Modulo I: “Lo que los juristas sabemos y creemos saber”. Preguntas persistentes.

Perplejidad de la teoría jurídica.

Debemos intentar construir una respuesta adecuada a la pregunta que es el derecho.
Seguramente ha escuchado expresiones del tipo:
El Derecho es lo que los jueces dicen que es.
El Derecho es la predicción de lo que los tribunales harán.
Las leyes son fuentes de derecho, no el derecho mismo.
La constitución no es más que un conjunto de valores morales puestos en un gran libro.
El Derecho y la moral se funden en la constitución.
El Derecho es solo aquello que establece sanciones.
La expresión “el derecho es lo que los jueces dicen que es” no puede dar cuenta de que es lo que
hace que los Juanes Pérez que se postulan para jueces, pasen a ser de un momento a otro su
señoría Juan Pérez. Por lo tanto, habría que desechar esta primera tentativa de explicar el
derecho con esta expresión (convincente, pero incompleta y falsa al fin).
Lo mismo cabe decir de la segunda expresión. La afirmación de que el derecho es un conjunto
de predicciones de lo que los jueces harán, no implica que esas decisiones sean juicios
probabilísticos. El juez, cuando falla, no está diciendo lo que hará mañana con el caso que le toca
juzgar, sino lo que considera es el derecho aplicable al caso de hoy. Similares argumentos
pueden desarrollarse con respecto al resto de las respuestas más frecuentes a que es el derecho.
No obstante, uno podría seguir empecinado en sostener que tiene la respuesta correcta a la
pregunta que nos aqueja. ¿Cuántas veces hemos estudiado que el derecho civil, el penal, el
comercial, la constitución, etc., son en definitiva un conjunto de reglas? Pues bien, ante la
pregunta ¿Qué es el derecho?, esta respuesta solo es correcta de manera parcial.
La pregunta sigue sin ser contestada pero hemos conseguido dos argumentos:
1) Que hay algo de verdad (y algo de exageración) en las afirmaciones iniciales.
2) Que hay un punto central, pero aún necesitado de refinamiento en la idea de que el derecho
es un conjunto de reglas.
En este punto puede acudirse a alguien más prevenido sobre algunos temas jurídicos. Este
personaje dirá: el rasgo distintivo del derecho es que posee un conjunto de normas y que ellas
están siempre asociadas con una sanción. Dicho de una manera más sencilla, solo es derecho el
que prescribe una sanción.
Esta última sigue siendo una respuesta insatisfactoria ¿Qué hay por ejemplo, de las normas o
reglas para realizar un contrato? ¿Tienen ellas previstas alguna sanción para quien, por ejemplo
decide no pagar lo debido? Claramente no.
De este modo, vemos como el conjunto de reglas que nos hemos abocado a estudiar (las reglas
jurídicas) reúne en una misma bolsa una fauna atan variada y compleja que se resiste a ser
clasificada simplemente bajo la utilización de una y tan solo una propiedad. Recorramos
rápidamente la fauna jurídica. En ella encontramos:
a) Reglas que prohíben o hacen obligatorio ciertos tipos de conductas bajo amenaza de aplicar
una pena (sanción).
b) Reglas que exigen que indemnicemos el daño causado.
c) Reglas que especifican que tenemos que hacer para otorgar testamentos, contratos, etc.

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d) Reglas llamadas “individuales” (solo dirigidas a un individuo, conocidas como sentencia) que
obligan a un individuo a pagar tal o cual dinero) y lo envían a la cárcel.
e) Reglas que indican como cambiar una vieja ley, o promulgar una nueva.
La imposibilidad de caracterizar satisfactoriamente algo con lo que estamos familiarizados
altamente (como es el caso del derecho) no debe ser tomado como una razón válida para pensar
que no podremos llegar a saber nunca qué es el derecho. Más bien, debería ser tomado
sobriamente, como muestra que nuestras intuiciones teóricas y conceptuales aún están
esperando allí para ser refinadas. En este camino hacia ese refinamiento de nuestras intuiciones,
nos encontraremos con tres preguntas que han sido recurrentes en el derecho.
Tres problemas recurrentes:
1) ¿En qué se diferencian las bandas de delincuentes armados del derecho?
La clave será distinguir entre la idea de tener una obligación: es lo que solemos creer respecto
al Estado (creemos que tenemos la obligación de pagar) y la de sentirse obligado, que es la
sensación que tenemos frente al asaltante, a quien no creemos deberle nada pero, dada su furia
y el revólver que detenta, preferimos hacerlo (sentimos que debemos hacerlo, pero no creemos
que estemos obligados). Esto que hemos venido planteando, ocupa una parte importante de la
materia. Más bien, frente al asaltante, la expresión correcta es que nos vemos forzados,
mientras que frente al Estado, en algún sentido, nos vemos obligados.
2) ¿En qué se diferencia el derecho de la moral?
Esta pregunta tiene una central relevancia si se tiene en cuenta que históricamente el derecho
ha nacido (por diversas razones) como un competidor natural frente a otros órdenes o sistemas
prácticos, como la religión o la educación, o cualquier otro tipo de orden que tenga alguna
concepción determinada sobre lo que es bueno para un ser humano y de qué manera deberían
comportarse los individuos de acuerdo a estos valores.
Una de las razones principales por las que el derecho trató de emanciparse de determinados
órdenes morales, como la religión, se ha debido a que el derecho trata de afianzar (entre otras
cosas) la seguridad jurídica. Es decir, el derecho trata que el individuo, una vez que conoce cuáles
son las reglas del Estado de Derecho (conoce, digamos, cómo se contrata, que no puede matar,
que el rojo en el semáforo obliga a detenerse, etc.) pueda diseñar su plan de vida prevenido
sobre qué cursos de acción lo beneficiarán y cuáles lo perjudicarán, y con la confianza en que las
reglas de juego no se cambiarán en el camino. Uno de los grandes riesgos (aunque no necesario)
de aceptar la subordinación del derecho a la moral (por ejemplo religiosa) es que siempre sería
posible que el Estado sorprendiera al individuo modificando las reglas preexistentes, bajo la
excusa de que las mismas son inmorales.
La idea de contar con un sistema práctico (que me dice qué tengo que hacer) independiente de
lo que dice la moral tal o cual (sea judía, mahometana, católica, etc.), es que puedo saber a qué
atenerme y confiar en que no seré sorprendido en el cambio de las reglas de juego.
3) ¿Qué son las reglas?
Una tercera pregunta frente a la que, de alguna manera, nos enfrentamos es la relativa a qué
son las reglas y en qué medida el derecho es una cuestión de reglas. En primer lugar, hay un
universo de reglas enormes y decir que el derecho es un conjunto de reglas no ilumina
demasiado. La segunda cuestión es que existe un problema sostenido en saber o determinar
cuándo existe una regla. Un aspecto importante, al momento de caracterizar lo que una regla
es y cuándo existe, es tratar de diferenciar ésta de los meros hábitos o conductas convergentes.
Los hábitos son tipos de conductas regularmente realizados por personas que se comportan de

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una determinada manera (hacen repetitivamente lo mismo). Sin embargo, a diferencia del
seguimiento de una regla, en el hábito se manifiesta una conducta peculiar. Sólo existe una
convergencia casual de comportamientos entre los individuos que comparten el hábito.

Paradigmáticamente en la regla, se considera que el patrón de conducta que ella marca (lo que
dice que hay que hacer) es correcto. De este modo, estamos dispuestos a reprochar (no
necesariamente sancionando) a quien se aparta de ese patrón de conducta (alguien no deja el
asiento a la embarazada) y vemos en la transgresión lo que justifica o convalida nuestro
reproche. El juez, no ve en la regla simplemente la descripción de que muchos harán lo mismo
(como quien observa al hábito diciendo habitualmente todos van a la cancha) sino que ve en
ella una guía para su conducta y, cuando alguien la transgrede, ve en ese acto la razón que
justifica su reproche.

Una salida que aún no hemos explorado es la que pretende evitar la pregunta qué es el derecho
y buscar una solución echando mano a una definición. Hasta ahora nuestro derrotero ha sido el
tratar de señalar qué cosas existen en la realidad que sean llamadas derecho y de qué manera
ellas se diferencian fenomenológicamente de otros fenómenos prácticos (como los asaltantes y
la moral). Quienes quieren evitar este problema, suelen recurrir a las definiciones, es decir, a
tratar de explicar una palabra con palabras.

Este tipo de estrategia, usualmente productiva, se encuentra con el siguiente inconveniente: es

necesario contar con un concepto más o menos claro de los caracteres que en la realidad rodean
al concepto que quiero definir. Pero si a quien yo le estoy tratando de definir la palabra, también
carece de esas herramientas conceptuales (no puede traducir las palabras que uso en la
definición), el problema sigue siendo el inicial: no tengo la menor idea de qué significa o en qué
consiste lo que quiero definir.

El derecho como órdenes coercitivas.

Nos ilustra Hart, que en una sociedad grande y compleja como lo es, un estado moderno, hay
ocasiones en las que un funcionario, cara a cara con un individuo, le ordena hacer algo. Un
policía ordena detenerse a un determinado conductor o moverse a un determinado mendigo.
Estas situaciones simples no son, y no podrían ser, la forma más típica en que funciona el
derecho. Más bien, estas formas particularizadas de control, son excepcionales, o bien
constituyen complementos auxiliares o refuerzos de normas generales de directivas, que no
nombran a individuos particulares, no están dirigidas a ellos, y no indican un acto particular a
ser realizado. De ahí que la forma típica, incluso de una ley criminal, es general de dos maneras:

a) Indica un tipo general de conductas.

b) Se aplica a una clase general de personas de quienes se esperan que adviertan que rige para
ellas y que cumplan con lo prescripto.

Las directivas oficiales individualizadas, cara a cara, ocupan aquí un lugar secundario; si las
directivas primarias generales no son obedecidas por un individuo particular, los funcionarios
pueden recordárselas, y exigirles que las acate, tal como lo hace un inspector de impuestos, o la
desobediencia puede identificarse y documentarse oficialmente, y el castigo amenazado ser
impuesto por un tribunal.

Por lo tanto, en forma primaria, aunque no exclusiva, el control jurídico es un control mediante
directivas que en este doble sentido son generales. Esta es la primera característica.

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En un estado moderno, se entiende usualmente que a falta de indicaciones especiales que
amplíen o reduzcan las clases, sus normas jurídicas generales se aplican a todas las personas que
se encuentren dentro de los límites territoriales. En todos los casos, el campo de aplicación de
una norma es una cuestión de interpretación de la regla particular, sobre la base de dichos
entendimientos generales.

Además de introducir este característica de generalidad, es menester introducir un cambio más

fundamental en la situación de quien ordena realizar una conducta determinada a determinada
persona, si es que queremos tener un modelo plausible de la situación en que hay derecho. Es
verdad que en cierto sentido, quien ordena (el asaltante, el inspector…) tiene un ascendiente o
superioridad sobre el oficinista; el mismo radica en su temporaria posibilidad de formular un
amenaza, que puede muy bien ser suficiente para hacer que ese oficinista realice ese acto
particular que se le ordena. No hay otra forma de relación de superioridad e inferioridad entre
los hombres, salvo esta brevísima relación coercitiva. Las normas jurídicas, sin embargo, tienen
en grado preeminente esta característica de “permanencia o persistencia”, porque es menester
suponer, que aquellos a quienes las órdenes generales se aplican, sustentan la creencia general
de que probablemente a la desobediencia seguirá la ejecución de la amenaza, no solo en la
primera promulgación de la orden, sino continuamente hasta que la orden sea revocada o
cancelada.

Concluye Hart, en esta visión personal sobre el ordenamiento coercitivo, que “dondequiera que
exista un sistema jurídico, es menester que exista alguna persona o cuerpo de personas que
emitan órdenes generales respaldadas por amenazas y que esas órdenes sean generalmente
obedecidas, y tiene que existir la creencia general de que esas amenazas serán probablemente
hechas efectivas en el supuesto de la desobediencia. Esa persona o cuerpo, debe ser
internamente supremo y externamente independiente. Si de acuerdo con Austin, llamamos
“soberano”, a tal persona o cuerpo de personas supremo e independiente, las normas jurídicas
de cualquier país serán órdenes generales respaldadas por amenazas dictadas por el soberano
o por los subordinados que obedecen a aquél.

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Módulo II: “Normas, mandatos, órdenes y amenazas. Nuestro hábito de obediencia y las
obligaciones jurídicas”.
La diversidad de las normas jurídicas.
Si comparamos la variedad de tipos diferentes de normas jurídicas que aparecen en un sistema
moderno, con el modelo de simples ordenes coercitivas, brotan una multitud de objeciones. Es
patente que no todas las normas ordenan hacer o no hacer algo. Es patente que no todas las
normas jurídicas son legisladas, ni todas son la expresión de deseo de alguien como lo son las
órdenes generales en nuestro modelo. Esto parece inaplicable a la costumbre, que ocupa un
lugar genuino, aunque modesto, en la mayor parte de los sistemas jurídicos.
Las objeciones mencionadas se dividen en tres grupos principales. Algunas se refieren al
contenido de las normas jurídicas; otras a su origen, y otras a su ámbito de aplicación. Al margen
de estos tres grandes grupos de objeciones, toda concepción de un soberano independiente y
supremo, habitualmente obedecido, sobre la que descansa el modelo, es equívoca, puesto que
poco hay que concuerde con ella en los sistemas jurídicos reales.
1. El contenido de las normas jurídicas.
El Derecho penal es algo que obedecemos o desobedecemos; lo que sus reglas exigen es el
calificado de “deber”. Si desobedecemos se dice que ha habido una infracción al derecho y que
lo que hemos hecho es jurídicamente incorrecto, la transgresión de un deber o un delito. La
pena o sanción que las normas imputan a las infracciones o violaciones del derecho penal busca
crear un motivo para que los hombres se abstengan de esas actividades (aunque la pena pueda
servir para otro propósito). En todos estos aspectos hay, al menos, una fuerte analogía entre el
derecho penal y sus sanciones por un lado, y las órdenes generales respaldadas por amenazas
de nuestro modelo, por el otro. Existe también alguna analogía (a pesar de muchas diferencias)
entre tales órdenes generales y las normas que regulan la responsabilidad extracontractual,
cuyo objetivo primordial es resarcir a los individuos los daños sufridos como consecuencia de la
conducta de otros. También aquí se dice que las reglas que determinan qué tipos de conducta
constituyen ilícitos civiles que dan lugar a acciones judiciales e imponen a las personas con
prescindencia de sus deseos, “deberes u obligaciones” de abstenerse de tal conducta. A ese
comportamiento se lo denomina violación de un deber, y a la indemnización u otros remedios
jurídicos: sanción. Pero existen importantes clases de normas jurídicas respecto de las cuales
esta analogía con órdenes respaldadas por amenazas no cabe en absoluto, por cuanto ellas
cumplen una función social totalmente distinta. Las reglas jurídicas definen la manera de realizar
contratos, celebrar matrimonios u otorgar testamentos válidos. Tales normas no imponen
deberes u obligaciones; en lugar de ello, acuerdan a los particulares facilidades para llevar a cabo
sus deseos, al otorgarles potestades para crear, mediante determinados procedimientos
específicos y bajo ciertas condiciones, estructuras de facultades y deberes, dentro del cuadro
coercitivo del derecho.

La radical diferencia de función entre las normas que acuerdan dichas potestades y una ley penal
se refleja en muchos de nuestros modos corrientes de hablar acerca de las normas de aquella
clase. La falta de cumplimiento en lo relativo a la la ley que regula el establecimiento
testamentario, trae consigo una nulidad de ello, pero no se nos ocurriría pensar en el cometido
de una infracción o una violación de ningún deber, ni de ningún delito.

Para ser claros: las normas que acuerdan facilidades o potestades expresan: ”si ustedes, desean
hacer esto, ésta es la forma de hacerlo” …..En cambio, en las leyes penales, a semejanza de las
órdenes respaldadas por amenazas, expresan: “haga esto, le guste o no, pero debe hacerlo”.

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2. El ámbito de aplicación.
De todas las variedades de normas jurídicas, la ley penal es obviamente, la que se aproxima más
al modelo simple de órdenes coercitivas. La orden respaldada por amenazas es esencialmente,
la expresión de un deseo de que otros hagan o se abstengan de hacer ciertas cosas. Es posible,
por supuesto, que la legislación pudiera asumir esta forma y que las leyes estuvieran dirigidas a
otros. Pero el ámbito de aplicación de una norma jurídica es siempre una cuestión de
interpretación del precepto. Al interpretarlo puede incluirse o excluirse a aquellos que lo
dictaron y, por supuesto, hoy se aprueban leyes que imponen obligaciones jurídicas a sus
autores. La legislación, a diferencia del mero ordenar a otros hacer cosas bajo amenazas, puede
perfectamente bien tener tal fuerza auto-obligatoria. Nada hay en ella que pueda excluir esta
posibilidad.

Esta imagen vertical, o “de arriba hacia abajo”, del derecho, solo puede ser reconciliada con la
realidad mediante el recurso de distinguir la persona del legislador en su carácter oficial, de la
persona del legislador como ciudadano particular. Actuando en el primer carácter dicta normas
que imponen obligaciones a otras personas, inclusive “a sí mismo” en su carácter privado. Y
podemos explicar el carácter auto-obligatorio de la sanción legislativa sin apelar a él. Se trata
del funcionamiento de una promesa, que, en múltiples maneras es un modelo mucho mejor que
el de las órdenes coercitivas para comprender características del derecho, aunque no todas
ellas. Prometer es decir algo que crea una obligación para el promitente y sería ciertamente
posible, pero no útil, distinguir dos personas “dentro” del promitente: una que actúa como
creadora de obligaciones y otra como persona obligada, y concebir que una ordena a la otra a
hacer algo. El legislador no es necesariamente como el que da órdenes a otro, que está por
definición fuera del alcance de lo que hace. A semejanza del que promete, ejercita potestades
conferidas por reglas, y muy a menudo puede, mientras que el promitente debe, caer dentro de
su ámbito.
3. Modos de origen.
La sanción de una ley, al igual que dar una orden, es un acto deliberado de origen cierto. Aquellos
que toman parte en la legislación se valen conscientemente de un procedimiento para crear
derecho, tal como el que da un orden usa conscientemente una forma de palabras para asegurar
que sus intenciones sean reconocidas, y también acatadas. El tipo de norma que más
obviamente contradice esta pretensión es la “costumbre”. Y aquí se produce la discusión si es la
costumbre fuente creadora de derecho o no lo es.

Pero para que la costumbre sea fuente creadora de derecho, necesariamente debe tener el
reconocimiento jurídico para constituirse así; y aunque esto no siempre ocurre,….no creo que
esta discusión conduzca a resolver el tema y mucho menos, que alguna vez se llegue a un
acuerdo generalizado de los grandes pensadores que dedican su vida en encontrar lo que
consideran las respuestas justas para colaborar científicamente con el objeto del conocimiento.

La Teoría del soberano y el hábito de obediencia.

Al examinar las órdenes respaldadas por amenazas, se acepta provisionalmente la idea de un
soberano, el cual es caracterizado como una persona o cuerpo de personas cuyas órdenes son
habitualmente obedecidas por la gran mayoría de la sociedad y que no obedece a ninguna otra
persona o personas. Sin la relación del Soberano y el Súbdito, no podríamos hablar de sociedad
o estado, por ello no existiría un derecho.

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Hay que tener en cuenta dos puntos:

1) El carácter continuo (autoridad crea derecho continuamente).

2) Persistencia de normas independientes del soberano. Ambos aspectos conforman el sistema
jurídico.
La Posición del soberano en relación con el Derecho, establece derecho para otros y él está por
encima de ello.
1. El hábito de obediencia y la continuidad del derecho.
El concepto de hábito de obediencia, presenta algunos inconvenientes. En primer lugar
“obediencia” sugiere respeto y no sólo cumplimiento de órdenes respaldadas por amenazas;
por lo demás es difícil explicar cuando existe relación de obediencia.

De esta forma, se presenta la posibilidad de observar algunas normas jurídicas como normas
que responden a hábitos formados por la sociedad, mas no siempre esto ocurre, pues puede
ocurrir la eventualidad de que el acto prescrito por la regla no sea espontáneo y sólo se efectuará
mientras exista la regla o, en su defecto, la amenaza que respalda a la última. Luego, no sería un
hábito como tal.

A pesar de ello, debemos considerar que muchos actos, dados que son efectuados por los
sujetos durante un tiempo constante, podrían constituir eventualmente un hábito, el cual a
pesar de la inexistencia de una norma, seguiría siendo llevado a cabo.

HART plantea que, refiriéndose a la situación imaginaria del Rex, la relación del hábito de
obediencia se da como relación personal del individuo súbdito con el rex soberano y significará
que el hábito es convergente, es decir, el pueblo está acostumbrado, tiene el hábito de obedecer
al Rex. Mientras la mayoría esté de acuerdo con la voluntad del Rex, no existirían
mayores problemas en cuanto a la obediencia.

El segundo supuesto de HART respecto a la comunidad imaginaria del Rex, es de que

al morir el primer Rex, su sucesor no tiene asegurada la obediencia, puesto que no
existe aún el hábito para con este Rex II. Solo cuando se observe una obediencia por un tiempo,
se puede afirmar que existe el hábito de obediencia. Sólo en este caso, se puede hablar de
derecho a las leyes dictadas.

Generalmente en las monarquías, se establece previamente bajo leyes el método de sucesión

para mantener la continuidad del soberano. En las democracias es mucho más complejo. Al
haberse preestablecido la sucesión, el nuevo soberano tendrá la facultad, el derecho de dictar
leyes y que éstas sean obedecidas, pues ya existen buenas razones para admitir que son
derecho, incluso sin existir a relación de obediencia. En definitiva, la ley legitima al nuevo
soberano.

Para entender mejor cómo se puede aceptar la regla según la cual el nuevo legislador tiene título
a suceder, se debe analizar la diferencia entre regla y hábito, así tenemos:

Para que exista un hábito sólo se requiere que la conducta converja de ello. Para que exista
una regla, se debe exigir una conducta y si ésta no es llevada a cabo, se considera como una
conducta criticable y reprochable.
Respecto al caso de la Regla, se considera que la crítica está fundada en una buena razón. Se
legitima la crítica a la desviación, aunque no esté definido el tiempo o la aprobación de la crítica
requerida para que se mantenga considerada como buena o razonable.

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 El aspecto interno de las reglas. Existe el aspecto externo de las reglas que se refiere a un
comportamiento social general observable, es decir, que otros lo pueden distinguir como una
pauta de comportamiento. Por otro lado, el aspecto interno vendría siendo la regla que
constituye al acto como tal, es decir, que está contenida dentro del acto para establecer cómo
debería realizarse, creando una especie de dogma. El mejor ejemplo serían las reglas de un
juego. Nos permite criticar tajantemente una acción

Al establecerse una regla que es dictada por el soberano legítimo, el Rex legitimado por reglas
de sucesión, ya no es solamente un hábito de obediencia, sino que puede ser de obediencia y
además, posee el derecho, el soberano, de establecer cómo va a ser el acto. Se aceptará, porque
es correcto obedecerlo.

Este Rex ahora será un legislador con autoridad para legislar y como ahora da las pautas para
actuar, ya no “órdenes”, ya no estará obligado a seguir su propia legislación.

Ahora se puede distinguir entre:

 Las reglas de tipo consuetudinario o que subyacen bajo las reglas directas de conducta.
 Las reglas dictadas por el soberano que será una pauta de comportamiento, donde las
desviaciones serán criticadas y su palabra justifica las exigencias de su cumplimiento.

La aceptación de una regla por una sociedad en un determinado momento no garantiza su

existencia continuada, más hasta que no exista un cambio radical en la sociedad y, por ende, de
soberanía; se acepta que la regla es vigente.

Resumiendo: Que un soberano sea obedecido por hábito no significa que su sucesor si; ya
porque el hábito no es normativo (no da facultades, derechos o autoridad), ya porque no es
hereditario o sucesorio.

Hoy en día se aceptan las reglas y la continuidad del legislador, pues el proceso de sistema
jurídico pose la particularidad de ser elegido y permitido por los ciudadanos mediante las reglas
que confieren facultades. Los actos oficiales dan aceptación ciudadana de las reglas como tales
y permiten rescatar el principio de obediencia de AUSTIN, pero aún no se logra explicar la
creación, identificación y aplicación del derecho.
2. La persistencia del derecho.
Que una norma se mantenga vigente se puede explicar mediante el principio de obediencia,
mientras el creador de ésta sea obedecido. Como la regla sigue siendo aceptada, así mismo fue
anteriormente aceptada para el caso de los legisladores anteriores.

Hobbes, luego Bentham y Austin, plantean: “el legislador no es aquel bajo cuya autoridad la ley
fue hecha por vez primera, sino aquél por cuya autoridad continúa hoy siendo ley”.

Hart, a manera de resumen plantea:

1. Las limitaciones jurídicas de la autoridad legislativa no consisten en deberes impuestos al

legislador de obedecer a algún legislador superior, sino en incompetencias establecidas en reglas
que lo habilitan para legislar.
2. Para determinar si una pretendida norma sancionada es derecho, no tenemos que
remontarnos a la norma sancionada, en forma expresa o tácita, por un legislador que es
“soberano” o “ilimitado”, ya en el sentido de que su autoridad es jurídicamente ilimitada o no
obedece a nadie en forma habitual. Se debe demostrar que fue creada por un legislador que
estaba habilitado acorde a la regla existente o no habría restricciones.

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3. para demostrar que hay un sistema jurídico independiente, se debe demostrar que las reglas
que habilitan al legislador no confieren autoridad superior a quienes también tienen autoridad
sobre otro territorio. A pesar de esto, no significa que el legislador tenga autoridad ilimitada en
su territorio.
4. se debe distinguir entre autoridad legislativa jurídicamente limitada y una que, aunque
limitada, es suprema en el sistema.
5. Los hábitos de obediencia constituyen un medio de prueba indirecto de que el legislador, al
no obedecer a otro, no está subordinada su autoridad para legislar.

3. El soberano detrás de la legislatura.

En la doctrina de la soberanía, el hábito general de obediencia del súbdito, tiene como
complemento la ausencia de tal hábito por parte del soberano. Éste crea derechos para sus
súbditos, y lo crea desde afuera. No hay, y no puede haber límites jurídicos a su potestad de
creador del derecho. Sólo podría haber límites jurídicos a la potestad legislativa si el legislador
estuviere bajo las órdenes de otro legislador a quien obedeciera habitualmente; en tal caso el
primero ya no sería soberano. Si lo es, no obedece a ningún otro legislador y, por lo tanto, no
puede haber límites jurídicos a su potestad legislativa.
La importancia de la Teoría consiste en la pretensión de que toda la sociedad donde hay derecho
hay un soberano con estos atributos. Quizás haya que buscarlo detrás de las formas políticas, o
jurídicas, que sugieren que todas las potestades jurídicas son limitadas y que ninguna persona o
personas se encuentran fuera del derecho, posición que la teoría que comentamos atribuye al
soberano. Siempre la existencia del derecho, implica la existencia de tal soberano. La teoría no
sostiene que no hay límites al poder del soberano, sino que no hay límites jurídicos al poder del
soberano. El soberano no tiene el deber jurídico de abstenerse de dictar una legislación.
Cuando hemos ubicado al soberano que recibe obediencia habitual, y no obedece a ninguna
otra persona, podemos hacer dos cosas:
a) Primero, identificar en sus órdenes generales el derecho de una sociedad determinada y
distinguirlo de muchas reglas, principios o patrones, morales o simplemente consuetudinarios,
que también gobiernan la vida de sus miembros.
b) Segundo, dentro del área del derecho podemos determinar si tenemos frente a nosotros un
sistema jurídico independiente o simplemente una parte subordinada de algún sistema más
amplio.
Una constitución que efectivamente limita las potestades legislativa de las suprema legislatura
del sistema, no lo hace imponiendo a aquella el deber de no intentar legislar de cierta manera,
en lugar de ello establece que tal pretendida legislación será nula. Límites, no significa aquí, la
presencia de un deber sino la ausencia de potestad jurídica.
Para determinar si una pretendida norma sancionada es derecho, no tenemos que remontarnos
a la norma sancionada, en forma expresa o tácita, por un legislador que es soberano o ilimitado,
en lugar de ello, tenemos que demostrar que fue creada por un legislador que estaba habilitado
para legislar con alguna regla existente, y que, o bien esta regla no establece restricciones, o no
hay ninguna que afecte la particular norma de que se trate.
Por último, para demostrar que tenemos ante nosotros, un sistema jurídico independiente, es
menester, demostrar simplemente que las reglas que habilitan al legislador no confieren
autoridad superior a quienes también autoridad sobre otro territorio.
4. El soberano detrás de la legislatura.

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Para aceptar que hay derecho, se debe aceptar que hay un soberano no susceptible de limitación
jurídica y, por tanto, se debe buscar al soberano detrás de la legislatura. Austin no identificó al
soberano con la legislatura; planteaba que la soberanía residía en los electores y no en los
electos. De esta forma, la soberanía residía en el cuerpo electoral que elegía a los miembros de
la cámara. En realidad, acá existe una delegación completa de soberanía por parte de los
ciudadanos a sus representantes, pues ellos tienen la facultad de legislar en contra de ellos
mismos sin recibir una sanción o nulidad propiamente tal; por el contrario, la legislatura está
determinada por la constitución, y por ende, si la primera va en contra de la segunda, los
tribunales la declaran inmediatamente como nula. Así, de esta forma, el soberano vendría
siendo claramente el electorado que está eximido de toda limitación jurídica.
Las reglas serían, de esta forma, constitutivas del soberano y no solamente reglas que se
establecen como obediencia a él. En definitiva, se debe decir que la sociedad plantea sus propias
reglas para obedecer al soberano en cuanto electorado (que estén acorde a las reglas para elegir
sus propios representantes).

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Módulo III: “Un nuevo punto de partida: el derecho como unión de reglas primarias y
secundarias.
HART parte de la idea de que la raíz del fracaso con los cuales se construyó la Teoría del derecho,
es que los elementos constitutivos de dicha teoría, a saber, ideas-órdenes, obediencia, hábitos
y amenazas, no incluyen ni tampoco pueden producir mediante su combinación, la idea de regla,
sin la cual no podemos abrigar la esperanza de elucidar ni siquiera las formas más elementales
de derecho. Dice Hart que para hacer Justicia a la complejidad de un sistema jurídico, es
necesario distinguir entre dos tipos diferentes, aunque relacionados, de Reglas.
Aquellas consideradas como de tipo básico o primario donde se prescribe que los seres humanos
hagan u omitan ciertas acciones lo quieran o no; y aquellas que en cierta manera dependen del
primero, o son secundarias en relación a ellas, ya que establecen que los seres humanos pueden,
haciendo o diciendo ciertas cosas, introducir nuevas reglas del tipo primario, extinguir o
modificar reglas anteriores, o determinar de diversas maneras el efecto de ellas, o controlar su
actuación. Las Reglas del primer tipo imponen deberes, las del segundo tipo confieren
potestades públicas o privadas. Las del primer tipo se refieren a acciones o cambios físicos; las
del segundo tipo prevén actos que conducen no simplemente al movimiento o cambio físicos,
sino a la creación o modificación de deberes u obligaciones. En la combinación de estos dos tipos
de reglas, se encuentra lo que Austin, erróneamente, creía haber hallado en la noción de
órdenes coercitivas, a saber: “la clave de la ciencia de la jurisprudencia”.

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