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TEMA RELEVANTE
Uno de los mayores problemas que tiene el propietario de un bien que ha sido sujeto a
medida cautelar en un proceso del cual no forma parte ni tiene interés directo, es
distinguir el mecanismo idóneo para lograr su desafectación. El Código Procesal Civil
regula hasta tres herramientas concretas (tercería de propiedad, desafectación y
suspensión) que en el presente artículo se desarrollan con el fin de destacar sus
semejanzas y diferencias, así como evidenciar las ventajas comparativas que ofrecen
cada una de ellas.
MARCO NORMATIVO
En ese sentido, es común que en aras de mantener intactas sus pretensiones, las
partes de un proceso judicial busquen que se hagan efectivas determinadas medidas
cautelares; es así que las partes pueden pedir al juez que ordene un embargo, un
secuestro, la anotación de la demanda, una medida cautelar innovativa, o cualquier
mecanismo que mejor se adecue al caso concreto y con el cual se garantice la
satisfacción de lo pretendido.
Muchas veces, sin embargo, con tales medidas cautelares se afectan bienes o
derechos de personas que no están vinculadas de modo alguno al proceso judicial
suscitado; estos son terceros que no tienen absolutamente nada que ver con el
conflicto, no obstante se ven involucrados en él. Por ejemplo, una persona le presta su
batería acústica a un amigo, para que este lo emplee en un ensayo de una banda de
rock. Al día siguiente, se efectúa un secuestro conservativo en el inmueble de este
último y dentro de los bienes afectados queda comprendida la referida batería
acústica.
Al respecto, surge la siguiente inquietud: ¿Qué puede hacer el propietario del bien
frente a esta situación? En primer lugar, puede recurrir al mecanismo de la tercería de
propiedad, conforme a los artículos 5331 y siguientes de nuestro Código Procesal
Civil, siendo este un proceso judicial abreviado por el cual el propietario busca
acreditar la titularidad del bien afectado para que luego de ello obtener el
levantamiento de la medida cautelar.
Finalmente, nuestro ordenamiento procesal civil cuenta con una tercera vía, puesto
que el artículo 539 del Código Procesal Civil3, le otorga al tercero afectado con la
medida cautelar la posibilidad de solicitar su suspensión (a través de una solicitud de
suspensión de medida cautelar), sin recurrir a la tercería, solicitud que de ampararse
obtendría el carácter de irrecurrible.
En el terreno de los hechos, se presenta una gran problemática ya que el afectado con
una medida cautelar o en ejecución respecto a un bien de su propiedad, se encuentra
ante estas tres posibilidades descritas para recuperar su propiedad, empero muchas
veces se confunden dichas figuras, pese a que son excluyentes, deviniendo muchas
veces improcedente la petición del tercero, cuando no se adecua a la vía
correspondiente. Por tal motivo, los operadores del derecho cuando se presenta un
supuesto de afectación de un bien que no pertenece al deudor deben distinguir cuáles
son las diferencias entre la tercería de propiedad, la solicitud de suspensión de la
medida cautelar y la desafectación. Es por ello que el presente trabajo pretende
absolver estas dudas escudriñando brevemente en qué casos se puede levantar vía
desafectación el gravamen que pesa sobre un bien que no pertenece a las partes en
litigio, y cuándo se tendrá que recurrir al engorroso trámite de la tercería, o en todo
caso cuándo se presenta la solicitud de suspensión de la medida cautelar; para ello se
hace necesario desarrollar cada uno de las figuras señaladas para poder hacer una
distinción, poder determinar sus presupuestos y los casos en los que procede.
En esta misma línea, la Dra. Marianella Ledesma, indica que es: “(...) un mecanismo
de oposición a la ejecución por parte del tercero, ya sea porque este tercero acredita
tener el derecho de propiedad de los bienes que han sido afectados por medida
cautelar o para la ejecución; o porque es titular de un derecho de crédito preferente al
del acreedor. Dicho mecanismo se tramita por medio del proceso abreviado, teniendo
reglas procedimentales propias de acuerdo a su especial naturaleza jurídica”5.
Asimismo, López de Carril, citado por Máximo Castillo Quispe, al comentar sobre el
tercerista, afirman que: “(...) es aquel a quien le han embargado bienes que afirma le
pertenecen, como si fueran de un extraño, o que tiene preferente derecho a hacerse
pagar con el producido de dichos bienes, aunque realmente sean del deudor”6.
Deducimos, en consecuencia, que las tercerías son de dos clases: una, llamada de
propiedad, en la que el tercero reclama sobre el dominio del bien afectado por una
medida cautelar; la otra, denominada de mejor derecho o derecho preferente de
pago, a efectos de que se le pague antes que al acreedor, con el producto de la venta
del bien sobre el que ha recaído la medida cautelar.
Por razones del tema del presente trabajo, solo nos ocuparemos de la tercería
excluyente de propiedad puesto que es la figura que debemos tratar en el presente
apartado, haciendo hincapié de sus presupuestos y los casos en los que procede.
2. Presupuestos
De todo lo indicado hasta aquí, es necesario tener en cuenta cuales son los
presupuestos para interponer una demanda de tercería de propiedad, sobre esto
tenemos los siguientes:
a) El bien materia de tercería debe estar afectado por una medida cautelar o para la
ejecución, y esta (tercería) procede para cualquier bien, sea mueble o inmueble
b) Que la persona que acciona sea un tercero, es decir, no sea parte en el proceso y
no tenga vinculación o interés con la pretensión principal y no haya sido citado con la
demanda
Marianella Ledesma, respecto a este punto señala que “(...) el interés del tercerista se
agota en liberar su propiedad o cobrar con preferencia su crédito y no tiene interés en
el derecho que se defina en el proceso originario”18.En otras palabras la persona que
acciona la tercería es aquella que no tiene un interés con la pretensión principal, y que
por lo mismo no es parte del proceso, ni mucho menos ha sido citado con la demanda.
Sin embargo, para acreditar la propiedad del bien como bien lo exige el artículo 535 del
Código Procesal Civil, el tercerista debe acompañar un documento público o privado
de fecha cierta, lo que se sustenta en lo afirmado por la Corte Suprema en su
sentencia recaída en la Cas. Nº 3908-2001-La Libertad, al manifestar que “(...) la fecha
cierta (de la adquisición) no solo constituye un requisito de admisibilidad sino que
resulta indispensable para resolver la tercería (de propiedad), pues en esta se debe
acreditar la adquisición del tercerista con anterioridad al gravamen que pesa sobre el
bien que está siendo cuestionado”22.
Para entender lo anterior, Marianella Ledesma afirma que “(...) la norma es clara al
exigir como mínimo para admitir la demanda, el documento público o privado de fecha
cierta. El primero es el expedido por funcionario público o notario en el ejercicio de sus
funciones, mientras el segundo es el constituido por particulares, pero siempre que
tenga fecha cierta (...)”23.En ese sentido, de acuerdo a lo señalado en el artículo 245
del Código Procesal Civil, el documento privado adquiere fecha cierta y produce
eficacia jurídica como tal, con:
• La presentación del notario ante notario público, para que certifique las fechas o
legalice las firmas.
Sobre este punto debemos tener en cuenta lo señalado por la Corte Suprema en su
sentencia recaída en la Cas. Nº 4367-2001donde señaló que “(...) cuando la norma
procesal acotada alude a que la demanda de tercería puede imponerse antes del inicio
del remate se refiere al acto de subasta, es decir, al momento en que se materializa el
remate, ya sea con la entrega del bien al postor que se vio favorecido”27.
Por su parte Eugenia ArianoDeho, afirma que “(…) La inoperancia del artículo 539 y la
complejidad de la tercería (…) ha llevado a la praxis a ‘inventarse’ una tercera vía: el
llamado ‘pedido de desafectación inmediata’ supuestamente regulado en el artículo
624 del CPC”30.Sobre esto, la citada autora además señala que “(...) si uno lee el
artículo 624 del CPC advertirá que en él no se establece ningún procedimiento
alternativo al de la tercería, sino que, en primer lugar, él contiene la disposición faltante
en la regulación de la tercería misma: aquella que establece qué hacer cuando se
declara fundada”31; por lo que podríamos afirmar que, según lo señalado por la citada
autora, luego de interponer la tercería para desafectar los bienes del tercero no
legitimado, el siguiente paso es la desafectación.
a) Que el bien del tercero propietario se encuentre afectado por una medida cautelar
que pesa sobre él
b) La titularidad del bien por parte del tercero debe ser acreditada de modo fehaciente,
Sobre este punto Marianella Ledesma manifiesta que “(...) el éxito de esta
desafectación está supeditada a la prueba clara y fehaciente del título de dominio, si se
trata de un bien mueble o de una información sumaria de posesión si la cosa fuese
mueble”32,por lo que la desafectación solo debe interponerse cuando está probada de
manera indubitable la pertenencia del bien al tercero no legitimado, lo que nos lleva a
afirmar que si la prueba es fehaciente e incuestionable, nos llevará a la desafectación,
caso contrario, si los medios de prueba son débiles o los que existen requieren de
actuación probatoria será necesario recurrir a la tercería.
En ese sentido, de lo anterior, queda claro que el perjudicado con la medida podrá
pedir su levantamiento sin promover tercería, acompañando documentos o títulos que
acrediten fehacientemente que el bien pertenece a persona distinta al demandado,
pudiendo presentar todo tipo de documento, público o privado, de fecha cierta o no,
siempre que él mismo, o en conjunto con otros, genere convicción al juzgador respecto
de la titularidad alegada.
Por lo que podemos decir que la norma busca autorizar que el tercero perjudicado con
la afectación de su patrimonio pida el levantamiento de la medida, sin promover la
tercería. Además, permite se presente la prueba documental necesaria para que a
través de una sumaria información, bajo un trámite rápido y fácil, se declare la
procedencia o no del levantamiento sin tercería. Sobre el particular, Eugenia Ariano,
manifiesta que “(...) es praxis consolidada (y cotidiana) que terceros que afirman ser
los propietarios de los bienes embargados le pidan al juez del cautelar (…) la
‘desafectación inmediata del bien’, anexando a su ‘escrito’, por lo general, documentos
que (curiosamente) no permitirían siquiera admitir una tercería (p. ej., comprobantes de
pago, sean boletas de venta o facturas), pero que (también, curiosamente) sí pueden
permitir formar en el juez la convicción de que el bien ‘pertenece’ efectivamente al
tercero (…)”34.
Para terminar, corresponde precisar lo que la norma indica cuando prescribe que se
puede pedir la desafectación incluso si la medida no se ha formalizado, al respecto se
hace referencia al hecho de que la medida aún no ha sido ejecutada.
Al respecto, el Dr. Federico Mesinas Montero opina que: “el artículo 539 de Código
Procesal Civil contempla un mecanismo adicional para evitar los efectos de la medida
cautelar ejecutada sobre bien de tercero. Es conocido como la suspensión de la
medida cautelar sin tercería”36. En ese sentido, para la Dra. Marianella Ledesma, la
suspensión de la medida cautelar sin tercería, es: “(...) un mecanismo de protección
del derecho de propiedad sin necesidad de interponer tercería. En este caso, no es
necesario instaurar un proceso autónomo, limitándose a una mera solicitud que tiene
como presupuesto el título de propiedad registrado”37.
En lo que respecta a la justificación del artículo 539, Juan Morales Godo, precisa que:
“(…) si la razón de la tercería es evitar que el proceso principal se complique con la
discusión de otra pretensión (en este caso, la propiedad del bien y el pedido de
levantamiento de la medida cautelar), no sucederá ello si se trata de un bien inscrito en
algún registro público, ya que la certificación de dicho hecho, elimina cualquier
discusión respecto de la propiedad del bien. De otro lado, resultaría atentar contra la
economía procesal, exigir que el tercero interponga un proceso de tercería, cuando
cuenta con documentos que acreditan que se trata de un bien de su propiedad,
debidamente inscrito en algún registro público. El título que utiliza, justifica que nuestro
ordenamiento procesal lo extraiga de la regla general”40.
De lo indicado hasta aquí, podemos apreciar que este mecanismo es muy semejante a
la desafectación, el mismo que se constituye como aquel instrumento procesal que
tiene la misma finalidad. Tal afirmación se encuentra sustentada en doctrina, como por
ejemplo con lo señalado por el Dr. Mesinas Montero, al indicar que: “(...) es claro que la
presencia de esta figura tiene por motivo permitir que el tercero evite los rigores de la
tercería –logrando que se suspenda el gravamen sobre el bien mediante un trámite
bastante expeditivo–, sin embargo, creemos que este mecanismo pierde total sentido
en tanto existe la posibilidad de recurrir a la desafectación”41. Por tal motivo,
consideramos pertinente señalar en que se diferencian ambas figuras, no sin antes,
también abarcar las diferencias existentes con la tercería de propiedad, lo que
trataremos en el siguiente apartado.
a) El tercero que solicita la suspensión de la medida cautelar, no sea parte del proceso
en el que se ha grabado el bien de su propiedad.
Es cierto, que queda a arbitrio del juez determinar si un medio probatorio es fehaciente
para acreditar la titularidad de un bien a efectos de la desafectación. Sin embargo, es
por demás evidente que un título de propiedad registrado genera dicha fehaciencia. En
consecuencia, si se cuenta con tal clase de título, mejor será ir de frente a la
desafectación, dadas las ventajas ya mencionadas.
Reflexión
Bibliografía
Fuentes bibliográficas:
MORALES GODO, Juan. “La tercería y la desafectación de los bienes”. En: Actualidad
Jurídica. Tomo 19, Gaceta Jurídica, Lima, abril de 2000.
Fuentes ciberográficas:
LAMA MORE, Héctor. “Acerca de las tercerías de propiedad contra gravámenes que
provienen de garantías reales”. En: Revista Electrónica Derecho y Cambio Social.
Dirección URL: <http://www.jusdem.org.pe/webhechos/N010/tercerias.htm>.
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Artículo 624.- Cuando se acredite fehacientemente que el bien afectado con la medida
pertenece a persona distinta del demandado, el juez ordenará su desafectación
inmediata, incluso si la medida o se hubiera formalizado. El peticionante pagará las
costas y costos del proceso cautelar y en atención a las circunstancias perderá la
contracautela a favor del propietario (…).
Artículo 539.- El perjuicio por una medida cautelar dictada en proceso en que no es
parte, puede pedir su suspensión sin interponer tercería, anexando título de propiedad
registrado. Del pedido se correrá traslado a las partes. Si se suspende la medida, la
resolución es irrecurrible. En caso contrario, el interesado puede interponer tercería, de
acuerdo al artículo 533.
24 Ídem.
31 Ídem.
36 Ídem.
44 Ibídem, p. 447.