Derecho Administrativo

FUNDAMENTOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO.
JHON MARIO FERRER MURILLO
1
A mis padres y a mi alma máter
2
CONTENIDO.
PRÓLOGO
INTRODUCCIÓN AL DERECHO ADMINISTRATIVO
I. El concepto de derecho administrativo.
II. El marco constitucional del derecho administrativo.
CAPITULO 1. LA ADMINISTRACIÓN
I. Funciones.
II. Órganos.
III. Relación jurídica entre funciones y órganos.
CAPITULO 2. COMPETENCIAS DE LA ADMINISTRACIÓN
I. Acto de Administración.
II. Acto administrativo
III. Contrato administrativo.
CAPITULO 3. CONTROLES DE LA ADMINISTRACIÓN
3
I. (Auto)control administrativo.
II. Control judicial: reclamación contenciosa administrativa.
III. Control técnico
IV. Control político.
BIBLIOGRAFÍA BÁSICA
4
PRÓLOGO
La expresión “fundamentos” que precede el título de esta contribución, nos obliga
a formular dos acotaciones, la primera cualitativa, en la medida que se enuncian
elementos del derecho administrativo liberal, cabe decir, del derecho
administrativo que tiene como ámbito de referencia a la Administración surgida a
partir del Estado de Derecho, con sus connotaciones democráticas y sociales, en
el que por un lado, gobierna el sistema jurídico y correlativamente los poderes
públicos se sujetan a una premisa de racionalidad; y, por otro lado, los derechos
fundamentales en su esfera defensiva y prestacional se tornan en vínculos
bastante serios a la total actividad estatal. Por todo esto, tratamos de referir
“fundamentos” liberales del derecho administrativo.
La segunda precisión es cuantitativa, en tanto no usamos la expresión
“fundamentos” en el sentido extensivo referente a que se relacionan todos los
elementos esenciales del derecho administrativo sino más bien en un sentido
restrictivo que alude al modesto propósito de referir algunos elementos básicos
del derecho administrativo general, contextualizado en la constitución, en la
legislación y en cierta medida en la jurisprudencia del derecho positivo
5
colombiano1. De ahí que le hemos dado por título definitivo a esta obra
“fundamentos de derecho administrativo”.
Ahora bien, este escrito se centra en que en el Estado de Derecho, la
Administración simultáneamente es titular de competencias (checks) y de
controles (balance), cabe decir, la Administración es un poder moderado. A partir
de este entendimiento se construye un concepto sistemático del derecho
administrativo en el que se dé cuenta de los conceptos básicos de funciones
administrativas, organización administrativa, formas de la actividad administrativa
y las estructuras del control de la actuación administrativa2.
1
Este escrito describe algunas categorías jurídicas generales de la dogmática del derecho
administrativo, como las de función administrativa y de acto administrativo, pero atendiendo a fines
prácticos se inserta la descripción de algunas instituciones del derecho positivo colombiano como
la de los órganos administrativos o los procedimientos de control de la administración.
2
SCHMIDT-ASSMANN, Eberhard. La teoría general del derecho administrativo como sistema
(traducción de Mariano Bacigalupo y otros). Madrid: Marcial pons. 2003, p. 158, 320, 381.
6
INTRODUCCIÓN AL DERECHO ADMINISTRATIVO
I. El concepto de derecho administrativo.
Esta introducción la disociaremos en dos partes, una sobre el concepto del
derecho administrativo y otra sobre el marco constitucional del derecho
administrativo. La primera parte de esta introducción está destinada a clarificar el
concepto de derecho administrativo. El derecho administrativo puede definirse
sistemáticamente como el conjunto de normas jurídicas que le confieren poderes
y que le imponen deberes a la Administración3, el efecto es que la Administración
simultáneamente es titular de competencias (checks) y de controles (balance),
luego es una Administración con pesos y con contrapesos, por esto la
Administración se halla “legalmente condicionada”4. Este concepto de derecho
administrativo es un efecto de la tradición < liberal> de institucionalizar un Estado
de derecho que se fundamentó en la idea británica del rule of law and not of men5.
3
Véase la diferencia entre normas jurídicas primarias y secundarias, en: HART, H.L.A. El concepto
de derecho. Traducción de Genaro R. Carrió. Buenos Aires: Abeledo Perrot. 2011, p. 101
4
MERKL, Adolfo. Teoría general del derecho administrativo. Granada: Comares. 2004, p. 89.
5
Cfr. ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia. Madrid: Editorial Trotta,
1995, p. 25.
7
La “Administración del Estado de derecho”6 se encuentra sujeta al Espíritu de las
leyes, esto es, se encuentra vinculada al principio de legalidad7.
De este modo, si concebimos el derecho administrativo como el conjunto de
normas jurídicas que le confieren poderes y que le imponen deberes a la
Administración, podríamos partir del punto común que el objeto del derecho
administrativo es la Administración8. Administración que comporta una sección del
poder público. Por su parte, el derecho administrativo se vincula con los poderes y
los deberes de la Administración, y mientras los poderes de la Administración se
asocian con las <competencias> de la Administración (checks), los deberes de la
Administración se asocian con los <controles> de la Administración (balance). Y la
fuente jurídica de los poderes (checks) y de los deberes (balance) de la
Administración es el sistema jurídico. De acuerdo con esto, por un lado, en el
Estado de derecho la fuente tanto de los pesos como de los contrapesos de la
Administración es el sistema jurídico9; y, por otro lado el derecho administrativo
6
FORSTHOFF, Ernst. Tratado de derecho administrativo. Madrid: Instituto de Estudios
Políticos.1958, p. 44, 57, 73, 88.
7
ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia. Madrid: Editorial Trotta,
1995, p. 48, 64. FIORAVANTI, Maurizio. Constitución. De la antigüedad a nuestros días. Madrid:
Trotta. 2001, p. 162, 163.
8
“la administración se presenta como una sección en el sistema de las funciones jurídicas y el
derecho administrativo como la regla de producción de aquellas funciones jurídicas.” MERKL,
Adolfo. Teoría general del derecho administrativo. Granada: Comares. 2004, p. 369.
Políticos.1958, p. 11, 70.
9
GUASTINI, Riccardo. Estudios de teoría constitucional. México: Fontamara. 2001, p. 66-67
8
tiene una doble finalidad: la eficacia de la acción administrativa (competencias) y
su limitación (controles)10.
En ese orden de cosas nos proponemos aclarar que es la (i) Administración y
cuáles son sus (ii) competencias y sus (iii) controles. Luego, el derecho
administrativo son las (ii) competencias y los (iii) controles que se vinculan con la
(i) Administración. En ese orden, el contenido de las relaciones jurídicas entre la
Administración y los administrados son: competencias y controles, significa ello
que aun cuando el administrado se halle sometido a la Administración, “no lo hace
en calidad de súbdito sino de ciudadano”11.
En este marco, metodológicamente la obra está dividida en tres capítulos. En el
capítulo primero “la Administración” se precisa el aspecto funcional de la
Administración, el aspecto orgánico de la Administración y sus intersecciones. En
este capítulo tiene especial relevancia construir la cuestión relativa a los sujetos
activos del derecho administrativo. En el capítulo segundo “competencias de la
Administración (checks)” se clarifican las formas de actuación de la
Administración, que a su vez equivalen a sus fuentes obligacionales, simplificadas
por el derecho positivo en actos, omisiones, operaciones y contratos. En este
10
“cabe decir que el control se erige en cierto modo en el antagonista de las amplias facultades de
actuación del Ejecutivo.” SCHMIDT-ASSMANN, Eberhard. La teoría general del derecho
administrativo como sistema (traducción de Mariano Bacigalupo y otros). Madrid: Marcial pons.
2003, p. 225, 26, 28, 289, 290.
11
(traducción de Mariano Bacigalupo y otros). Madrid: Marcial pons. 2003, p. 20
9
capítulo tiene especial relevancia la programación normativa de la actividad
administrativa por el legislador, la cual sea de paso ya no se reduce a la mera
ejecución de la ley sino que se extiende a la realización de actividades
económicas, a la prestación de servicios e incluso a ser su garante 12 y que dan
espacio a la actuación administrativa bajo las formas del derecho privado y a la
cooperación con los particulares. Y en el capítulo tercero “controles de la
Administración (balance)” se exponen los procedimientos funcionales y orgánicos
para limitar a la Administración. En este capítulo tiene especial relevancia el
control judicial de la actividad administrativa por la jurisdicción contencioso
administrativa como garantía preponderante13 de corrección de la actuación
administrativa.
II. El marco constitucional del derecho administrativo14.
La segunda parte de esta introducción es sobre el marco constitucional del
derecho administrativo. El punto de partida sobre una pretendida aproximación a
la constitucionalización del derecho administrativo, es que el derecho
administrativo sólo puede entenderse en el marco de la constitución, en la medida

12
(traducción de Mariano Bacigalupo y otros). Madrid: Marcial pons. 2003, p. 212, 213, 279-282.
13
(traducción de Mariano Bacigalupo y otros). Madrid: Marcial pons. 2003, p. 212, 213, 226, 240.
14
“Constituye una clásica afirmación sostener que la constitución impregna de forma
particularmente intensa el entero Derecho administrativo.” SCHMIDT-ASSMANN, Eberhard. La
teoría general del derecho administrativo como sistema (traducción de Mariano Bacigalupo y
otros). Madrid: Marcial pons. 2003, p. 15
10
que las fórmulas constitucionales sobre los principios estructurales del Estado
condicionan la actividad del poder público en general15. En el ordenamiento
jurídico colombiano el artículo 1 de la Constitución Política Colombiana (C.P.)
consagra los principios estructurales del Estado, así: 1) forma de gobierno:
“Colombia Estado social de derecho democrático”; y, 2) forma territorial:
“organizado en forma de república unitaria descentralizada”, los cuales
determinan el marco de actuación de los poderes públicos16. A partir de lo cual se
puede construir la premisa básica que la constitución es la fuente del poder
público17 y sobretodo su principal parámetro de racionalidad.
Así, la constitución determina la arquitectura del poder público por lo menos en
dos sentidos. En un primer sentido la constitución configura la forma de gobierno
del Estado, que es un método de distribución funcional, luego las funciones
públicas dependen de la forma de gobierno del Estado; y, en un segundo sentido
la constitución configura la forma territorial del Estado, que es un método de
distribución orgánica, luego los órganos públicos dependen de la forma territorial
del Estado.
Configuración constitucional de la forma de gobierno del Estado.
15
ALEXY, Robert. El concepto y la validez del derecho. Barcelona: Gedisa. 1994, p. 159
16
(traducción de Mariano Bacigalupo y otros). Madrid: Marcial pons. 2003, p. 51-53, 171, 189, 347.
17
KELSEN, Hans. Compendio de teoría general del Estado, México, Colofón, 2007, p. 117, 129
11
Las formas de gobierno, se refieren al método de distribución funcional del
Estado, que han estado marcadas por dos preguntas básicas: una cuantitativa
¿quién gobierna? y otra una cualitativa ¿cómo se gobierna?18. En cuanto al nivel
cualitativo sobre ¿cómo se gobierna? la formula constitucional es la del Estado
social de derecho.
Analíticamente, la sola expresión “Estado de derecho” presupone que las
<funciones ordinarias> del Estado están sujetas a una rule of law. La legislación y
la ejecución (que se subdivide en jurisdicción y en Administración) son las
funciones ordinarias del Estado. La ejecución es aplicación de la legislación y la
legislación es aplicación de la constitución, por lo que la constitución es la rule of
law de la legislación y a su vez la legislación es la rule of law la ejecución. La rule
of law del Estado de derecho tiene dos significados, el primero es formal: la
legislación y la ejecución están vinculadas al derecho, y el segundo es material: la
legislación y la ejecución están sujetas a controles.
El primer significado de la rule of law implica que en los Estados de derecho los
poderes públicos están vinculados al sistema jurídico y a los derechos
fundamentales19. Este es el significado formal del Estado de derecho. La
vinculación al sistema jurídico implica que los poderes públicos se originan y se
18
BOBBIO, Norberto. La teoría de las formas de gobierno en el pensamiento político. México:
Fondo de cultura económica. 1987, p. 18
19
(traducción de Mariano Bacigalupo y otros). Madrid: Marcial pons. 2003, p. 91, 92, 97
12
deben fundamentar en el derecho objetivo, por lo que no deben actuar de modo
arbitrario sino en una medida moderada. Ahora, que los poderes públicos se
originen en el sistema jurídico implica que están sujetos al principio de legalidad,
que en el ámbito público es más estricto y reza que lo que no esté permitido de
forma expresa se entiende prohibido20. Y que los poderes públicos deban
fundamentarse en el sistema jurídico exige que sus actuaciones deben basarse
en fundamentos objetivos, sin embargo no se trata de un ideal de objetividad total
sino de una objetividad posible, esto es, de una exigencia de argumentar con
base en el derecho objetivo, lo cual constituye un deber metodológico del poder
público: justificar sus actos en el derecho objetivo, luego la validez de los actos
jurídicos del poder público está sujeta a una formalidad: el deber de motivación,
para que sus decisiones sean aceptadas más que impuestas21. Con esta primera
cuestión se puede inferir que en el Estado de derecho los actos de los poderes
públicos están sujetos a formas de racionalidad22. En todo caso, la vinculación del
poder público no se limita a la mera legalidad objetiva, puesto la clave conceptual
del Estado de derecho sigue siendo la eficacia de los derechos fundamentales,
20
FIORAVANTI, Maurizio. Constitución. De la antigüedad a nuestros días. Madrid: Trotta. 2001, p.
162, 163. La ley del procedimiento administrativo consagra el “principio de moralidad” que impone
tanto a la Administración como a los administrados que intervienen en el procedimiento
administrativo el deber de actuar conforme con el derecho. Artículo 3 num. 5 ley 1437/2011.
21
MORAND DEVILLER, Jacqueline. Cuso de derecho administrativo. Traducción: Zoraida Rincón
Ardila y Juan C. Peláez Gutiérrez. Bogotá: Externado, 2010, p. 398
22
(traducción de Mariano Bacigalupo y otros). Madrid: Marcial pons. 2003, p. 52-54.
13
que parte de la constitución23 y coloca en un lugar decisivo la proporcionalidad
tanto como método para hallar el contenido esencial de los derechos
fundamentales como para medir la racionalidad de la actuación administrativa.
Y el segundo significado de la rule of law implica que la legislación y la ejecución
están sujetas a controles. Este es el significado material del Estado de derecho.
Ahora, por un lado, los controles son inherentes a la lógica del Estado de derecho,
luego sin controles no sería concebible materialmente el Estado de derecho y a la
vez, la idea de control es correlativa a la de responsabilidad. Los controles
presuponen la responsabilidad, de ahí que el Estado de derecho es equivalente a
control y responsabilidad del poder público. En el Estado de derecho la regla es
que los poderes públicos son responsables. La legislación y la ejecución en los
Estados de derecho se sujetan a controles de tipo funcional y de tipo orgánico, lo
cual equivale a que el Estado tiene responsabilidades funcionales y orgánicas24.
23
(traducción de Mariano Bacigalupo y otros). Madrid: Marcial pons. 2003, p.52, 55, 57, 71, 89, 91,
199, 348-351, 415.
24
WADE, H. W. R. Derecho administrativo. Traducción: Mariano Baena de Alcazar y Elena Bardon
Fernández. Madrid: Instituto de estudios políticos, p. 22, 23. DE LAUBADÉRE, André. Manual de
derecho administrativo. Traducción: Jesús Villamizar Herrera. Bogotá: Temis. 1984, p. 118. La ley
del procedimiento administrativo consagra “principio de responsabilidad” del Estado por las
actuaciones que no se ajustan al derecho objetivo. Artículo 6, 90, 121 C.P, 3 num. 7, 5 num 7 ley
1437/2011.
14
Los controles de tipo funcional se basan en la doctrina ultra vires, según la cual
los poderes son válidos si se ejercen dentro de los límites del derecho25. Su objeto
es la declaratoria de nulidad de las actuaciones que estén por fuera del derecho y
en los supuestos que se afecten los derechos subjetivos de los administrados, la
declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado. Estos controles son de
competencia compartida de la jurisdicción con la misma Administración. Una
especial consideración ameritan los controles funcionales judiciales, que son la
instancia de control por excelencia de la Administración, en la medida que el
objeto de la tutela judicial es preservar el derecho objetivo y los derechos
fundamentales por órganos independientes. Estas preservaciones se aseguran
con los controles judiciales a toda la actividad estatal26. El significado material del
Estado de derecho es que se juridifica la Administración con una jurisdicción
25
Fernández. Madrid: Instituto de estudios políticos, p. 82.
26
“Lo que constituye el sentido especial del Estado de derecho no es la mera presencia de un
ordenamiento jurídico, sino su calidad material, es decir, la juridificación de la administración al
igual que la justicia” y de la legislación. MERKL, Adolfo. Teoría general del derecho administrativo.
Granada: Comares. 2004, p. 97.
15
contenciosa administrativa27 pero no sólo la Administración sino también la
legislación con una jurisdicción constitucional28.
En cambio los controles de tipo orgánico tienen un contenido sancionatorio. En su
forma clásica tienen naturaleza política, y son competencia combinada del
electorado, de las cámaras legislativas y de la misma Administración en distintos
grados, según que se trate de un sistema parlamentario o presidencial29. Sin
embargo, en los Estados de derecho actuales la forma clásica del control orgánico
se combina con una forma de control disciplinario y fiscal, que tiene naturaleza
técnica, cuya competencia principal es de una especie de ombudsman y de
tribunales de cuentas30. En definitiva, el Estado de derecho limita la legislación y
la ejecución para asegurar las libertades individuales, como una de las
27
En materia de controles judiciales a la administración, los revolucionarios angloamericanos
institucionalizaron un control por los jueces ordinarios basado en las mismas leyes ordinarias que
rigen a los particulares (rule of law), mientras que los revolucionarios franceses institucionalizaron
un control por jueces especializados calificados como <administrativos> basado en leyes
especiales que rigen a la administración (droit administratif) WADE, H. W. R. Derecho
administrativo. Traducción: Mariano Baena de Alcazar y Elena Bardon Fernández. Madrid: Instituto
de estudios políticos, p. 12, 13, 14, 73, 80. Artículo 236 C.P.
28
KRIELE. Martin. Introducción a la teoría del estado. Fundamentos históricos de la legitimidad del
estado constitucional democrático. Buenos aires: Depalma. 1980, p. 157, 159. Artículos 4, 241
num 4, 237 num 2 C.P.
29
GUASTINI, Riccardo. Estudios de teoría constitucional. México: Fontamara. 2001, p. 67.
30
Fernández. Madrid: Instituto de estudios políticos, p. 3, 4, 5, 19, 20, 21, 80. DE LAUBADÉRE,
André. Manual de derecho administrativo. Traducción: Jesús Villamizar Herrera. Bogotá: Temis.
1984, p. 91.
16
dimensiones de los derechos fundamentales, que le imputan al Estado una
prohibición de exceso31.
Finalmente la opción constitucional por la cláusula de “Estado social” genera que
los fines del Estado se multipliquen por la función social que le es imputable al
Estado, por lo que la Administración no sólo se dedica a ejecutar el derecho sino
que presta servicios público y actividades económicas según criterios de
racionalidad económica32, en la medida que interviene en la vida social
planificando la distribución de los bienes económicos y modificando el orden
social, lo cual se traduce en el deber jurídico de brindar estándares mínimos de
“justicia social”33 vinculados con la salud, la vivienda, la educación y en general
con la prestación de servicios públicos, en ese orden el Estado “no se enfrenta
con el individuo imponiéndole exigencias sino otorgándole prestaciones, […] como
dador, como el primariamente obligado”34. Se transforma la justicia social en una
función sustancial del Estado, al punto que se incluyen expresiones en el sistema
jurídico tales como “intervención estatal”, “función social”, “subsidio”, “dirección
general de la economía por el Estado”, “finalidad social del Estado”, “gasto público
31
32
(traducción de Mariano Bacigalupo y otros). Madrid: Marcial pons. 2003, p. 34, 35, 172, 173, 175.
33
Políticos.1958, p.109-119.
34
Políticos.1958, p. 189, 190, 231, 243
17
social”,35 etc. El Estado social promueve la igualdad social, como otra de las
dimensiones de los derechos fundamentales, que le imputa al Estado una
prohibición de omisión36.
Ahora, la fórmula del <Estado social de derecho> es una forma de gobierno, en
una dimensión cualitativa que tiene por fines asegurar las libertades individuales y
las igualdades sociales, como dimensiones de los derechos fundamentales, que a
su vez, se formulan como normas jurídicas con estructura de principios37 cuyo
núcleo esencial es determinable con la fórmula de la proporcionalidad. Los
derecho de libertad implican relaciones jurídicas pasivas, por su estructura
defensiva, en cuanto al Estado le surge un deber jurídico de no intervención en la
esfera de los derechos civiles, de ahí que las intervenciones en la libertad
necesitan fundamento legal38; y los derechos de igualdad implican relaciones
35
DE LAUBADÉRE, André. Manual de derecho administrativo. Traducción: Jesús Villamizar
Herrera. Bogotá: Temis. 1984, p. 306 y ss. BOBBIO, Norberto. Estado, poder y gobierno. México:
Fondo de cultura económica. 1985, p, 174, 175. La ley del procedimiento administrativo consagra
el “principio de igualdad” que configura un mandato positivo de tratos diferenciales en
circunstancias desiguales y la obligatoriedad de los precedentes verticales para resolver los casos
semejantes de modo similar. Artículos 2, 3, 11, 56 99 ley 142/1994; 13, 334, 366, 368 C.P; 10, 3
num. 2, ley 1437/2011
36
37
ALEXY, Robert. Concepto y validez del derecho. Barcelona: Gedisa, 1994, p. 173.
ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia. Madrid: Editorial Trotta, 1995,
p. 94. Sobre los derechos de libertad verse los artículos 11-41 C.P; y, sobre los derecho de
igualdad los artículos 42-82 C.P.
38
Políticos.1958, p. 296
18
jurídicas activas, por su faceta prestacional, en cuanto al Estado le surgen
deberes jurídicos de acción en la esfera de los derechos sociales.
Y en el nivel cuantitativo sobre ¿quién gobierna? la respuesta constitucional es el
gobierno de muchos: la democracia. La democracia desde el punto de vista del
individuo implica que los administrados son titulares activos de derechos políticos,
por una parte, en la medida que participan en la creación de normas jurídicas
generales por medio de las elecciones de los órganos legislativos 39, de ahí que
las decisiones del poder público son expresión del interés común; y, por otra
parte, por medio de la actuación administrativa consensuada40. Desde el punto de
vista del poder público la democracia es una técnica que divide el poder público
en legislación, jurisdicción y Administración y también le impone límites
sustanciales41. Estos límites sustanciales son los fines del Estado, esto es, la
eficacia de los derechos fundamentales, luego la división del poder no es un fin en
sí mismo sino un medio para lograr los fines del Estado42. La precondición de la
39
ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia. Madrid: Editorial Trotta,
1995, p. 13, 58. SCHMIDT-ASSMANN, Eberhard. La teoría general del derecho administrativo
como sistema (traducción de Mariano Bacigalupo y otros). Madrid: Marcial pons. 2003, p. 102. La
ley del procedimiento administrativo consagra el “principio de participación” que es una expresión
de la democracia participativa, en la que el contenido de los derechos políticos no se reduce al
voto. Artículo 40 num 6 C.P, 46, 3 num. 6 ley 1437/2011.
40
(traducción de Mariano Bacigalupo y otros). Madrid: Marcial pons. 2003, p. 53, 99, 115-117.
41
KRIELE. Martin. Introducción a la teoría del estado. Fundamentos históricos de la legitimidad del
estado constitucional democrático. Buenos aires: Depalma. 1980, p. 252, 253, 254, 261.
42
GUASTINI, Riccardo. Estudios de teoría constitucional. México: Fontamara. 2001, p. 64-67. La
ley del procedimiento administrativo consagra el “principio de coordinación” que es la combinación
19
división de poderes, es por un lado, que la jurisdicción sea independiente de los
órganos de la legislación y de la Administración, luego, el elemento diferencial de
la jurisdicción, respecto de la legislación y de la Administración, es que sus
decisiones deben ser independientes y, por otro lado, es precondición de la
división del poder, la libertad de configuración del legislador democrático43, esto
es, que los asuntos políticos más importantes de la sociedad son competencia del
legislador positivo, tales como la expedición de códigos, la definición de los tipos
penales o hasta la aprobación de impuestos. Así las cosas, la democracia es una
forma de gobierno en un nivel cuantitativo que se configura con la posibilidad de
controlar los actos del poder público.
Configuración constitucional de la forma territorial del Estado.
Y en cuanto a las formas territoriales44, se refieren a los métodos de distribución
orgánicos del Estado y se asocian con la centralización y la descentralización, que
aluden a la vigencia espacial del Estado. La centralización supone la realización
de las funciones estatales por la persona jurídica del Estado central y la
descentralización supone la realización de las funciones estatales por personas
de dos técnicas constitucionales instrumentales: la división y la colaboración armónica. Artículo

113, 209 inc. 2 C.P conc 1, 3 num. 10 ley 1437/2011.
43
(traducción de Mariano Bacigalupo y otros). Madrid: Marcial pons. 2003, p. 194, 195
44
Kelsen las denomina “estructura espacial del Estado” en: KELSEN, Hans. Compendio de teoría
general del Estado, México, Colofón, 2007, p. 72. JELLINEK, Georg. Teoría general del Estado.
Granada: Comares. 1999, p. 750 y s.s.
20
jurídicas descentralizadas distintas a la persona jurídica del Estado central.
Mientras la centralización es un método de organización que se puede calificar
como jerárquico, la descentralización es un método de organización que se puede
calificar como autónomo. Pues bien, en las formas territoriales complejas
(federación y confederación) la descentralización es la regla y la centralización la
excepción y a la inversa en las formas territoriales unitarias la centralización es la
regla y la descentralización la excepción. Esto implica que la centralización y la
descentralización son graduales45.
El fondo de estas cuestiones constitucionales es que las funciones y los órganos
estatales se hallan condicionados por los principios estructurales del Estado
fijados en el texto constitucional, cabe decir, la Administración y con ello el
derecho administrativo dependen de la constitución. Adicionalmente, la irradiación
de la constitución en el derecho administrativo se concreta especialmente en la
incorporación de principios vinculantes a la Administración reconocidos por el
derecho positivo, que afectan las relaciones jurídicas administrativas 46 entre el
individuo y la Administración. Los principios tienen una función fundamentadora
en la medida que orientan la actuación de la Administración.
45
En ese orden la lectura del artículo 209 C.P., sería que la función administrativa se realizará
mediante la descentralización, la desconcentración, la delegación “y la centralización” conc.,
artículo 1 C.P. Además la descentralización debe interpretarse como un método orgánico
excepcional.
46
Políticos.1958, p. 269.
21
Ahora, el sistema jurídico del Estados de derecho está compuesto por dos niveles
de normas jurídicas: reglas y principios47. Se trata de una distinción débil entre
normas jurídicas y principios, cabe decir, el sistema jurídico no está compuesto
exclusivamente por reglas sino también por principios. El poder público en general
y la Administración en particular están vinculados tanto a las reglas como a los
principios. Principios que incluyen en el sistema jurídico una exigencia adicional
de racionalidad: su aplicación proporcional. En este orden, la proporcionalidad del
acto administrativo, como principal manifestación de la Administración, es un
requisito de su corrección.
47
Luego el concepto de norma jurídica es genérico: ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dúctil.
Ley, derechos, justicia. Madrid: Editorial Trotta, 1995, p. 109; ALEXY, Robert. El concepto y la
validez del derecho. Barcelona: Gedisa. 1994, p. 162; Cfr. ALEXY, Robert. Teoría de... Op. Cit.,
p.83. La ley del procedimiento administrativo consagra los principios de (1) participación, (2)
responsabilidad, (3) coordinación, (4) igualdad, (5) moralidad, (6) buena fe, (7) transparencia, (8)
celeridad, (9) economía, (10) debido proceso, (11) imparcialidad, (12) eficacia y (13) publicidad.
Artículo 3 ley 1437/2011 y 3 ley 489 de 1998.
22
1. LA ADMINISTRACIÓN.
La Administración es una sección del poder público. Al respecto son
fundamentales dos aclaraciones sobre el poder público, la primera sería que en el
Estado de derecho, el poder público se encuentra cualificado formalmente por el
sometimiento al sistema jurídico y los derechos fundamentales; y materialmente
por el sometimiento a controles funcionales y orgánicos. Por esto la validez de
cualquier actuación del poder público depende de que se ajuste al principio de
legalidad48 el cual es correlativo al principio de responsabilidad.
La segunda aclaración sería que el poder público son los órganos autorizados
para realizar las funciones del Estado. Por esto, el poder público tiene una
dimensión funcional que son las competencias del Estado y tiene una dimensión
orgánica que son los titulares preponderantes de esas competencias. De este
modo, en sentido estricto, el poder público son las funciones más los órganos
públicos.
Ahora, la Administración en cuanto sección del poder público, por un lado está
sujeta al principio formal de legalidad correlativo al principio material de
responsabilidad; y, por otro lado, la Administración tiene un aspecto orgánico y un
48
FIORAVANTI, Maurizio. Constitución. De la antigüedad a nuestros días. Madrid: Trotta. 2001, p.
85 y ss
23
aspecto funcional49 en razón que i) los órganos administrativos también realizan
otras funciones estatales; ii) la función administrativa también es realizada por
órganos legislativos y judiciales; e inclusive por los particulares, quienes no son
órganos públicos.
Para aproximarnos en detalle a la Administración nos proponemos precisar, por
un lado las funciones estatales y en especial la función administrativa y por otro
lado los órganos estatales y en especial los órganos administrativos. Tanto las
funciones estatales como los órganos públicos dependen de la constitución.
I. Funciones.
Las funciones estatales dependen de la forma de gobierno, que es un método de
distribución funcional. En el Estado social y democrático de derecho, la clave es
que las funciones públicas son separadas y necesitan fundamento legal. Las
funciones estatales son la constitución, la legislación y la ejecución (que se
subdivide en jurisdicción y Administración). Ahora, mientras la ejecución (tanto la
Administración como la jurisdicción) es la aplicación de la legislación, la
legislación es la aplicación de la constitución y la constitución es la fuente de los
poderes públicos y de los derechos fundamentales.
49
(traducción de Mariano Bacigalupo y otros). Madrid: Marcial pons. 2003, p. 190, 262,263.
24
La constitución es una función extraordinaria del Estado, por dos razones
básicas, la primera es que no está sujeta a ninguna norma jurídica y en ese
sentido es jurídicamente incondicionada, por lo que es la función suprema del
Estado, luego es una función de pura creación de derecho: de los poderes
públicos y de los derechos fundamentales, y la segunda razón es que esta función
jurídica es una competencia transitoria que se agota en el acto de promulgación
de un texto constitucional. Ahora, en sentido formal la constitución se identifica
con la creación del primer texto constitucional en sentido jurídico. La creación del
primer texto constitucional en sentido jurídico es un poder constituyente primario,
en cuanto es una potestad ilegal e independiente (revolucionario en sentido
jurídico) y su titular es el mismo titular de la soberanía por lo que se trata de un
acto de soberanía50. Y en sentido material la constitución se identifica con las
normas jurídicas que regulan la producción formal y material de la legislación 51, la
cual comprendería además de la creación del primer texto constitucional, la
reforma constitucional y el bloque de constitucionalidad.
La reforma constitucional es una potestad legal-dependiente (sujeta a un poder
supremo) y su titular es el órgano designado por el poder constituyente primario.
La constitución puede reformarse cuando simplemente se agrega una nueva
50
El proceso constituyente es el acto de voluntad de formular el texto de la constitución. HESSE,
Konrad. Escritos de Derecho constitucional. Madrid: C.E.P.C., 2011, p.52. Ver preámbulo y artículo
4 C.P.
51
KELSEN, Hans. Teoría pura del derecho. Introducción a los problemas de la ciencia jurídica.
Primera edición (1934). Madrid: Trotta, 2011, p, 90, 91
25
norma jurídica a su conjunto (expansión), cuando solamente se suprime una
norma jurídica de su conjunto (contracción) o cuando primero se elimina una
norma jurídica y luego se agrega otra, al mismo conjunto (revisión) 52. En todo
caso, una cuestión clave sería que estos tres modos de reforma constitucional
pueden efectuarse por (las) vías (más) formales, a las que le denominaremos
enmienda constitucional, sin embargo la constitución también puede reformarse
por vías no formales, o si se quiere menos formales, a las que nominaremos
mutación constitucional y que en esencia consiste en una actividad de
interpretación constitucional53.
En cuanto al bloque de constitucionalidad, el Tribunal Constitucional Colombiano
ha efectuado una distinción entre el bloque de constitucionalidad en sentido
estricto, concebido como las normas jurídicas del derecho internacional que se
integran horizontalmente al texto constitucional, que abarca los tratados
internacionales sobre derechos humanos, el precedente internacional sobre
derecho humanos y los tratados internacionales limítrofes; y, el bloque de
constitucionalidad en sentido amplio, definido como parámetros normativos que
permiten controlar la constitucionalidad de las leyes y que comprende además de
los instrumentos jurídicos que conforman el bloque de constitucionalidad en
sentido estricto, las leyes estatutarias y las leyes orgánicas. En suma, todas las
52
ALCHOURRÓN, Carlos E. y BULYGIN, Eugenio. Análisis lógico y derecho Madrid, C.E.C.P,
1991, p. 301
53
Sobre la enmienda ver artículos: 114, 374, 379 C.P, y sobre la mutación constitucional ver
artículos: 243 C.P.
26
normas que integran el bloque de constitucionalidad son parámetros de
legitimidad constitucional, pero no por ello gozan de jerarquía normativa
constitucional54.
En cambio la legislación, la jurisdicción y la Administración las calificamos como
funciones públicas ordinarias por dos razones básicas, la primera es que están
sujetas a una regla de derecho, por lo cual su validez depende de que sean
coherentes a un nivel superior del sistema jurídico, de ahí que en un sentido muy
amplio sean funciones ejecutivas: la legislación en cuanto es una función jurídica
de aplicación de la constitución; y, la jurisdicción y la Administración, en cuanto
son funciones jurídicas de aplicación de la legislación, luego, la regla de derecho
de la legislación es simple: la sujeción a la constitución, mientras la regla de
derecho de la jurisdicción y de la Administración es doble: la sujeción de forma
inmediata a la legislación y de modo mediato a la constitución. De esto se deriva
que estas funciones ordinarias, incluso la legislación implican en sentido amplio
un aspecto ejecutivo, en cuanto son fuentes de aplicación del derecho55, sin
embargo en un sentido más restringido la ejecución sería la aplicación de la
legislación, de allí que función administrativa y función ejecutiva no son términos
equivalentes, pues no toda la actividad ejecutiva es administrativa ni toda función
administrativa es ejecutiva. La función administrativa tiene un alcance más
restringido, es una especie de ejecución; pero a la vez, tiene un alcance más
54
Artículo 34 Convención de Viena. Artículos 93, 94 C.P.; sentencia C- 067-03.
55
MERKL, Adolfo. Teoría general del derecho administrativo. Granada: Comares. 2004, p. 23, 27
27
amplio, en cuanto, no se limita a la mera ejecución de la ley. Y la segunda razón
por la que a la legislación, a la jurisdicción y a la Administración las calificamos
como funciones ordinarias es porque estas funciones jurídicas condicionadas de
creación y aplicación de normas jurídicas son competencias permanentes del
Estado.
La legislación es la aplicación de la constitución y la creación de normas jurídicas
generales56. En sentido formal la legislación se identifica con la ley 57, que son
actos jurídicos aprobados por las cámaras legislativas; pero en sentido material, la
legislación es la creación de normas jurídicas generales que aplican la
constitución, aprobadas por las cámaras legislativas que son el legislador positivo
ordinario; por los órganos administrativos que son legisladores positivos
extraordinarios; e incluso por los órganos judiciales que pueden ser legisladores
negativos, por lo que en estos dos últimos supuestos58, esto es, el de los
reglamentos extraordinarios del gobierno nacional y el de las sentencias de
inconstitucionalidad de los tribunales constitucionales en los sistemas jurídicos en
que se institucionaliza el control de constitucionalidad concentrado, la legislación
no tiene la forma de ley.
56
Primera edición (1934). Madrid: Trotta, 2011, p, 91- 93.
57
Artículos 152 (estatutarias), 151 (orgánicas) y 150 (ordinarias).
58
“reglamentos que en la intensidad de su validez son equivalentes a la ley” FORSTHOFF, Ernst.
Tratado de derecho administrativo. Madrid: Instituto de Estudios Políticos.1958, p. 199. Ver
artículos 150 num. 10, 212-215, 241, 243 C.P.
28
La jurisdicción es la aplicación de la legislación y la creación de normas jurídicas
individuales59, que tiene como notas especiales una naturaleza jurídica de
independencia y generar decisiones con efecto jurídico de cosa juzgada. En
sentido formal la jurisdicción se identifica con los actos jurídicos proferidos por los
jueces en virtud de un proceso judicial: la sentencia judicial. Los jueces son
órganos en situación jurídica de independencia, en la medida que son
coordinados, esto es, no se encuentran sujetos a otros órganos60 de ahí que “para
obligar al juez a un determinado comportamiento en forma válida, deberán de
observarse las formas generales”61 del derecho, luego la independencia es una
idea orgánica relativa a las formas individuales del derecho, es decir,
independencia judicial significa que los órganos judiciales sólo están sujetos a
normas jurídicas generales62. En sentido material la jurisdicción se identifica con
la heterocomposición. La heterocomposición es el medio de solución de conflictos
por un tercero.
Por un lado, la idea procesal de conflicto consiste en que los sujetos compiten por
los bienes63, que en las sociedades son escasos y cuando un sujeto reclama un
59
Primera edición (1934). Madrid: Trotta, 2011, p, 93-95
60
MERKL, Adolfo. Teoría general del derecho administrativo. Granada: Comares. 2004, p. 49, 53,
55, 218.
61
62
Ver artículo 230 C.P., conc Sentencia C 224/1994.
63
Los bienes son intereses antropológicos, que cuando se amparan por el orden jurídico
adquieren una categoría deontológica específica, un sentido jurídico. En sentido jurídico los bienes
29
bien se actualiza una situación denominada pretensión, si la pretensión es
satisfecha no se opera conflicto alguno, pero si la pretensión no se satisface,
surge el conflicto, esto es, a la pretensión se le opone una resistencia. De esta
manera el conflicto es la coexistencia de una pretensión y de una resistencia.
Y por otro lado, la esencia de la heterocomposición es que el conflicto no se
disuelve por las partes ni unilateralmente (autotutela) ni bilateralmente
(autocomposición) sino que se resuelve por “el otro” que es un tercero, que puede
ser un particular, un órgano estatal no judicial o un órgano estatal judicial. Las
formas de la heterocomposición son los equivalentes jurisdiccionales, cuando el
tercero que resuelve el conflicto es un particular o un órgano estatal no judicial; y,
el proceso judicial, cuando el tercero que resuelve el conflicto es un órgano estatal
judicial.
Son equivalentes jurisdiccionales los procedimientos de heterocomposición
privada en que se resuelven conflictos por los particulares como los árbitros, los
conciliadores o los jueces de paz y además los procedimientos de
heterocomposición pública no judicial en que se resuelven conflictos por un
órgano legislativo o administrativo64.
pueden ser patrimoniales (derechos reales y personales) o extrapatrimoniales (derechos de

libertad e igualdad).
64
Respecto de la privada, véase artículo 116 C.P., ley 1563/2012, y respecto de la pública 174,
150 num 17, 201 num 2 C.P y 24 ley 1564/2012, 105 num 3 ley 1437/2011. Estos actos son
sujetos al control propio de los actos jurisdiccionales.
30
El proceso judicial es la forma de heterocomposición pública judicial: el método en
el que se resuelven litigios por medio de una sentencia judicial. En primer lugar, la
causa del proceso judicial es el litigio, que es la afirmación de un conflicto ante un
órgano judicial. Los litigios pueden ser: constitucionales, ordinarios o contencioso
administrativos. Los litigios constitucionales están vinculados con la aplicación de
la constitución. Los litigios constitucionales debe dirimirlos la jurisdicción
constitucional, que en el modelo de control difuso son todos los jueces, y en el
modelo concentrado un tribunal constitucional especial65. Los litigios ordinarios
están relacionados con la aplicación de la legislación ordinaria (penal, laboral y
civil). Los litigios ordinarios los debe dirimir la jurisdicción ordinaria, que son los
jueces y los tribunales ordinarios. Y los litigios contencioso administrativos están
vinculados con la aplicación de la legislación administrativa. Los litigios
contencioso administrativos los debe dirimir la jurisdicción contencioso
administrativo, que son los jueces y los tribunales administrativos.
En segundo término, el resultado del proceso judicial es la sentencia. La
sentencia puede definirse como la resolución de un litigio por un órgano judicial
con fundamento en el sistema jurídico positivo, más analíticamente la sentencia
es la decisión fundada que heterocompone un litigio66.
65
En el derecho positivo colombiano el control de constitucionalidad es mixto, en cuanto se
combina el modelo difuso con el concentrado (véanse los artículos 241-4, 237-2, 86, 87, 88 y 90
de la C.P., 11, 15, 34, 43 de la ley 270/1996 y 135 de la ley 1437/2011.
66
Si se define la sentencia como decisión fundada, el término “decisión” designa la parte resolutiva
y la expresión “fundada” la parte motiva. Por otro lado, la “decisión” supone la complejidad de la
31
La idea es que la sentencia está compuesta por una (a) parte resolutiva y por otra
(b) motiva. La (a) parte resolutiva de la sentencia es la decisium, que es el fallo
acerca de la estimación o la desestimación de una pretensión, vale decir, la
resolución concreta del litigio, que tiene fuerza normativa de cosa juzgada,
ordinariamente inter partes y excepcionalmente erga omnes. La cosa juzgada
equivale a la inmodificabilidad de una situación jurídica resuelta judicialmente. La
cosa juzgada opera a partir del término de firmeza. Que sea inter partes implica
que tienen fuerza vinculante individual, toda vez que sólo vincula a los sujetos de
la relación procesal, esto es, al pretendiente y al resistente del proceso judicial y
que sea erga omnes que tiene fuerza vinculante general, toda vez que vincula a
todos los destinatarios de un sistema jurídico determinado, en este supuesto se
concreta la idea kelseniana de la legislación negativa. Y la (b) parte motiva es la
fundamentación del fallo, que son las razones de la decisión, cabe decir, la
argumentación judicial, la cual “debe, de un lado, convencer a aquellos a quienes
alcanza la decisión; del otro, hacer que ésta se pueda fiscalizar”67.
Se pueden distinguir, de la argumentación judicial, los argumentos (b.i)
accidentales de los (b.ii) esenciales. A los argumentos accidentales se le
sentencia, puesto que se debe escoger entre varias alternativas: un juicio de hecho y un juicio de
derecho; y, la “fundamentación” supone la aspiración de racionalidad de las sentencias. Sobre la
complejidad y aspiración de racionalidad de las sentencias véase: TARUFFO, Michele. Sobre las
fronteras: escritos sobre la justicia civil, Bogotá, Temis, 2006, p.141-158; y acerca de la
racionalidad (dura/blanda) de las valoraciones véase: ALEXY, Robert. Teoría de los derechos
fundamentales, Madrid, C.E.P.C, 2002, p. 149-151. Artículo 187 ley 1437/2011.
67
MÜLLER, Friedrich. Métodos de trabajo del derecho constitucional, Madrid, Marcial pons, 2006,
p, 233.
32
denominan obiter dictum y a los esenciales ratio decidendi68. Los (b.i) argumentos
accidentales son las justificaciones que no guardan un nexo causal con la
decisión, por tratarse de fundamentaciones innecesarias e irrelevantes para el
fallo, en cuanto no condicionan la decisión69, por esto son sólo criterios auxiliares
de interpretación, que tienen fuerza meramente persuasiva; en cambio, los (b.ii)
argumentos esenciales, guardan una relación de identidad con el fallo, es decir,
se trata del principio o “la regla de derecho que ha servido de fundamento directo
de la decisión sobre los hechos específicos del caso”70, la cual tiene fuerza
normativa respecto de los casos futuros, a condición que los hechos relevantes
del caso sean análogos. La fuerza normativa de los argumentos esenciales es
ordinariamente relativa, en cuanto genera una presunción de obligatoriedad
refutable con razones justificativas; y, extraordinariamente absoluta, en cuanto
genera una presunción de obligatoriedad irrefutable. En ese orden, un operador
jurídico se puede apartar válidamente, si existen mejores razones, de los
argumentos esenciales que tienen fuerza relativamente vinculante, pero no se
puede apartar válidamente de los argumentos esenciales que tienen fuerza
absolutamente vinculante.
Ahora bien, por una parte, las sentencias tienen una parte auxiliar: obiter dictum y
otra vinculante: ratio deccidendi y decisium, y por otra parte el precedente denota
68
Para una aproximación más detallada a los conceptos de obiter dictum y ratio decidendi, puede
verse: LOPEZ MEDINA, Diego Eduardo. El derecho de los jueces, Bogotá, Legis, 2001, p.89-136.
69
TARUFFO, Michele y otros, Nuevas tendencias... Op. Cit., pp.123.
70
TARUFFO, Michele y otros, Nuevas tendencias... Op. Cit., pp.122.
33
(sólo) la ratio decidendi de la sentencia, cuya aplicación se basa en el “principio
de igualdad” que ordena tratar de modo uniforme a lo igual. Lo cual implica que el
precedente judicial, sobretodo el vertical, vincula la actividad de la Administración:
el medio es la petición de extensión jurisprudencial. La petición de extensión
jurisprudencial tiene un presupuesto procesal y otro sustancial: el procesal es que
no se haya operado la caducidad para acudir a la instancia judicial y el sustancial
es que exista una relación de analogía entre los hechos relevantes del caso con
los hechos relevantes decididos judicialmente71. Si se niega la petición de
extensión o no es resuelta en los plazos legales por la Administración, el
interesado puede presentarle un escrito al Consejo de Estado para que decida la
petición de extensión jurisprudencial.
La Administración es la aplicación de la legislación y la creación de normas
jurídicas individuales72. La Administración es una función jurídica subordinada a la
legislación y coordinada con la jurisdicción. En sentido formal la Administración se
identifica con los actos jurídicos de los órganos administrativos, que se
denominan actos de Administración. Los órganos administrativos se encuentran
71
Cfr. MORAL SORIANO, Leonor. El precedente judicial, Madrid, Marcial pons, 2002, p. 17, 129,
130 -135, 137, 154.; WROBLEWSKI, Jerzy. Sentido y hecho en el derecho. México: Coyoacán.
2003, p, 299, 302-304. Artículo 230 C.P conc sentencia C 836/2001 (el precedente ordinariamente
tiene fuerza vinculante relativa), 10, 102 (extensión administrativa), 269(extensión contenciosa
administrativa), 256, 257 inc 1 e inc último, 258. 260 par., 261 (recurso extraordinario de
unificación jurisprudencial) ley 1437/2011, C 634/2011, C 816/2011 y C 588/2012 (la
administración está vinculada al precedente vertical contencioso administrativo y al constitucional).
72
Primera edición (1934). Madrid: Trotta, 2011, p, 94, 95.
34
en situación jurídica de dependencia, en la medida que son subordinados, en
cuanto están sujetos a las directivas y a las circulares de otros órganos
administrativos, lo cual implica que entre los órganos administrativos existen
relaciones de jerarquía, es decir, de mando y de obediencia73 “con excepción de
los órganos supremos de la Administración, que poseen el derecho pero no el
deber”74, luego de entre los órganos administrativos, sólo los órganos
administrativos supremos serían independientes, lo cual los coloca en una
situación similar a la de los órganos judiciales.
Los órganos administrativos supremos se denominan órganos de gobierno, por lo
cual el gobierno es una función administrativa cualificada por los órganos que la
realizan y en ese sentido es una función administrativa, luego, los actos de
gobierno son los creados por los órganos administrativos supremos, cabe decir,
son actos de Administración independientes75, “gobierno es por lo tanto
Administración cualificada”76. Además son órganos administrativos supremos sui
géneris, los órganos técnicos especiales independientes de algún órgano estatal y
73
75, 76, 369, 373.
74
75
77, 78, 79. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. La lucha contra las inmunidades del poder. Madrid:
Civitas. 1983, p. 54, 61, 62. FORSTHOFF, Ernst. Tratado de derecho administrativo. Madrid:
Instituto de Estudios Políticos.1958, p. 52.
76
35
que tienen competencias de control77 disciplinario de la conducta oficial de
quienes realizan funciones públicas, de control fiscal de la gestión fiscal del
patrimonio público y de control electoral de transparencia de los procesos de
votación popular. De este modo, serían actos de Administración cualificados por
ser creados por un órgano administrativo supremo, tanto los actos de gobierno
como los actos de control técnico (disciplinario, fiscal y electoral) que son
especies de actos de Administración. En fin, en sentido formal, la Administración
se identifica con los actos de Administración, que se subdividen en omisiones,
operaciones, actos de ejecución material, contratos y actos administrativos.
En sentido material la Administración se identifica residualmente con las
funciones estatales ordinarias que no son legislación ni jurisdicción, de ahí, que
por una parte la función administrativa sería el total de la función estatal ordinaria
que no es legislación ni jurisdicción78 y por otra, se excluiría una cuarta función
ordinaria estatal puesto que “si la Administración se caracteriza por no ser
legislación ni justicia, esta determinación, puramente formal y negativa, da
entrada a una diversidad sin límites en cuanto al contenido”79 de sus funciones,
así el aumento de los fines estatales diferentes a la legislación y a la jurisdicción
se manifiesta en el aumento material de las funciones de la Administración, las
77
MERKL, Adolfo. Teoría general del derecho administrativo. Granada: Comares. 2004, p. 460,
461.
78
71, 79.
79
36
cuales comprenderían, sin ninguna intención abarcativa en el ámbito exterior: 1) la
dirección de la política internacional y en el ámbito interno: 2) la dirección de la
política interna y 3) (hasta) la fiscalización de las funciones estatales ordinarias 80.
Por lo que podemos distinguir la Administración exterior de la Administración
interna81.
En cuanto a la Administración exterior 1) la dirección de la política internacional se
refiere a las relaciones jurídicas de la Administración de un Estado con los demás
sujetos de derecho internacional, su objeto son por una parte las fuerzas militares,
cuya función principal es la preparación y la dirección de la guerra externa y por
otra parte la diplomacia, cuya función principal es la preparación y la celebración
de tratados internacionales de paz82.
Y en cuanto a la Administración interna 3) la fiscalización alude a los controles
electorales, fiscales y disciplinarios de los servidores públicos y 2) la dirección de
la política interna se refiere a la potestad reglamentaria ordinaria y a la prestación
de los servicios públicos83. La potestad reglamentaria ordinaria, es la aplicación
80
Sobre el carácter funcionalmente administrativo de la fiscalización (control disciplinario, control
fiscal y control electoral) puede verse: SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando. Tratado de
derecho administrativo. Acto administrativo. 4 edición. Bogotá: Externado. 2003, p.32.
81
Políticos.1958, p. 26, 75, 187.
82
298. Artículo 217, 224 C.P.
83
37
de la legislación y la creación de normas jurídicas generales. De este modo, el
reglamento sería un acto administrativo con efectos generales. El reglamento
ordinario y el extraordinario tienen de común que se reserva a la competencia de
órganos administrativos, por lo que son formalmente actos de Administración con
efectos generales, se diferencian en que el extraordinario es aplicación de la
constitución y en ese orden es una actividad de legislación en sentido material, de
ahí que su juez natural es la jurisdicción constitucional, en cambio el reglamento
ordinario es ejecución de la legislación, por lo cual, materialmente es una
actividad de Administración que tiene como juez natural a la jurisdicción
contencioso administrativa. El reglamento ordinario se encuentra subordinado a la
ley, es derivado de la ley84.
En cuanto a los servicios públicos, debe tenerse presente que son inherentes a la
finalidad social del Estado, en cuanto este intervine en ellos de forma directa,
cuando los presta; o de forma indirecta por medio de su regulación y vigilancia.
Por lo cual el sujeto prestador puede ser distinto del Estado y adquirir el carácter
de entidad descentralizada85. Conceptualmente los servicios públicos son las
84
Políticos.1958, p. 187, 191, 201. MORAND DEVILLER, Jacqueline. Cuso de derecho
administrativo. Traducción: Zoraida Rincón Ardila y Juan C. Peláez Gutiérrez. Bogotá: Externado,
2010, p. 383, 388. Sobre el reglamento ordinario: artículo 2 y 3 ley 4/1913, 237 num 2, 189 num 11
C.P. (sobre la denominación de los reglamentos: decretos, ordenanzas y acuerdos).
85
38
actividades de gestión pública o privada definidas por la legislación positiva86 que
tienen por objeto la satisfacción de intereses generales de forma permanente en
una sociedad87. En consecuencia, que la gestión sea pública o privada es
relevante para efectos de determinar la proporción del régimen jurídico
aplicable88: la adscripción o la vinculación.
En términos generalísimos, los servicios públicos se han vinculado con los
sectores de cultura, de policía y de hacienda. Los servicios públicos culturales se
refieren a los fines de fomento de la civilización, como las comunicaciones, la
energía, el agua, la educación, el fomento de la ciencia, el transporte, la salud, la
asistencia social, el seguro social, la construcción de carreteras, la protección de
poblaciones necesitadas –infantes, ancianos, enfermos, víctimas de la guerra- o
del medio ambiente89; los servicios públicos de policía se refieren a la limitación
de la libertad mediante el uso de la coacción para preservar el orden público
interno90; y, los servicios públicos de hacienda sirven para “procurar los medios
86
JÉSE, Gaston. Principios generales del derecho administrativo. Buenos Aires: Depalma. 1949,
p. 8, 24, 106
87
JÉSE, Gaston. Principios generales del derecho administrativo. Buenos Aires: Depalma. 1949,
p. 4, 9, 12, 18, 19. Este autor propuso un concepto más estrecho de servicio público que tiene su
núcleo en el interés general vinculado con la aplicación de procedimientos de derecho público.
88
Herrera. Bogotá: Temis. 1984, p. 18, 21, 29, 31, 57, 58.
89
295.
90
313; DE LAUBADÉRE, André. Manual de derecho administrativo. Traducción: Jesús Villamizar
Herrera. Bogotá: Temis. 1984, p. 197, 203. Artículo 218 C.P.
39
materiales a todo el resto de la Administración, así como a la legislación y a la
justicia” 91.
En este punto es de resaltar que la mayoría de las constituciones democráticas
restringen el derecho de huelga respecto de la prestación de servicios públicos
esenciales. La esencialidad de los servicios públicos se puede determinar
atendiendo a la combinación de un criterio formal y material. El criterio formal es
la definición de la esencialidad por reserva constitucional o legal 92 y el criterio
material es la conexión del servicio público con los derechos de libertad y con el
perjuicio que su interrupción le generaría a la sociedad o a una parte de ella.
En fin, no toda la función administrativa se resume bajo el concepto de servicios
públicos, de ahí que el criterio teleológico tradicional liberal expresado en 1873 en
el Fallo Blanco, fundamentado en la doctrina de Burdeos, según la cual, el eje
central de la Administración es la finalidad de prestar servicios públicos, resulta
91
Artículo 332 C.P.
92
De reserva constitucional: Artículo 366 (salud, educación -67-, saneamiento ambiental y agua
potable) 370 (servicios públicos domiciliarios en general conc 1, 4, 14, 15, 128, 129, 136, 137 Ley
142/1994) C.P. Y de reserva legal: banca central (Ley 31/1992), seguridad social relacionada con
salud y pago de pensiones (4 Ley 100/1993), servicio que presta el Instituto Nacional Penitenciario
“INPEC” (Decreto ley 407/1994), Administración de justicia (Ley 270/1996), transporte público (1
Ley 336 de 1996), actividades de la Dirección de Aduanas e Impuestos Nacionales DIAN (Ley
633/2000), prevención y control de incendio (ley 1575 de 2012), las de explotación, refinación,
transporte y distribución de petróleos cuando estén destinadas al abastecimiento normal de
combustibles del país (literal h 430 c.s.t.). Véase la sentencia C 122/2012 y los artículos 56, 365
C.P.
40
insuficiente puesto los servicios públicos son una parte de la función
administrativa. A partir de la segunda posguerra mundial se supera el criterio
teleológico tradicional adoptándose un criterio teleológico que podríamos calificar
de moderno, en virtud del cual, la finalidad de la Administración, es la garantía de
los derechos de los administrados.
Ahora bien, desde un punto de vista material, la realización de competencias
residuales del Estado cuando se acompañan de una prerrogativa pública dan
lugar a actos de Administración, por lo que el acto de Administración se puede
identificar por criterios diferentes. Según el criterio formal los actos de
Administración se identifican con los órganos administrativos93 y según el criterio
material los actos de Administración se identifican con las competencias
residuales del Estado acompañadas de una prerrogativa pública. Adicionalmente
existe un criterio de control judicial, en virtud del cual los actos de Administración
se identifican con la revisión de la jurisdicción contencioso administrativa94. Esto
implica que el concepto de acto de Administración es relativo95 en cuanto: un acto
jurídico puede ser de Administración desde el punto de vista formal y no serlo
desde los otros puntos de vista, como en los supuestos de los reglamentos
93
Herrera. Bogotá: Temis. 1984, p. 177.
94
Artículo 104 ley 1437/2011. Según este criterio serían actos de administración, la mayoría de
contratos estatales, las facultades nominadoras, los que generen daños antijurídicos imputables al
Estado, etc.
95
Herrera. Bogotá: Temis. 1984, p. 178. La expresión –formal- no es original del texto.
41
extraordinarios, que son actos de Administración según el criterio formal, pero no
según los criterios material ni de control judicial; un acto jurídico puede ser de
Administración según el criterio de control judicial pero no desde el punto de vista
formal y material, como los contratos estatales celebrados por los órganos no
administrativos; y un acto jurídico puede ser acto de Administración según el
criterio material, pero no según los criterios formal ni de control judicial, en el
evento de las condenas disciplinarias de la judicatura.
En definitiva, las funciones del Estado consisten simultáneamente en actos
jurídicos de aplicación y de creación del derecho, por lo que suponen un ámbito
de discrecionalidad, en cuanto actos de creación, con otro ámbito de vinculación
jurídica formal y material, en cuanto actos de aplicación96. El ámbito de la
discrecionalidad representa los poderes (checks) que podríamos denotar con el
signo (+) y el ámbito de la vinculación jurídico representa los deberes (balance)
que podríamos dibujar con el signo (-), esto significa que los poderes (+) están
limitados (-) que en el Estado de derecho la discrecionalidad es un poder
limitado97y que mientras los poderes que se ejercen dentro de los límites jurídicos,
esto es, sin infringir los deberes son intra vires, los poderes que se ejercen por
96
Primera edición (1934). Madrid: Trotta, 2011, p, 96
97
42
fuera de los límites jurídicos, por infringir los deberes son ultra vires98. Y la razón
del Estado de derecho es excluir los actos jurídicos ultra vires del sistema jurídico.
Ahora bien, las funciones jurídicas se realizan por actos jurídicos
simultáneamente de creación y de aplicación, salvo la cúspide del sistema jurídico
que comprende actos de pura creación y la base que entraña actos de pura
aplicación. Detalladamente estas salvedades las comportan (i) la función de la
constitución formal que es un acto de pura creación, en cuanto no está
condicionada ni formal ni materialmente por ningún norma jurídica, (ii) la función
de los órganos administrativos ínfimos que son actos de pura aplicación: el acto
de ejecución material que es de pura aplicación99 que cuando es coercitivo o de
ejecución forzosa se puede calificar como operación y (iii) los supuestos en que la
legislación es detallada al perseguir una solución única del órgano ejecutivo al
prevenir de modo exacto las condiciones formales y materiales de su aplicación.
La hipótesis (i) entraña actos jurídicos de pura creación y las hipótesis (ii) y (iii)
implican actos jurídicos de pura aplicación, así, las diferencias entre las funciones
estatales son cuantitativas y no se oponen de modo excluyente, al punto que una
actividad estatal puede ser una función jurídica desde un punto de vista formal
pero otra desde un punto de vista material, así por ejemplo una sentencia de
legislación negativa es jurisdicción desde el punto de vista formal y legislación
98
Fernández. Madrid: Instituto de estudios políticos, p. 77, 81, 82
99
KELSEN, Hans. Teoría pura del derecho. Buenos Aires: Eudeba. 1974, p. 147 y ss. MERKL,
Adolfo. Teoría general del derecho administrativo. Granada: Comares. 2004, p. 192, 193, 198,
202, 239.
43
desde el punto de vista material o la reglamentación extraordinaria es
Administración desde el punto de vista formal y legislación desde el punto de vista
material.
A esta altura, podemos inferir que la ejecución (que abarca la jurisdicción y la
Administración) es aplicación de la legislación y la legislación es aplicación de la
constitución, por lo que la constitución es el nivel superior, la legislación el nivel
intermedio y la ejecución el nivel inferior del sistema jurídico; esto es, las normas
del nivel inferior e intermedio son actos jurídicos 100 regulados (los del nivel inferior
por el intermedio y los del nivel intermedio por el nivel superior) y las normas del
nivel superior son actos jurídicos no regulados. Luego, cada nivel determina en
mayor o menor grado las condiciones formales y materiales del nivel
descendente, por lo que en principio el grado de vinculación de cada función es
inversamente proporcional al nivel jerárquico del sistema jurídico al que es
imputable, así, a mayor jerarquía, menor vinculación y a la inversa a menor
jerarquía, mayor grado de vinculación, porque se aumentan las normas jurídicas
condicionantes101; y, correlativamente el grado de discrecionalidad es
directamente proporcional al nivel jerárquico del sistema jurídico al que es
100
SCHREIER, Fritz. Conceptos y formas fundamentales del derecho: esbozo de una teoría formal
del derecho y del estado sobre la base fenomenológica. Buenos Aires: Lozada. 1942, p. 40, 50.
101
247, 248, 249, 250, 251. GARCÍA TREVIJANO, José Antonio. Los actos administrativos. Madrid:
Civitas. 1986, p. 64. FORSTHOFF, Ernst. Tratado de derecho administrativo. Madrid: Instituto de
Estudios Políticos.1958, p. 183
44
imputable la función, así, a mayor jerarquía, mayor discrecionalidad y a la inversa
a menor jerarquía, menor grado de discrecionalidad.
De este modo, la función de la cúspide con mayor jerarquía que es la constitución
tendría el menor grado de vinculación jurídica (uno) y correlativamente el mayor
grado de discrecionalidad (tres); y, la función de la base con menor jerarquía que
es la ejecución tendría el mayor grado de vinculación jurídica (tres) y
correlativamente el menor grado de discrecionalidad (uno).
De este modo, normativamente la constitución es una función estatal
incondicionada, la legislación una función estatal condicionada por la constitución
y tanto la jurisdicción como la Administración serían una función estatal
condicionada de forma inmediata por la legislación y de forma mediata por la
constitución. La cuestión relevante es que denominaremos a quienes realicen
funciones administrativas como sujetos de derecho administrativo.
II. Órganos.
El poder público en una dimensión orgánica son los órganos públicos. Los
órganos públicos son los titulares preponderantes de las funciones estatales, que
se denominan técnicamente como operadores jurídicos. En los Estados
democráticos se combina la fórmula de la separación del poder público con la
colaboración armónica, por lo cual no existen titulares exclusivos de alguna
45
función estatal, en la medida que los órganos realizan formalmente la función de
que son titulares preponderantes, pero materialmente pueden realizar por
colaboración armónica las otras funciones102.
Por un lado, los órganos públicos no son los únicos que realizan las funciones
públicas, en todo caso, las funciones públicas son realizadas principalmente por
los órganos públicos103, los cuales “pueden asumir, transformar y transmitir
múltiples demandas de intervención. En lugar de transformaciones institucionales,
se adoptan nuevas técnicas de dirección, esquemas procedimentales del derecho
privado, sistemas de negociación”104.Por ello existe una correspondencia entre
organización y funciones, en la medida que la organización debe llevar a cabo la
recepción de los cambios que se vayan produciendo en el paso de tareas desde
el campo estatal al de la sociedad y viceversa105.
Por otro lado, el modo como los órganos ejercen las funciones depende de la
forma territorial del Estado, que es el método de distribución orgánico del Estado.
102
“Cada poder realiza una función preponderante y otras accesorias o espúreas” GARCÍA
TREVIJANO, José Antonio. Los actos administrativos. Madrid: Civitas. 1986, p. 23
103
(traducción de Mariano Bacigalupo y otros). Madrid: Marcial pons. 2003, p. 251.
104
105
“el análisis funcional es imprescindible para poder discutir racionalmente sobre las condiciones
que son necesarias para una actuación eficaz de la organización administrativa.” SCHMIDT-
ASSMANN, Eberhard. La teoría general del derecho administrativo como sistema (traducción de
Mariano Bacigalupo y otros). Madrid: Marcial pons. 2003, p. 262, 270, 277
46
En las formas territoriales complejas la descentralización es la regla y la
centralización la excepción y a la inversa, en las formas territoriales unitarias la
centralización es la regla y la descentralización la excepción. Cabe destacar que
la centralización y la descentralización son graduales, luego, a menor grado de
centralización mayor es el grado de descentralización y a la inversa a mayor
grado de centralización menor es el grado de descentralización. Por lo que en las
formas complejas el menor grado de centralización es correlativo al mayor grado
de descentralización que abarcaría desde la autonomía de la ejecución hasta la
autonomía de la legislación e incluso la autonomía de la constitución y en las
formas unitarias el mayor grado de centralización es correlativo al menor grado de
descentralización que abarcaría exclusivamente la autonomía de la ejecución,
accidentalmente de la jurisdicción y principalmente de la Administración, a la que
se califica como autoadministración106. Entonces, en la forma compleja la
descentralización se amplía a todas las funciones estatales y en la forma unitaria
la descentralización es restringida a la función de ejecución.
Por esto, se pueden distinguir dos niveles orgánicos estatales, el nivel central y el
nivel descentralizado. Así como desde una óptica funcional el Estado es
constitución, legislación, jurisdicción y Administración, desde un punto de vista
orgánico, el Estado tiene un nivel central y un nivel descentralizado. El nivel
central supone la realización de las funciones estatales por la persona jurídica del
106
451, 452, 453
47
Estado central, por lo que los órganos que hacen parte del nivel central carecen
de personería jurídica propia, de patrimonio propio y de autonomía administrativa,
estos órganos se califican como organismos, salvo la persona jurídica del Estado
central que se califica como entidad nacional. Y el nivel descentralizado supone la
realización de las funciones estatales por las personas jurídicas descentralizadas
distintas a la persona jurídica del Estado central, por lo que los órganos que
hacen parte del nivel descentralizado tienen personería jurídica propia, patrimonio
propio107 y autonomía administrativa, estos órganos se califican como entidades
descentralizadas. La persona jurídica descentralizada puede ser de derecho
público local (descentralización territorial), de derecho público especial
(descentralización funcional) o incluso de derecho privado (descentralización por
colaboración privada).
El nivel central se compone por la entidad pública nacional y por los organismos
públicos nacionales, y el nivel descentralizado se compone por las entidades
públicas descentralizadas y por sus colaboradores privados. Lo que es de común
entre las entidades públicas, los organismos públicos y los colaboradores
privados es que son “autoridades”108 en cuanto realizan funciones públicas, luego
la expresión autoridad es genérica y abarca a las entidades públicas, a los
organismos públicos y a los colaboradores privados. En todo caso, las entidades
públicas y los organismos públicos tienen en común que son órganos públicos, a
107
Herrera. Bogotá: Temis. 1984, p.132, 134.
108
Artículo 2 ley 1437/2011.
48
diferencia de los colaboradores privados que son particulares. Y a la vez lo que
diferencia a la entidad pública de los organismos públicos es la titularidad de la
representación legal de la persona jurídica109. Esto es, las entidades públicas
están dotadas de personería jurídica110 a diferencia de los organismos públicos.
La persona jurídica es un punto de imputación de deberes jurídicos y de derechos
subjetivos111, esto es de consecuencias jurídicas. La persona jurídica del Estado
central es la personificación del sistema jurídico total, en cuanto es titular de la
competencia de constitución, de legislación y de ejecución con vigencia para todo
el territorio y la persona jurídica descentralizada es la personificación del sistema
jurídico parcial, en cuanto sólo es titular de una parte de la competencia de
ejecución112.
Mientras la centralización es un método orgánico para realizar las funciones
públicas que se puede calificar como jerárquico –con la salvedad de los órganos
109
(traducción de Gregorio Robles) Primera edición (1934). Madrid: Trotta, 2011, p. 68, 70, 72, 73, 77,
118, 119, 120, 122, 123, 124, 127. Preámbulo, 115 C.P. (Estado central); El artículo 303 C.P. –
departamental- 314 C.P –municipal- y 286 C.P (Local); 210 C.P 68 ley 489 (Especial) 116, 123 inc
3 C.P, 131, 210, 246, 365 C.P cap xvi ley 489 (Privadas). La existencia de las personas jurídicas
creadas por la constitución o la ley no se requiere demostrar.
110
111
112
KELSEN, Hans. Compendio de teoría general del Estado. (traducción de Luis Recaséns Siches
y Justino de Azcárate). México: Colofón, 2007, p. 172, 173, 176.
49
judiciales y de control técnico-, la descentralización es un método orgánico para
realizar las funciones públicas que se puede calificar como autónomo. Sin
embargo, tanto la jerarquía como la autonomía deben entenderse como limitadas
por el sistema jurídico, estos límites se expresan en los controles efectuados por
el Estado central. El control del Estado central frente a los órganos del nivel
centralizado es de tipo jerárquico113, el control jerárquico es extensivo. Y el control
del Estado central frente a las autoridades del nivel descentralizado no es
jerárquico sino de “tutela administrativa”114, el control de tutela es restrictivo, luego
el control jerárquico es extensivo y el de tutela es restrictivo, por lo que el primero
implica para el sujeto pasivo del control un mayor grado de responsabilidad que el
segundo.
Pues bien, en un Estado unitario, el nivel central es la regla y comprende los
titulares preponderantes de la función constitucional, legislativa, y de la ejecución
(que abarca la jurisdiccional y de la administrativa) en cambio el nivel
descentralizado es la excepción y solamente comprende una parte de los titulares
preponderantes de la ejecución (accidentalmente jurisdiccional y principalmente
administrativa) luego mientras los titulares preponderantes de las funciones
constitucional y legislativa son centralizados, de los titulares preponderantes de la
113
Herrera. Bogotá: Temis. 1984, p.136.
114
Herrera. Bogotá: Temis. 1984, p.136. El control de tutela se expresa en la designación de los
representantes legales.
50
función jurisdiccional y administrativa se debe distinguir un nivel centralizado y
otro nivel descentralizado115.
En el nivel central actúa la persona jurídica del Estado central, que tienen como
funciones preponderantes la constitución, la legislación, la jurisdicción y la
Administración. Y en el nivel descentralizado actúan las personas jurídicas
descentralizadas, que tienen como funciones la jurisdicción y la Administración
interna. Se pueden distinguir tres tipologías de descentralización, que son
relativas al sujeto pasivo de la descentralización, esto es, si se trata de una
persona jurídica de derecho público especial se califica de funcional, si se trata de
una persona jurídica de derecho público local se califica de territorial o si se trata
de una persona jurídica de derecho privado se califica de colaboración privada.
Nivel central.
El titular preponderante de la constitución en el nivel central es el poder
constituyente primario: En el derecho positivo colombiano es el pueblo116.
115
Artículo 1 C.P “República unitaria descentralizada con autonomía de sus entidades
territoriales”. Dos aclaraciones. Primera. Autonomía también de las demás entidades
descentralizadas. Segunda. Es autonomía administrativa interna limitada por la constitución y la
legislación. Conc 209, 287 C.P.
116
Ver preámbulo constitucional.
51
Los titulares preponderantes de la legislación en el nivel central: En el derecho
positivo colombiano es el congreso de la república, que está integrado por el
senado de la república y por la cámara de representantes117.
Los titulares preponderantes de la jurisdicción en el nivel central: En el derecho
positivo colombiano son los jueces y tribunales. a) En la jurisdicción ordinaria: la
Corte Suprema de Justicia, los tribunales superiores de distrito judicial, los jueces
de circuito, los jueces municipales y la Fiscalía General de la Nación. b) En la
jurisdicción contencioso administrativa: el Consejo de Estado, los tribunales
administrativos y los jueces administrativos c) En la jurisdicción constitucional: la
Corte Constitucional. d) En las jurisdicciones especiales: el Consejo Superior y los
seccionales de la judicatura118.
Los titulares preponderantes de la Administración interna fiscalizadora en el nivel
central: En el derecho positivo colombiano en el ámbito a) disciplinario: el
Ministerio público. b) fiscal: la Contraloría General de la República y el Auditor
General de la República. c) electoral: el Consejo Nacional Electoral y la
Registraduría Nacional del Estado Civil119.
Los titulares preponderantes de la Administración interna no fiscalizadora y de la
Administración externa (a las que podemos calificar como Administración
117
Artículo 114 C.P., ley 5 de 1992
118
Artículo 116 C.P., ley 270 de 1996
119
Artículo 117-120, 274 C.P. Ley 734/2002, ley 610/2000, decreto 2241/1986.
52
ordinaria) en el nivel central: En el derecho positivo colombiano abarcan la
presidencia de la república120, los ministerios de despacho121 (1. Ministerio del
Interior. 2. Ministerio de Relaciones Exteriores. 3. Ministerio de Hacienda y Crédito
Público. 4. Ministerio de Justicia y del Derecho. 5. Ministerio de Defensa Nacional.
6. Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural. 7. Ministerio de Salud y Protección
Social. 8. Ministerio del Trabajo. 9. Ministerio de Minas y Energía. 10. Ministerio
de Comercio, Industria y Turismo. 11. Ministerio de Educación Nacional. 12.
Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible. 13. Ministerio de Vivienda, Ciudad
y Territorio. 14. Ministerio de Tecnologías de la Información y las
Comunicaciones. 15. Ministerio de Transporte.16. Ministerio de Cultura), los
departamentos administrativos122 (1. Departamento Nacional de Planeación:
decreto 3517/2009. 2. Departamento Administrativo de la Función Pública:
decreto 188/2004. 3. Departamento Nacional de Economía Solidaria: decreto
1798/2003. 4. Departamento Nacional para la Prosperidad Social: decreto
4155/2011. 5. Departamento Administrativo de la Presidencia de la República:
decreto 3443/2010. 6. Departamento Administrativo Nacional de Estadística:
decreto 262/2004. 7. Departamento Administrativo de Ciencia, Tecnología e
Innovación: ley 1286/2009. 8. Departamento Administrativo para la acción Social y
la Cooperación Internacional: artículo 170 ley 1448/2011), la vicepresidencia de
120
Artículo 38, 39, 56, 57, 103, 104 de la ley 489/1998, 115 C.P. Jefe de estado y jefe de gobierno.
121
Artículo 206-208 C.P, 57-64, 103, 104 de la ley 489/1998, 17 ley 1444/2011. Función política.
122
Artículo 206-208 C.P., 57-59, 65, 103, 104 de la ley 489/1998. Función técnica: no pueden ser
citados por las cámaras en pleno ni presentar proyectos de ley.
53
la república123, los consejos superiores de la Administración124 (Consejo
Superior de Política Económica y Social, Consejo Superior de Comercio Exterior,
Consejo Nacional de Educación, Consejo Nacional de Policía y Seguridad
Ciudadana, Consejo Nacional de Competitividad, Consejo Nacional Ambiental,
Consejo Nacional de Ciencia y Tecnología), las superintendencias sin
personería jurídica125 ( 1. Superintendencia Nacional de Salud: decreto 2165 de
1992. 2. Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada: decreto 2355/2006.
3. Superintendencia de Subsidio Familiar: decreto 2150/1992. 4. Superintendencia
de Industria y Comercio: decreto 2153/1992. 5. Superintendencia de Puertos y
Transporte: decreto 1016/2000), las unidades administrativas especiales sin
personería jurídica126 (1. Unidad Administrativa Especial de Parques Nacionales
Naturales. 2. Comisión de Regulación de Energía y Gas. 3. Comisión de
Regulación de Comunicaciones. 4. Comisión de Regulación en Salud. 5. Escuela
Nacional del Deporte.) y la fuerza pública127 ( 1. Policía Nacional. 2. Fuerzas
Militares: Ejército, Fuerza Aérea y Armada).
Nivel descentralizado.
123
202-205 C.P. Función supletiva.
124
Artículo 38 ley 489/1998. Función consultiva
125
Artículo 66 de la ley 489/1998
126
Artículo 67 de la ley 489/1998
127
Artículo 216 C.P Función de preservar la soberanía interna y externa.
54
Los titulares preponderantes de la Administración interna en el nivel
descentralizado funcional128: son las personas jurídicas de derecho público
especiales, en cuanto son creadas con el objeto de prestar un servicio especial.
Estos servicios especiales pueden ser, por un lado, de carácter administrativo, en
cuyo caso se afectan a una gestión pública por la naturaleza de sus funciones y
se genera una relación jurídica de <adscripción> o por otro lado, estos servicios
especiales pueden ser de carácter comercial, en cuyo caso se afectan a una
gestión privada por la naturaleza de sus funciones y se genera una relación
jurídica de <vinculación>. La cuestión práctica es que por una parte la
configuración de la adscripción o de la vinculación depende de la discrecionalidad
del legislador129, por otra parte, que el control de tutela es mayor en la adscripción
que en la vinculación y finalmente, en la adscripción preponderantemente se
aplica el régimen jurídico del derecho administrativo y en la vinculación se aplica
principalmente el régimen jurídico del derecho ordinario, lo que implica la
actuación de la Administración bajo formas de derecho privado, que le
proporcionan a la Administración “la necesaria capacidad de conexión de sus
acciones con el mercado y con la actividad de sus interlocutores privados […] esto
es válido para las actividades administrativas cuyo alcance va más allá del ámbito
128
Artículos 38, 39, 40, 69, parágrafo 50, 68, 94 de la ley 489/1998, 150-7, 300-7, 315-3 C.P;
Sentencia C-736/07.
129
Artículo 150 num 7 y num 10 C.P
55
estatal”130. En ese orden, se pueden distinguir dos especies en este género, las
entidades funcionales adscritas y las vinculadas.
Las entidades adscritas son las personas jurídicas públicas especiales creadas
con el objeto prestar un servicio administrativo <de gestión pública> sometidas
preponderantemente al derecho administrativo. En el derecho positivo colombiano
son las superintendencias con personería jurídica131 ( 1. Superintendencia de
Notariado y Registro: decreto 2163/2011. 2. Superintendencia Financiera: decreto
4327/2005. 3. Superintendencia de Economía Solidaria: ley 454/1998. 4.
Superintendencia de Sociedades: decreto 1023/2012. 5. Superintendencia de
Servicios Públicos Domiciliarios: Decreto 990/2002), las unidades
administrativas especiales con personería jurídica132 (1. Dirección de
Impuestos y Aduanas Nacionales. 2. Universidad Militar Nueva Granada. 3.
Dirección Nacional de Estupefacientes. 4. Unidad Administrativa Especial de
Aeronáutica Civil. 5. Comisión Reguladora de Agua potable y Saneamiento
Básico. 6. Agencia Nacional de Hidrocarburos. 7. Contaduría General de la
Nación. 8. Agencia Nacional de Defensa Jurídica de la Nación) y los
establecimientos públicos133 (1.Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario. 2.
Instituto Geográfico Nacional “Agustín Codazzi”. 3. Hospital Militar Central. 4.
130
131
Artículo 82 de la ley 489/1998, artículo 75 ley 142/1994. Función de inspección y vigilancia.
132
Artículo 69 ley 142/1994. Función propia de un ministerio.
133
Artículo 70-81 de la ley 489/1998. Función especialísima.
56
Instituto Colombiano para el Desarrollo Rural. 5. Servicio Nacional de Aprendizaje.
6. Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. 7. Instituto Colombiano Para el
Fomento de la Educación Superior. 8. Instituto Nacional de Vías. 9. Escuela
Superior de Administración Pública. 10. Instituto Nacional de Vigilancia de
Medicamentos y Alimentos. 11. Instituto Nacional de Concesiones. 12. Instituto
Colombiano del Deporte. 13. Instituto Colombiano Agropecuario).
Las entidades vinculadas son las personas jurídicas públicas especiales creadas
con el objeto de prestar un servicio comercial <de gestión privada> sometido
preponderantemente al derecho ordinario134. Pueden ser comunes o especiales,
estas tienen un mayor grado de autonomía fundamentada en la necesidad de
alejar sus decisiones de la política, en la necesidad de conocimientos especiales
o incluso en la protección de intereses generales de carácter local 135. En el
derecho positivo colombiano son entidades vinculadas comunes: las empresas
industriales y comerciales del Estado136 (1. Industria Militar. 2. Caja Promotora
de Vivienda Militar. 3. Administración Postal Nacional. 4. Empresa Colombiana de
Petróleos. 5. Imprenta Nacional. 6. Banco Agrario de Colombia. 7. Servicio Aéreo
a Territorios Nacionales. 8. Caja Promotora de Vivienda Militar. 9. Administradora
Colombiana de Pensiones. 10. Radio Televisión Nacional de Colombia. 11. Caja
134
Herrera. Bogotá: Temis. 1984, p. 30, 31, 227.
135
(traducción de Mariano Bacigalupo y otros). Madrid: Marcial pons. 2003, p. 273-276.
136
Artículo 85-94 de la ley 489/1998 conc 94 -1 (filiales); 300-7, 313-6 (locales). Función de
gestión económica.
57
de Previsión Social de Comunicaciones. 12. Fondo Nacional del Ahorro. 13.
Fondo Financiero de proyectos de Desarrollo. 14. Administradora del Monopolio
Rentistico de los Juegos de Suerte y Azar), las sociedades públicas137, las
sociedades de economía mixta138 (1. La Previsora S.A. 2. Artesanías de
Colombia S.A. 3. Financiera del Desarrollo Territorial S.A. 4. Banco de Comercio
Exterior de Colombia S.A. 5. Fondo Ganaderos. 6. Hotel San Diego S.A. 7.
Fiduciaria de Comercio Exterior. 8. Financiera Energética Nacional S.A. 9. Fondo
para el Financiamiento del Sector Agropecuario. 10. Empresa Colombiana de
productos veterinarios S.A. 11. Corporación de la Industria Aeronáutica
Colombiana), las empresas de servicios públicos139 (1. Empresas Públicas de
Medellín E.S.P. 2. Empresa de Energía de Bogotá. 3. Empresa de
Telecomunicaciones de Bogota S.A. ETB E.S.P), las empresas sociales del
Estado140 (1. Instituto Nacional de Cancerología. 2. Centro Dermatológico
137
Función de gestión económica organizada en forma de una sociedad comercial de capital
exclusivamente público. El Estado es el accionista único. DE LAUBADÉRE, André. Manual de
derecho administrativo. Traducción: Jesús Villamizar Herrera. Bogotá: Temis. 1984, p. 231 y 232.
Articulo 210 C.P: “autorizadas por ley”. Decreto 130/1976
138
Función de gestión económica organizada en forma de una sociedad comercial que asocia
capitales públicos y privados con indistinción de su proporción, la cual es relevante para
determinar el régimen jurídico aplicable, según que el capital público sea igual o inferior al 50%. Y
cuando el 90% del capital o más es público se someten al régimen de las empresas industriales y
comerciales del estado. Artículo 97-102 de la ley 489/1998. DE LAUBADÉRE, André. Manual de
derecho administrativo. Traducción: Jesús Villamizar Herrera. Bogotá: Temis. 1984, p. 27, 228 y
ss. Articulo 210 C.P. “autorizadas por ley”
139
Artículo 84 de la ley 489/1998, artículos 17-26, 32, 41, 62, 63 ley 142/1994. Prestan servicios
públicos domiciliarios. BETANCUR JARAMILLO, Carlos. Derecho procesal administrativo.
Medellín: Señal editora. 2015, p. 187,188
140
Artículo 83 de la ley 489/1998. Ley 100/1993. Prestan el servicio público de salud.
58
Federico Lleras Acosta. 3. Sanatorio de Contratación. 4. Sanatorio de Agua de
Dios), los institutos científicos y tecnológicos141 (1. Instituto de Investigaciones
Marinas y Costeras "José Benito Vives de Andreis". 2. Instituto de Investigaciones
de Recursos Biológicos "Alexander Von Humboldt". 3. Instituto Amazónico de
Investigaciones Científicas "SINCHI". 4. Instituto de Investigaciones Ambientales
del Pacífico "John Von Neumann").
Son entidades descentralizadas funcionales vinculadas especiales: los entes
universitarios autónomos142 (1. Universidad Nacional de Colombia. 2.
Universidad de Antioquia. 3. Universidad Surcolombiana. 4. Universidad del Valle.
5. Universidad del Cauca. 6. Universidad de Cartagena), las corporaciones
autónomas regionales143 ( 1. Corporación Autónoma Regional del Río Grande
de la Magdalena. 2. Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca. 3.
Corporación Autónoma Regional de Sucre. 4. Corporación Autónoma Regional del
Centro de Antioquia. 5. Corporación para el Desarrollo Sostenible del Norte y
Oriente Amazónico), las áreas metropolitanas144 ( 1. Área metropolitana del
Valle de Aburrá. 2. Área metropolitana de Bucaramanga. 3. Área metropolitana de
Barranquilla. 4. Área metropolitana de Cúcuta. 5. Área metropolitana del Centro
141
Artículo 38 de la ley 489/1998; 18 y s.s., ley 99/1993. Función de investigación científica.
142
Artículo 69 C.P, 40 ley 489/1998. Prestan el servicio de educación superior.
143
Artículo 150 num 7, 331 C.P; 23, 33 ley 99/1993. Función de proteger el medio ambiente y los
recursos naturales renovables.
144
Función de prestar servicios públicos territoriales. Artículo 319 C.P.; 1, 3, 28, 7, 20, 16, 24 ley
128/1994; 95, 96 de la ley 489/1998
59
Occidente), el banco de la república145, la comisión nacional del servicio
civil146 y la autoridad nacional de televisión147.
Los titulares preponderantes de la Administración interna en el nivel
descentralizado territorial: son las personas jurídicas de derecho público local, con
un alto grado de autonomía administrativa148, que se califican como entidades
territoriales149 y en el derecho positivo colombiano son los departamentos150, los
municipios151 y los distritos152. La autonomía administrativa de las entidades
territoriales se expresa en que se gobiernan por sus propias autoridades. Las
entidades territoriales se han organizado con la idea revolucionaria francesa que
deliberar es obra de varios y ejecutar es obra de uno sólo, por lo que se
estructuran básicamente en un órgano colectivo deliberante con competencias
tributarias, de control político, de reglamentación de la función administrativa y

145
371 C.P. Función de regular la moneda, los cambios internacionales y el crédito.
146
130 C.P. Función de administrar y vigilar el sistema de carrera con excepción de los especiales
de origen constitucional.
147
Ley 1507/2012 artículo 2 parágrafo. Función de la regulación, la dirección, la gestión y el control
de los servicios de televisión
148
Artículo 1, 287, 150-12, 338, 300-4, 313-4, 356, 362, 317 C.P. Sentencias C-520/1994 y C-
037/2010.
149
Artículos 285, 286, 288, 329, 150-4, 151, 297, 300-6 C.P. C.P. Ley 1454/2011 (ordenamiento
territorial). Ley 617/2000 (funcionamiento de las entidades territoriales). Ley 136/1994 y 1551/2012
(funcionamiento de los municipios).
150
Artículo 302 C.P, 1 ley 617/2000 (criterio de recursos fiscales y población: determinante para
efectos de contratación y escalafón de los servidores territoriales).
151
Artículo 318, 320 C.P; 2 ley 617/2000 (criterio de recursos fiscales y población: determinante
para efectos de contratación y escalafón de los servidores territoriales).
152
Artículo 322 C.P, 2 ley 617/2000 (criterio de recursos fiscales y población: determinante para
efectos de contratación y escalafón de los servidores territoriales).
60
modificación de la estructura administrativa, de determinación de la estructura
administrativa, y de autorización contractual y reglamentaria; y, en un órgano
unitario ejecutor con competencias de nominación, de sanción de reglamentos
territoriales, de asegurar el cumplimiento de la función administrativa. Este órgano
unitario es asesorado por un gabinete y se desdobla como representante legal de
la persona jurídica local y como agente del gobierno central en los asuntos
relativos a la preservación del orden público interno, a las políticas económicas y
a los que le deleguen por medio de convenios interadministrativos temporales, lo
cual denota que puede estar sujeto a controles de tutela pero también a controles
jerárquicos por el poder estatal central, según con la personería jurídica que
actúe153.
El órgano colectivo deliberante y el órgano unitario ejecutor son respectivamente,
en el departamento las asambleas departamentales y los gobernaciones; en el
municipio los concejos municipales y las alcaldías municipales; y, en el distrito los
concejos distritales y las alcaldías mayores154. La autonomía administrativa
interna de las entidades territoriales se completa con los órganos administrativos
153
Artículo 211, 303, 305-14, 315-2 C.P.,68 y parágrafo 1, 69 de la ley 489/1998. DE
LAUBADÉRE, André. Manual de derecho administrativo. Traducción: Jesús Villamizar Herrera.
Bogotá: Temis. 1984, p. 146, 147, 158, 159, 160, 163.
154
Artículo 299, 300, 303, 305, 312, 313, 314, 315, 318 328 C.P., 39 de la ley 489/1998; DE
Bogotá: Temis. 1984, p. 161 – 163.
61
de control territoriales: fiscales y disciplinarios155, los cuales dependen funcional
pero no orgánicamente de los órganos de control del nivel central.
Los titulares preponderantes de funciones públicas en el nivel de colaboración:
son las personas jurídicas privadas colectivas o individuales que tienen en su
objeto social la prestación de servicios públicos en los términos fijados por la
legislación. Es de anotar que estas personas jurídicas están por fuera de la
organización pública, esto es, no son órganos públicos sino organizaciones
intermedias entre el Estado y la sociedad que representan la colaboración privada
para realizar actividades prestacionales en el marco de la satisfacción del interés
general156. Luego los colaboradores privados son trabajadores particulares157.
Cabe aclarar que esta colaboración “no supone una despedida o retirada del
Estado del campo de juego, sino la mutación de los clásicos instrumentos de
intervención en fórmulas de cooperación […] consiste en el desplazamiento de un
Derecho jerárquico hacia un Derecho consensuado”158 en el que el Estado deja
de ser el prestador para convertirse en un garante de la prestación, lo cual genera
155
272 C.P; artículo 21 ley 617/2000 (contralorías departamentales y municipales), 118 C.P
(personerías distritales y municipales),168 de la ley 136 de 1994
156
(traducción de Mariano Bacigalupo y otros). Madrid: Marcial pons. 2003, p.284, 285
157
Para la garantía de la autonomía administrativa, debe tenerse en cuenta que (i) se requiere
reserva constitucional o legal para que las personas jurídicas privadas puedan ejercer funciones
administrativas (sujetos al principio de legalidad público –art. 6 C.P. Sentencia C 866/1999.
Artículo 123, 210, 365 C.P., 110-114 de la ley 489/1998.
158
(traducción de Mariano Bacigalupo y otros). Madrid: Marcial pons. 2003, p. 37, 38, 257.
62
una situación de cooperación. Serían colaboradores de la Administración las
cámaras de comercio, las notarías, los curadores urbanos, la federación de
cafeteros, los miembros de las juntas de acción local, las universidades no
oficiales y los contratistas del Estado; y, serían colaboradores de la jurisdicción los
jueces indígenas, los jueces de paz, los tribunales de arbitramento, los centros de
conciliación y los auxiliares de la justicia (peritos, secuestres, partidores,
liquidadores, síndicos, intérpretes y traductores).
Finalmente, los modos de transferir funciones estatales son la descentralización,
la desconcentración y la delegación. La descentralización, la desconcentración y
la delegación son métodos de distribución orgánicos. En los métodos de
distribución orgánicos podemos distinguir tres elementos: el objeto, el medio y el
sujeto. El objeto es la transferencia de una función estatal, que en la forma
unitaria es la ejecución, principalmente la Administración y de modo accidental la
jurisdicción159.
El sujeto se escinde en dos tipologías, el pasivo que es quien recibe la
competencia y con ello la responsabilidad por sus decisiones. Y el sujeto activo es
quien transfiere la competencia y con ello la responsabilidad por las decisiones
del sujeto pasivo, luego por una parte el sujeto activo no responde por las
decisiones del sujeto pasivo, pero por otra parte el sujeto activo tiene un deber de
responsabilidad por sus propias decisiones y este deber es ínfimo en la
159
Artículo 1 conc 209, 116 inciso último C.P.
63
descentralización, intermedio en la desconcentración y mayor en la delegación,
luego el menor grado de responsabilidad del sujeto activo lo implica la
descentralización y el mayor la delegación, en razón que la desconcentración y la
delegación a diferencia de la descentralización implican la conservación para el
sujeto activo de deberes de instrucción, con el valor adicional del deber de
revisión en la delegación160.
El medio, es el acto jurídico que transfiere la función estatal, que en la
descentralización y en la desconcentración siempre es un acto jurídico general,
mientras que en la delegación es un acto jurídico individual. El paralelismo de las
formas jurídicas impone que la reasunción de la función sea por un acto jurídico
equivalente al de la transferencia161.
160
El sujeto activo en la descentralización sólo conserva el deber de impartir políticas generales (7
ley 489); en la desconcentración sólo conserva el deber de instrucción y contra el acto procede
solo recurso de reposición (8 –- ley 489); y, en la delegación conserva el deber de instrucción así
como el deber de revisar y “revocar” los actos (10 inc 2, 12 parágrafo ley 489, parágrafo 4 artículo
2 ley 678/2001, 90, 301 C.P.). Luego, el sujeto activo tiene responsabilidades, al punto que no se
exime de responder por su dolo y culpa grave.
161
En cuanto a la descentralización y la desconcentración se perfeccionan por un acto general: 1)
ley: Artículo 151, 288, 297 150 num 7 y 23, 210. 2) decreto ley 150 num 10 C.P. conc sentencia C
1437/2000. 3) decreto reglamentario: sentencia C 046/2004, artículo 189 num 15, 16 C.P. 4)
ordenanzas: 300-6, 300-7, 272 C.P. 5) acuerdos: 319 inc 3, 313-6, 272, 118 C.P conc 5 ley
128/1994. En cuanto a la delegación se perfecciona por un acto de administración individual sujeto
a la ley: en cuanto la ley define las autoridades que pueden ser delegantes (9 ley 489), las
funciones que son delegables (artículo 11 ley 489), el régimen jurídico del acto delegante y del
acto delegatario (artículo 10, 12 ley 489). Artículo 211 C.P.
64
Tanto el sujeto activo como el pasivo pueden ser una autoridad con o sin
personería jurídica. Si en esta relación jurídica sólo interviene una persona
jurídica central o descentralizada de ordinario se configura la desconcentración o
la delegación, que por esto los podemos calificar como métodos de distribución
orgánicos internos; si intervienen dos personas jurídicas de ordinario se configura
la descentralización que sería un método de distribución orgánico externo 162.
Luego, la descentralización puede definirse como el método de distribución
orgánico externo que transfiere una competencia estatal por medio de un acto
jurídico de contenido general. La desconcentración puede definirse como el
método de distribución orgánico interno que transfiere una competencia estatal
por medio de un acto jurídico de contenido general. Y la delegación puede
definirse como el método de distribución orgánico interno que transfiere una
competencia estatal por medio de un acto jurídico de contenido individual 163.
III. Relación jurídica entre funciones y órganos.
162
Excepciones artículo 14 ley 489/1998 conc 151 C.P y 20 ley 1454/2011, sentencia C 727/2000.
La entidad nacional puede delegar en las entidades territoriales, pero por medio de acuerdo de
colaboración (autonomía artículo 1 C.P) que tengan carácter temporal, es decir término definido
(reserva orgánica para transferir definitivamente competencias a las entidades territoriales artículo
151 C.P). Artículo 211 C.P (El presidente de la república puede delegar en los representantes
legales de las entidades públicas descentralizadas).
163
Sentencias C 216/1994 (descentralización), C 727/2000 (desconcentración) y C372/2012
(delegación).
65
Los modos como se vinculan los órganos con las funciones públicas dan lugar a
los procedimientos de designación de los servidores públicos. Estos
procedimientos se asocian con los métodos como un sujeto de derecho se hace
titular preponderante de alguna de las funciones públicas, a saber: (i) el libre
nombramiento, (ii), el periodo fijo (iii) el contrato de trabajo y (iv) la carrera
El (i) libre nombramiento implica que tanto la designación como la remoción son
discrecionales, toda vez, que este método por expresa consagración legal, se
excluye de las normas jurídicas que regulan el “procedimiento administrativo
general”164. Quienes se vinculan con este método se califican de empleados
públicos. Se vinculan por este método en el nivel administrativo central, los
ministros, los directores de departamento administrativo, los superintendentes sin
personería jurídica, los directores de las unidades administrativas especiales sin
personería jurídica y los procuradores delegados, en el nivel central legislativo el
personal de las unidades de apoyo, en el nivel administrativo descentralizado
funcional adscrito y vinculado, de ordinario, quienes ejercen funciones de
dirección, confianza y manejo, y en el nivel administrativo descentralizado
territorial los secretarios de despacho departamentales, distritales y municipales.
El (ii) periodo fijo es la designación para realizar una función pública por un plazo
constitucional. Esta designación puede ser por métodos populares o no
populares. El método popular de período fijo es la elección. La elección se asocia
164
Artículo 189 num 1, 305-5, 315-3 C.P. Artículo 2 inc 2 ley 1437/2011.
66
con el derecho político de los ciudadanos a ejercer el voto popular y se califica de
uninominal o pluripersonal, según que la elección tenga por objeto escoger una o
varias curules, en este último supuesto se configuran las corporaciones
públicas165. Quienes se vinculan con este método se califican de empleados
públicos si son de elección uninominal o miembros de corporaciones públicas si
son de elección plurinominal. Se vinculan por este método en el nivel
administrativo central, el presidente y el vicepresidente de la república con la
técnica mayoritaria absoluta. En el nivel central legislativo, los miembros del
congreso de la república con la técnica de la cifra repartidora, salvo en la
circunscripción especial del senado que es por cuociente electoral. En el nivel
administrativo descentralizado territorial, los miembros de las asambleas
departamentales y de los concejos municipales y distritales, con la técnica de la
cifra repartidora, y los gobernadores y los alcaldes municipales y distritales con la
técnica mayoritaria relativa.
Los métodos no populares del periodo fijo son la cooptación, la designación
indirecta y la designación directa166. Quienes se vinculan con este método se
califican de empleados públicos. La cooptación es una auto-designación. Se
vinculan por este método en el nivel judicial los magistrados de la Corte Suprema
de Justicia, del Consejo de Estado y los tres miembros permanentes del Consejo
165
Artículos 132, 133, 190, 208, 231, 239, 249, 260, 264, 266, 267, 276, 281, 171, 176, 299 y 312
C.P.
166
Artículos 132, 133, 190, 208, 231, 239, 249, 260, 264, 266, 267, 276, 281, 272 C.P. Acto
legislativo 02/2015(15, 16, 19, 23)
67
de gobierno Judicial. La designación indirecta implica que un órgano propone y
otro dispone. Se vinculan por este método en el nivel judicial los magistrados de la
Corte Constitucional, los magistrados del Comité Nacional de Disciplina judicial y
el Fiscal General de la Nación. En el nivel administrativo de control disciplinario, el
Procurador General de la Nación y el defensor del pueblo. En el nivel
administrativo de control fiscal el Contralor General de la República y el Auditor
General de la República. En el nivel administrativo de control electoral los
consejeros del Consejo Nacional Electoral. Y la designación directa implica que
un mismo órgano propone y dispone. Se vinculan por este método en el nivel
central administrativo de control electoral el Registrador Nacional del Estado Civil.
En el nivel central judicial el Gerente de la rama Judicial y los demás miembros
del Consejo de Gobierno Judicial distintos de los tres miembros permanentes. En
el nivel administrativo descentralizado territorial los personeros municipales, los
personeros distritales, los contralores departamentales, los contralores distritales
y los contralores municipales167.
El (iii) contrato de trabajo implica la designación para realizar una función pública
en virtud del perfeccionamiento de una relación de subordinación laboral, que es
diferente al contrato de prestación de servicios. Quienes se vinculan con este
167
Ver sentencia C-105 de 2013 que resolvió declarar la exequibilidad de la expresión “previo
concurso de méritos” contenida en el Inciso 1 del Artículo 35 de la Ley 1551 de 2012 y la
inexequibilidad de la expresión “que realizará la Procuraduría General de la Nación” contenida en
el inciso 1, y de los incisos 2, 4 y 5 del Artículo 35 de la Ley 1551 de 2012. Y artículo 158 de la ley
136 de 1994.
68
método se califican de trabajadores oficiales168. Se vinculan por este método en el
nivel central, en el nivel descentralizado funcional y territorial, el personal que
labora en la construcción de obras públicas, en el mantenimiento de obras
públicas y en la seguridad personal, así como el personal que labora en las
entidades descentralizadas funcionales vinculadas, salvo los que ejercen
actividades de dirección, Administración y confianza.
Y la (iv) carrera es la designación para realizar una función pública por un plazo
indefinido, previa aprobación de un concurso de méritos. Quienes se vinculan con
este método se califican de empleados públicos. Además es una regla que
quienes realicen funciones púbicas sean de carrera, esto implica que el mérito es
el criterio imperante para ingresar a la función pública en el Estado social de
derecho169. Se puede distinguir el sistema de carrera ordinario de los sistemas de
carrera especial. El sistema ordinario es la regla y los sistemas especiales son la
excepción y las excepciones sólo pueden consagrarse por clausulas
constitucionales o por clausulas legales, de ahí que se puedan distinguir sistemas
168
El régimen jurídico aplicable es el código sustantivo de trabajo (c.s.t) en las relaciones
colectivas (que regula a todos los servidores públicos) y la ley 6/1945 en lo individual (que es
similar al c.s.t), en cambio quienes se vinculan por contrato de prestación de servicios son
contratistas, cabe decir, una especie de colaboradores privados, que se califican de trabajadores
particulares.
169
Artículo 125 (regla de carrera: régimen ordinario: ley 909/2004), 130 C.P. (competencia de la
comisión nacional de servicio civil, para la vigilancia y administración de la carrera con la salvedad
de los sistemas especiales de origen constitucional, luego se pueden distinguir varios sistemas de
carrera).
69
de carrera especiales de origen constitucional y sistemas de carrera especiales de
origen legal.
De este modo, el sistema de carrera comprende el personal del nivel central y
descentralizado funcional y territorial que ninguna norma jurídica constitucional o
legal defina como su procedimiento de vinculación: el libre nombramiento, el
periodo fijo o el contrato laboral. Este personal se calificaría generalmente como
de carrera ordinario, salvo que exista una norma jurídica constitucional o legal que
lo someta a un régimen jurídico especial y por esto se trate del sistema de carrera
especial.
En este sentido hace parte del sistema de carrera ordinario, por regla, el personal
central de los órganos legislativo, judicial y administrativo y el personal
descentralizado administrativo funcional y territorial que no es calificado por una
norma jurídica especial como de libre nombramiento, de periodo fijo ni contractual
laboral170.
Y hacen parte del sistema de carrera especial de origen legal, el personal de
carrera sometido por alguna norma jurídica legal a un régimen jurídico especial,
que se califica como específico171 y del sistema de carrera especial de origen
170
Artículo 7, 3 ley 909/2004 y 125 C.P.
171
Artículo 4 ley 909/2004: (i) El que rige para el personal que presta sus servicios en el
Departamento Administrativo de Seguridad (DAS).(ii)El que rige para el personal que presta sus
servicios en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (Inpec).(iii)El que regula el personal de
70
constitucional, el personal de carrera sometido por alguna norma jurídica
constitucional a un régimen jurídico especial172.
Servidores públicos
Ahora bien, los titulares preponderantes de las funciones públicas se denominan
órganos públicos, los cuales actúan por medio de los servidores públicos. Y la
constitución prescribe que son servidores públicos los miembros de las
corporaciones públicas (los designados por el método del periodo fijo popular
plurinominal), los trabajadores oficiales (los designados por el método contractual)
y los empleados públicos (los designados por el método de libre nombramiento,
de carrera, de periodo fijo no popular y de periodo fijo popular uninominal173). Esto
la Unidad Administrativa Especial de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN). (iv) El que regula el
personal científico y tecnológico de las entidades públicas que conforman el Sistema Nacional de
Ciencia y Tecnología. (v) El que rige para el personal que presta sus servicios en las
Superintendencias. (vi) El que regula el personal que presta sus servicios en el Departamento
Administrativo de la Presidencia de la República. (vii) El que regula el personal que presta sus
servicios en la Unidad Administrativa Especial de la Aeronáutica Civil.
172
(i) las universidades autónomas del Estado (C.P. art. 69) (ii) las Fuerzas Militares y la Policía
Nacional (C.P. arts. 217 y 218); (iii) la Fiscalía General de la Nación (C.P. art. 253); (iv) la Rama
Judicial del poder público (C.P. art. 256-1); (v) la Registraduría Nacional del Estado Civil (266 inc
2) (vi) la Contraloría General de la República (C.P. art. 268-10); (vii) la Procuraduría General de la
Nación (C.P. art. 279). Esta distinción entre sistemas especiales de origen legal y constitucional
tiene relevancia en el ámbito constitucional. Véase artículo 130 C.P y sentencia C 1230/2005.
173
En concordancia con el artículo 123 de la C.P y el 1 y el 21 de la ley 909/2004, se podría
formular otra categoría de empleados públicos, que se califican como temporales, para cumplir
71
vale con relación al persona del nivel orgánico central y descentralizado funcional
y territorial, en cuanto el personal laboral de los colaboradores privados no son
servidores públicos sino trabajadores particulares.
Analíticamente, la regla general es que las funciones públicas sean realizadas por
los servidores públicos, la excepción son los colaboradores privados. Otra regla
general es la presunción que los servidores públicos son empleados públicos174,
las excepciones a esta regla general se refieren a los trabajadores oficiales y a los
miembros de las corporaciones públicas. Una tercera regla es que se presume
que los empleados públicos son de carrera, las excepciones a esta regla son el
libre nombramiento, el período fijo y los empleos temporales. Una cuarta regla es
que los empleados públicos de carrera hacen parte del sistema ordinario, las
excepciones a esta regla son los sistemas especiales de origen constitucional y
de origen legal.
Finalmente, cabe aclarar, que los procedimientos (i), (ii), y (iv) suponen una
situación jurídica de derecho público, lo que significa que se genera un vínculo
constitucional, legal y reglamentario que se perfecciona con un acto jurídico
complejo: la formalidad de la posesión y adicionalmente (de forma previa) una
funciones transitorias del órgano público, desempeñadas por los comúnmente denominados
supernumerarios.
174
Artículo 5 ley 909/2004 y 123 C.P.
72
elección o un nombramiento175, según que el método de designación sea o no
popular. Y el procedimiento (iii) supone una situación jurídica de derecho privado,
lo que implica que se genera un vínculo contractual que se perfecciona con un
acto jurídico simple: la formalidad de la firma del contrato de trabajo o el contrato
de trabajo realidad.
Esto permite entrever que no todos los <servidores públicos> se encuentran en
una situación jurídica de derecho público. Lo relevante de esta distinción es que
por una parte los servidores públicos de derecho público, esto es, los miembros
de corporaciones públicas y los empleados públicos, se califican como
funcionarios públicos, y por otra parte, que los conflictos de los funcionarios
públicos son competencia de la jurisdicción contencioso administrativa a
diferencia de los servidores públicos de derecho privado que son competencia de
la jurisdicción ordinaria, quienes a su vez no son funcionarios públicos sino
trabajadores oficiales. Cabe decir, que a los servidores públicos de ordinario se
les aplica el régimen jurídico del derecho administrativo y la jurisdicción
contencioso administrativa es la competente para resolver sus conflictos
laborales, con tres excepciones, la primera es relativa a las controversias de
derecho laboral colectivo de los servidores públicos, la segunda son las
controversias de derecho laboral de seguridad social de los servidores públicos,
175
Artículo 23-26 ley 909/2004. Tipos de nombramiento para ingresar a la función pública:
ordinario [libre nombramiento y temporales], prueba y ascenso [carrera] y especial en propiedad
[periodo fijo no popular]. Y también nombramientos para proveer vacancias: encargo y
provisionalidad. La elección en cambio se asocia con en el periodo fijo popular.
73
cuando el sub-sistema es administrado por personas jurídicas privadas y la
tercera se refiere a las controversias de derecho laboral individual de los
trabajadores oficiales. En estas tres excepciones se aplica el régimen jurídico del
derecho común y la jurisdicción ordinaria es la competente para resolver sus
conflictos laborales.
Ahora bien, la Administración se identifica subjetivamente con el criterio orgánico
en virtud del cual la Administración son los titulares preponderantes de la función
administrativa, entendiendo por estos los servidores públicos administrativos; y,
en sentido objetivo, la Administración se identifica como una idea funcional en
virtud de la cual la Administración es la realización de competencias formal o
materialmente administrativas. Tanto los órganos administrativos como los
órganos judiciales, los órganos legislativos y los particulares, todos ellos cuando
realizan funciones administrativas, son sujetos del derecho administrativo, esto
es, de competencias y de controles administrativos.
74
2. COMPETENCIAS DE LA ADMINISTRACIÓN.
Las competencias del poder público en general se asocian con pesos (checks)
que equivalen a las actuaciones del poder público, que sea de anotar están
vinculadas al derecho objetivo y a los derechos fundamentales. Ahora bien, el
poder público actúa por medio de “actos jurídicos”. Los “actos” son fragmentos de
la realidad social, que se cualifican de “jurídicos” por su relevancia en el sistema
jurídico, en cuanto se encuentran prescritos en el supuesto de hecho de una
norma jurídica y de su actualización se vinculan consecuencias jurídicas: crear,
modificar o extinguir relaciones jurídicas. En fin, los actos jurídicos son supuestos
de hecho, cabe decir, formas de producción de consecuencias jurídicas176.
Por esto, la Administración, en cuanto sección del poder público, actúa en general
por medio de actos jurídicos, que en un sentido muy amplio, denominaremos
actos de Administración, los cuales concebimos como supuestos de hecho
imputables a la Administración dependientes de la voluntad humana. Ahora, la
Administración actúa por medio de “actos de la Administración”177. A los sujetos
del derecho administrativo se le pueden imputar consecuencias jurídicas que
tienen su fuente obligacional en actos de la Administración. En el supuesto de los
176
BIGLIAZZI GERI, Lina. Et al. Derecho civil. Tomo I. Volumen 2 (Traducción: Fernando
Hinestroza). Bogotá: Universidad Externado. 1992, p. 564.
177
75
actos de la Administración, la imputación de la consecuencia jurídica es
dependiente de la voluntad de la Administración.
I. Acto de Administración.
Los actos de la Administración son hechos jurídicos178 imputables a la
Administración, dependientes de la voluntad humana, y al ser producto de la
manifestación de voluntad, se asimilan a <declaraciones>179 luego las
declaraciones son hechos jurídicos dependientes de la voluntad humana. De este
modo, los actos de la Administración se asimilan a declaraciones imputables a la
Administración.
De esta forma, las fuentes obligaciones de la Administración son los actos de la
Administración entendidos como declaraciones imputables a un sujeto de derecho
administrativo. Los actos de la Administración son las “formas jurídicas
administrativas”180 en cuanto son los modos como se exterioriza la Administración
y correlativamente dan lugar a la responsabilidad estatal, cabe decir, son fuentes
obligacionales de la Administración que tiene a la voluntad de un sujeto del
derecho administrativo como su elemento estructural.
178
BIGLIAZZI GERI, Lina. Et al. Derecho civil. Tomo I. Volumen 2 (Traducción: Fernando
Hinestroza). Bogotá: Universidad Externado. 1992, p. 571, 572, 573.
179
DROMI, Roberto. Derecho administrativo. Buenos Aires: Ediciones ciudad Argentina. 1996, p.
203, 274.
180
142
76
De este modo, todos los actos de la Administración son el resultado de la voluntad
de la Administración. Adicionalmente, la voluntad de la Administración puede
expresarse de modo formal o de modo informal181, según que sea o no el
producto del procedimiento administrativo. El procedimiento administrativo es una
fuente formal del derecho que se rige por los principios y reglas del debido
proceso, lo que hace fácil distinguir entre actos de la Administración formales y
actos de la Administración informales.
Los actos de la Administración formales y los actos de la Administración
informales tienen en común ser asimilables a declaraciones imputables a un
sujeto del derecho administrativo y la clave de la distinción depende de que la
declaración sea o no formal, vale decirlo, de la existencia o no del procedimiento
administrativo, luego sólo los actos de la Administración formales a diferencia de
los actos de la Administración informales son el resultado de una voluntad
expresada de modo formal182. Estas declaraciones formales se califican de
<procedimentales> porque la voluntad es el resultado de un procedimiento
administrativo.
181
(traducción de Mariano Bacigalupo y otros). Madrid: Marcial pons. 2003, p. 287, 332-335
182
De ahí que los actos administrativos informales sean calificados con desacierto como
“materiales”. STASSINOPOULUS, Michel. El acto administrativo. Traducción de Francisco Sierra
Jaramillo. Atenas. 1981, p. 9. Teniendo presente que tanto los actos administrativos formales
como los informales son fuentes materiales del derecho, en cuanto estos supuestos jurídicos sólo
se actualizan por su realización en la realidad social.
77
Los actos de la Administración formales son “formas de creación de normas
jurídicas dentro de la Administración”183, las cuales dan lugar a la responsabilidad
normativa de la Administración, dentro de la que se distingue la unilateral de la
contractual. Ahora, la calidad de la unilateralidad o contractual de la
responsabilidad depende de si el método de creación del acto de la
Administración es de derecho público o de derecho privado, así el acto de la
Administración unilateral es producido por el método autocrático que es propio del
derecho público y el acto de la Administración convencional es producido por el
método democrático que es propio del derecho privado 184 que implica que los
administrados participan en la actuación de la Administración. A diferencia del
acto de la Administración unilateral, en el acto de la Administración contractual
interviene la voluntad del administrado, por lo que el elemento que cualifica la
declaración del acto administrativo contractual es el <acuerdo de voluntades de la
Administración y el administrado>, de ahí que lo podamos denominar como
contrato, mientras el elemento que cualifica la actuación de la Administración
unilateral es la <mera manifestación de voluntad de la Administración>.
Enunciativamente serían 1) actuaciones de la Administración informales: una
omisión administrativa, que es un no hacer de la Administración teniendo el deber
183
184
(traducción de Gregorio Robles) Primera edición (1934). Madrid: Trotta, 2011, p. 74, 75, 113, 115,
116,123, 125. FORSTHOFF, Ernst. Tratado de derecho administrativo. Madrid: Instituto de
Estudios Políticos.1958, p. 160.
78
jurídico de hacer, como la no reparación de una vía pública, la falta de
señalización o la no realización de alguna función constitucional, legal o
reglamentaria, fenómenos naturales “previsibles” como la erupción de un volcán,
el colapso de un túnel, un terremoto, la caída de un árbol en una vía pública o de
una obra púbica; un acto de ejecución material administrativa, que es un mero
hacer de la Administración, como una intervención quirúrgica en un centro médico
público, o el manejo de un vehículo oficial, el sellamiento de un establecimiento
comercial o la demolición de un edificio por autoridades administrativas; o una
operación administrativa que es un acto de pura ejecución material “coactivo”,
como las actuaciones de las fuerzas militares, de la policía185, las ocupaciones de
inmuebles para realizar obras públicas; así como las informaciones, los avisos, las
recomendaciones, el asesoramiento y demás actividades de mediación186. Los
actos de Administración informales dan lugar a la responsabilidad extracontractual
de la Administración cuando ocasionan un daño antijurídico, en principio, a título
de falla en el servicio.
Y enunciativamente serían 2) actos de la Administración formales: un contrato
estatal que es el resultado de un procedimiento administrativo convencional; una
resolución que es el resultado de un procedimiento administrativo unilateral con
efectos jurídicos individuales; un reglamento que es el resultado de un
procedimiento administrativo unilateral con efectos jurídicos generales; la medida
185
Artículo 2 inc 2 ley 1437/2011.
186
79
interna de la directiva que es una parámetro de orientación general para guiar la
acción administrativa de los subordinados; y, la medida interna de la circular que
un poder de interpretación general para guiar la acción administrativa de los
subordinados187. Los actos de la Administración formales dan lugar a la
responsabilidad normativa de la Administración unilateral y contractual, por
principio, cuando sean ilegales.
II. Acto administrativo
Dentro de la categoría genérica de los actos de Administración se encuentra la
especie de los actos administrativos, que en cuanto actos de la Administración
son asimilables a declaraciones imputables a un sujeto del derecho
administrativo, vinculadas al principio de legalidad, que se especializan de los
demás actos de la Administración por ser procedimentales, unilaterales y por
crear, modificar o extinguir efectos jurídicos externos, cabe decir, a los
administrados188. El acto administrativo participa de las propiedades definitorias
de (a) voluntad unilateral189 de un sujeto de derecho administrativo, (b) ser el
187
Ardila y Juan C. Peláez Gutiérrez. Bogotá: Externado, 2010, p. 375, 376, 378, 379, 380
188
Sobre el concepto restringido de acto administrativo: DROMI, Roberto. Derecho administrativo.
Buenos Aires: Ediciones ciudad Argentina. 1996, p. 202, 203.
189
GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. Curso de derecho administrativo. Madrid: Civitas. 1994, p.
519. FORSTHOFF, Ernst. Tratado de derecho administrativo. Madrid: Instituto de Estudios
Políticos.1958, p. 283, 287, 289, 296, 297. SCHMIDT-ASSMANN, Eberhard. La teoría general del
derecho administrativo como sistema (traducción de Mariano Bacigalupo y otros). Madrid: Marcial
pons. 2003, p. 318, 319
80
resultado de un procedimiento administrativo (c) producir consecuencias jurídicas
externas190. Así, el acto administrativo puede definirse como la manifestación
formal de voluntad unilateral de un sujeto de derecho administrativo con el objeto
de producir consecuencias jurídicas externas.
Luego el acto administrativo es un acto de la Administración pero no todos los
actos de la Administración constituyen actos administrativos, “así quedan
excluidas del concepto de acto administrativo una gran parte de funciones de la
Administración”191 puesto que las omisiones, las operaciones, los actos de
ejecución material, los contratos administrativos, las directivas y las circulares no
son subsumibles en la categoría específica de acto administrativo: las omisiones,
las operaciones, los actos de ejecución material en cuanto no son el producto de
un procedimiento administrativo, los contratos administrativos, por ser
procedimientos administrativos bilaterales, y las directivas junto con las circulares
por no producir efectos jurídicos externos. Así los actos administrativos serían las
resoluciones y los reglamentos. Mientras el reglamento192 es un acto
administrativo general que crea derecho para una pluralidad de casos, de ahí que
190
Políticos.1958, p. 281, 282, 283, 290.
191
Políticos.1958, p. 281, 282, 283.
192
Al punto que “Sería más adecuado comprender todos los actos generales de la ejecución como
Reglamento” MERKL, Adolfo. Teoría general del derecho administrativo. Granada: Comares.
2004, p. 230. Artículo 2, 3 ley 4/1913. Artículo 65 ley 1437/2011.
81
su contenido es impersonal y abstracto, la resolución193 es un acto administrativo
individual que crea derecho para un caso particular, por lo que su contenido es
personal y concreto.
Ahora, los actos administrativos se encuentran subordinados al principio de
legalidad, lo cual implica que la legislación y la constitución, establecen en mayor
o menor grado las condiciones formales y materiales para su creación. Como
primero el mayor o menor grado de la determinación de las condiciones formales
y materiales de los actos administrativos es directamente proporcional a la
vinculación jurídica e inversamente proporcional a la discrecionalidad, esto es, la
vinculación y la discrecionalidad son graduales y en segundo término las
condiciones formales designan la voluntad del sujeto, la competencia del sujeto y
el procedimiento debido, en cambio las condiciones materiales designan el
contenido jurídico del acto administrativo.
Ahora bien, por un lado, la manifestación de voluntad del sujeto del derecho
administrativo es un requisito de existencia del acto administrativo y por otro lado,
la competencia del sujeto, el procedimiento administrativo debido y el contenido
jurídico del acto son requisitos de validez del acto administrativo. Luego existe
una distinción entre la existencia y la validez del acto administrativo.
193
226, 227, 228, 229.
82
Adicionalmente la eficacia es diferente a la existencia y a la validez del acto
administrativo y su condición es la publicidad, que es una condición de tipo formal.
Existencia.
El requisito de existencia del acto administrativo es la mera manifestación de la
voluntad de un sujeto activo de derecho administrativo con el objeto de crear,
modificar o extinguir una relación jurídica externa. Los sujetos activos de derecho
administrativo preponderantemente son los órganos administrativos y
excepcionalmente, de acuerdo al principio de colaboración armónica los órganos
judiciales, los órganos legislativos e incluso algunos particulares, cuando realizan
funciones administrativas, esto es, son preponderantemente los servidores
públicos administrativos y excepcionalmente los servidores públicos legislativos,
los servidores públicos judiciales y los colaboradores privados.
La clave para identificar al sujeto activo de derecho administrativo y la prueba de
su calidad es el acto jurídico de la posesión o el perfeccionamiento del contrato de
trabajo, en tratándose de servidores públicos; y la autorización de la constitución o
de la ley para ejercer una función administrativa en el supuesto de los
colaboradores privados. Lo relevante es que todos los actos administrativos que
existen se presumen válidos y el sistema jurídico les imputa consecuencias
83
jurídicas194, de ahí que los actos del funcionario de hecho: el indebidamente
posesionado, estén amparados por la presunción de validez, mientras que los
actos que no reúnan las condiciones de existencia son calificables como actos
jurídicamente inexistentes que carecen de validez jurídica.
Validez.
Los requisitos de validez del acto administrativo son la competencia -¿quién?-, el
procedimiento -¿cómo?- y el contenido jurídico del acto administrativo -¿qué?-.
Ahora bien, mientras la competencia y el procedimiento presuponen garantías
formales, el contenido comporta las garantías materiales del administrado en sus
relaciones jurídicas con la Administración195. Los actos que existen se presumen
válidos, luego estas garantías se presumen aseguradas en los actos jurídicos
existentes. Por esto, los actos administrativos que se encuadran debidamente en
los requisitos de validez son regulares y los que entrañan vicios de validez son
irregulares, que mientras no sean declarados judicialmente nulos sólo serían
anulables.
Competencia.
194
La ley del procedimiento administrativo consagra el “principio de buena fe” como la presunción
desvirtuable según la cual en el procedimiento administrativo tanto las autoridades como los
administrados lo hacen conforme al derecho. Artículo 3 ley 1437/2011, 83 C.P.
STASSINOPOULUS, Michel. El acto administrativo. Traducción de Francisco Sierra Jaramillo.
Atenas. 1981, p. 22, 92. JÉSE, Gaston. Principios generales del derecho administrativo. Buenos
Aires: Depalma. 1949, p. 317.
195
(traducción de Mariano Bacigalupo y otros). Madrid: Marcial pons. 2003, p. 408, 409.
84
La competencia es la autorización conferida por un norma jurídica secundaria a
un sujeto activo del derecho administrativo para crear, modificar o extinguir una
relación jurídica externa, atendiendo a factores objetivos, espaciales y temporales,
luego no se exige solamente que se trate de un sujeto activo del derecho
administrativo, sino que sea cualificado por factores objetivos (criterio de
separación del poder: las competencias administrativas son regladas por la forma
de la legalidad pública que expresa una regla de prohibición en virtud de la cual la
competencia es la excepción y la incompetencia la regla196), espaciales (criterio
de territorialidad: distinguir el grado central del descentralizado) y temporales197
(criterio de irretroactividad: los actos administrativos formales rigen hacia el futuro
desde su vigencia hasta su eliminación; y, criterio de razonabilidad: las
competencias administrativas deben ejercerse sin demoras excesivas, so pena
que se configure el silencio administrativo).
La clave para identificar al sujeto competente es la existencia de una norma
jurídica secundaria que confiera un poder público normativo198. El modelo de
normas jurídicas secundarias son las consagradas en las partes orgánicas de la

196
MÜLLER, Friedrich. Métodos de trabajo del derecho constitucional. Madrid: Marcial pons. 2006.
p, 253, 255, 301, 305, 317; DROMI, Roberto. Derecho administrativo. Buenos Aires: Ediciones
ciudad Argentina. 1996, p. 209.
197
Políticos.1958, p. 219, 224
198
La ley del procedimiento administrativo consagra el “principio de transparencia” calificando la
relevancia pública de los expedientes administrativos salvo cuando por cláusula constitucional o
legal se preceptúe que se trata de información reservada. Artículo 3 num 8 ley 1437/2011.
85
constitución y en las leyes procesales. Las normas jurídicas secundarias que
confieren competencias administrativas pueden ser interpretadas de forma
discordante por distintos sujetos del derecho administrativo, lo que genera un
conflicto de competencias administrativas, que sería positivo si se declaran
competentes; o, negativo si se declaran incompetentes199.
Procedimiento.
El procedimiento administrativo es una forma que se exterioriza en un expediente
administrativo. El expediente administrativo son los documentos físicos o
electrónicos en que consta el procedimiento administrativo 200, lo cual equivale que
sin expediente administrativo no hay acto administrativo. El procedimiento
administrativo es un medio tanto para la ejecución racional de la legislación, como
para el control a posteriori de la actuación administrativa201.
El procedimiento administrativo es un requerimiento de legalidad que refiere las
solemnidades y las etapas exigidas para el perfeccionamiento del debido proceso
del acto administrativo. Desde luego, el debido proceso implica “la

199
Resolución conflictos de competencia administrativa: la regla es que la competencia es de la
sala de consulta y servicio civil del Consejo de Estado si (i) interviene una autoridad del nivel
central o (2) intervienen autoridades descentralizadas de distritos judiciales diferentes, luego la
excepción es la competencia del Tribunal administrativo si las autoridades descentralizadas son
del mismo distrito judicial. Artículo 5 num 2, 39 ley 1437/2011
200
Artículo 36 (expediente físico), 59 (expediente electrónico) ley 1437 de 2011
201
86
procedimentalización de la voluntad”202 del sujeto de derecho administrativo, por
lo que el procedimiento arbitra la voluntad de la Administración, sujetándola a
formas jurídicas. En primer lugar, el debido proceso es un derecho general a la no
indefensión –que tiene por núcleo esencial el derecho de defensa técnica, el
derecho de contradictorio y las garantías procesales sancionatorias- que supone
que la Administración está sujeta a los procedimientos debidos, que deben
adelantarse sin dilaciones injustificadas203.
El derecho de defensa técnica, el derecho de contradictorio y las garantías
procesales sancionatorias (favor rei) son contenidos esenciales subjetivos del
debido proceso. El derecho de defensa técnica alude a la postulación procesal
cuando lo prevenga el legislador. El derecho de contradictorio se concreta en
garantizar la posibilidad de participación en el trámite del procedimiento
administrativo, para ejercer facultades probatorias y argumentativas. El
presupuesto esencial del contradictorio es la efectividad de los actos de
comunicación respectos de los actos de trámite. Lo cual impone que la debida
publicidad de los actos de trámite es una condición de la validez del
202
760.
203
La ley del procedimiento administrativo consagra el principio de celeridad y el principio de
economía. Respecto del principio de celeridad se consagran técnicas como el impulso oficioso de
los procedimientos y el uso de tecnologías de la información, además de la forma escrita y verbal.
Artículos 3 num 13, 35, 36, 77, 53 a 64 ley 1437/2011. Y en cuanto al principio de economía
impone el deber de minimizar los gastos a quienes intervienen en el procedimiento administrativo
no exigiendo requisitos extra-legales o certificaciones que reposen en el órgano o la acumulación
de expedientes. Artículo 6, 84 C.P., 3 num 12, 9 num 3, 4, 5 ley 1437/2011.
87
procedimiento administrativo. Las garantías procesales sancionatorias (favor rei)
se actualizan en los procedimientos administrativos sancionatorios: la presunción
de inocencia, la doble instancia y el non bis in idem. La presunción de inocencia
indica que el sujeto a quien se le vincule a un procedimiento administrativo
sancionatorio se presume no culpable, a menos que existan pruebas fehacientes
que demuestren lo contrario, de esta manera, la presunción de inocencia impone
la carga de la prueba, sin que quede ningún atisbo de duda, al titular de la
potestad sancionadora. Y el derecho a la doble instancia es una garantía de
impugnación que implica la posibilidad ordinaria204 de controvertir la decisión
administrativa por dos autoridades diferentes, la de primera instancia y su
superior. El objeto de la impugnación es modificar la decisión del inferior, sin
embargo, cuando el recurrente es único, está proscrita una reforma peyorativa
(non reformatio in peius). Y el non bis in ídem es la prohibición de imponer
sanciones administrativas al mismo sujeto por los mismos hechos respecto de un
idéntico bien jurídico205.
En cuanto a las solemnidades del procedimiento, se pueden anotar la firma, el
deber de motivación, la forma escrita o electrónica de la decisión administrativa y
204
La doble instancia es la regla y la instancia única excepcional. Véase Artículo 31 C.P; S-T
533/2001, S-C 650/2001.
205
La ley del procedimiento administrativo consagra el “principio del debido proceso”. Art. 3 num. 1
ley 1437/2011. En los artículos [13-33], 34-46 ley 1437/2011 se consagra el procedimiento
administrativo general común. En los artículos 47-52 de la ley 1437/2011 se consagra el
procedimiento general sancionatorio y de los artículos 98-101 el procedimiento administrativo
general de cobro coactivo. Estos procedimientos generales son: residuales y complementarios.
88
las consultas previas. Y por otra parte, el procedimiento en su versión más
sencilla se compone de tres etapas: la iniciación, el trámite y la decisión206. Las
actuaciones administrativas en la primera y segunda etapa comportan actos
administrativos preparatorios que impulsan el procedimiento; las de la tercera, son
actos administrativos definitivos que le ponen fin al procedimiento.
La iniciación se puede impulsar de modo oficioso o rogado. Por el modo oficioso
el procedimiento administrativo se impulsa por la propia voluntad de la
Administración y por el modo rogado se impulsa por la presentación de una
solicitud que se le formula a la Administración, por una parte, en cumplimiento de
un deber jurídico como la declaración de la renta, el registro de un instrumento
público, la denuncia disciplinaria de un servidor público, la denuncia fiscal de un
servidor público, o la solicitud de atenerse a la prescripción contenida en una
sentencia judicial; o, por otra parte, por ejercicio del derecho de petición.
El derecho de petición se compone de tres elementos estructurales: subjetivo,
causal y objetivo. El elemento subjetivo son los sujetos activo y pasivo. El sujeto
activo es “cualquier persona” natural o jurídica que se califica como solicitante. El
sujeto pasivo es ordinariamente una autoridad, esto es, un órgano público o un
particular que realice funciones públicas y de forma excepcional un mero
particular en posición dominante. El elemento causal son los fundamentos
206
Algo similar en: SCHMIDT-ASSMANN, Eberhard. La teoría general del derecho administrativo
como sistema (traducción de Mariano Bacigalupo y otros). Madrid: Marcial pons. 2003, p. 373,
374, 375.
89
normativos y fácticos de la solicitud. Y el elemento objetivo es “la solicitud” que
sería la petición en sentido estricto. La petición en sentido estricto es una garantía
instrumental, en cuanto es un medio para exigir la vigencia de otros derechos
constitucionales o legales como la solicitud de una pensión, de una consulta, de
una información, de copias, de la extensión de un precedente judicial, y en todo
caso, de cualquier posición jurídica particular o general, siempre que sea lícita.
De esta manera, el derecho de petición, en su núcleo esencial es la facultad
iusfundamental207 de formular solicitudes completas, comprensibles y respetuosas
para que sean resueltas de fondo en un término perentorio208 cuando no existan
salvedades legales209. Luego se vulnera el núcleo esencial del derecho de
petición cuando no se recepciona una petición respetuosa, cuando la respuesta
no alude a los hechos relacionados o no se resuelve su objeto o cuando se
vencen los términos sin formularse la respuesta de fondo.
207
Artículo 23 C.P: (1)86 C.P, (2) 118 C.P., 23, 76 ley 1437/2011(3)152 de la C.P, sentencia
C818/2011.
208
Artículos 32, 14, 17, 30 ley 1755/2015 y 102 inc 8 ley 1437/2011 (-a partir del día siguiente a su
recibo y sujeto a prorroga por un término no superior al doble y a suspensiones [impedimento,
incompetencia, pruebas, requerimiento de requisitos]- regla:15 días, informaciones: 10 días,
consulta, y solicitud de extensión jurisprudencial:30 días)
209
Articulo 74 C.P: se infiere el carácter general de la publicidad. Esta generalidad se garantiza por
una cláusula de reserva constitucional y legal 24, 25 (documentos e informaciones reservadas)
adicionalmente con un trámite incidental de insistencia (26) ley 1437/2011.
90
La segunda etapa del procedimiento administrativo la comporta el trámite
probatorio y de alegaciones210. En la audiencia probatoria se recaudan y practican
los medios de prueba lícitos solicitados por las partes y por los terceros
legitimados. En la audiencia de alegaciones se argumenta acerca de los
fundamentos facticos (pruebas) y normativos (normas jurídicas) del debate. Y la
tercera etapa del procedimiento administrativo la constituye la decisión, que
consiste en la resolución de una situación jurídica externa. Esta puede ser
expresa o presunta, a la decisión expresa la complementa la publicidad del acto
administrativo definitivo y la decisión presunta es una ficción que previene el
legislador en los supuestos en que la Administración no ha publicado en términos
razonables el acto administrativo definitivo211. La decisión presunta por regla
general configura un silencio administrativo de carácter desestimatorio
denominado como negativo y de forma excepcional se configura un silencio de
naturaleza estimatoria calificado como positivo212. El silencio administrativo se
prueba con la constancia de haber formulado la petición o de haber interpuesto
los recursos. En todo caso la configuración del silencio administrativo, no obsta
210
Artículo 5 num 8, 40, 42 y 43 ley 1437/2011.
211
Artículo 83 (regla: 3 meses excepción 1 mes), 86 (regla: 2 meses excepción 52: 1 año) ley
1437/2011.
212
Artículo 83, 84, 86 ley 1437/2011 (el silencio positivo es excepcional). Son excepciones 14 num
1 (petición copias), 52 (recursos en procedimiento sancionatorio) ley 1437/2011; 158 ley 142/1994
(recursos servicios públicos domiciliarios); 589, 726, 732, 736 estatuto tributario (proyecto de
corrección de errores aritméticos, recursos de reposición y reconsideración, solicitud de
revocatoria); 3 ley 689/2001 (consultas de las empresas de servicios públicos domiciliarios sobre
la inclusión de clausulas exorbitantes) 366 c.s.t (solicitud inscripción sindical) 25 num 16 ley
80/1993 (solicitudes en curso de la ejecución contractual) 34 decreto 1469/2010 (solicitud de
licencias urbanas).
91
para que la Administración le de publicidad al acto administrativo, salvo que se
haya configurado el silencio positivo que genera una situación jurídica
ventajosa213, que se haya recurrido el acto administrativo presunto negativo o que
se hubiere acudido a la jurisdicción habiéndose notificado el auto admisorio de la
demanda214. De este modo la configuración del silencio administrativo no es más
que la expresión del deber de la Administración darle publicidad el acto
administrativo y la prueba de la violación del derecho de petición.
Contenido.
Y el contenido se asocia con el objeto lícito y con la causa lícita, esto implica que
el contenido se compone respectivamente de elementos objetivos y subjetivos, sin
embargo, tanto unos como otros, se deben probar del expediente en que consta
el procedimiento administrativo215. El objeto es crear, modificar o extinguir
relaciones jurídicas de los administrados v.g. la concesión de una licencia, la
adjudicación de un contrato, la negación de una petición, la intervención en los
derechos fundamentales, etc. Es lícito el objeto cuando la situación jurídica
213
Artículo 85 ley 1437/2011 (procedimiento para invocar el silencio positivo: protocolizar por
escritura pública la prueba del silencio administrativo con la declaración juramentada de la falta de
publicidad)
214
Artículo 83 inc 3 ley 1437/2011.
215
Atenas. 1981, p. 244. MORAND DEVILLER, Jacqueline. Cuso de derecho administrativo.
Traducción: Zoraida Rincón Ardila y Juan C. Peláez Gutiérrez. Bogotá: Externado, 2010, p. 400.
92
generada es coherente con las normas jurídicas de superior jerarquía216 y de
forma especial con los derechos fundamentales, que se tornan como garantías
materiales217.
Y la causa lícita alude, por un lado a la debida motivación y por otro lado a la
finalidad del acto. La debida motivación implica el deber de justificar de modo
correcto las consideraciones de hecho y de derecho que constituyen el
fundamento de la decisión, luego se trata de un estándar argumentativo factico y
normativo218, ahora, las consideraciones de hecho dependen de la corrección de
la premisa fáctica, que admite calificativos de verdad o falsedad según el estándar
probatorio y las consideraciones de derecho dependen de la corrección de la
premisa normativa, que admite calificativos de validez o invalidez. De este modo
una decisión está debidamente justificada si al momento de expedirse el acto
administrativo, la premisa fáctica es verdadera y la premisa normativa es válida,
esto es, depende de un juicio de hecho verdadero y de un juicio de derecho
válido. Y la finalidad que el sistema jurídico le atribuye a la decisión administrativa
en un Estado de derecho conlleva a que el acto administrativo debe ser
razonable, en tanto es un medio orientado a perseguir el interés general y la
216
Artículos 35, 58 C.P.
217
218
Herrera. Bogotá: Temis. 1984, p. 80, 81, 103, 106; STASSINOPOULUS, Michel. El acto
administrativo. Traducción de Francisco Sierra Jaramillo. Atenas. 1981, p. 156, 157, 179. Artículo
42 ley 1437/2011.
93
protección de los derechos de los administrados, lo cual presupone el
reconocimiento del método teleológico en el derecho administrativo. Lo que
implica que los medios deben ser eficaces y los fines imparciales219.
La imparcialidad del fin exige que la autoridad no debe tener una especial relación
subjetiva con el objeto del procedimiento administrativo que conduzca a tratos
diferenciales injustificados positivos o negativos. Los impedimentos se configuran
como el remedio arbitrado por la ley para desplazar del conocimiento del
procedimiento a las autoridades cuando exista causa legal que fundamente una
parcialidad que afecte el interés general, de este modo, la imparcialidad implica el
deber de la autoridad administrativa de auto-declararse impedida y el correlativo
derecho de los administrados a recusarlos.
Y la eficacia del medio es un imperativo al respeto de las formas procesales del
acto administrativo. Sin embargo los requisitos formales no son fines en sí
mismos sino que sólo sirven en cuanto que son medios dirigidos a lograr la
finalidad legítima de establecer garantías para los administrados y la preservación
del interés general, de ahí resulta la idea de conservación procesal, en virtual de
la cual, en principio todo acto procedimental es preservable y la revocatoria del
acto por alguna irregularidad formal debe reservarse para ser empleada como
219
Políticos.1958, p. 139, 230, 231, 284. Verse artículo 1 conc 4 ley 489/1998, que aluden al interés
general y a la protección de los derechos de todas las personas. La ley del procedimiento
administrativo consagra el principio de imparcialidad (artículo 3 num. 3, 11 y 12 num 11 ley
1437/2011) y el principio de eficacia (artículos 41, 45 ley 1437/2011).
94
medio último ante la existencia de una efectiva indefensión que afecte
desproporcionadamente la posición jurídica de los administrados v.g. los errores
aritméticos, de transcripción de digitación, o de omisión de palabras. En
consecuencia son subsanables los defectos formales susceptibles de reparación
sin ruptura del debido proceso en virtud de la potestad rectificadora de la
Administración para corregir los errores simplemente formales no sustanciales
contenidos en los actos administrativos, ya sean aritméticos, de digitación, de
transcripción o de omisión de palabras220, que no alcancen la entidad de
configurar una ruptura del debido proceso. Esta potestad rectificadora, sin
embargo no es ilimitada en su contenido porque no puede versar sobre los
fundamentos de hecho (valoración de las pruebas) ni de derecho (interpretaciones
de la norma jurídica aplicable) del acto, ni implicar un cambio sustancial de la
decisión administrativa
Presunción de validez
Los actos administrativos que se adecuan a los requisitos formales y materiales
de validez, al momento de su publicidad221, los podemos denominar como actos
administrativos regulares, mientras que los actos administrativos contrarios a las
condiciones formales o materiales de validez, los denominaremos defectuosos, en
220
221
Ardila y Juan C. Peláez Gutiérrez. Bogotá: Externado, 2010, p. 401
95
todo caso por ser existentes se presumen válidos y ésta presunción solo puede
refutarse por declaratoria judicial, por lo que la validez del acto jurídico existente
se presume legalmente y la invalidez no opera de modo automático sino por
declaratoria judicial, lo cual significa que estos actos defectuosos no son nulos
sino anulables, esto es, pueden someterse a un procedimiento jurisdiccional de
anulación (control contencioso administrativos) en el que se examina su
regularidad formal y material.
De esta manera el acto administrativo defectuoso es una actuación ultra vires,
vale decirlo antijurídica, esto significa que los poderes están limitados formal y
materialmente y que mientras los poderes que se ejercen dentro de los límites,
esto es, sin infringir los deberes son intra vires, los poderes que se ejercen por
fuera de los límites, por infringir los deberes son ultra vires222. Así el acto
administrativo ultra vires, es una patología223: toda vez que no es coherente con la
totalidad de las condiciones formales o materiales determinadas por la
constitución o por la legislación, de tal forma que los actos administrativos
defectuosos pueden ser antijurídicos por vicios formales o materiales 224.
222
WADE, H. W. R. Derecho administrativo. Traducción: Mariano Baena de Alcazar y Elena
Bardon Fernández. Madrid: Instituto de estudios políticos, p. 77, 81, 82
223
GARCÍA TREVIJANO, José Antonio. Los actos administrativos. Madrid: Civitas. 1986, p. 111
224
246, 251.
96
Ahora, son causales de anulación: 1) la incompetencia que es un vicio de
competencia objetiva, temporal o espacial v.g cuando se publica un acto
administrativo después haberse configurado el silencio positivo, cuando un órgano
del nivel descentralizado expide un acto con vigencia central, cuando la
Administración regula materias que son objeto de reserva legal o constitucional
como la esencialidad de los servicios públicos o la información reservada, o
cuando un órgano unitario regula materias que son competencia de un órgano
deliberante; 2) la expedición irregular que es un vicio de las formas del
procedimiento v.g la expedición de un acto administrativo definitivo sin motivos o
la falta de firma 3) la ruptura del debido proceso que es un vicio de las etapas del
procedimiento v.g la falta de notificación de la actuación probatoria o de alegatos
de conclusión a quien se le imputa una sanción disciplinaria; 4) la infracción de
normas jurídicas superiores que es un vicio del objeto lícito v.g la prescripción
administrativa prohibida por una norma jurídica superior o sin reunir los requisitos
legales, la revocación de un acto administrativo particular sin el consentimiento
del administrado; 5) la falsa motivación que es un vicio de la debida motivación
v.g el error de hecho, como la imposición de una sanción administrativa sin
pruebas y el error de derecho, como la aplicación de una norma jurídica derogada
o declarada inexequible o interpretada de forma absurda225; y, 6) la desviación del
poder que es un vicio en la finalidad226 v.g la fuerza, el dolo, la violación del
régimen de impedimentos, la corrección de un error material so pretexto de la
225
GARCÍA TREVIJANO, José Antonio. Los actos administrativos. Madrid: Civitas. 1986, p. 149.
226
97
potestad rectificadora o la expedición de un acto en interés particular. Y por otro
lado el acto administrativo manifiestamente ultra vires que afecta derechos
constitucionales se califica como vía de hecho v.g. la privación caprichosa de la
libertad o el enriquecimiento sin causa de la Administración por un acto impositivo
declarado nulo, etc, y puede ser impugnado, inclusive, por la pretensión de tutela.
En todo caso, la nulidad del acto administrativo está supeditada a su alegación,
demostración y declaratoria en un procedimiento judicial de nulidad.
La consecuencia de omitir el procedimiento jurisdiccional de anulación es la
subsanación del defecto por caducidad, que es la preclusión de la oportunidad
para formular las pretensiones anulatorias contencioso administrativas contra
actos administrativos individuales por el transcurso del tiempo.
La convalidación es otra forma de subsanación del acto administrativo anulable
que se opera cuando desaparecen los fundamentos de derecho de la causal de
anulación por la promulgación sobreviniente de una norma jurídica superior. De
este modo, la subsanación del acto administrativo es la conversión de un acto
administrativo irregular en un acto administrativo in-anulable227, la cual se origina
en la caducidad, la convalidación y la corrección meramente formal.
Eficacia.
227
255. Artículo 88, 164 ley 1437/2011.
98
La eficacia es el grado de “normatividad”228 del acto administrativo que emana no
del texto mismo sino que es correlativo a un nivel de fuerza vinculante coercible
calificada como vigencia229. La propiedad preponderante de la ejecutoriedad es la
posibilidad de recurrir a la fuerza pública, pero también la define la no necesidad
de recurrir a un órgano judicial, por lo que se trata de una forma de autotutela 230.
Al conjunto de estas propiedades se les califica como ejecutoriedad. De tal forma
que la eficacia es equivalente a ejecutoriedad. Así, a ejecutoriedad es la potestad
de la propia Administración de ejecutar materialmente un acto administrativo
“obligatorio”. La ejecutoriedad no obstante puede limitarse por la medida cautelar
de suspensión provisional, por la declaratoria de nulidad, por el transcurso de un
plazo razonable sin que sea aplicado el acto administrativo (inercia), porque han
desaparecido de modo sobreviniente a su publicidad las consideraciones de
hecho o de derecho que fundamentan la decisión (decaimiento por cambio de
circunstancias)231 o por la declaratoria de revocatoria.
En todo caso la debida publicidad del acto administrativo definitivo y su firmeza
son los presupuestos de la eficacia del acto. En primer lugar la “publicidad

228
MÜLLER, Friedrich. Métodos de… Op. Cit., p, 235.
229
MÜLLER, Friedrich. Métodos de… Op. Cit., p, 235; MERKL, Adolfo. Teoría general del derecho
administrativo. Granada: Comares. 2004, p. 266.
230
Véase procedimiento de cobro coactivo: artículo 98-101 ley 1437/2011. GARCÍA TREVIJANO,
José Antonio. Los actos administrativos. Madrid: Civitas. 1986, p. 104, 105, 362.
231
HESSE, Konrad. Escritos de… Op. Cit., p. 51-55, 81. MORAND DEVILLER, Jacqueline. Cuso
de derecho administrativo. Traducción: Zoraida Rincón Ardila y Juan C. Peláez Gutiérrez. Bogotá:
Externado, 2010, p. 409. Artículo 89, 90, 91, 92 ley 1437/2011
99
adecuada”232 es la promulgación de la decisión definitiva que tiene por objeto el
conocimiento del contenido del acto por sus destinarios, para generar oponibilidad
y para calcular el punto de partida del término de los recursos. Los métodos de
publicidad de la decisión administrativa son la publicación y la notificación. La
publicación es el método de comunicación de los actos administrativos generales,
que se efectúa en el diario oficial o en las gacetas territoriales de la autoridad que
expide el acto administrativo233. Y la notificación es el método de comunicación de
los actos administrativos individuales y de ordinario se efectúa en la audiencia
pública que se denomina por estrados, por medios electrónicos o por citación en
el domicilio del administrado234.
Y la firmeza es la obligatoriedad del acto administrativo, una vez vencido el plazo
para formular recursos administrativos, término que inicia a correr a partir del día
siguiente a la publicidad (la publicidad es presupuesto de firmeza), luego nadie
puede ser obligado a cumplir las normas que no conoce, por esta razón no puede
atribuirse firmeza, en principio, al acto administrativo presunto235. La firmeza se
232
Ardila y Juan C. Peláez Gutiérrez. Bogotá: Externado, 2010, p. 369, 401, 415
233
Artículos 65 ley 1437/2011; 119 literal c) y parágrafo ley 489/1998; 1, 5 y 9 ley 57 de 1985
(comunicación de actos generales).
234
Artículo 66 (comunicación de actos particulares conc. 73) 67 (requisitos y modalidades de las
notificaciones personales) ley 1437/201. En todo caso se consagran dos mecanismos alternativos
a la notificación personal: 69 (por aviso: noticia en la que se deja constancia de algo) 72 (conducta
concluyente: inferencia) ley 1437/2011.
235
La ley del procedimiento administrativo consagra el “principio de publicidad” que se vincula con
que nadie puede ser obligado a cumplir las normas que no conoce. Artículo 3 num. 9, 65-73 ley
100
opera cuando no proceden recursos (como en el supuesto de los actos
administrativos generales, de ahí, que por regla general los recursos
administrativos procedan contra actos administrativos individuales con excepción
de los de libre nombramiento), cuando no son interpuestos en la oportunidad legal
(preclusión), o por su interposición acompañada de su resolución o de su
desistimiento, en razón que los recursos administrativos se conceden en el efecto
suspensivo, esto es, se detienen las consecuencias jurídicas del acto
administrativo recurrido236.
III. Contrato administrativo.
Concepto.
El contrato administrativo es un acto jurídico convencional que se califica como
<estatal> por el criterio orgánico “que intervenga algún órgano público” con
capacidad contractual. El contrato estatal es una forma de colaboración privada
con el Estado, por lo cual, el particular que celebra un contrato estatal es un
colaborador que coopera con la realización de competencias estatales por virtud
de la descentralización por colaboración, y esta forma contractual es contentiva
1437/2011. Por esto los actos administrativos definitivos presuntos carecen de eficacia. Sentencia
C-957/1999. DROMI, Roberto. Derecho administrativo. Buenos Aires: Ediciones ciudad Argentina.
1996, p. 216, 223. MORAND DEVILLER, Jacqueline. Cuso de derecho administrativo. Traducción:
Zoraida Rincón Ardila y Juan C. Peláez Gutiérrez. Bogotá: Externado, 2010, p. 415.
236
Artículo 87 conc 2 inc 2, 79 ley 1437/2011
101
de la autonomía de la voluntad237. Y, por otro lado, el contrato estatal se diferencia
de los contratos ordinarios del derecho privado por la peculiaridad de su
celebración, de su ejecución238, de su régimen jurídico y de su revisión judicial.
En cuanto a la celebración, en el contrato estatal generalmente se exigen la
solemnidad del escrito y formas contractuales de selección indirectas (licitación
pública, concurso de méritos, selección abreviada). En cuanto a la ejecución, a la
Administración se le otorgan poderes exorbitantes para dirigir y controlar el objeto
contractual: la interpretación unilateral, la modificación unilateral, la terminación
unilateral, la liquidación unilateral, las sanciones unilaterales239. En cuanto al
régimen jurídico en el derecho positivo colombiano existe un régimen propio de la
contratación estatal consagrado en la ley 80/1993 modificada por la ley 1150/2007
y reglamentada por el decreto reglamentario 1082/2015, que regulan el estatuto
general de la contratación estatal, esto es, los contratos estatales están sujetos
ordinariamente al referido estatuto240. Y en cuanto a su revisión judicial, los
237
Artículo 2, 32 (tipos contractuales enunciativos), 11 literal b (imputación de derechos
contractuales) ley 80/1993.
238
303, 304.
239
240
En todo caso este régimen normativo no es aplicable: 1) para la concesión de los servicios de
telecomunicaciones (artículo 33, 34 y 38 ley 80); 2) a la contratación de exploración y explotación
de recursos naturales (artículo 76 ley 80); 3) a la contratación de las universidades oficiales
(artículo 57 y 93 ley 80); 4) a las empresas de servicios públicos domiciliarios (ley 142/1994); 5) la
contratación de los establecimientos de educación que no superen 20 s.m.l.m.v. (artículo 13 ley
102
contratos estatales están sujetos al control jurisdiccional contencioso
administrativo, luego, los contratos estatales con indistinción de su régimen
jurídico, son actos de Administración atendiendo al criterio del control judicial,
salvo los celebrados por las entidades prestadoras de servicios públicos
domiciliarios en los que no se incluyan o no deban incluirse clausulas exorbitantes
y los celebrados por las entidades públicas financieras, aseguradoras o del
mercado de valores241
Principios.
El estatuto general vincula los contratos estatales a los principios de
transparencia, de economía, de responsabilidad y de legalidad242. El objeto de la
de estos principios es la preservación del interés general en la actividad
contractual de los órganos públicos. El principio de transparencia impone un
estándar de moralidad, que implica el deber de la selección objetiva de los
contratistas: escogiendo la oferta más favorable al órgano público, para lo cual
todas las actuaciones se deben publicar en el sistema electrónico de la
contratación pública (secop) y deben respetarse los principios a los que la
715/2001). Los cuales se rigen por un régimen especial. Por lo que existen contratos estatales
sometidos al régimen general y otros a regímenes especiales.
241
Artículos 104 num 3, 105 num 1 ley 1437
242
103
constitución sujeta la función administrativa, así como el régimen de inhabilidades
e incompatibilidades243.
El principio de economía prescribe, que previamente al inicio del procedimiento
contractual, por un lado, se hayan efectuado los estudios previos en los que
conste la pertinencia social, económica, jurídica, ambiental y técnica del objeto
contractual, así como los elementos esenciales del contrato, la estimación de los
riesgos y de las garantías exigidas y por otro lado, exista la partida de
disponibilidad presupuestal. Y además, impone que no se deben exigir requisitos
que consten en el registro único de proponentes (r.u.p.). El registro único de
proponentes (r.u.p.) es un certificado público expedido por la Cámara de
Comercio, a solicitud de los particulares interesados en contratar con órganos
públicos, en el que consta la experiencia en el cumplimiento de contratos
anteriores, la organización administrativa, la capacidad financiera y la capacidad
jurídica de los inscritos244. El acto de inscripción puede ser impugnado por
falsedad, por medio del recurso administrativo de reposición ante la cámara de
comercio o por la pretensión contencioso administrativa de nulidad.
El principio de responsabilidad implica que las partes contractuales están sujetas
al sistema jurídico y su infracción les puede acarrear consecuencias jurídicas
patrimoniales, fiscales, disciplinarias y penales. Adicionalmente, mientras el
243
Artículo 13 ley 1150/2007. Este principio se extiende a la contratación estatal que se rige por
regímenes especiales cuando se manejen recursos públicos.
244
Artículo 6 ley 1150/2007; 22, 49 ley 80/1993
104
contratista responde por el cumplimiento del objeto contractual, el órgano público
contratante responde por el control y por la vigilancia del objeto contractual245.
El principio de legalidad implica que la legislación y la constitución, establecen en
mayor o menor grado las condiciones formales y materiales para la creación del
contrato estatal. Las condiciones formales designan los sujetos contractuales: el
órgano público contratante y el contratista; la capacidad contractual y, el
procedimiento contractual, en cambio las condiciones materiales designan el
contenido del contrato.
Ahora bien, por un lado, el acuerdo de voluntades de los sujetos es un requisito
de existencia y por otro lado, la capacidad contractual, el procedimiento y el
contenido son requisitos de validez. Luego existe una distinción entre la existencia
y la validez del contrato estatal. Adicionalmente la eficacia es diferente a la
existencia y a la validez del contrato estatal y su condición es la publicidad que es
un elemento de tipo formal.
Existencia.
El requisito de existencia del contrato estatal es el acuerdo de voluntades de los
sujetos contractuales (en el que al menos uno sea un órgano público) sobre los
elementos esenciales del contrato, esto es, el precio y la prestación, respecto de
245
105
los que debe existir un equilibrio económico mientras dure la ejecución del
contrato. Sin embargo, ordinariamente para su perfeccionamiento, por tratarse de
un contrato solemne, se requiere adicionalmente la formalidad de suscribir un
documento246. Ahora, los sujetos contractuales son el contratante y el contratista
que pueden calificarse como partes contractuales. En todo caso, además de las
partes contractuales en los procedimientos contractuales intervine como partícipe
el órgano público “Agencia Nacional Colombia Compra Eficiente”247.
Validez.
Los requisitos de validez del contrato estatal son la capacidad contractual, el
procedimiento y el contenido. Los contratos que existen el sistema jurídico les
imputa la consecuencia jurídica de presumirlos válidos, luego se presumen que
los actos jurídicos existentes son creados por el procedimiento, la capacidad y el
contenido debidos. Así, la invalidez requiere declaratoria judicial en un
procedimiento contencioso administrativo en el que se formule la pretensión de
controversias contractuales.
La capacidad contractual es la facultad de las partes contractuales de contraer
obligaciones. En virtud del principio de legalidad la ley define quienes pueden
contraer obligaciones en el contrato estatal, que sea de destacar, no son
246
Artículos 41, 42 (la contratación de urgencia comporta una excepción a la regla de la
solemnidad) ley 80/1993. Otra excepción es la contratación de mínima cuantía: artículo 85-7
decreto 1510/2013.
247
Decreto 4170/2011
106
reducibles a las personas naturales y jurídicas sino también a los demás sujetos
que el sistema jurídico les impute derechos y deberes contractuales248. Es de
aclarar que respecto de los contratistas privados es menester que estén inscritos
en el registro único de proponentes (r.u.p). Y respecto de los órganos públicos,
además de la capacidad contractual, se les exige competencia contractual, la cual
recae en el representante legal de las entidades o en el superior funcional o
jerárquico de los organismos con capacidad contractual, respecto de los cuales la
ley autoriza delegar sus competencias contractuales en el nivel directivo.
El procedimiento son las etapas y las formas contractuales de selección que
deben cumplirse para el perfeccionamiento del debido proceso del contrato
estatal. Las etapas son la iniciación que abarca una fase preliminar; el trámite que
comprende la invitación y la evaluación; y, la decisión de contratar. Las
actuaciones de estas etapas comportan actos administrativos unilaterales
separables del contrato estatal que pueden controlarse en vía judicial por las
pretensiones de nulidad objetiva y de nulidad subjetiva, ambas en un plazo de
caducidad de 4 meses. Luego de la adjudicación, el contrato estatal se
perfecciona generalmente con la suscripción del documento en el que se expresa
el acuerdo de voluntades de los sujetos contractuales. La revisión judicial del
248
Así como a algunos organismos públicos (artículo 2-1-b, 11 ley 80/1993), a los consorcios y a
las uniones temporales (artículo 6, 7 ley 80/1993: que serían asociaciones temporales con el
objeto de “celebrar” y “ejecutar” un contrato y se diferencian por la responsabilidad de los sujetos
de derecho que hacen parte de la asociación, que es solidaria en los consorcios y divisible en las
uniones temporales).
107
contrato estatal y de los demás actos contractuales –los actos realizados con el
objeto de su ejecución, calificados como actos administrativos contractuales- es
procedente por vía de la pretensión de controversias contractuales.
La fase preliminar abarca la elaboración la elaboración del pliego de condiciones.
El pliego de condiciones es un documento que contiene las conclusiones de
viabilidad arrojadas por los estudios previos y debe indicar los factores formales
habilitantes de participación y los factores materiales de selección. Los factores
formales habilitantes de participación atienden a las calidades mínimas del
proponente que son objeto de verificación a la recepción de las ofertas, mientras
los factores materiales de selección atienden a elementos técnicos y económicos
que son objeto de ponderación en la evaluación249.
La invitación es la convocatoria pública que formula un órgano público por medio
de un acto de apertura del proceso de selección para que los interesados que
reúnan los requisitos formales habilitantes para participar, presenten ofertas en el
plazo fijado en el pliego de condiciones. Los factores habilitantes para participar
son la experiencia en el cumplimiento de contratos anteriores, la organización
administrativa, la capacidad financiera y la capacidad jurídica, los cuales deben
constar en el registro único de proponentes (r.u.p).
249
Artículo 20, 22, 23, 25 decreto 1510/2013 (fase preliminar). Las adendas pueden efectuarse
generalmente hasta antes del vencimiento del plazo para presentar las ofertas y excepcionalmente
hasta antes de la adjudicación.
108
La evaluación es la comparación objetiva de las ofertas presentadas con base a
los factores materiales de selección, para encontrar la más favorable al órgano
público, por lo que en el pliego de condiciones se debe expresar el puntaje que se
le atribuye a cada uno de los factores de selección. Por un lado, los factores de
selección deben ser técnicos, como la experticia, el uso de tecnologías o la
calidad de los materiales; y, económicos como el precio o el plazo250. Y por otro
lado, en esta comparación se debe hacer un análisis de ponderación, en el cual
se valoren todos los factores de selección, al punto que la oferta más favorable al
órgano público no es determinable con un factor único de selección como la
mayor experticia, el menor plazo o el menor precio sino que es el resultado de
una relación integral de costo-beneficio251.
Y la decisión es la alternativa del órgano público de no contratar cuando no exista
una oferta favorable, por medio de la declaratoria de desierto del proceso de
selección o en caso contrario de adjudicar. La adjudicación es la elección
motivada de la oferta más favorable para el órgano público, en audiencia pública,
que comporta la manifestación de voluntad del órgano público de celebrar un
contrato estatal. Ahora, con la adjudicación surge la obligación de las partes de
perfeccionar el contrato estatal solemne, esto es, de suscribir el documento, de
250
Artículo 5-2 ley 1150/2007, 22, 33, 27 decreto 1510/2013. La audiencia de distribución de
riesgos se efectúa después de la invitación y antes de la evaluación.
251
Excepción: Factores económicos a) artículo 5-3 ley 1150/2007 (bienes -muebles o inmuebles- y
servicios uniformes) conc 41, 46, 51 decreto 1510/2013 (subasta inversa, bolsa de productos
agrarios, acuerdos marcos de precios); Factores técnicos: c) artículo 5-1 ley 1150/2007
(consultoría).
109
ahí que el acto de adjudicación sea ordinariamente irrevocable, salvo que se
configure una causal de inhabilidad o incompatibilidad o que se demuestre que el
acto se obtuvo por medios ilegales252.
Y las formas contractuales de selección, son de cuatro tipologías: la licitación
pública, la selección abreviada, el concurso de méritos y la contratación directa.
Estas formas son regladas: la licitación pública es la regla general para
seleccionar al contratista, puesto que es el procedimiento más transparente al
asegurar la mayor concurrencia de oferentes en la invitación y el mayor grado de
publicidad; y, la selección abreviada, el concurso de méritos y la contratación
directa son además de excepcionales, taxativos253.
Son causales de la selección abreviada: a) la adquisición o suministro de bienes y
servicios de características técnicas uniformes y de común utilización por parte de
las entidades, que corresponden a aquellos que poseen las mismas
especificaciones técnicas, con independencia de su diseño o de sus
características descriptivas, y comparten patrones de desempeño y calidad
objetivamente definidos; b) la contratación de menor cuantía; c) sin perjuicio de lo
dispuesto en la Ley 100 de 1993 y en la Ley 1122 de 2007, la celebración de
contratos para la prestación de servicios de salud; d) la contratación cuyo proceso
de licitación pública haya sido declarado desierto; en cuyo caso la entidad deberá
252
Artículo 273 C.P., 9, 5 parágrafo 1 ley 1150/2007. Sobre la validez de la oferta única: artículos
30 decreto 1510/2013, 24 literal h ley 80/1993.
253
110
iniciar la selección abreviada dentro de los cuatro meses siguientes a la
declaración de desierta del proceso inicial; e) la enajenación de bienes del
Estado, con excepción de aquellos a que se refiere la ley 226 de 1995 relativa a la
propiedad accionaria estatal; f) productos de origen o destinación agropecuarios
que se ofrezcan en las bolsas de productos legalmente constituidas; g) los actos y
contratos que tengan por objeto directo las actividades comerciales e industriales
propias de las Empresas Industriales y Comerciales Estatales y de las
Sociedades de Economía Mixta, con excepción de los contratos que a título
enunciativo identifica el artículo 32 de la Ley 80 de 1993; h) los contratos de las
entidades, a cuyo cargo se encuentre la ejecución de los programas de protección
de personas amenazadas, programas de desmovilización y reincorporación a la
vida civil de personas y grupos al margen de la ley, incluida la atención de los
respectivos grupos familiares, programas de atención a población desplazada por
la violencia, programas de protección de derechos humanos de grupos de
personas habitantes de la calle, niños y niñas o jóvenes involucrados en grupos
juveniles que hayan incurrido en conductas contra el patrimonio económico y
sostengan enfrentamientos violentos de diferente tipo, y población en alto grado
de vulnerabilidad con reconocido estado de exclusión que requieran capacitación,
resocialización y preparación para el trabajo, incluidos los contratos fiduciarios
que demanden; i) la contratación de bienes y servicios que se requieran para la
defensa y seguridad nacional, que no requieran reserva.
111
Es causal del concurso de méritos: a) la selección de consultores que tengan por
objeto una asesoría, una interventoría o realizar de proyectos en que se pretenda
realizar una actividad intelectual.
Son causales de contratación directa: a) urgencia manifiesta; b) contratación de
empréstitos; c) contratos interadministrativos, siempre que las obligaciones
derivadas de los mismos tengan relación directa con el objeto de la entidad
ejecutora señalado en la ley o en sus reglamentos; d) la contratación de bienes y
servicios en el sector defensa, que necesiten reserva para su adquisición; e) los
contratos para el desarrollo de actividades científicas y tecnológicas; f) los
contratos de encargo fiduciario que celebren las entidades territoriales cuando
inician el acuerdo de reestructuración de pasivos a que se refieren las leyes
550/1999 y 617/2000, siempre que los celebren con entidades financieras de
naturaleza pública; g) cuando no exista pluralidad de oferentes en el mercado; h)
para la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, o para la
ejecución de trabajos artísticos que sólo puedan encomendarse a determinadas
personas naturales; i) el arrendamiento o adquisición de inmuebles.
Y el contenido se asocia con el objeto lícito y con la causa lícita. El objeto lícito
implica que el acuerdo debe ser coherente con otras normas jurídicas de superior
jerarquía, luego el acuerdo debe ser no prohibido254. Las inhabilidades e
254
Ver artículo 35-2 ley 80/1993 (prohibición de concesión de telecomunicaciones a extranjeros),
14 ley 80/1993 (prohibición de ciertas cláusulas exorbitantes), 355 C.P (prohibición de auxilios y
112
incompatibilidades son causales de nulidad si existen al perfeccionamiento del
contrato y si fueren sobrevinientes el contratista deberá solicitar autorización al
órgano público contratante para ceder el contrato y si esto no fuere posible deberá
renunciar a la ejecución del contrato. Y la causa lícita alude, por un lado a la
motivación que implica el deber de justificar el procedimiento contractual escogido
y por otro lado a la finalidad que el sistema jurídico le atribuye a la contratación
estatal, que es preservar el interés general.
Eficacia.
Los requisitos de eficacia del contrato estatal son en primer lugar la publicidad y
en segundo término que concurran los requisitos de ejecución. La publicidad
supone la obligación de dar a conocer tanto los actos pre-contractuales de la fase
preliminar, la invitación, el informe de evaluación y la adjudicación, así como los
contractuales en el sistema electrónico de la contratación pública (secop) y en la
página web del órgano público contratante con el objeto de su posterior control255.
Los requisitos de ejecución son tres: que se haya aprobado la garantía única, que
donaciones a personas privadas). Ley 80 artículo 8 (régimen de inhabilidades e

incompatibilidades: estos impedimentos se configuran por a) actos delictivos graves –acto
legislativo 01/2009 artículo 4-, b) actos de corrupción –ley 1474/2011 artículo 2 y 5-, y c) vínculos
de interés –ley 80/1993 artículo 8-.).
255
Artículo 24-2, 30-8 ley 80/1993. Artículo 8 ley 1150/2007. Artículo 19, 23, 39 decreto
1510/2013, 223, 224 decreto ley 019/2012. Salvo los supuestos de reserva: 2 num. 4 literal d ley
1150/2007, 75 decreto 1510/2013. No se exige en los contratos reservados y en los de bolsa de
productos.
113
exista el registro de disponibilidad presupuestal y que el contratista esté a paz y
salvo en el pago de parafiscales256.
Potestades exorbitantes.
Las potestades exorbitantes comportan una especificidad en la ejecución
contractual, respecto de los contratos ordinarios y suponen la existencia de
relaciones jurídicas verticales que se fundamentan en la preservación del interés
general y en el rompimiento del principio de igualdad. Cabe resaltar, que estos
poderes pueden comportar en el contrato estatal: elementos naturales,
accidentales o incluso un objeto ilícito257. Que sean elementos naturales del
contrato estatal implica que las cláusulas exorbitantes se entienden pactadas aun
cuando no se consignen expresamente; son elementos accidentales cuando las
cláusulas exorbitantes se entienden incorporadas al contrato estatal sólo si son
pactadas por los contratantes; y, son un objeto ilícito cuando el legislador prohíbe
que las cláusulas exorbitantes sean pactadas en un contrato estatal.
Ahora bien, las clausulas exorbitantes son elementos naturales en los contratos
estatales que tienen por objeto una actividad que constituya un monopolio del
Estado, la prestación de servicios públicos258, la explotación y concesión de
256
257
258
Con excepción de los servicios públicos domiciliarios, en los cuales es la comisión de
regulación quien debe ordenar su inclusión.
114
bienes públicos y los de obra pública. Son elementos accidentales en los
contratos estatales de suministro, prestación de servicios públicos domiciliarios y
de prestación de servicios profesionales. Y comportan un objeto ilícito en los
contratos interadministrativos, celebrados con personas públicas internacionales,
de empréstito, de donación, de arrendamiento, de seguro tomados por los
órganos públicos y “algunos”259 que tienen por objeto una actividad comercial del
Estado.
Los poderes exorbitantes son la interpretación unilateral, la modificación
unilateral, la terminación unilateral, las sanciones patrimoniales unilaterales y la
liquidación unilateral. Cabe destacar que su declaratoria 1) debe ser posterior al
perfeccionamiento del contrato y hasta la ejecución del objeto contractual, so
pena de incompetencia temporal, salvo la liquidación unilateral que es posterior a
la extinción del vínculo contractual260; 2) debe ser motivada normativamente con
base en el principio del debido proceso que exige que se haya intentado
previamente, en audiencia, un mecanismos alternativo de resolución del conflicto
y en el principio de proporcionalidad que exige que se trate de una medida ultima
ratio para evitar la paralización o la afectación grave del objeto contractual; y, 3)
es susceptible de revocatoria directora, puede impugnarse por el recurso
259
Siempre que no correspondan a los supuestos que constituyen elementos naturales del
contrato estatal.
260
BETANCUR JARAMILLO, Carlos. Derecho procesal administrativo. Medellín: Señal editora.
2015, p. 667, 668.
115
administrativo de reposición o por la pretensión contenciosa administrativa de
controversias contractuales261.
La interpretación unilateral es la facultad del órgano público de configurar el
significado de las cláusulas contractuales dudosas262. La modificación unilateral
es la facultad del órgano público de reformar (ius variandi) las cláusulas
contractuales cuando no se altere el más del 50% del objeto contractual, pero sólo
será vinculante para el contratista si no es equivalente al 20% o más de su
objeto263. La terminación unilateral es la facultad del órgano público de extinguir el
vínculo contractual en los supuestos: a) que las exigencias del servicio público lo
requieran o la situación de orden público lo imponga; b) de muerte, de interdicción
judicial, de incapacidad física permanente del contratista, si es persona natural, o
por disolución de la persona jurídica del contratista; c) por declaración de quiebra
del contratista, cesación de pagos, concurso de acreedores o embargos judiciales
del contratista264; d) que se configure alguna causal de nulidad absoluta 265; y, e)
por incumplimiento injustificado y grave del contrato, que por un lado se califica
como caducidad y por otro lado, genera como consecuencias además de la
terminación del contrato, una inhabilidad para contratar con órganos públicos por
261
PALACIO HINCAPIE, Juan Angel. La contratación de las entidades estatales. Medellín: Librería
jurídica sanchez. 2014, p. 465. Artículo 14 literal a ley 80/1993.
262
263
264
En los casos a que se refieren los literales b) y c) podrá continuarse la ejecución con el garante
de la obligación. Artículo 17 ley 80/1993.
265
Artículo 44-47 ley 80/1993.
116
5 años, el cobro de la cláusula penal y si esta no fuere suficiente el cobro de la
indemnización ante la jurisdicción. Esto es, la caducidad es una clausula
exorbitante de naturaleza sancionatoria266. e) Las sanciones patrimoniales
unilaterales son las facultades del órgano público, en los supuestos de
incumplimiento contractual, por un lado de imponer multas con una finalidad
conminatoria de apremio y, por otro lado el cobro de la cláusula penal con una
finalidad indemnizatoria de perjuicios267. Y f) la liquidación unilateral es la facultad
del órgano público de efectuar el ajuste contable de las prestaciones y las
contraprestaciones contractuales con posterioridad a la extinción del vínculo
contractual dentro de 2 meses contados desde el vencimiento del plazo para
liquidarlo de común acuerdo.
266
267
Artículo 17 ley 1150/2007
117
3. CONTROLES DE LA ADMINISTRACIÓN.
Los controles de la Administración se asocian con los frenos de la Administración
(balance), los cuales se tornan en una exigencia del Estado de derecho. En
sentido formal el Estado de derecho impone que los poderes públicos estén
sujetos al derecho en esa medida es una condición democrática, en cuanto “la
democracia, efectivamente directa, esto es, un Estado con su cuerpo de
ciudadanos constituyendo el único órgano competente para todas las funciones
estatales, se ofrece como un caso ideal prácticamente inaccesible”268, de ahí que
la sujeción de la ejecución (Administración y jurisdicción) a la ley269, expresa una
forma de democracia indirecta en ese orden, un Estado es más democrático en
cuanto más garantice la sujeción de la ejecución (Administración y jurisdicción) a
la ley.
Habría que decir que la democracia encuentra su expresión en la ejecución, no en
el procedimiento de su creación (como sucede con la legislación), sino en su
procedimiento de aplicación: el respeto de la ley creada por el proceso legislativo
democrático, que tiene por objeto, que las competencias conferidas a la ejecución
268
MERKL, Adolfo. Teoría general del derecho administrativo. Granada: Comares. 2004, p. 424
269
Políticos.1958, p. 57, 61, 62, 73. SCHMIDT-ASSMANN, Eberhard. La teoría general del derecho
administrativo como sistema (traducción de Mariano Bacigalupo y otros). Madrid: Marcial pons.
2003, p. 103, 109.
118
sean realizadas de una forma moderada, en cuanto que se ajusten de forma
inmediata a la legislación y de forma mediata a la constitución.
Sin embargo, en un sentido material, el Estado de derecho es una “lucha contra
las inmunidades del poder”270 que impone que los actos jurídicos del poder
público estén sujetos a controles de legalidad, que son el puente entre la validez y
la eficacia del principio de legalidad271. Los controles de legalidad son
mecanismos funcionales y orgánicos para asegurar tanto la regularidad normativa
(principio de legalidad) de la Administración como los derechos fundamentales de
los administrados.
Mientras los controles funcionales son procedimientos que pueden ser efectuados
por la misma Administración y por la jurisdicción que tienen por objeto eliminar del
sistema jurídico los actos ultra vires272 declarando la nulidad y la responsabilidad
estatal; los controles orgánicos pueden ser efectuados por los electores, por el
legislador, por los órganos de control técnico, e inclusive por la jurisdicción, con el
objeto de sancionar a los funcionarios que realizan de modo inadecuado sus
competencias, por lo cual se trata de imputar responsabilidad personal. De este
270
GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. La lucha contra las inmunidades del poder. Madrid: Civitas.
1983.
271
“el principio de legalidad solamente tiene eficacia si está combinado con un control de la
legalidad” DE LAUBADÉRE, André. Manual de derecho administrativo. Traducción: Jesús
Villamizar Herrera. Bogotá: Temis. 1984, p. 88.
272
WADE, H. W. R. Derecho administrativo. Traducción: Mariano Baena de Alcazar y Elena
Bardon Fernández. Madrid: Instituto de estudios políticos, p. 77, 81, 82.
119
modo, mientras los (auto)controles de la propia Administración y los
jurisdiccionales son de tipo funcional, los controles de las cámaras legislativas y
de los órganos de control fiscal y disciplinario son de tipo orgánico. Así las cosas,
la jurisdicción, las cámaras legislativas y los órganos de control técnico
contrapesan a la Administración (controles externos), pero también la
Administración es un contrapeso de sí misma (controles internos)273.
Los (auto)controles efectuados por la misma Administración son la vía
administrativa y la revocación directa. Los controles efectuados por la jurisdicción
tienen por objeto someter la actividad administrativa de “órganos dependientes a
la fiscalización de órganos independientes”274, son la instancia de control por
excelencia de la Administración y se agotan en las pretensiones formuladas ante
la justicia contencioso administrativa. Por otro lado, los controles efectuados por
las cámaras legislativas son juicios políticos. Y los controles efectuados por los
órganos de control son juicios técnicos de gestión fiscal y disciplinaria.
Estos controles funcionales y orgánicos, significan que en el Estado de derecho,
los poderes públicos son responsables. En efecto, el Estado de derecho es un
“Estado responsable”, siendo los títulos de la responsabilidad estatal las fuentes
obligacionales de la Administración, esto es, las formas jurídicas administrativas,
que en un sentido muy amplio serían los actos de administración informales (que
273
673.
274
120
son fuentes de responsabilidad estatal extracontractual) y los actos de
administración formales (dentro de los que se encuadra el contrato estatal y el
acto administrativo).
I. (Auto)control administrativo.
La vía administrativa275 son las facultades de los administrados de presentar
ante la Administración reclamaciones previas y recursos administrativos. Las
reclamaciones previas son peticiones que se le formulan a la Administración para
que ajuste su actuación al principio de legalidad, esta previa reclamación es un
presupuesto procesal en las pretensiones de cumplimiento, así como en algunas
pretensiones electorales y populares. Y los recursos administrativos son
impugnaciones para que las resuelva ordinariamente un órgano administrativo
superior, con el objeto que extinga una relación jurídica definitiva generada por un
acto administrativo con efectos individuales. Esto implica por una parte, que la vía
administrativa sólo procede respecto de una fuente obligacional de la
Administración: los actos administrativos, sin embargo no procede respecto de
actos administrativos preparatorios ni generales, y por otra parte, los recursos
administrativos generalmente son un control jerárquico, por lo que no son
obligatorios como requisito de procedibilidad judicial con relación a los actos
administrativos expedidos por los órganos administrativos supremos y
275
Sobre la expresión “vía administrativa” véase: GARCÍA TREVIJANO, José Antonio. Los actos
administrativos. Madrid: Civitas. 1986, p. 192.
121
correlativamente es presupuesto procesal obligatorio respecto de los actos
administrativos expedidos por órganos administrativos que tienen superior, ergo,
frente a los actos administrativos expedidos por los órganos administrativos
supremos sólo procede la reposición que es un recurso de principio.
Ahora, los recursos que abarca la vía administrativa son la reposición, la
apelación y la queja, los cuales pueden interponerse dentro de un término legal
corredero a partir del día siguiente a la publicidad de la decisión del procedimiento
administrativo o del rechazo del recurso, ordinariamente ante el órgano
administrativo que expidió el acto recurrible (quien los concede o rechaza), salvo
el recurso de queja276. En cambio la resolución de los recursos concedidos es
competencia del órgano administrativo superior (quien los estima o desestima)
salvo el de reposición, dentro de un plazo procesal so pena que se configure el
silencio administrativo procesal.
El recurso administrativo “como requisito de procedibilidad judicial” es un
presupuesto procesal que se entiende perfeccionado cuando se interponen y
deciden de modo expreso o presunto (silencio administrativo procesal)277 los
recursos obligatorios como requisito de procedibilidad judicial, cabe decir, con la
interposición y la decisión del recurso de apelación, el cual puede interponerse de
276
Artículo 74 (clases de recursos), 75 (improcedencia) ley 1437/2011. Artículo 76 inc 2 y 3. La ley
1437/2011 previene una oportunidad de 5 días para interponer la queja (74 num 3) y de 10 días
respecto de la reposición y la apelación (76 inc 1). Conc. 77,78 (requisitos) 79 y 80 (trámite).
277
122
modo principal o subsidiario, según que se condicione o no a la estimación de la
reposición278, ahora bien, el recurso administrativo debe perfeccionarse siempre
que contra la actuación administrativa proceda el recurso de apelación; y además
se entiende perfeccionado el recurso administrativo “como requisito de
procedibilidad judicial” cuando así lo finge el legislador, esto último en los
supuestos que contra el acto administrativo no proceda el recurso obligatorio
como requisito de procedibilidad judicial, cuando en el acto de publicidad no se
expresan los recursos obligatorios procedentes, o cuando transcurra un plazo
sustancial razonable sin que sea publicada la decisión de la petición debidamente
formulada (silencio administrativo sustancial negativo)279.
La revocación directa es la potestad de la Administración (de ahí que no es un
recurso y que su no respuesta no genera silencio administrativo) de extinguir una
relación jurídica preparatoria o definitiva generada por un acto administrativo
individual o general (calificada como derogatoria), manifiestamente contrario a un
norma jurídica superior, que atente contra el interés general o que le cause un
agravio injustificado a una persona (de ahí que puedan revocarse actos
conformes al derecho). Es de anotar que esta potestad puede ejercerse de modo
rogado o de modo oficioso.
278
Artículo 67 inc. 2 ley 1437/2011, 76 inc 3 y 4 ley 1437/2011.
279
Artículo 83, 76 ley 1437/2011.
123
Por el modo rogado, en principio es restringida en cuanto sólo procede contra
actos administrativos individuales, mientras no se haya notificado el auto
admisorio de la demanda contencioso administrativa, y adicionalmente, cuando se
invoque como causal de revocatoria que el acto administrativo “sea
manifiestamente contrario a un norma jurídica superior”, procede siempre que no
se hayan interpuesto los recursos administrativos procedentes ni haya
transcurrido el plazo de la caducidad para acceder a la jurisdicción contencioso
administrativa.
Y por el modo oficioso los actos son ordinariamente revocables y de modo
extraordinario irrevocables: la primera excepción es que se opere el silencio
administrativo positivo y el administrado no manifieste su consentimiento a la
revocatoria; la segunda excepción es el supuesto que si se ha notificado el auto
admisorio de la demanda y hasta antes que se profiera sentencia de segunda
instancia, el administrado no manifieste su consentimiento a la “oferta de
revocación directa”, supuesto en el que la Administración debe esperar la decisión
judicial, luego la “oferta de revocación directa” acaece en el procedimiento
contencioso administrativo; y, la tercera excepción sería que el acto administrativo
reconozca derechos subjetivos a un sujeto de derecho concreto que no manifieste
su consentimiento a la revocación directa, supuesto en el que la Administración
tiene la facultad de acudir a la jurisdicción contencioso administrativa para
“demandar la nulidad de sus propios actos” en pretensión de lesividad. En todo
caso, la declaratoria administrativa previa de lesividad, es un presupuesto
124
esencial para prosperidad de la pretensión de lesividad280. La lesividad se
compone de dos fases: “la primera se refiere a la declaración de lesividad y la
segunda a la intervención de la Administración como demandante en un proceso
contencioso-administrativo”281.
II. Control judicial contencioso administrativo.
Lo primero es que el objeto nuclear de la jurisdicción contencioso administrativa,
es la legalidad objetiva de la actuación282 imputable a la Administración, a la
legislación, a la jurisdicción y a los particulares cuando cumplan función
administrativa. Cabría decir, que el objeto de la jurisdicción contencioso
administrativa es en primer término el control de legalidad de las actuaciones
formales de la Administración (actos administrativos y contratos), subrayando el
aspecto funcional antes que el orgánico. Dentro del ámbito de preservar la
legalidad objetiva tiene lugar el control de legalidad de los laudos arbitrales. En
segundo lugar, la vinculación a los derechos fundamentales, que se relaciona con
la tutela de los derechos subjetivos constitucionales de los administrados283 por
vía del control de constitucionalidad difuso y residualmente concentrado. Y en

280
Atenas. 1981, p. 214, 223, 225, 236. DROMI, Roberto. Derecho administrativo. Buenos Aires:
Ediciones ciudad Argentina. 1996, p. 834, 835. GARCÍA TREVIJANO, José Antonio. Los actos
administrativos. Madrid: Civitas. 1986, p. 102, 423. Artículos 93-97 ley 1437/2011.
281
GARCÍA TREVIJANO, José Antonio. Los actos administrativos. Madrid: Civitas. 1986, p. 424
282
(traducción de Mariano Bacigalupo y otros). Madrid: Marcial pons. 2003, p. 226, 227
283
Artículo 103-105, 149 num. 4 y parágrafo ley 1437/2011
125
tercer término la responsabilidad patrimonial del Estado declarativa (además de
los actos administrativos y contratos, por omisiones, operaciones y actos de
ejecución material) y ejecutiva (títulos ejecutivos) así como la responsabilidad
personal imputando sanciones a las autoridades que actúan de modo irregular.
En todo caso el objeto marginal de la jurisdicción contencioso administrativa es
relativo a la solución de los conflictos competenciales de naturaleza
administrativa284 así como algunas de carácter laboral.
Por otra parte, no son objeto de esta jurisdicción especial (1) los actos jurídicos
que realicen competencias materialmente legislativa y jurisdiccional285, (2) la
controversia laboral colectiva de los servidores públicos, la controversia laboral de
seguridad social de los servidores públicos administrada por fondos privados y la
controversia laboral individual de los trabajadores oficiales (3) la responsabilidad
extracontractual y la contractual del giro ordinario de las entidades públicas
financieras, aseguradoras o del mercado de valores, así como la responsabilidad
contractual de las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios en los
que no se incluyan clausulas exorbitantes.
284
285
Como las leyes (241 num. 4 C.P), la reglamentación extraordinaria (241 num 5, 7 C.P), las
sentencias (228, 254-2 C.P) y los actos de los equivalentes jurisdiccionales como los juzgamientos
civiles de policía (174, 150 num 17, 201 num 2 C.P, 105-3 ley 1437/2011, 24 par. 3 ley
1564/2012).
126
Ahora, los medios de control contencioso administrativos son las pretensiones
contencioso administrativas. Las pretensiones contencioso administrativas son
manifestaciones de voluntad que se formulan a la jurisdicción contencioso
administrativa para que profiera una sentencia de modo favorable. Las
pretensiones que se pueden formular ante la jurisdicción contencioso
administrativa son la de tutela, la popular, la de cumplimiento, la de grupo, (de
amparo constitucional), la de reparación directa, entre la que se incluye la de
repetición286 (indemnizatorias), la de perdida de investidura (sancionatoria), la de
simple nulidad, la de nulidad y restablecimiento, la de controversias contractuales,
la de nulidad electoral, la de nulidad de las cartas de naturaleza, la de nulidad por
inconstitucionalidad (anulatorias). Además de estas pretensiones que tienen
naturaleza declarativa, en cuanto el objeto del debate son derechos inciertos y
discutibles, se puede formular la pretensión ejecutiva, que tiene como objeto del
debate derechos ciertos e indiscutibles. Luego existe pluralidad de pretensiones,
las cuales se identifican con el derecho sustancial reclamado.
Cabe resaltar, que no existe identidad entre la pretensión y el derecho de acción.
Respecto del derecho de acción es relevante clarificar los tópicos relativos a su
titularidad y a los presupuestos para su ejercicio. En cuanto a su titularidad, lo
primero es que de la acción procesal se pueden esbozar dos doctrinas, una
concreta y otra abstracta. Así, para la doctrina concreta, la acción procesal es la
facultad de exigir judicialmente el cumplimiento de un derecho subjetivo, por esto,
286
BETANCUR JARAMILLO, Carlos. Derecho procesal administrativo. Medellín: Señal editora. 2015, p. 231.
127
la acción procesal es un elemento del derecho subjetivo, en consecuencia sin
derecho subjetivo no hay acción, esto es, sólo son titulares del derecho de acción
los titulares de un derecho subjetivo. En cambio, para la doctrina abstracta, la
acción procesal es la facultad de solicitar la apertura de un proceso jurisdiccional,
de este modo, la acción procesal es autónoma del derecho subjetivo y todos los
sujetos de derecho son titulares del derecho de acción. Además se infiere que
solo hay un derecho de acción, que se identifica con un derecho fundamental
procesal287. Luego, la unidad de acción es correlativa a una pluralidad de
pretensiones.
En todo caso se deduce que sin derecho de acción no hay proceso judicial, de
este modo, el objeto del derecho de acción es el proceso judicial. Y el proceso
judicial es el método en el que los órganos judiciales resuelven litigios por medio
de una sentencia, por lo que a su vez el objeto del proceso judicial es que se dicte
una sentencia, por lo que lógicamente se puede mostrar la serie de: acción-
proceso judicial-sentencia.
Y respecto de los presupuestos para el ejercicio del derecho de acción288, son
límites jurídicos de procedibilidad al acceso judicial, se trata de condiciones para
la validez de la relación jurídica procesal, esto es, son los requisitos para proferir
287
Del artículo 229 C.P., se infiere que todos los sujetos de derecho tienen la facultad de exigir del
Estado-juez el acceso al proceso judicial, que no es un expediente (conjunto de documentos –
dossier) sino una relación jurídica.
288
Artículo 159-164 ley 1437/2011.
128
una sentencia de fondo: (i) el perfeccionamiento de la vía administrativa, (ii) la
solicitud de conciliación extrajudicial (iii) la no caducidad, (iv) la legitimación en la
causa, (v) la competencia judicial (vi) la demanda en forma y (vii) el procedimiento
contencioso administrativo adecuado.
(i) La vía administrativa en la modalidad de los recursos administrativos se
entiende agotada de dos formas distintas, la primera es cuando siendo
procedente el recurso administrativo obligatorio para acceder a la jurisdicción
contencioso administrativa, este se interpone y se resuelve, cabe decir, con la
apelación, que se formula con el objeto que el órgano administrativo superior
extinga una relación jurídica definitiva generada por un acto administrativo que
sea individual. Su perfeccionamiento se configura cuando se interponen y
resuelven los recursos administrativos obligatorios. Y la segunda forma en que se
entiende agotado este presupuesto procesal es cuando así lo finge el legislador.
Es requisito de procedibilidad solamente de la pretensión de nulidad subjetiva y
en algunas de grupo289. En la modalidad de la reclamación administrativa la vía
administrativa se perfecciona cuando se le formula una petición a la
Administración para que actúe de conformidad con el sistema jurídico. Esta es
requisito de procedibilidad en las pretensiones de cumplimiento, popular y electoral.
Ahora, las pretensiones en las que se exige perfeccionar la vía administrativa las
podemos calificar como indirectas. En caso de falta perfeccionamiento de la vía
289
Por un lado el criterio para determinar la obligatoriedad del recurso es su procedencia y por otro
lado, además de la apelación, la reconsideración en materia tributaria es recurso obligatorio
administrativo especial.
129
administrativa, el juez debe inadmitir la demanda para que sea subsanado el
requisito en un plazo de 10 días, so pena de rechazo290.
(ii) La no caducidad. Es la oportunidad legal para formular la pretensión. Ahora, la
caducidad es el plazo, corredero a partir de la firmeza del acto o de la ocurrencia
de la omisión, operación o acto de ejecución material, a cuyo vencimiento deja de
ser admisible el ejercicio de una pretensión. Este plazo puede suspenderse
cuando se presenta la petición de extensión jurisprudencial, cuando se formula la
solicitud de conciliación extrajudicial y cuando se presenta la demanda291. La no
caducidad, por una parte, no es requisito de procedibilidad en las pretensiones de
tutela, popular, de cumplimiento, de perdida de la investidura, de nulidad objetiva,
y de nulidad subjetiva respecto de los actos administrativos fictos o que
denieguen o reconozcan prestaciones periódicas, lo que las torna en pretensiones
incaducables; y por otra parte, por regla, es de un plazo de 10 años en las
pretensiones de nulidad de las cartas de naturaleza; es de 5 años en la pretensión
ejecutiva; es de 2 años en las pretensiones de reparación directa, de grupo si la
fuente del daño es no es un acto administrativo, de repetición y de controversias
contractuales, siempre que no se alegue la nulidad absoluta del contrato, en cuyo
caso podrá formularse mientras se encuentre vigente el vínculo contractual; es de
4 meses en las pretensiones de nulidad subjetiva respecto de los actos
administrativos expresos –salvo respecto de los de adjudicación de baldíos (2
290
Artículo 169, 170 ley 1437/2011.
291
Artículo 102 ley 1437/2011, 2 ley 640/2001.
130
años), los de extinción de dominio agrario (2 meses) y los de clarificación,
deslinde y recuperación de baldíos (15 días)- y de grupo si la fuente del daño es
un acto administrativo; y, es de 30 días en las pretensiones de nulidad electoral.
En caso de haberse operado la caducidad, el juez debe rechazar la demanda292.
(iii) La solicitud de conciliación extrajudicial es un método alternativo de resolución
de conflictos previo al proceso judicial que tiene por objeto la búsqueda de una
solución bilateral de un conflicto que sea susceptible de transacción y
desistimiento293. La presentación de la solicitud de conciliación debe interponerse
por intermedio de apoderado técnico ante un conciliador cualificado y suspende
los términos de caducidad hasta que se logre un acuerdo conciliatorio, hasta que
se expida la constancia de que no fue posible lograrse un acuerdo o hasta que
transcurran tres meses desde su presentación294. Es requisito de procedibilidad
292
293
Son intransigibles los asuntos que tienen por objeto bienes indisponibles: los derechos
tributarios, los derechos mínimos laborales (53 C.P), los derechos fundamentales, los derechos
ciertos e indiscutibles contractuales (75 ley 80), cuando no se han interpuesto los recursos
obligatorios o se operó la caducidad . Artículo 19 ley 640/2001. Los órganos de derecho público
del orden nacional, departamental, distrital, los municipios que sean capital de departamento y los
entes descentralizados de estos mismos niveles deberán crear comités de conciliación. En
aquellos órganos públicos donde no exista la obligación de constituir comités de conciliación y no
se haya hecho de forma facultativa, las funciones del comité de conciliación serán asumidas por el
representante legal de la entidad. Artículos 15, 19 decreto reglamentario 1716/2009.
294
Artículo 13 ley 1285/2009 conc 21, 23, 24, 35, 37 ley 640/2001, 613 ley 1564/2012, 35 ley
1395/2010. Con la especialidad que el conciliador es un sujeto cualificado, en tanto debe ser un
procurador delegado ante la justicia contencioso administrativa y el acuerdo conciliatorio debe ser
aprobado por la jurisdicción contencioso administrativa para revestir mérito ejecutivo y que este
131
solamente de las pretensiones de nulidad subjetiva, de controversias
contractuales, de reparación directa y en las ejecutivas que se promuevan contra
los municipios, lo cual las torna en pretensiones conciliables. En caso de falta de
solicitud de conciliación extrajudicial, el juez debe inadmitir la demanda para que
sea subsanado el requisito en un plazo de 10 días, so pena de rechazo295.
Respecto de los métodos alternativos de resolución de conflictos vale destacar
que tanto las pretensión de reparación directa como la de controversias
contractuales pueden someterse a la decisión de los árbitros, contra la que
proceden los recursos extraordinarios de anulación y de revisión.
(iv) La legitimación en la causa se asocia con la capacidad para ser parte y con la
capacidad para comparecer en el proceso judicial contencioso administrativo. La
capacidad para ser parte es la facultad para ser titular de derechos y de deberes
procesales, que se traduce en ser sujeto activo o pasivo de la relación procesal
litigiosa, esto es, demandante o demandado. Esta es imputable a los sujetos de
derecho procesal, que no son reducibles a las personas naturales y jurídicas, que
son los sujetos de derecho procesal típicos, sino además a los otros sujetos que
el sistema jurídico les impute derechos y deberes procesales296. Además el
legislador puede cualificar la capacidad para ser parte prescribiendo en el proceso
requisito procesal no es obligatorio cuando se soliciten medidas cautelares de carácter patrimonial

o el pretendiente sea una entidad pública.
295
Artículo 169, 170 ley 1437/2011. Artículo 47 ley 1551/2012.
296
Artículo 53 ley 1564/2012, 143, 303, 166-4 ley 1437. Así como el concebido, los consorcios, las
uniones temporales, las mesas directivas de las corporaciones públicas y el ministerio público. Y
por otra parte los organismos no tienen capacidad para ser parte.
132
judicial algún interés especial para obrar297. El interés especial para obrar cualifica
al sujeto de derecho procesal y en ese orden no cualquier sujeto de derecho
puede ser demandante o demandado.
Y la capacidad para comparecer es la facultad para ejercer derechos y deberes
procesales, que se traduce en actuar en la relación procesal. Esta es imputable a
las personas naturales legalmente capaces, así como a los representantes
legales y judiciales de los demás sujetos de derecho procesal298. Adicionalmente,
en el procedimiento contencioso administrativo el derecho de postulación es una
regla general299. En caso de falta de legitimación en la causa, el juez debe
inadmitir la demanda para que sea subsanado el requisito en un plazo de 10 días,
so pena de rechazo300.
(v) La competencia es la habilitación conferida por una norma jurídica secundaria
a un órgano judicial para dirimir litigios según factores: objetivos, temporales y
297
En la de nulidad objetiva por inconstitucionalidad y en la de pérdida de la investidura, ser
ciudadano, en la contractual ser una parte contractual y en la repetición ser una entidad pública y
efectuar el pago previo demostrable con el certificado del pagador. De ahí que se trata de
pretensiones cualificadas.
298
El representante legal de las entidades es el previsto por la constitución y la ley; y, el
representante judicial de las entidades y de los organismos es el servidor público de mayor
jerarquía, conjuntamente con la agencia nacional de defensa jurídica del Estado. Artículo 159 ley
1437; 610, 612 ley 1564
299
Artículo 160 ley 1437. El sistema jurídico permite la actuación procesal directa sin intermedio de
abogado en las pretensiones de amparo constitucional (salvo la de grupo), así como en las de
pérdida de investidura y de simple nulidad.
300
Artículo 169, 170 ley 1437/2011.
133
espaciales. El factor objetivo está definido por el principio de legalidad pública y
se divide en el sub-criterio de naturaleza y de cuantía. La naturaleza se refiere al
objeto de la jurisdicción contencioso administrativa y la cuantía al objeto de la
pretensión de contenido patrimonial según la estimación razonada efectuada por
el demandante301. El factor temporal se determina ordinariamente por el criterio de
irretroactividad y de modo extraordinario por el criterio de la retroactividad en
virtud de los cuales las sentencias judiciales generalmente rigen hacia el futuro
desde su vigencia hasta su eliminación salvo en los supuestos de declaratoria de
nulidad. Y el factor espacial se determina por las reglas territoriales que defina
cada legislación positiva. En caso de falta de competencia objetiva, temporal o
espacial, mediante decisión motivada el juez debe remitir el expediente al
competente, en caso de que existiere302.
(vi) El procedimiento (contencioso administrativo) adecuado es un requerimiento
de legalidad que refiere las formas y las etapas que deben cumplirse para el
perfeccionamiento del debido proceso del acto judicial303. Las formas aluden al
registro en actas de las audiencias, a la grabación de las audiencias, el deber de
motivación y la forma escrita del último acto procesal. Y las etapas son tres: la
iniciación, el trámite y la decisión.
301
Artículo 104, 149-155, 157 ley 1437/2011.
302
Artículo 156, 158, 168 ley 1437/2011.
303
Se deben rituar en procedimientos especiales, las pretensiones de: tutela, cumplimiento,
popular, grupo, perdida de la investidura, nulidad de inconstitucionalidad y nulidad electoral.
Además véase artículo 208 ley 1437/211 y 133 del C.G.P.
134
La iniciación puede impulsarse de forma oficiosa o rogada. El inicio oficioso es
excepcional y se impulsa por el control automático de legalidad respecto de los
actos administrativos generales dictados como desarrollo de los decretos
legislativos y el inicio rogado es general304 y se impulsa con la afirmación del
pretendiente sobre la existencia de un conflicto por medio de la presentación de
una demanda, sin embargo, por ser el proceso un método dialectico, la demanda
admitida debe notificarse para la posibilidad de negación del resistente, en el
término de traslado305, por medio del derecho de defensa que implica la facultad
de contestar la demanda, de presentar demanda de reconvención o de acudir a
métodos alternativos de solución de conflictos306.
Además, en esta etapa de iniciación, luego del vencimiento del término de
traslado, se debe realizar una audiencia inicial307 en la que el juez debe efectuar
el saneamiento de vicios, resolver las excepciones, fijar el litigio, dar o recibir
fórmulas de conciliación, resolver las solicitudes de medidas cautelares y de
304
Artículo 136, 185, 135, 137-147 ley 1437/2011.
305
El término de traslado es de 30 días correderos a partir del vencimiento del término común de
25 días después de surtida la última notificación del auto admisorio de la demanda. Artículo 171,
172, 175, 176, 177, 199 ley 1437/2011. Véase también el retiro de la demanda (174 ley 147/2011)
y su reforma (173 ley 147/2011).
306
Sobre los mecanismos alternativos de resolución de conflictos: decreto 1818/1998 y ley
1563/2012.
307
La cual debe efectuarse dentro del mes siguiente al vencimiento del término de traslado.
Artículo 180, 212, 213 ley 1437/2011
135
pruebas pedidas o decretarlas de oficio –lo que lo hace un sistema con rasgos
inquisitivos308-.
La segunda etapa del procedimiento se compone de una audiencia probatoria y
de una audiencia de alegaciones309. En la audiencia probatoria se recaudan y
practican los medios de prueba lícitos310 decretados por el juez, que tienen por
objeto la confirmación de las afirmaciones y negaciones procesales, ahora, la
confirmación se vincula con la carga de probar los fundamentos de hecho de la
litis, esto es, cada parte deberá probar el presupuesto de hecho de la norma
jurídica que indique como fundamento de la pretensión y de la resistencia. Esta
audiencia es prescindible cuando se trate de asuntos de puro derecho311. En la
audiencia de alegaciones las partes argumentan acerca de los fundamentos
facticos (hechos) y normativos (normas jurídicas) del debate y el juez debe, si
fuere posible, informar oralmente el sentido del fallo312.
308
BETANCUR JARAMILLO, Carlos. Derecho procesal administrativo. Medellín: Señal editora. 2015, p. 197
309
Artículo 183 (se configura un sistema flexible oral: de cada audiencia debe levantarse un acta y
debe efectuarse grabación) ley 1437/2011.
310
Son nulas de pleno derecho las pruebas obtenidas con violación del debido proceso. Artículo
214 ley 1437/2011 concordado artículo 29 C.P.
311
Artículo 179 inciso último ley 1437/2011. Es de resaltar que la audiencia probatoria debe
efectuarse dentro de los 40 días siguientes a la finalización de la audiencia inicial, en una duración
máxima de 15 días (artículo 180 numeral 10 y 181 ley 1437/2011) o de 10 días en segunda
instancia (parágrafo del artículo 212 ley 1437/2011).
312
La audiencia de alegaciones debe efectuarse dentro de los 20 días siguientes a la finalización
de la audiencia probatoria o en el supuesto que el juez la considere innecesaria, podrá ordenar la
presentación por escrito de los alegatos dentro de los 10 días siguientes a la finalización de la
audiencia probatoria. Artículo 181, 182 ley 1437/2011.
136
Y la tercera etapa es la decisión judicial en un texto escrito debidamente
motivado, que comporta el objeto del procedimiento judicial, luego, el objeto del
procedimiento judicial es una sentencia en la que se estima o se desestima la
pretensión313. Contra las sentencias de la jurisdicción contencioso administrativa
procede el recurso ordinario de apelación, dentro de los 10 días siguientes a la
notificación de las sentencias de primera instancia de jueces y tribunales; así,
como los extraordinarios de revisión, por regla dentro del año siguiente a la
ejecutoria de las sentencias de jueces y tribunales314; y, de unificación de
jurisprudencia, dentro de los 5 días siguientes a la ejecutoria de las sentencias de
única o segunda instancia de los tribunales administrativos315. En caso invocarse
en la demanda un procedimiento inadecuado, el juez debe darle el trámite debido
en virtud del iuri novit curia316. La excepción contencioso administrativa es la
potestad de la jurisdicción contencioso administrativa de inaplicar un acto
313
La sentencia debe proferirse luego de culminada la audiencia de alegaciones dentro de los 10
días siguientes si en esta se informa el sentido de la sentencia o si no fuere posible informarse el
sentido de la sentencia dentro de los 30 días siguientes; y, en el supuesto que se considere
innecesaria la audiencia de alegatos, dentro de los 20 días siguientes al vencimiento del término
para presentar por escrito los alegatos. Artículo 187 ley 1437/2011.
314
Este recurso extraordinario de revisión es diferente al mecanismo eventual de revisión, que
procede dentro de los 8 días siguientes a la ejecutoria de las sentencias de única o segunda
instancia de los tribunales administrativos en que se resuelvan pretensiones de grupo o populares.
Artículo 272-274 ley 1437/2011.
315
Artículos 243, 247, 248, 251, 257, 270 ley 1437/2011. Respecto de las providencias judiciales
que no son sentencias, esto es, de los autos proceden los recursos de reposición, apelación,
súplica y queja. Artículos 242, 243, 245, 246 ley 1437/2011.
316
137
administrativo formal que sea incompatible con una norma jurídica de la
constitución o de la legislación317.
(vii) La demanda en forma es el documento que contiene una pretensión y que
concreta el derecho de acción. En fin, no se puede concebir una demanda sin
pretensión, por lo que la demanda debe expresar los elementos de la pretensión,
a saber: subjetivo, causal y objetivo; y, la demanda es un medio para ejercer el
derecho de acción, en cuanto tiene por objeto la iniciación de un proceso judicial
concreto, por lo cual la demanda debe expresar también los presupuestos de la
acción. En caso de falta demanda en forma, el juez debe inadmitir la demanda
para que sea subsanado el requisito en un plazo de 10 días, so pena de
rechazo318.
Cabe señalar, que la presentación de la demanda genera la suspensión del plazo
de caducidad y el deber en la autoridad judicial de emitir un juicio de admisibilidad
salvo que faltare algún presupuesto de la acción, en cuyo caso deberá remitir la
demanda al competente, rechazarla o inadmitirla319.
Por otra parte, la pretensión es la manifestación de voluntad formulada en una
demanda en la que se pide a la jurisdicción la sentencia favorable de un litigio. El
objeto de la pretensión es una sentencia favorable: ejecutiva o declarativa, según
317
Artículo 148 ley 1437/2011; sentencia C-037/00.
318
Artículo 169, 170 ley 1437/2011.
319
Artículo 161, 162, 166, 168, 169, 170 ley 1437/2011.
138
la certeza o no de los derechos subjetivos en litigio. Cabe señalar, que la
pretensión es un modo de ejercer el derecho de acción y que tiene un elemento
subjetivo (pretendiente/resistente), causal (normativo-factico) y objetivo
(declarativas y ejecutivas)320.
Pretensión ejecutiva.
El objeto principal de la pretensión ejecutiva es que se obligue al pago coactivo de
un título ejecutivo. Por la pretensión ejecutiva un sujeto de derecho <por
intermedio de un abogado> puede pedirle al juez contencioso administrativo que
condene al pago de una obligación clara, expresa y exigible que provenga de: una
sentencia ejecutoriada proferida por la jurisdicción de lo contencioso
administrativo mediante las cuales se condene a una entidad pública al pago de
sumas dinerarias; las decisiones en firme proferidas en desarrollo de los
mecanismos alternativos de solución de conflictos, en las que las entidades
públicas queden obligadas al pago de sumas de dinero; los contratos, los
documentos en que consten sus garantías, junto con el acto administrativo a
través del cual se declare su incumplimiento, el acta de liquidación del contrato, o
cualquier acto proferido con ocasión de la actividad contractual, en los que
320
Cabe resaltar que las pretensiones de nulidad objetiva, nulidad subjetiva, controversias
contractuales y reparación directa son acumulables siempre que no se excluyan, no haya operado
la caducidad, deban tramitarse por el mismo procedimiento y el juez sea competente para conocer
de todas. Véase el artículo 165 de la ley 1434/2011. Para efectos meramente metodológicos las
pretensiones declarativas, que tienen por objeto que se califique una situación jurídica, las
escindiremos en tres tipologías: de amparo constitucional, anulatorias e indemnizatorias.
139
consten obligaciones a cargo de las partes intervinientes en tales actuaciones; y,
las copias auténticas de los actos administrativos “individuales” con constancia de
ejecutoria, en los cuales conste el reconocimiento de un derecho o la existencia
de una obligación321.
Pretensiones declarativas.
Pretensiones de amparo constitucional. Su objeto principal es garantizar
bienes constitucionales. Se trata de un medio de control de la supremacía
constitucional como efecto de irradiación de la constitución.
Por la pretensión de tutela un sujeto de derecho puede pedirle al juez contencioso
administrativo la protección de un derecho fundamental amenazado o
vulnerado322. Es de anotar que los derechos fundamentales no son taxativos, en
virtud de la teoría de conexidad y del bloque de constitucionalidad. La protección
consistirá en una orden para que aquel respecto de quien se solicita la tutela,
actúe o se abstenga de hacerlo. Esta pretensión se adelanta por un procedimiento
que por un lado es residual, en cuanto, solo procederá cuando el afectado no
disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como
321
Artículo 297-299 ley 1437/2011; “Cuando la Nación o una entidad territorial sea condenada al
pago de una suma de dinero, podrá ser ejecutada pasados diez (10) meses desde la ejecutoria de
la respectiva providencia o de la que resuelva sobre su complementación o aclaración” 307 ley
1564/2012.
322
Artículos 86 C.P. Decreto 2591/1991. Decreto 1382/2000.
140
mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable; y, por otra parte debe
tramitarse por un procedimiento sumario, toda vez que en ningún caso podrán
transcurrir más de 10 días entre la solicitud de tutela y su resolución. La
sentencia, que será de inmediato cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez
competente y, en todo caso, una vez resuelto, éste lo remitirá a la Corte
Constitucional para su eventual revisión. Esta pretensión es improcedente contra
una sentencia de tutela.
Por la pretensión de grupo un sujeto de derecho <por intermedio de un abogado>
puede pedirle al juez contencioso administrativo la protección de un derecho
patrimonial pluri-vulnerado por medio de una declaratoria de nulidad o de
responsabilidad estatal323. El grupo debe estar integrado al menos por 20
personas que reúnan condiciones uniformes respecto de una misma causa que
les originó perjuicios individuales, que deben repararse también de forma
individual, de ahí que esta pretensión tienen un carácter alternativo, puesto que se
puede optar por la pretensión de grupo o por una pretensión individual. La
pretensión de grupo se ejercerá exclusivamente para obtener el reconocimiento y
pago de la indemnización de los perjuicios. De la sentencia de segunda instancia
de los tribunales administrativos que decida una pretensión de grupo podrá
solicitarse su eventual revisión ante la sección del Consejo de Estado que defina
el reglamento.
323
Existe una pluralidad de derechos subjetivos vulnerados. Artículo 88 C.P, 145, 273, 257 inciso
último ley 1437/2011, ley 472/1998.
141
Por la pretensión popular un sujeto de derecho puede pedirle al juez contencioso
administrativo la protección de un derecho colectivo amenazado o vulnerado 324.
Del fallo de segunda instancia de los tribunales administrativos que decida una
pretensión popular podrá solicitarse su eventual revisión ante la sección del
Consejo de Estado que defina el reglamento.
Por la pretensión de cumplimiento un sujeto de derecho puede pedirle al juez
contencioso administrativo la protección del sistema jurídico por medio de la orden
a la Administración de aplicar una norma jurídica materialmente legal o un acto
administrativo325. Esta pretensión no podrá perseguir el cumplimiento de normas
que establezcan gastos y se adelanta por un procedimiento residual. Además la
interpretación del no cumplimiento, por parte del juez o tribunal que conozca del
asunto, será restrictiva y sólo procederá cuando el mismo sea evidente.
Pretensiones anulatorias. Su objeto principal es desvirtuar la presunción de
validez del acto administrativo formal, cuando se pruebe la configuración de:
incompetencia, expedición irregular, violación del debido proceso, infracción de
norma jurídica superior, falsa motivación o desviación del poder. Son medios de
control de la función administrativa.
324
Artículo 88 C.P, 992, 994, 1005, 2355 y 2359 c.c., 144, 273, 257 inciso último ley 1437/2011,
ley 472/1998.
325
Artículo 87 C.P, 146 ley 1437/2011, ley 393/1997, ley 388/1997.
142
Por la pretensión de nulidad objetiva326 por inconstitucionalidad327 un sujeto de
derecho calificado puede pedirle al juez contencioso administrativo que anule un
acto administrativo general por infracción directa de la Constitución, cuya revisión
no corresponda a la Corte Constitucional; y, por la pretensión de nulidad objetiva
por ilegalidad328 un sujeto de derecho puede pedirle al juez contencioso
administrativo que anule un acto administrativo general, en todo caso,
excepcionalmente procede la pretensión de nulidad objetiva por ilegalidad
respecto de actos administrativos individuales, siempre que: con la demanda no
se persiga o de la sentencia de nulidad que se produjere no se genere el
restablecimiento automático de un derecho subjetivo a favor del demandante o de
un tercero; se trate de recuperar bienes de uso público; los efectos nocivos del
acto administrativo afecten en materia grave el orden público, político, económico,
social o ecológico; o que se trate de actos separables del contrato, actos agrarios,
actos ambientales, actos electorales o actos de naturalización329, en todo caso,
las pretensiones de nulidad objetiva por ilegalidad respecto de actos electorales y
de naturalización tienen un carácter especial, de ahí que el legislador consagre de
modo autónomo las pretensiones de nulidad objetiva por ilegalidad específicas,
procedentes contra los actos electorales y de naturalización, y en ese orden
podamos distinguir la pretensión de nulidad objetiva por ilegalidad genérica, de las
326
Se denomina objetivo “en el sentido de que plantea una cuestión de puro derecho objetivo”. DE
Bogotá: Temis. 1984, p. 70.
327
Artículo 237 num. 2, 241 num. 5, 7 C.P, 135, 184 ley 1437/2011.
328
329
Artículos 64 ley 160/1994, ley 99/1993 , 141, 139, 147 ley 1437/2011
143
pretensiones de nulidad objetiva por ilegalidad especiales, que tienen de común,
todas las pretensiones objetivas, que el objeto de la pretensión se limita al control
de la legalidad del acto administrativo.
Por la pretensión de nulidad electoral un sujeto de derecho cualificado <por
anule el nombramiento o la elección de servidores públicos 330. Además de la
incompetencia, la expedición irregular, la infracción de norma jurídica superior, la
falsa motivación y la desviación del poder, son causales de nulidad electoral que:
se haya ejercido cualquier tipo de violencia sobre los nominadores, los electores o
las autoridades electorales; se hayan destruido los documentos, elementos o el
material electoral, así como cuando se haya ejercido cualquier tipo de violencia o
sabotaje contra estos o contra los sistemas de votación, información, transmisión
o consolidación de los resultados de las elecciones; los documentos electorales
contengan datos contrarios a la verdad o hayan sido alterados con el propósito de
modificar los resultados electorales; los votos emitidos en la respectiva elección
se computen con violación del sistema constitucional o legalmente establecido
para la distribución de curules o cargos por proveer; se elijan candidatos o se
nombren personas que no reúnan las calidades y requisitos constitucionales o
legales de elegibilidad o que se hallen incursas en causales de inhabilidad; los
jurados de votación o los miembros de las comisiones escrutadoras sean
cónyuges, compañeros permanentes o parientes de los candidatos hasta en
330
Artículo 139, 275-296 ley 1437/2011.
144
tercer grado de consanguinidad, segundo de afinidad o único civil; tratándose de
la elección por voto popular por circunscripciones distintas a la nacional, los
electores no sean residentes en la respectiva circunscripción; y, tratándose de la
elección por voto popular, el candidato incurra en doble militancia política.
Por la pretensión de nulidad de cartas de naturaleza un sujeto de derecho <por
anule un acto administrativo de naturalización. Las causales especiales de nulidad
de las cartas de naturalización, son que se haya expedido en virtud de pruebas o
documentos viciados de falsedad y que el extranjero nacionalizado hubiese
cometido algún delito en otro país antes de radicarse en Colombia y que éste de
lugar a la extradición331.
Por la pretensión de nulidad subjetiva332 un sujeto de derecho <por intermedio de
un abogado> puede pedirle al juez contencioso administrativo que anule un acto
administrativo formal individual y que subsidiariamente lo restablezca por el daño
subjetivo generado, por lo que el objeto de la pretensión va más allá del simple
control de legalidad del acto administrativo. En todo caso para la prosperidad de
la pretensión es menester demostrar la titularidad de un derecho subjetivo.
331
Artículo 147 ley 1437/2011, 20 ley 43/1993.
332
Se denomina subjetivo porque también se reclama una situación jurídica subjetiva, su
“elemento característico es el poder del juez de ir más allá de la anulación”. DE LAUBADÉRE,
André. Manual de derecho administrativo. Traducción: Jesús Villamizar Herrera. Bogotá: Temis.
1984, p. 70, 73. Artículo 138 ley 1437/2011.a
145
Excepcionalmente procede la pretensión de nulidad subjetiva respecto de actos
administrativos generales siempre que generen un daño subjetivo y se presente la
demanda dentro de la oportunidad legal de 4 meses a partir de su publicación. Si
el acto que produce el daño es legal o fue revocado por la Administración no es
procedente esta pretensión.
En definitiva, las pretensiones de nulidad objetiva y de nulidad subjetiva tienen de
común que su objeto principal es desvirtuar la presunción de validez del acto
administrativo y se diferencian en que las de nulidad objetiva de ordinario
proceden contra actos administrativos generales y se limitan a controlar su mera
legalidad, mientras que las subjetivas ordinariamente proceden contra actos
administrativos individuales y además de buscar controlar la legalidad del acto
tienen un fin indemnizatorio: de restablecimiento de derechos.
Por la pretensión de controversias contractuales un sujeto de derecho calificado
<por intermedio de un abogado> puede pedirle al juez contencioso administrativo
que anule un acto contractual. Son actos contractuales tanto el contrato estatal
como los actos realizados en cumplimiento y ejecución del objeto contractual, que
se califican como actos administrativos contractuales, respecto de los que
procede el recurso de reposición. Cabe aclarar que por esta pretensión, además
de la nulidad -absoluta/relativa- del contrato estatal333, se puede pedir que se
333
Fundada tanto en las causales del artículo 137 de la ley 1437/2011, como por las previstas en
los artículos 44 de la ley 80/1993, 1740 y 1741 del código civil.
146
declare su existencia, su revisión económica, su incumplimiento, o que se
condene al responsable a indemnizar los perjuicios, pero también se puede pedir
la nulidad de los actos administrativos contractuales. Además los actos previos al
perfeccionamiento del contrato estatal, calificados como actos separables del
contrato, que existen con independencia del contrato estatal, se pueden controlar
judicialmente por virtud de las pretensiones de simple nulidad y de nulidad y
restablecimiento del derecho, ambas en una oportunidad de 4 meses 334. Esto
implica, que se entiende por actos contractuales, además del acto jurídico
solemne en virtud del cual se perfecciona ordinariamente el contrato, todos
aquellos expedidos por el órgano público contratante como consecuencia de la
ejecución del contrato estatal, tales como los que declaran las clausulas
exorbitantes.
Pretensiones indemnizatorias. Su objeto principal es una condena
indemnizatoria. Son medio de control de la responsabilidad civil extracontractual
del Estado.
Por la pretensión de reparación directa un sujeto de derecho <por intermedio de
un abogado> puede pedirle al juez contencioso administrativo que condene a
restablecer el daño antijurídico generado por hechos jurídicos imputables a las
334
Artículo 141 ley 1437/2011. Artículo 77 ley 80/1993.
147
autoridades cuando realizan funciones públicas335. En todo caso, cabe resaltar
que la actividad estatal, el daño antijurídico y el nexo de imputación, comportan
las condiciones sine qua non para la prosperidad de la reparación directa, ergo,
no hay lugar a la reparación directa sin hecho, sin daño antijurídico y
(copulativamente) sin imputación. Y a la vez aunque se pruebe el daño, es
eventual que no se declare la reparación directa, cuando el daño no sea
antijurídico o siéndolo se demuestre el rompimiento del nexo de imputación.
Cabe precisar que las entidades públicas también pueden formular esta
pretensión cuando resulten afectadas por las actuaciones de otros órganos
públicos o de los particulares.
Primer elemento. La actividad estatal en línea de principio hace referencia a las
fuentes obligacionales diferentes al acto administrativo y al contrato estatal,
imputables al poder público o a los particulares cuando realizan funciones
públicas, lo cual implica que se trata de una responsabilidad estatal
extracontractual de carácter civil, luego por esta pretensión, en línea de principio
no se controlan los actos administrativos formales. Dicho de otra forma, la fuente
de la reparación directa son las omisiones, las operaciones, y los actos de
ejecución material, a condición que generen un daño antijurídico.
335
148
Segundo elemento. En cuanto al daño antijurídico, por un lado, la expresión
<daño> se asocia con la afectación de un derecho subjetivo que genera un
perjuicio cuantificable. Este elemento implica efectuar un razonamiento
compuestos por tres momentos. En el primer momento se identifican los
perjuicios. En el segundo momento se cuantifican los perjuicios. Y en el tercer
momento se demuestra la antijuricidad del perjuicio.
En cuanto al primer momento, el perjuicio puede ser patrimonial o inmaterial. La
indemnización de los primeros tienen naturaleza resarcitoria en la lógica del
derecho civil: valor de remplazo; y, la indemnización de los perjuicios inmateriales
tiene naturaleza compensatoria en la lógica del derecho constitucional: valor
premial336. Mientras los perjuicios patrimoniales337 son 1) el daño emergente, 2) el
lucro cesante y 3) la perdida de oportunidad; los inmateriales338 son 4) el daño
moral, 5) el daño a la salud y 6) el daño a bienes constitucionalmente amparados.
Una cuestión relevante, desde una perspectiva procesal, sería que el límite
fundamental en el reconocimiento de perjuicios hace referencia a su reclamo
(principio de congruencia) y a los medios de su prueba que se basan en el
estándar de la libertad probatoria (principio de necesidad).
336
En ese orden, el pago del seguro privado de daños es subrogable dado su carácter patrimonial
(artículo 1096 C.Co), mientras el pago de las prestaciones del seguro privado de personas
(artículo 1139 C.Co) y de seguridad social (artículo 10 ley 100/1993) son insubrogables por su
carácter inmaterial, lo que las hace acumulables con las indemnizaciones por reparación directa.
337
1613, 1614, 2341, 2343, y 2356 del Código Civil. GAVIRIA CARDONA, Alejandro. Manual de
liquidación de perjuicios patrimoniales. Medellín: Unaula. 2015
338
Sentencia Consejo de Estado expediente: 28804/2014.
149
Respecto de los perjuicios patrimoniales, por una parte, la legitimación para
pedirlos es la victima directa, entendiendo por esta, aquella sobre la que recae el
daño, y en caso de muerte las victimas indirectas, esto es, aquella que sufre el
perjuicio como efecto del daño de la víctima directa, en segundo término deben
actualizarse por el método de la indexación o por el valor de remplazo, siendo le
método de indexación=vh(ipc final/ipc)inicial339, y por otra parte, deben
distinguirse los consolidados, que serían los acaecidos desde la fecha del daño
(fecha inicial) hasta la fecha de la sentencia o conciliación (fecha final), a los que
debe agregarse el interés legal340, y los no consolidados, que son los proyectados
al futuro desde la sentencia o conciliación hasta la vigencia del perjuicio (que
puede ser transitorio o hasta la expectativa de vida probable) a los que debe
descontarse el interés legal por pago anticipado.
En cuanto a la cuantificación de los perjuicios: 1) El daño emergente es un egreso
patrimonial que consiste en la pérdida sufrida por los gastos que se generan como
efecto de la actividad estatal, que se ajustan con cálculos actuariales341. ¿cuales
fueron las erogaciones efectuadas?. La fórmula actuarial del daño emergente
339
Donde va es el valor actualizado (valor del perjuicio al momento de su liquidación), vh el valor
histórico (valor del perjuicio en el momento que se causó). Artículo 187 ley 1437/2011.
340
Artículo 2232 código civil prescribe que el interés legal es del 6% anual, expresable con el valor
mensual de 0.004867, resultado la formula (1 + 6%) “1/12” x 100. GAVIRIA CARDONA, Alejandro.
Manual de liquidación de perjuicios patrimoniales. Medellín: Unaula. 2015, p. 48.
341
Artículo 283 ley 1564/2012. Artículo 16 ley 446/1998.
150
342
consolidado es = va x (1+i)”n” y la fórmula actuarial del daño emergente no
consolidado es = va / (1+i)”n”.
2) El lucro cesante es la falta de un ingreso patrimonial, que equivale a una
ganancia frustrada, ajustable teniendo como base algunas reglas
jurisprudenciales y unas formulas actuariales ¿Cuáles fueron las utilidades
dejadas de percibir?. Las reglas jurisprudenciales las podemos simplificar a dos.
Una en cuanto a la base de liquidación general: se debe liquidar con base en el
ingreso devengado actualizado, la prueba de un ingreso al momento del daño
sirve para cuantificar el perjuicio, a falta de prueba de un ingreso se supone que
es un salario mínimo legal por perdida de la capacidad laboral, se debe aumentar
un 25% de factor prestacional de los salarios, no se tienen en cuenta las rentas de
capital; y otra regla jurisprudencial en cuanto a la base de liquidación en caso de
muerte: no se indemniza por la pérdida de la vida sino por los perjuicios sufridos
por las victimas indirectas, se tienen en cuenta las reglas del deber alimentario y
de la sociedad conyugal, se descuenta un 25% de gastos para la propia
subsistencia, se deben individualizar a los destinatarios de la indemnización, se
supone que el sostenimiento de los hijos es hasta los 18 años, salvo la hipótesis
de los estudios y de la incapacidad y se puede pedir acrecimiento cuando alguna
342
Serían daños emergentes consolidados los gatos médicos, funerarios o de transporte presentes
acreditados contra-factura; daños emergentes no consolidados las readaptaciones locativas en la
vivienda, los honorarios de un empleado o los aparatos fisioterapéuticos futuros. HENAO, Juan
Carlos. El daño. Análisis comparativo de la responsabilidad extracontractual del estado en derecho
colombiano y francés. Bogotá: Universidad Externado. 1998, p. 129-187, 281-332.
151
victima indirecta pierde su derecho con anterioridad a las otras343. En cuanto a las
formulas financieras actuariales, la del lucro cesante consolidado es = va x
(1+i)“n”-1/i ;y, la del lucro cesante no consolidado= va x (1+i) “n”-1/i x (1+i) “n”344.
3) La pérdida de oportunidad es la frustración de una probabilidad suficiente de
obtener un beneficio económico, la cual se cuantifica proporcionalmente con el
criterio de equidad345.
En tratándose de los perjuicios inmateriales: 4) El daño moral es un sufrimiento en
el fuero interno de la victima directa de la actividad estatal, que se presume en los
sujetos que tienen una relación afectiva con aquella, por lo que serían victimas
indirecta. Por regla general tiene como tope indemnizatorio 100 salarios mínimos
legales mensuales por víctima y excepcionalmente en supuestos de especial
intensidad del daño, este tope máximo puede ascender hasta en tres veces, esto
es, a 300 salarios mínimos legales mensuales346.
343
Artículo 1040 código civil. Artículo 41 ley 100/1993. HENAO, Juan Carlos. El daño. Análisis
comparativo de la responsabilidad extracontractual del estado en derecho colombiano y francés.
Bogotá: Universidad Externado. 1998, p. 129-187, 191-280, 281-332. GAVIRIA CARDONA,
Alejandro. Manual de liquidación de perjuicios patrimoniales. Medellín: Unaula. 2015, p. 68.
344
Donde va es el valor actualizado, vh el valor histórico, i los intereses y n los meses
(consolidados o no consolidados). HENAO, Juan Carlos. El daño. Análisis comparativo de la
responsabilidad extracontractual del estado en derecho colombiano y francés. Bogotá: Universidad
Externado. 1998, p. 129-187, 281-332. Artículo 283 ley 1564/2012.
345
Sentencia Consejo de Estado expediente 54001-2331/2012.
346
Sentencia de unificación consejo de estado. Sala de lo contencioso administrativo. Seccion
tercera. Expediente: 27709 del 28 de agosto de 2014.
152
5) El daño a la salud es una alteración psicofísica en la vida normal de la víctima
directa que se expresa en la pérdida de las expectativas de existencia normal en
sus relaciones sociales, biológicas, funcionales, estéticas o hasta psicológicas347,
que por regla general tiene como tope indemnizatorio 100 salarios mínimos
legales mensuales y excepcionalmente en supuestos de especial intensidad del
daño este tope máximo puede ascender hasta en cuatro veces, esto es, a 400
salarios mínimos legales mensuales.
Y 6) el daño a bienes constitucionalmente amparados visibiliza el efecto de
irradiación de la constitución en el derecho administrativo y especialmente en el
derecho de daños que da lugar a la responsabilidad estatal inclusive por vía de
convencionalidad, toda vez que se interpreta la expresión constitución en un
sentido material. Esta categoría de daño alude a la afectación intensa de
facultades iusfundamentales previstas en el texto constitucional o en instrumentos
internacionales de derechos humanos, que por regla general es reparable por
mecanismos de justicia restaurativa no indemnizatorios como la garantía de
verdad, justicia, no repetición, publicidad, perdón y prevención, mediante órdenes
judiciales de intervención en las políticas públicas, en la construcción de
monumentos, en la formulación de cátedras, en la nominación de vías públicas, o
exhortos a los órganos públicos, etc y en los supuestos que la entidad del daño
347
La expresión salud tiene una fundamentación normativa en el artículo 49 constitucional y
reduce a una categoría las afectaciones en los ámbitos estético, físico, psicológico y social.
Sentencia de unificación consejo de estado. Sala de lo contencioso administrativo. Seccion
tercera. Expediente: 28804 del 28 de agosto de 2014.
153
sea gravísima y los mecanismos no pecuniarios sean insuficientes, por excepción
se pueden reconocer única y exclusivamente hasta 100 salarios mínimos legales
mensuales vigentes a la víctima directa348.
Y en cuanto al momento de demostrar la antijuricidad del perjuicio, el adjetivo
<antijurídico> del daño, denota un juicio de desvalor sobre la soportabilidad y la
razonabilidad de un perjuicio, luego se califica de antijurídico el perjuicio
insoportable o irrazonable, v.g. no serían antijurídicos los perjuicios derivados de
una multa de tránsito, de una obligación tributaria, de una destitución disciplinaria,
etc. Ahora bien, la antijuricidad del perjuicio se identifica generalmente con un
criterio subjetivo: el dolo o la culpa y excepcionalmente se identifica con un criterio
objetivo: el riesgo excepcional y la ruptura de la igualdad ante las cargas públicas.
Ahora, el fundamento general de la responsabilidad estatal extracontractual es el
deber estatal de reparar los daños antijurídicos, sin embargo pueden distinguirse
dos sub-mandatos, el primero sería general y el segundo excepcional. Así el
mandato general impone el deber estatal de reparar los daños antijurídicos
subjetivos, teniendo en cuenta que la expresión <subjetivo> se asocia con la
culpa o el dolo, por lo que de modo general para la prosperidad de esta
pretensión es menester la configuración del dolo o la culpa, lo que implica la
existencia de una falla en la función pública, denominada clásicamente como falla
del servicio. “Cuando una persona considera ser la víctima de una falla de la
348
Artículo 63.1 Convención América de Derechos Humanos de 1969.Sentencia de unificación
consejo de estado. Sala de lo contencioso administrativo. Sección tercera. Expediente: 32988 y
31172 del 28 de agosto de 2014.
154
Administración, ella debe, en principio, aportar la prueba. […] por otra parte, con
el fin de facilitar la tarea de las víctimas, la jurisprudencia, en algunas ocasiones
ha invertido la carga de la prueba”349 creándose una presunción desvirtuable de
falla que comporta una técnica probatoria que exonera al pretendiente del aporte
de la prueba de la falla, de ahí que la responsabilidad por falla generalmente se
rige por el sistema de falla probada y excepcionalmente por el de falla presunta.
Y el mandato excepcional impone el deber estatal de reparar los daños
antijurídicos objetivos, teniendo en cuenta que la expresión <objetivo> comporta
una modalidad de responsabilidad sin dolo ni culpa, por un lado, por crear riesgos
excepcionales350; y, por otro lado, por la ruptura extraordinaria de la igualdad ante
una carga pública que afecta intereses particulares351, luego no debe probarse la
falla sino el daño especial.
En ese orden la regla general es la responsabilidad estatal por falla en el servicio
fundamentada en la existencia de una conducta dolosa o culposa que a su vez es
acumulable con la responsabilidad por falla personal y la excepción sería la
responsabilidad estatal sin falla fundamentada en el riesgo excepcional o
349
Ardila y Juan C. Peláez Gutiérrez. Bogotá: Externado, 2010, p. 843.
350
Herrera. Bogotá: Temis. 1984, p. 115, 117.
351
694.
155
fundamentada en la ruptura de la igualdad ante las cargas públicas352, cabe decir
la responsabilidad sin falla puede dar lugar a la reparación del estado aunque
realice actividades dentro de la órbita de la legalidad, puesto que el deber de
reparación directa se origina en el daño especial. El traslado de la cualificación de
antijuridicidad del acto al daño, supone la ampliación del ámbito de la
responsabilidad estatal a esferas objetivas
Tercer elemento. La imputación es el vínculo de la actuación estatal con el daño
antijurídico. Respecto de la imputación, se puede diferenciar el ámbito fáctico del
normativo. El ámbito factico hace alusión a la causalidad, que es una relación de
causa-efecto entre un acto y un daño antijurídico, esta relación debe demostrase
de acuerdo a los estándares probatorios y el ámbito normativo denota la
atribución a un sujeto de derecho de un deber jurídico. Cabe aclarar que el objeto
del deber jurídico es evitar un daño previsible, por lo que el deber jurídico
configura una posición de garante, dicho de otro modo, es un deber jurídico de
evitar un daño objetivo o subjetivo. Ahora, la imputación en el ámbito normativo
puede ser objetiva o subjetiva, la primera es cuando existe falla del servicio y la
segunda cuando esto no ocurre.
La imputación es subjetiva por falla probada en los actos de guerra de la
subversión, los actos de terrorismo, o la detención injustificada, los desastres
352
Ardila y Juan C. Peláez Gutiérrez. Bogotá: Externado, 2010, p. 819, 823, 839, 840, 848, 849, 850.
156
naturales previsibles, el error judicial, el error en la Administración; la imputación
es subjetiva por falla presunta en materia de responsabilidad médica y de carga
dinámica de la prueba353; y, la imputación objetiva se basa por un lado, en la
creación de riesgos excepcionales por utilización de cosas peligrosas como los
trabajos públicos o la utilización de cosas peligrosas como las instalaciones
eléctricas, la utilización de vehículos oficiales o de armas de fuego por la fuerza
pública; o por otro lado la imputación objetiva se funda en la ruptura extraordinaria
del equilibrio de las cargas públicas, cuando estas restringen desmesuradamente
el interés particular, como la expropiación, ciertas obras públicas, o las normas
generales administrativas354, legislativas355 o incluso constitucionales356 y
353
El artículo 167 de la ley 1564/2012 establece el principio de las cargas probatorias dinámicas
para aquellos procesos en que una parte se encuentre en mejor posibilidad probatoria, entendido
por ello, entre otros aspectos, cuando existen circunstancias técnicas especiales (v.gr.
conocimientos científicos o técnicos especializados, es decir, la medicina y algunas profesiones
liberales que involucren una lex artis) Consejo de Estado Exp. 32988 de 2014. Expediente número
Consejo de Estado Exp. 4484 (75) de 1989.
354
En los supuestos de declaratoria de patrimonio arquitectónico de un inmueble de propiedad
privada, o de supresión de un organismos de control descentralizado territorial. MORAND
DEVILLER, Jacqueline. Cuso de derecho administrativo. Traducción: Zoraida Rincón Ardila y Juan
C. Peláez Gutiérrez. Bogotá: Externado, 2010, p. 859, 860. Consejo de Estado, sala de lo
contencioso administrativo, sección tercera, sentencia de 27 de abril de 2006, Exp. No. 16.079,
Rad. 19001-23-31-000-1996-07005-01, Actor: Maria del Rosario Arias Vallejo, Demandado:
Municipio de Popayán, C. P. Ramiro Saavedra Becerra.
355
En los supuestos de leyes que prescriben monopolios estatales privando a particulares del
ejercicio de una actividad lícita (365 C.P), o que consagran la inmunidad diplomática ante la
jurisdicción interna. MORAND DEVILLER, Jacqueline. Cuso de derecho administrativo.
Traducción: Zoraida Rincón Ardila y Juan C. Peláez Gutiérrez. Bogotá: Externado, 2010, p. 857,
858, 859. Consejo de Estado, sala plena de lo contencioso administrativo, sentencia de agosto 25
de 1998, Rad. IJ-001, Actor: Vitelvina Rojas Robles. Demandando: Ministerio de Relaciones
Exteriores y el Congreso de la República - representado por el Ministerio del Interior, C.P. Jesús
157
contractuales que afectan derechos subjetivos. En las hipótesis de las normas
jurídicas procede la pretensión de reparación directa a condición que no se
cuestione la validez del acto sino el daño especial generado, al punto que el
supuesto para su procedencia lo constituye la actuación estatal legítima. De
controvertirse la validez del acto normativo la pretensión procedente sería la
contenciosa de anulación pero no la contenciosa de reparación directa357.
Finalmente, respecto del aspecto negativo de la imputación, por una parte es
causal de atenuación de la imputación la concurrencia de culpas 358 y por otra
parte, son causales de exclusión de la imputación, siempre que se trate de
situaciones externas, imprevisibles e irresistibles359: la fuerza mayor, la culpa
exclusiva de la víctima y los hechos del tercero.
Maria Carrillo Ballesteros. En el mismo sentido Sentencia del 8 de septiembre de 1998, Rad.
IJ002.
356
La responsabilidad por la función constituyente resulta sustentable en el ámbito jurisdiccional
internacional: Sentencia Corte Interamericana de febrero de 2001 “Olmedo Bustos y otros vs.
Chile” en el caso la última tentación de cristo. Y en la jurisprudencia interna también se admite la
responsabilidad estatal por la función constituyente: Sentencia Consejo de Estado. Sección
Tercera. Expediente: 16421 de 2007. Aunque el contencioso administrativo no reparó en los
supuestos de la citación anticipada a elecciones legislativas convocadas por el constituyente de
1991, o la supresión del Tribunal disciplinario por el mismo constituyente.
357
Sentencia Consejo de Estado. Sección Tercera. Expediente: 16421 de 2007.
358
Artículo 2357 del Código Civil. Consejo de Estado. Sección tercera. Radicado: 52001-23-31-
000-1999-00518-01(20750)
359
Ardila y Juan C. Peláez Gutiérrez. Bogotá: Externado, 2010, p. 864, 865.
158
III. Control técnico
Control técnico disciplinario360
Lo primero que puede destacarse es que los sujetos de este tipo de control son
en la esfera pasiva todos los servidores públicos y los particulares que cumplan
“funciones públicas”361, cabe decir, las autoridades; y en la esfera activa, de forma
preferente, la Procuraduría General de la Nación -por intermedio del Procurador
General de la Nación y los procuradores delegados-, y las personerías
territoriales, además son sujetos activos las oficinas de control interno, la
superintendencia de notariado y registro, la Corte Suprema de Justicia, la
Comisión de Disciplina Judicial, y las cámaras legislativas. Los actos de control de
control técnico disciplinario de los órganos con competencia disciplinaria
comportan actos administrativos según el criterio material. Así, el control
disciplinario es una especie del derecho administrativo sancionador que tiene por
objeto fiscalizar la idoneidad de la conducta oficial de los sujetos que realizan
funciones públicas.
Otro aspecto relevante es el relativo al procedimiento disciplinario, que son las
formas y las etapas que deben cumplirse para el perfeccionamiento del debido
360
Los artículos 117, 118 y 275 de la Constitución Política, así como la ley 734/2002 modificada
por la ley 1474/2011, son el fundamento del procedimiento administrativo especial disciplinario.
361
Artículos 2, 52, 53, 59, 192, 194, 25 ley 734/2002. Atículo 174 C.P. Artículo 8 acto legislativo
2/2015.
159
proceso del acto. Por un lado, las formas aluden a notificación de la apertura de la
investigación y del pliego de cargos y a la solemnidad escrita y la motivación del
acto definitivo. Por otro lado, las etapas son tres: la iniciación, el trámite y la
decisión.
La iniciación puede impulsarse de forma oficiosa o rogada. Además, se compone
de una indagación preliminar, de una investigación y de un pliego de cargos. La
indagación preliminar es eventual, en razón que su objeto es determinar, en caso
de duda, la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos de la falta
disciplinaria. En la investigación se analizan las circunstancias de tiempo, modo y
lugar de una conducta que configura una falta disciplinaria. La investigación se
inicia con un auto de apertura de la investigación, el cual interrumpe el término de
caducidad de la “acción” disciplinaria y a partir del cual principia a correr el
término de prescripción de la “acción” disciplinaria; y, termina con decisión de
cierre de investigación, luego de lo cual se efectúa una evaluación de la
investigación disciplinaria. Y en la formulación del pliego de cargos se efectúa una
imputación disciplinaria fáctica y jurídica, cuando esté demostrada objetivamente
la falta y los medios de prueba que permitan inferir razonablemente la
responsabilidad del investigado, así las cosas, para formular el pliego de cargos
se exige un estándar probatorio.
El trámite abarca una audiencia probatoria y otra de alegaciones. En la audiencia
probatoria se recaudan y practican los medios de prueba pedidos por los sujetos
160
procesales. Y en la audiencia de alegación las partes argumentan acerca de los
fundamentos facticos (hechos) y normativos (normas jurídicas) del debate.
Y la decisión es el fallo disciplinario en el que se declara la sanción o la
absolución, y, a partir de la ejecutoriedad de la decisión se interrumpe el término
de prescripción de la acción disciplinaria y comienza a correr el término de
prescripción de la sanción disciplinaria362. Cabe destacar, que la condición para
imputar una sanción disciplinaria es la coexistencia de una conducta típica,
antijurídica y culpable.
Que la conducta sea típica presupone que debe existir una norma jurídica que
describa una falta disciplinaria, a la cual puede denominársele tipo disciplinario.
La norma jurídica que formula el tipo disciplinario describe los sujetos, el bien
jurídico y un nexo de imputación. La descripción de estos elementos constituyen
exigencias básicas del principio de legalidad disciplinaria que rezaría “nulum
crimen ni poena sine praevia legem”. Respecto del nexo de imputación, en el
362
Se acaba de describir el procedimiento disciplinario ordinario, sin embargo, en los supuestos de
confesión, flagrancia o faltas leves se puede iniciar un procedimiento verbal, más expedito, en el
que se prescinda además de la indagación preliminar de la fase investigativa, previa realización de
una audiencia. Artículos 175 (verbal), 30, 32, 69, 150-170 (ordinario) ley 734/2002. El término
máximo de la indagación preliminar es de 6 meses o de 12 en los supuestos de lesiones de
derechos humanos, en la investigación por regla de 12 y excepcionalmente de 18 y 24 meses, a
partir del cierre de la investigación se previenen 15 días para evaluar la investigación y formular el
pliego de cargos, respecto del cual se conceden 10 días a partir de su notificación para descargos,
donde se pueden solicitar nulidades, así como solicitar y aportar pruebas, a cuyo término debe
efectuarse la etapa probatoria en un plazo máximo de 90 días y a su vencimiento 10 días de
traslado para presentar alegatos de conclusión y finalmente 20 días a partir de su terminación para
decidir, con un plazo de ejecutoria de 3 días. Sentencia C-315/12.
161
ámbito factico se trata de demostrar una relación de causa a efecto entre la
conducta típica y el daño al bien jurídico; y, en el ámbito normativo, teniendo en
cuenta que en el procedimiento disciplinario se proscribe la responsabilidad
objetiva, es menester que se pruebe el dolo o la culpa que son los títulos de
imputación subjetiva. Ahora, el bien jurídico tutelado por el legislador es la función
pública. El sujeto pasivo es el titular del bien jurídico, esto es, las entidades
públicas: la entidad central y las entidades descentralizadas territoriales y
funcionales. Y el sujeto activo es la autoridad que realiza la conducta típica
disciplinaria, lo cual significa que es cualificado, en tanto es un servidor público o
un particular que ejerza funciones públicas, luego, el sujeto activo se encuentra en
una “relación especial de sujeción”363 que se origina en su sometimiento al
principio de legalidad pública, que significa que aquellos responden por la
infracción de la constitución, la ley, el reglamento y el contrato, por lo que la
tipificación disciplinaria resulta ser abierta en la medida que la descripción de la
función pública no se restringe a la constitución o la ley sino que se remite al
reglamento o al contrato en materia de imputación culposa, por lo que a su vez,
mientras la imputación culposa es abierta, la dolosa es cerrada. En definitiva, la
tipicidad supone que debe existir una relación de adecuación entre la conducta y
el tipo disciplinario. A su vez, estas faltas disciplinarias pueden ser leves, graves y
363
GÓMEZ PAVAJEAU, Carlos Arturo. Dogmática del derecho disciplinario. Bogotá: Universidad
Externado. 2001.
162
gravísimas, mientras las faltas leves y las graves son graduales; las faltas
gravísimas son taxativas364.
La antijuridicidad en un sentido formal es la contradicción injustificada de la
conducta típica y el sistema jurídico; y, en un sentido material supone la lesión
efectiva del bien jurídico tutelado por el legislador. Y la culpabilidad es una idea
normativa que hace alusión a un juicio de reproche del injusto disciplinario, cuyos
componentes son el conocimiento de la antijuridicidad, la exigibilidad de otra
conducta y la imputabilidad. Finalmente las tipologías de sanciones disciplinarias
son la destitución e inhabilidad general, la suspensión e inhabilidad especial, la
mera suspensión, la multa y la amonestación escrita365.
Control técnico fiscal366
Lo primero que puede destacarse es que los sujetos de este tipo de control son
en la esfera activa, la Contraloría General de la República, las contralorías
territoriales y el Auditor General de la República; y, en la esfera pasiva los
servidores públicos y los colaboradores privados, que afectan el patrimonio
público por una conducta dolosa o culposa y tienen competencias de gestión
364
Ver artículo 42, 43 y 48 ley 734/2002.
365
Artículos 44 y 45 ley 734/2002.
366
En los artículos 117, 119, 267, 272, 274. Constitución Política así como la ley 610/2000 son el
fundamento del procedimiento administrativo especial fiscal, al cual, le son aplicables los principios
del procedimiento administrativo general.
163
fiscal. Vale aclarar, por un lado, que se entiende por gestión fiscal, la
Administración y manejo de bienes públicos, luego los daños generados al
patrimonio público originados en una fuente distinta a la gestión fiscal son
resarcibles como sanción accesoria en el procedimiento disciplinario, como
consecuencia civil en el procedimiento penal o en el procedimiento contencioso
administrativo de repetición; y, por otro lado, teniendo en cuenta que en el
procedimiento fiscal se proscribe la responsabilidad objetiva, es menester que se
configure el dolo o la culpa que son los títulos de imputación subjetiva. El control
fiscal es una especie del derecho administrativo sancionador que tiene por objeto
fiscalizar la idoneidad de la gestión pública financiera, calificada como gestión
fiscal.
Otro aspecto relevante es el relativo al procedimiento fiscal, que son las formas y
las etapas que deben cumplirse para el perfeccionamiento del debido proceso del
fallo. Por un lado las formas serían la solemnidad escrita y el deber de motivar la
decisión, así como la notificación del auto de imputación fiscal. Las etapas son
tres: la iniciación, el trámite y la decisión.
La iniciación puede impulsarse de forma oficiosa o rogada. Por la forma rogada,
se inicia por la presentación de una queja que se le formula a la Administración en
cumplimiento de un deber legal o en ejercicio del derecho de petición y por la
forma oficiosa cuando de las auditorías “posteriores y selectivas” que le competen
a los sujetos activos fiscales se comprueben irregularidades en el manejo de
164
fondos públicos que generen eventuales daños al patrimonio público. Además, se
compone de una fase de indagación preliminar, de investigación y de imputación
fiscal. La indagación preliminar se surte si existen dudas sobre la existencia de los
elementos de la responsabilidad fiscal. La investigación fiscal inicia con un auto
de apertura del proceso fiscal, el cual suspende el término de caducidad de la
“acción” fiscal y a partir de la apertura de la investigación corre el término de
prescripción de la “acción” fiscal. En esta etapa investigativa se analizan las
circunstancias de tiempo, modo y lugar de los elementos de la responsabilidad
fiscal, se le da al investigado la posibilidad de ser escuchado, se decretan medios
de prueba y medidas cautelares. Y la imputación fiscal es una atribución fáctica y
jurídica, si existen medios de prueba sobre los elementos de la responsabilidad
fiscal que comprometan razonablemente la autoría de los investigados. El trámite
abarca una audiencia probatoria y de alegaciones. En la audiencia probatoria y de
alegaciones se recaudan y practican los medios de prueba pedidos por los sujetos
procesales y además las partes argumentan acerca de los fundamentos facticos y
normativos del debate. Y la decisión es el fallo fiscal en el que se declara la
sanción fiscal o la absolución367.
367
Se acaba de describir el procedimiento fiscal ordinario, sin embargo, cuando la cuantificación
del daño es igual o inferior a la menor cuantía para contratación de la entidad, se puede iniciar un
procedimiento verbal más expedito en el que se prescinda además de la indagación preliminar, de
la etapa investigativa. Artículos 1-9, 39-62. ley 610/2000. El término máximo de la indagación
preliminar es de 6 meses, en la investigación 3 meses prorrogable por 2 meses más, a partir de
cuyo vencimiento se formula una imputación fiscal, respecto de la cual se conceden 10 días a
partir de su notificación para presentar argumentos de defensa y solicitar pruebas, a cuyo término
debe efectuarse la etapa probatoria y alegaciones por un plazo de 30 días y finalmente 30 días a
partir de su terminación para decidir con un plazo de ejecutoria de 5 días.
165
Control técnico judicial
Adicionalmente existen mecanismos excepcionales de control técnico de
naturaleza judicial, vinculados al principio de independencia, a saber: la
pretensión de repetición y de pérdida de la investidura, el primero de carácter
patrimonial y el segundo de corte disciplinario.
Por la pretensión de repetición un sujeto de derecho calificado <por intermedio de
un abogado> puede pedirle al juez contencioso administrativo que condene a
restablecer el patrimonio público afectado por un daño imputable a la conducta de
una autoridad que realice funciones públicas368. La responsabilidad patrimonial369
del servidor público o del particular que ejerza funciones públicas es subjetiva, en
la medida que debe demostrarse el dolo o la culpa grave. No obstante, la
autoridad podrá ser llamada en garantía dentro del proceso de responsabilidad
patrimonial contra el órgano público, con los mismos fines de la pretensión de
repetición, esto es de declarar la responsabilidad personal.
Por la pretensión de perdida de la investidura un sujeto de derecho calificado
puede pedirle al juez contencioso administrativo que impute sanciones de
naturaleza disciplinaria370 a servidores públicos de elección popular plurinominal
por haber infringido el régimen de inhabilidades, e incompatibilidades, o del
368
Artículo 90 C.P, 142 ley 1437/2011, ley 678/2001.
369
370
166
régimen de conflicto de intereses; por la inasistencia injustificada a las sesiones;
por no tomar posesión del cargo; por indebida destinación de dineros públicos; o,
por tráfico de influencias debidamente comprobado371.
IV. Control político.
El control político372 es una especie del derecho administrativo sancionatorio que
fiscaliza la idoneidad de la gestión política de la Administración. Los sujetos
activos de esta modalidad de control son de forma combinada el electorado con
las cámaras legislativas y con la misma Administración en distintos grados, según
que se trate de un sistema parlamentario o presidencial, esto es, en el sistema
parlamentario es competencia preponderante además del electorado, de las
cámaras legislativas y de competencia excepcional de la Administración y en el
sistema presidencial es competencia preponderante además del electorado, de la
misma Administración y de competencia excepcional de las cámaras legislativas.
Y el sujeto pasivo es la propia Administración.
Los procedimientos de control político de tipo electoral son los mecanismos de
participación política y los mecanismos de participación social, que activan la
371
Artículo 183, 110 C.P., 3 num. 3 (principio de imparcialidad con art. 11 y 12 –impedimentos y
recusaciones-), 143 ley 1437/2011,1 ley 144/1994, 48 ley 617/2000.
372
GUASTINI, Riccardo. Estudios de teoría constitucional. México: Fontamara. 2001, p. 67
167
“función de control de la sociedad”373; los de tipo administrativo son la facultad de
libre nombramiento y remoción; y, los de tipo legislativo son las citaciones y las
mociones374.
373
(traducción de Mariano Bacigalupo y otros). Madrid: Marcial pons. 2003, p. 250.
374
Artículo 40, 189 num 1 (potestad de libre nombramiento y remoción) conc. 114, 135-8, 135-9
(control político legislativo) C.P; 99, 100 ley 134/1994; 37 ley 130/1994
168
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Seccion tercera. Expediente: 27709 del 28 de agosto de 2014. Responsabilidad
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Seccion tercera. Expediente: 28804 del 28 de agosto de 2014. Responsabilidad
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Sección tercera. Expediente: 32988 y 31172 del 28 de agosto de 2014.
Responsabilidad estatal: daño a bienes constitucionalmente amparados.
177

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FUNDAMENTOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO.

JHON MARIO FERRER MURILLO

INTRODUCCIÓN AL DERECHO ADMINISTRATIVO

I. El concepto de derecho administrativo.

II. El marco constitucional del derecho administrativo.

III. Relación jurídica entre funciones y órganos.

CAPITULO 2. COMPETENCIAS DE LA ADMINISTRACIÓN

II. Acto administrativo

III. Contrato administrativo.

CAPITULO 3. CONTROLES DE LA ADMINISTRACIÓN

II. Control judicial: reclamación contenciosa administrativa.

III. Control técnico

IV. Control político.

La expresión “fundamentos” que precede el título de esta contribución, nos obliga

a formular dos acotaciones, la primera cualitativa, en la medida que se enuncian

elementos del derecho administrativo liberal, cabe decir, del derecho

administrativo que tiene como ámbito de referencia a la Administración surgida a

partir del Estado de Derecho, con sus connotaciones democráticas y sociales, en

el que por un lado, gobierna el sistema jurídico y correlativamente los poderes

fundamentales en su esfera defensiva y prestacional se tornan en vínculos

“fundamentos” liberales del derecho administrativo.

La segunda precisión es cuantitativa, en tanto no usamos la expresión

“fundamentos” en el sentido extensivo referente a que se relacionan todos los

elementos esenciales del derecho administrativo sino más bien en un sentido

restrictivo que alude al modesto propósito de referir algunos elementos básicos

del derecho administrativo general, contextualizado en la constitución, en la

legislación y en cierta medida en la jurisprudencia del derecho positivo

“fundamentos de derecho administrativo”.

Ahora bien, este escrito se centra en que en el Estado de Derecho, la

Administración simultáneamente es titular de competencias (checks) y de

controles (balance), cabe decir, la Administración es un poder moderado. A partir

de este entendimiento se construye un concepto sistemático del derecho

administrativo en el que se dé cuenta de los conceptos básicos de funciones

administrativas, organización administrativa, formas de la actividad administrativa

y las estructuras del control de la actuación administrativa2.

I. El concepto de derecho administrativo.

Esta introducción la disociaremos en dos partes, una sobre el concepto del

derecho administrativo y otra sobre el marco constitucional del derecho

administrativo. La primera parte de esta introducción está destinada a clarificar el

concepto de derecho administrativo. El derecho administrativo puede definirse

sistemáticamente como el conjunto de normas jurídicas que le confieren poderes

y que le imponen deberes a la Administración3, el efecto es que la Administración

simultáneamente es titular de competencias (checks) y de controles (balance),

luego es una Administración con pesos y con contrapesos, por esto la

Administración se halla “legalmente condicionada”4. Este concepto de derecho

administrativo es un efecto de la tradición < liberal> de institucionalizar un Estado

leyes, esto es, se encuentra vinculada al principio de legalidad7.

De este modo, si concebimos el derecho administrativo como el conjunto de

normas jurídicas que le confieren poderes y que le imponen deberes a la

administrativo es la Administración8. Administración que comporta una sección del

los deberes de la Administración, y mientras los poderes de la Administración se

asocian con las <competencias> de la Administración (checks), los deberes de la

Administración se asocian con los <controles> de la Administración (balance). Y la

fuente jurídica de los poderes (checks) y de los deberes (balance) de la

Administración es el sistema jurídico. De acuerdo con esto, por un lado, en el

Estado de derecho la fuente tanto de los pesos como de los contrapesos de la

Administración es el sistema jurídico9; y, por otro lado el derecho administrativo

En ese orden de cosas nos proponemos aclarar que es la (i) Administración y

(i) Administración. En ese orden, el contenido de las relaciones jurídicas entre la

Administración y los administrados son: competencias y controles, significa ello

que aun cuando el administrado se halle sometido a la Administración, “no lo hace

en calidad de súbdito sino de ciudadano”11.

En este marco, metodológicamente la obra está dividida en tres capítulos. En el

capítulo primero “la Administración” se precisa el aspecto funcional de la