del Estado que se consideran ESENCIALES y,
por lo tanto, no pueden entrar al mundo del Derecho, no tienen validez, sin que 
previamente la CGR haya dado su parecer conforme acerca de su juridicidad o adecuación 
al OJ.

La toma de razón es una barrera de entrada al acto administrativo, pues si no la supera, el
acto nunca entró en vigor, porque está establecido como un requisito esencial para que 
tenga validez que sea aprobado por la CGR, es decir, tomado razón.

Cuando un acto es enviado a toma de razón la CGR analiza si el acto administrativo 
específico sometido a toma de razón está de acuerdo con la Constitución y el resto del OJ 
(leyes y reglamentos).

 Toma de razón.

Si el acto administrativo está conforme con la CPR y el resto del ordenamiento jurídico la 
CGR le va a estampar al reglamento en su parte superior izquierda un timbre que dice 
‘TOMADO DE RAZÓN’, es decir, que está conforme al ordenamiento jurídico.

74
En el momento en que se toma razón el acto administrativo queda listo para que el órgano 
que dicta ese acto lo pueda notificar o publicar si se requiere publicar para que entre 
plenamente en vigor.43

Toma de razón electrónica ­> para nombramientos se usa mucho, por la cantidad de actos 
que van a toma de razón. Se envía a un portal que se llama el SIAPER y se tira el decreto 
por esa vía y entra al sistema de la CGR y si no toma razón en cierto plazo se toma razón. 

 Representación.

Puede ocurrir que la CGR NO TOME RAZÓN, es decir, en su análisis de la legalidad o no
del AA llegue a la conclusión que el acto es contrario a Derecho, que tiene un problema o 
vicio, algo que no se conforma a la juridicidad administrativa. 

Cuando ocurre eso la CGR no toma razón y REPRESENTA el acto, que significa 
que se rechaza el acto porque no se conforma al ordenamiento jurídico.

La representación puede ser por motivo: Infracción ley, reglamentos o Constitución.

Es importante distinguir si es por legalidad o inconstitucionalidad.

a. Si la representación es por razones de ser contrario el acto a la CPR, el Presidente 
de la República puede llevar el asunto al Tribunal Constitucional para que dirima ese 
conflicto que tiene con la CGR: 

­ El Presidente de la República cree que el acto es conforme a la CPR.
­ El Contralor cree que el acto no es conforme a la 

 Ese conflicto lo resuelve el TC (Art. 83 n°9 y Art. 10 LOC CGR). 

­ Lo que resuelve el TC es definitivo, obligando a la CGR a tomar razón y el acto pasa 
a ser válido. 

­ Si el acto es inconstitucional, declara esa inconstitucionalidad y frente a esa 
resolución el PR no puede hacer nada (ejemplo: píldora del día después).

43 EJ: AA que entrega concesión marítima a una empresa. La CGR ve si está de acuerdo a la ley, reglamentos y CPR y si está
de acuerdo le pone el timbre ‘tomado razón.’ Así vuelve el acto al Ministerio de Defensa y el Ministerio de Defensa notificará
el acto al concesionario. En ese momento el acto es válido.

75
 Al TC se puede llegar porque:

­ El Contralor objeta por inconstitucionalidad el acto (no tomó razón), llevando el 
Presidente de la República el caso.

­ El Contralor tomó razón pero un grupo de parlamentarios objetó la 
constitucionalidad del acto administrativo, no obstante que el contralor toma razón. 
En ese caso también el TC debe pronunciarse sobre la constitucionalidad de ese acto
administrativo, que fue el caso de la píldora del día después (Art. 93 n°16 CPR).

En ese caso lo llevan los parlamentarios con el quorum establecido en la CPR que es
la mayoría de senadores y diputados presente y ¼ parte de los miembros en ejercicio
respecto de la causa. 

Plazo de 30 días desde que el acto se publica o notifica ­> desde que empieza la 
vigencia.

b. Si se discute la LEGALIDAD DEL ACTO (si está en duda si el acto administrativo 
infringe una norma legal o reglamentaria) y el Contralor representa el acto por ilegal, 
porque considera que se vulnera una norma legal o reglamentaria, en ese caso en 
nuestro país el Presidente de la República puede saltarse esa representación del 
contralor con un DECRETO DE INSISTENCIA, que lo firma él con todos los 
Ministros de Estado, y en ese caso al Contralor no le queda otra que tomar razón del 
acto administrativo enviando los antecedentes a la Cámara de Diputados para efectos 
que, si ésta lo estime conveniente, ejerza el control político.

Cuando se objeta por legalidad, lo que el Contralor dice es que tal acto es contrario a 
una norma legal o reglamentaria, y por ello no puede ser tomado razón. Sin embargo, el
Presidente de la República considera que ese acto está conforme con la legalidad. 

Como la legalidad es una cuestión muy discutible, porque es una cuestión de 
interpretación, tenemos un problema: Contralor que dice una cosa y el PR que dice que 
es de otra. En esa controversia, nuestro ordenamiento jurídico optó por favorecer al 
Presidente de la República, y nos quedamos con la opinión del PR quedando sin efecto 
la objeción planteada por el contralor. 

Sin embargo, para que esto sea serio y no haya duda de que el PR está convencido de la
legalidad de su decisión, el Art. 10 de la LOC de Contraloría exigió que ese acto 

76
 sea refrendado por un decreto de insistencia, es decir, por otro acto 
administrativo que va con la firma de todos los Ministros de Estado, de modo 
que todos se hacen responsables políticamente ante la Cámara de Diputados por esa 
decisión (PR y Ministros). Puede que no produzca ningún efecto, o que la Cámara de 
Diputados considere que PR y ministros actuaron ilegalmente, en ese caso se inicia una
fiscalización política que puede llegar a la destitución del PR.

Podría ser que un Ministro de Estado no quisiera firmar en el decreto de insistencia ­> 
en ese caso el PR va a destituir al Ministro y nombrar a otro que esté dispuesto a 
firmar, pero si hace eso el PR queda debilitado políticamente, porque dentro de su 
propio gobierno tiene opiniones discrepantes sobre la legalidad.

Cuando estamos ante la insistencia, a la toma de razón van 2 decretos o dos actos: 

­ El INSISTIDO (que se objetó).
­ El de INSISTENCIA (con la firma de los ministros) yendo juntos a la CGR para 
tomar razón.

Estas 2 opciones de la CGR son las opciones más extremas, es decir, tomar razón o 
representar (aprobar o rechazar el acto administrativo), sin embargo, hay otras opciones 
no expresamente establecidas en la ley pero que en la práctica existen:

 Toma de razón con alcance.

Consiste en que el CGR toma razón, aprueba, pero hace alguna observación (ese es el 
alcance), y esa observación no tiene por finalidad declarar la ilegalidad del acto, sino más 
bien manifestar una cierta aprehensión sobre ciertos aspectos de este acto o forma de 
entender de este acto que lo ha llevado a tomar razón.

Se dice que se usa cuando las cuestiones objetadas no son de tanto valor como para anular 
o impedir la validez del decreto, pero sí que deben ser corregidas u observadas.

Al principio era para corregir cuestiones numéricas, errores de apellidos, cuestiones de 
números, sin embargo, con el tiempo la toma de razón con alcance ampliado su ámbito y 
los contralores mandan mensajes a través de la toma de razón con alcances, que no dicen 
que el acto es ilegal, pero si dicen que ojo, que el acto es legal, pero deben tener cuidado 
con ‘esto’. Manda pequeños mensajes.

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 Retiro negociado del acto administrativo.

Consiste en que la Contraloría advierte al Presidente o a los Ministros a cerca de cierta 
ilegalidad que, a su juicio, tendría el acto, y le conmina al órgano administrativo o lo invita
a retirar el acto ‘voluntariamente’ y a incorporar algunas observaciones que le plantea 
para así aprobarlo o tomar razón del acto, es decir. 

Su uso es cada vez más frecuente. Siempre está la posibilidad de que los órganos 
administrativos insistan en la legalidad del acto y asuman el riesgo de que lo representen, 
pero generalmente están dispuestos a negociar.

Martes 12/09/2017

 Momento en que opera.

 La potestad dictaminadora, los sumarios, auditorías y registro son instrumentos
que operan a posteriori, es decir, cuando el acto existe jurídicamente. 

 La toma de razón opera antes de que el acto administrativo exista, porque opera 
dentro del procedimiento de generación del acto administrativo.

 Regulación. 

La toma de razón es el instrumento más poderoso de la CGR que ha generado una mayor 
discusión. Por eso la CPR lo reconoce expresamente en el Art. 99 y es el único de los 
instrumentos que reconoce expresamente, además de su desarrollo en la LOC de la 
Contraloría.

Que esté en la CPR no significa que tenga un valor adicional, simplemente está reconocido.
La CPR lo reconoce por una cuestión histórica en el Art. 99, porque no estaba reconocido 
en la CPR del 1925. Lo reguló la CPR del 1980 por el conflicto político de la toma de razón 
y la representación antes de los años 70, y en el periodo 70 y 73 en el gobierno de Allende. 
El Gobierno se enfrentó con la CGR por estos instrumentos. Como la CPR 80 fue dictada 
como una reacción a lo ocurrido antes lo estableció para evitar que se de en el futuro el 
conflicto que se dio en la Unidad Popular.

Que sea el instrumento más poderoso y reconocido en la CPR no significa que sea el más 
utilizado, al contrario, es el menos utilizado, porque en la realidad los actos 
administrativos que van a toma de razón son significativamente la menor cantidad.

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Letelier sostiene que el 90% de las resoluciones (forma de expresión de los actos 
administrativos) están exentas de la toma de razón, y entre el 60% y 70% de los decretos 
también están exentos. Es decir, del total de actos que dicta la Administración del Estado, 
en promedio, del 20% van a toma de razón. Eso significa que de 100.000 actos 
administrativo que se dictan en la Administración al año, más o menos 20.000 van a toma 
de razón en materias no de personal.

En materia de personal, de más o menos 800.000, 200.000 van a toma de razón.

En términos generales, el 20% en promedio de los actos que dicta la AE van a toma de 
razón. Incluso a veces baja al 15% en ciertos actos.

La gran mayoría de los actos administrativos no van a toma de razón, sin embargo, hay 
importante cantidad que sí va a toma de razón.

Si tomamos la estadística del año 2016 de la CGR a toma de razón fueron sometidos casi 
27.000 actos administrativos, excluyendo las materias de personal (funcionarios públicos), 
es decir, concesiones, sanciones, contratos, no nombramientos de funcionarios ni sanciones
a ellos ni permisos ni licencias. 15.000 fueron tomados razón con alcance (…). Esta 
estadística se repite anualmente, las cifras son muy parecidas.

Si a eso agregamos los actos en materia de personal la cifra se dispara: 154.000. en 
materia de personal se hace referencia a materias relacionadas con los funcionarios 
administrativos: no sólo el nombramiento o el cese, sino todas aquellas cuestiones de 
trámite, permisos, licencias, comisiones de servicio. Actos cotidianos relacionados con el 
personal de la AE.

Tenemos 154 mil actos más los otros 26 mil, es decir, en total 200 mil actos sometidos a 
toma de razón, pero esto representa al 20%, es decir, hay 800 mil actos que no pasan por 
tomas de razón.

Son cantidades monstruosas para el Contralor General de la República: aparece firmado 
por el Contralor, pero en realidad él no toma razón de toda esa cantidad de actos, menos 
en el caso de personal. Eso hace que, en realidad, la toma de razón sea un instrumento un 
poco mentiroso que ha debido que adaptarse a la realidad. Que alguna vez funciono pero 
hoy no.

Se han hecho distintos ajustes a la toma de razón para que funcione:

79
 Toma de razón electrónica que se utiliza en materia de personal (SIAPER): 
consiste en que se dicta el acto y se envía a una plataforma de la Contraloría, y se 
supone que alguien en la CGR la revisa.

 Respecto de los actos que no son de personal, lo que se hace es que el Contralor 
general toma razón ÉL de aquellos actos que tienen simbólicamente más 
relevancia o impacto en la opinión pública, y otra parte toma razón los 
contralores regionales u otros funcionarios, como los distintos jefes de 
división de la CGR, de modo que no es el Contralor General de la República que toma
la decisión, sino la Contraloría como institución.

 EXENCIÓN DE LA TOMA DE RAZÓN.

Esos mecanismos que le ponen realidad al mecanismo de toma de razón son 
complementados con otro mecanismo que es más real, que es la exención de la toma de 
razón.

Eximir significa eliminar o no exigir la toma de razón de la CGR para la gran mayoría de 
los actos administrativos, y se exime por 2 vías que establece el Art. 10 LOC Contraloría:

1) EXENCIÓN DIRECTA DE LA LEY: los exime porque considera que no son 
relevantes o que son actos de órganos que tienen mayores niveles de autonomía o que 
tienen otros sistemas de control.

­ Por ejemplo, el Art. 53 de la LOC de Municipalidades establece que los actos que 
dictan la Municipalidades están TODOS exentos de la toma de razón, y la 
explicación que se dio en su momento fue la autonomía constitucional que tienen las
Municipalidades.

­ Tampoco van a toma de razón los actos que dicta el Banco Central, porque se 
entiende que es un órgano constitucional autónomo y no requiere que vayan a toma 
de razón.

Que no vayan a toma de razón no significa que no puedan usarse otros mecanismos de 
control de la CGR, sino que no están sometidos a ese instrumento concreto, la toma de 
control.

80
2) El mismo Art. 10 de la LOC de la Contraloría señala que el propio Contralor puede 
eximir de toma de razón a ciertos tipos de actos administrativos vía 
RESOLUCIÓN (párrafo 5 Art. 10 LOC Contraloría): algunas materias que no 
considere esenciales. 

El contralor va a dejar para la toma de razón solo aquello que considere esencial, y todo
lo demás lo puede declarar exento, con un límite que establece el Art. 10 ­> no puede 
declarar exentos de toma de razón los actos administrativos firmados por el Presidente 
de la República, es decir, los Decretos Supremos que llevan la firma del PR no pueden 
ser eximidos de la toma de razón. 

­ Los que son por orden del PR son los que firman los Ministros de Estado bajo la 
fórmula ‘por orden del PR’, que pueden ser declarados exentos. 

­ Los que no son por orden son firmados del PR.

­ Qué DS tiene que llevar siempre la firma del Presidente de la República: Decretos 
Supremos que contienen REGLAMENTOS (no pueden ser firmados por un Ministro
por orden del PR, sino que siempre son firmados por el PR ­> siempre van a estar 
sometidos a toma de razón).

­ Fundamento normativo para decir que los DS reglamentarios tienen que ser 
firmados por el PR ­> Art. 35 CPR.

­ Los otros Decretos Supremos que son firmados por orden del PR, puede el Contralor
eximir, pero no necesariamente.

 Establecer qué se exime y qué no, como no es una cuestión caso a caso, el CGR desde 
los años 70’s lo que hace es dictar Resoluciones que eximen de toma de razón 
a una serie de actos administrativos, es decir, dictan una especie de reglamento 
definiendo cuales quedan exentos y cuáles no. Cada vez más, por la complejidad de la 
Administración del Estado y porque va creciendo más, va declarando más actos 
administrativos exentos, porque la CGR no puede seguir creciendo y deben priorizar los
recursos, quedándose con lo más importante.

Esto ha llegado a tal extremo que los 4 últimos Contralores, en la práctica, lo que han 
hecho es dar vuelta la regla general que establece la ley:

81
 ­ La ley lo que establece es que el Contralor dicta una resolución declarando cuales 
quedan exentos, y los que no quedan exentos van a la toma de razón. 

­ Las nuevas resoluciones, actual 1600 del año 2008, han dicho lo contrario: que todo 
queda exento (exención general), salvo los actos que enumera. 

Entonces, al contrario de lo que hace la ley, que dice que el Contralor va a declarar 
exentos ciertos actos, las resoluciones declaran todos los actos exentos salvo algunos 
que enumera que van a toma de razón. Detalla los que van a toma de razón, no a los 
que están exentos.

Algunos dicen que estas resoluciones son ilegales, porque no hacen lo que manda la ley.

Los actos de las UES estatales no están exentos.

Prácticamente es imposible que todos los actos administrativos se sometan a toma de 
razón.

 ¿Cómo hace esta exención general la Resolución 1600 que está en vigor?

Luego de establecer reglas generales sobre los actos administrativos, cuando empieza a 
regular las distintas materias establece una exención general.

Art.   8   Resolución   1600   ­>  Artículo   8°.­   Exímanse   de   toma   de   razón   los   decretos   y
resoluciones   sobre   las   materias   de   este   Título,   salvo   los   que   se   dicten   sobre   las
siguientes, consideradas esenciales y que, en consecuencia, se encuentran afectos a dicho
trámite.

­ Todos los actos administrativos en materias económicas y financieras están exentos 
de la toma de razón, salvo los que se dicen sobre las siguientes consideradas 
esenciales, que se encuentran afectos a dicho trámite.

­ Lo mismo hace en el Art. 9 en materia de contrataciones, obras públicas, 
atribuciones generales.

­ Lo mismo hace en materia de personal (innovación de hace poco), pero en materia 
de personal la CGR dictó una nueva resolución: resolución 10 del 2017 que 
reemplazó el Art.7 donde hace lo mismo, pero en una resolución aparte.

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 La resolución 10 del 2017 establece la exención general, pero si intenta precisar un 
poco más cuáles son los que van a tomar razón.

­ Si me voy a la resolución 1600, que declara en general las exenciones hay una 
exención general y luego una enumeración precisa de aquellas que van a toma de 
razón.

 ‘Salvo los que se dicten sobre las siguientes, consideradas esenciales y que, en 
consecuencia, se encuentran afectos a dicho trámite’:

­ Aprobación y modificación de presupuestos.

Contra excepción: quedarán exentos los de servicios de bienestar y organismos 
auxiliares de previsión.

­ En materia de contratos (Art. 9).

 Cuando un acto se envía a toma de razón.

 El abogado de la Administración del Estado que asesora a los organismos 
públicos tiene que definir, cuando se dicta el acto, si debe enviarlo a la CGR o
no para la toma de razón. 

Que lo envíe o no depende de:

­ La ley respectiva a ver si establece una exención.

­ Si no, estudiar la resolución 1600 del año 2008. 

­ Si está en un supuesto de la resolución 1600, debe ver si no está en alguna contra 
excepción que le permita eximirse.

­ Si se trata de una cuestión de personal tiene que ir a la resolución 10 del año 2017

 ¿Qué implica que se equivoque el abogado y envíe a toma de razón un acto 
que no debiera enviarlo o no envía un acto administrativo que debía 
enviarlo?

83
 ­ Si el abogado se equivoca se equivoca el jefe de servicio, que firma el acto.

­ Si el jefe de servicio dicta un acto que debía pasar por la CGR y no pasó porque el 
abogado se equivocó, quiere decir que se puso en vigor un acto administrativo en 
forma ilegal, pues no se cumplió con el procedimiento establecido. 

Los efectos derivados de ese acto ilegal son nulos, y eso le puede generar 
responsabilidad administrativa al servicio y al jefe de servicio y al abogado 
también

­ Si el acto no tenía que ir a toma de razón y el abogado lo envió a toma de razón la 
CGR lo envía de vuelta. Si lo manda muchas veces se puede abrir un sumario

 Cuando un acto administrativo tiene que ir a toma de razón, la parte final del
acto va a decir todos los trámites que tiene que cumplir. Esto significa que 
cuando el acto se dictó, al final del acto se dice si debe notificarse, publicarse, 
archivarse y tomarse razón en su caso.

¿Cómo se notifica? DEPENDE: si produce efecto personal por carta certificada, cuando 
afecta a muchos por D.O., en algunos casos personalmente, etc.

EJ: DS Ministerio de Educación ­> anótese, tómese razón, publíquese e insértese en la 
recopilación oficial de la CGR ­> esa frase la pone el abogado

 Discusión ­> si contralor tiene o no la facultad de tomar razón de la resolución que 
rechaza la invalidación, de acuerdo a la Resolución 1600 en relación a la resolución 10 
de 2017. Tiene relevancia para saber cuándo entra en vigencia una resolución.

 La CGR puede tomar razón con alcances44, que toma razón, pero hace una aclaración. 

44 Hay veces que el alcance es más complejo -> funcionarios públicos vs abogados integrantes si tienen jornada completa en la
universidad estatal -> hay una incompatibilidad, pero la ley estableció que esa incompatibilidad no rige para abogados integrantes, porque
cuando se creó la ley 95… se dijo que como los abogados integrantes suplen cuando un ministro falta no se sabe cuántas horas van a
trabajar. En realidad, no hay 2 jornadas, de una que existe y de otra eventual que no se sabe si existe. Pero además esta ley fue dictada en
el año 50 que tenían pocas universidades, donde los abogados integrantes eran los profes de las universidades, en donde si no se
establecía eso era no tener nadie que aporte conocimiento a la jurisdicción. CGR dice que no son incompatibles porque lo dice la ley 9545,
pero eso significa que las personas no van a estar la jornada completa, por tanto, deben recuperar las horas en que se desarrollan como
abogados integrantes.

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 ­ EJ: decreto que modifica el reglamento del ejercicio de la función docente. 

­ El Alcance hace a la vez de modificación al decreto, y entra en vigor 
inmediatamente.

­ Si no se toma razón se dice representado.

­ El alcance puede ser algo numérico, es decir, un error, o una cuestión más compleja 
que demande una interpretación de una norma legal.

Miércoles 13/09/2017

b) POTESTAD DICTAMINADORA.

 Concepto.

Es la facultad o atribución que tiene la CGR para interpretar una norma legal o 
reglamentaria frente a una solicitud que le plantea un órgano de la Administración o un 
particular, es decir, frente a la consulta que le plantea alguien sobre cómo debe aplicarse e
interpretarse una norma legal en un caso concreto, la CGR emite un documento que se 
llama ‘dictamen’, que es un acto en virtud del cual interpreta una disposición legal o 
reglamentaria.

 Fundamento normativo.

El fundamento normativo de esta potestad dictaminadora no está en la CPR, sino en la 
LOC de Contralorías Arts. 1 y 6, que establece la facultad de la CGR de ‘informar en 
Derecho ciertos asuntos que le sean sometidos a su interpretación’. 

Esta ley dice el rol de la CGR del control de legalidad de los actos administrativos, pero el 
Art. 6 establece la potestad dictaminadora:

Artículo 6°. Corresponderá exclusivamente al Contralor informar sobre derecho a sueldos, 
gratificaciones, asignaciones, desahucios, pensiones de retiro, jubilaciones, montepíos y, en 
general, sobre los asuntos que se relacionen con el Estatuto Administrativo, y con el 

85
funcionamiento de los Servicios Públicos sometidos a su fiscalización, para los efectos de la
correcta aplicación de las leyes y reglamentos que los rigen.

Aquí se entiende que está la potestad dictaminadora. Las materias sobre las que el 
contralor se puede manifestar, pareciera que estaba pensando que informa sobre aspectos 
internos de la función pública. Hasta ‘estatuto administrativo’ hace referencia a cuestiones
internas de la Administración del Estado, pero en la segunda parte permite a la CGR 
opinar sobre cualquier cosa relacionada con la Administración Pública, por lo tanto, le 
permite hacer una interpretación de cualquier norma que sea relevante para resolver un 
asunto sometido a un órgano de la administración del Estado.

 Dictámenes.

Esta facultad la lleva a cabo la CGR a través de DICTÁMENES, y según el mismo Art. 6 
son los medios a través de los cuales se configura la jurisprudencia administrativa, y por lo
tanto, los dictámenes de la CGR en la interpretación de una norma legal constituyen la 
jurisprudencia administrativa que usan los órganos públicos como los particulares para 
aplicar una norma legal o reglamentaria a un caso concreto.

 Forma de solicitar un dictamen: Dictamen 21.143.

Ahora bien, la CGR ha regulado la forma cómo se tienen que solicitar dictámenes y cómo 
debe ejercer la CGR esta potestad dictaminadora. Eso está establecido en el Dictamen 
21.143 del año 201.. existía otra anterior del año 1974 que esta norma vigente derogó.

El dictamen 21.143 establece cómo debo ir a la CGR a pedir un dictamen: si soy un órgano 
de la Administración o si soy particular. Este dictamen establece un procedimiento para 
solicitar que la CGR emita un dictamen. Este procedimiento se dice qué antecedentes debo
presentar y a quién dirigir esta petición. 

 El sistema se estructura en la idea que el dictamen sea solicitado siempre, en 
primer lugar, al Contralor Regional, para que el contralor regional emita un 

86
 dictamen señalando cuál es la interpretación que tiene la CGR sobre un texto a partir 
de un caso concreto.

La CGR no acepta consultas sin la referencia a un caso concreto, no puede ser una 
interpretación en abstracto.

­ Si hay jurisprudencia administrativa: Las contralorías regionales emiten 
dictámenes frente a esta solicitud que se plantea siempre y cuando exista un 
dictamen previo del Contralor General sobre la materia, no sobre el caso concreto 
obviamente. Es decir, que haya habido un pronunciamiento anterior de la CGR. Los 
contralores lo que hacen es aplicar la jurisprudencia o precedente de la propia 
Contraloría. Aquí rige el precedente. 

­ Si no hay jurisprudencia administrativa: Si no hay caso anterior resuelto en la 
materia, el Contralor Regional no emite el dictamen, sino que envía el asunto al 
Contralor General de la República para que él sea el que se pronuncie sobre esta 
materia, porque se hace una interpretación estricta del Art.6 en el sentido que el 
único que fija la jurisprudencia administrativa es el Contralor General, y los 
Contralores Regionales son simples bocas que pronuncian las palabras del 
Contralor, expresiones de un criterio ya sostenido por el Contralor General.

 El Contralor Regional no puede emitir un dictamen que sea contrario a un dictamen 
elaborado por el Contralor General. 

El único que puede cambiar un dictamen del Contralor General es el propio Contralor 
General, que puede cambiar de opinión y alterar el precedente, pero tiene que 
fundamentar su decisión por la cual ha cambiado el criterio establecido.

 No obstante que le pido al regional sobre una materia resuelta, si no quedo conforme
con el Contralor Regional puedo pedir reconsideración al Contralor Nacional 
señalándole:

­ Que no se aviene a la jurisprudencia anterior.

­ Que este caso no era similar al del modelo.

­ Solicitando al Contralor General que ese criterio debe ser modificado. 

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 Siempre es más fácil pedirle a la CGR que ratifique a un criterio anterior a que emita 
uno nuevo, porque hay que dar nuevas razones para que cambie esa decisión. 

Si hubiere un cambio de criterio en la jurisprudencia de la CGR, sólo rige para el 
futuro. Los casos resueltos con el antiguo criterio no se pueden tocar.

Hasta hace un par de años atrás la única región que excepcionaba este procedimiento 
era la RM. En la RM se pedía directamente el dictamen al contralor general, sin 
embargo, este contralor el año 2016 creó 2 contralorías regionales metropolitanas en 
Santiago.

La petición de dictamen la puede hacer un órgano administrativo o un particular, y eso 
lo establece el dictamen n°…….. de 2015.

 Quién puede solicitar un dictamen.

Antiguamente lo tradicional era que quien pedía el dictamen era el órgano de la 
Administración, porque quería saber cuál era la interpretación correcta. 

Ahora es más frecuente que sea el particular que la pida, porque se ha instalado en 
nuestro Derecho que este procedimiento de solicitud de dictámenes es una forma 
encubierta de impugnación del acto administrativo. 

Es decir, cuando un particular no está conforme con lo que decidió un órgano de la 
Administración del Estado, voy a la CGR a pedirle que interprete y resuelva ese caso que 
fue resuelto de una manera distinta por el órgano administrativo. Así la CGR emite un 
dictamen en ese caso concreto, y si encuentra razón declara la interpretación que rige el 
órgano administrativo es errónea e ilegal, y con esa interpretación nueva que hizo la CGR 
obliga al órgano administrativo a tomar la decisión contraria.

Puede ocurrir que el dictamen sea solicitado por el propio órgano de la Administración del 
Estado cuando tenga dudas sobre la interpretación e una norma legal o reglamentaria, y 
normalmente la solicitud la planteará el Jefe de Servicio, una consulta a la CGR.

Sea que la pida un articular o un órgano público, la CGR exige que quien plantea la 
consulta señale:

­ El caso concreto.
­ Cuál es la interpretación correcta de la norma legal o reglamentaria a su juicio, es 
decir, exige una petición fundada (dictamen 21.443). 

88
Podría decirse que esa exigencia es para tener mayores antecedentes, o para que le hagan 
la pega, pero lo que está detrás es que el solicitante exponga a la CGR un asunto y sea 
capaz de decir, al mismo tiempo, cuáles son los antecedentes normativos, pero también 
jurisprudenciales sobre esa materia. El abogado que represente a un particular debe 
conocer la jurisprudencia anterior sobre esa materia para presentar su solicitud, que se 
encuentra toda en la página web de la Contraloría.

 EFECTO DEL DICTÁMEN.

Una vez que se dicta debe ser aplicado al caso concreto, y esa aplicación es obligatoria para
el órgano de la Administración del Estado, porque los Arts. 9 y 19 de la LOC Contraloría 
establecen expresamente que los jefes de servicio, las autoridades y especialmente los jefes
jurídicos (abogados, llámense fiscales, contralores) del órgano están sometidos a la 
dependencia técnica en el sentido jurídico de la CGR.

  Qué pasa si un jefe jurídico no sigue el dictamen de la CGR 45.

La CGR en Chile no tiene potestad de imperio, no puede obligar a alguien a que siga su
dictamen, pero lo hace en forma indirecta, es decir, la CGR interpreta que, si una 
autoridad o jefe jurídico no sigue un dictamen, no está siguiendo la interpretación de la 
ley que ha dicho la CGR, por tanto, en el fondo no está siguiendo la ley, por tanto, 
su actuación es ilegal. 

Es como si la interpretación la pegara a la norma, serían una sola cosa, por tanto, la 
autoridad o jefe jurídico estaría actuando ilegalmente, por tanto, la CGR le puede:

1) Hacer una AUDITORÍA por incumplimiento de la ley para determinar los casos en 
que se incumple.

2) Hacer un SUMARIO, porque actúa al margen de la ley, que puede terminar en una 
sanción disciplinaria, que incluso puede ser la destitución en algunos casos.

45 A propósito del caso DIPRECA y la invalidación de decretos que habían dado jubilación, ese sería un caso en que la CGR podría decir
que no se siguió el criterio, no se invalidó y se interpretó de una forma distinta a la CGR, pudiendo hacer un sumario por incumplimiento
de la ley y demandar en un juicio de cuentas.

89
 3) Puede iniciar un JUICIO DE CUENTAS, es decir, un juicio en que se le atribuye 
responsabilidad al funcionario, no al órgano, es decir, a su patrimonio pronal, si ese 
acto administrativo ilegal de no haber seguido el dictamen genere un daño 
patrimonial al Estado. 

Es lo más riesgoso para el funcionario, porque todo lo que pague de más, él lo va a 
tener que devolver personalmente, y no el servicio, es decir, embargo de bienes, 
además de destituirlo del cargo. Por ello, los funcionarios cumplen con los 
dictámenes.

 Situación respecto de los particulares y tribunales.

 PARTICULARES.

Desde el año pasado respecto de los particulares los dictámenes no son 
obligatorios, ni aún en el caso concreto. 

­ Si el particular tiene un dictamen desfavorable, ese dictamen no es obligatorio en el 
sentido de que no queda amarrado con el dictamen, por tanto, el particular podría ir a 
los tribunales de justicia y demandar al órgano administrativo la nulidad del acto. No 
tiene por qué conformarse con lo que dijo la CGR.
­ Cuando demande al órgano administrativo, ese órgano se va a defender en los 
Tribunales sacando a colación el dictamen.

 TRIBUNALES DE JUSTICIA.

Los tribunales de justicia tampoco están obligados por el dictamen, porque se 
entiende que es un criterio de un órgano de la Administración, pero tampoco lo aplica 
al juez.

­ La no obligatoriedad de los dictámenes para los tribunales hoy está discutida en la 
sentencia.

­ DICTÁMENES ­> se han entendido como un poder de interpretación que está sometido
al control de los Tribunales de Justicia, es decir, es una interpretación administrativa 
de las normas legales o reglamentarias, pero esa interpretación está sujeta a que los 
tribunales la puedan revisar y eventualmente dejar sin efecto.

90
 Hay dictámenes dejados sin efecto por los Tribunales a partir del ejercicio de una 
acción judicial, generalmente el recurso de protección.
 
­ Si quien acude a la CGR está disconforme con la respuesta, puede ir a los Tribunales de
Justica y no conformarse con el dictamen, y puede impugnar en los Tribunales tanto:

 El dictamen de la CGR.
 El acto administrativo original que dictó el órgano administrativo que le generó 
perjuicio.

Esto porque se entiende que el dictamen finalmente es un acto administrativo, no es un
acto judicial. 

­ Eso en virtud de lo establecido en el Art. 3 de la Ley 18575 que dice que son actos 
administrativos, entre otros, las declaraciones de juicio, y un dictamen es una 
declaración de juicio, y como es un acto administrativo se puede impugnar ante los 
Tribunales de Justicia. 

­ Se ha establecido que podrían impugnarlo incluso, los propios órganos administrativos. 
Tiene que cumplirlo, pero puede impugnarlo, y la impugnación interrumpe el 
cumplimiento.

­ En nuestro Derecho tanto particulares como órganos administrativos no conforme con 
el dictamen lo impugnan en tribunales, ya sea:

a) Directamente impugnado el dictamen: por ejemplo, a través de un recurso de 
protección deducido por un particular o un órgano de la Administración.

Por ejemplo, se impugna directamente el dictamen cuando una Municipalidad que 
le ha salido un dictamen en contra presenta un recurso de protección contra el 
dictamen, o un particular lo presenta. A través de esa acción planteo una 
interpretación distinta de la norma legal, diciendo que la interpretación de la CGR 
es ilegal, debiendo decir que esa ilegalidad afecta un derecho fundamental 46.

46 En la práctica muchas veces dictámenes se han impugnado por tribunales de justicia, como, por ejemplo, el dictamen de la
municipalidad de Zapallar con CGR, en que la Municipalidad de Zapallar impugno un dictamen vía RP que decía que las municipalidades
no podrían cobrar patentes a las Sociedades de Inversión de la comuna, pues eran sociedades pasivas, interpretando una ley, diciendo que
no deben pagar patentes municipales porque no hay un local comercial propiamente tal. En ese caso, la CA de Valparaíso y luego la CS
acogió el RP y dijo que ese dictamen de la CGR no tenía efecto, porque la Municipalidad tenía derecho a cobrar patentes comerciales.

91
 b) Indirectamente pidiendo una interpretación distinta de la norma legal.

El problema se ha planteado con la forma indirecta de impugnar dictámenes, que es
pedirle al tribunal una interpretación de la norma legal sin impugnar directamente.
Los tribunales pueden resolver de forma distinta a lo que dice el Contralor en los 
dictámenes.

Se planteó la discusión respecto del caso que se ha pretendido que los tribunales, a 
través de una acción de mera certeza o de interpretación, se va a los tribunales a 
pedir una declaración general sobre la interpretación de una norma.

­ Hasta hace un tiempo no había ningún problema hacerlo así.
­ Este contralor lo ha planteado como algo que no es posible, y obtuvo un fallo 
favorable del TC.

 Hay duda sobre la impugnación indirecta de los dictámenes con este nuevo contralor. 
No hay duda sobre la impugnación directa.

 Cumplimiento de los dictámenes.

La CGR no tiene poderes coercitivos para hacer cumplir los dictámenes, no tiene potestad 
de imperio como los Tribunales de Justicia, sin embargo, puede hacer cumplir sus 
dictámenes a través de medios indirectos, y el más eficaz que tiene la CGR es 
requerir al órgano público, con posterioridad a la emisión del dictamen, un informe 
acerca del cumplimiento efectivo de su dictamen. 

Ese requerimiento genera en el órgano público la obligación de cumplir, y si no lo hace, los 
funcionarios que participan de ese incumplimiento, particularmente el jefe del servicio y 
los abogados, particularmente el jefe jurídico, son responsables administrativamente por 
ese incumplimiento, porque ese incumplimiento no es sólo de la orden dada por el 
Contralor, sino que de la ley, porque se entiende que la interpretación de la CGR es la 
forma correcta de interpretar y aplicar la ley.

Recientemente una empresa impugnó un dictamen de la CGR que señalaba que había que iniciar de nuevo el procedimiento del permiso
de construcción del hotel Punta Piqueros, y ordenó invalidar el permiso. Las empresas con la Municipalidad presentaron un RP contra la
CGR y lo ganaron.

92
 Lunes 25/09/2017

Revisión fallo TC: contienda de competencia.

 Trasfondo respecto de la materia ­> control externo de los actos administrativos, como 
también el control respecto de los actos de la contraloría.

Cuando uno impugna un acto debe buscar qué le afecta de ese acto. Los recursos y acciones
administrativas tienden a plantear un agravio general. La persona debe explicitarlo, pero 
el agravio tiende a ser general.

Estos dictámenes ¿son los que generan el agravio a estos funcionarios públicos? NO, 
puesto que, hoy, existiendo o no dictámenes de la CGR, estos funcionarios públicos están 
sometidos al sistema de las AFP.

 Funcionarios públicos:
­ Recurso de protección (vía más expedita) ­> vulneración de garantías fundamentales.
­ Nulidad Derecho Público ­> 6 causales de la CS, que dicen relación con el actuar ilegal 
en general.

 Esta contienda de competencia está siendo conocida por el Senado.

Art. 93 n 12º.­ Resolver las contiendas de competencia que se susciten entre las 
autoridades políticas o administrativas y los tribunales de justicia, que no 
correspondan al Senado;

­ Senado conoce contiendas de tribunales supremos, y esta contienda llegó al Senado, 
pues la acción de las 800 personas ante el 19 juzgado civil no era la única.

­ Existía una acción conocida por la CS de 800 personas, y en esa acción el Contralor 
interpuso una contienda de competencia, porque se trataba sobre la misma materia.

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 La CPR dice que cuando hay una contienda de competencia, en este caso sobre quién 
debe interpretar una norma previsional, si es el conflicto entre un órgano de la 
Administración del Estado, en este caso al CGR, y un Tribunal de Justicia, lo resuelve 
el Tribunal Constitucional, pero cuando ese tribunal de justicia es un tribunal superior 
de justicia lo resuelve el Senado. Por tribunal superior se entiende en Chile Cortes de 
Apelaciones y CS.

Art. 53 3) Conocer de las contiendas de competencia que se entre las autoridades 
políticas o administrativas y los tribunales superiores de justicia;

 Puede haber argumentos a favor y en contra respecto de la impugnación, no solo de los 
actos de la CGR, sino que en particular de los dictámenes. Recordar, además, qué tipo 
de órgano es la CGR y los ‘deberes y derechos’ que se tienen respecto de ella.

 Recordar cuando interpongo una acción de mera certeza, que la redacción sea que tenga
un efecto particular, porque esa acción de mera certeza era un poco más general, y por 
tanto, le permitió decir al TC que se estaban excediendo de las facultades.

Martes 26/09/2017

c) REGISTRO.

 Concepto.

94
Es la anotación material que hace la CGR de un decreto o resolución en un registro o 
protocolo, y que normalmente tiene que ver con materias de personal, es decir, de 
funcionarios.

 Función.

Es para llevar un control de los actos que se dicten respecto de cada funcionario, para 
mantener al día cada hoja de vida.

 Objeción de legalidad del acto.

La CGR a propósito de ese acto administrativo que le envíen para que lo registra ¿puede 
objetar la legalidad de ese acto?.

­ Hace 15 años se sostenía que la CGR podía rechazar el registro, devolviéndole el acto 
administrativo al órgano.

­ En la última década se ha instalado un criterio jurisprudencial de la CGR que sostiene 
que en el registro la CGR no puede hacer control jurídico con efectos 
impeditivos, es decir, no puede aprobar o rechazar el acto administrativo que se le 
envía para el registro, sólo puede tomar nota de éste, porque el registro no es una toma 
de razón, la que tiene efecto impeditivo, y el registro no, porque sólo es una instancia de
anotación material que no está regulado en ninguna parte, sino que es una práctica sin 
efecto jurídico. Cuando la CGR recibe un acto administrativo para registrarlo, está 
obligado a hacerlo. 

 ¿Eso significa que el registro no es control jurídico? no necesariamente, 
porque sí se ha aceptado que, a propósito del registro, al CGR pueda, a partir de ver 
una ilegalidad, dar cabida a los otros mecanismos de control, es decir, la CGR anota el 
acto, pero una vez registrado dice que va a iniciar un sumario administrativo para 
establecer las ilegalidades del acto. No rechaza el registro, pero puede iniciar un 
sumario o una auditoría.

95
 ­ El registro no produce efectos jurídicos directos sobre el acto, pero puede traer 
aparejado consecuencias jurídicas si la CGR desarrolla mecanismos posteriores de 
control.

­ El registro tiene mucha importancia en los actos administrativos municipales, 
porque por expresa disposición de la LOC de municipalidades, los actos 
administrativos municipales están todos exentos de la toma de razón, pero están 
sometidos a registro los que tengan que ver con el personal. Así, la CGR va 
vigilando que los actos administrativos que dicta la municipalidad en materia de su 
personal se ajusten a la legalidad.

d) AUDITORÍAS.
 Concepto.

Es un instrumento de control que consiste en la fiscalización en terreno de la legalidad de 
las actuaciones administrativas.

 Regulación.

Hasta hace algunos años las auditorías no estaban reconocidas en la ley vigente, sin 
embargo, a partir de la reforma de la Ley 19.812 del año 2012 se mencionó expresamente a
las auditorías como un instrumento de control en el Art. 21 A de la LOC de la Contraloría. 
Es decir, esta ley incorpora este instrumento específico que antes no estaba reconocido, 
para realizar el control de legalidad, auditoría financiera y control de probidad de la 
administración.

 Auditorías.

Esto implica que la CGR, sobre todo después de la reforma, puede auditar todos los 
procesos y los actos administrativos que dicta un órgano de la administración cuando 
estima que ese instrumento es necesario para cautelar la legalidad de la actuación 
administrativa.

Sobre la base de con que instrumento lo hace, es a través de auditorías generales o 
especiales, que están reguladas en una resolución especial que dictó la CGR número 20 del
año 2015 donde detalla cuáles son los pasos en que se llevan a cabo estas auditorías.

96
Esta resolución lo que plantea es que la CGR puede hacer auditoría de cualquier órgano de
la Administración del Estado y en cualquier momento. 

No significa una auditoría general de toda la actividad del órgano, porque es imposible, 
debe ser sobre ciertos aspectos. Por ejemplo, auditar los contratos de suministro de la 
Municipalidad de Valparaíso en los últimos 3 años.

 ¿Por qué decide auditar a algunos órganos y otros no? Por criterios de:

­ Riesgo ­> ‘mapas de riesgo’ ­> análisis que se hacen sobre qué órganos y que tipos de 
actos son los más riesgosos. Son modelos matemáticos.

­ Denuncias que les plantean autoridades o particulares.

­ Solicitudes que les plantean las propias autoridades.

­ En los casos en que se detecte por la CGR o por otro órgano público o privado
la eventual comisión de irregularidades dentro de un órgano de la 
Administración.

Hay auditorías planificadas de un año para otro sobre la base de los mapas de riesgo.

Hay auditorías que se generan en el mismo momento sobre la base de la emergencia 47.

Hoy las auditorias son el instrumento que genera mayor noticia pública, porque los 
resultados son inmediatos, donde generalmente lo que sale a los medios son los casos 
en que las auditorías generan hallazgos de corrupción.

 Procedimiento.

En la Resolución 20 de 2015.

A partir de la auditoría que realiza la CGR se pueden generar otros instrumentos. Otro es 
los sumarios.

47 EJ: actual auditoría a Codelco.

97
 e) SUMARIOS.

 Concepto.

Son procedimientos administrativos disciplinarios en contra de funcionarios en aquellos 
casos en que la CGR estime que ha habido irregularidades o infracciones legales o 
reglamentarias por parte de éstos a su deber de funcionario.

 Cómo se generan.

­ A PARTIR DE UNA AUDITORÍA: En la auditoría se detectaron irregularidades.

­ DIRECTAMENTE POR LA CGR: La CGR recibe una noticia de irregularidad o detecto 
una irregularidad e inició sumario.

 Regulación.

La regla en nuestro Derecho es que los sumarios los desarrollan los propios órganos de la 
Administración del Estado, y en particular los ordena el Jefe de Servicio48 y se regula en 
los estatutos administrativos especiales de los funcionarios, sino por el general.

Habrá ocasiones en que el sumario lo realiza directamente la CGR, y en ese caso ese 
sumario no se realiza conforme a esas normas de los estatutos administrativos de los 
funcionarios, sino conforme a la Resolución 510 de 2013 que aprueba el reglamento de 
sumarios instruidos por la CGR, es decir, un reglamento especial que dice cómo se 
hace este sumario. Este reglamento es distinto de las reglas establecidas en los estatutos 
de los funcionarios públicos, o del de los Municipales, y es muy común el error de aplicar 
las normas del estatuto administrativo del funcionario.

48 EJ: en la UV iniciado por el Rector, no lo hace la CGR. Ese procedimiento será el establecido en el estatuto administrativo
del caso, en la UV se aplica el general.

98
­ Hay que ver quién hace el sumario y cuál es la norma aplicable.

­ A veces la CGR directamente hace el sumario sea porque:

 No confía en la objetividad o imparcialidad del propio servicio para hacer el 
sumario.
 Están involucradas muchas personas.
 Presume que puede estar involucrado directamente el Jefe de Servicio. 

En esos casos prefiere hacer el sumario directamente la CGR, pero es la excepción. Lo 
normal es que incluso cuando la CGR detecta o recibe una denuncia, la CGR le dice al 
Jefe de Servicio Que haga le sumario, pero habrá ocasiones en que prefiera hacerlo 
directamente.

 Sanción.

En los casos en que la CGR lo hace directamente, sin embargo, la CGR no tiene la 
potestad para sancionar al funcionario. Puede hacer le sumario, pero no puede 
sancionar. 

Lo que hace finalmente la CGR es hacer una propuesta de sanción, pero la determinación 
de la sanción misma la debe aplicar el Jefe de Servicio, y aquí podría plantearse una 
discusión.

f) EXAMEN Y JUZGAMIENTO DE LAS CUENTAS.

 Concepto.

La CGR tiene dentro de sus funciones fiscalizar el ingreso y la inversión de los fondos 
públicos, es decir, ver que el dinero público esté bien gastado y que los bienes públicos 
estén bien utilizados. La forma en que la CGR controla eso es a través del ‘EXAMEN DE 
CUENTAS’ regulado en los Arts. 85 y ss. de la LOC de Contraloría.

­  No es control de legalidad en sentido puro, pero afecta la legalidad.

 En qué consiste.

99
Lo que hace la CGR es analizar si el gasto público o el uso de los bienes esté hecho 
conforme a la legalidad vigente.

­ La CGR realiza examen de cuentas en forma aleatoria, y sobre todo cuando detecta 
alguna irregularidad o hay algún tipo de denuncia.

­ Este examen de cuentas se produce normalmente cuando existe alguna noticia sobre la 
pérdida de un bien público o un mal uso de los dineros o recursos públicos, y esta 
noticia puede ser por una denuncia o por haber operado alguno de los otros 
instrumentos de control previamente: sumario, auditoría, toma de razón, dictamen.

 Juicio de cuentas.

Si de ese examen de cuentas que realiza la CGR se detecta que hay pérdida efectiva de 
esos recursos lo que hace la CGR es iniciar un JUICIO DE CUENTAS, es decir, una 
demanda de responsabilidad civil extracontractual en contra de él o los funcionarios que 
participaron con su voluntad en ese gasto público ilegal o en esa pérdida o deterioro de ese 
bien público. Es decir, es una demanda de responsabilidad civil directa contra los 
funcionarios, no es contra la institución, por tanto, la consecuencia del juicio va 
directamente en sus patrimonios.

A raíz de esto no se destituye, pues es un juicio de responsabilidad civil. No es un proceso 
disciplinario.

 Curiosidades del juicio de cuentas.

1. Es un juicio de responsabilidad civil extracontractual que no se tramita ante los 
Tribunales Ordinarios de Justicia, sino que ante los Tribunales de Cuentas, 
que están dentro de la propia CGR, donde le juez de cuentas de primera instancia es el 
Subcontralor General de la República, y el tribunal de cuentas de segunda instancia es 
un tribunal colegiado integrado por el contralor general y su representante, y 2 
abogados externos que son nombrados cada 3 años por el PR sobre la base de ternas 
que elabora el Contralor General.

Es muy criticado esto en Chile. La corrección que se hizo sobre esto es que el Tribunal 
esté integrado por 2 abogados externos, más el Contralor. Con los votos de los abogados
externos se puede obtener una sentencia absolutoria.

100
2. Es un juicio de cuentas que se inicia con una demanda que se llama REPARO, que es 
como termina el examen de cuentas, sin embargo, la LOC de la Contraloría permite 
que se inicie un juicio de cuentas a partir del resultado de una auditoría si la CGR 
detecta que se afectan fondos públicos. Es decir, el resultado de la auditoría es la 
demanda con la que se inicia el juicio de cuentas.

Sin embargo, en la práctica los juicios de cuentas se inician por examen de cuentas, 
pero también por sumarios. Lo regular es que hoy en día partan por los resultados del 
sumario o la auditoría.

3. Es un juicio de responsabilidad civil extracontractual, por lo tanto, debiera probarse 
cada uno de los elementos de ella: acción u omisión, daño, relación de causalidad, culpa 
o dolo. 

Sin embargo, hay una gran discusión doctrinaria y jurisprudencial particularmente 
sobre la CULPA o DOLO, donde la mayoría de la jurisprudencia sigue el criterio de que
la culpa se configura en este caso por la mera infracción a la legalidad, por lo tanto, es 
una ‘culpa infraccional’. Si el funcionario cometió un acto ilegal, en ese mismo momento
se configura la culpa, por tato, no es necesario probarla.

Hay algunos que sostienen que eso no es así, que culpa es diferente de ilegalidad, por 
tanto, la CGR debiera acreditar la negligencia del funcionario (opinión de Ferrada).

*Lo único que no hacen las CGR Regionales es juzgar las cuentas (sí puede 
examinarlas), porque los jueces de cuentas están establecidos en la ley. Puede hacer 
sumarios, auditoría, registro, emitir dictámenes aplicando los del CGR y tomar razón.

101
 3° prueba 
Martes 03/10/201749

CONTROL JURISDICCIONAL

 Concepto.

El control jurisdiccional es el control que:

 Realizan los tribunales de justicia cualquiera sea.

 Es fundamentalmente represivo, o sea, opera cuando el acto está vigente.

 Control estrictamente jurídico sobre las bases de parámetros jurídicos establecidos por el 
ordenamiento, y pretende establecer la validez o no de una actuación administrativa y 
adicionalmente en algunos casos reconocer derechos o prestaciones económicas a favor de 
particulares.

El control jurisdiccional también es conocido como jurisdicción contenciosa 
administrativa o justicia administrativa. Estos nombres aluden a que este control que 
realizan los tribunales. Probablemente la terminología más moderna hoy día utiliza el término
justicia administrativa, pero la jurisdicción o doctrina más clásica y que tiene más aceptación 
es el termino jurisdicción contencioso administrativa. Pero cualquiera que sea el nombre 
hablamos de los mismo.

 Elementos para estar en la situación de control jurisdiccional.

49 Texto profesor Pantoja

102
Para estar en la situación del control jurisdiccional se tienen que dar básicamente 5 supuestos 
o elementos:

1. Control que se desarrolla ante los tribunales de justicia: este tribunal puede ser, de 
acuerdo a los distintos sistemas jurídicos, un tribunal especializado o un tribunal 
ordinario. 

Por ejemplo, en Chile hay muchos casos que se realizan ante los jueces de letras civiles, sin
embargo, hay casos en que se realizan ante un tribunal especial como, por ejemplo, el 
tribunal de contratación pública. En el derecho comparado también se ven sistemas 
distintos, como en Francia toda la actividad de control se realiza ante tribunales 
administrativos especializados. En cambio, en el sistema inglés la mayoría del control se 
realiza ante tribunales ordinarios civiles, lo que está en un momento de reforma 
importante. En Chile de alguna manera combinamos estos dos modelos.

2. La existencia de partes en conflicto: 

­ Una de estas partes siempre es un órgano de la Administración del Estado.

­ La otra parte normalmente es un particular, pero es cierto que también podría ser un 
órgano de la Administración del Estado.

Al menos una de las partes debe ser un órgano de la administración del estado, siendo la 
parte demandada, ya que es su acto administrativo el que se impugna.

 Sin embargo, habrá casos en que demandante y demandado sor órganos propios de 
la administración del estado, esto es excepcional, pero ocurre. Para que esto ocurra 
debe tratarse de un órgano que forme parte de otra persona jurídica distinta, esto por una 
cuestión procesal básica, ya que cuando se demanda a un órgano de la administración de 
estado el órgano tiene persona jurídica; por ejemplo, para demandar un acto administrativo
dictado por el decano de esta universidad debo demandar a la Universidad de Valparaíso 
ya que esta es la persona jurídica y lo normal sería que el demandado sea un particular, un
estudiante, un apoderado, algún prestador se servicio, etc. 

Sin embargo, habrá casos en que el demandante puede ser otro órgano de la 
administración del estado, por ejemplo, podría ser la Municipalidad de Valparaíso, lo que 
no puede suceder es que una facultad de la Universidad de Valparaíso demande a la 
universidad porque es la misma persona jurídica.

103
 Ahora bien, sin embargo, a veces de producen ciertos problemas en nuestro derecho en los 
casos en que los dos órganos pertenecen a la persona jurídica más amplia que 
existe en nuestro derecho, el cual sería el Fisco, en estos casos se ha generado cierta 
discusión entre dos órganos de la administración que están dentro del fisco, ya que todos 
estos órganos de la administración no tienen persona jurídica, sino que son parte de la 
persona jurídica del Fisco.50

Sin embargo, en materia de recurso de protección nuestra jurisprudencia acepta 
que recurrente y recurrido sean dos órganos de la administración que estén bajo 
la misma persona jurídica y eso por una interpretación muy amplia de los 
términos que utiliza el art. 20 CPR de “él que”, en este caso lo que se hace es 
hacer comparecer a cada órgano no por su representación legal, sino por su 
jefatura de servicio por una cuestión práctica.

 También excepcionalmente se admite en los juicios administrativos que el demandante 
sea un órgano de la administración del estado ­en nuestro derecho­ y el demandado 
sea un particular, es decir, que se inviertan los papeles. Esto es en aquellos casos que se 
persiga la nulidad de un acto administrativo que beneficia a un particular y que haya 
transcurrido el plazo de los 2 años de la invalidación, es decir, son aquellos casos en que el 
acto se estima ilegal, por ejemplo, antecedentes falsos o interpretación equivocada, pues 
bien, en este caso el órgano administrativo lo que va a hacer es iniciar un procedimiento 
invalidatorio. 

La pregunta es qué pasa si transcurren los 2 años y no se invalidó. En ese caso nuestra 
jurisprudencia acepta que el órgano vaya a tribunales de justicia a demandar la nulidad 
del acto, y lo que hace es notificar no al órgano que dicto el acto (el órgano mismo) sino al 
particular que se beneficia del acto; aquí el típico ejemplo es el caso de obtención de 
pensiones de jubilación ilegales51. Esto es porque en Chile no existe lo que en otros países 
se llama acción de lesividad.

**Si lo que se persigue es la obtención de la prestación o de una obligación a un particular 
por parte del órgano de la administración se permite siempre ya que esto es un caso 
totalmente distinto.

3. Que es lo que se discute, cual es el objeto: 

50 Si el Ministerio de Justicia que demandara a la Contraloría, estamos hablando de dos órganos que pertenecen al fisco,
y el Consejo de Defensoría del Estado los representa a los 2, el demandante y el demandado seria el mismo, lo que sería 
bastante absurdo, por lo que en principio sería imposible.
51 También es posible que se plantee en la actualidad por el caso de las pensiones de gendarmería

104
 ­ Lo normal es que le objeto del juicio sea la legalidad o ilegalidad de un acto 
administrativo. 

­ Sin embargo, en muchos casos esa legalidad o ilegalidad se va a añadir una prestación 
económica o indemnización, es decir, yo voy a demandar la ilegalidad del acto, pero 
además de eso voy a pedir una indemnización por esa ilegalidad.

Desde luego cuando hay un interés ciudadano y no hay un derecho comprometido no se 
puede solicitar indemnización. Por ejemplo, me expropiaron un bien, por lo que voy a pedir 
indemnización por haber expropiado ilegalmente, por lo que no tendríamos solo la 
impugnación de ese acto. Vamos a ver que en la nulidad de derecho público estas dos cosas 
van unidas, pero cuando demandamos por el recurso de protección normalmente no va 
amparado de indemnización, es solo el derecho.

4. Una sentencia judicial: siempre termina el procedimiento con una sentencia, esta podrá 
ser de fondo o una sentencia que se pronuncie sobre la actuación procesal como 
desistimiento, abandono, etc. Los juicios no se acaban simplemente por omisión, se acaban 
por una sentencia judicial.

Esta sentencia judicial tiene un efecto que es muy importante que es la cosa juzgada, que 
implica no solo el cumplimiento forzado, sino que va a impedir que se vuelva a discutir el 
asunto (triple identidad), esto es muy importante ya que en materia administrativa no hay 
cosa juzgada ni sentencia.

5. Toda esta discusión con estos requisitos se da en el marco de un proceso judicial:
el cual es un conjunto de actos cuya característica principal es que es un proceso judicial 
que deberá ser racional y justo o debido proceso, es decir, un proceso que deberá cumplir 
ciertos estándares. 

Solo si se dan todos estos elementos estamos ante caso de control jurisdiccional de la 
actuación administrativa, sin embargo, hay casos en el derecho chileno en que estos 
elementos están más o menos, un poco perdidos, en los cuales hay casos que la 
jurisprudencia de todas formas lo acepta.

 Historia del control jurisdiccional.

Desde el punto de vista histórico el control jurisdiccional en Chile de la Administración del 
Estado ha pasado por distintas fases:

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 En una primera fase del siglo XIX el control jurisdiccional de los actos de la AE no existía, 
lo que es coincidente con muchos países, porque se estimaba que la Administración no 
podía ser llevada a juicio, la Administración solo tenía control dentro de la administración. 

 Sin embargo, la Constitución de 1833 estableció un órgano que tuvo una pequeña 
competencia de control jurisdiccional que es el Consejo de Estado. Este es un órgano 
asesor del gobierno que cumplía un rol de tribunal sobre ciertos tipos de actos, la doctrina 
no se pone de acuerdo ante qué tipo de actos podía realizar el control; algunos dicen que 
todos, otros que unos pocos y otros que solo era un control administrativo contractual.

La verdad es que si se revisa la jurisprudencia del siglo XIX por el consejo de estado no hay
muchos casos, entonces, ya sea por la interpretación o por la practica el consejo de estado 
nunca fue una instancia de control, son casos muy aislados en 90 años de vigencia.

 Este consejo duró hasta la Constitución de 1925 y esta constitución estableció que para 
controlar a la administración se iban a crear tribunales contencioso administrativos, y
estos tribunales los crearía para controlar la legalidad de todos los actos de la 
administración del estado siempre y cuando un particular lo demandara (Art. 87 de la 
constitución del 1925). Estos tribunales serian especializados dentro del poder judicial. Sin 
embargo, esta norma es conocida como una norma programa, es decir, una norma que 
debía implementarse, pero nunca se implementó, nunca se crearon los tribunales 
administrativos. 

¿Por qué no se crearon tribunales contencioso administrativos?
 
­ Algunos dicen que cuando se creó esto fue justo ante de la gran crisis del 1929, por ende, 
no había dinero para crear tribunales. 

­ Sin embargo, también hay otra explicación y es que en realidad nunca el poder ejecutivo 
tuvo mucho interés en crearlos, ya que lo iba a controlar.

El problema era quien conocía de la impugnación de actos administrativos, aquí se generó una 
gran discusión y a respuesta (sacaremos esta respuesta de la sentencia de esta semana).

Miércoles 04/10/2017

REVISIÓN SENTENCIA SOCOTRANSCO CON FISCO

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De acuerdo a lo señalado ayer, estamos viendo el control jurisdiccional de la AE. Es el control 
que realizan los tribunales teniendo como característica principal que es un control jurídico. 
Para identificar este control señalamos que había 5 elementos que conformaban 
tradicionalmente en la doctrina el control jurisdiccional de la AE: tribunal, partes, objeto de 
ese control, sentencia y el proceso. Con esos elementos decíamos que en los distintos sistemas 
jurídicos hay distintas modalidades o formas de cómo se estructura ese control: algunos 
sistemas optan por tribunales especializados fuera del PJ (francés), o dentro del PJ (España), 
algunos recurren a tribunales ordinarios, otros hacen una mezcla entre especiales y ordinarios
dependiendo de la materia (caso italiano).

En el caso chileno, desde el punto de vista histórico hemos visto distintas opciones en nuestra 
historia institucional sobre cómo ejercer este control de la AE. En la CPR de 1833 se optó un 
modelo parecido al francés, donde se creaba un órgano que realizaba parcialmente el control 
jurisdiccional de la AE, pero hay una cierta discusión sobre el ámbito de control de ese consejo 
de estado y que tipos de conflictos estaban sometidos a su decisión que, no obstante que esa 
discusión existió en la doctrina, lo que está claro es que el Consejo de Estado no cumplió un rol
relevante en el control jurisdiccional de la AE en la práctica.

La CPR de 1925 opta por un modelo parecido, pues opta por crear tribunales administrativos. 
A diferencia de la CPR de 1833 estos tribunales están dentro del Poder Judicial en el Art. 87. 
Sin embargo, estos tribunales administrativos que iban a conocer del control jurisdiccional 
nunca se crearon, a pesar de que la CPR los anunciaba. En la práctica, nunca se dictó la ley 
que creaba estos tribunales y nunca existieron.

Esto generó una discusión en la doctrina y jurisprudencia chilena sobré quien debía conocer 
esas controversias mientras no se creen los tribunales administrativos, es decir, ante la 
ausencia de tribunales administrativos ¿había otro tribunal en nuestro OJ que conocía estas 
controversias? Cuando un particular cree que un AA es ilegal ¿ante qué tribunal reclamaba 
esa ilegalidad?. Esta discusión es la que está en la sentencia socotransco con Fisco.

 Si no se crearon los tribunales contenciosos administrativos ¿ante qué 
tribunal se reclama la ilegalidad de un acto de la AE?

¿Por qué se sostiene que el Tribunal Ordinario no era competente? ­> Art. 4 del COT.

Si una persona consideraba que un acto era ilegal bajo la CPR de 1925 ¿había algún tribunal 
competente? NO. 

Frente a un acto que se estimaba ilegal no había en nuestro ordenamiento jurídico ningún 
Tribunal que pudiera determinar la ilegalidad o legalidad de la actuación administrativa. Ese 

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fue el criterio que adoptó la jurisprudencia de la Corte Suprema en nuestro país bajo la 
Constitución de 1925. Esto es una cuestión grave, porque plantea que los ciudadanos frente a 
actos ilegales de la Administración del Estado no podían tener una tutela judicial de sus 
derechos, lo que hoy sería inconcebible porque sería una negación directa del derecho a la 
tutela judicial, lo que hoy bajo la doctrina procesal moderna se entiende que es un elemento 
propio del Estado de Derecho. 

Este pronunciamiento jurisprudencial, uno de varios, no es en realidad una creación 
meramente jurisprudencial. Esto es lo que sostenían los profesores de DA de la época: los 
tribunales ordinarios no eran competentes, por 2 razones:

1­ Los tribunales ordinarios tenían su competencia acotada a las materias del Art. 5 COT. Si 
no está en el Art. 5 entonces no son competentes los tribunales ordinarios. Eso vulneraría 
el actual Art. 7 de la CPR, en ese momento, el Art. 4 de la CPR 1925.

2­ Argumento ideológico: los profesores de DA de la época sostenían que el sistema chileno, en
esta materia, seguía al modelo francés de los tribunales especializados, que precisamente 
se habían creado como una alternativa a los tribunales ordinarios, y tal como sucedía en 
Francia, los tribunales ordinarios estaban impedidos de conocer de los asuntos 
administrativos. Eso quería el constituyente, por tanto, no tenía lógica que los tribunales 
ordinarios, saltándose la opción del constituyente, empezaran a conocer de estos asuntos.

*Precisión: la doctrina chilena seguía la doctrina francesa, pero en Francia los tribunales 
administrativos sí existían, por tanto, negar a los tribunales ordinarios de estas materias 
no implicaba dejar sin tutela judiciales sino reenviar el caso a tribunales administrativos, 
pero aquí no sucedió.

Las materias que se permitían conocer a tribunales ordinarios eran las que atribuía 
expresamente el legislador excepcionalmente, como el reclamo de ilegalidad municipal ­> 
competencia específica de las Cortes de Apelaciones. 

 Rol de la Contraloría.

Esta tesis dominante bajo la CPR de 1925 tuvo algunas críticas por el resultado al que se 
llegaba, y trajo como consecuencia un fortalecimiento, en la práctica, de la Contraloría General
de la República, y explica el rol que tiene hasta el día de hoy la CGR en Chile, pues tiene una 
función de control de legalidad general de los actos administrativos, que no tiene ninguna 
CGR en el mundo. Eso se explica por la inexistencia de tribunales que puedan conocer de 
controversias de los particulares, la CGR por una vía interpretativa fue conociendo de estos 
reclamos no como órgano jurisdiccional, sino como un órgano administrativo de control 

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externo. Los particulares iban a la CGR a pedir un pronunciamiento que interpretara la 
legalidad vigente y les reconociera a los particulares ciertos derechos, cosa que hasta el día de 
hoy se hace. Hoy la CGR lo sigue haciendo, no obstante, que ya los tribunales son competentes 
para conocer de este asunto.

 Inaplicabilidad por ilegalidad del acto administrativo en juicio civil.

Además de este fortalecimiento de la CGR por esta inexistencia de tribunales contencioso 
administrativos, los particulares fueron planteando otras fórmulas indirectas de impugnación 
de los actos administrativos ante los tribunales ordinarios de justicia, siendo probablemente la
más exitosa ­a fines de los años 60’s­ la llamada ‘INAPLICABILIDAD POR ILEGALIDAD 
DEL ACTO ADMINISTRATIVO EN JUICIO CIVIL’.

La inaplicabilidad por ilegalidad del acto administrativo en un juicio civil consistía en que el 
particular no impugnaba la legalidad del acto ante el tribunal ordinario, porque si lo hacía se 
iba a declarar incompetente. Decían que se les estaban vulnerando derechos a través de 
ciertos actos administrativos, por lo tanto, pedían a los tribunales que apliquen la ley y 
protejan sus derechos, aun cuando para ello tenga que dejar de aplicar el acto administrativo. 

No se le pide al tribunal que anule el acto administrativo, sino que no lo aplique porque en 
un conflicto entre una norma legal y un acto administrativo tiene que primar la 
norma legal. La norma legal que se invocaba eran obviamente NORMAS CIVILES. 

El ejemplo de libro de esto es un caso ‘Juez de Letras de Melipilla con Presidente de la 
República’, en donde había un predio que no estaba explotado. El PR dicta un decreto supremo
que obliga a realizar faenas en ese predio agrícola y para eso nombró un interventor. El dueño 
dijo que ese acto es ilegal porque no se dan los supuestos que establece la ley para nombrar el 
interventor, pero no impugnó el acto ni su legalidad, sino que presentó un INTERDICTO 
POSESORIO, no discutiendo la legalidad del acto, sino que se mantenga la posición pacífica y 
tranquila a la que tiene derecho porque es poseedor inscrito. El acto administrativo que 
dispone esa alteración entraba en un conflicto entre una norma legal del Código Civil que se 
refiere a la posesión, y aquí debe primar la norma legal. No se deja sin efecto el acto, sino que 
sólo no se aplica. Esta sentencia es del año 1967, produciéndose casi al final del período.

 Cambio de criterio.

Sin perjuicio de este caso, ya en los años 70’s con posterioridad al golpe militar del 73’ hubo un
par de sentencias en que los tribunales ordinarios se declararon COMPETENTES para revisar
la legalidad de un acto administrativo, contrariando la tesis anterior. Caso más famoso 
‘Undurraga con Cora’ del año 76, donde se impugnó la legalidad de un acto administrativo que

109
era sobre un predio agrícola, y el tribunal se declaró competente para conocer de este asunto. 
Cuando lo hace el año 76, la Corte Suprema, ya habían ocurrido 2 hechos jurídicos relevantes:

­ Ya se había generado una doctrina contraria a la tesis tradicional (Silva Cimma, 
Aylwin), que sostenía la competencia de los tribunales ordinarios de justicia para conocer 
de estos asuntos ante la inexistencia de tribunales administrativos. Esta doctrina 
planteaba que mientras no se creen los tribunales administrativos, los tribunales 
ordinarios son los competentes para conocer de este asunto, pues tienen la competencia 
residual y general y porque estos asuntos no podrían quedar sin tribunal. Esta tesis fue 
formulada por Soto Kloss el año 74’.

­ El propio Presidente de la Corte Suprema de la época, Urrutia Manzano, en el 
discurso inaugural del año judicial, que todos los años se realiza el 1° de Marzo, había 
planteado la necesidad de cambiar la interpretación que hasta ese momento 
sostenían los tribunales de justicia a cerca de la incompetencia de los tribunales 
ordinarios para conocer de asuntos administrativos. Esta posición que marca el 
presidente de la CS es bastante excepcional en 2 sentidos:

1) Supone un cambio radical del criterio que hasta ese momento habían sostenido los 
tribunales de justicia.

2) Pocas veces un Presidente de la Corte Suprema utiliza un discurso de inauguración del 
año judicial para marcar una interpretación de una ley. Pocas veces fija un criterio 
jurisprudencial (es un ministro más).

Ese discurso está planteado para otra cosa ­> está dirigido a los Poderes Colegisladores 
para hacer ver aquellas falencias que existen en el sistema jurídico para realizar bien 
su trabajo, o sea, es un discurso en que plantea las necesidades del servicio de justicia y 
no las interpretaciones. Ese discurso del 1° de marzo es una anomalía de los discursos 
de los presidentes de la CS.

¿Por qué el presidente de la CS hace eso? ­> por una cuestión política, porque lo que 
quiere marcar es la plena competencia de los tribunales ordinarios FRENTE A 
LOS ACTOS DEL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA por el conflicto político que 
tiene en ese momento la Corte Suprema con el presidente Allende.

 Constitución de 1980.

110
Conociendo esta historia, cuando se redactó la CPR de 1980 se planteó nuevamente esta 
discusión, es decir, quién iba a hacer control jurisdiccional de los actos administrativos en 
Chile.

 Una alternativa era volver a la fórmula de la CPR de 1925 y esta vez sí crear los tribunales
contenciosos administrativos.

 Que estos conflictos iban a conocerlos los tribunales ordinarios, como estaba comenzando a 
ocurrir.

La opción del constituyente de 1980 fue parecida a la de la CPR de 1925, ya que estableció el 
Art. 38 CPR, que en su REDACCIÓN ORIGINAL (no la de hoy) señaló que cualquier persona 
que sea pasada a llegar en sus derechos por la Administración del Estado podrá recurrir a los 
TRIBUNALES CONTENCIOSOS ADMINSITRATIVOS QUE ESTABLEZCA LA LEY. Es 
decir, insistía la idea de que este control jurisdiccional de los actos administrativos iba a 
quedar arraigada en tribunales especiales, es decir, los tribunales contenciosos 
administrativos que establezca la ley. Se parece al Art. 87 de la CPR de 1925. 

Esta idea de la CPR del 80 estaba complementada con una ley de la jurisdicción contenciosa 
administrativa, proyecto que está malísimo, por lo tanto, se entendía que se aprobaba la CPR 
de 1980 y al año siguiente se dictaba la ley de tribunales contenciosos 
administrativos. Esto último no ocurrió, no se dictó la ley: algunos dicen que, porque 
vino la crisis económica del 82, otros dicen porque era difícil crear estos tribunales en 
dictadura. En el franquismo se crearon tribunales contenciosos administrativos y no hubo 
problema con el poder.

Como no se crearon estos tribunales, se planteó la misma discusión de la CPR de 1925: 
quien conoce de estos asuntos. 

La doctrina más influyente en ese momento era la de los profesores de la U de Chile, que eran 
muy críticos: Soto Kloss, Fiama, Reyes, Caldera, quienes eran críticos de la teoría anterior de 
Silva Cimma y Aylwin. 

Precisamente Solo Kloss era el creador de la tesis contraria, es decir, en los años 70’s decir que
los tribunales ordinarios eran competentes. Cuando se comienza a generar la discusión sobre 
el alcance del Art. 38 de la CPR del 1980 la tesis que se planteó era que eran competentes los 
tribunales ordinarios mientras no se crearan tribunales contenciosos administrativos. Esa 
tesis no tenía prácticamente oposición, porque los profesores que sostenían la otra tesis 
algunos estaban exiliados, como Silva Cimma, y otros expulsados de la UCH como Aylwin. En 
el resto de las facultades de Derecho, salvo Pierry, no había mucha doctrina propia. 

Pierry sostenía una tesis distinta ­> que los tribunales ordinarios podían conocer de algunos 
contenciosos administrativos y no de otros, siguiendo las categorías de los tribunales 

111
contenciosos administrativos franceses. La tesis mayoritaria era la de los profesores de la 
UCH.

Sin embargo, el año 1988 se dictó una famosa sentencia que se llamaba ‘Parra con 
Municipalidad de Pinto’, donde la CS determinó la incompetencia de los tribunales 
ordinarios para conocer de asuntos administrativos, volviendo a la tesis de Socotransco,
argumentando que el constituyente había establecido tribunales contenciosos administrativos 
(Art. 5 COT). Esa sentencia generó tal conmoción en los profes de la UCH que presionaron 
para que se reformara la Constitución en el marco de la reforma constitucional del año 89. 

El plebiscito de 1988 fue ganado por la opción NO, y debían hacerse elecciones al año 
siguiente. Los políticos se dieron cuenta que la CPR del 80 estaba hecha para el dictador, pero 
era disfuncional par aun gobierno elegido democráticamente, porque el PR bajo la CPR del 80 
contenía facultades inapropiadas para un sistema democrático, por ejemplo, disolver la 
Cámara de Diputados y restricciones a las libertades personales. Las fuerzas políticas que 
habían ganado el NO le plantean al gobierno militar de la época que había que hacer reformas 
para lograr una transición democrática, y se acuerda entre el gobierno y la oposición reformas 
a la CPR del 80, que son 54 reformas. 

En la discusión de esas reformas, alguien planteó la posibilidad de reformar el Art. 38 CPR 
para sacar la palabra ‘contencioso administrativo’ y dejando que los que conocerán el asunto 
serán los tribunales que determine la ley, eliminando a su vez del Art. 79 de ese momento la 
superintendencia de la CS sobre esos tribunales, para eliminarlos totalmente de la CPR del 
80’. 
En la reforma constitucional que se plebiscita en julio del 89 se incorpora esta reforma. Desde 
ese momento, la doctrina y la jurisprudencia en Chile estiman que no hay ningún argumento 
para sostener la incompetencia de los tribunales ordinarios para hacer control jurisdiccional 
de los actos administrativos, pues la CPR al decir ‘tribunales que determine la ley’, se 
dice que la ley puede determinar cualquier tribunal para conocer estos asuntos. 
Puede establecer el legislador un tribunal especial (por ejemplo, los tribunales de contratación 
pública), o un tribunal ordinario específico (la LOC de Municipalidades dice que el reclamo de 
ilegalidad municipal se plantea ante la CA respectiva, tribunal ordinario que estableció la ley).

¿Podrá quedar entregado el conocimiento de un asunto administrativo a los tribunales 
ordinarios sin que el legislador diga nada? ­> la doctrina dijo que SÍ, señalando que como 
historia fidedigna de la reforma del año 1989 se tuvo precisamente como idea entregar a los 
tribunales ordinarios de justicia la competencia residual para los casos en que el legislador no 
ha establecido un tribunal determinado para conocer de un asunto administrativo, por lo 
tanto, después de la reforma del 89 todos los conflictos entre la Administración del Estado y un
particular serán resueltos por tribunales ordinarios si es que no ha dispuesto una regla 
distinta el legislador. Para sostener esa interpretación, además de la historia fidedigna de la 

112
ley, la doctrina formuló una teoría del control jurisdiccional de los actos administrativos sobre 
distintas disposiciones constitucionales, que luego complementó con la teoría de la Nulidad de 
Derecho Público.

 Teoría de la Nulidad de DP.

­ Sostiene que la CPR establece el derecho de los particulares para reclamar frente a actos 
ilegales (Art. 38 CPR). 

­ Que esos actos ilegales o contrarios a Derecho están sancionados con la nulidad del mismo 
acto (Art. 7 CPR), y en ese sentido los particulares tienen el derecho a recurrir a los 
tribunales, denominado derecho a la acción ­> Arts. 19 n°3 y 38 CPR, el cual se ejerce ante 
los tribunales ordinarios de justicia de acuerdo a lo establecido en el Art. hoy 76 CPR 
(antes 73 CPR) al disponer que la facultad de conocer, resolver y ejecutar las causas civiles 
y criminales corresponde exclusivamente a los tribunales establecidos por la ley, 
entendiendo que la expresión ‘causa civil’ es todo lo que se opone a criminal, es decir, 
incluiría causas de familia, laborales, previsionales, contencioso administrativas.

De ese juego de disposiciones la doctrina, después de la reforma del 89, no hay ninguna duda 
que los tribunales ordinarios son competentes para conocer de los asuntos contenciosos 
administrativos cuando no haya una norma legal que plantee otra cosa.

Es cierto que el Consejo de Defensa del Estado siguió planteando durante la década de los 90’ 
una excepción de incompetencia de los tribunales ordinarios cada vez que era demandado el 
Estado. Sin embargo, no hay ningún fallo de la Corte Suprema que haya acogido esa tesis del 
CDE, al contrario, existen muchos fallos, incluidos del TC, que reconocen la competencia de los
tribunales de justicia para controlar jurisdiccionalmente la administración del Estado ya sea 
porque la ley lo ha establecido así expresamente, o argumentando una competencia residual 
por falta de disposición legal en concreto. En este sentido, hoy luego de este recorrido histórico,
es posible afirmar sin disidencia casi que en nuestro Derecho el control jurisdiccional de los AA
se realiza por tribunales especiales en los casos que ha establecida el legislador, y por 
tribunales ordinarios en los casos que ha establecido así el legislador o a falta de disposición 
del legislador, conociendo en este último caso el juez de letras respectivo. 

Nuestro sistema es MIXTO pero desordenado, es decir, realizan control jurisdiccional de la 
AE tribunales especiales y ordinarios de distinta jerarquía. En algunos casos Corte de 
Apelaciones, Corte Suprema (pérdida de nacionalidad) o juez de letras (impugnación de un 
acto invalidatorio o calidad indígena) o juez de letras general en todos aquellos casos en que el 
legislador no ha dispuesto nada.

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 Miércoles 11/10/2017

Control Jurisdiccional de actos administrativos en Chile

Las impugnaciones en contra un acto administrativo, en Chile se ejercen ante los tribunales 
que determine la ley, que son una gran variedad. 

No solo ejercen control administrativo los tribunales civiles, sino también tribunales 
especiales, donde el legislador permite que opere harto para ciertas materias. La forma, como
se ejerce efectivamente esa acción judicial para controlar la actividad administrativa, también 
en nuestro país es variada.

 No solo son variados los tribunales, sino también como se pone en marcha y el 
procedimiento mismo es variado.

 Criterios para determinar tribunal competente y procedimiento.

­ CONTENIDO DEL ACTO: Del tipo de acto impugnado, y con esto nos referimos a la 
característica propia del acto, es decir, el contenido mismo.

­ ÓRGANO EMISOR DEL ACTO: Lo que se relaciona muy cercanamente con el órgano 
administrativo emisor del acto, lo que es una curiosidad en nuestro ordenamiento jurídico, 
no hay un solo procedimiento ni un solo tribunal donde impugno un acto 
administrativo.

Existen una gran variedad de tribunales y procedimientos dependiendo de cuál es el acto 
impugnado, así, por ejemplo: si es un acto municipal, la regla general es que esta impugnación
se tiene que hacer a través de un procedimiento especifico “reclamo de ilegalidad municipal”, 
en cambio, si el acto administrativo emana de la corporación nacional de desarrollo indígena 
(CONADI) ahí el procedimiento dispuesto por la ley es de impugnación es ante un juez de 
letras.

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El legislador va diciendo cual es el procedimiento y ante qué tribunal, dependiendo del acto. 
Sin embargo, esta explicación no está completa si no incluimos otro elemento, que es que para 
ciertos actos, aun cuando emana de un órgano específico, que tiene un procedimiento 
específico, como el caso del reclamo de ilegalidad municipal, hay ciertos tipos de actos que 
por su contenido aunque sea municipal, va a un tribunal especial, por ejemplo esto 
ocurre cuando se impugna la legalidad de un acto administrativo que contiene la 
adjudicación de una licitación pública, es decir cuando la municipalidad llama a 
licitación pública para la compra de computadores por ej.: saca adelante una oferta pública, 
postula, se adjudica a uno solo. Va a reclamar que el adjudicado lo hizo de una forma contraria
con el ordenamiento jurídico, por ej.: no cumplía con los requisitos técnicos o ponía un precio 
mayor de oferta. Cuando yo impugno la legalidad de ese acto, lo lógico es que, si impugnara a 
través del reclamo de ilegalidad municipal, porque es un acto municipal. Sin embargo, en ese 
caso la ley estableció un procedimiento especial, pero no por el órgano que emitió el 
acto, sino que por el tipo de acto, que es de adjudicación de licitación pública, si yo quiero 
impugnar la legalidad de ese acto es ante el tribunal de contratación pública ­> tribunal 
especial creado específicamente para ver la legalidad de ese acto independiente del órgano que
lo dicto.

 La especialidad del procedimiento para impugnar un determinado acto 
administrativo en Chile tiene dos variables:

1. Órgano emisor del acto.

2. Contenido del acto.

Esto exige conocer las leyes, porque nos va a obligar a que, respecto de cada acto 
administrativo, tengamos que saber cuál es el procedimiento específico establecido en la ley, 
que es la que regula ese acto específico. Esto le pone dificultad al abogado, porque tiene que 
conocer la variedad de procedimientos administrativos que establece el ordenamiento jurídico 
y determinar cuál es aplicable al caso concreto. Esto es una cuestión compleja, que implica 
conocer las distintas leyes que van a indicar el procedimiento específico y el tribunal ante el 
cual tengo que presentar esa impugnación.

Debo saber ­> procedimiento específico y el tribunal.

Por ej.: si impugno un acto administrativo municipal a través del reclamo de ilegalidad 
municipal, por ej.: el decreto que impugna una clausura de un establecimiento, el alcalde lo 
clausuro, porque no tenía patente, y el particular reclamo de este acto. Lo importante es en 

115
este caso es el procedimiento que utilizo para eso. La ley de rentas municipales que regula la 
patente no contiene una norma específica que dice como se debe impugnar ese acto, entonces 
como ese acto administrativo es municipal pero el contenido es de clausura establecimiento, en
materia de contenido no contiene una regla especial, entonces el procedimiento es de reclamo 
de ilegalidad municipal, ¿y donde se entabla? Según la LOC de municipalidades, se tiene que 
hacer primero ante el alcalde (fase administrativa) es una especie de recurso de reposición y 
luego de rechazado el reclamo por el alcalde debo ir al tribunal que es la corte de apelaciones 
respectiva, que es del domicilio donde ejerce jurisdicción esa corte, en este caso la corte de 
apelaciones de la región de Valparaíso incluye toda la región, por tanto, cualquier acto 
administrativo de la región de Valparaíso.

Si lo impugnado hubiera sido la adjudicación de un contrato, en ese caso, aunque el acto sea 
municipal, no cabía venir a la CA tendría que impugnarlo a través del procedimiento de 
impugnación al tribunal de contratación pública, y que sería el de Santiago, es decir órgano 
emisor y contenido del acto, son los elementos que determinan el procedimiento y el
tribunal competente.

Lo mismo ocurre en el caso de la CONADI, se impugna en el caso por ejemplo de 
desconocimiento de la calidad indígena contra CONADI, por ej.: una persona solicita a 
CONADI que se le reconozca calidad de indígena o descendiente indígena, para obtener 
beneficios de ese reconocimiento. 

­ Impugno un acto administrativo de la CONADI ante el juez de letras. 

­ La competencia se relaciona con el contenido del acto.

Si la CONADI el acto que dicta, fue por ejemplo que entrega una concesión supongamos de 
cierto servicio público, en esos casos la ley también ha propuesto un sistema especial, es decir 
hay que estar muy atento al contenido del acto administrativo y el órgano para determinar la 
competencia esto es un problema para todos los abogados, porque supone que uno debe conocer
muchas leyes a la hora de impugnar el acto. 

 Modelo hiper especializado.

Esto es una anomalía, solo en nuestro derecho, sino que es desde la perspectiva del derecho 
comparado, esto no ocurre en otro lado, esto es una curiosidad nuestra, porque nuestro modelo 
copio el modelo inglés, pero de manera mal. Esto da lugar a un modelo que se llama en 
chile “hiper especializado”, depende del acto y del órgano, ya no es la especialidad del 
derecho administrativo, sino que la hiper especialidad. Esto es lo mismo, ha ocurrido si 
nosotros en derecho penal estableciéramos procedimientos distintos dependiendo del tipo 
penal. 

116
Esto se traduce en un problema para los abogados, porque estos son los que tienen el reto para
saber cuál es el procedimiento adecuado para impugnar un acto, es el abogado donde tiene que
decidir dónde va a ir con su demanda y como se va a tramitar esa demanda. Tiene que 
conocer el procedimiento, y que indica cual es el tribunal.

 Pluralidad de procedimientos especiales.

En Chile actualmente no hay mucho acuerdo para ver cuántos procedimientos especiales hay 
algunos que dicen que son 150 otros dicen que son cerca de los 200. El último registro dice 148.

¿Por qué el legislador contenpla tantos procedimientos en materia administrativa?

La primera explicación es histórica, pues hubo una época en que los tribunales se declaraban 
incompetentes, entonces en vez de crear otra jurisdicción como en un país normal, lo que hizo 
es crear procedimientos especiales para ciertos actos que consideraba importantes, esto fue en 
los años 50 y 60. 

Con posterioridad a los 80, después de la privatización de empresas de servicios públicos, al 
legislador se le ocurrió que la mejor manera de resolver las eventuales controversias que se 
daban entre estado o el órgano administrativo, que estaba encargado de supervisar el 
funcionamiento de ciertos mercados y la empresa o servicio público privatizada, era disponer
un procedimiento especial de reclamo ante un tribunal determinado, así por ejemplo, 
en materia eléctrica si se producía entre la superintendencia eléctrica (fiscaliza) y la empresa 
eléctrica, el legislador estableció un reclamo, y así se fueron creando procedimientos 
especiales.

Este proceso se radicalizo aún más en los años 90, con la judicialización de muchos conflictos 
entre empresas y otros órganos que al no tener un procedimiento especial, la forma normal de 
llevar estos asuntos a los tribunales  de justicia fue a través del denominado recurso de 
protección, es decir cada vez que no había procedimiento especial, los abogados que 
querían reclamar un acto de administración presentaban un recurso de protección, 
alegando que el acto administrativo le había vulnerado un derecho fundamental. 

¿Qué paso ahí? Paso que como el recurso de protección es de amparo de derechos 
fundamentales, y no la legalidad o ilegalidad del acto, es un procedimiento básico mira 
proteger en forma inmediata derechos fundamentales, es decir proteger el derecho 
fundamental es simple, no hay debate procesal: hay un recurso, informe y se falla, porque es 
urgente obtener un derecho fundamental, procedimiento rápido.

Se empezaron a resolver cosas muy complejas a través del recurso de protección, que 
evidentemente requerían de procedimientos más largos, con discusiones más técnicas y con 
jueces que sepan del tema específico y no a través de un recurso de protección, donde se 

117
discutía sobre la propiedad sobre cualquier cosa y la corte resolvía sobre la base de lo que 
escuchaba en los alegatos. 

Pasó que las empresas que empezaron a ver amenazadas sus decisiones, producto de esto, 
empezaron a presionar por la creación de tribunales y procedimientos especiales para sacar de 
ámbito del recurso de protección, esto para evitar la inseguridad. Esto es muy claro en materia
ambiental, donde antiguamente las controversias en materia ambiental se resolvían mediante 
recurso de protección, una central eléctrica obtenía una resolución de calificación ambiental 
favorable y los vecinos se oponían a esto decían que esa resolución vulneraba el derecho al 
medio ambiente libre de contaminación.

Toda esta discusión sobre el nivel técnico de la propiedad se daba a través del recurso de 
protección, las empresas dijeron esto genera inseguridad jurídica y necesitamos tenerla, y para
esto necesitamos un tribunal a través de un procedimiento especifico que se discutan las 
cuestiones administrativas, se crearon tribunales ambientales para conocer las distintas 
impugnaciones en mater ambiental, esto también se dio libre competencia, contratación 
pública, o sea se dio en distintos ámbitos. 

Esto llevo, a que existan más de 150 procedimientos especiales, tribunales no son tantos, algo 
así como 30, en algunos casos un tribunal especial, en otros un tribunal ordinario 
determinado. 

Lo que también afecta a los particulares porque evidentemente la persona que va con ese 
abogado, al particular le llega el acto que le afecta, toma la decisión de ir a buscar un abogado 
y encuentra, además de un problema de plazo, los conflictos como son distintos, los abogados 
tienen que tramitarlo de manera distinta. No necesariamente conocen todas las 
particularidades de ese procedimiento, es un desafío profesional, esto debilita el derecho de 
defensa, los únicos que se ven fortalecidos con el tema son los órganos de la propia 
administración, que evidentemente si soy abogado de la superintendencia de combustible, 
obvio que conozco este procedimiento.  Los otros gran favorecidos, son los grandes estudios 
jurídicos de abogados que tienen áreas hiper especializadas en sectores bien acomodados. O 
estudios más pequeños, por ejemplo, diez abogados que se dedican solo a estas materias.

 Procedimientos generales de impugnación.

Sin embargo, alguien podría decir esto no están complejo, porque en el derecho chileno hay 
procedimientos generales de impugnación de actos administrativos, es decir a través 
de los cuales se puede impugnar cualquier acto administrativo, cualquiera sea el órgano que lo
emita. Esos son dos en nuestro derecho: 

­ La nulidad de derecho público.
­ El recurso de protección.

118
Estos procedimientos no están establecidos para un tipo de acto o de un órgano determinado, 
sino que contra cualquiera52. 

Esta idea tiene dos problemas:

1) La nulidad de derecho público se tramita a través de un procedimiento ordinario igual 
que el juicio civil, es decir es un proceso lento, largo. En definitiva, voy a obtener un 
proceso definitivo a los 4 o 5 años, y donde la respuesta puede ser que no sea oportuna para
la infracción que se comete, es decir le contesto al estudiante que fue nulo el acto y tenía 
derecho a esa oportunidad de cursar la carrera O funcionario público expulsado por 
sumario. La práctica jurisprudencial, es no acoger, la respuesta es tardía. 

2) El problema mayor, es que hoy día la jurisprudencia y la doctrina, se han ido uniformando 
en la idea de que, si hay procedimiento especial para impugnar un acto 
administrativo, ese es el único procedimiento que se puede utilizar y, por lo tanto, 
la nulidad de derecho público tramitada a través del juicio ordinario, solo se puede utilizar 
cuando no hay procedimiento especial. Por lo tanto, si yo quiero impugnar un acto 
administrativo municipal, yo tengo que utilizar el reclamo de ilegalidad municipal no la 
nulidad. 

La Corte Suprema, ha ido diciendo que la nulidad de derecho público se puede utilizar cuando 
no hay procedimiento especial. Este criterio es razonable, porque entonces para qué va existir 
el procedimiento especial. Además, se generaba cuestiones muy absurdas, por ej.: alguien 
impugna mediante a través de procedimiento especial, perdida el juicio, y luego nulidad 
ganaba. 

Sin embargo, el recurso de protección es una acción de amparo, juicio de amparo de derechos 
fundamentales, donde teóricamente lo único que se puede discutir es la vulneración del 
derecho fundamental no la legalidad del acto, que esa vulneración se haya producido producto 
de un acto ilegal es cosa distinta, pero esto está enfocado a la vulneración no a la ilegalidad

Por lo tanto, no sería coincidente lo que yo voy a reclamar mediante un procedimiento especial,
que reclamo la ilegalidad, a diferencia del recurso de protección que reclamo la ilegalidad pero 
que vulnera mi derecho fundamental, por tanto, no es lo mismo tiene que haber vulneración de
derecho fundamental.

En la práctica, muchos asuntos se tramitan por vía recurso de protección con la excusa del 
derecho fundamental, pero lo que se busca es impugnar la legalidad. Sin embargo, la CA y CS, 
cada vez más rechazan los recursos de protección, el nivel de rechazo es de 90 y tanto %.

52 Por ej.: a través de la nulidad de derecho público, yo puedo impugnar un acto administrativo, emanado de la 
secretaria regional ministerial, también de la intendencia regional que me rechaza mi solicitud de autorización para 
marchar por la calle Errázuriz, o también puedo impugnar un acto administrativo emanado de servicios de empleo o 
también puedo impugnar un acto administrativo emanado de la universidad de Valparaíso, que me rechazo cursar una 
asignatura.

119
 Hay tres criterios que los tribunales que toman en cuenta para rechazar el 
recurso de protección:

1. Cuando hay un procedimiento especial para impugnar el acto.

2. Cuando la cuestión está planteada respecto de la legalidad del acto y no el 
derecho fundamental. 

3. Cuando el derecho no es indubitado: pareciera ser que cuando el derecho está 
discutido, no se puede acoger el recurso. Pero esto es absurdo, porque cada vez que se va
a los tribunales siempre va a estar discutido, por tanto, el derecho siempre es discutible,
por tanto, siempre se debería rechazar el recurso de protección. Por lo tanto, lo que 
pareciera que quieren decir es que los supuestos de hecho o circunstancias 
fácticas de la controversia no están claros, no es una cuestión jurídica lo que 
se discute, sino una cuestión de hecho, y como no está claro no se puede 
resolver hacia un lado y otro, se necesita prueba, el tribunal dice como no 
tengo probatorio, el derecho no es indubitado. 

Cada vez se fortalecen más los procedimientos especiales, porque no puedo utilizar 
la nulidad de derecho público es subsidiario, y no puedo usar a veces recurso de 
protección y todo se concentra en el procedimiento especial.

El recurso de protección tiene poca posibilidad de éxito, pero hay casos que es la única 
posibilidad que tengo, ya sea por el tipo de obligación o por la urgencia.

Lunes 16/10/2017

PROCEDIMIENTOS ESPECIALES DE CONTROL JURISDICCIONAL DE ACTOS
ADMINISTRATIVOS

120
Vimos procedimientos especiales de control jurisdiccional de la Administración del Estado, y 
hablamos en general sobre la existencia de estos procedimientos especiales, su variedad, 
diversidad, y también su relación con los procedimientos generales, y en particular la Nulidad 
de Derecho Público y el Recurso de Protección.

Si uno quisiera hacer un análisis general sobre estos procedimientos especiales, uno podría 
tener algún esquema no con pretensiones de conocimiento muy exhaustivo, sino que alguna 
idea general sobre cómo están construidos estos procedimientos administrativos.

Decíamos que estos procedimientos especiales los sitúa la doctrina entre 150 a 200, son muy 
diversos, regulados en distintas formas, y construidos con relación a:

­ Órgano emisor del acto.
­ Materia específica que regulaba.

 Denominaciones.

Estos procedimientos especiales tienen distinta denominación. En algunos casos los llama 
reclamación reclamo, amparo, demanda, impugnación, pero todos tienen la característica de 
que son especiales, son procesos a través de los cuales se impugna un acto administrativo y se 
cuestiona su legalidad, pero su nombre es distinto. 

Probablemente el que más se usa es la palabra ‘reclamo’. Más allá de estos nombres, 
técnicamente estos son procedimientos especiales que comienzan con una demanda en 
que se impugna la legalidad de la actuación administrativa, esa es la regla general. Por
tanto, ese reclamo es, en realidad, una demanda, aun cuando el legislador les ponga otros 
nombres para cada caso concreto.

 Tribunales competentes.

El tribunal que conoce de estos reclamos o demandas contra actos administrativos de la 
Administración del Estado:

 Sabemos que son tribunales especiales en algunos casos:

­ Dentro del PJ: tribunal laboral ­> multa emanada de la DT.

­ Fuera del PJ: tribunal de contratación pública, tributario aduanero, TDLC ­> no 
significa que no estén sometido a ningún tipo de control por la jurisdicción ordinaria, 
porque en casi todos los casos las resoluciones que dictan son posibles de impugnar ante

121
 un tribunal ordinario, normalmente la CS, pero también en algunos casos la CA 
respectiva (amparo del consejo de la transparencia) o CA de Santiago en particular 
respecto de los actos del tribunal de contratación pública. 

Es decir, siempre hay una vía de impugnación ante un tribunal ordinario, cualquiera 
del Art. 5 de COT, incluyendo la CS que es un tribunal ordinario en términos jurídicos.

 Hay procedimientos que se tramitan ante tribunales ordinarios directamente y no
ante un tribunal especial, dependiendo del tipo de procedimiento.

 Parte administrativa y parte judicial.

La mayoría de estos procedimientos tienen establecida una parte administrativa y judicial.

El procedimiento judicial comienza cuando se desarrolla ante un tribunal de justicia, ordinario
o especial, no en la fase administrativa. 

La gran mayoría de estos recursos tienen la fase administrativa previa:

 En algunos casos esa fase es obligatoria, es decir, para poder llegar al tribunal de 
justicia es necesario agotar esa fase administrativa (en doctrina se llama agotamiento 
previo de la vía administrativa, por ejemplo, reclamo de ilegalidad municipal ­> reclamar 
ante el alcalde, y si lo rechaza se va a la CA respectiva). 

 En muchos otros casos, no es necesario agotar esa fase administrativa. La regla 
general en nuestro Derecho es que no es necesario agotar la vía administrativa, es decir, se
puede ir directamente al tribunal de justicia, aunque puede también reclamar ante la 
Administración, pero no está obligado a hacerlo, porque el Art. 54 de la Ley 19.880 
establece la vía administrativa, por regla general, como una opción y no como una 
exigencia, salvo en aquellos casos en que expresamente el legislador ha establecido la 
obligación de agotar la vía administrativa (como en el reclamo de ilegalidad municipal). 

Cuando el legislador no lo establece, el particular puede ir a los tribunales o a la vía 
administrativa. Va a la vía administrativa53: 

­ Usando el recurso especifico establecido para ello, por ej., reconsideración en la DT.

­ Usando los recursos administrativos generales de la ley 19.880: reposición y jerárquico. 
53 Así, por ejemplo, se dicta un acto emanado del Director Regional del Trabajo. Yo podría, eventualmente, pedir una reconsideración 
del mismo director, una reposición ante el mismo director, o un recurso jerárquico ante el director nacional, pero tb podría ir 
directamente al tribunal del trabajo a reclamar, porque no está establecido al agotamiento previo de la vía administrativa.

122
 La única regla del Art. 54 es que, si yo opto por la vía administrativa, debo esperar 
la resolución de la vía administrativa. No puedo optar por la vía administrativa, y 
paralelamente o de forma siguiente ir a la vía judicial. Si lo hago, el tribunal me va a 
rechazar mi reclamo, diciendo que se optó por la vía administrativa y hay que esperar el 
resultado, porque es la regla del Art. 54.

Si uno lo mira en términos porcentuales, si uno tomara los 150 procedimientos especiales, 
más o menos en el 22% de los casos está establecido el agotamiento previo de la vía 
administrativa en el proceso chileno. En el 78% no está establecido. 

­ La RG es que no se exige el agotamiento previo de la vía administrativa.
­ La excepción es que se exige.

 Como un mecanismo para resguardar los derechos del particular, el mismo Art.5 4 
establece que si se opta por la vía administrativa el plazo judicial se entiende 
 interrumpido 54, es decir, NO SE EMPIEZA A CONTAR, no ha empezado a correr, 
estamos ante el día 0 en términos judiciales.

El único caso que ha dado lugar a una gran discusión es si esa regla de la interrupción del 
Art. 54 se aplica también tratándose del Recurso de Protección. 

Hay una jurisprudencia de la CS (mayoritaria) que sostiene que, si bien se interrumpe el 
plazo, en el caso de recurso de protección que es de 30 días corridos, ello no impide que el 
que impugnó por la vía administrativa vaya a los tribunales de justicia de todas formas, vía
recurso de protección, entendiendo que la restricción del Art. 54 no supone o no 
puede suponer una limitación al ejercicio de una acción constitucional 
establecida en el Art. 20 CPR. En el fondo, dice que está bien, está interrumpido el plazo
judicial, pero si se va a la vida judicial vía RP se va a tramitar el recurso. El Art. 20 CPR 
prima sobre el Art. 54 Ley 19.880.

Ferrada está en desacuerdo con esto, porque no se puede aplicar una parte del Art. 54 
cuando conviene y otra parte sin aplicar. Solución práctica, porque si no al final el recurso 
administrativo carece de trascendencia. Si se va paralelamente a la vía judicial la 
autoridad administrativa se va a inhibir, porque la corte puede resolver otra cosa.

54 Se diferencia de la suspensión porque en la suspensión se cuenta desde donde quedó.

123
 Si el particular opta por la vía judicial y no va a la vía administrativa, se entiende 
que la vía administrativa precluye para siempre. 

 Procedimiento mismo.

Cómo se tramita una demanda en nuestro país en contra de un acto administrativo, las 
tramitaciones son muy distintas:

a) PLAZO para impugnar el acto administrativo: el legislador ha dispuesto diversos plazos 
dependiendo del procedimiento específico del acto de que se trata.

 Hay procedimientos con plazo de 24 horas (expulsión de extranjero).
 10 días multas de vialidad.
 15 días ­> reclamo de ilegalidad municipal.
 10 días casos de tribunal de contratación pública.
 60 días (SRCI por errores).
 Sin plazo (clausura prostíbulo por autoridad sanitaria).

En términos porcentuales, uno diría que el 26% son los procedimientos que se exige 10 
días. 5 días 15%. 15 días 20% de los casos. En promedio se debe andar entre los 10 y 15 
días para impugnar actos. 

b) TRAMITACIÓN: si uno mira las reglas de tramitación son muy distintas:

 En algunos casos se tramita ‘sin forma de juicio’ ­> sin procedimiento.
 Procedimiento especial para ese caso.
 Casos en que se remite a otro procedimiento, por ejemplo, juicio sumario o de acuerdo a 
las reglas del recurso de apelación, o de acuerdo a las reglas del RP.
 No hay ningún procedimiento establecido, sino que depende.

c) PRUEBA: reglas de la prueba, etapas de prueba, término, medios de prueba, como se 
evalúa esa prueba. Todos los procedimientos tienen reglas distintas. En la mayoría de los 
casos no hay regla, por tanto, se aplica supletoriamente las reglas del CPC.

Es imposible saber con anticipación a un caso determinado cuál es el procedimiento y como se 
regula, porque el legislador ha tomado distintas opciones. 

124
Ferrada propone tratar de construir un procedimiento general y aplicarlo a todos los 
procedimientos de impugnaciones de actos administrativos (Ferrada y Raúl Letelier ­> 
proyecto planteado al Congreso). 

Pierry planteó usar como modelo general el reclamo de ilegalidad municipal de 
aplicación general, pero no ha habido respuesta. No lo pescan, porque hay una parte de la 
doctrina contenta con este sistema porque promueve la especialización de las controversias.

RECLAMO DE ILEGALIDAD MUNICIPAL

Un tipo de procedimiento especial

 Características.

1. Este procedimiento contiene una fase administrativa y una fase judicial.

­ Fase administrativa obligatoria en este caso, es necesario agotarla antes de ir a la vía 
judicial. 

Esa fase administrativa se agota con el reclamo y la resolución del asunto por el alcalde de 
la comuna, es decir, frente a un acto administrativo municipal, quien quiere controlarlo 
jurisdiccionalmente tiene que reclamar primero ante el Alcalde de la municipalidad que 
cometió el acto, sea este acto emanado de un funcionario cualquiera, o incluso del propio 
alcalde.

­ Plazo de impugnación ante el propio alcalde: 30 días hábiles, y no hay discusión en que este
plazo se cuenta de Lunes a Viernes, es decir, se excluyen Sábados, Domingos y Festivos 
(Art. 25 ley 19.880).

­ Planteado el reclamo, el Alcalde debe resolver. Según señala el Art. 151 de la LOC de 
Municipalidades el alcalde debe resolver dentro de 15 días hábiles acogiendo o 
rechazando el reclamo. Acoge total o parcialmente, o rechaza total o parcialmente.

­ Si el alcalde acoge el reclamo se agota la impugnación, pues la parte queda satisfecha.

­ Si se rechaza el reclamo nace para el particular que reclamó el derecho para ir a la 
Corte de Apelaciones respectiva. 

125
 ­ Si en ese plazo de 15 días no contesta, se entiende rechazado el reclamo. Este es uno de 
los ejemplos de SILENCIO NEGATIVO que establece nuestro ordenamiento jurídico, es
decir, el no hacer nada trae como consecuencia el rechazo ­> igual se tiene que pedir al 
secretario municipal la certificación del transcurso del plazo, y con eso se entiende 
rechazado el recurso, porque esa certificación permite ir a la Corte. 

Con el rechazo formal del alcalde o ficto por el certificado del secretario municipal el 
interesado va a concurrir ante la Corte de Apelaciones respectiva en un plazo de 15 
días hábiles. Este plazo si ha dado lugar a una discusión doctrinal y jurisprudencial, 
porque para algunos este plazo se cuenta igual que el para reclamar el alcalde, de lunes a 
viernes, en cambio para Ferrada es de Lunes a Sábado. Para los primeros estamos ante un 
plazo administrativo (Art. 25 ley 19.889). para los segundos este es un plazo judicial, por 
tanto, se siguen las reglas del CPC.

2. Para reclamar ante el alcalde y luego ante la Corte, la LOC de Municipalidades establece 
una doble legitimación activa, es decir, establece a 2 posibles legitimados:

a. Particular agraviado (Art. 151).
b. Cualquier particular en interés general de la comuna.

Esto ha dado lugar a mucha discusión doctrinaria y jurisprudencial, porque respecto del 
particular no hay ningún problema, porque le afecta directamente el acto administrativo.

El problema es quiénes son ‘cualquiera persona en el interés general de la comuna’, y ahí 
ha habido respuestas distintas por la doctrina y jurisprudencia.

 Doctrina: algunos sostienen que eso sería un tipo de acción popular, es decir, cuando dice
‘cualquiera en el interés general de la comuna’, la ley sostiene que puede impugnar el acto 
administrativo municipal cualquier persona natural o jurídica, chilena o extranjera, porque
lo importante es que actúe en el interés general de la comuna.

 Otros sostienen que en Chile por regla general no hay acciones populares, sino cuando el 
legislador lo establezca, y en este caso no la establece, sino que hace una habilitación a 
las personas que actúen en interés general con la comuna, siempre y cuando 
tengan una vinculación con la comuna, por ejemplo, domicilio, desarrollo de 
actividades, etc. En esta segunda tesis, por ejemplo, no sería admisible que alguien que no 
tuviera ninguna conexión con la comuna impugnara un acto administrativo.

 La jurisprudencia de la CS ha ido por la segunda tesis, es decir, por estrechar esta 
legitimación activa, y lo ha hecho bajo un concepto que llama ‘EL CÍRCULO DE 

126
 INTERESES’ (tesis francesa), que significa que solo podrán impugnar los actos 
administrativos personas que quepan dentro de un círculo de cercanía con los intereses de 
la comuna, por lo tanto, no existiría acción popular. 

Sin embargo, la CS no ha señalado con precisión hasta dónde llega este círculo de 
intereses, por tanto, debe precisarse en cada caso cuál es ese círculo de intereses. Esto se 
ha debatido en muchos casos de Chile, sobre todo en asuntos medioambientales o 
urbanísticos, donde reclamaciones de 3ros por reclamaciones municipales han sido 
cuestionadas por personas que no tienen un vínculo directo con el caso concreto. Por 
ejemplo, el mall de Castro. Para los habitantes, este Mall era mirado positivamente, sin 
embargo, para gente que no vive en Castro le parecía que ese Mall destruía el paisaje 
urbano de la ciudad. Quienes presentan reclamos son gente que vive en Santiago pero que 
pasea en el verano a Chiloé, en cambio, los locales estaban de acuerdo con el Mall de 
Castro. 

3. Tramitación.

­ El reclamo de ilegalidad municipal es un procedimiento que se tramita rápidamente 
ante la CA, no tiene gran complejidad.

­ Frente al reclamo se le pide informe a la Municipalidad respectiva.

­ ETAPAS:

1) Se presenta el reclamo.
2) Se le da traslado a la Municipalidad para que conteste.
3) Contestado por el Municipio ese reclamo se pasan los autos al fiscal judicial para 
que realice una vista, que dé su opinión jurídica respecto del reclamo.
4) Se ponen los autos en relación, es decir, se ponen los antecedentes ante el Tribunal 
para que se realice la audiencia, los alegatos, y se resuelva.

4. Cosas que podrían ocurrir en la tramitación:

a. El reclamante puede pedir una medida cautelar en el reclamo o durante la 
tramitación, que es la ORDEN DE NO INNOVAR, es decir, que el acto 
administrativo reclamado no produzca efecto hasta que la controversia no se revuelva 
hasta la sentencia firme. 

­ La Corte lo dará o no lo dará de acuerdo a los antecedentes que plantee el 
reclamante.

127
 ­ En Chile no procede la suspensión por el mero reclamo, sino que el tribunal decide si
paraliza o suspende el acto administrativo.

­ En la práctica no se suspende, no se da la orden de no innovar, solo 
excepcionalmente en Chile se da la suspensión cuando se estima que la ejecución del
acto va a suponer un daño irreparable.

b. Reclamante o reclamado pueden SOLICITAR LA APERTURA DE UN TÉRMINO 
PROBATORIO.

­ Esto es muy usual cuando lo que se discute son hechos, porque los hechos se 
prueban. 

­ Cuando es sobre calificación jurídica, es término probatorio no tiene sentido, porque 
el Derecho no se prueba. 

Sin embargo, es muy recuente en la práctica solicitar por los litigantes un término 
probatorio con la finalidad de incorporar cualquier elemento que pueda convencer al 
Tribunal a cerca de la justicia o conformidad a Derecho de su petición. 

En este punto la ley no establece limitaciones sobre medios de prueba que se podrán 
incorporar en el procedimiento, solo establece que la prueba se regulara de acuerdo a 
las reglas de los incidentes, es decir, se tramita o se rinde la prueba de acuerdo a las 
reglas del CPC para las cuestiones incidentales.

Si no se altera el procedimiento, se tramita de forma rápida.

5. SENTENCIA.

 La sentencia de la CS sobre un reclamo de ilegalidad municipal podrá:

­ Acoger o rechazar el reclamo.

­ Acoger o rechazar total o parcialmente.

­ Podrá también reconocer al reclamante el derecho a los perjuicios, no los perjuicios 
mismos, no va a fijar los perjuicios y la indemnización sino el derecho de 
demandar perjuicios en otro juicio, pero la CA va a declarar que hay perjuicios y, 
por lo tanto, va a quedar para un procedimiento posterior la determinación de su 
monto, no la existencia misma de los perjuicios. 

128
 Esto es siempre y cuando el reclamante lo solicite y el Tribunal estime que es 
procedente, en ese caso, esa declaración. 

La regla general en la práctica es que no se declaran los perjuicios. Se acogen recursos 
de ilegalidad municipal, pero rara vez se acoge la existencia de perjuicios, pero hay 
casos en que se establece.

*En reclamos de ilegalidad en que se impugna un acto municipal por interés general de 
la comuna no hay perjuicios, porque no hay a quien indemnizar, pero cuando generan 
agravio de personas determinadas, en eso caso es más posible que el tribunal declare la 
existencia de los perjuicios.

 La sentencia de la CA que acoge o rechaza total o parcialmente EL RECLAMO y sobre la 
existencia de los perjuicios es impugnable para ante la CS vía recurso de casación 
en la forma y en el fondo. 

Se excluye la apelación, pero sí cabe la casación en el fondo y en la forma. Pese a que la 
regulación correspondiente no lo señala, el Art. 151 no dice que cabe la casación, sin 
embargo, la jurisprudencia de manera uniforma y constante ha declarado la procedencia de
la casación en el fondo y en la forma para impugnar esta sentencia, porque como el reclamo
se conoce en la práctica en única instancia judicial (CA), se dice que esto parece demasiado 
poco respetuoso del debido proceso, entonces lo que se garantiza es una especie del derecho 
recurso para ante la CS vía casación, con la limitación que la casación no es instancia y, 
por lo tanto, no se pueden discutir hechos, sino sólo el Derecho.

 Esta es una tramitación tipo del reclamo de ilegalidad municipal: 

­ Reclamo.
­ Contestación.
­ Prueba si es que hubiere.
­ Vista fiscal.
­ Autos en relación.
­ Fallo.
­ Casación. 

 Es un procedimiento simple, relativamente rápido (6 meses o menos), a veces se alarga en 
la CS. No tiene una gran fase de discusión, sino muy acotada, una fase de prueba también 
acotada.

 Este es el procedimiento que se utiliza en otros procedimientos especiales, por ejemplo, en 
gran parte en el reclamo ante el Consejo para la Transparencia. Ese es el modelo que se 

129
 utiliza tb ante el modelo de contratación pública frente al reclamo de ilegalidad de actos de 
adjudicación en contrato de suministro, con la gran diferencia que uno es un tribunal 
especial (contratación pública) y recurso de protección.

Martes 17/10/2017

Control jurisdiccional

­ Procesos especiales: diversidad de procedimientos para impugnar AA atendiendo a 2 
factores principales:

a. Órgano emisor del acto.
b. Contenido del acto.

­ Procesos generales: su característica principal es que sirven para impugnar cualquier 
acto administrativo.

a. Con la restricción de la jurisprudencia de la CS, que en el caso de la Nulidad de DP, 
que es uno de los procedimientos generales, esta acción sólo podía operar en 
aquellos casos en que no exista un procedimiento especial.

b. Recurso de protección o acción de protección.

130
PROCEDIMIENTOS GENERALES DE CONTROL JURISDICCIONAL
DE ACTOS ADMINISTRATIVOS

I. RECURSO DE PROTECCIÓN

 Concepto.

Es un procedimiento que permite impugnar, en principio, cualquier tipo de acto administrativo
del órgano que sea y del contenido que sea.

El recurso de protección no es un procedimiento previsto para impugnar actos administrativos,
esa no es su finalidad, sino que es un procedimiento judicial de amparo o de tutela de derechos
fundamentales y que puede servir para impugnar actos administrativos en la medida que, a 
través de un acto administrativo o una omisión, se vulnere un derecho fundamental 
establecido en el Art. 20 CPR.

El recurso de protección no es un procedimiento contencioso administrativo, sino 
de amparo de tutela de derechos fundamentales.

 Regulación.

El recurso de protección está establecido en el Art. 20 CPR, y complementado por un 
autoacordado que ha tenido varias reformas desde aquel que se dictó originalmente el año 
1977. Tres reformas importantes: 1992, 1997 y del 2015. Este autoacordado es el texto 
normativo que regula este recurso de protección.

Que exista un recurso de protección como mecanismo para proteger los derechos 
fundamentales no es ninguna originalidad, pero en Chile parte el 1976. En el Derecho 
Comparado hay países donde existe este mecanismo, pero se llama amparo, en vez de recurso 
de protección

En nuestro país se instala con el acta constitucional 3 del 76 y pasa a la CPR de 1980 en el 
Art. 20 y pretende ser un mecanismo urgente de tutela de derechos fundamentales, sin 
perjuicio de otros mecanismos de tutela de derechos fundamentales en nuestro ordenamiento 
jurídico, sea por:

­ Procedimientos especiales, por ejemplo, tutela laboral o tributaria.

131
­ Tutela general de los derechos fundamentales a través de todos los procedimientos 
judiciales.

La diferencia fundamental es que el recurso de protección es una tutela establecida 
directamente en la CPR respecto de ciertos derechos fundamentales, no todos, que 
señala el propio Art. 20 CPR en referencia al Art. 19 CPR, y que tiene un procedimiento 
que está establecido en el autoacordado de la Corte Suprema que es rápido y que se 
caracteriza en lo fundamental porque no hay una discusión jurídica muy amplia, sino que muy
concentrada, sin prueba y donde lo relevante es proteger el forma inmediata el derecho 
fundamental vulnerado, sin resolver necesariamente la cuestión de fondo discutida.

Uno podría decir que es una especie de ‘procedimiento cautelar’, porque cautela en forma 
inmediata el derecho fundamental (el concepto no le gusta a Ferrada).

 Requisitos recurso de protección.

Para que un recurso de protección sea acogido, se requiere satisfacer 3 requisitos 
fundamentales:

1) Que haya un acto u omisión, en nuestro caso que provenga de un órgano de la 
Administración del Estado (hablamos de justicia administrativa).

Significa que es procedente el Recurso de Protección sea que haya una:

 Actividad formal de la Administración del Estado, es decir, un acto administrativo 
propiamente tal (resolución o decreto)

 Actuación material de la Administración del Estado, por ejemplo, se dispuso por el 
Ministerio de Obras Públicas el cierre de una calle, y para realizar una serie de obras, 
se dispuso sin los presupuestos establecidos en la ley.

También se pueden impugnar OMISIONES, es decir, falta de actuación de la AE en casos 
donde ésta debe realizar una actividad. Esta posibilidad era amplia antes de la ley de 
procedimiento administrativo, pero hoy ante inactividad u omisión de la AE, uno podría 
aplicar el silencio administrativo, por tanto, no sería necesario recurrir a la vía 
proteccional. Antes de la Ley 19.880 se usaba mucho el RP señalando que haya una 
omisión.

2) Ese acto u omisión debe ser ilegal o arbitrario.

132
 El Art. 20 plantea estas 2 alternativas: ilegalidad o arbitrariedad.

 ILEGALIDAD = contravención por el acto u omisión de una norma legal, entendida como 
norma legal en términos amplios, es decir, como norma jurídica ­> norma de la CPR, Ley, 
incluso reglamento.

 ARBITRARIEDAD = tradicionalmente se ha entendido como acto u omisión arbitrario un
acto carente de razón o fundamento, es decir, cuando la Administración actúa por capricho,
sin tener una razón suficiente. 

Sin embargo, hoy día es más discutible, aunque en la práctica se utiliza, que existan casos 
de arbitrariedad, porque el supuesto típico de la arbitrariedad que es la falta de 
fundamento hoy en nuestro Derecho es una ilegalidad, porque la exigencia de motivación o 
fundamento es una exigencia del Art. 11 y 41 de la Ley 19.880, sin embargo, podrían haber 
supuestos de arbitrariedad y no ilegalidad.

3) Ese acto ilegal o arbitrario tiene que implicar una vulneración de un derecho 
fundamental, es decir, una perturbación o amenaza a los derechos del Art. 20 
CPR.

La CPR en el Art. 20 hace una enumeración de los derechos fundamentales que podrían 
ampararse vía este recurso. Para saber cuáles de los derechos fundamentales están 
protegidos por el RP hay que ver el Art. 20 e ir a la referencia del Art. 19. Esto implica 3 
cosas:

1. No todos los derechos fundamentales están protegidos por el recurso de 
protección, es decir, habrá derechos fundamentales no protegidos por el recurso de 
protección, lo que no significa que sean derechos fundamentales, sino que no se 
protegen por esta vía. Por ejemplo, no está protegido por el recurso de protección el 
numeral 3° en general: ‘igual protección en el ejercicio de los derechos’ ­> derecho a la 
tutela judicial efectiva, que asegura una cantidad de derechos amplia.

El Art. 19 n°3 inciso 5to es el único que de ese numeral que tiene la protección del 
recurso de protección. Esto es importante, porque si invoco el Art. 19 n°3 como derecho 
fundamental vulnerado por un acto de la Administración del Estado yo tendría que 
decir que ese párrafo es el vulnerado. No se invoca el ‘debido proceso’, como lo hacen 
abogados inexpertos (que está en el inciso 6to). El abogado que invoca el debido proceso 
como derecho fundamental vulnerado está actuando fuera de los supuestos que 
establece el recurso de protección.

133
 El 19 n°3 se modificó y se agregó un inciso nuevo, el tercero, por tanto, se corrieron 
todos los incisos. Antes era el inciso 4to, y ahora es el inciso 5to desde el 2011.

Lo mismo ocurre con otros derechos fundamentales no protegidos por el recurso de 
protección, como el numeral 10 sobre el derecho a la educación. Esto es importante, 
porque cuando recurro de protección tengo que hacer referencia a alguno de los 
derechos que SÍ están amparados por el Art. 20.

2. El Recurso de Protección protege derechos fundamentales que están en el Art.
20 y que están relacionados con los que están establecidos en la Constitución 
en el Art. 19, por lo tanto, no protege otros derechos que pueden ser esenciales a la 
naturaleza humana, pero que no tienen protección constitucional a través del recurso de
protección, es decir, no puedo invocar entonces derechos que teóricamente pueden ser 
fundamentales pero que no están en la Constitución. Por ejemplo, invocar un derecho 
en un Tratado Internacional en materia de derechos humanos. En otros países eso está 
permitido, porque los Tratados Internacionales son parte del Derecho interno 55. 

Esto sin perjuicio de lo cual pudiera el recurrente tratar de fundamentar la existencia 
de un derecho en otro de los derechos fundamentales del Art. 19, lo que es posible sin 
problemas. Por ejemplo, sostiene que el habeas data está protegido por el derecho a la 
vida privada.

3. Quedan excluidos otros derechos subjetivos que pueden ser muy relevantes 
en la comunidad política, e incluso estar contenidos en la Constitución, pero que no 
están en el Art. 19, sin perjuicio de que pueda reconducir esos derechos subjetivos a 
alguno de los derechos fundamentales del Art. 1956. No todos los derechos tienen la 
misma entidad. Los derechos fundamentales son del más alto rango del OJ, esenciales 
de la persona humana, no disponibles, consagrados en la CPR, y no todos los derechos 
tienen el mismo rango de fundamentales, por más que sean importantes para cada uno.

Hay otros derechos que están en la misma CPR y que uno podría sostener que son 
derechos fundamentales, pero que no están en el Art. 19, por ejemplo, el derecho a la 
participación política o nacionalidad, pero eso no significa que sean derechos amparados
por el recurso de protección

Estas precisiones son relevantes, porque la discusión en el recurso de protección se va a 
centrar en si hay o no un derecho fundamental comprometido, por tanto, el recurrente 

55 Por ejemplo, se pretende recurrir de protección por datos personales electrónicos, lo que se denomina en el Derecho
Comparado el habeas data, que tiene reconocimiento en TI pero que en nuestro Derecho no está reconocido en el RP.
56 Por ejemplo, puede ser muy importante para mí el derecho al matrimonio

134
debe encuadrar su situación de ilegalidad o arbitrariedad denunciada en la vulneración de 
alguno de esos derechos que establece el Art. 20.

Cuando este recurso de protección lo llevo al ámbito de la impugnación de actos de la 
Administración del Estado, debo llevar toda la construcción doctrinal y teórica del recurso de 
protección, por lo tanto, también tengo que hablar de un acto u omisión ilegal o 
arbitraria que prive, perturbe o amenace un derecho fundamental. Así, no debo 
denunciar la ilegalidad del acto, sino que acreditar que la ilegalidad priva, perturba o 
amenace un derecho fundamental, y ese es el gran problema del recurso de protección 
para impugnar actos administrativos, pues puede haber actos administrativos ilegales pero 
que no necesariamente vulneren un derecho fundamental, por tanto, se cumplen la mitad de 
los requisitos.

La jurisprudencia cada vez más rechaza recursos de protección con este argumento: no 
obstante haya una ilegalidad, no hay una vulneración de derecho fundamental, porque 
ilegalidad y vulneración de derechos fundamentales son requisitos distintos. 

Esto hace que los operadores jurídicos cuando presentan un recurso de protección invocando 
que ese acto es ilegal, hacen un esfuerzo de encuadrar esa ilegalidad en la vulneración de un 
derecho fundamental, porque hay que vincular la ilegalidad con la vulneración de un derecho 
fundamental. 

A veces es fácil, por ejemplo, el acto de la autoridad administrativa en que un Jefe de Servicio 
revisa el computador personal de un funcionario público. Ahí es un acto ilegal, y constituye 
una violación de la vida privada. 

En otros casos la situación es más difícil, por ejemplo, el funcionario público que es destituido 
de su cargo por una medida disciplinaria, destitución, por ejemplo, por la aparente comisión de
un acto irregular y que se demuestre que ese acto irregular no existe, es decir, que ha sido 
injustamente destituido. Esa destitución es ilegal, porque se usa la sanción en un caso que no 
era procedente, pero es complicado decir si vulnera un derecho fundamental, porque no hay un
derecho fundamental para continuar en el cargo. 

 Esto ha llevado a que los operadores jurídicos traten de encuadrar esos casos que no están 
en el Art. 19 en algún derecho fundamental. En nuestro derecho es el típico caso en que se 
utilizó la PROPIEDAD, y la jurisprudencia acogió esa tesis, entendiendo que bajo el 
numeral 24 se protegían todos los bienes corporales, incorporales y cualquier otro derecho, 
ventaja o beneficio que tuviere una persona, es decir, cualquier situación favorable de una 
persona que era afectada por un acto administrativo ilegal significaba una vulneración del 
derecho de propiedad, porque ese beneficio estaba incorporado al patrimonio de cada 
particular. 

135
 Desde mediados del año 2000 cambió la jurisprudencia, y hoy es más restrictiva con el 
derecho de propiedad. Solo se acepta ahora el derecho de propiedad respecto de 
derechos corporales e incorporales, entendiendo bienes incorporales como 
derechos personales o créditos (código civil). 

La característica fundamental que ha seguido la jurisprudencia para sostener que hay 
propiedad sobre algo es el carácter patrimonial del bien afectado. 

Con ese argumento, el caso del funcionario público hoy día no puede usar el derecho de 
propiedad como derecho fundamental vulnerado, porque se estima que no hay propiedad 
sobre el empleo público, pues no es un bien patrimonial, ya que ese bien no se puede 
disponer. Eso ha hecho en la práctica que los abogados busquen otras fórmulas para que 
casos como este tengan amparo vía RP: algunos dicen que cuando presentan una protección
frente a una persona destituida irregularmente no tienen la propiedad sobre el empleo, 
pero si sobre las remuneraciones, u otros utilizan otro derecho fundamental.

 Hoy el derecho fundamental que más se utiliza es el de IGUALDAD ANTE LA LEY (Art. 
19 n°2 CPR). 

El argumento que se dice es que en este caso, como la CPR dice que se asegura a todas las 
personas el derecho de igualdad ante la ley, y dice, ni ley ni autoridad alguna podrá 
establecer diferencias arbitrarias, entonces los recurrentes dicen que cuando a una 
persona se le ha dictado un acto ilegal que le ha afectado sus derechos, en ese 
caso la Administración del Estado ha actuado ilegalmente generando una 
diferencia con otros casos en que ha actuado legalmente. 

El problema es que esos otros casos no existen, entonces, se construye el criterio de 
igualdad con un solo caso, en que se compara el caso del recurrente con un caso ideal, que 
sería como se debía aplicar la ley. Técnicamente eso no es un problema de igualdad, 
sino que de legalidad, porque se está intentando subsumir el caso en la norma, sin 
embargo, nuestros tribunales de justicia han aceptado esa tesis, y es una de las 
más aceptadas, entender que la igualdad protege:

­ Diferencia entre 2 casos concretos.

­ Diferencias entre un caso hipotético y un caso real.

Como en muchos casos es muy difícil encuadrar un derecho fundamental en el supuesto 
concreto que yo presento ante los tribunales, hay algunos jueces, no pocos, que ante casos de 

136
ilegalidades de la Administración del Estado acepten o acojan recursos de protección aun 
cuando no haya un derecho fundamental vulnerado en sentido estricto, llegando incluso a 
prescindir totalmente de la mención del derecho fundamental. Esto a Ferrada le parece mal, 
sin embargo, esto es comprensible (mas no justificable) porque ante las restricciones que 
impone la regulación del recurso de protección y ante la falta de un contencioso administrativo
más idóneo, algunos jueces prefieren ampliar el recurso de protección a casos en que 
naturalmente no sería procedente sólo con la finalidad de proteger a las personas frente a 
actos ilegales de la Administración, es decir, transforman el Recurso de Protección en un 
contencioso administrativo general por ilegalidad. Esto es una anomalía completa, pero en 
Chile se practica. Cuando la Corte Suprema quiere entrar en un asunto, porque le parece 
manifiestamente ilegal, le da igual si hay derecho fundamental vulnerado.

 TRAMITACIÓN.

Las reglas procedimentales a las cuales debe sujetarse el recurso de protección están 
establecidas en el autoacordado dictado por la Corte Suprema, con las modificaciones ya 
señaladas. 

Este autoacordado establece algunas cuestiones muy relevantes desde el punto de vista de la 
tramitación, y es la única norma en que esta esta tramitación.

1) El autoacordado establece un plazo de 30 días corridos para recurrir de protección 
contados desde que se notificó o se tuvo conocimiento del acto u omisión. Ese 
plazo no está en la CPR, sino en el autoacordado (algunos discuten la constitucionalidad).

2) El recurso de protección permite que sea interpuesto por el afectado o por 
cualquiera a su nombre, lo que genera una gran discusión sobre la representación 
judicial exigida para los recursos de protección. 

­ La opinión generalizada en nuestro Derecho es que no es exigible en el recurso de 
protección ningún requisito de representación, por tanto, cualquiera podría recurrir a 
nombre de otro. No hay que acompañar ni mandato, ni firma, nada, porque se dice que 
el recurso de protección es un mecanismo deformalizado que permite que se actúe por el
afectado o por cualquier otro, y esto deriva de la redacción del Art. 20 CPR que dice 
‘pueda recurrir por si o por cualquiera a su nombre’. 

­ Ferrada es contrario a esta tesis, porque una cosa es que una persona pueda recurrir a 
nombre de otro, y otra cosa es que pueda eximirse del que recurra a nombre de otro de 
cualquier antecedente de representación. Debe constar la representación, porque según 

137
 Ferrada los derechos fundamentales son personales de cada uno y no del colectivo, por 
tanto, no puede una persona recurrir a mi nombre contra mi voluntad, porque yo soy 
titular del derecho y no los otros. Así, debiera constar que el titular está de acuerdo. 

*Caso crítico: en las huelgas de hambre nadie puede recurrir por otros, y nadie puede 
recurrir por ellos, porque es mí derecho. En Chile si hace huelga de hambre se acepta 
que Gendarmería pueda recurrir respecto de ellos y obligarlo a comer, porque dice 
‘cualquiera a su nombre’.  No tendría por qué imponerse el derecho fundamental a la 
vida, pero la jurisprudencia va por el lado contrario.

3) El recurso de protección es un procedimiento muy simple, que se construye con:

­ El escrito del recurso.

­ Admisibilidad que hace la Cote respecto del escrito de ese recurso, que es muy amplia. 
Lo único que se debe registrar es que alguien recurra contra alguien contra otro 
invocando algún derecho fundamental.

­ Una petición de informe al recurrido en que se le da un plazo para que informe, 
normalmente uno breve, como de 5 o 6 días. A veces se aceptan ampliaciones de plazos.

­ Una vez llegado el informe, se pone la causa en tabla, es decir, se cita a la audiencia 
pública. Se produce en esa audiencia los alegatos de los abogados que asistan, 
recurrente y recurrido, y se resuelve dictando la sentencia definitiva.

­ La sentencia definitiva es apelable ante la Corte Suprema, que conoce de este asunto en
cuenta, es decir, sin vista de la causa, sin audiencia. La CS excepcionalmente, a 
petición de alguna de las partes, puede dar audiencia, es decir, ver la causa en relación.

4) Esta tramitación no contiene una etapa de prueba: se va desde la discusión, 
audiencia y el fallo. Por lo tanto, si alguna de las partes quiere incorporar algún medio 
de prueba tiene que hacerlo acompañándola con un escrito, lo que implica que la única 
prueba que realmente opera es la prueba documental, que es la que se puede 
acompañar por escrito, y la que no es documental hay que transformarla en documental
para acompañarla. Por ejemplo, si quiero incorporar testigos, no puedo llevarlos ante la 
Corte, sino que los llevo al notario, hago un acta y los presento.

138
 5) El RP admite, al igual que el reclamo de ilegalidad municipal, tutela cautelar, que en 
este caso también será la ORDEN DE NO INNOVAR, es decir, admite que se pueda 
suspender por el tribunal el acto impugnado mientras se tramita el juicio a petición del 
recurrente. 

En la práctica los tribunales son reacios a dar la orden de no innovar, porque hay una 
cierta idea de que suspender el acto es acoger provisionalmente la demanda o el 
recurso, y sostienen los tribunales que eso lo deben hacer en la sentencia y no en la 
medida cautelar.

6) La sentencia definitiva que resuelve el recurso de protección debe tener por contenido 
ACOGER o RECHAZAR el recurso.

­ Si lo ACOGE, el acto u omisión de la Administración del Estado queda sin efecto, 
por lo tanto, lo expulsa del mundo del Derecho, teniendo esa sentencia de cosa 
juzgada no sólo formal, sino que en la práctica, aunque la teoría diga lo contrario, 
cosa juzgada material, porque el acto desaparece. 

­ Si lo RECHAZA el acto administrativo queda vigente, y los efectos del fallo respecto
de la cosa juzgada dependerán de los fundamentos mismos del rechazo. 

 Si el rechazo es por extemporaneidad o por no existir de vulneración de derecho 
fundamental no habrá problema en entender que esa sentencia produce CJ 
formal y discutir el asunto en procedimiento de lato conocimiento, porque no se 
juzgó el fondo: la ilegalidad o ilegalidad. 

 Si la sentencia se pronuncia sobre la ilegalidad o ilegalidad del acto, es evidente 
que la CJ aunque teóricamente va a ser formal, el efecto es material, porque se 
va a pronunciar sobre el fondo de la discusión, y si la CS dice que el acto es legal, 
es evidente que cualquier otro juicio nuevo para discutir sobre la legalidad del 
acto va a topar con una sentencia de la CS que dice que el acto es legal. En la 
práctica no va a ser posible alterar esa sentencia, porque hay un 
pronunciamiento del máximo tribunal.

 Baja probabilidad de éxito del recurso de protección.

Hoy día, en la práctica, el recurso de protección se sigue utilizando para impugnar actos 
administrativos supuestamente ilegales por los operadores jurídicos independientemente que 
haya o no la vulneración de un derecho fundamental, y la razón de ello es la celeridad y 
concentración del procedimiento, es decir, que es muy rápido y breve, además de 

139
deformalizado. Sin embargo, su eficacia o probabilidad de éxito es cada vez más baja, por 3 
razones:

1. Muchas de las discusiones sobre actos administrativos son discusiones de fondo, 
de ilegalidad, sustantivo, y no de privación o amenaza de un derecho 
fundamental, por tanto, las cortes prefieren que esos asuntos se vean en procedimientos 
de lato conocimiento y no a través del recurso de protección.

2. Porque las cuestiones planteadas a través del RP en muchas ocasiones requieren 
probarse, porque la situación de hecho está discutida. La jurisprudencia en esos 
casos sostiene que no estando claros los hechos y no habiendo probatorio en el RP ese 
derecho no se encuentra indubitado y, por tanto, se rechaza el recurso de protección. 
Indubitado en el sentido de indiscutido.

3. La jurisprudencia estima que cuando se discute la legalidad de un acto 
administrativo y existe en el ordenamiento jurídico un procedimiento especial 
disponible para discutir esa legalidad, debe preferirse ese procedimiento 
especial que ha dispuesto el legislador, y no esta vía general del recurso de protección, 
aunque este último argumento ha pasado por altos y bajos.
Por ejemplo, en materia ambiental se solían acoger, cuando partió el tribunal ambiental se 
comenzaron a rechazar, y en el último año se están acogiendo.
Lunes 23/10/2017

Procesos generales: RP y Nulidad de DP ­> para impugnar todos los tipos de actos de la AE 
independiente del órgano de que emana y del contenido.

II. ACCIÓN DE NULIDAD DE DERECHO PÚBLICO

 Concepto y regulación.

Es un proceso general de impugnación de los actos que no está establecido expresamente en 
nuestro ordenamiento jurídico, no está regulado en ninguna parte como procedimiento judicial,
a diferencia del recurso de protección que tenía una regulación (Art. 20 y autoacordado) y 
procesos especiales regulados en distintas leyes.

Lo único que hay es una norma en la CPR de la cual la doctrina primero y la jurisprudencia 
después construyó esta acción ­> Art. 7 inciso 3ro CPR cuando dice ‘todo acto en 

140
 contravención a este artículo es  NULO
    y generara las responsabilidades y sanciones que 
establece la ley’

De ahí la doctrina construyó la idea de que habría en nuestro Derecho una nulidad que se 
establecería para los actos de órganos estatales que no se ajustaran al sistema 
jurídico vigente, y esa nulidad sería distinta de la nulidad que está en el Código Civil, y la 
manera de identificarla y distinguirla de esa nulidad Civil es llamándola Nulidad de Derecho 
Público, y está en la Constitución.

De esa disposición del Art. 7 inciso 3ero, de la palabra ‘NULO’ la doctrina construye toda una 
teoría de la acción de nulidad de Derecho Público.

 Teoría de la Nulidad de DP.

Consiste en 2 grandes ideas:

1) Que la sanción de ineficacia de los actos de los órganos del Estado que tienen ciertos vicios 
o irregularidades es la nulidad de Derecho Público.

2) Que esta nulidad de Derecho Público sería de conocimiento y resolución de los Tribunales 
Ordinarios de Justicia, y a falta de procedimiento específico sería tramitable a través 
del denominado ‘juicio ordinario de mayor cuantía’ o procedimiento general civil (no 
hay tribunales ni procedimiento especial).

Estas afirmaciones, así como la teoría general, descansan en ciertas premisas teóricas que no 
tienen una expresión en normas jurídicas concretas. No hay normas que nos permitan afirmar 
esas 2 aseveraciones, sino que simplemente es una afirmación construida sobre la base de la 
teoría. 

 Esta teoría la formuló por primera vez en nuestro Derecho MARIO BERNASCINA, que 
formuló ‘la teoría de las nulidades de los actos administrativos’, en un artículo 
publicado el año 1949 en el boletín de derecho público de la UCH. Esta teoría cuando se 
formuló en los 49 no tuvo ninguna repercusión, solo fue un ejercicio teórico sobre la base de
una disposición similar al art. 7 de la CPR del 80, el Art. 4 de la CPR 1925. No paso de ser 
eso porque en esos años los tribunales ordinarios de justicia se declaraban 
incompetentes para conocer de los asuntos administrativos, entonces cualquier 
teoría que implicara esto no tenía ningún sentido práctico porque jamás se iba a tramitar 
la acción, porque los tribunales mismos decían que eran incompetentes. Era una teoría sin 
impacto práctico. 

141
 Esto cambia radicalmente a fines de los años 80’s, porque en esa época ya los tribunales se 
declaraban competentes para conocer los asuntos administrativos (impugnación de actos 
administrativos), y por tanto, esa teoría de las nulidades que no tenía efecto práctico en ese
tiempo tenía sentido porque los tribunales eran competentes para conocer de esa nulidad, 
por lo tanto, a esta nueva situación que era la plena competencia de los tribunales se unió 
la teoría de SOTO KLOSS siguiendo las ideas del profesor Bernascina (pero jamás lo dijo).
Ya a principios de los 90’s esta teoría de la nulidad asume importancia practica relevante, 
porque se reconocía que por la vía de un juicio ordinario se podía declarar la nulidad de un 
acto administrativo.

Las primeras sentencias que declaran nulidad de un acto administrativo comienzan en los 
años 90’s, pero de alguna manera hay antecedentes en una sentencia del año 1976 que se 
llama ‘UNDURRAGA CON CORA’, pero luego del año 90 se asume con más rigurosidad. 
Esta jurisprudencia recoge esta doctrina de la nulidad de Derecho Público que le da ciertas 
características que son muy atrayentes, interesantes para los abogados y, por lo tanto, son 
recogidas con mucho interés.

 Características.

1. Esta teoría señaló que esta acción era una sanción de ineficacia general para 
impugnar acto administrativo cualquiera sea el vicio o irregularidad de que se 
trate, no había límite de vicios, lo relevante es que hubiera vicios: actos que tuvieran una 
infracción al ordenamiento jurídico, da igual si esa infracción es formal, material, 
relevante, insignificante, daba lo mismo. 

Cualquier vicio llevaba a la Nulidad de Derecho Público porque la ley dice que ‘todo acto en
contravención a este artículo es NULO’ y no distingue que tipo de vicio57.  Cualquiera sea el
vicio, la sanción era la nulidad de Derecho Público ­> es más amplio de las restricciones del
reclamo de ilegalidad y recurso de protección.

2. Es una nulidad RADICAL, es decir, anula completamente el acto administrativo dictado. 
Da lo mismo el tipo de vicio y su impacto sobre el acto final. La doctrina dirá ‘aquí nos e 
distingue entre nulidad absoluta y relativa, existe una sola nulidad, porque la CPR dice 
será nulo y no hace distinción’. 

­ Esta nulidad afecta al acto ESENCIALMENTE y que, por lo tanto, una vez declarada 
hace desaparecer el acto del Ordenamiento Jurídico. 

57 Perseguir un AA dictado por un órgano incompetente, o porque había un error en la fecha, forma de notificación, o se
había saltado una etapa del procedimiento, o no se notificó a todos los interesados.

142
 ­ En este sentido, así formulada la nulidad de Derecho Público se parece más a una 
inexistencia que a una nulidad, porque borra totalmente y hace desaparecer todos los 
efectos jurídicos hacia atrás del mismo acto. 

3. Bajo esa premisa, esa misma doctrina sostendrá que esta nulidad opera de pleno 
Derecho, es decir, al juez le corresponde sólo constatarla y al sentencia es declarativa pero
no es constitutiva, porque la nulidad existe desde siempre, sus efectos son para el futuro 
pero también para el pasado porque hacen desaparecer el acto y los efectos jurídicos 
pasados también (efecto retroactivo).

4. Es insanable, es decir, no hay nada que pueda hacer la Administración del Estado para 
que ese acto subsista, sino que si contiene el vicio debe ser declarada la nulidad, y como 
consecuencia de ello es IMPRESCRIPTIBLE, porque como el tribunal constata la nulidad
que existe da lo mismo el tiempo que haya transcurrido, porque ese acto nulo siempre va a 
ser nulo y no habrá manera de sanearlo en el tiempo. 

Para formular esta característica es clave que la CPR dice ‘SERÁ nulo’ ­> por tanto, no hay 
alternativa, el acto es nulo. Ni aún en transcurso del tiempo en términos inmemoriales, 
podrá transformar en valido aquello que nació nulo, por tanto, cualquiera sea el tiempo 
transcurrido esa acción no prescribe. Esto fue lo más atrayente, porque se podía impugnar 
el acto cualquiera sea el tiempo transcurrido, hubieran pasado 3 años o 150 años, siempre 
que se acreditara la irregularidad.

Esta teoría empezó a ser recogida por los tribunales. Hay muchos años desde los 90’s a los 
2000 en que se acoge ampliamente esta teoría de la nulidad de DP en la jurisprudencia de la 
CS que declara que es imprescriptible, produce efectos absolutos, hace desaparecer del OJ los 
actos, etc.

Esta teoría cuando la formuló Soto Kloss, no era una teoría inocente, se construye con un 
interés: anular actos administrativos que se habían dictado hace cerca de 20 años. Como esos 
actos se habían dictado hace mucho tiempo, formular la teoría de la nulidad civil no servía 
porque prescribe, no servía el RP, no había recurso de ilegalidad especial, y se creó esta teoría 
de nulidad imprescriptible. Estaban interesados en ello todas aquellas personas que sufrieron 
expropiaciones en la época de la Unidad Popular: propietarios de fundo o de empresas que se 
le habían requisado bienes en esa época, y pasado cierto tiempo los querían recuperar. Bajo 
esa premisa histórica, Soto Kloss formula esa teoría apoyando a esas personas que tenían ese 
interés. Lo que nunca pensó Soto Kloss es que esa teoría iba a servir para lo contrario, porque 
producidas las primeras sentencias de expropiaciones, otras personas que sufrieron algo 
parecido, pero en la época de la dictadura se sumaron a esas acciones, actos dictados entre el 
1973 y 1977 ­> se dictaron actos de expropiación de bienes de manera irregular por su 
participación en partidos políticos ‘marxistas’, pasando a manos del Estado sin indemnización. 

143
El DL declaró requisición de los bienes de los partidos y su disolución, como tb los bienes de los
dirigentes de los partidos políticos aun cuando estuvieren a su propio nombre en términos 
personales, porque se estimó que todos esos bienes, en el fondo, no eran de ellos, sino que del 
partido, por tanto, se declararon en requisición. Estas personas volvieron a Chile en los años 
90’s y alguien conoció una sentencia de la CS que declaró nulo un acto del año 1972, y usó la 
misma teoría para usar los bienes de la época del año 73 al 77. 

La CS dijo que en caso de que han habido terceros de buena fe que hayan comprado el 
bien, quien demanda la Nulidad de DP tiene derecho no al bien mismo, sino a una 
indemnización por el valor del bien: se le indemniza por el valor de bien 
actualizado.

El CDE y estudiosos del DA dijeron que algo raro pasaba, porque si es imprescriptible, 
insanable y opera de Pleno Derecho, se anularían actos cualquiera sea el tiempo que se han 
dictado. Alguien dijo ¿podría declarar la nulidad de DP dictado por Diego Portales de 1835 que
requisó fundo de placilla de los que se alzaron contra JJ Prieto? ¿De un decreto de O’Higgins? 
¿Del acto dictado x el rey de España cuando les quitó la hacienda de los jesuitas? 

Cuando se pueda demandar en cualquier momento y los efectos puedan ser patrimoniales 
siempre, el Estado no va a aguantar tanta indemnización, porque mirando para atrás siempre 
se verá una irregularidad en cualquier tipo de acto. De ahí que el CDE por la actividad de 
Pedro Pierry formula, primer en la academia, pero con un interés práctico, porque era abogado
del fisco, formula una teoría alternativa de la Nulidad de DP en los años 90’s.

 Teoría alternativa de Pedro Pierry.

Contesta características principales de la teoría de Nulidad de DP en la formulación clásica 
del profesor Soto Kloss. Viene a discutir las 3 características principales asociadas a la 
Nulidad de DP:

­ Operara de pleno derecho
­ Insubsanable
­ Imprescriptible.

Pierry las impugna señalando:

1) Opera de pleno Derecho: los actos administrativos se presumen válidos en principio, y 
su no validez sólo puede ser declarada por una sentencia judicial y, por lo tanto, la 
sentencia judicial es la que declara la nulidad de un acto, con lo cual no es posible afirmar 

144
 que la nulidad opera de pleno derecho, porque mientras no es declarada por un tribunal no 
existe la nulidad, por lo tanto, la nulidad sólo opera desde el momento que se dicta la 
sentencia judicial que así lo señala y solo produce efecto de ahí hacia adelante.

2) No es cierto que la nulidad de DP sea insanable, porque en el Derecho chileno 
existen muchos actos que son posibles de sanear, convalidar, con posterioridad a
que hayan sido dictados originalmente. Nuestra legislación lo permite sea porque 
intervienen las mismas partes de nuevo (la Administración del Estado se pone de acuerdo 
con un particular) sea porque está establecida otra forma de sanear un acto administrativo 
(por ejemplo, en el sumario administrativo que se le hace un funcionario para destituirlo, 
la regulación señala que si se cometen vicios procedimentales la AE puede corregirlos antes
de dictar el acto definitivo, por tanto, la AE puede sanear por sí mismo las irregularidades 
que se han dictado en el procedimiento). 

Si eso el legislador lo establece, en el Art. 7 no se puede interpretar que sea insanable, 
porque esas leyes serían todas inconstitucionales, y eso nadie lo ha declarado hasta ahora.

3) Tampoco es cierto que en nuestro ordenamiento jurídico los vicios que afecten a 
actos administrativos dan lugar a una nulidad imprescriptible, porque también el 
mismo ordenamiento jurídico establece plazos para el ejercicio de acciones, por tanto, 
cuando esa acción nos e ejerce dentro de cierto plazo prescribe o caduca, y no es que el acto 
se vuelva válido por el mero transcurso del tiempo, sino que solo se genera la consolidación 
de situaciones jurídicas amparadas bajo un acto irregular. Eso establece nuestro 
ordenamiento jurídico cuando dice que la responsabilidad de un funcionario público 
prescribe en 4 años, pasado 4 años no se puede exigir la responsabilidad, porque hay plazo 
de prescripción, o cuando dice que el funcionario público tiene derecho a cobrar 
asignaciones de la administración del Estado, pero pasado cierto periodo de tiempo 
prescribe esa posibilidad en 6 meses o 2 años, o cuando señala que la acción para echar 
abajo un saneamiento de una propiedad raíz establece que hay un plazo de 1 año para 
impugnar ese decreto de saneamiento, por tanto, pasado ese año no se puede impugnar. 
Pierry dice que, si esas normas señalan eso, la nulidad del AA no es imprescriptible, 
porque las normas establecen plazos, a menos de estimar que todas esas normas son 
inconstitucionales.

Las acciones civiles también prescriben, y prescriben por un principio del derecho que es la 
SEGURIDAD JURÍDICA, que hace que las cosas prescriban para que haya tranquilidad 
social. Incluso la acción para perseguir penalmente a una persona prescribe.

Entre el año 90 y el 2000 la doctrina chilena discutió sobre las doctrinas de Pierry y Soto 
Kloss. Los fallos dan cuenta de esto, fundamentalmente entre los años 95 al 2000.

145
Sin embargo, la jurisprudencia de la CS hasta el año 2000 siguió acogiendo la tesis del 
profesor Soto Kloss sin fallos disidentes. Algunos fallos de la CA acogieron tesis del profesor 
Pierry, pero eran revocados por la Corte Suprema.

El año 2000 cambia la jurisprudencia con un famoso caso llamado ‘AEDO CON FISCO’, 
porque la jurisprudencia de la CS en ese caso acoge en parte la tesis del Estado en el sentido 
que, frente a una acción de Nulidad de DP que fue planteada con indemnización de perjuicios 
(sabiendo que los bienes no pueden ser recuperables), la Corte Suprema, acogiendo la 
Nulidad de Derecho Público, rechazó la acción indemnizatoria, porque se plantea la 
tesis de que casa vez que se demanda la indemnización de perjuicios hay 2 acciones:

­ La acción de nulidad de Derecho Público, que necesariamente es imprescriptible, porque no
tiene plazo de prescripción en la CPR.

­ La acción de indemnización, que es una es una acción civil, por lo tanto, se rige por las 
normas del CC y las acciones civiles si prescriben en 5 años (Art. 2515), por lo tanto, puedo 
dar lugar a la acción de nulidad pero rechazo la acción indemnizatoria. Sea como acción 
restitutoria o indemnizatoria, en ambos casos es acción civil y va a prescribir. 

Con esta distinción de la CS mató casi la Nulidad de Derecho Público, pero sí la acción sigue 
siendo imprescriptible. Redactó esta sentencia Enrique Barros como abogado de la Corte 
Suprema, quien hacía clases de Derecho Civil. Este fallo Aedo con Fisco quedó tan bonito que 
la CS lo acogió como criterio permanente, y del 2000 en adelante todos los fallos de la CS 
tienen el mismo sentido hasta por lo menos 2013.

Cuando Pierry es nombrado ministro de la CS el criterio no cambia.

Esta discusión de la Nulidad de DP va a tener una discusión más compleja luego del año 2000,
puesto que resuelto el tema de la prescripción de darán temas más complejos: legitimación 
activa, medidas cautelares, efectos de la sentencia.

Miércoles 25/10/2017

Nulidad DP como contencioso general de nuestro Derecho para impugnar la validez de un AA. 
Este procedo de nulidad de DP se aplica en principio a todo tipo de AA y cualquiera sea el 
órgano emisor o la materia, con la salvedad que de acuerdo a la CS en aquellos casos en que 
había un reclamo especial debía seguirse ese procedimiento y no el de Nulidad de DP que es 

146
un mecanismo supletorio en ausencia de procedimiento especial 58. Los actos de los SEREMI o 
de servicios públicos, de intendentes o gobernadores, es procedente la nulidad de DP, incluso 
respecto del PR, pues en esos casos no hay procedimiento especial.

La nulidad de DP es un procedimiento construido a partir de la doctrina y la jurisprudencia a 
partir de lo que señala el Art. 7 CPR cuando señala que todo acto en contravención a este 
artículo es NULO. Esa es la única norma de nuestro OJ que se refiere directamente a la 
Nulidad de DP, no hay ninguna otra norma, por lo tanto, todo es interpretación doctrinaria y 
jurisprudencial a partir de normas constitucionales y legales que se han aplicado a la Nulidad 
de DP. Todo lo de la nulidad de DP es muy discutido, porque son discusiones doctrinales con 
apoyo de la jurisprudencia, y no hay texto legal escrito.

 Efectos o alcances de la Nulidad de Derecho Público.

Una cuestión relevante en la nulidad de Derecho Público es determinar qué efectos o alcances 
tiene la nulidad de DP como sanción.es la primera cuestión discutible, y que provocó la 
discusión doctrinal y jurisprudencial durante toda la década del 1990 al 2000, donde se 
enfrentaron doctrinas de Soto Kloss y Pierry. 

 Soto Kloss decía que operaba de pleno derecho, insanable e imprescriptible. 
 Pierry decía que requería declaración judicial, que era sanable y prescriptible. 

­ La jurisprudencia durante el 90’ al 2000 acogió la tesis de Soto Kloss.
­ Estas tesis cambian el año 2000 con una famosa sentencia de la CS que se llama ‘Aedo 
con Fisco’, que señala que se siguen las tesis generales planteadas hasta ese momento, 
pero hace un matiz relevante, señalando que:

 Si bien la acción de nulidad de Derecho Público es imprescriptible e insanable y opera 
de pleno Derecho, esas características son de la acción de nulidad de DP pero no a la 
acción patrimonial derivada de esa nulidad.

 La acción patrimonial tiene las características del derecho civil: declaración judicial, se 
sanean y son prescriptibles. 

Con esa sentencia la CS sostiene que la nulidad de Derecho Público sólo producirá efectos 
patrimoniales si la acción se interpone dentro de los 5 años siguientes de dictado el acto 
(Art. 2515 CC). 

Toda acción de nulidad de DP que se entabla posterior a los 5 años va a ser procedente, 
pero no va a generar efectos patrimoniales. Esto es un gran desincentivo a la interposición 

58 Ej: acto municipal no x nulidad DP sino que reclamo de ilegalidad municipal.

147
 de acciones de nulidad de DP, porque la mayoría de ellas no pretendían la nulidad del acto 
solamente, sino que también la reparación económica asociada a esa nulidad ya sea como 
restitución del bien afectado por ese acto ilegal, o como indemnización de perjuicios 
asociada a esa nulidad (lo que normalmente se pedía). La acción indemnizatoria prescribe 
en 5 años. Sólo tendrá sentido impugnar actos administrativos que se hayan dictado en los 
últimos 5 años, porque solo respecto de ellos se va a obtener la indemnización. En los otros 
casos solo la nulidad, pero no sirve para nada.

Esto ha sido criticado por quienes siguen la doctrina de Soto Kloss, porque con ese cambio 
de criterio la nulidad de DP pierde relevancia, porque solo queda acotada a esos actos en 5 
años, lo que impide que los juicios de Nulidad de DP se van a acotar a ese tiempo, 
perdiendo relevancia los actos dictados con anterioridad a ese plazo.

Esta tesis de Aedo con Fisco ha tenido una cierta matización con algunos fallos dictados 
hace algunos años por la Corte Suprema en que ha aplicado esta regla de prescripción a 
casos en que incluso no se había demandado la indemnización de perjuicios, sino sólo la 
nulidad, declarando la Corte, en algunos casos, que la acción igualmente se encontraba 
prescrita. 

Por ejemplo, DROGUETT CON FISCO (año 2013) ­> en ese caso el demandante, 
conociendo la jurisprudencia de la CS, demandó la nulidad de un acto dictado el año 72, 
sabiendo el abogado que al CS tenía la tesis de la prescriptibilidad de la acción patrimonial
dijo que todos en esos casos en que la CS la ha declarado es porque se entabla la acción de 
nulidad + la indemnización de perjuicios, y rechazan la demanda diciendo que está 
prescrita la acción patrimonial. Este abogado demandó solo la nulidad y no la acción
patrimonial, buscando que el tribunal declare la nulidad y después verá cómo 
hace con la sentencia de nulidad para conseguir indemnización. La CS en ese caso,
consecuente con lo que venía diciendo desde Aedo con Fisco debió acoger la demanda, y la 
Nulidad de DP es imprescriptible. 

Sin embargo, en este caso la CS declaró prescrita la acción, porque dice en esa sentencia 
que ese artilugio que usó el abogado era con el fin de obtener un derecho, y supo 
de esa finalidad porque cuando demandó el demandante dijo demando la Nulidad de DP y 
me reservo mi derecho a demandar perjuicios ­> ahí manifestó que luego iba a demandar 
derechos. 

La Corte le dijo que no, y declaró prescrita la acción. Dice que esta prescrita la 
acción, pero no dice directamente que está prescrita la Nulidad de DP. Hace esa 
afirmación genérica porque la CS no se atrevió a cambiar el criterio de hace tantos años de 
que la nulidad de DP es imprescriptible. Sin embargo, en el fallo es evidente que declaró 

148
 prescrita la nulidad de DP que era la única intentada. Uno podría decir que luego de 
Droguett con Fisco la de Aedo con Fisco ya no tenga tanta importancia, aunque no dice el 
efecto con tanta claridad.

Sea tomar el criterio de ‘Aedo con Fisco’ o ‘Droguett con Fisco’, es evidente que el efecto de 
declarar prescrita la acción patrimonial o ambas, es declarar prescrita la nulidad de 
Derecho Público. 

Teóricamente uno podría sostener que la acción de nulidad de DP es imprescriptible, pero 
en la práctica si se trata de un acto que han pasado más de 5 años lo más probable es que 
se declare prescrita la acción. El efecto real es que prescribe a los 5 años de dictado el acto, 
aunque en los libros se diga que es imprescriptible.

 Tramitación.

­ La nulidad de Derecho Público no tiene un procedimiento especial establecido en alguna 
ley.

­ La doctrina con apoyo jurisprudencial dice que debe tramitarse a través del Juicio 
Ordinario de Mayor Cuantía establecido en el Código Civil, aplicándose las normas del 
Libro I del CPC ‘normas comunes a todo procedimiento’. 

­ Hoy en día la nulidad de DP se tramita igual que un juicio civil: demanda, contestación, 
réplica, dúplica, conciliación, prueba, sentencia, apelación, casación en la forma y en el 
fondo. Esto porque aplica el Art. 3 del CPC que declara el JOMYC como un procedimiento 
general y supletorio para los casos en que no haya un procedimiento especial.

Esto implica que la Nulidad de DP es un juicio relativamente largo al ser un juicio ordinario 
civil, que dependiendo de donde comience, el juzgado de 1° instancia más se demora, puede 
variar y demorarse entre 5 y 10 años. 

Esto supone un cierto desincentivo para demandar la nulidad de Derecho Público, sobre todo 
tratándose de actos administrativos que producen efecto inmediato de acuerdo con el Art. 3 de 
la Ley 19.880 que establece la ejecutividad y ejecutoriedad del acto administrativo en forma 
inmediata, por lo tanto, esa impugnación judicial del acto administrativo va a suponer que el 
acto va a seguir produciendo efecto durante todo el período del juicio y, por lo tanto, para 
muchos demandantes eso constituye un desincentivo para demandar la nulidad 59.

59 Difícil en nulidades de actos cuyo daño es más difícil de calcular. El daño, por ejemplo, en destituirse del cargo es el
sueldo no percibido, pero en el caso que el destituido sea un estudiante, es difícil calcular la indemnización, o AA que
reconocer derechos no establecidos, por ejemplo, impugnar un AA que niega una concesión, es difícil calcular la
indemnización

149
 Tutela cautelar.

Algunos sostienen que una manera de solucionar esta situación sería fortalecer dentro del 
procedimiento de Nulidad de Derecho Público la TUTELA CAUTELAR, es decir, la posibilidad
de que la parte perjudicada por el acto administrativo pueda obtener antes de la sentencia 
definitiva, durante la tramitación del procedimiento, una medida cautelar que, de alguna 
manera, suspenda los efectos del acto administrativo mientras se discute sobre su legalidad.

Sin embargo, en nuestro Derecho no hay ninguna norma que permita establecer la 
suspensión del acto administrativo mientras se discute la nulidad misma del acto, 
como sí está establecido en otras normas en otros ordenamientos jurídicos, donde existe la 
suspensión del acto administrativo expresamente en la ley.

En Chile no existe sólo porque no hay norma aplicable, y eso ha hecho que algunos sostengan 
(Ferrada también) que en esta materia también habría que aplicar las normas del CPC, y con 
esas normas obtener una suspensión del acto administrativo en los casos en que se den los 3 
presupuestos para la procedencia de las medidas cautelares:

­ Fumus boni iuris.
­ Periculum in mora.
­ Caución.
­ Adicionar un requisito: ponderación en el caso concreto de los intereses públicos 
con los intereses privados comprometidos, porque la posibilidad de suspender un acto
administrativo puede tener un efecto público muy relevante, y en esos casos es indudable 
que respecto de la tensión entre intereses públicos y privados, deben primar los intereses 
públicos. Esta ponderación debe verse en cada caso dependiendo del objeto del juicio y los 
bienes jurídicos comprometidos. 

El problema es que el CPC no contiene dentro de las medidas cautelares una medida que se 
denomine ‘suspensión del acto administrativo’, por lo que aplicarlo en principio no genera la 
solución que queremos, que es acceder a esta medida cautelar aplicando estas normas. Sin 
embargo, se sostiene que a pesar de que el CPC no contiene expresamente esta medida, ésta 
podría deducirse a partir de 2 normas:

 Hacer una interpretación extensiva de la medida cautelar del Art. 290 n°4 del CPC que es
la prohibición de celebrar actos y contratos, entendiendo que podría entenderse como la 
prohibición de ejecutar el acto administrativo, que sería una suspensión.

 Aplicar el Art. 298 CPC relativo a las medidas cautelares innominadas, es decir, solicitar 
al juez que decrete la suspensión del acto administrativo como medida innominada, es 

150
 decir, no establecida nominalmente en el Código pero que es posible que el juez la decrete 
en virtud de esa facultad que le concede el Art. 298 CPC.

La tendencia jurisprudencial en Chile es rechazar las medidas cautelares y no seguir ninguna 
de estas teorías. El argumento es de texto, pues no hay texto legal que establezca la 
suspensión del acto administrativo como medida cautelar, por tanto, no habiendo norma legal 
los jueces son reacios a declarar estas medidas, por tanto, el acto administratovo durante el 
proceso de nulidad de Derecho Público se sigue aplicando.

 Acción de nulidad o de plena jurisdicción.

Se tramitan conjuntamente las acciones de Nulidad con las acciones de responsabilidad o 
patrimoniales, es decir, el demandante demanda la nulidad del acto y, normalmente, además 
la indemnización de perjuicios, entendiendo que ambas acciones son compatibles.

La jurisprudencia ha aceptado el ejercicio de estas dos acciones en forma conjunta, y en 
aquellos casos en que ha acogido la Nulidad de Derecho Público ha dispuesto también la 
indemnización de perjuicios en la medida que estén probados los perjuicios. 

Esto hace decir a la jurisprudencia que las acciones de Nulidad de DP, en realidad, en nuestro 
Derecho, no son acciones de nulidad propiamente tal, sino que son acciones de plena 
jurisdicción, utilizando para ello las categorías del Derecho Francés, que dice que toda acción
intentada contra el estado es de 4 tipos: nulidad y plena jurisdicción es una categoría.

 Nulidad: se persigue la nulidad del acto.

 Plena jurisdicción: se persigue indemnización de perjuicios o reconocimiento de un 
derecho, una prestación, y la nulidad es el vehículo instrumental para obtener esa 
declaración del derecho.

Siguiendo al profesor Pierry, nuestra jurisprudencia sostiene que la acción de nulidad de 
Derecho Público es una acción de plena jurisdicción y no de nulidad, a pesar de su nombre, 
porque dicen que las personas interponen esta acción para obtener la prestación. 

Sólo excepcionalmente la nulidad de Derecho Público es una acción de nulidad propiamente tal
en aquellos casos en que alguien demanda la nulidad sin indemnización de 
perjuicios, ya sea porque:

151
­ No le interesa la indemnización.
­ Porque realmente no puede obtener indemnización, porque el acto impugnado, respecto del 
cual se persigue la nulidad, no es un acto que afecte sus derechos, sino que es un acto que 
afecta intereses, y los intereses no son indemnizables60. 

Esta tesis, al menos en el derecho comparado, está puesta en duda, pues se acepta la 
indemnización de intereses. La corte de casación italiana hace 18 años atrás estableció la 
posibilidad de indemnizar perjuicios por derechos afectados.

 Legitimación activa en la Nulidad de Derecho Público.

Es decir, quien puede demandar la Nulidad de Derecho Público. Con esto estamos diciendo, 
desde el punto de vista procesal, quien puede plantear la nulidad de Derecho Público ante los 
tribunales de justicia de un acto administrativo, independientemente si respecto del fondo o la 
legalidad misma discutida tenga razón o no.

Quien puede presentar la demanda, significa que para plantear la acción de nulidad de DP 
tengo que tener una calidad que me permita demandar, es decir, es una cuestión procesal 
previa distinta al fondo. Sin perjuicio de ello, en nuestro derecho las cuestiones de legitimación
activa se resuelven, por regla general, en la sentencia definitiva y no en el ingreso del 
proceso, cuestión que hace más compleja esta pregunta, pues si demanda la nulidad una 
persona que no tiene legitimación activa, eso se va a saber en la sentencia definitiva., y ahí 
van a pasar 10 años.

 Quienes podrían estar legitimados activamente.

Uno podría plantear varias alternativas teóricamente:

a) Uno podría decir que para demandar la nulidad de DP están legitimados sólo los que 
tienen un DERECHO SUBJETIVO COMPROMETIDO. Esa posición sería consistente 
con las normas generales que hay en la Constitución y en el CPC.

60 Ejemplo: demando la nulidad del acto que autoriza la construcción o instalación de un inmueble recreacional en el borde
costero de Valparaíso. Obtengo la autorización, por ejemplo, de la empresa portuaria dueña del recinto portuario, entonces
autoriza que se instale, por ejemplo, un casino de juegos dentro del recinto portuario. Alguno de nosotros podría plantear
que esa autorización es ilegal y no se conforma con la Ley de Puertos, pues sostiene que cuando entrega el recinto portuario
a una empresa portuaria es con el fin del ejercicio de la actividad portuaria, por tanto, no podría entregar ese recinto a una
actividad lucrativa distinta. Demando la nulidad, y si llegara a tener una sentencia favorable, ésta va a reconocer la nulidad
del acto, que es ilegal, pero la sentencia no podría reconocer una indemnización de perjuicios, porque no tengo ningún
derecho.

152
­ CPR: porque cuando se refiere al derecho a accionar hace referencia a la titularidad de 
derechos, por lo tanto, pareciera que lo que se está pensando es que sólo están legitimados 
activamente en Chile para demandar aquellos que tengan comprometido un derecho 
subjetivo. Así el Art. 19 n°3 inciso 1ro CPR dice que ‘se asegura a todas las personas el 
derecho a la IGUAL protección en el ejercicio de SUS DERECHOS’, y en esa cláusula 
TODA nuestra doctrina procesal y constitucional dice que está el DERECHO DE ACCIÓN 
(o a la tutela judicial efectiva). La CPR condiciona ese derecho a la titularidad de derechos 
subjetivos, ‘de SUS DERECHOS’, no de otra persona.

Eso en el ámbito contencioso administrativo se ve ratificado por el Art. 38 inciso 2do CPR 
cuando reconoce a las personas el ‘derecho a acudir a los tribunales’ ­> ‘cualquier persona 
que sea lesionada en SUS derechos’, por lo tanto, está la idea que quienes pueden ir a 
tribunales son quienes han sido lesionados en SUS derechos y no otros.

­ Esto lo plantea también el CPC cuando regula los legitimados activos, e incluso cuando 
habla de intereses en el Art. 23 CPC dice que podrán demandar aquellos que tengan un 
interés, pero el inciso 2do dice que ‘se entenderá que existe un interés actualmente 
comprometido cuando se afecte un derecho’, por tanto, vuelve a la idea de derecho como 
título de la legitimación.

b) Hay otra doctrina que sostiene que no solo pueden demandar la nulidad quienes tengan 
comprometido derechos, sino que también INTERESES, posiciones jurídicas distintas a la 
titularidad de un derecho que se refieren a ciertas situaciones jurídicas de relevancia que 
afectan a una persona, pero sin llegar a constituir derechos subjetivos. EJ: instalación de 
un casino de juegos en el borde costero.

Esto es lo que ha ocurrido en el Derecho Comparado, no sólo en lo contencioso 
administrativo, sino en lo procesal civil. Se acepta que puedan demandar personas que 
tengan intereses, sobre todo con la aparición de nuevos intereses individuales y colectivos 
que tienen personas u organizaciones no presentes cuando se dictó el CPC. La doctrina y el 
derecho comparado general señalan que es razonable decir que la legitimación activa está 
radicada en la titularidad de derechos y de intereses. Esto es lo que se sigue por ejemplo en
el derecho italiano, español, y también en la doctrina procesal civil chilena (Romero). Esta 
doctrina amplía la legitimación más allá de lo que indica el CPC. El problema es que la 
doctrina comparada tiene un fundamento normativo para ello en sus Constituciones y en 
sus leyes, donde dice expresamente que están legitimados activamente los titulares de 
derechos e intereses. 

En Chile esa afirmación no tiene ninguna fuente normativa. En algunos ámbitos el 
legislador lo ha incorporado, por ejemplo, en materia de protección al consumidor, pero no 
hay ninguna norma general en materia procesal civil y administrativa.

153
 En materia administrativa la única norma que se refiere al tema es el Art. 21 de la Ley 
19.880 que efectivamente se refiere a la titularidad de derechos e intereses. El problema de
ese artículo respecto de la Nulidad de Derecho Público es que ese Art. 21 está 
establecido para procedimientos administrativos y no para procesos judiciales, 
por tanto, extender la aplicación del Art. 21 tiene un problema, que es el ámbito de 
aplicación de la norma.

Nuestra jurisprudencia en un fallo famoso ‘Sky Service con DAC’ señala que no se puede
aplicar el Art. 21 de la Ley 19.880 a la nulidad de DP por ser ésta un procedimiento 
judicial.

Esta inexistencia de un fundamento normativo para sostener la legitimación activa amplia 
en intereses de la nulidad de Derecho Público ha hecho que la Corte Suprema dicte varios 
fallos en que ha excluido la posibilidad de que participen personas que tienen 
comprometidos meros intereses para impugnar la validez de un acto administrativo. Hay 
varias sentencias, y probablemente una de la más relevante es ‘Visal con Empresa 
Portuaria de Arica’ (donde rechazó la demanda de nulidad de DP que intentó la empresa
Visal por entender que no tenía un derecho subjetivo lesionado, por tanto, no estaba 
legitimado activamente Visal, porque no tenía comprometido derechos, sino solo intereses. 
Lo mismo ocurrió en el caso Sky Service.

 Criterio de legitimación activa de la Corte Suprema.

El caso de ‘Federación Aérea con Fisco’ es un caso de acción de nulidad propiamente tal, sin 
embargo, este criterio de federación aérea hay que combinarlo con otro criterio de la CS que 
dice que desde una sentencia anterior que se lama Eyzaguirre con Fisco el año 2007 o incluso 
una anterior del 2005: ‘Fontoiber con municipalidad de Santiago’, la CS hizo o viene haciendo 
hasta el día de hoy una distinción de las acciones de nulidad y señala que todas las acciones 
contenciosas administrativas que interponen las personas pueden clasificarse en acciones de 
nulidad propiamente tal y de plena jurisdicción.

­ Las de nulidad persiguen solo la nulidad del acto.

­ Las de plena jurisdicción se persigue una indemnización o prestación, pero se invoca la 
nulidad como una vía instrumental para obtener la declaración, es decir, la nulidad se 
solicita como una declaración necesaria para obtener la indemnización.

Importancia para la legitimación activa ­> de acuerdo a la doctrina de Pierry y que la CS ha 
acogido desde Eyzaguirre con fisco, el tema de la legitimación activa en realidad no se 

154
puede resolver de una manera general para todas las nulidades de DP sino que se 
debe distinguir para establecer la legitimación activa, por tanto:

­ En aquellos casos en que una persona demanda la nulidad y la indemnización de 
perjuicios o declaración de un derecho, la exigencia desde la legitimación activa es ser
titular de un derecho.

­ En los casos en que demanda la nulidad propiamente tal, basta con impugnar un 
interés. 

Por lo tanto, no es cierto que hoy día se pueda decir que en Chile la legitimación activa para 
demandar la nulidad de Derecho Público sea la titularidad de derechos e intereses o solo la 
titularidad de derechos, sino que DEPENDE de si es una acción de nulidad propiamente tal 
basta un interés, en cambio, si es una acción de nulidad de plena jurisdicción va a requerir un 
derecho y no va a bastar el interés, por lo tanto, no está bien la respuesta si uno dijera que de 
acuerdo a la jurisprudencia actual de la CS están legitimados para la nulidad de DP los 
titulares de intereses, porque esa afirmación no se haría cargo de la distinción de acciones, es 
decir, es necesario distinguir a cual acción de nulidad de DP nos estamos dirigiendo para 
determinar cuál es el legitimado. 

En la sentencia de federación aérea lo que hace la CS es que esa acción de nulidad de DP es 
nulidad de DP propiamente tal, y eso explica que haya legitimación por intereses, y no de 
derechos.

Esto significa que el abogado cuando demanda la nulidad de Derecho Público va a tener 
claridad si declara una nulidad propiamente tal o de plena jurisdicción, no poniéndola en la 
demanda la acción de llama siempre nulidad de Derecho Público, pero debe entender que 
cuando demanda nulidad de DP debe saber en qué categoría se está enmarcando:

­ Nulidad de DP e indemnización: plena jurisdicción, a menos que traiga la doctrina italiana 
de indemnización de intereses, que le va a ir mal.

­ Si demanda la nulidad propiamente tal, lo más probable es que esté en una demanda de 
nulidad de DP por nulidad propiamente tal o de exceso de poder como le llaman los 
franceses. En esos casos va a bastar con tener un interés y no un derecho. 

Hay un problema con esto ­> podría darse el caso en que se demande la nulidad 
propiamente tal y no demandar la indemnización, como en el caso Droguett, pero esa 
nulidad está destinada o va a dirigida para luego obtener un derecho, y en esos casos la CS 

155
 va a exigir la legitimación activa de titularidad de derechos aunque no demande la 
prestación, pues es una nulidad que cabría como nulidad de plena jurisdicción.

Lo mismo ocurre si yo demandara, por ejemplo, nulidad más indemnización, pero sostenga 
que en realidad tengo un interés jurídico comprometido, y no derechos. En esos casos la 
Corte Suprema, como lo va a reconvertir en derecho o me va a rechazar la demanda.

En Chile no es titularidad de derecho ni intereses ­> las 2, dependiendo que tipo de nulidad de 
DP estemos hablando

 Causales de nulidad de DP.

La nulidad de DP apunta a impugnar por ilegalidad un acto administrativo, e s decir, lo que 
pretende la nulidad de DP es dejar sin efecto un acto administrativo que se ha dictado de 
forma ilegal, es decir, contrario al Ordenamiento Jurídico, no una ley en sentido estricto, sino 
cualquier norma jurídica.

La pregunta que se hace es ¿todas las ilegalidades son posibles de establecer o declarar vía 
nulidad de DP?, es decir, ¿da igual cual es el vicio o hay causales específicas?

Habría 6 causales de nulidad, 6 vicios:

1) Ausencia de investidura regular del órgano respectivo.
2) Incompetencia del órgano.
3) Inexistencia de motivo legal o motivo invocado.
4) Existencia de vicios de forma y procedimiento en la generación del acto.
5) Violación de la ley de fondo atinente a la materia.
6) Desviación de poder

Eso lo viene diciendo la CS desde hace unos 10 años, por lo tanto, no cualquier ilegalidad hace 
procedente la nulidad de derecho público, sino que sólo aquellas establecidas por la 
jurisprudencia como causales de la misma.

 ¿De dónde salen esas causales?

En algún momento la doctrina y jurisprudencia sostuvo, en Caamacho con Fisco, que las 
causales de nulidad de DP son las que establece el Art. 7, pero éste tiene 3 causales: 
incompetencia, infracción a la forma y falta de investidura regular. Uno podría decir que esas 
3 son las causas de nulidad de DP, y en base a esas 3 causales rechazó la demanda.

La CS desde el 2007 viene afirmando que las causales son 6. Las primeras 3 provienen del Art.
7.

156
1) Ausencia de investidura regular del órgano respectivo.
2) Incompetencia del órgano.
3) Inexistencia de motivo legal o motivo invocado.
4) Existencia de vicios de forma y procedimiento en la generación del acto.
5) Violación de la ley de fondo atinente a la materia.
6) Desviación de poder

Se agrega la falta de motivación, desviación de poder y violación grave de la ley. Esas 3 
causales adicionales no están en el Art. 7. La jurisprudencia la tomó de doctrina de Pierry 
quien lo sacó de la doctrina francesa.

La doctrina francesa dice que estas causales de nulidad son. Pero conocen 4 causales, pero 
de esas 1 está una sola de las 3 en el Art. 7, por lo tanto, Pierry sumó las otras 3 que no 
estaban y quedó en 6. Las ultimas 3 causales las reconoce de la doctrina y jurisprudencia 
francesa.

De esas 6 causales algunas se pueden reconducir a un texto legal, por ejemplo, la falta de 
motivación, porque la ley exige la motivación del acto administrativo en el Art. 41, sin 
embargo, la desviación de poder es más difícil ponerla en una norma, como también la 
violación de la ley de fondo. Son construcciones sin fundamento normativo claro.

 ¿Es posible demandar la nulidad de Derecho Público con la existencia de otra ilegalidad 
sin invocar ninguna de estas causales?

¿Se podría demandar la Nulidad de DP de un acto administrativo de un acto porque el vicio es 
que el acto administrativo se dictó teniendo una causa ilícita?

Ferrada cree que NO, porque se rechazaría la demanda porque no se ajustaría a ninguna de 
las causales que la jurisprudencia ha señalado que hacen admisible la nulidad de Derecho 
Público. Por ello, lo más recomendable sería que en el caso que quiero invocar una ilegalidad 
que no se ajuste estrictamente en esas 6 causales es reconvertir mi vicio en alguna de las 
causales que señala la jurisprudencia, de manera que asegurar que la demanda se ajusta a las
causales establecidas por la CS.

Si invoco la causa ilícita, puedo invocar ese vicio diciendo que ha habido una ausencia de 
motivación del vicio o una violación de la ley de fondo.

En Chile se han perdido causas de nulidad de DP por no ajustarse a las causales.

El demandante como la Corte pueden reconducir el vicio a algunas causales de nulidad de DP. 
Es mejor fundamentar con alguna causal del Art. 7, porque esas son las que NO VAN A 
CAMBIAR. Lo demás es creación doctrinal.

157
 Efecto de la sentencia que declara la nulidad de Derecho Público.

a) Respecto de terceros.

Es claro que la sentencia de nulidad de DP que acoge o rechaza la demanda afecta a quien 
intervino en el juicio, y ese efecto es un efecto de cosa juzgada y ninguna de las partes 
podría volver a discutir el mismo asunto, concurriendo la triple identidad que señala la 
doctrina procesal.

La sentencia de Nulidad de Derecho Público ¿afecta también a terceros?

 En el caso de la nulidad de Derecho Público la sentencia tendría aparentemente efecto 
general, porque si se declara la nulidad de un acto es evidente que la nulidad del acto es 
ilegal para todos, no solo para los que demandaron. 

Es el acto declarado ilegal, no los derechos de esa persona, por lo tanto, la ilegalidad del 
acto cuando la sentencia acoge la ilegalidad, pareciera que los efectos son generales con 
una distinción relevante.

­ Eso es clarísimo cuando se trata de una nulidad propiamente tal.

­ Es más discutible y probamente no produce ese efecto cuando la nulidad de DP es una 
nulidad de plena jurisdicción, porque en ese caso la declaración de nulidad es instrumental 
para la declaración del derecho, y en esos casos lo relevante es el derecho y no la nulidad, 
por tanto, lo más razonable es sostener que la nulidad produce un efecto relativo. No es el 
caso de la nulidad propiamente tal, en que pido la nulidad propiamente tal del acto, y la 
sentencia que acoge es lógico entender que existen efectos generales.

 Si se rechaza la acción de nulidad va a depender del fundamento de la sentencia que 
rechaza. 

­ Si la sentencia se rechaza por cuestiones procesales, como por ejemplo, la falta de 
legitimación activa es evidente que esa sentencia va a producir un efecto relativo.

­ Si la sentencia se rechaza porque se sostiene que el acto no es ilegal, es decir, existe un 
pronunciamiento de fondo sobre la legalidad del acto. 

En ese caso uno debería entender que el efecto es general respecto de las causales 
invocadas, porque no tendría sentido admitir nuevos juicios de otras personas sobre la 
misma causal que obtuvo una sentencia que rechazó la nulidad, porque si no se daría lo 

158
 que justamente quiere evitar el derecho procesal con la cosa juzgada, que es la reiteración 
de juicios si ya se demandó y falló algo, porque habría identidad de objeto, de causa y de 
partes. Aunque no fueran las mismas partes, aunque el objeto y la causa son los mismos el 
efecto también se produce por la idea de no repetición de juicios. Entenderlo de otra 
manera significaría que consecutivas personas demandaran la nulidad de un acto 
invocando intereses distintos, haciendo una especie de ‘lotería judicial’, y aquel que 
obtuviera una sentencia favorable la obtuviera para todos. Sería un incentivo a la 
pluralidad de acciones tratando de tener una respuesta favorable.

Es más dudoso si el ejercicio de acciones de nulidad es realizado por las personas para 
evitar juicios de nulidad sobre el mismo acto, haciendo pésimas demandas. Ahí el efecto 
general no debería haber sido permitido. Pero eso es difícil de analizar en el caso concreto: 
cuándo esa demanda fue seria (especie de cosa juzgada fraudulenta).

b) En términos temporales.

La nulidad de Derecho Público, a partir de la jurisprudencia pareciera hoy día entenderse 
que produce sólo efectos para el futuro, es decir, sólo produce efectos de nulidad desde
la declaración de la sentencia que así lo establece, sin perjuicio del efecto 
retroactivo que tiene la nulidad para reestablecer a las partes a la situación 
anterior a que se dictara el acto administrativo anulado, pero protegiéndolos 
actos intermedios favorables para terceros (efecto retroactivo). 

Eso no puede significar perjudicar a terceros que producto de ese acto administrativo ilegal
han adquirido derechos pensando que ese acto administrativo era válido.

6 Noviembre 2017

Responsabilidad del Estado

Lo que vamos a ver es en qué casos el Estado debe responder patrimonialmente por los daños que 
produzca su acción u omisión. En otras palabras, cuando el Estado asume el deber de reparación 
patrimonial por la actividad o inactividad que se le imputa. 

159
Seguramente sabemos del Derecho Civil, que todas las personas deben responder por los daños que
causen, que sea imputable a su culpa o dolo; esta es una regla general que establece el Derecho 
Civil, y que deriva del. Art. 2314 y siguientes del Código Civil. En el ámbito del Derecho 
Administrativo y del derecho público en general esta regla es un poco distinta, ya que la acción o la
inacción no es identificable con una persona natural simplemente, sino que es atribuible a toda la 
organización administrativa, y por lo tanto las condiciones en las que esa organización 
administrativa debe responder dependen del título de imputación que establece el propio 
ordenamiento jurídico para hacer responsable al estado. Así la culpa o dolo no serán título de 
imputación para hacer responder al Estado por los daños que cause su actividad o inactividad, ya 
que no es posible atribuir al Estado mismo una conducta dolosa o culposa, salvo en los casos en que
se pueda atribuir esa culpa o dolo a un funcionario público determinado, caso en el que también, 
como ocurre en el Derecho chileno, acarrea responsabilidad para el Estado mismo; sin embargo no 
solo en esos casos va a responder el Estado, sino también, en otros casos, que se le puede imputar 
responsabilidad a este Estado, sobre la base de la falta de servicio o culpa del servicio, como vamos 
a ver más adelante. 

En términos más sencillos, a diferencia de lo que ocurre en el Derecho Civil, donde la 
responsabilidad está estructurada sobre la idea de la culpa o el dolo, y por lo tanto, para que una 
persona responda tiene que haber dañado a otra con culpa o dolo, generalmente en el derecho 
administrativo eso no es así, porque es muy difícil que se le pueda atribuir culpa o dolo a una 
organización, y por lo tanto se descansa sobre otro título de imputación; en el caso chileno se llama 
“la falta de servicio”; lo que no significa que en aquellos casos en que se pueda atribuir la culpa o 
dolo a un funcionario público, también va a responder el Estado, pero no solo en esos casos61. Lo 
que nos interesa es que en ese caso, el choque, el daño es producto de la actividad culposa de una 
institución pública, y producto de esa actividad culposa se le imputa un daño, y por lo tanto debe 
responder.

Sin embargo, habrá otros casos en que no es tan fácil atribuir esa culpa o dolo, sino que el daño 
proviene de una actividad del Estado en que no es posible identificar con una culpa o dolo a un 
funcionario determinado62

61 Por ejemplo, si un camión del ejército transporta material bélico por una carretera, y se queda dormido el conductor en ese vehículo
militar y choca a otro, el Estado va a responder, porque en ese caso, el daño producido proviene de la culpa o dolo, en este caso de la
culpa del funcionario que se quedó dormido. Es evidente que hay culpa, y producto de que se quedó dormido al volante chocó el
vehículo. Responde el Estado porque el daño producido es producto de la culpa o dolo del funcionario público.
62 Por ejemplo, se produce una intervención quirúrgica en un hospital público, y en esa intervención quirúrgica y se produce un corte de
luz, y en el corte de luz, el equipo electrógeno no funciona, y producto de que el equipo electrógeno no funciona, se corta la luz en
determinado instrumento, y por esa razón una persona muere. Es evidente que se ha producido un daño, que podrá ser patrimonial y/o
moral; pero eso daño es producto de una actividad o de una inactividad de la administración que no es posible atribuir a una persona
determinada. Es evidente que ese daño es imputable a la organización, pero no es posible imputar a una persona determinada. En ese
caso también va a ser responsable la Administración, y lo va a ser porque es evidente que no actuó de acuerdo a un estándar establecido
por el ordenamiento jurídico; y esa falta al estándar se llama falta de servicio.

160
Este sistema se llama sistema de la responsabilidad por falta, que es el que establece nuestro 
ordenamiento jurídico. No es por culpa en sentido estricto, sino que por falta; y esa falta se 
configura por un funcionamiento deficiente, tardío o no funcionamiento del órgano público, de 
acuerdo al estándar que ha establecido el propio ordenamiento jurídico; producto de ese mal 
funcionamiento, deficiente o tardío es que se genera el daño. 

Ahora bien, no todos los ordenamientos jurídicos establecen el mismo sistema de responsabilidad. 
Nuestro sistema es un sistema de responsabilidad por falta. Si nosotros analizamos en el derecho 
comparado, vamos a ver que existen distintos sistemas o modelos de responsabilidad, que al 
menos, en una gran clasificación, uno podría decir que hay algunos sistemas que son sistemas 
objetivos de responsabilidad y otros que son sistemas subjetivos de responsabilidad. A estos 
efectos, el texto de García de Enterría hace una revisión de los principales sistemas de 
responsabilidad que existen en el mundo en los países que se utilizan como referencia. En el texto 
se revisan 5 países, que son Inglaterra, Estado Unidos, Alemania, Francia y España.

Uno puede sacar algunas conclusiones de esa revisión del texto

1. Todos estos países, cuando se analiza como está establecido el sistema de responsabilidad del 
Estado, todos estos países se caracterizan por un paulatino reconocimiento de la 
responsabilidad del Estado, a partir de un abandono general de un principio general de 
irresponsabilidad del Estado en el S. XIX. Todos estos países, y en eso se incluye a Chile, 
durante el S. XIX afirmaron en su ordenamiento jurídico un principio general de 
irresponsabilidad del Estado, es decir, que el Estado no respondía por los daños que causaba. 
Esto básicamente porque todos estos países tomaron como premisa la idea de que el Estado 
era irresponsable, porque el Estado era un poder público, y como era un poder público, este 
poder público era soberano, y por lo tanto no podía ser llevado a juicio y obligado a responder 
por los daños que él causaba. En el fondo, los daños que causaba el Estado era consecuencia 
necesaria de la existencia misma del Estado, y por lo tanto el particular no podía perseguir 
responsabilidad del Estado, porque el Estado había actuado en ejercicio de su poder. 

Esto era complementado, sobre todo en el caso inglés por un principio muy fuertemente 
arraigado en el modelo inglés hasta principios del S. XX, en que la Corona, que sería el 
Estado, no podía ser llevada a juicio, porque la propia Corona era la que ejercía la justicia, 
por lo tanto, no era lógico que la Corona sea enjuiciada por sí misma, por lo tanto, por un 
lado, el poder era soberano, y por otro lado existía una imposibilidad de enjuiciar al Estado.

Esa construcción es recogida en el sistema norteamericano, aunque sin Corona, y también es 
acogida en el modelo alemán, francés y español

2. Una segunda nota que caracteriza este modelo que antes de fines del S. XIX, todos estos 
países avanzan hacia un reconocimiento de la responsabilidad del Estado, es decir, 

161
 abandonaron este principio de irresponsabilidad que había imperado durante el S. XIX. 
Algunos lo hacen por la vía jurisprudencial, como en el caso francés, que empieza a acoger 
demandas por responsabilidad, a partir del caso blanco; y otros van a reconocer esta 
responsabilidad a través de un cambio legislativo, como es el caso de Inglaterra y Estados 
Unidos, y en parte España, aunque España ya había tenido un cambio en la responsabilidad 
civil. Es decir, el legislador en esos casos estableció expresamente la responsabilidad del 
Estado, cambiando la situación ocurrida en el S. XIX, atendido que se estimó que no era 
posible seguir afirmando la irresponsabilidad del Estado por las consecuencias nocivas que 
tenía para los ciudadanos tener que soportar los daños derivados de su actividad, es decir, ya 
sea por la vía jurisprudencial o por la vía legislativa estos modelos avanzaron a sostener que 
no era posible seguir sosteniendo la irresponsabilidad del Estado por las injustas 
consecuencias que significaba hacer cargo a los ciudadanos los daños derivados de la  
actividad o inactividad de la Administración del Estado

3. Una tercera cuestión, es que todos estos modelos tuvieron en algún momento construcciones 
un poco originales o un poco extrañas para establecer esa responsabilidad, porque, en general
excluyeron la aplicación de las normas del Código Civil para imputarle responsabilidad al 
Estado, y por lo tanto, como excluyeron al Código Civil63, tuvieron que plantear soluciones 
bien creativas para imputar responsabilidad al Estado, que mirado desde la perspectiva de 
hoy día, puede ser tomado como casi esotérico, como lo planteaban, ya que ante la falta de ley
que resolviera el punto, habilitaron ciertos mecanismos que permitieron imputar 
responsabilidad al Estado. Así por ejemplo, en el sistema norteamericano los primeros casos 
de responsabilidad del S. XX se dieron a partir del establecimiento en el propio Congreso de 
los Estados Unidos, una especie de comisión que estableciera en cada caso en particular la 
responsabilidad del Estado, pero al darse cuenta de que cada vez eran más los casos de 
responsabilidad, se entendió que era una cosa un poco absurda que cada persona que quisiera
alegar la responsabilidad del Estado tuviera que llegar hasta el Congreso de los Estado 
Unidos a pedir una declaración expresa de responsabilidad; es decir, una especie de decisión 
del caso concreto de la responsabilidad por la vía legislativa, por lo tanto, esa primera fase se 
consideró que era un poco absurdo seguir con ese modelo. Lo mismo ocurría en el sistema 
inglés, donde la responsabilidad se construyó a partir de un modelo que se construyó que era 
el sistema del “acusado nombrado”, que era un modelo en que se establecía una excepción en 
el derecho inglés, en que la Corona no podía ser llevada a juicio; una primera manifestación 
para generar la responsabilidad del Estado fue que el afectado demandara a un funcionario 
público específico, no a la Administración, y ese funcionario pasaba a asumir la 
representación ficta del Estado, y era él llevado a juicio y condenado; pero luego la 
Administración se hacía cargo de la condena, pasando los recursos necesarios para responder.
Son fórmulas que se construyeron para generar de alguna manera la responsabilidad, pero 
que en realidad no son muy finas en la construcción

Esto cambia, en gran parte de los países, desde antes de la primera mitad del S. XX, en que 
la mayoría de los países por la vía legislativa reconoce expresamente la responsabilidad del 
Estado, por tanto, se destruye ese principio general de irresponsabilidad del Estado, sin 

63 En el caso español o alemán no fue tan absoluto

162
 perjuicio, que en el caso francés, esto se produce por vía jurisprudencial y no por la vía 
legislativa

4. Una cuarta característica de todos estos modelos, es que estos modelos en general establecen 
la responsabilidad del Estado sobre una base de un criterio de imputación, en general, 
subjetivo, es decir, exigen que para que el Estado responsa debe darse una actuación o una 
omisión negligente del órgano público, y esto porque en general todos estos ordenamientos 
jurídicos lo que hacen es traspasar de alguna manera los mismos criterios que están en el 
derecho civil al ámbito público, y por lo tanto entender que la Administración o el Estado 
debía responder por los daños que causaba, siempre y cuando sea posible imputar algún tipo 
de negligencia o falta de diligencia a la organización pública. La única excepción en este 
sentido es el caso español, que optó por un modelo distintos que se llama de responsabilidad 
objetiva, donde, por tanto, no se consideró la negligencia o la falta de diligencia como criterio 
de imputación de responsabilidades, sino que construyo su sistema de responsabilidad sobre 
la base de la lesión.

Ahora bien, mirados estos sistemas, uno podría decir que existen dos grandes sistemas de 
responsabilidad, que es el sistema de responsabilidad objetiva (sin falta) o el sistema de 
responsabilidad objetivo (con falta). Estos dos grandes modelos, en el fondo pretenden delimitar en 
qué casos va a responder el Estado por los daños que cause por su actividad o inactividad, y su 
estructuración está determinada por las funciones o fines que quieran los propios ordenamientos 
establecer para la responsabilidad del Estado. Los sistemas de responsabilidad del Estado pueden 
perseguir básicamente 4 grandes fines

1. Fin Reparatorio: es decir una finalidad del sistema de responsabilidad del Estado en 
querer reparar a una persona que ha sufrido un daño, y ponerlo en la misma condición que se
encontraba antes de sufrir el daño. La finalidad es tratar de compensar a una persona en 
caso de que sufra un daño en igualar las condiciones en que se encontraba la persona antes 
de sufrir el daño. En general todos los sistemas de responsabilidad reconocen esta finalidad o 
función; todos creen que una finalidad principal del sistema de responsabilidad es reparar, es
decir, indemnizarlos por el monto que ha sufrido poniendo en la misma condición como si no 
hubiera sufrido ese daño
2. Función Punitiva: es decir, los sistemas de responsabilidad se van a poner como una 
finalidad o función, castigar al autor del daño, no solo reparar, sino que castigar con la 
indemnización. De esta manera no solo algunos sistemas van a intentar reparar el daño, sino
que también castigar, y castigar para evitar que ese daño se siga produciendo. Ahora bien, no
todos los sistemas reconocen esta función; de hecho más, el sistema chileno no reconoce la 
función punitiva del sistema de responsabilidad, de hecho lo excluye. La propia 
jurisprudencia y la doctrina chilena dice que la responsabilidad, e incluso la responsabilidad 
civil, no tiene por objeto castigar; no existe el daño punitivo en nuestro derecho. En cambio, 
hay sistemas, como el sistema norteamericano, que reconoce expresamente el daño punitivo, 
y dice que una de las finalidades es castigar, y cómo castiga, se hace subiendo el monto de la 
indemnización, es decir, si pongo una indemnización más alta, se supone que el que causa el 

163
 daño va a estar menos interesado en repetir esa opción, y va a estar más interesado en 
prevenir precisamente esa posibilidad del daño64
3. Función Demarcatoria: significa que el sistema de responsabilidad va a tratar de 
establecer o enviar el mensaje hacia los ciudadanos de cuáles son aquellas conductas que van
a merecer una sanción civil indemnizatoria, y cuales son aquellas conductas que no obstante 
son dañosas no van a ser objeto de indemnización. Esto, porque el Derecho, evidentemente no
puede pretender indemnizar todo, hay muchos daños que no se indemnizan, porque se acepta
que hay algunos daños que provienen de la actividad normal de los ciudadanos, y que por 
tanto no van a ser objeto de una sanción indemnizatoria65. El ordenamiento jurídico demarca 
los casos que no son indemnizables. No lo hace de una manera tan categórica, sino que 
simplemente hay ciertos criterios que van demarcando los casos de indemnización y los que 
no.
4. Función de Seguridad Social o Distribución de Riesgos: consiste en que algunos 
sistemas de responsabilidad se van a plantear como una finalidad o función del sistema de 
responsabilidad distribuir los daños entre otros agentes o participantes del sistema jurídico, 
aun cuando esos agentes u operadores del sistema jurídico no tengan ninguna 
responsabilidad en los daños que se genera, no les es imputable a esos agentes el daño que se
imputa66

64 Esto se explica con la sentencia de la fábrica de automóviles, que es un ejemplo típico en materia civil. Se
demanda a una empresa que fabrica neumáticos, y la fábrica de neumáticos se encuentra en el
peritaje, que efectivamente, en un accidente automovilístico que se debió a un defecto técnico que
tienen los neumáticos, pero ese defecto técnico es un defecto muy ocasional, es decir, que cada 1000
neumáticos 1 presenta ese defecto, pero en ese neumático que presenta ese defecto, el riesgo de
accidente es muy alto, y lo más probable es que la alta velocidad signifique la muerte de esa persona. Pues bien, cuando el
tribunal en el juicio tiene que reflexionar y decir a cuánto va a condenar a esta empresa de neumáticos para que
pague a los familiares de la persona que murió. Entonces los jueces dicen que podrían establecer un monto que
esté vinculado simplemente con la finalidad reparatoria, por lo tanto puede condenar por lo que esta
persona significaba para el entorno familiar en términos de la mantención de las condiciones familiares, la
aflicción, el dolor, etc., y por tanto va a condenar a $100.000.000; pero otros jueces dicen que si se condena a
$100.000.000, esta empresa no se va a considerar castigada, porque en el fondo va a seguir fabricando los neumáticos de la misma
manera y seguir pagando los $100.000.000 cada cierta cantidad de tiempo; entonces, los jueces dicen que deben condenar a una
indemnización que realmente sea un castigo, y ese castigo sea un castigo ejemplar que obligue a la empresa a cambiar sus procesos
productivos, de manera de que ese riesgo no se vuelva a repetir. En este caso no solamente está reparando, sino que castigando
65 Por ejemplo, si vamos bajando la escalera y nos caemos producto de que hay un peldaño que está suelto, en ese caso, el derecho
lo va a reconocer como un caso posible de indemnizar, porque el propio ordenamiento establece que debe estar en buenas condiciones la
escalera para bajar y subir, y por tanto si está en malas condiciones, y producto de eso nos caemos y nos rompemos la pierna, en este
caso la Administración del Estado va a tener que indemnizar. Sin embargo, el mismo ordenamiento establece que el stress que sufrimos,
el sufrimiento por tanta prueba no es un sufrimiento indemnizable, porque se entiende es un sufrimiento válido, de alguna manera
dentro del ordenamiento jurídico; es parte del funcionamiento de la propia organización, y por tanto si sufrimos o no dormimos o
andamos mal por la vida, ese es nuestro problema, pero no es suficiente para indemnizar eso. Hay daño, pero ese es un daño no
indemnizable, porque se considera parte de la actividad normal del funcionamiento de esta organización, por lo tanto, eso el
ordenamiento jurídico lo demarca como tolerable.
66 Por ejemplo, algunos sistemas dirán que identificar al autor del daño e imputable a ese autor del daño el deber de
reparación no es una cuestión relevante para establecer la responsabilidad, porque lo relevante no es imputar la responsabilidad a una
persona determinada, sino que en realidad lo importante es distribuir ese daño entre todos los agentes, de modo que esa
persona que sufre el daño no lo sufra sola, sino que pueda distribuir ese daño. Por ejemplo, dirá que si una persona producto de
una actividad muere, quien es el padre de familia; se dice que ese riesgo va a significar que esa familia va a quedar sin el sustento que le
daba esa persona, por lo tanto vamos a tener que asumir esa responsabilidad, independientemente de que ese alguien fuere o no
responsable, porque no podemos dejar a esa familia sin ese sustento, por lo tanto vamos a generar responsabilidad al Estado u otra
organización, para que le indemnice a esa familia para que pueda seguir desarrollando su actividad en forma normal

164
 Uno podría agregar a eso una quinta función, sobre todo en el ámbito de la responsabilidad del 
Estado, que es una finalidad correctiva o de buen servicio. Que implica que algunos 
sistemas de responsabilidad van a perseguir como una finalidad propender a que los agentes 
actúen de acuerdo a ciertos estándares jurídicos, y en la medida en que no se ajusten a esos 
estándares van a tener que responder civilmente, pero si actúan de acuerdo a esos estándares 
no va a surgir esa obligación de reparación. Es decir, lo que vamos a tratar de lograr con este 
sistema de responsabilidad es obtener conductas de acuerdo a ciertos estándares, porque al 
establecer responsabilidad por no cumplir esos estándares; pero al establecer la 
irresponsabilidad en el caso de que se genere daño, pero se siguieron esos estándares, entonces, 
vamos a generar un incentivo en que la gente quiera cumplir con los estándares, porque en la 
medida que cumpla con los estándares no va atraer aparejada su responsabilidad 
independientemente de que haya daño o no67.

Lo que se trata en el fondo con esta finalidad es decir que no da lo mismo cumplir con los 
estándares o no cumplirlos, porque si los cumple no va a tener responsabilidad, en cambio si no 
cumple, entonces se va a generar responsabilidad. Es como un incentivo a ajustarte a los 
criterios establecidos.

Ahora bien, los distintos sistemas de responsabilidad, y sobre todo de responsabilidad del 
Estado tratan de cumplir una o más finalidades. No todos los sistemas cumplen todas las 
finalidades, y no por defecto, sino porque no quieren cumplir todas las finalidades. Es el 
legislador el que define cuál de estas finalidades quiere cumplir. Si uno por ejemplo mirara el 
ordenamiento jurídico chileno nos encontramos con la finalidad reparatoria, finalidad correctiva
o de buen servicio y finalidad demarcatoria; o sea, las otras dos finalidades las excluye. Por lo 
tanto, es el legislador el que define cuál de estos fines quiere cumplir.

En el caso de los sistemas de responsabilidad del Estado pasa lo mismo, los sistemas de 
responsabilidad del Estado quieren cumplir algunas funciones, pero no todas. Lo interesante es 
determinar cuáles quieren cumplir unos sistemas y cuáles quieren cumplir otros. Para esto lo 
más gráfico es mirar los dos sistemas “puros” o más clásicos de responsabilidad del Estado, el 
sistema objetivo y el sistema subjetivo.

67 Por ejemplo, el médico que está operando si sigue el protocolo médico, es decir, el procedimiento establecido, y se muere el
paciente, ese médico no va a tener responsabilidad, porque siguió el estándar. En cambio, si ese médico no siguió el protocolo y se
muere el paciente, si va a tener responsabilidad. Esto va a generar que los médicos van a tener como incentivo ajustarse al protocolo,
porque en la medida que se ajuste al protocolo médico y se genere un daño, no tiene responsabilidad; en cambio, si se
aparta al protocolo se le va a generar responsabilidad

165
 El sistema objetivo es aquel que establece que la responsabilidad del Estado es producto o 
consecuencia de los daños que se generan por la actividad o inactividad estatal, sin relación a 
una culpa o falta, es decir, el sistema objetivo se caracteriza porque para que imputar 
responsabilidad al Estado lo que se exige es un acto u omisión, un daño o lesión y una relación 
de causalidad entre el acto u omisión y el daño. Es decir, el sistema objetivo lo que trata de 
determinar es que habiendo cierto acto u omisión que genere daño, y este sea consecuencia del 
acto u omisión, es obligatorio responder para el Estado.

En cambio, los sistemas de responsabilidad por falta lo que hacen es que, a estos elementos, 
agregar un cuarto elemento, que es la falta. Es decir, no basta con establecer el acto, el daño y la
relación de causalidad; sino que además es necesario probar en el caso concreto que ese daño 
que proviene de este acto se produjo por esta falta, por un incumplimiento a un cierto estándar.

El modelo objetivo por definición con mayor referencia en el Derecho Administrativo moderno es
el modelo español. El modelo español es un modelo de responsabilidad objetiva, así se plantea; 
es decir, es un modelo que pretende establecer una obligación de reparación por parte del 
Estado, independientemente de que exista falta o no. Dicho en otras palabras, el modelo español
establece que el Estado debe responder por los daños que cause su actividad o inactividad, 
independientemente si actuó bien o mal; lo importante es que su actividad genere un daño. Por 
lo tanto, lo que hay que acreditar en el modelo de responsabilidad español, simplemente es el 
acto u omisión estatal, el acto y la relación de causalidad. 

Este modelo español surge en la Constitución de 1931, pero fundamentalmente se sitúa en la ley
de expropiación forzosa del año 1954, y que ahí, en esa ley según la doctrina, estarían los 
orígenes mismos del modelo objetivo; también encontramos antecedentes en la ley de regímenes 
locales que es un poco anterior. Ese modelo estaría recogido en la ley de procedimiento 
administrativo del año 1957; y luego en la ley de régimen jurídico de procedimiento 
administrativo común del año 1992; y en la Constitución española de 1978. Es decir, cuando los 
españoles desde mediados del S.XX su modelo de responsabilidad es un modelo de 
responsabilidad objetiva, por propia definición legislativa y luego constitucional.

Qué dicen las normas españolas

La Constitución española, en el Art. 106 nº 2 establece

166
 “Los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados 
por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza 
mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos.”

Qué dice la doctrina a partir de este artículo, dice que el sistema español establece, según la 
Constitución, que los particulares tienen derecho a ser indemnizados, y tienen derecho a ser 
indemnizados cuando sufran una lesión; y esa lesión tiene que venir como consecuencia del 
funcionamiento de los servicios públicos, por lo tanto, no se establece la exigencia de que haya 
una falta o culpa o negligencia o infracción al ordenamiento jurídico, sólo establece de que haya 
una lesión y que esa lesión provenga de la actividad del servicio público; por lo tanto, 
establecida la actividad, el daño o lesión, y la relación de causalidad entre ellos debe el Estado 
indemnizar. Y esto, en la doctrina española se complementa con lo que establece la ley de 
régimen jurídico y de las administraciones públicas, cuyo Art. 139 en la versión de 1992 decía 
que “los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las administraciones públicas 
provenientes de todas las lesiones que sufran en cualquiera de sus bienes o derechos (…) siempre 
que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos”. 
Qué entendió por eso la doctrina, que sea que funcionó bien o mal (bajo los estándares 
establecidos por el ordenamiento jurídico), la administración pública va a tener que responder 
igual, porque el sistema consiste en una responsabilidad objetiva, no es necesario que funcione 
mal, deficientemente el servicio, da lo mismo; funcione bien o funcione mal el servicio va a tener
que responder igual, porque es un sistema de responsabilidad objetiva. 

Qué quiere privilegiar con eso el legislador español. Lo que quiere privilegiar es que el sistema 
de responsabilidad sea un sistema de seguridad social o de distribución de riesgos, es decir, no 
quiere establecer conductas correctas o incorrectas. Da lo mismo si la actividad de la 
administración fue correcta o incorrecta, o si cumplió o no cumplió con los estándares 
establecidos en el ordenamiento jurídico, lo importante es que si hay un daño el Estado 
responda, porque hay que proteger a las personas que han sufrido un daño, y no tanto hay que 
cotejar conductas correctas o incorrectas, esa es la lógica que está detrás del modelo español. 

Esta idea de que el sistema español construye un sistema de responsabilidad sobre la base del 
daño o la lesión y no sobre la falta, hace que la doctrina española diga que su modelo de 
responsabilidad privilegia la justicia social, porque finalmente la idea es que toda persona que 
sufra un daño reciba indemnización estatal, independiente o no si el Estado actuó bien o mal. 
En ese sentido, la doctrina clásica española dirá que su sistema es superior a todos los modelos 
europeos, porque va a poner de alguna manera en mayor prioridad al lesionado que al Estado, 
porque no se va a fijar si el Estado actuó bien o mal, sino que lo importante es que se va a poner 
en el lado del lesionado, y por tanto, el lesionado actúe bien o mal el Estado si la actividad del 
Estado fue la que le produjo el daño, el Estado lo va a indemnizar. Es un sistema, dirán los 

167
 españoles, más moderno, más justo, porque finalmente toda persona que sufre un daño producto
de una actividad estatal va a recibir una indemnización, a diferencia de otros modelos 
subjetivos, en que sólo va a responder el Estado en caso de que se acredite que el Estado actuó 
deficientemente o anormalmente, es decir, con infracción al ordenamiento jurídico.

Si una persona es operada en el hospital público y se muere en la operación, los familiares van a
tener derecho a una indemnización, independientemente si la operación fue bien o mal hecha, 
porque lo importante es que la persona murió producto de una actividad estatal, que en este 
caso es la actividad quirúrgica. Por lo tanto, no sirve al Estado para exonerarse de la 
responsabilidad, argumentar que se cumplieron con los protocolos médicos, da lo mismo, porque 
lo relevante es que se murió la persona, que sufrió un daño la familia, por lo tanto, ese daño va a
ser indemnizable. 

Este modelo español ha impactado profundamente a buena parte de la doctrina y la legislación 
hispanoamericana, incluida la chilena, porque muchos han visto en este régimen de 
responsabilidad objetivo un modelo a seguir. De hecho, si uno mira la ley mexicana de 
responsabilidad, la ley argentina, también siguen este modelo de responsabilidad del Estado

ARTICULO Iº ­ Esta ley rige la responsabilidad del Estado por los daños que su actividad o 
inactividad les produzca a los bienes o derechos de las personas.

La responsabilidad del Estado es objetiva y directa.

Las disposiciones del Código Civil no son aplicables a la responsabilidad del Estado de manera 
directa ni subsidiaria.

La sanción pecuniaria disuasiva es improcedente contra el Estado, sus agentes y funcionarios. 
(Ley Argentina de Responsabilidad del Estado)

Es evidente que esta ley argentina, que es del año 2014 siguió en eso el modelo español. Lo 
mismo que la ley mexicana, que dice más o menos lo mismo. Como vimos ha influenciado mucho
en la doctrina, la legislación y la jurisprudencia.

En Chile también esta doctrina ha impactado con fuerza. De hecho, si uno mira todos los textos 
escritos por el profesor Soto Kloss en los años 80 y 90 están fuertemente influenciados por la 

168
 doctrina española y la legislación. De hecho, el Profesor Soto Kloss sostiene que el modelo 
chileno es un modelo de responsabilidad objetiva siguiendo el modelo español, porque dice que el
Art. 38 de la Constitución y el Art. 4 de la LOCBGAE, cuando se refiere a la responsabilidad, no
establece la exigencia de una falta o culpa, sino que establece la responsabilidad del Estado sin 
exigir ningún otro requisito, y en ese sentido se parecería al Art. 106 nº 2 de la Constitución 
española. En efecto, dice Soto Kloss, el efecto del Art. 38 inc. 2º de la Constitución, dice 

Art. 38 inc. 2º. Cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la Administración del 
Estado, de sus organismos o de las municipalidades, podrá reclamar ante los tribunales que 
determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere afectar al funcionario que hubiere 
causado el daño.

Cuando dice “cualquier persona que sea lesionada en sus derechos puede recurrir a los tribunales, 
sin perjuicio de la responsabilidad del funcionario que hubiere causado el daño” Soto Kloss dice 
que se estableciendo que cualquier persona que sea lesionada por la Administración tiene derecho 
a indemnización y no se le exige ni falta ni culpa. Lo mismo establece el Art. 4 de la LOCBGAE, 
cuando dice que la Administración del Estado responderá por los daños que se causen en el 
ejercicio de sus funciones, no dice que va a responder en caso de falta o culpa, sino que dice que va 
a responder en caso de que se haya lesionado por un acto de la Administración.

Esta tesis de Soto Kloss de los años 80 y 90 va a ser acogida por buena parte de la doctrina chilena 
y la mayoría de la jurisprudencia, y por lo tanto la jurisprudencia chilena, hasta más o menos el 
año 2002 siguió la tesis del profesor Soto Kloss, que estableció que el sistema de responsabilidad 
chileno es un sistema de responsabilidad objetivo, similar al modelo español. Por lo tanto, bastaba 
acreditar el acto, el daño y la relación de causalidad para generar la responsabilidad del Estado. 
Así, por ejemplo, se dirá, si una persona en una carretera va a una velocidad normal y resulta que 
se atraviesa un animal y choca con ese animal, y queda gravemente herido o muere, el Estado será
responsable sin atender a si el animal entró a la vía producto de que el dueño del animal lo metió 
al camino o si se escapó del predio en que estaba o si el animal es un animal salvaje, da lo mismo, 
porque lo relevante es que se produzca un daño, y se produce el daño en este caso por la 
inactividad del Estado, porque no sacó al animal del camino, y por lo tanto va a responder el 
Estado.

Sin embargo, este modelo de responsabilidad del Estado ha tenido muchas críticas, pese a que ha 
sido acogido en algunos países latinoamericanos; en España ha tenido una gran crítica, sobre todo 
a mediados de los 90. Probablemente hay dos autores que son los más relevantes, que es un 
profesor de Derecho Civil que se llama Fernando Pantaleón; y un profesor de derecho 
administrativo que se llama Oriol Mir, que es hijo de un reconocido penalista que se llama 

169
Santiago Mir. Qué es lo que plantean estos autores, sobre todo Pantaleón, dicen que al contrario de
lo que ha dicho la doctrina dominante, el modelo español es profundamente injusto y 
discriminador; todo lo contrario a lo que había dicho toda la doctrina, que había dicho que el 
modelo era maravilloso, que acercaba la justicia social, y mucho más adelantado que el resto; 
Pantaleón dice todo lo contrario, dice que es un modelo represivo, injusto y profundamente 
discriminador, porque dice que el modelo español es un modelo que tiende a conservar al rico en su
riqueza y al pobre en su pobreza, porque dice que cuando el Estado asegura a todas las personas 
que va a responder por los daños que cause no solo en su persona, sino en sus bienes, cualquiera 
sea la actividad estatal, lo que está haciendo es estar un sistema de aseguramiento universal de los
bienes, y a quién conviene más asegurarle el patrimonio ¿al que tiene más bienes o al que tiene 
menos bienes?, obviamente al que tiene más bienes, porque el que tiene más bienes no va a tener 
que pagar seguro, sino que al contrario, porque estará asegurado por las propias reglas de 
responsabilidad del Estado, al menos va a quedar asegurado por la actividad u omisión estatal; 
entonces dice, el que tiene un Ferrari último modelo y choca en la carretera pública va a ser 
indemnizado por los daños que se le causaron al Ferrari, y no va a tener que gastar ni un peso en 
seguros; en cambio el que tiene un Kia morning y choca en la carretera, también el Estado le va a 
pagar, pero evidentemente que le va a pagar mucho menos que lo que sufrió el Ferrari, por lo 
tanto, protege más al que tiene más y protege menos al que tiene menos; entonces dice que es un 
modelo que finalmente protege más al que tiene más bienes ahorrándole pagar seguros, porque 
siempre va a responder. Y por otro lado, es un modelo que lleva a que la Administración Pública 
corra más riesgos en su actividad que el particular, porque si el Estado va a responder en forma 
objetiva, pero paralelamente el sistema del Código Civil va a seguir manteniendo un sistema de 
responsabilidad por culpa, entonces el Estado va a tener que responder siempre, en cambio el 
particular sólo va a tener que responder cuando cometa culpa o dolo, que es el modelo que el 
Código Civil establece; por lo tanto, el Estado va a tener que responder más veces que el privado, 
por lo tanto, la persona si se tiene que operar va a preferir operarse en el sistema público que en el 
privado, porque en el sistema privado sólo va a tener que responder el privado si es hay dolo o 
culpa, en cambio en el sistema privado va a tener que responder siempre; y eso va a llevar a que el 
Estado va a tener que pagar siempre que se muera una persona en el hospital. Esto va a llevar a 
que el Estado prefiera privatizar los sistemas de salud, porque va a tener que pagar tantas 
indemnizaciones que va a ser mejor privatizar el sistema de salud, porque el privado va a tener de 
estatuto jurídico el Código Civil, y por tanto se debe probar la culpa o dolo, y por tanto va a 
responder en menos ocasiones. Entonces, detrás de la idea que puede ser muy progresista hay una 
consecuencia muy privatizadora, es evitar que el Estado responda privatizando el servicio. Esta 
crítica que se le va a hacer al modelo español, además va a ser complementada con la idea de que 
el sistema constitucional español en realidad no es cierto que establezca un sistema de 
responsabilidad objetivo, sino que ese sistema de responsabilidad objetiva está establecido en la 
ley, pero no en la Constitución, porque la Constitución lo que dice es que los particulares podrán 
demandar, no dice que van a obtener reparación, y quien determina cuándo va a obtener 
reparación es la ley, que es la que establece la idea del funcionamiento normal o anormal de los 
servicio públicos, por lo tanto, si el modelo español quiere cambiar el sistema lo puede hacer, pero 
lo debe hacer modificando la ley, no necesariamente modificando la Constitución. Ahora, esta 
crítica del modelo de responsabilidad fue tan fuerte en los años 90, y además se dieron cuenta la 

170
propia doctrina española que las consecuencias de seguir el criterio objetivo a rajatabla como 
estaba planteado, hacía imposible al Estado cubrir todos los casos, que la jurisprudencia empezó a 
dictar fallos en que empezó a limitar un poco la responsabilidad objetiva del Estado, 
fundamentalmente a través de dos mecanismos, pese a que la ley sigue siendo la misma. Por un 
lado, al establecer que si bien no se exige falta para responder, si se exige relación de causalidad, y 
por lo tanto empezó a interpretar en sentido más estricto, y por lo tanto dirá que sólo va a 
responder el Estado en los casos en que el daño sea causa directa del acto, y por lo tanto, cuando el 
acto no es la causa directa del daño, no responde68. Y por otro lado, dice la jurisprudencia, que 
empezará a limitar la responsabilidad del Estado, recurriendo a otro elemento que no estaba 
considerado, y es la antijuridicidad; y en qué se expresa la antijuridicidad, en la idea de la 
soportabilidad del daño, es decir, en que sólo el Estado va a tener que responder cuando el 
particular no tenía el deber de soportar el daño, no estaba dentro de las posibilidades soportar el 
daño, pero cuando es un daño soportable, es decir, cuando es producto de la actividad normal de la 
administración, entonces no va a haber obligación de responder; sólo el Estado va a responder en la
medida en que el daño sea un daño antijurídico. Eso explica probablemente esta última parte de la 
disposición como quedó modificada, cuando dice que se exceptúa la responsabilidad del Estado en 
casos de fuerza mayor o cuando el particular tenga el deber jurídico de soportar; y cuándo el 
particular tiene el deber jurídico de soportar, cuando es producto o consecuencia de actividades 
normales de la Administración. De esa manera, la responsabilidad objetiva del Estado queda 
neutralizada, sin pasar a un sistema de responsabilidad por falta. 

Esto de alguna manera es lo que ocurre en los ordenamientos donde se ha ido cambiando, por 
ejemplo, en el caso argentino, dicen que la responsabilidad del Estado es objetiva, es decir, tendrá 
que responder siempre que provenga del acto o inactividad de la Administración, pero si uno lee la 
ley, más abajo dice que se exime la responsabilidad del Estado en caso de caso fortuito o fuerza 
mayor, cuando el daño se produjo por el hecho de la víctima o de un tercero por quien el Estado no 
debe responder 

ARTICULO 2º ­ Se exime de responsabilidad en los siguientes casos:

a) Por los daños y perjuicios que se deriven de casos fortuitos o fuerza mayor, salvo que sean 
asumidos por el Estado expresamente por ley especial; 
b) Cuando el daño se produjo por el hecho de la víctima o de un tercero por quien el Estado no 
debe responder (Ley Argentina de Responsabilidad del Estado)
 

Y no obstante establece los requisitos de la responsabilidad, establece la imputabilidad material y 
68 Por ejemplo, dirá que si choca un auto en la carretera, evidentemente el Estado es el que tiene las carreteras, y por tanto, el Estado
será quien tiene que responder por la omisión, en el caso de que haya un animal en el camino. Pero dirá la jurisprudencia, que si resulta
que la razón por la que choca no es el animal, no es la causa directa, sino que la causa directa es que el particular metió un animal al
camino o el exceso de velocidad con que iba el conductor, entonces no responderá el Estado porque no hay relación de causalidad, no es
la causa del daño.

171
la relación de causalidad; y agrega además la falta de servicio

ARTICULO 3º ­ Son requisitos de la responsabilidad del Estado por actividad e inactividad 
ilegítima

a) Daño cierto debidamente acreditado por quien lo invoca y mesurable en dinero
b) Imputabilidad material de la actividad o inactividad a un órgano estatal
c) Relación de causalidad adecuada entre la actividad o inactividad del órgano y el daño cuya 
reparación se persigue
d) Falta de servicio consistente en una actuación u omisión irregular de parte del Estado; la 
omisión sólo genera responsabilidad cuando se verifica la inobservancia de un deber 
normativo de actuación expreso y determinado (Ley Argentina de Responsabilidad del 
Estado)

Exige concretamente falta de servicio. 

La ley mexicana también remite a la idea argentina.

La crítica que se hace, es que, en realidad, finalmente estos modelos no son de responsabilidad 
objetiva en sentido puro, porque exige algo más que el acto, el daño y la relación de causalidad; 
exige una falta o irregularidad, y como exige una falta o irregularidad, en realidad no es un modelo
puro de responsabilidad objetiva, sino que es un modelo de responsabilidad por falta. Que es 
distinto del sistema de responsabilidad objetiva, al menos como lo entienden los civilistas; y 
entonces, en qué sentido es objetiva, por qué las leyes dicen que es objetiva si no es realmente 
objetiva en términos civiles; porque lo único que quiere decir cuando utiliza la palabra “objetiva” la
ley mexicana o argentina, o incluso la doctrina chilena en alguna época, es la idea de que no hay 
exigencia de culpa o dolo, es en ese sentido objetivo; simplemente lo que quiere decir es que no 
exige culpa o dolo, pero no es objetiva en el sentido civil estricto de que no exista falta, sino que es 
objetiva en el sentido de la culpa o dolo de un funcionario específico. En ese sentido, el concepto de 
responsabilidad objetiva está utilizado en dos fórmulas distintas; para algunos, para los españoles,
el sentido estricto de responsabilidad objetiva es aquella responsabilidad sin falta. En cambio, para
los argentinos y mexicanos, la responsabilidad objetiva es una responsabilidad sin culpa, pero con 
falta.

Hay que tener cuidado cuando se habla de responsabilidad objetiva, si se está hablando de 
responsabilidad objetiva en el sentido español (sin falta), o en el sentido argentino o mexicano (sin 
culpa); son dos cosas distintas.

172
A diferencia del modelo español, el modelo francés es un típico ejemplo de sistema de 
responsabilidad por falta, porque además de exigir la responsabilidad del Estado, el acto u 
omisión, el daño y la relación de causalidad, exige además la existencia de una falta, una falta del 
servicio público que realizó la acción u omisión. Por lo tanto, no basta el acto, el daño y la relación 
de causalidad, sino que también la falta. A esto los franceses llamarán el criterio de imputación 
“Faut du Service” que traducido en términos literales es “falta o culpa del servicio”. Está diciendo 
este criterio de imputación es que deberá responder el Estado cuando hay una falta o culpa del 
servicio, del servicio público; no culpa de un funcionario, sino que, del servicio, sea que provenga de
un funcionario, pero lo importante es que hay una falta o culpa del servicio.

Qué significa que haya una culpa o falta del servicio, significará que el daño que se produjo a un 
particular proviene de un funcionamiento deficiente, un funcionamiento tardío o no 
funcionamiento; que serán precisamente las 3 hipótesis que establecerá la doctrina y la 
jurisprudencia francesa para configurar la falta o culpa del servicio. Esta idea de que la 
responsabilidad proviene de una falta o culpa del servicio la construyó la jurisprudencia del 
Consejo de Estado francés progresivamente desde fines del S. XIX, siendo reconocido por la 
doctrina en general desde un primer fallo que acogió esta tesis, que fue una sentencia famosa que 
fue el Caso Blanco. El caso blanco es un caso en que el Estado es demandado por responsabilidad 
producto de una actividad, en ese caso de un daño que produjo una niña por un carruaje estatal en 
1870, y donde en principio la jurisprudencia había planteado que el Estado era irresponsable, 
producto de esa idea que estaba en el S. XIX de la irresponsabilidad del Estado. En esa sentencia, 
en 1873, lo que afirma el Consejo de Estado es que el Estado debe responder cada vez que el 
Estado actúe con falta del servicio y genere un daño, y aquí la culpa del servicio sería el 
funcionamiento deficiente, porque en ese caso se suelta el carruaje y atropella a una niña y le 
genera la muerte; es decir, no actuó bien el servicio, actuó deficientemente, y como actuó 
deficientemente entonces es atribuible el daño a una falta del servicio, y esa falta del servicio crea 
responsabilidad al Estado.

Y por qué falta del servicio, porque la jurisprudencia del Consejo del Estado dice que simplemente 
esto es una consecuencia normal de la aplicación del principio general del Derecho que está en el 
Código Civil también, que es que una persona no está obligada a soportar el daño que le cause a 
otro por su culpa. Lo que pasa es que en el ámbito público la culpa no es de una persona, sino que 
de la organización, por eso es culpa del servicio, porque es una falta o culpa atribuible al servicio 
público.

Esta regla en el derecho francés llevará a que toda la jurisprudencia posterior, hasta el día de hoy 
afirme que la responsabilidad del Estado en el derecho francés es una responsabilidad por falta, es 
decir, dirán los franceses que para generar responsabilidad es necesario acreditar el acto, el daño, 
la relación de causalidad entre el acto y el daño, y la falta; entendiendo la falta como un 

173
funcionamiento deficiente, tardío o no funcionamiento. Si no logra acreditarse este elemento 
“falta”, no hay responsabilidad del Estado. Por lo tanto, si una persona entra a un hospital, es 
operada, y en la mesa de operaciones se muere; el Estado no necesariamente va a tener que 
responder. Va a responder el Estado cuando se acredite que la muerte de esa persona se debió a un
funcionamiento deficiente, tardío o no funcionamiento del Estado. Pero si se operó bien a la 
persona, pero producto de las circunstancias médicas esa persona murió, ese es un riesgo de la 
actividad, pero no generará la responsabilidad del Estado, porque no hay falta, a menos que se 
acredite la falta o negligencia.

Ahora, no obstante eso, los franceses aceptan que en algunos casos excepcionales se establezca 
responsabilidad objetiva del Estado, pero van a ser casos excepcionales, sea por la vía legislativa o 
por la propia jurisprudencia que ha creado algunos casos, pero son casos excepcionalísimos, en que 
no obstante la Administración ha actuado correctamente, es decir, acorde al ordenamiento jurídico,
se genera responsabilidad del Estado; ya sea por la situación concreta de la actividad o por el 
desequilibrio que eso genera para los cargos públicos. Ejemplo típico de esto es el caso de los daños 
generados por transfusiones de sangre. Por lo tanto, la regla general sigue siendo la falta; la 
excepción es la responsabilidad objetiva.

Estos modelos que hemos descrito, el francés y el español, son muy relevantes para el caso chileno, 
porque van a ser las dos posiciones que va a tomar la doctrina y la jurisprudencia sobre la 
responsabilidad del Estado. Y vamos a ver que una doctrina sigue el modelo español y otra 
doctrina sigue el modelo francés. Y la jurisprudencia chilena va a evolucionar desde el modelo 
español hasta el año 2002, hacia un modelo francés después del 2002; es decir, vamos a seguir 
estos estos dos sistemas, y vamos a ver que los argumentos de nuestra doctrina y jurisprudencia va
a seguir muy de cerca lo que ocurre en el derecho español y en el derecho francés

174
 13 Noviembre 2017

Estábamos viendo el tema de responsabilidad del Estado, fundamentalmente se ha centrado en 
que estos dos grandes modelos comparados que son el modelo español, y el modelo francés, son 
sistemas que se utilizan en el Derecho Administrativo

Sistema de Responsabilidad en el Derecho Chileno

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Hay un texto que está en la página. El sistema de responsabilidad del Estado en el Derecho chileno
ha tenido un desarrollo accidentado, ya que ha habido distintas interpretaciones sobre cuál es el 
sistema de responsabilidad del Estado en el derecho chileno, independientemente que haya casos o
tipos de responsabilidad del Estado para ciertas materias, es decir, hay un problema inicial para 
plantearnos cuál es el sistema de responsabilidad del Estado.

En el Derecho Civil chileno nadie duda que el sistema de responsabilidad de los particulares es un 
sistema de responsabilidad por culpa, sistema de responsabilidad objetivo; eso a partir de la 
afirmación de la culpa como elemento central para imputar a otra persona responsabilidad de 
acuerdo con el Art. 2314 y sgtes. del Código Civil, sin embargo, en el ámbito del derecho 
administrativo, al no existir una regla legal, en nuestro derecho ha habido una gran discusión 
doctrinal y jurisprudencial sobre cuál es ese sistema

¿Cuál es ese sistema?

Si uno mira históricamente, y toma como referencia desde el siglo XIX se da cuenta que una buena 
parte del siglo XIX se dijo que el Estado no era responsable, es decir, en un sistema de 
irresponsabilidad general del Estado, y esto era coincidente con lo que estaba ocurriendo en el 
derecho comparado, o sea no es nada novedoso que en el S.XIX se planteara como una especie de 
principio general de irresponsabilidad, pero también, al igual que ocurre en el derecho comparado 
a fines del siglo XIX comenzamos a encontrar sentencias que se acogía la responsabilidad del 
Lapostól con Fisco, Fuchs y Plats con Fisco, Aqueveque con Fisco son los casos más famosos a fines
del siglo XIX, que plantean casos de responsabilidad del Estado y donde fundamentalmente el 
razonamiento se hace a partir de las mismas normas del Derecho Civil, porque se entendió que la 
responsabilidad del Estado, al menos en su formulación original, era simplemente una 
responsabilidad Civil, y como es una responsabilidad Civil, bueno no había ningún problema en 
aplicar las reglas del Código Civil, por lo tanto, se establecía la responsabilidad del Estado a partir 
de la culpa, acreditable a funcionarios específicos que actúan a nombre del Estado; sin embargo, se 
plantearon casos que no era tan fácil establecer la culpa del estado, culpa funcionaria, y, por lo 
tanto, lo que se hacía era establecer como parámetro, una cierta negligencia en la actuación 
general del Estado y esa negligencia general en términos generales provocaba la responsabilidad. 
Por lo tanto, se llegaba a la misma idea de la responsabilidad civil del Estado con un razonamiento
parecido del derecho civil, aunque no imputable a una culpa de un funcionario específico.

Si tomamos el caso Fuchs y Plats, es un caso de 1908, si uno toma este caso se dará cuenta que 
la imputabilidad del estado está construido sobre la negligencia en la actuación de los funcionarios 
públicos, pero sin afirmar en términos tan estrictos una culpa, sino que mirando el daño que 
sufría. Este caso ocurre aquí en Valparaíso, donde se produce una gran protesta en el puerto, los 
trabajadores portuarios reclamando derechos de condiciones laborales, y se produce una gran 

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protesta social;  es un caso que tiene un componente laboral importante y de seguridad pública, 
porque se produce una represión a los trabajadores, llega un momento que la protesta, los 
trabajadores se amotinan en el puerto, y la policía al ver que los trabajadores están agolpados en 
ese sector temen que esos trabajadores lleguen a unos galpones que son unos galpones llenos de 
cerveza y la policía dice: “si estos trabajadores están así de enardecidos sin tomar, si toman la 
cerveza puede transformarse en energúmenos”, la policía decide  lanzar las cervezas al mar, y por 
tanto una vez que se tira el mar sigue la protesta. La empresa Fuchs y Plats demanda al Estado 
diciendo que la policía actúo dañando a la empresa, porque arrojó sus cervezas al mar y tenía que 
indemnizarla, el Estado se defiende diciendo que su acción es una acción para prevenir males 
mayores y por lo tanto actuó en el legítimo ejercicio de sus funciones para evitar un mal mayor, y 
es un daño que debía soportar porque lo hace en virtud de un interés general. La Corte de 
Apelaciones señala que hay una obligación del Estado de reparar, es evidente que se ha generado 
un daño al patrimonio y ese daño debe ser indemnizado, además no es claro que esa medida 
extrema era necesaria para controlar el orden público, no se puede dejar en indefensión al 
particular producto de una decisión, por lo tanto, da lugar a la indemnización.

Este caso de Fuchs y Plat es un caso muy parecido que ocurre en Aqueveque, porque también se 
trata de daños generados por la actividad del Estado, que son daños que sufren los particulares 
producto de la acción estatal sin tener la obligación de soportar ese daño, y por tanto en todos esos 
casos es posible encontrar algún principio de responsabilidad asociado en esos casos. La evolución 
que tuvo el caso en el siglo XX fue más compleja, porque se generaron una serie de fallos en el siglo
XX en que la responsabilidad del Estado fue acogida y en otros en que fue rechazada sobre la base 
de distintas teorías; en algún momento la jurisprudencia rechazó demandas de la responsabilidad 
del Estado diciendo que era necesario acreditar la culpa, en otro momento dijo que no era necesario
y solo bastaba el daño; en algún momento estableció una distinción entre actos de autoridad y de 
gestión, y señaló que la responsabilidad del Estado solo podía provenir por actos de gestión, y no 
por actos de autoridad, es decir, sólo el Estado respondía cuando actuaba en los negocios como si 
fuera un particular, pero cuando actuaba como autoridad no tenía obligación de responder porque 
actuaba como poder público soberanamente, esto siguiendo las categorías del derecho civil francés 
del siglo XIX; luego cambió esa jurisprudencia y reconoció una obligación general de 
responsabilidad del Estado tomando como criterio de imputación el daño del particular, y 
entendiendo que cualquier acto que generara un daño suponía una desigualdad en las cargas 
públicas para los particulares, por tanto surgía el deber de indemnización, eso ya ocurre a 
principios de los años 70.

Con todo esto queremos decir que si uno mira la jurisprudencia del siglo XX, nos vamos a dar 
cuenta de que no hay un criterio muy uniforme para efectos de establecer la responsabilidad del 
Estado, sino que va cambiando la jurisprudencia en relación de criterios distintos de imputación, 
dependiendo de ciertas circunstancias que se van invocando.  Esto cambia en mediados de los años 

177
70, con la aparición de la Teoría de la Responsabilidad Objetiva del Estado, que es la tesis 
promovida por Soto Kloss, que reinará entre fines de los años 70 y el año 2002.

¿Que sostendrá esta teoría? Sostendrá que el Estado de Chile es responsable siempre que se 
acredite que ha habido un acto u omisión que es atribuible al Estado, que genera daños; y entre este
acto y esa omisión hay una relación de causalidad.

Esta tesis sostenía que para establecer esta responsabilidad no era necesario exigir ni culpa ni 
dolo, ni ningún otro criterio de imputación, sólo bastaba acto, daño y relación de causalidad. 

Por lo tanto, según esta teoría si una persona es intervenida en un hospital público, y en esta 
intervención esa persona se muere, los parientes tenían derecho a demandar al Estado porque era 
evidente que había un acto u omisión (intervención quirúrgica), había un daño (la muerte)  y  una 
relación de causalidad entre el acto y el daño; por lo tanto bajo esta teoría es irrelevante ver si 
efectivamente esa actuación de la administración había sido diligente o de acuerdo al 
ordenamiento jurídico; lo relevante es el daño. Esta es la teoría que está detrás de famosos casos 
que se pronuncian en la década de los 80 que son citados por esta doctrina, Vásquez con 
Municipalidad de Providencia, Hexagón con Fisco, Galletué con Fisco, Tirado con la Municipalidad 
de la Reina. En todos estos casos se discute es si el Estado debía responder independientemente si 
hay culpa o negligencia de la actuación, no es necesario esa culpa, esa falta o esa negligencia.

Para plantearlo, con ejemplos, en Tirado con Municipalidad de la Reina es un caso que una 
señora se baja de la micro está oscuro camina por la vereda, y se cae a un hoyo y se fractura; 
entonces esta señora queda fracturada, la tienen que operar, entonces esta señora demanda a la 
Municipalidad de la Reina diciendo que sufrió un daño, y que proviene de una omisión, porque la 
municipalidad no ha hecho nada por evitar; y hay una relación de causalidad, es decir, si no 
estuviera el hoyo ahí, no se hubiera dañado y no habría generado la lesión. La sentencia de la 
Corte de Santiago lo que hace es analizar y dice que efectivamente hay responsabilidad del Estado.
Lo interesante de esta sentencia, lo que afirma es que la responsabilidad del Estado es una 
responsabilidad objetiva.

La sentencia de la Corte de Santiago dice que el sistema de responsabilidad es objetiva, y que el 
tema de la culpa no es un elemento relevante, y que no se debe aplicar porque no se aplica el 
Código Civil, sino que se aplica el Art. 62 del DL 1289, y ese art 62 de la ley no exige culpa ni dolo, 
y al no exigirse culpa ni dolo no estamos en un caso de responsabilidad Subjetiva, sino que de 

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responsabilidad objetiva. Este criterio lo reitero Vásquez con Municipalidad de Providencia, 
Hexagon con Fisco y el caso Galletué con Fisco, y este es el caso más relevante.

El caso que más ha dado comentarios es el caso Galletué porque es un caso de responsabilidad 
del Estado con actividad lícita, es decir un acto en que el Estado actúo de acuerdo con el 
ordenamiento jurídico, pero no obstante eso la sentencia estableció la responsabilidad, es decir el 
deber de reparación por parte del Estado.

Lo que hace Galletué siguiendo la doctrina de Soto Kloss es decir que habiendo un acto u omisión y
habiendo un daño y existiendo una relación entre acto y daño, da lo mismo que el acto se licito o 
ilícito, porque sólo es exigible el acto, el daño  y relación de causalidad ¿Que paso en el caso 
Galletué? Es una comunidad, una gran empresa forestal, que forman parte de una comunidad que 
le pusieron el nombre Galletué, no son indígenas, es una empresa forestal grande que se dedica la 
actividad forestal; qué es lo que pasa, Chile el año 1975 firma un convenio internacional para 
proteger ciertas especies, y por tanto ese convenio supone que hay cierto tipos de flora y fauna que 
no será explotado y tiene obligación de conservar, se dicta el decreto supremo, y se aprueba, y 
entra en vigor y en ese convenio lo que se establece es que las araucarias, un árbol típico del país, 
las araucarias son un monumento natural y no se puede cortar, vender. Es una protección, pues 
bien, esta empresa señala que se aprobó ese convenio, y están diciendo que no puedo explotar más 
araucarias eso me genera un daño; el Estado ha dictado un acto administrativo que dice que no se 
puede explotar la araucaria, ese acto les genera un daño, y existe una relación de causalidad entre 
el acto del Estado y el daño, por lo tanto, el Estado tiene que indemnizar. El Estado dice “el Estado
regula una actividad forestal y en las regulaciones siempre hay gente beneficiada y perjudicada”; si
se quiere usar el campo para hacer recreación, turismo aventura, siembra o lo que quiera lo pueda 
hacer; esto es lo mismo que hace el Estado cuando saca una regulación y establece restricciones, 
por ejemplo una regulación que dice que no se puede fumar en lugares cerrados, esas restricciones 
generan algún tipo de daño, pero no es indemnizable.  Ahora bien, este caso a diferencia de Tirado 
con Municipalidad de la Reina, la defensa estatal se produce a partir de ideas sin fundamento en 
normal legal alguna, salvo las normas del Código Civil donde se exige culpa, en cambio en el caso 
de Tirado con Municipalidad de Reina hay una norma legal que es el DL  1289, que en el art 62 
establecía los casos en que debían responder la Municipalidad patrimonialmente y curiosamente 
ese decreto ley 1289 decía que la municipalidad debían responder patrimonialmente, Art. 62 “la 
responsabilidad (extracontractual) procederá principalmente para indemnizar los perjuicios que 
sufran uno o más usuarios de los servicios municipales cuando estos no funcionen debiendo hacerlo
o lo hagan en forma deficiente”, si uno mira la descripción del Art. 62 se da cuenta que lo que está 
haciendo es  repetir lo jurisprudencia del Consejo de Estado francés, que dice que cuando no 
funcionen los servicios debiendo hacerlo o lo hagan en forma deficiente. Curiosamente esos 
términos que utiliza el Consejo de Estado francés, lo hace en el sentido de entender que la 
imputabilidad está construida por la falta del servicio, y por lo tanto es un sistema de 
responsabilidad por falta; sin embargo nuestra jurisprudencia entendió que esa cláusula que 

179
estaba ahí era una responsabilidad objetiva, una cláusula similar al Derecho francés interpretada 
en Chile como responsabilidad objetiva, en cambio para los franceses no era una responsabilidad 
objetiva porque tienen un sistema de responsabilidad por falta, son dos sistemas distintos.

¿Por qué nuestra jurisprudencia lo entendió como sistema de responsabilidad objetiva?, así lo 
entiende en el fallo de Tirado ¿Por qué lo entiende así nuestra jurisprudencia como sistema de 
responsabilidad objetiva y los franceses lo entiende de otra manera? Porque lo que entiende la 
jurisprudencia chilena es que un sistema es objetivo cuando no es necesario acreditar la culpa civil,
la culpa de un funcionario determinado, eso está entendiendo el fallo, por lo tanto cuando no es 
necesario acreditar la culpa de un funcionario determinado, es un caso de responsabilidad objetiva;
pero no es objetiva en el sentido que no se necesita nada más, porque la propia ley municipal dice 
que no basta el acto, el daño y la relación de causalidad, sino que la propia ley dice que para 
establecer la responsabilidad extracontractual se requiere que los servicios municipales no 
funcionen debiendo hacerlo o funcionen deficientemente, es decir, exigen que el daño sea producido
por una deficiencia y deba acreditarse esa deficiencia o no funcionamiento en el caso que debiera 
funcionar; por lo tanto exigía más que estos tres elementos, no obstante, eso la jurisprudencia 
entendió que era un caso de responsabilidad objetiva, pero objetiva no en el sentido que niegue, 
sino que simplemente está diciendo que no se requiere culpa del funcionario. En cambio, en el caso 
Galletué, directamente la Corte Suprema directamente va a sostener aun cuando la actuación sea 
licita, igualmente deberá responder el Estado, entonces dio un paso más que en Tirado, pero bajo 
la misma idea, responsabilidad objetiva, pero aquí extendiendo la responsabilidad objetiva a los 
actos lícitos. ¿Cómo fundo la Corte Suprema ese fallo? ¿Cómo llego a la conclusión que debe 
responder por acto lícito? 

- primero lo hizo sobre la base de afirmar la idea que ya había de que el Estado responde 
objetivamente, y por tanto sólo hace falta el acto, el daño y la relación de causalidad, y nada
más

- segundo lo hizo sosteniendo que las normas constitucionales establecían ciertos principios 
que llevaban a la idea que el Estado debía responder siempre que generara un daño aun 
cuando hubiera actos ilícitos, y para ello utilizó básicamente tres artículos de la 
Constitución; el derecho de propiedad diciendo que cualquier afectación a la propiedad 
debía indemnizarse; las normas sobre expropiación, diciendo que cuando se limitaba la 
actividad de explotación lo se afecta era una expropiación encubierta y debía indemnizarse 
y, la desigualdad ante las cargas publicas porque en la media que se imponía una 
restricción para conservar un bien mayor que era la araucaria, lo que se imponía era 
imponerle una carga pública desigual en relación a otras personas 

Sobre esos argumentos construyo la idea que Galletué debía indemnizarse. Por supuesto los 
dueños de Galletué todavía están celebrando porque es un fallo maravilloso, el Estado tuvo que 

180
pagar una indemnización tremenda y los dueños se quedaron con el fundo, y más encima se 
quedaron con la plata.

Este es un caso bien discutido, que hasta el día de hoy se comenta. Este es un caso del año 84; si 
uno mira los casos futuros este caso será emblemático de demandas de responsabilidad de 
demandas que se generaron en ese tiempo.  Uno ve varios casos a partir de ahí que nuevamente se 
plantea lo mismo, Hexagon con Fisco, Vasquez con Municipalidad de Providencia, en varios de esos
casos se planteará si es necesario exigir algo más para imputar responsabilidad del Estado, o basta
el acto, daño o relación de causalidad. Ahora si es cierto que después de año 86 se incorporará una 
nueva discusión, que es la del contenido sobre las normas de la LOCBGAE, porque el año 86 entra 
en vigor la ley de bases y tendrá dos artículos referidos a la responsabilidad que van a generar la 
discusión, que es el Art. 4 y el Art. 42. (antes era el art. 44)

El Art. 4 dirá que el Estado será responsable por los daños que causen los órganos de la 
Administración en el ejercicio de sus funciones, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere 
afectar al funcionario que lo hubiere ocasionado. Entonces, el Estado será responsable por los 
daños que causen los órganos en el ejercicio de sus funciones sin perjuicio de la responsabilidad 
que pudiere afectar a los funcionarios que lo hubiese ocasionado.

Y el Art. 42 (en ese momento Art. 44) dice que los órganos de la Administración del Estado serán 
responsables del daño que causen por falta de servicio, no obstante, el Estado tendrá derecho a 
repetir en contra del funcionario que hubiere incurrido en falta personal

Estos dos artículos entrarán en la discusión junto con las normas constitucionales que acabamos 
de señalar, es decir, este articulo hay que hacerlo conversar con las normas constitucionales, con el
Art 19 nº 24, 22, 20, y también con el Art. 38 de la Constitución, porque éste último dirá que 
cualquier persona lesionada en sus derechos por la Administración del Estado, sus organismos o 
municipalidades podrá recurrir a los Tribunales que determine la ley, sin perjuicio de la 
responsabilidad del funcionario que hubiese causado el daño. 

Entonces sobre la base de esas disposiciones la doctrina entrará a discutir si efectivamente 
después de año 86 todavía se puede afirmar lo mismo que Galletué, es decir, el deber del Estado de
responder no obstante no haya culpa, falta, dolo, ni ilicitud, es decir, un sistema de responsabilidad
objetivo genuino. 

181
Soto Kloss dirá que después de entrada en vigencia la LOCBGAE, efectivamente el criterio se 
confirma, es decir, lo que él había dicho antes ahora queda refrendado con la ley de bases, porque 
primero, el Art. 38 de la Constitución dice “que cualquier persona lesionada en sus derechos, por un
acto de la Administración del Estado, sus organismos o municipalidades, deberá responder, sin 
perjuicio de la responsabilidad del funcionario”. Soto Kloss, en el Art. 38 dice que si una persona 
sufre un daño o lesión producto de una actividad estatal tiene que responder, no pone ninguna otra
condición. Simplemente la persona que ha sido lesionada por un acto de la Administración del 
Estado tiene derecho a demandar al Estado 

Y esto, dice Soto Kloss, está refrendado por el Art. 4 de la Ley de Bases. El artículo 4 dice que el 
Estado será responsable por los daños que causen los órganos de la Administración del Estado en el
ejercicio de sus funciones, sin perjuicio de las responsabilidades que pudieren afectar al funcionario
que los hubiese ocasionado. Lo que está diciendo el Art. 4 es que el Estado responde por los daños 
que cause en el ejercicio de sus funciones, no dice nada de la culpa, falta, debe responder por los 
daños que cause; pero alguien le dice, ojo con el Art. 42 que habla de habla de la falta de servicio, 
parece que aquí hay un requisito adicional que no se está considerando, pero Soto Kloss dice que si 
lo está considerando lo que pasa es que este Art 42, está diciendo que también la responsabilidad 
del Estado se extiende a los casos en que hay una falta de prestación del servicio, es decir, cuando 
no hay prestación del servicio; esta norma solo quiere decir que también a los casos cuando no hay 
prestación del servicio; no es que se esté exigiendo algo más, se sigue en lo mismo, simplemente lo 
que se está diciendo es que también se extiende a esos casos. 

Esos argumentos más los constitucionales (Art. 38, 19 n° 20, 22 y 24), configuran el soporte 
doctrinal de la responsabilidad objetiva, que la jurisprudencia va tomar y va a desarrollar a partir 
de los años 80, y que se va a mantener casi sin variación hasta el año 2002. Ahora, que quiere decir
esto, quiere decir que toda persona que demandaba el Estado en esa época, lo único que tenía que 
preocuparse era demostrar que había sufrido un daño y que ese daño era proveniente de la 
actividad estatal, da lo mismo si la actividad estatal fue licita o ilícita, es irrelevante; lo relevante 
es el daño y el acto. 

Ahora bien, esto significaba desde luego una aplicación muy amplia de las reglas de 
responsabilidad, porque significa que, si el Estado actuaba bien o mal, si generaba un daño 
también tenía que responder; esto evidentemente es el sistema de responsabilidad objetivo 
español, que la idea era que respondía por la actividad. Si uno mira los argumentos de Soto Kloss 
de esa época son todos argumentos que son fáciles de obtener en la doctrina española.

182
Ahora bien, esto daría para pensar que todos los que demandaban al Estado simplemente se 
preocupaban del acto y lesión o daño, sin embargo, si uno mira los casos de la época en que el 
Estado fue demandado, uno se dará cuenta que en todos los casos siempre se discutía si había 
habido negligencia  o no del Estado, pese a que el sistema no lo exigía y además no solo no lo 
exigía, sino que las sentencias de la Corte Suprema seguían diciendo que la responsabilidad era 
objetiva, y por lo tanto la referencia a la culpa o negligencia no eran necesarios; no obstante eso si 
uno mira las sentencias la mayoría de eso se refiere;  eso da para pensar que a la forma como 
nuestra jurisprudencia entendió la responsabilidad objetiva no es en la versión de Soto Kloss, o la 
versión española de la responsabilidad objetiva, sino esa doctrina va a decir que la forma como 
entendió nuestra doctrina y nuestra jurisprudencia fundamentalmente la responsabilidad objetiva 
es la forma como lo entendió Tirado con Municipalidad de La Reina, es decir, lo entendió en el 
sentido de que es objetiva la responsabilidad en el sentido que no es necesario probar la culpa de 
un funcionario; pero no en el sentido de no establecer la negligencia o poca diligencia de la 
organización. Hay dos casos emblemáticos que podrían ayudar a confirmar esa tesis.

Uno es el caso de Estero Minte, que es un caso que se produce en Puerto Varas. Hay una carretera
que va entre Puerto Varas hacia Ensenada, que en un día de invierno se produce una lluvia muy 
intensa en pleno invierno, colapsa esta carretera y se cae un pedazo de la carretera, se produce un 
socavón enorme. Producto de la lluvia, se cae ese socavón, y siguen pasando los autos, los autos 
que empiezan pasar se empiezan a caer al hoyo, y lluvia de noche y varios autos se estrellan en 
este socavón y muere la gente. Alguien se logra dar cuenta antes de caerse, el tipo frena y para y 
comienza avisarle a todos que hay un socavón. Los descendientes demandan al Estado diciendo 
que es un caso claro de responsabilidad objetiva, consistente con lo que era la tesis de ese 
momento, diciendo que hay una omisión, el Estado omitió el cuidado del buen estado de la 
carretera, hay un daño (se murió la gente) y existe una relación de causalidad, existe una relación 
de causalidad entre la omisión y el daño, pero además, es evidente que ha habido una actitud 
negligente del Estado, porque finalmente la carretera que se construyó así como se construyó, es 
evidente que no estaba cumpliendo los estándares que estaban establecidos para soportar la lluvia 
del sur de Chile, y por lo tanto hay una actividad negligente. La sentencia de primera instancia 
acogió la demanda, y efectivamente estableció que el Estado había sido poco diligente, es decir, la 
sentencia no obstante que afirma que había una responsabilidad objetiva dice que condena al 
Estado por la poca diligencia, con lo cual Weber tiene razón; parece que la objetividad no es la que 
planteaba Soto Kloss y la doctrina española, sino que aquí exigía diligencia, lo que pasa es que no 
exigía culpa del funcionario determinado. Lamentablemente esa causa no terminó, porque el Fisco 
llegó a un acuerdo, entonces el juicio llegó solamente a primera instancia y luego se produjo una 
transacción, entonces no sabemos qué hubiera pasado si hubiera llegado a la Corte Suprema. El 
abogado de este caso fue un profesor de la PUCV, que se llama Jorge López Santa María, que 
escribe un artículo llamado la “Responsabilidad Objetiva del Estado” que dice que Chile responde 
objetivamente, pero cuando explica el profesor Santa María que entiende él por responsabilidad 
objetiva, explica que el Estado responde objetivamente porque no se exige culpa del funcionario, es 
decir, para el profesor López Santa María es objetiva en el sentido civil del término, es decir que no

183
se exige culpa de la persona, pero no en el sentido que va a eliminar toda referencia a la 
negligencia, sino que en el sentido de que no hay culpa de persona determinada.

El segundo caso que también es muy emblemático en esa época, es un caso que se llama Beraud 
con Fisco, este es un caso que parece que no llega a la Corte Suprema, es un caso bien particular, 
se trata de es un Ministro de la Corte Suprema, que se llama Lionel Beraud, y él se opera, tiene 
una intervención quirúrgica en el Hospital Militar de Santiago, hospital público del Estado, se 
opera de la cadera, la operación sale perfecta, la cadera la reconstruyen va a tener un largo periodo
post operatorio, el único problema es que operan la cadera equivocada, entonces producto de eso, 
entonces la persona queda operado con la cadera buena operada, y la cadera mala sigue estando 
mala; demanda al Estado y efectivamente el Estado es condenado y también si uno mira la 
sentencia, también la Corte lo que hace es analizar desde la perspectiva objetiva de la 
responsabilidad objetiva del Estado, es decir, vuelve a plantear la idea de que la tesis que hay que 
aplicar es la de la responsabilidad objetiva, pero cuando establecen los fundamentos por los que 
responderá el Estado dice que debe responder porque sus funcionarios han sido negligentes, poco 
diligentes, es decir, exige negligencia, falta de diligencia, pero afirma la idea de la responsabilidad 
objetiva. Beraud es uno de los grandes casos que se cita, porque es un caso que se consiguió una 
indemnización más alta de esa época, eso dio para que todos los que quisieran demandar al Estado 
porque así se justificaban pretensiones más altas.

Estas dos sentencias emblemáticas de la época uno podría encontrar varias sentencias más de 
responsabilidad del Estado en que se discutía que la responsabilidad era objetiva del Estado, se 
citaba a Soto Kloss y se construía la argumentación sobre la base de la Constitución y LOCBGAE, 
pero siempre se exigía algún grado de negligencia. Esto fue siempre discutido por otro sector de la 
doctrina, por Pierry, que fue el gran opositor de esta tesis porque Pierry era el abogado del Estado, 
y por lo tanto tenía que defender al Estado en estos juicios, y por lo tanto era la contraparte, 
además de ser un profesor de derecho administrativo era la contraparte en estos juicios. Pierry 
sostenía que en realidad esta responsabilidad del Estado no era objetiva, y no era objetiva sobre la 
base que sostenía el Art. 44 (hoy Art. 42) de la LOCBGAE, porque al sostener este artículo que los 
órganos de la administración deberán responder del daño que causan por falta de servicio, esa 
parte final “falta de servicio”, no había que interpretar esa frase como la había interpretado Soto 
Kloss, como falta de servicio público, como omisión del servicio público, sino que lo que había que 
entender por falta de servicio era el criterio de imputación que habían construido los franceses de 
“faute du service”, es decir, culpa o falta del servicio, lo que pasa es que está mal traducido, no es 
literalmente lo que dice la regla francesa que es culpa o falta del servicio, pero es lo mismo, estaba 
tomado de la idea francesa de falta de servicio, que significa que el Estado responderá

-  cuando actué deficientemente, 

- actué tardíamente o no actué debiendo hacerlo,

184
 - no actúe debiendo hacerlo

Esos tres supuestos son los que plantean la jurisprudencia francesa, y eso tres supuestos suponen 
el establecimiento de un elemento más en este juego de la responsabilidad y que es la falta del 
servicio que supone siempre que la administración actúo en forma contraria al ordenamiento 
jurídico, con infracción al ordenamiento jurídico

¿Por qué será contra el ordenamiento jurídico? Porque los tres supuestos de deficiencia, suponen 
que el Estado actuó irregularmente.

Por lo tanto, los tres casos de la jurisprudencia francesa son falta de servicio y configuran siempre 
una actuación u omisión irregular contraria al ordenamiento jurídico, es decir, ilícita, por lo tanto 
según Pierry no es cierto que el Estado responde siempre en estos casos, sino que el Estado va a 
responder sólo si se acredita esto también, y por lo tanto Galletué está equivocado, no se puede 
responder si no hay acto ilícito, ahí había acto lícito, no podía responder el Estado; no se puede 
responder en Beraud si no se prueba negligencia;  no se puede responder en Estero Minte, si no se 
prueba negligencia del Estado en la construcción de esa carretera, sólo si acredito esto va a 
responder el Estado, porque el sistema de responsabilidad chileno es un sistema de 
responsabilidad que que sigue al derecho francés y no al derecho español, es un sistema de 
responsabilidad por falta de servicio y  no es un sistema de responsabilidad objetivo en la versión 
española de responsabilidad. Y uno dirá, si ese es el criterio ¿cómo se entiende el Art. 4 de esta ley 
que no hace referencia a la falta, y cómo se entiende el Art. 38 de la Constitución que tampoco hace
referencia la falta?, según Pierry, el art 44 establece simplemente un principio general de 
responsabilidad; el Estado responderá cuando se cause el daño en el ejercicio de sus funciones, 
pero no está estableciendo la regla específica, está estableciendo un principio general, porque si 
uno mira todos los artículos de la primera parte de la LOCBGAE, del 1 al 8, establece puros 
principios, pero no establece la regla precisa, está enunciando el principio, y el Art. 4 lo que hace es
lo mismo, enuncia el principio, pero la regla está en el Art. 42. Qué pasa con el Art. 38, señala que 
no hay problema, porque dice que cualquier persona que tuvo una lesión, no necesariamente 
patrimonial, una lesión a sus derechos podrá demandar a los tribunales de justicia, pero es un 
derecho de acceso a la jurisdicción, no es una regla de responsabilidad. y ese Art. 38 de la CPR no 
tiene que ver con el Art. 106 de la Constitución española, que fue lo que dijo Soto Kloss, sino que se
relaciona más bien con el Art. 194 de la Constitución alemana, y quiere decir que el 106 de la 
Constitución española se refiere efectivamente a la responsabilidad, pero el art 194 de la 
Constitución alemana se refiere simplemente el acceso al derecho a la jurisdicción, y eso quería 
regular el Art 38, no la otra cosa.

185
Las tesis de Pierry no fueron acogidas por la Corte Suprema durante muchos años, hasta el año 
2002 en que cambia la jurisprudencia, y acoge la tesis de la responsabilidad por falta, 
abandonando la tesis de la responsabilidad objetiva. Este es un caso muy interesante, se llamaba 
Hernández Espinoza con Servicio de Salud de Concepción. La importancia que tiene este 
caso, es que se trata de un caso de una infección intrahospitalaria, es decir, es una persona que es 
operada en el hospital, operada de las mamas y producto de esa operación sufre una infección que 
le genera una infección grave que termina con una extirpación de las mamas. El Servicio de Salud 
es condenado en primera y segunda instancia, y el argumento básico es la responsabilidad objetiva,
es decir, el Estado debe responder porque hay un acto, un daño y una relación de causalidad, es 
decir, sigue las mismas tesis que hasta ese momento se mantenían. Pero la Corte Suprema cambia 
el criterio, y dice que no basta con acto, daño y relación de causalidad, sino que se requiere además
la falta, debe acreditarse la falta, pero lo interesante de este caso es que la Corte Suprema rechaza 
la casación, es decir confirma la sentencia, pero dice que en este caso el Estado no puede responder
objetivamente, porque no es la responsabilidad objetiva el sistema que hay en nuestro derecho, 
sino que  es un sistema  de responsabilidad por falta, pero en este caso la falta es acreditada. Aun 
cuando el fundamento está equivocado de todas maneras estaba bien condenado el Estado. Lo 
interesante de este caso es que cambia el criterio de imputación, o sea, recoge la tesis de Pierry que
debe responderse efectivamente por falta, debiendo acreditarse la falta.

¿Cómo se explica que la Corte haya cambiado el criterio? básicamente la justificación es una 
justificación muy particular, es decir, muy terrenal, es que entra a la Corte Suprema como 
ministro un abogado llamado Urbano Marín, que es un antiguo profesor derecho administrativo, 
que también sostenía la responsabilidad por falta, y que fue nombrado ministro de la Corte 
Suprema a fines de los años 90, en estos cupos nuevos producto de la reforma constitucional del 
año 1997, donde se modificó la Constitución y se amplió el número de ministros de la Corte 
Suprema,  se pasó de 16 a 21. Cuando se aumentaron los ministros de la Corte Suprema a 21, se 
dijo que esos 5 nuevos cupos sería para abogados externos al poder judicial, es decir, jueces no de 
carrera. En Chile los jueces de la Corte Suprema tienen que ser jueces de carrera, es decir, que 
hacen toda la carrera (jueces de letras, Ministros de Corte, y terminan en la Corte Suprema) eso es
lo tradicional en Chile al menos de la Constitución del 1925, lo que no ocurre así en otro países, en 
otros países se llega a la Corte Suprema como juez o abogado destacado, y lo nombra el Presidente 
de la República, el Senado o el congreso a partir de una proposición pero que no necesariamente se 
trate de una persona que venga de la carrera judicial, la mayoría de los jueces norteamericanos no 
vienen de la carrera del poder judicial. Nosotros no tenemos eso, la tradición es que se llega con 
una carrera.  El año 1997 cuando se reforma la Constitución se abre la opción que 5 de los 21 
ministros vengan de afuera, y cuando se nombran esos 5 ministros que vienen de afuera se 
nombraran abogados relevantes, y serán nombrados por ejemplo como Ministros de la Corte 
Suprema; Enrique Cury, Carlos Künsemüller, profesores de Derecho Penal; será nombrado Pedro 
Pierry, profesor de derecho administrativo, Urbano Marín; es decir, destacada gente del mundo 
profesional que ingresará. 

186
El ingreso de Urbano Marín a la Corte Suprema fue muy relevante, porque él llega con la teoría 
del derecho administrativo y sigue las teorías del derecho francés, y cuando llega la Corte 
Suprema, y se instala en las salas especializadas de derecho público él acogerá gran parte de las 
tesis del derecho administrativo que venían del derecho francés, y por lo tanto producirá un vuelco 
en la jurisprudencia del Corte Suprema que seguía otras tesis en materia de responsabilidad; va a 
haber varios tipos de impacto en materia de responsabilidad. Y él acogerá las tesis de Pierry, la 
pregunta ahora es que cambió un Ministro no más, no toda la sala; pero cuando llega a una sala de
5 uno que es especialista, que cuenta además con el reconocimiento del medio jurídico, los otros 4 
que no son especialistas tienden a debilitarse, tienden a asumir que el especialista sabe más y por 
tanto tienden a seguirlo; no es que convirtió a los 5 a sus tesis, pero de a poco fue convenciendo, y 
finalmente obtuvo mayoría, y en esa mayoría entre el año 1999 y el año 2003 que se dicta la 
sentencia Hernández Espinoza con Servicio de Salud de Concepción, logra imponer las tesis de la 
responsabilidad por falta. Qué significa eso, que a partir de esa sentencia del año 2003 en 
adelante, la Corte Suprema empieza decir de una  manera clara que para que el Estado deba 
responder, debe haber un acto u omisión, un daño, una relación de causalidad  y una falta de 
servicio (funcionamiento deficiente, tardío o no funcionamiento), y eso constituye una actividad 
ilícita o antijurídica del órgano administrativo, por lo tanto toda la discusión se va a plantear 
desde esa sentencia en adelante toda la discusión se centrara aquí, ¿cuándo estamos ante una falta
de servicio? porque es fácil que haya un acto u omisión del Estado; es relativamente fácil 
determinar que producto de esa acción se ha producido un daño; y es relativamente fácil establecer
una relación de causalidad entre el acto y el daño; pero lo más complejo será establecer si hay falta
de servicio (funcionamiento deficiente, tardío o no funcionamiento), y esa prueba de ese elemento 
es una carga del particular, o sea el que demanda al Estado tiene que probar la falta de servicio, es
decir, el funcionamiento deficiente, tardío o no funcionamiento, es decir debe probar que el Estado 
actuó o no actúo ilícitamente, es decir, contrario al ordenamiento jurídico. Eso, en algunas 
ocasiones, será muy fácil, porque basta con definir cuál es norma y demostrar que el Estado actúo 
contra esa norma, pero en la gran mayoría de los casos será muy difícil, porque la norma no existe, 
sino que ese estándar hay que construirlo, porque la norma es una norma muy general, pero no 
llega al grado de precisión para determinar exactamente como debe actuar. 

Por ejemplo, se produce una intervención quirúrgica y se muere un paciente en el hospital público, 
¿responde el Estado o no? depende, si hay acto, si hay daño, si hay relación de causalidad entre el 
acto y el daño. La pregunta es ¿actúo el Estado con falta de servicio, fue deficiente su actuación? 
Para determinar si un caso concreto es deficiente la actuación, debemos saber cuál es la norma, y 
luego, si no se cumple la norma, actuó deficientemente. Y ¿cuál es la norma? y en ese caso no hay 
norma, y entonces cómo construimos la norma a partir de una serie de elementos que confluyan; en
el caso medico la norma normalmente se construye a partir de los protocolos médicos, significa que 
son los procedimientos establecidos en el servicio público para realizar una actividad; en muchos 
casos hay protocolos establecidos, pero en muchos caso no; pero en los procedimientos más 

187
habituales si hay protocolo; y por lo tanto la manera de establecer en el caso concreto si hay una 
actuación que incurre en falta de servicio es mirar los protocolos médicos, y por lo tanto en los 
casos que planteamos, lo que habría que ver es si se siguió el protocolo establecido; y por lo tanto, 
la jurisprudencia dirá si se siguió el protocolo y no obstante esa persona se murió, no hay 
responsabilidad del Estado, porque se cumplió con el estándar establecido; en cambio cuando no se 
cumplió el protocolo, hubo infracción del estándar y el Estado debe responder. Cuando está el 
protocolo el caso es más simple; pero en materia medica hay muchos casos en que no hay protocolo,
y por lo tanto ese estándar tendrá que construirse de un conjunto de elementos; por ejemplo, habrá
que recurrir a la lex artis, a las prácticas comúnmente aceptadas en esa disciplina; en los estándar 
y protocolos que estarán establecidos en otros países; en las reglas de funcionamiento del propio 
servicio. El abogado demandante, su principal trabajo será tratar de establecer un protocolo, un 
estándar muy alto para determinar que no se cumplió, y la astucia de la defensa será bajar el 
protocolo para poder cumplir. En algunos casos eso se podrá juzgar y discutir, en otros casos va a 
ser muy difícil porque va a estar totalmente establecido; pero en la gran mayoría de los casos no 
estará establecido y en eso los abogados se equivocan porque se ponen a pelear la prueba, pero tan 
importante como la prueba es establecer el estándar, porque eso determinara en un caso concreto 
la responsabilidad.

Hace muchos años al profesor lo toco hacer un informe en derecho en un caso de responsabilidad, 
precisamente de un servicio de salud. Este caso tiene que haber sido en el año 2004, un 
basquetbolista muy famoso en el sur de chile que jugaba por el club deportes Valdivia va a una 
fiesta, de la fiesta sale bastante borracho como buen deportista, y afuera del lugar donde era la 
fiesta lo asaltan, le tratan de quitar billetera y el niño le tira un cuchillo y le mete el cuchillo y lo 
hiere gravemente este tipo cae al sueño, se empieza a desangrar, llaman a un taxi y lo llevan al 
hospital de la ciudad, en el hospital lo atienden, se le ve la herida, es suturada la herida y lo dejan 
bajo cuidado durante la noche. El médico de guardia es un médico recién salido de la Universidad 
entonces cuando ve la herida, antes de hacer la sutura le consulta al médico jefe de turno, y lo 
sutura, el tipo sutura queda en reposo, y a las 8 de la mañana el tipo comienza a tener 
convulsiones y empiezan a ver qué pasa lo llevan de urgencia a la sala de operaciones, le pasan a 
hacer un escáner y se dan cuenta que la herida superficial era una herida mucho más profunda y 
tenía una hemorragia, lo operan y se muere. La viuda demanda y demanda al Estado por 
responsabilidad, y el Estado se obsesiona diciendo que ellos trataron de hacer lo posible, el tipo 
llegó herido grave y que no responsables de la herida; que la herida es producto del asalto y no son 
responsables de la muerte de esta persona.  La demanda está hecha sobre la idea de la 
responsabilidad objetiva del Estado, y por lo tanto el demandante lo que dice, señalando que, 
habiendo un acto, un daño y una relación de causalidad no hay nada que discutir, porque la 
responsabilidad del Estado es objetiva.  La sentencia en primera instancia acoge la demanda, la 
sentencia en segunda instancia acoge, pero disminuye la indemnización, y se va de casación a la 
Corte Suprema y el demandado le pide un informe en derecho al profesor Ferrada. Y el profesor 
hace un informe diciendo que está todo bien, salvo un detalle importante, señalando que la 
jurisprudencia en el año 2003 cambió, y hoy día ya no basta probar el acto, el daño y la relación de 

188
causalidad, sino que hay que probar la falta; y en este caso en concreto no hay ninguna prueba de 
la falta, porque el demandante se la jugó por la tesis de la responsabilidad objetiva, y por lo tanto 
no acreditó falta. La Corte Suprema acoge la casación y anula el fallo y dicta una sentencia de 
reemplazo, y sobresee la causa, por lo tanto, la indemnización fue $0 ¿Qué pasó? Pasó que el 
abogado que hizo la demanda no sabía que había cambiado la jurisprudencia, y entonces siguió 
funcionando sobre la misma tesis de la jurisprudencia antigua cuando la jurisprudencia había 
cambiado, pero cuando llegó el momento del fallo él no podría haber hecho nada porque a esas 
alturas no había probado nada.

Hoy día nadie discute, salvo Soto Kloss. La inmensa mayoría de la doctrina está en la tesis que hoy
es un sistema de responsabilidad por falta que no hay responsabilidad objetiva del estado, y hay 
un sistema de responsabilidad por falta, y eso principalmente a partir del Art. 42 de la LOCBGAE 
que exige la falta de servicio, eso dice, sin embargo, a esa afirmación general hay que hacer tres 
prevenciones, aclaraciones o pequeñas variaciones, sobre esa afirmación que el sistema en chileno es
un sistema de responsabilidad por falta.

El primer matiz importante es que el Art. 42 de la LOCBGAE, que establece el sistema de 
responsabilidad por falta, está en el Título II de la LOCBGAE y ¿Qué significa eso? Que hay 
órganos de la administración del Estado a quienes no se le aplica el título segundo, porque como 
hemos hablado en otras oportunidades, el Art 21 de la misma LOCBGAE señala que no se 
aplicará, dice “que se excluye de ese título  a ciertos órganos de la Administración del Estado”, dice 
que el Título va del Art. 21 al Art. 51 no se aplicará a las Contraloría General de la República, 
Banco Central, Fuerzas Armadas, Fuerzas de Orden y Seguridad Pública, Gobiernos Regionales, 
Municipalidades, Consejo Nacional de Televisión, Consejo de la Transparencia, y empresas 
publicas creadas por ley, eso que dice el Art 21 inc. 2º; lo que significa que no se aplica ninguna 
norma del título II, y por tanto no se aplica el Art 42, que establece la falta de servicio.  

De estas excepciones las más relevantes son las FFAA y las Fuerzas de Orden y Seguridad 
Públicas, porque son las que más, dentro de la Administración del Estado, tienen posibilidades de 
ser demandadas, porque los actos que cometen generan daño, y por lo tanto cuando estas realizan 
un acto que genera daño no se les puede aplicar el Art. 42, entonces se plantea ¿qué sistema 
aplico? Eso da lugar a que algunos sostengan que en esos casos no opera el sistema de la falta de 
servicio, sino que en esos casos algunos sostendrán que ahí hay responsabilidad objetiva; porque no
pudiendo aplicarse el Art. 42, lo único que queda aplicar es el Art. 4, y como el Art. 4 no establece 
que es necesario una falta, entonces en ese caso no es exigible.

189
Sin embargo la tesis de la Corte Suprema, siguiendo a Pierry, sostiene que en esos casos se aplica 
el Código Civil, y por lo tanto en esos casos hay que exigir culpa, pero culpa  no en el sentido civil  
de culpa de una persona determinada, sino que culpa de la organización, es decir, falta. Y, por lo 
tanto, dirá Pierry y después la CS, que en esos casos que no se aplica el Art. 42 llegamos igual a la 
aplicación de la falta de servicio, pero no por la aplicación del Art. 42, sino que por el CC.

El caso más famoso es Seguel Cariz con Fisco, y es un funcionario militar, un joven que estaba 
haciendo el servicio militar, y sufrió un daño producto de una acción militar y el punto es si 
responde el Estado; y Pierry que ya está en la Suprema redacta el fallo, y sostiene esta idea que no 
importa si no está el Art. 42, porque se aplican las normas del Código Civil, y el Código Civil llega 
a la misma conclusión de un sistema de responsabilidad por falta. Esta tesis de Pierry, en los 
últimos fallos de este año ha sido cuestionado; y algunos dicen que esa tesis ya no es correcta; y en 
esos casos no cambia al sistema de responsabilidad por falta, llegan igual al sistema de 
responsabilidad por falta, pero no se aplica el Código Civil, sino que hace aplicable directamente el 
Art. 42. Ahora, lo raro es que aplica el Art. 42 habiendo una norma que no se aplica, dice que debe 
aplicarse el Art. 42 que aunque este en el título II eso está equivocado porque debería estar en el 
primero, y finalmente aplica el Art. 42, y desecha la antigua tesis de Pierry. 

Sin embargo, cualquiera sea la formula, sea por la vía del Código Civil, sea por el Art. 42, lo 
importante es que la Corte Suprema, en los últimos 14 años afirma que en todos los casos se aplica
la falta de servicio.

La segunda cuestión importante, es que este sistema de responsabilidad por falta se constituye en 
el régimen general de responsabilidad del Estado en Chile, lo que debe entenderse, sin embargo, 
como una regla general que admite excepciones, es decir, si bien es el sistema general no es el 
sistema único, y por lo tanto, hay excepciones; y esas excepciones están en la ley; el legislador 
puede establecer para ciertas situaciones reglas distintas, es decir, casos en que el sistema no es 
responsabilidad por falta o no en los mismos términos establecidos en la LOCBGAE, así en el 
derecho chileno podemos encontrar casos de responsabilidad objetiva, por ejemplo:

-  la responsabilidad derivada de daños provenientes de accidentes nucleares, la ley de 
energía nuclear establece derechamente, y así lo dice, un sistema de responsabilidad 
objetiva. Eso significa que si el Estado en el desarrollo de energía nuclear genera un daño, 
el Estado debe responder, da lo mismo si hubo falta o no hubo falta, la ley dijo que en esos 
casos hay responsabilidad objetiva directa, es decir, el legislador cambia la regla general.

- va a haber otros casos en que la ley va plantear presunciones de culpa o de falta lo que no 
significa que sea un sistema de responsabilidad objetiva, significa sólo que la falta se 
presume, y por lo tanto se produce una alteración de la carga de la prueba, y el demandante

190
 no va a tener que probar la falta, sino que el Estado si no quiere responder va a tener que 
probar la diligencia o cuidado esto ocurre, por ejemplo, en materia ambiental, donde se 
establece que el sistema de responsabilidad es un sistema de responsabilidad por culpa, 
pero con presunciones, de alguna manera, aunque es un ejemplo bien discutible, se 
establece en la ley del tránsito, cuando se establece que el Estado responderá por los daños 
que cause un accidente por falta o inadecuada señalización, en esos casos uno dirá, al 
menos una parte de la doctrina, que hay una presunción por falta no esta tan claro, ese es 
un segundo supuesto, 

- Y habrá un tercer grupo, en que si bien el legislador no establece la presunción de falta por 
el tipo de actividad que se desarrolla, se produce en la práctica una alteración en las reglas 
de carga de la prueba, y por lo tanto el particular va estar en una mejor condición para 
demandar al Estado, no obstante que no tenga elementos probatorios suficientes para 
acreditar la falta. Este es el típico caso de los daños provenientes de infecciones 
intrahospitalarias, donde es muy difícil probar que el daño provenga de una actividad 
negligente dentro del hospital, porque los pacientes no están en condiciones de vigilar y 
acreditar todo lo que sucede dentro del hospital, y por lo tanto lo que se produce en la 
práctica es una alteración de la carga en que se le transfiere al Estado la prueba de la 
diligencia, pero está construido la regla a partir de la actividad y no como una presunción 
formal, pero esto último es bien discutible, porque como no está en la regla es una cuestión 
que opera en la práctica, entonces la alteraciones por la vía de la ley 

Y una tercera cuestión relevante a propósito del sistema de responsabilidad por falta, es que este 
sistema de responsabilidad por falta se extiende a órganos estatales no administrativos, pese a que 
el Art. 42 está pensado solo para los órganos de Administración del Estado, sin embargo en la 
práctica la doctrina y jurisprudencia ha extendido la responsabilidad de otro órganos que no 
forman parte de la Administración;  y esa extensión se ha producido ya sea porque la ley ha 
establecido condiciones similares de responsabilidad, o porque ante la ausencia de una regla 
especifica la doctrina o jurisprudencia la ha construido a partir de las mismas normas civiles 
siguiendo la doctrina de Pierry; por ejemplo el Ministerio Público que no forma parte de la 
Administración del Estado tiene una responsabilidad por falta, en el caso del Ministerio Público, 
ese sistema de responsabilidad por falta, deriva de su propia Ley Orgánica, donde el Art. 5 de la 
Ley Orgánica del Ministerio Público establece la responsabilidad del Estado por la actuación del 
Ministerio Público en caso de actuaciones negligentes; en ese caso esa actuación negligente del 
Ministerio Público se entiende que es un sistema de falta de servicio, utiliza un término distinto 
dice algo así como “negligencia inexcusable”, establece un sistema de falta de servicio por la vía 
legal. 

Y en otros casos se dice que también opera ese sistema no obstante que no hay regla, aplicando el 
Código Civil, como por ejemplo en el caso de la responsabilidad derivada de los Tribunales de 

191
Justicia, donde no hay regla en Chile de la responsabilidad del Estado por la actividad judicial en 
general; hay una regla especifica en Chile en caso de actividad judicial penal, en específico que está
en la Constitución (Art. 19 nº7 letra i) que dice que el Estado responde por los daños que cause los 
Tribunales de Justicia en caso de resoluciones judiciales injustificadamente erróneas o arbitrarias, 
pero esas resoluciones judiciales tienen que provocar la privación de libertad o directamente la 
condena penal. Entonces, ahí, hay una regla en materia judicial, pero es una regla en materia 
penal. Qué pasa en los otros casos, no hay regla y en esos casos se dice entendiendo la doctrina de 
Pierry, en esos casos que no hay regla aplicamos el Código Civil, y aplicando el Código Civil 
llegamos igual a la idea de la falta, pero por la vía civil.

En suma, saliéndonos de estos tres casos excepcionales, hoy día la amplia mayoría de doctrina y 
jurisprudencia entiende que el sistema de responsabilidad general en nuestro derecho es el 
sistema de responsabilidad por falta de servicio, con las excepciones que existen, pero ese el 
sistema general. Por lo tanto, para acreditar la responsabilidad del Estado es necesario establecer 
el acto, el daño, la relación de causalidad y la falta, que es una cuestión esencialmente relevante; 
en los casos concretos esto llevará la mayor cantidad de discusión. La falta exige establecer un 
estándar, y ese estándar es muy difícil de precisar. Volviendo al ejemplo que partimos la clase, el 
niño que muere una piscina que fue autorizada por la Municipalidad, pero no fue fiscalizada por la 
misma Municipalidad, y se muere producto que no hay una piscina que desempeñe la calidad de 
salvavidas, ¿responde en este caso la Municipalidad? para saber si responde la Municipalidad hay 
que construir cuál es el estándar y dónde empieza la falta. Para poder determinar si hay una falta,
lo que tenemos que hacer es estudiar las reglas establecidas para el funcionamiento de las piscinas
públicas, los deberes de la Municipalidad en esos casos, cuáles son las reglas de funcionamiento de 
la piscina, y luego de estudiado eso podemos llegar a la conclusión si se cumple o no se cumplen las
reglas, y ahí podemos establecer la responsabilidad 

21 Noviembre 2017

Veremos lo que nos queda de responsabilidad del Estado, nos quedan dos puntos, vimos los 
aspectos generales de responsabilidad del Estado en el derecho comparado, después vimos el 
régimen general de responsabilidad en el derecho administrativo chileno ­su evolución y la 
consolidación del sistema de responsabilidad por falta de servicio­ y nos queda ver algunos 
aspectos específicos y los regímenes especiales. 

Ya afirmamos que el sistema general de responsabilidad del Estado es el sistema de 
responsabilidad por falta de servicio, que significa que es un sistema construido sobre la culpa o 
falta de la administración del estado, que se expresa en el funcionamiento deficiente o en el no 
funcionamiento de la Administración, por lo tanto, quien quiera imputarle responsabilidad al 
Estado tiene que probar el acto, daño, relación de causalidad y principalmente esta falta de 

192
servicio, es decir, la actuación irregular de la administración (Actuación contraria a derecho, 
contraria a los estándares fijados para que la administración funcione adecuadamente). 

De modo que en Chile el régimen general de responsabilidad está construido en la idea de que la 
actividad sea ilícita, porque tiene que ser contraria a derecho. Por lo tanto, el punto de partida es 
una actuación irregular, esto significa que cuando la administración del Estado actúa 
regularmente ­conforme a la ley­ no va a tener como consecuencia responsabilidad. 

Y esto distingue al sistema de responsabilidad del Estado chileno con los otros sistemas donde 
existe una responsabilidad objetiva ­como el español­ donde se responde por funcionamiento 
normal o anormal, es decir, actividad ilícita o licita. En Chile, el presupuesto para establecer 
responsabilidad es la actividad ilícita o irregular, de modo que si ésta no existe no habrá 
responsabilidad. Por ejemplo, si en un hospital público un médico opera de acuerdo con el protocolo
médico y el paciente se muere o queda grave, no habrá responsabilidad del Estado porque se actuó 
de acuerdo al estándar, y la consecuencia jurídica es dañosa pero no hasta generar responsabilidad
al Estado, esto es sin perjuicio de que la persona pueda acceder a otros beneficios del Estado, pero 
no a la responsabilidad de éste. Esto es similar a lo que acurre en el ámbito del derecho privado, 
una persona estará obligada a responder en la medida que el daño sea producto de su actuación 
negligente, si no es así no responderá. 

Falta de Servicio en los Actos Administrativos Formales:

Hay una discusión sobre esta materia en el caso de la responsabilidad del Estado derivada de 
actuaciones administrativas formales, es decir ¿en qué caso el Estado debe responder por un acto 
administrativo ilegal e irregular? Porque en principio, el Estado responderá cuando dicte un acto 
administrativo irregular, ya que estará actuando ilícitamente no cumpliendo con el estándar 
establecido. Sin embargo, se discute en la doctrina y en la jurisprudencia si todo acto 
administrativo irregular lleva a la responsabilidad del Estado, esto es relevante porque la 
administración dicta actos administrativos todos los días, y estos actos administrativos pueden ser 
objetos eventualmente de impugnación ­judicial, administrativo, dictamen contraloría­ y todos los 
días algún acto administrativo se deja sin efecto, ya que en algunos casos dicta actos 
administrativos irregulares, y la pregunta es ¿Por cada vez que la administración dicta un 
acto administrativo irregular debe responder patrimonialmente? 

a. Para algunos la respuesta es que sí, porque dicen que cuando se dictó un acto 
administrativo irregular ­que fue declarado nulo­ esa declaración de nulidad del acto, 
implica un reconocimiento de la irregularidad, por lo tanto, todos los daños producidos por 
esta irregularidad deben ser indemnizados por el Estado. Así, por ejemplo, si se dictó un 

193
 acto administrativo que denegó el permiso de construcción a una empresa, luego esta 
empresa impugna y obtiene una resolución favorable diciendo que está mal rechazado el 
permiso, es claro que el primer acto es irregular, por lo tanto, esa empresa dirá que la 
indemnización debe indemnizar porque hay un acto administrativo ilegal que me genero un 
perjuicio. En este sentido la irregularidad del acto administrativo original sería equivalente
a una falta de servicio porque actuó irregularmente de acuerdo a la declaración de la 
sentencia posterior. 
Esta tesis es la tesis francesa, que establece que un acto ilegal necesariamente va unido a 
una indemnización. Esta tesis se sigue en gran parte en España.
 
b. En Alemania y en Italia la respuesta es otra, se dice que no todo acto administrativo formal
irregular genera responsabilidad, porque cuando se dictan actos administrativos lo que se 
hace normalmente es interpretar un precepto jurídico, y se aplica al caso concreto que es un
acto administrativo, por lo tanto, cuando se dicta este acto que es discutible su 
interpretación, pero que la administración se juega por una interpretación +posible, no por
una diferencia de interpretación entre la administración y el tribunal va a 
desencadenarse la responsabilidad del Estado, porque finalmente la responsabilidad 
del Estado supone siempre un acto negligente o culposo, y en este caso no existe tal 
negligencia porque es una diferencia de interpretación solamente. Por supuesto prima la 
interpretación del juez, pero que suceda esto no significa que la administración actúe 
negligentemente. 

En Chile, estas dos teorías se han enfrentado y la jurisprudencia ha tenido que pronunciarse en
esta discusión. Luego de una época donde reinaba la tesis de la responsabilidad objetiva, en esa
época daba lo mismo si el acto era culpable o no porque igualmente la administración debía 
indemnizar. 

Sin embargo, desde que se instaló la idea de la falta de servicio, esta distinción si tiene 
relevancia para efectos de configurar si hay o no falta de servicio. El criterio de la Corte 
Suprema ha sido que la declaración de un acto administrativo como ilegal no necesariamente 
acarrea la responsabilidad del Estado porque ha dicho que no basta la ilegalidad del acto, sino 
que también es necesario el esclarecimiento de la culpa o negligencia de la administración. Una
sentencia emblemática es la llamada Inmobiliaria San Andrés con Municipalidad de 
Villarrica, donde la Corte Suprema dijo que aun cuando el acto administrativo era ilegal, eso 
no necesariamente generaba responsabilidad del Estado, la particularmente cuando es posible 
pensar que ese acto administrativo se hubiera podido dictar igualmente en el mismo sentido, 
aunque se hubiera hecho procedimentalmente bien, es decir, no basta la declaración de 
ilegalidad de acto. Este criterio se ha mantenido en fallos posteriores, y en el fondo lo que se 
establece es un criterio de razonabilidad en el acto ilegal. 

194
 Probablemente lo más relevante en esta materia es entender que cuando la administración 
actúa formalmente, y lleva la aplicación de una norma legal o reglamentaria a un caso 
concreto, está haciendo ejercicio de una potestad administrativa en forma razonable o no. Si lo 
hace en forma razonable, aun cuando el juez termina declarando ilegal, se estima que no hay 
responsabilidad del Estado; en cambio cuando la decisión administrativa es abiertamente 
ilegal, se dice que obviamente el Estado debe responder porque ha sido negligente en la 
aplicación de la norma. 

¿Cómo sabe si es razonable o no es razonable? Parte de la doctrina alemana dice que ­al profe le 
encanta la doctrina alemana­ si hay algún juez de un tribunal colegiado que estimo razonable la 
interpretación quiere decir que no era irrazonable, porque si un juez le encontró la razón quiere 
decir que era una interpretación plausible, por tanto, cuando la administración lo hace de esta 
manera no actúa de manera discrecional ya que estaba dentro de las opciones interpretativas. 

En todo caso, optar por esta opción tiene un sentido­realidad, ya que si la administración ve todos 
los días que le declaran ilegal un acto, y se estableciera que siempre debe responder, no tendría la 
capacidad económica suficiente para aguantar demandas todos los días. En todo caso, esta tesis 
cuenta con algunos detractores muy relevantes, probablemente el que ha escrito más contra la 
tesis de la Corte Suprema es el profesor José Miguel Valdivia de la Universidad de Chile. 

Prueba de la Falta de Servicio

Una segunda cuestión que es relevante es la prueba de la falta de servicio. 

Evidentemente quien demanda al estado por falta de servicio tiene que probar que el Estado ha 
incurrido en la falta de servicio, en la infracción al ordenamiento jurídico, ha actuado 
deficientemente o no ha actuado debiendo hacerlo, y esto significa que el demandante tiene la 
carga de la prueba. Sin embargo, se reconoce dentro del ordenamiento jurídico algunos tipos de 
casos en que esa prueba de la culpa se atenúa, estableciendo presunciones de culpa de la actuación 
administrativa, estas presunciones las establece directamente el legislador. 

Por ejemplo, eso es lo que se establece en materia ambiental donde se dice que una actuación ­en 
general­ que suponga una infracción a las reglas ambientales presupone una responsabilidad, esto 
lo establece el artículo 51 y 53 de la Ley de Bases de Medio Ambiente, pues bien, esta presunción 

195
también se aplica al ámbito administrativo, por tanto, en estos casos será la propia administración 
la que tendrá que probar su debida diligencia. 

Hay otros casos en que la ley ha establecido ­por la propia forma en que está construida la 
disposición legal­ una cierta presunción y que algunos incluso dicen que es más que una 
presunción, por ejemplo, en materia de ley del tránsito, en esta materia el artículo 169 dice que las 
Municipalidades o el Fisco responderán por los daños que se cause por mal estado de las vías 
públicas o falta o inadecuada señalización. ¿Qué significa esto? Significa que el Estado 
­Municipalidades o Fisco (en el caso de las carreteras no concesionadas)­ responde en el caso que 
alguien sufra un daño producto de estas dos circunstancias, es decir, si uno va con su vehículo por 
las calles de Valparaíso y hay un hoyo grande y producto de esto se sufre algún daño, la 
Municipalidad ­en principio­ debería responder porque configuraría uno de los supuestos del 
artículo 169 de la Ley de Tránsitos. Si nosotros entendemos que son dos supuestos distintos ¿Qué 
se tiene que configurar para que responsa la Municipalidad? 

Falta o inadecuada señalización: Si la Municipalidad prueba que estableció una señalética 
“PELIGRO”, si uno a pesar de esa señalética se cayó en el hoyo la municipalidad no responde 
porque puso la señalización. Pero además sería una causal de exoneración de la municipalidad si la
señalética estaba en el lugar si alguien la quitó, ya que tenía la señalización, pero no la puede 
tener con un guardia todo el día, podrá exigirse que supervise cada cierta cantidad de días. 

Sin embargo, algunos consideran que como son dos alternativas, el que tenga una adecuada 
señalización no significa que se exonere de responsabilidad por el mal estado de la vía pública, por 
lo tanto, siempre tendrá que responder por el mal estado de la vía publica cualquiera sea la 
condición. 

Por lo tanto, sobre esta disposición de la ley de tránsito hay tres alternativas posibles: 

1. Va a responder siempre la municipalidad porque o es falta de señalización o mal estado de 
la vía pública, y si se configura cualquiera de los dos supuestos tendrá que responder. 
2. Esto es un mismo supuesto, por lo tanto, cuando hay falta o inadecuada señalización o mal 
estado de la vía pública tendrá que responder, pero si pone la señalética adecuada no 
tendrá que responder, por lo tanto, no es un sistema de responsabilidad objetiva, sino que 
es una presunción de culpa, y esta presunción significará que si hay un accidente en la vía 
pública se presume que es responsable la Municipalidad, a menos que la municipalidad 
prueba que puso la señalética. 
3. Se siguen las reglas de siempre, la responsabilidad siempre cuando se pueda probar la falta
o inadecuada señalización o el mal estado de la vía pública. 

196
Si uno mira la jurisprudencia pareciera que la tesis dominante es la segunda, es decir, se genera 
una especie de presunción de culpa, por lo tanto, generado el daño en una vía publica se presume 
que es responsabilidad de la municipalidad o del fisco, por lo tanto, ellos tendrán que probar la 
prueba de la adecuada señalización. 

En el ámbito de las rutas concesionadas es un poco distinto, porque el responsable de la prestación 
del servicio es la empresa concesionada, por lo tanto, no es el Estado quien debe responder, es la 
empresa que tiene esa concesión. En algún momento los abogados demandaban al Estado, pero hoy
los tribunales exigen que la demanda se dirija hacia la empresa, y en estos casos se estima que la 
empresa concesionada tiene un deber de seguridad respecto a sus usuarios, por tanto, cuando uno 
demanda daños derivado de un accidente producto de un mal estado de las vías o de la existencia 
de situaciones de peligro en la vía, el responsable en principio es la empresa concesionada, y a ésta 
se le exige probar su diligencia. El típico caso: uno va en la ruta 68 y se atraviesa un animal, en 
principio uno deberá demandar a la empresa concesionada porque el accidente ocurrió en la ruta y 
ésta será la responsable, porque la prestación de este servicio no era optimo, ya que la prestación 
supone que en la vía no se crucen animales, pero la empresa se podría excusar probando que ha 
sido extremadamente diligente en la prestación de este servicio, por ejemplo, ha puesto rejas 
perimetrales, tiene patrullaje, tiene un sistema de cámaras, y que no obstante todo esto entró un 
animal. 

Hay otros ámbitos en que estas presunciones de culpa no tienen ningún fundamento legal, y que 
simplemente en la práctica se impone como una medida de equilibrio entre el demandante y el 
demandando producto del acceso que se tenga a la prueba. En la práctica, el típico caso es el del 
daño derivado de las intervenciones quirúrgicas o las enfermedades que se adquieren dentro del 
hospital. En estos casos se puede acreditar que el daño proviene de una infección intrahospitalaria,
pero no se sabe con certeza si el virus se tenía antes de ingresar al hospital o se adquirió en el 
hospital mismo, y tampoco se sabe si ese virus que contrajo se debe a una negligencia en la 
actividad médica o a un caso fortuito o fuerza mayor porque científicamente es muy difícil 
comprobarlo. Lo que ha hecho la jurisprudencia es establecer una cierta presunción ­pero no lo 
dice­ porque le establece la carga de la prueba al servicio público, esto no es tan raro si uno mira el 
derecho comparado, en Francia lo que se hace es que a través de una norma legal se establece la 
carga de la prueba, la diferencia que en Chile no tenemos esta norma legal. Lo que se exige es que 
se trate de un daño derivado de una enfermedad intrahospitalaria, pero se flexibiliza la prueba del 
particular. 

En todos estos casos ­algunos por la vía legal o por la vía jurisprudencial­ no es que no se exija la 
falta de servicio, se sigue exigiendo, sino que simplemente lo que se traslada la carga de la prueba, 
se flexibiliza. 

197
 Concurrencia de la Falta Personal y de la Falta de Servicio

Sabemos que el criterio de imputación para establecer la responsabilidad del Estado es que el 
Estado en forma insuficiente, tardía o no actuó. El Estado debe responder cuando se le pueda 
imputar a la propia organización administrativa esa falta o esa actuación, sin embargo, por 
algunos se plantea a propósito de los casos que la falta u infracción no es de la organización como 
un todo, sino que de un funcionario especifico de la administración ¿debe responder en tal caso el 
Estado? Por ejemplo, un médico del hospital público llega a operar ebrio y en la operación mata al 
paciente, o el profesor de la universidad llega enojado a hacer clases a la universidad y le tira el 
computador en la cabeza a un alumno o cuando un profesor viola a una alumna o el caso del 
conductor de un vehículo fiscal que atropella una persona; de esto depende a quien se deba 
demandar. ¿Quién responde? 

Artículo 42 LOCBGAE. Los órganos de la Administración serán responsables del daño que 
causen por falta de servicio. 

No obstante, el Estado tendrá derecho a repetir en contra del funcionario que hubiere incurrido en 
falta personal

*Importante para el Examen

La lógica en que está construido nuestro derecho es la que e llama el cumulo de responsabilidad, 
significa que el Estado en Chile tendrá que responder por los daños que cause la organización o los 
funcionarios, independientemente que después pueda la Administración ­una vez que pago la 
indemnización­ demandar al funcionario que hubiera causado el daño. Es decir, la regla en Chile 
que el Estado responde no sólo por sus actos sino que también por los actos negligentes de sus 
funcionarios, no se puede excusar el Estado diciendo que el negligente fue el funcionario y que 
tomó las medidas adecuadas, sino que el Estado responde igualmente, lo que pasa que nace un 
derecho del Estado para repetir en contra de este funcionario. 

Esto con dos limites traídos del derecho francés: 

1. Quedan fuera todos los daños derivados de la actuación de un funcionario público que 
realiza la actividad dañosa fuera del ámbito de actuación de su función pública, es decir, la 
responsabilidad del Estado sólo se extiende a los daños producidos por los funcionarios 
públicos que se realicen en el servicio o con ocasión del servicio, pero no que se realizan 
totalmente desconectados del servicio. 

198
 Por ejemplo, debe responder el profesor que lanza el computador al alumno porque se 
realiza dentro del servicio como funcionario público, por lo tanto, tendrá que responder la 
universidad no obstante que después podrá repetir. 
Sin embargo, si esto lo hace en el metro, acá no es con ocasión del servicio. Que esté fuerza 
del servicio no tiene que ver tanto con donde se produce, ya que no necesariamente todos los
actos que se realizan fuera del lugar del servicio quedan excluidos, habrá que mirar si hay 
conexión con el servicio o no, porque el daño se puede producir afuera, pero en relación con 
una actividad que tiene que ver con el servicio, como cuando el profe nos lleva a ver un 
alegato a la corte, acá está con ocasión del servicio. 
2. Exclusión que hace la doctrina que es mucho más discutible, lo que la doctrina francesa 
llama “el daño derivado de las pasiones”, quiere decir que el Estado responde por los daños 
de los funcionarios respecto a sus actuaciones como funcionarios, pero cuando en esa 
actuación entran las pasiones, es decir, aquello que no estaba dentro del ámbito de su 
actividad sino que dentro de la propia esfera de su personalidad, por lo tanto, aquellos actos
que se han realizado con dolo quedarían fuera porque eso deriva de la voluntad misma y 
que no tiene que ver con su calidad de funcionario. 
  Esta segunda cuestión a la jurisprudencia le queda menos clara, de hecho, hay casos en 
que se ha condenado al Estado producto de una actuación personal de un funcionario 
público que podría caber dentro de las pasiones, pero que no obstante como han tenido 
conexión con el servicio público ha tenido que responder el Estado. El caso más emblemático
es el llamado Morales Gamboa con Fisco, donde un carabinero que está en una comisaria 
con un compañero de trabajo ­los que viven en la comisaria­ y se ponen a jugar con una 
pistola a la ruleta rusa y a disparar, no está claro porque uno le pasa la pistola a otro y le 
dice “dispara y te mato”, dispara y lo mata, y entonces el familiar del carabinero fallecido 
demanda al Estado, y la defensa al Estado dice: está bien, ocurrió dentro de un recinto 
policial, pero esto excede de la actuación del servicio ya que estaba ahí porque se quedaba a 
dormir y fue una tontera de dos funcionarios policiales que se pusieron a jugar, en este caso 
la Corte Suprema condenó al Estado. 
Esto es muy relevante, porque la diferencia de condenar al Estado y a un particular tiene 
importancia en la cantidad de dinero. 

En Chile, se sigue la tesis de que el Estado va a responder de los daños derivados de los 
funcionarios públicos que tengan que ver con el servicio, y para estos efectos se aplica la 
denominada teoría del órgano, que consiste en que los actos de un funcionario público son 
imputables al órgano público, ya que el funcionario actúa como si fuera el órgano mismo, no es que 
actué en representación del órgano, sino que actúa como si fuera el órgano. 

Hace unos años atrás hubo una discusión importante sobre un funcionario de la CNI, éste detiene 
y tortura a un dirigente de los camioneros, producto de la tortura muere. Más allá de la condena 
penal, se plantea una demanda de responsabilidad contra el Estado, y se dice que el Estado debe 

199
responder porque los que actuaron son funcionarios del Estado. Y la defensa del Estado fue que no 
respondían ya que estos funcionarios se estaban excediendo de sus atribuciones, y cuando se 
exceden ya no actúan como funcionarios, están yendo más allá, y como el artículo 4 de la Ley 
BGAE dice que el E responderá por los daños derivados del ejercicio de sus funciones, los abogados 
dicen que no están actuando más allá de sus funciones ya que la ley no les permite torturar sólo les
permite detener. En este caso la Corte Suprema dijo que el Estado respondería igual, ya que acá se
aplica la teoría del órgano, lo que significa que todas las actuaciones de los funcionarios en el 
ejercicio de sus funciones son imputables al propio Estado, independientemente que se excediera o 
no, porque los agentes no actúan en representación del Estado, sino que actúan como si fuera el 
Estado. 

Cuáles son los Daños Indemnizables por Falta de Servicio

En nuestro derecho nadie discute que en los casos de responsabilidad civil el daño indemnizable es 
el daño patrimonial pero también el daño moral, y esto también es aplicable a la responsabilidad 
del Estado. La única cuestión relevante en esto es que desde hace unos 30 años la jurisprudencia 
ha acogido ­en ámbito administrativo­ una concepción del daño moral un poco más amplia de lo 
que fue tradicional en el derecho civil, en el derecho civil el daño moral se identificaba con el 
denominado Pretium doloris o el precio del dolor y así fue interpretado por gran parte de la 
doctrina y jurisprudencia. Sin embargo, en el derecho administrativo desde la sentencia Tirado 
con Municipalidad de la Reina se interpretó que el daño moral era más amplio y lo interpretó como
una alteración de las condiciones normales de existencia, es decir, debía indemnizarse como daño 
moral todo aquello que implicara una alteración normal en la vida de una persona derivado de una
actividad dañosa del Estado, por lo tanto, no era solo el dolor, sino que cualquier cambio en las 
condiciones de existencia. 

Esta idea de las condiciones de existencia no es una originalidad chilena, sino que solo se incorporó
a partir de una sentencia francesa de los años 50, que interpretó en el ámbito del derecho 
administrativo que el daño moral se asociaba a esta alteración general de las condiciones de 
existencia. Por lo tanto, lo que ha hecho el derecho administrativo es seguir con esa afirmación 
desde el año 81 hasta la fecha, por lo tanto, ha dado un mayor espacio a la indemnizabilidad del 
daño moral. 

En el derecho civil esto también ha ido cambiando, también se ha ampliado, el derecho civil y 
administrativo se han ido encontrando. 

200
¿Qué tipo de obligación se genera a partir del deber de reparar? 

Es decir, si en un caso concreto se establece la responsabilidad del funcionario y del órgano 
administrativo, esa obligación de reparar es ¿Simplemente conjunta, indivisible o solidaria? En un 
principio esto se discutió en la jurisprudencia chilena y se dieron distintas soluciones, sin embargo,
ya desde al menos dos décadas se viene afirmando que la responsabilidad del funcionario y de la 
administración es un caso de obligación solidaria, es decir, el Estado y el funcionario quedan 
condenados por el total del monto indemnizable, esto explica que si un particular demanda a la 
administración y al funcionario por el daño provocado la sentencia judicial condenatoria debiera 
establecer la responsabilidad solidaria de ambos, por lo tanto, será el particular el que decida 
contra quien se dirige para efectos del incumplimiento, esto se derivaría de las propias expresiones
que utiliza el artículo 4o y 42 de la LOCBGAE. 

Artículo 4º.­ El Estado será responsable por los daños que causen los órganos de la Administración 
en el ejercicio de sus funciones, sin perjuicio de las responsabilidades que pudieren afectar al 
funcionario que los hubiere ocasionado.

Artículo 42.­ Los órganos de la Administración serán responsables del daño que causen por falta de
servicio. 

No obstante, el Estado tendrá derecho a repetir en contra del funcionario que hubiere incurrido en 
falta personal.

Entiendo la jurisprudencia que estas disposiciones legales configuran el supuesto de la solidaridad,
con lo cual se da cumplimiento a la fuente de responsabilidad solidaria que establece el artículo 
1511 del Código Civil, en este caso la fuente de la solidaridad es la LOCBGAE. 

Esto no supone que el particular que demanda a la Administración por una falta de servicio tenga 
que demandar al funcionario, podría sólo demandar al órgano administrativo y en este caso 
obtendrá la condena de la administración y exigirá el total de ella, pero si el particular demanda a 
ambos tampoco les generará problema porque como es una obligación solidaria le puede cobrar el 
total de la deuda a cualquiera. Lo que no es recomendable es que el particular demande solo al 
funcionario porque arriesga mucho porque puede ser que el funcionario no tenga patrimonio 
suficiente. 

201
 Prescriptibilidad de la Acción de Responsabilidad

Originalmente a mediados de los años 80 cuando reinaba la teoría de la responsabilidad objetiva 
en nuestro derecho el criterio era que la responsabilidad del Estado era imprescriptible porque la 
ley chilena no establecía un plazo de prescripción. 

Sin embargo, ya desde fines de los años 90 empieza a plantearse la prescriptibilidad de la acción de
responsabilidad aplicando las reglas del código civil, se sostenía que como lo que se demandaba era
una indemnización, esta indemnización tenía una regla similar a las establecidas en el código civil.
Esta tesis se impuso progresivamente y en cierto sentido se afirma en Aedo con Fisco, pero queda 
más clara en una sentencia del año 2002 Gómez con Fisco en que se demanda directamente la 
responsabilidad del Estado, en estos casos la Corte Suprema señala que la acción indemnizatoria 
sigue la suerte de las reglas del código civil, particularmente las que están en el artículo 2332 
relativas a la prescripción de la acción de responsabilidad. 

El artículo 2332 señala que la acción indemnizatoria prescribe en 4 años contados desde la 
perpetración del acto, por lo tanto, aplicando esta regla la acción de responsabilidad del Estado 
también prescribe en este lapso. Esto se aplica desde el año 2002 en adelante en forma categórica, 
no hay sentencia posterior que haya planteado una imprescriptibilidad. Sin perjuicio, que en 
algunas sentencias el voto del ministro Muñoz pareciera ir en el sentido de la imprescriptibilidad, 
no lo dice, pero pareciera ser así. 

Sin embargo, se ha planteado una discusión muy interesante en el tema de la prescripción de la 
acción responsabilidad en materia de derechos humanos y particularmente en materia de 
detenidos desaparecidos, porque si nosotros a estos casos aplicáramos el 2332, como esto ocurrió 
hace 35 años atrás todas estas demandas estarían prescritas. Sin embargo, nuestros tribunales 
han discutido largamente esta cuestión y se han pasado por distintas épocas: En un tiempo se 
declaró la prescripción, se aplicó el 2332, se aplicó la prescripción dependiendo el tipo de acto, se 
declaró la imprescriptibilidad.

Esto es porque están en juego varias cosas: 

202
 1. En muchos de estos casos están asociados a delitos de lesa humanidad que han sido 
declarados imprescriptibles, por lo tanto, la discusión se ha dado en que si la declaración 
penal lleva aparejado la imprescriptibilidad de la acción civil 
2. Las reales posibilidades que se tenían de demandar cuando se cometieron esto hechos, como
fueron cometidos en la época de dictadura donde los tribunales no acogían ni siquiera las 
presentaciones de recurso de amparo. Se le está exigiendo una condición prácticamente 
imposible ya que se le exige que debieran haber ejercido esta acción en una época donde ni 
siquiera se sabía cuál era el paradero de estas personas. 
3. Las propias características de estos hechos ponen en duda realmente la justicia de la 
decisión porque defender la prescriptibilidad de la acción respecto de hechos tan graves y 
atroces como la tortura o la desaparición forzada, es poner un umbral muy alto de exigencia
de los particulares y muy bajo para la responsabilidad del estado, entonces se discutido 
mucho si hay que aplicar el 2332 o hay que hacer una excepción. De hecho, en otros países 
han sido cautos en este sentido. 

Para estos efectos el profe envió una sentencia, es interesante porque esta es la primera sentencia 
que se ha pronunciado el pleno por una casación, en virtud del 780 del CPC. 

Última Cuestión 

Todo lo que hemos visto de responsabilidad del Estado es el régimen general de responsabilidad 
del Estado por falta de servicio, que se aplica como sistema general, lo que no excluye que el 
legislador pueda establecer en casos específicos responsabilidad del estado por una causal de 
imputación distinta e incluso una responsabilidad objetiva, pero lo que se ha dicho en nuestro 
derecho es que esto tiene que hacerlo el legislador, no lo debe hacer el tribunal. 

 Así, por ejemplo, en materia de energía nuclear hay un caso de responsabilidad objetiva. 
 En materia de aeronavegación donde también hay un caso de responsabilidad objetiva. 
Pero son casos excepcionales, que el legislador ha establecido. 

Si el legislador no lo establece expresamente, nuestra jurisprudencia ha sido unánime de excluir la
responsabilidad objetiva del Estado sin texto expreso, aun cuando estemos frente a casos de daños 
que uno pudiera considerar extremadamente injustos o no soportables por el particular pero que el
legislador no ha establecido una regla especial de responsabilidad. 

 En este sentido, los casos más emblemáticos o los que han tenido mayor divulgación son aquellos 
en que se ha demandado responsabilidad del Estado producto de la declaración de un bien como 
monumento nacional o patrimonio protegido, en este caso los dueños de ese inmueble han 
demandado al Estado la responsabilidad, señalando que esa declaración patrimonial le impide 
ejercer todas las facultades propias del dominio, por lo tanto, el Estado al declararle vía decreto 

203
monumento nacional un inmueble le ha provocado un daño. En estos casos la Corte Suprema ha 
declarado que no hay responsabilidad del Estado porque no hay ninguna norma legal que señale 
que en estos casos el E tenga que responder, por tanto, se aplica la regla general que es la falta del 
servicio que supone una actividad irregular, ilícita y antijuridica, entonces acá no hay actividad 
irregular porque es un decreto que se dictó sometido al ordenamiento jurídico, por lo tanto, la 
única explicación sería darle responsabilidad por acto licito, pero esto en nuestro derecho no se 
acepta salvo que una ley en el caso concreto así lo establezca. 

Esta es una solución es muy criticada por un sector de la doctrina que sostiene que en aquellos 
casos ­casos de actuación licita que generan algún daño­ debiera darse lugar a la responsabilidad, 
pero no por falta de servicio, sino que, por desigualdad ante las cargas públicas, porque se estaría 
generando una carga adicional a estos propietarios en beneficio de toda la comunidad, por lo tanto, 
esta carga debiera ser indemnizable. Sin embargo, esta tesis no es acogida por la jurisprudencia. 

¿El régimen de responsabilidad establecido también se aplica a órganos que no son parte de la 
Administración del Estado? Tribunales, Congreso, Ministerio Público, etc. 

En estos casos no es aplicable la regla del artículo 42 de la LOCBGAE, pero se deben aplicar las 
reglas específicas establecidas en la LOC que corresponde a cada órgano 

Así, por ejemplo, en la Ley Orgánica del Ministerio Público el artículo 5 establece la 
responsabilidad del Estado por las actuaciones que se consideran erróneas o arbitrarias. 

Sin embargo, la mayoría de los órganos estatales que no forman parte de la administración del 
Estado no tienen una regla especifica aplicable a estos casos, salvo en materia judicial en que la 
Constitución establece en el artículo 19 no 7 Letra i una regla especial en esta materia señalando 
que los daños derivados de errores que comete la judicatura injustificadamente arbitrarios serán 
indemnizables por el Estado siempre que esos errores se traduzcan en un procesamiento o en una 
condena injustificada. 

 Sin embargo, este precepto tiene problemas: 

Esta disposición sólo se refiere a materia penal, porque el supuesto para indemnizar es el 
procesamiento o la condena, términos que aluden a cuestiones penales, incluso es más el 
procesamiento no existe actualmente. 

Pero esta regla no tendría ninguna aplicación a daños derivados a actuaciones de jueces civiles, de 
familia, laborales, donde evidentemente no hay ni procesamiento ni condena privativa de libertad. 
Por lo tanto, la duda que se produce es ¿El Estado no responde? La respuesta que da la mayoría de 
la doctrina es que el Estado también debe responder, pero no aplicando el artículo 19 no 7 Letra I 
de la CPR, sino que aplicando un régimen general de responsabilidad por falta, que se construye a 

204
partir de las reglas del Código Civil, aplicando las reglas de culpa de responsabilidad civil 
extracontractual. Así, si se produce un daño derivado de una resolución judicial de carácter civil, 
familiar, laboral, el Estado tendrá que responder por la falta. Sin embargo, parece también un poco
extraño que se establezca la responsabilidad del Estado por falta en los casos civiles, laborales, 
familiares, con un criterio de exigencia menor al establecido en el ámbito penal, donde en el ámbito
penal se exige que la falta sea injustificadamente, entonces pareciera que en estos casos hay un 
estándar mayor que el establecido para la materia civil, laboral o familiar. 

Esta misma solución ­que se aplique la responsabilidad por falta sobre la base del CC­ es la que se 
aplica también tratándose de los daños derivados de otros órganos estatales que no tienen una 
regla específica, es decir, Congreso, Tribunal Constitucional, donde se afirma que no obstante no 
haya una regla, es evidente que no se puede plantear una regla general de irresponsabilidad ya 
que no sería compatible con un Estado de Derecho, entonces en este caso se indica que el régimen 
de responsabilidad también se construirá sobre la base de las reglas del Código Civil exigiendo la 
culpa o falta de la organización, haciendo una aplicación de los criterios mismos sobre la cual está 
establecida la responsabilidad civil. 

SENTENCIAS ESPAÑOLAS

RESPONSABILIDAD OBJETIVIZADA:

205
Emisor: tribunal supremo. Sala tercera, de lo contencioso – administrativo

HECHOS:

PRIMERO:

Recurso contencioso administrativo nº 1368/2008 contra la resolución de 26 de marzo de 2008 del 
consejero de sanidad de la generalitat valenciana, desestimatoria de la reclamación de 
responsabilidad patrimonial interpuesta por la parte recurrente el 3 de julio de 2002

 Se desestima el recurso interpuesto contra la resolución del Conseller de Sanidad de 26 de 
marzo de 2008, sin hacer expresa imposición de costas

SEGUNDO:

Una vez notificada la sentencia la parte recurrente por escrito presentado el 11 de junio de 2010 
manifiesta su intención de preparar recurso de casación

 Se tiene por interpuesto por providencia de 15 de junio de 2010
 Partes son emplazadas ante esta sala del tribunal supremo

TERCERO:

Parte recurrente interesa que se case y se anule la sentencia recurrida y se declare no ser ajustada
a derecho la resolución de la consejería de sanidad de la generalitat valenciana desestimatoria de 
la reclamación de responsabilidad patrimonial por importe de 240.000 euros.  Motivos

- Infracción de los preceptos que regulan la valoración de pruebas tasadas o poniendo de 
manifiesto que las inferencias probatorias obtenidas resultan ilógicas e irrazonables, 
conduciendo a resultados inverosímiles e infringiendo el Art. 9 apartado 3 de la 
Constitución en la medida que se prohíbe que los poderes públicos, incluidos los judiciales 
actúen con arbitrariedad
- Infracción por inaplicación de los artículos 106 apartado 2 CPR, 139 apartados 1 y 2 ley 
30/1992 de 26 de noviembre de régimen jurídico de las administraciones públicas y del 
procedimiento administrativo común, en la medida en la que la sentencia exige la presencia
de un cierto grado de culpabilidad, negligencia o dolo en los agentes prestadores del servicio
público sanitario (cumplimiento defectuoso de la lex artis)
- Tesis de la sala territorial, traslada al recurrente la carga de probar la existencia de los 
daños y origen en la culpa, morosidad, la negligencia o el uso defectuoso de la lex artis, así 
como niega una relación causal determinante del resultado lesivo de la recurrente entre la 
omisión o deficiencia de la práctica asistencial y médica realmente dispensada a la paciente 
y las secuelas que sufre

206
 Infracción de los Arts. 1, 26 y 28 apartado 2 de la ley 26/1984 general para la defensa de los 
-
consumidores y usuarios, en relación con los Arts. 41 y 43 CPR, el Art. 6 apartado 4 ley 
14/1986 general de sanidad, Art. 38 del texto refundido de la ley general de seguridad social
y los Arts. 1902 y 1101 del Código Civil
CUARTO:

Abogado de la generalitat valenciana interesó la inadmisión del recurso de casación, al 
desentenderse de las infracciones realizadas sin realizar el más mínimo argumento jurídico 
tendente a justificar en que han consistido esas supuestas infracciones

Entidad Houston Casualty Company Europe Seguros y Reaseguros solicitó la declaración de no 
haber lugar al recurso de casación, con imposición de costas a la parte recurrente 

QUINTO: 

DERECHO

PRIMERO: 

Objeto del recurso contencioso administrativo consistió en la resolución de consejero de sanidad de 
26 de marzo de 2008, estimó en parte la reclamación indemnizatoria presentada el 3 de julio de 
2002. Se reconoce una indemnización de 30.000 euros

Con antecedentes médicos previos, la atención hospitalaria brindada a la recurrente fue la 
siguiente

 Operación de carcinoma mamario
 Varias consultas externas y urgencias

Resolución impugnada acepta expresamente, la irregularidad de la asistencia prestada en el 
servicio de urgencias del hospital arnau de vilanova el 27 de julio de 2001 y la infraccion del 
derecho de información de la paciente en las dos intervenciones quirúrgicas que se le realizaron. 
Atendida la edad de la actora, por entender que tanto la demora de diagnostivo de AVC como el 
seguimiento de la primera intervención quirúrgica concurrio una práctica medica inadecuada 
determinante, causalmente, de la necesidad de una segunda intervención y del estado consecuente 
con la misma y con el infarto cerebral sufrido

207
Fundamenta la desestimación del recurso contencioso administrativo y confirmación de la 
resolución administrativa impugnada por no concurrir los requisitos señalados en el supuesto que 
enjuicia

La cuestión que presenta más complejidad y requiere más precisión es la relativa a la 
determinación de la indemnización que puede corresponder a la recurrente 

 Infarto cerebral y sus secuelas no guardan relación con las intervenciones quirúrgicas

La inadecuada asistencia postoperatoria, respecto a la intervención realizada el 12 de junio de 
2001 no es un hecho plenamente probado. Acumulación de liquido en el pecho es una posible 
complicación propia de la intervención realizada, coincide, en el tiempo con el infarto cerebral

No puede tenerse por probada que la asistencia presentada a la recurrente fuera, pese a lo dicho, 
significativa de una real pérdida de implantación de tratamientos alternativos o distintos que 
hubieran evitado las secuelas que sufre la recurrente. No aprecia la sala una relación causal 
determinante del resultado lesivo de la recurrente entre la omisión o diferencia de la práctica 
asistencial y médica dispensada a la paciente

SEGUNDO:

Contra la referida sentencia se invoca por la parte recurrente cuatro distintos motivos de casación 
formalizados al amparo del apartado d) del Art. 88.1. d de la ley de la jurisdicción, relativo a la 
infraccion de las normas del ordenamiento jurídico aplicables para resolver las cuestiones objeto de
debate

 Infraccion a los preceptos que regulan las pruebas tasadas
Carácter extraordinario del recurso de casación supone la exigencia de que se efectue una critica a 
la sentencia o resolución objeto del recurso, mediante la precisión de las infracciones que se hayan 
cometido, con indicación concreta de la norma en que se base el recurrente

En contraste con las exigencias que se derivan de la precitada doctrina jurisprudencial, el primer 
motivo del escrito de interposición formulado por la parte recurrente reitera en términos 
prácticamente serviles al escrito de demanda sin aportar novedad alguna

208
Se declara la inadmisibilidad de los motivos primero y cuarto del recurso de casación en 
conformidad a lo previsto en el Art. 95.1 en relación con el Art. 93.2 d) de la LRJCA, por su 
carencia manifiesta de fundamento, pero no de los dos restantes motivos 

TERCERO:

Se abordan los dos restantes motivos, articulados al amparo del Art. 88.1 d) de la ley de 
jurisdicción. Recurrente denuncia infraccion del Art. 106.2 CPR y del Art. 139. 1 y 2 de la ley 
30/1992 del régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo 
común 

Sentencia recurrida exige en su aplicación un cumplimiento defectuoso de la lex artis

No significa que la responsabilidad de las administraciones públicas por objetiva esté basada en la 
simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico en el sentido que no deba tener
obligación de soportar por haber podido ser evitado con la aplicación de técnicas sanitarias 
conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento

Resulta necesario que quede acreditado el uso defectuoso de la lex artis como premisa de la 
declaración de responsabilidad de la Administración sanitaria, puesto que no puede sostenerse una
responsabilidad basada en la simple producción del daño, consecuentemente ha de quedar 
acreditada la indebida aplicación de medios para la obtención del resultado

RESPONSABILIDAD OBJETIVA:

HECHOS:

209
PRIMERO: 

Sentencia recurrida confirma resolución recurrida. No hay lugar a costas

SEGUNDO:

Se presenta escrito preparando el recurso de casación contra la misma sentencia. Se tuvo por 
preparado el recurso en tiempo y forma

TERCERO:

Se interpuso el recurso de casación por los siguientes motivos

1. Se entiende infringido el principio de la tutela judicial efectiva
2. Indebida aplicación del Art. 139 ley 30/92
3. Indebida aplicación del Art. 139 ley 30/92 en relación con los arts. 10 y 11 de la ley 14/86 de 
sanidad por falta de consentimiento previo

Se solicita que la sentencia estimatoria que case la recurrida resolviendo en los términos 
interesados en el recurso

DERECHO:

PRIMERO: 

Se interpone recurso de casación contra sentencia dictada el 9 de abril de 2003 en la que se 
desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto por aquella contra desestimación por 
silencio por parte de la ministra de sanidad de la reclamación aquella había formulado un importe 
de 27 millones de pesetas por las secuelas que según ella había sufrido como consecuencia de una 
mala praxis medica en la intervención que fue sometida en el hospital la paz de Madrid

Actora estima que debe ser indemnizada por “las graves secuelas estéticas sufridas; las graves 
secuelas físicas motivadas por la extracción periódica de la sutura de su pecho derecho, la perdida 
de movilidad y fuerza en su brazo derecho y los perjuicios que le acarrean constantes revisiones 
que ya duran mas de 7 años”

CUARTO:

210
En cuanto a lo relativo al hilo, el perito explica como la forma de realizar la sutura de manera 
intradérmica es correcta en atención a la naturaleza de la herdia.

SEGUNDO:

La actora formula 3 motivos de recurso

1. Al amparo del Art. 88.1. d) de la ley jurisdiccional por supuesta vulneración del derecho a la
tutela judicial efectiva cnsagrado en el Art. 24 CPR
2. Vulneración del Art. 139 de la ley 30/92 considerando a partir de cuanto expone en el 
primero motivo de recurso, que habría quedado acreditada la concurrencia de los requisitos 
definidores de la responsabilidad patrimonial de la administración, por cuanto de aquel 
informe pericial se deduciría, según la recurrente una mala praxis medica de la que habrían
derivado los daños por los que reclama
3. Art. 139 de la ley 30/92 en relación con los Arts. 10 y 11 de la ley 14/86 de sanidad. 
Argumentando que no se le informó de los riesgos de la intervención quirúrgica a la que se 
le sometió

TERCERO: 

13 Noviembre 2017

estábamos viendo responsabilidad del Estado, y lo que hemos visto es un poco de cuestiones 
conceptuales… y los sistemas de responsabilidad

Sistema de Responsabilidad en el Sistema Chileno

211
El sistema de responsabilidad del estado en el sistema chileno ha tenido n desarrollo accidentado, 
ya que han habidos distintas interpretaciones… independientemente de que hayan casos o topos 
de responsabilidad del Estado específicos para ciertas materias… para luego estudiar algunos 
casos específicos de respnsabiliad

Nadie duda que el sistema de responsabilidad…. Como elemento central para imputar 
responsabilidad a una persona,,, sin embargo, en el ámbito del derecho administrativo, al no 
existir una regla legal que dijera esto, en nuestro derecho ha habido una gran discusión…. Si uno 
mira históricamente…. En el S. XIX, en una buena parte se afirmó que el Estado no era 
responsable. Esto era coincidente con lo que estaba ocurriendo en el sistema comparado…. Al igual
que ocurre en el derecho comparado… casos e que se acogia la responsabilidad del Estado. Esos 
casos de responsabilidad… casos de responsabilidad del Estado, ydonde funamentalmente el 
razonamiento se hace a partir de las normas del derecho civil… la responsabilidad del Estado era 
simplemente una responsabiliada civil y no había ninugn problema en apliar las normas del 
dercho civi….. culpa acreditable a funcionarios…. Sin embargo, se planteaban también casos en 
que no era tan fácil establecer la culpa de funcionarios del stado, entonces lo que se hacia…. Cierta
negligencia en la actuación general del Estado, lo que provocaba la responsabilidad, y pro tanto se 
llegaba a la misma idea de la responsabilidad civil del Estado…. Si nosotros tomamos el caso 
Fusch y Plath con fisco…. Pero sin agirmar en términos estricots una culpa, pero afirmando el 
daño…. 

Tomando como criterio de imputación simplemente el daño del particular, y entendiendo que 
cualquier acto que generara un daño…. Surgia el deber de indemnización 

Si uno mira la jurisprudencia del siglo xx se da cuenta que no hay un criterio unigforme en 
relación a criterios distintos de imputación… esto probablemente cambia de una manera muy 
relevante a mediados de los años 70 con la aparición de la teoría de la responsabilidad objetiva del 
Estado, promovida por Soto Kloss…. Entre mas o menos fines de los 70 y el año 2002. Esta teoría 
va a sostener que el Estado de Chile es responsable siempre que se acredite… que genere daño, y 
que entre ese acto u omisión hay una relación de causalidad

212
Galletué Con Fisco

Este es un caso de responsabilidad del Estado con actividad lícita. Es decir, un caso en que ….. 
estableció la responsabilidad…. Esto lo hace porque siguiendo a la doctrina de Soto Kloss…. Y 
habiendo un daño, da lo mismo que el acto sea licito o ilícito, porque no es ninguna exigencia la 
licitud o ilicitud.

Qué pasó…galletué es una gran empresa forestal que tiene un enorme fundo que se dedica a la 
actividad forestal. Chile en 1975 firma un convenio internacional para proteger ciertas especies 
vegetales, y por lo tanto, ese convenio supone que hay cierto tipo de flora y fauna que no va  a ser 
explotada. En ese convenio,básicamente lo que se establece es que las araucarias son consideradas 
un monumento natural y no se puede utilizar como actividad forestal

Pero obejtiva, no en el sentido que niegue eso… sino en el sentido de que no se requiere culpa

En el caso galletue directamente, la corte va a sostener que aun cuando la actuación sea licita, 
igualmente va a tener que responder el Estado,pero bajo 

Cómo fundo la Corte Suprema ese fallo. Dijo que se hizo sobre la base de …. Objetivamente. Las 
normas constitucionales establecían ciertos principios… aun cuando hubiera actos licitos, y para 
ello utilizo básicamente 3 articulos de la CPR.

 Derecho de propiedad
 Normas sobre expropiación
 Desigualdad ante las cargas publicas 

213
Este es un caso bien discutido y que hasta el dia de hoy se comenta.

Si uno mira los casos futuros… uno ve varios casos en que  nuevamente se plantea lo mismo

Si es cierto que después del año 86 se va a plantear una nueva discusión…. Porque el año 1986 
entra en vigor la ley 18575 (LOCBGAE), y esta ley va a tener dos artículos referidos a la 
responsabilidad que van a generar la responsabilidad, que es el Art. 4 y 42

SENTENCIA 27F

Procedimiento ordinario sobre indemnización de perjuicios por falta de servicio

214
Sentencia de 28 de diciembre de 2015 se acoge excepción de prescripción opuesta por la 
demandada

 se rechaza en todas sus partes la demanda deducida por Silvia y Greisnery Gutiérrez 
Sanzana contra el Fisco del Chile

Corte de Apelaciones de Concepción revoca fallo de primer grado

 acoge demanda deducida y condena al demandado al pago de una indemnización de 
perjuicios por concepto de daño moral ($50.000.000) a cada demandante con reajustes, 
intereses y costas

demandante interpone recurso de casación en la forma y fondo

CONSIDERANDOS

I. EN CUANTO AL RECURSO DE CASACION EN LA FORMA

Primero: se funda en el Art. 768 nº 5 en relación con el Art. 170 nº 4 CPC por la omisión de las 
consideraciones de hecho y de derecho en que se funda

 Sentencia recurrida eliminó los considerandos 8º, 9º y 10º del fallo apelado
 Deja subsistente el considerando 7º que señala que la acción se encuentra prescrita

Se afirma por una parte que habría operado la prescripción, pero luego en el fallo de 
segundo grado se indica que la acción está vigente
 se produce que el fallo se anule mutuamente

Segundo: vicio aludido solo concurre cuando la sentencia carece de fundamentos fácticos o 
jurídicos que le sirvan de sustento

 Para dilucidar si efectivamente se incurre en el defecto denunciado, corresponde el análisis 
del mérito de las sentencias de 1º y 2º grado

215
Tercero: 

Cuarto:  resulta cierta la contradicción que reprocha el arbitrio de nulidad formal

No concurre el requisito de que el perjuicio sea reparable únicamente con la invalidación del fallo

No se configura el vicio alegado, puesto que aún pudieren anularse mutuamente los considerandos 
en cuestión no priva a la sentencia de los fundamentos de hecho y de derecho necesarios para su 
validez

Quinto: el vicio formal debe desestimarse, en tanto no se configura la causal invocada

II. EN CUANTO AL RECURSO DE CASACION EN EL FONDO

Sexto: denuncia infracción de los Arts. 19, 44 inc. 3º, 45, 47, 1547, 1698, 1712, 2314, 2316, 2329 
inc. 1º, 2332, 2497, 2498, 2503, 2514, 2518 Código Civil. Además de los Arts. 2, 3, 4 y 42 LOCBGAE
que funda la recurrente en diversos motivos

Primer error de derecho: rechazo de la excepción de prescripción extintiva opuesta por el Fisco y 
que había sido acogida por la sentencia de primer grado

 Se funda en normas que rigen la prescripción adquisitiva y en aquellas que gobiernan la 
extinción de acciones o derechos
 Infracción de los Arts. 2497, 2514 y 2518 CC, se estimó que una demanda invalida, por 
haber sido presentada ante tribunal incompetente era apta para interrumpir el plazo de 
prescripción 

 Segundo yerro jur í  dico: establecimiento de un nexo causal entre la falta de servicio imputada al 
Fisco (consistente en el descarte de tsunami por parte del Intendente de Bio Bío) y la muerte del 
padre de los demandantes. 

 Sentencia funda su convicción en hechos que no resultan acreditados en el proceso
 Correspondía acreditar a los demandantes acreditar que el fallecido se mantuvo trabajando 
en la Aduana de Talcahuano como consecuencia de la información difundida por la 
autoridad. Carga no fue cumplida por las autoras
 Se establece como un hecho cierto que el actuar de la víctima sólo pudo deberse al mensaje 
transmitido por la autoridad

216
Recurrente asevera que ninguno de estos hechos ha sido acreditado en el proceso. si se elimina la 
conducta del Estado, no existe certeza en cuanto a la producción del resultado por el cual se 
demanda

 Victima permaneció junto al mar por su propia decisión. No hizo lo que la mayoría de la 
población, que fue evacuar hacia los sectores más altos
 Se incurre en error de derecho cuando se reputa que el actuar del funcionario fue la causa 
única del fallecimiento, sobre la base de una presunción que, a su vez, se asienta sobre 
hechos no acreditados

Tercer error de derecho: equivocada calificación jurídica de la falta de servicio, en tanto el análisis 
del fallo recurrido no atiende a las principales características que ese factor de imputación debe 
reunir para configurarse en un caso particular

 No se reparó en que la evaluación de la conducta de la Administración necesariamente 
debía hacerse en relación con las características específicas del evento que condicionó su 
actuación
 Se debió constatar el error excusable del Intendente en su conducta de retransmitir a través
de una emisora la información que él recibió de la Armada en orden a que no había riesgo 
de tsunami, toda vez que su proceder fue el que cualquier persona diligente habría 
adoptado en similares circunstancias, de lo que se deriva que su error no es constitutivo de 
culpa o negligencia

Cuarto error de derecho: errónea interpretación de las normas relativas a los efectos del caso 
fortuito como circunstancia exculpante, toda vez que la sentencia restringe sus efectos al hacerlos 
inaplicables a la conducta del Intendente, que califica como constitutiva de falta de servicio, no 
obstante haberle otorgado al terremoto y tsunami del 27 de febrero de 2010 el carácter de 
imprevisto imposible de resistir

 Recurrente estima que el caso fortuito, al ser constatado, obligaba a la absolución, toda vez 
que resulta incompatible con la falta de servicio, al impedir a la Administración un 
comportamiento distinto del que se verificó en los hechos

El error del Intendente es indivisible de los efectos de la eximente de que fueron victimas los 
demás servicios

Se estima que el error del funcionario fue excusable

Séptimo: se afirma que la influencia de los vicios es sustancial, por cuanto la correcta 
interpretación de la normativa que se denuncia como infringida habría llevado al rechazo de la 
demanda deducida contra el Fisco de Chile, por cuanto la acción se encontraba prescrita y, además,

217
el caso fortuito que se dio por establecido alcanzaba en sus efectos exculpatorios a la conducta del 
Intendente Regional, concluyendo que no existió en el actuar de la Administración una falta de 
servicio, por ausencia de culpa y falta de acreditación del nexo causal.

Octavo: 

Relato de los hechos

La causa necesaria y directa del fallecimiento se halla en la falta de información que la autoridad 
estaba obligada a entregar a las personas y en las tranquilizadoras palabras del Intendente 
Regional. Si la autoridad no hubiera incurrido en tal falta de servicio y, por el contrario, hubiera 
transmitido la información y alertando que tal fenómeno se produciría o que existía la posibilidad 
de ello, su padre no se habría quedado en la aduana hasta que llegó el tren de olas

Noveno: fisco de chile hace presente que el caos y destrucción en los momentos que siguieron al 
terremoto afectaron las comunicaciones entre los servicios públicos y dificultaron enormemente la 
recolección de la información necesaria para tomar las medidas pertinentes, muchos servicios 
públicos quedaron completamente desconectados y la información con que se contaba era parcial e 
incompleta

Fisco opone excepción de prescripción extintiva de la acción, la que funda en la responsabilidad 
extracontractual demandada

 De acuerdo al Art. 2332 prescribe en 4 años desde la perpetración del hecho dañoso
 La falta de servicio imputada consiste en no haber dado oportuno aviso del tsunami que 
asoló Talcahuano el 27 de febrero de 2010, mientras que la demanda fue notificada el 14 de 
enero de 2015. Transcurrido con creces el término señalado

Alega la existencia de un caso fortuito o fuerza mayor  maremoto y terremoto son típicamente 
constitutivos de esta causal de exoneración de responsabilidad (Art. 45 Código Civil)

Los supuestos defectos de funcionamiento en algunos servicios públicos no interrumpieron el nexo 
causal entre el evento anormal y los daños reclamados

218
Lo difundido resultó a posteriori ser un error, pero en su momento correspondía a la interpretación
de los datos con que se contaba

 La información así entregada no tiene la entidad suficiente y necesaria para haber sido la 
causante del daño, el que derivó exclusivamente de las fuerzas de la naturaleza

Se reprocha la falta de relación causal entre la supuesta falta de servicio y el resultado dañoso

 Resulta evidente que hubo una conducta en orden a despreciar el riesgo generado por el 
mismo 

No existió falta de servicio de la Administración

 Tal factor de imputación debe analizarse a la luz de las posibilidades reales de reacci´pn de 
los órganos administrativos en la situación concreta, atendiendo las circunstancias de 
tiempo, lugar, cargas del servicio, recursos disponibles y situación de la victima en relación 
al servicio público
 Se agrega la culpa de la victima. Ante la ocurrencia del terremoto se quedo en la aduana, 
adoptando una conducta temeraria y carente de racionalidad al mantenerse en un sector 
inmediato al mar

Décimo: fallo de primera instancia enfatiza que la situación planteada por las demandantes se 
halla comprendida dentro del ámbito de la responsabilidad extracontractual del Estado

 La acción se encuentra prescrita en consideración a que entre el hecho generador del daño 
invocado y la data de notificación de la demanda, había transcurrido el término extintivo

Demandantes señalan que operó la interrupción civil de la prescripción con la notificación de la 
demanda ante el 1º juzgado civil de Talcahuano

Undécimo: fallo de segundo grado rechaza la excepción de prescripción

 En tribunal de primera instancia se acoge excepción dilatoria de incompetencia del tribunal

La interposición de la demanda permite entender que los actores salieron de su pasividad, 
exteriorizando la voluntad de no renunciar a su derecho, y con ello, se interrumpió la prescripción, 
iniciándose un nuevo término que al día 14 de enero de 2015 no alcanzaba a completarse

219
Hechos públicos y notorios

Un llamado a la población a volver a sus casas por la ausencia de tal riesgo no puede llevar a 
calificar que las muertes producidas respecto de quienes acataron el llamado de la autoridad, sea 
consecuencia del caso fortuito o fuerza mayor

Se resuelve que si existió falta de servicio por parte del órgano estatal llamado a tomar decisiones 
frente a un estado de catástrofe, cuya comunicación fue personificada en el Intendente, quienes sin
contar con antecedentes fidedignos, comunicaciones idóneas y profesionales técnicos competentes, 
decidieron levantar una alerta de tsunami y con ello conminar a la población a volver a sus casas o,
derechamente, acercarse al mar sin la eventualidad del riesgo

El daño moral que alegan las actoras consiste, equivale y tiene su fundamento en el sufrimiento, 
dolor o molestia que un hecho ilícito ocasiona en la sensibilidad física o afectos de una persona y, 
en el caso de autos, se tiene por acreditado por la sola consideración del indiscutible dolor y 
profundo sufrimiento que ellas han debido soportar por la muerte de su padre 

Duodécimo: pronunciamiento de la prescripción alegada

 Demanda notificada al fisco del Chile el 14 de febrero de 2014
 Demandado opone excepción de incompetencia del tribunal. Rechazada por resolución de 
fecha 13 de junio de 2014
 Apelacion deducida por el Fisco de Chile. C.AA Concepción revoca decisión de 1º instancia y 
se acoge la incompetencia, fundado en los Arts. 48 y 134 COT
 26 diciembre 2014 se entabla la acción ante el 2º juzgado civil de Concepción, la que se 
notifica el 14 de enero de 2015

Décimotercero: argumentación histórica

Décimocuarto: 

Art. 2332 CC ordena que el plazo de 4 años en el cual prescriben las acciones dirigidas a reclamar 
la indemnización de los perjuicios se debe contar desde la perpetración del acto.

Se debe considerar la regla del Art. 2518 del mismo texto

220
  no se incurre en yerro jurídico al proceder a su análisis en tanto contiene las excepciones a 
la regla consistente en que la prescripción extintiva se interrumpe por la demanda judicial

Décimoquinto:

“demanda judicial” utilizada en el Art. 2518: no se refiere forzosamente a la demanda civil en 
términos procesales estrictos, sino a cualquier gestión en la cual el acreedor pone en juego la 
facultad jurisdiccional para obtener o proteger su derecho

 cualquier actividad que demuestre en forma inequívoca que el acreedor pone en juego la 
función judicial para obtener o proteger su derecho

Décimosexto:

Debe entenderse que las actoras manifestaron oportunamente su decisión de no abandonar ni 
resignar su derecho a la indemnización. Desaparece la inactividad en que se funda la prescripción 

Modificacion de tribunal no se debió a la negligencia de las demandantes, a un hecho que les sea 
imputable o a motivos que digan relación en el fondo de la pretensión (Tribunal de comuna de 
asiento de Corte)

­> no corresponde la imposición de la sanción de prescripción 

­> término de prescripción se interrumpió civilmente con la presentación hecha ante el 1º juzgado 
civil de Talcahuano. No se ha incurrido en error de derecho al así resolverlo 

Decimoséptimo: infracciones de fondo planteadas por el demandado en su recurso

Se dan por establecidas circunstancias fácticas

Décimooctavo: falta de servicio se presenta como una deficiencia o mal funcionamiento del 
servicio en relación a la conducta normal que se espera de él, estimándose que ello concurre 
cuando aquel no funciona debiendo hacerlo y cuando funciona irregular o tardíamente, operando 
así como un factor de imputación que genera la consecuente responsabilidad indemnizatoria, 
conforme lo dispone expresamente el Art. 42 ley 18.575

221
  demandantes reprochan que los órganos estatales antes mencionados no prestaron a la 
población de Talcahuano el servicio que les era exigible (ALERTAR ACERCA DEL RIESGO
DE MAREMOTO)
 acusan que, existiendo una alerta de tsunami expedida por el SHOA y comunicada a la 
ONEMI, ella no fue transmitida a la población e incluso el Intendente conminó a los 
habitantes de la región a quedarse en sus hogares
 se erige la actuación de la autoridad como la causa necesaria y directa del fallecimiento

Décimonoveno: a fin de dilucidar si existió la falta de servicio corresponde revisar las funciones 
que se les han asignado

DL 369 de 1974 crea la ONEMI

DS nº 26 de 25 de enero de 1966

Vigésimo: es manifiesto que tales entes públicos fueron creados para funcionar ante la ocurrencia 
de catástrofes naturales

 no es posible aceptar que la ocurrencia de un terremoto de una intensidad de 8,8 grados 
Richter implique desde ya la inexigibilidad de las tareas encargadas a dichos servicios 
estatales
 es a la luz de dichas circunstancias excepcionales que debe examinarse el cometido que 
ejecutó la Administración

Vigésimoprimero: 

Caso fortuito: concurrencia de los requisitos de tal eximente excluirían la falta de servicio 
imputada por las demandantes

Vigésimosegundo: deben distinguirse dos momentos:

- relativo a la ocurrencia del terremoto y tsunami: en esencia son imprevisibles e 
irresistibles. No existe discusión en cuanto son un caso fortuito
- actuar de la administración no se ve abarcada por los efectos del caso fortuito

Vigesimotercero: el correcto funcionamiento del servicio obligaba a la autoridad a transmitir 
aquella información sustentada en antecedentes fidedignos, de manera que incurre en falta de 
servicio al no comunicar la alerta de tsunami emitida por los organismos de emergencia 
especialmente creados al efecto y luego, al llamar a una falsa sensación de calma, conminando a la 

222
población a abandonar las medidas de seguridad que espontáneamente había adoptado, sin tomar 
en cuenta la falta de comunicaciones

Imposibilidad de afirmar que la actuación de la autoridad se encuentre cubierta por los efectos de 
un caso fortuito

Vigésimocuarto: demandada afirma que el fallo presume que la victima escuchó las palabras del 
intendente regional y que en razón de ellas se mantiene en un lugar cercano a la costa

 lo anterior es relacionado con una culpa de la víctima, en tanto ésta permaneció junto al 
mar desde el acaecimiento del terremoto

Vigésimoquinto:  es dable presumir que la inexistencia de alerta llegó a oídos de la victima 

Si se hubiese informado la posibilidad de un maremoto en los términos del fax recibido en la 
ONEMI, el resultado fatal no se habría producido

Vigésimosexto: recurrente construye una eventual culpa de la victima sobre la base de la 
conducta observada por ésta entre la ocurrencia del terremoto y las 5 de la mañana, señalando que
se mantuvo en su lugar de trabajo, cercano a la costa, por su propia decisión y sin considerar los 
riesgos que traía consigo la catástrofe ocurrida

 evacuación fue una medida espontanea de la población
 victima se encontraba en su lugar de trabajo, por lo que no le era posible simplemente 
abandonar el lugar 
adquiere fuerza el establecimiento de la relación  de causalidad entre la omisión de la autoridad y 
el daño producido

 habría sido distinta la situación de haberse transmitido a la población la alerta de tsunami 
o a lo menos no haberse hecho el llamado a la calma

no existió en estos hechos una culpa de la víctima que haya contribuido al resultado dañoso

 se produjo como consecuencia inmediata y directa de la falta de servicio incurrida por la 
administración 

Vigesimoséptimo: resultó establecido en los antecedentes la existencia de una falta de servicio

223
SE RECHAZAN LOS RECURSOS DE CASACION EN LA FORMA Y EN EL FONDO

15 Noviembre 2017

en el sistema chileno como régimen general de responsabilidad… tiene que haber un acto u 
omisión, un daño, una relación de causalidad, es decir, una relación causal entre el acto y el daño y
una falta de servicio.

A diferencia de lo que ocurria en los años 2000, la jurisprudencia chilena, exige… la falta de 
servicio, y entiende por falta de servicio los tres supestos

 funcionamiento deficiente, funcionamiento tardío o no funcionamiento del servicio público 
(órgano administrativo)
comparado con un estándar establecido por el propio ordenamiento jurídico

y ese estándar que está establecido en la ley…. Protocolos de funcionamiento, normas 
reglamentarias, lex artis… es decir, todo aquello que nos permita establecer el estándar… no hay 
un funcionamiento correcto… 

20 Noviembre 2017

Modelo general o sistema general es el…. Sistema de responsabilidad construido sobre la culpa o 
falta de la administración del Estado…. Quien quiera imputarle responsabilidad al Estado… y 
principalmente la falta de servicio…

224
De modo, que en Chile, el régimen general de responsabilidad… actividad ilícita

Cuando la actividad del Estado actúa regularmente, no va a tener en consecuencia 
responsabilidad. Esto distingue al sistema de responsabilidad chileno, de los sistemas de 
responsabilidad objetiva…. En Chile, el presupuesto es la actividad ilícita… se hace de acuerdo al 
estándar establecido para su funcionamiento

Sentencia González Galeno

Colegio médico Eduardo González Galeno

Se condena al querellado Clenardo Figueroa Cifuentes como autor del delito de secuestro calificado
de Eduardo González Galeno

 pena de 10 años de presidio mayor en su grado medio y pago de costas

también al querellado Gamaliel Soto Segura como cómplice del mismo ilícito

 pena de 3 años y un día de presidio menor en su grado máximo y pago de costas

ámbito civil: fallo acogió la excepción de incompetencia opuesta por el demandado Fisco de Chile y 
rechazó la demanda deducida por la actora

Defensa de Soto Segura: dedujo recurso de casación en la forma y apelaron el mismo Soto Segura.

Fallo de 19 de agosto de 2011 aprobó el sobreseimiento consultado, rechazó el recurso de casación 
en la forma y confirmó la senencia en la parte penal

225
En cuanto a lo civil la sentencia revocó el fallo apelado y en su lugar acogió la demanda de 
indemnización de perjuicios, condenando al demandado fisco de Chile a paga a la actora por 
concepto de daño moral, la suma de $50.000.000 más intereses corrientes para operaciones no 
reajustables, sin costas

Fisco de Chile dedujo recurso de casación en la forma y en el fondo contra la sentencia de segunda 
instancia antes aludida. Hicieron lo propios las defensas de los condenados Gamaliel Soto Segura y
Clenardo Figueroa Cifuentes. Recurso de éste último fue declarado inadmisible por resolución de 
14 de octubre de 2011

Sentencia pronunciada por la 2º sala de la Corte Suprema de 25 de junio de 2013 se rechazaron los 
recursos de casación en la forma interpuesto por el Fisco y de forma y fondo deducidos por el 
condenado Soto Segura

Considerandos:

Primero: en el recurso de casación se denuncia infringido el Art. 41 CPP en relación con los Arts. 
19, 22 inc. 1º, 2332, 2492 y 2614 del Código Civil

En concepto del recurrente el fallo incurre en error de derecho al dejar de aplicar las normas sobre 
prescripción a un caso en que ha debido hacerse y sin que exista norma jurídica alguna de derecho 
interno o internacional que las derogue o excluya

 argumentaciones de la sentencia recurrida son erradas
 la acción deducida en este proceso se encuentra sujeta al plazo de prescripción especial 
contemplado en el Art. 2332 del Código Civil (4 años contados desde la perpetración del acto
que causa el daño)

Fisco alegó que aun estimando que el plazo estuvo suspendido durante el gobierno militar, al 
momento de notificarse la demanda habían transcurrido con creces los 4 años que prevé la norma

 acción se encontraba efectivamente prescrita

recurrente: al dejar de aplicar el Art. 2332 también se ha infringido el Art. 2497 del Código Civil 
(norma que hace aplicable las reglas de prescripción también al Estado)

226
sentenciadores debieron aplicar el Art. 2492 y 2514 del Código Civil

 cometiendo errores de derecho al desatender el sentido que emana del tenor literal de tales 
disposiciones
 infracción a la regla de interpretación del Art. 19 inc. 1º del Código Civil

Se denuncia que la sentencia aplicar normas de derecho internacional sobre derecho humanos a 
materias patrimoniales no contempladas en ellas

 Fisco hace una falsa aplicación  de los tratados internacionales sobre derechos humanos 
suscritos por Chile al fundar en ellos la supuesta imprescriptibilidad de las acciones civiles 
provenientes de violaciones a los derechos humanos.

 Se aplican falsamente los principios y tratados internacionales que en caso alguno establecen la 
imprescriptibilidad

Escrito de Casación: 

Votos de Disidencia

­ Ministros Juica, Dolmestch, Araya, Künsemüller, Brito y suplente Escobar

1. tratándose de una violación a los derechos humanos, el criterio rector se encuentra en 
normas y principios del Derecho internacional de derechos humanos
 ha de ser así por cuanto estas transgresiones emanan de la naturaleza huana

2. no cabe calificar la acción indemnizatoria deducida por la demandante como de índole o 
naturaleza meramente patrimonial
3. no puede negarse el carácter de delito de lesa humanidad
4. .
5. derecho de las victimas y de sus familiares a recibir reparación correspondiente implica, 
desde luego, la reparación de todo daño que les haya sido ocasionado, lo que se posibilita con 
la recepción del derecho internacional de los derechos humanos en el derecho interno chileno,
conforme en el Art. 5 CPR

227
 6. precepto estimados infringidos por el Fisco: no resultan atinentes las reglas de derecho 
interno previstas en el Código Civil sobre prescripción de las acciones civiles comunes de 
indemnización de perjuicios al encontrarse en abierta contradicción con las normas de 
derecho internacional
 hay una clara aceptación de que los preceptos del Código Civil no son necesariamente los 
llamados a regir en un caso como el planteado, y que pueden dejar de tener aplicación sin 
que esta omisión importe contravenirlos
7. Art. 2497 no resulta aplicable en esta materia

228