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Asimismo, Borda (citado por Cuba, 2006) dice: “Que se llaman instrumentos
públicos los otorgados por un oficial público con las formalidades que la ley establece”
(P. 98).
“El instrumento público tiene por principal nota característica que ha sido
otorgado ante un órgano Estatal (agente administrativo o funcionario) que posee
atribución por la ley para darle autenticidad; es decir, para conferirle los efectos propios
de la fe pública en lo que atañe a las circunstancias de haberse formulado la declaración
de voluntad y realizado los hechos jurídicos cumplidos por el mismo o que ante él suce-
dieron”. Frente a la posición adoptada por el maestro Spota, aparece la crítica que le
hace Luis María Boffi Boggero, quien señala que esta definición no es correcta, cuando
dice que la principal nota característica es haber sido otorgado ante un órgano Estatal
(agente administrativoo funcionario) porque en realidad no hay tal intervención, sin
embargo, Spota reconoce tales excepciones y que la ley asimila, para esos efectos, a los
funcionarios públicos. Si juzgamos lo analizado por el maestro Boffi Boggero,
encontramos que no sólo tiene razón, sino que además habría que tener en cuenta que
doctrinalmente el documento privado reconocido judicialmente tiene valor de documento
público, entre los que lo han suscrito e incluso respecto de sus sucesores, por lo que
tiene autenticidad; sin embargo, el hecho de que tenga valor de instrumente público no lo
convierto en tal, pues no son instrumentos públicos (Spota, citado por Cuba, 2006).
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Es el documento público autorizado y producido para probar hechos, solemnizar
o dar forma a actos o negocios jurídicos y asegurar la eficacia de sus efectosjurídicos
(Cuba, 2006).
Es aquel instrumento notarial autorizado por un notario. La palabra instrumento
deriva del verbo latino instruere, es algo que está destinado a instruirnos e informarnos
del pasado (lo que está escrito) (Freitas, 1993). Sin embargo, Larraud (citado por Cuba,
2006) señala que existen los documentos notariales inaparentes, donde el notario
interviene, sin ser un elemento formaldel mismo (P. 99).
Además, cita que la Ley del Notariado peruano considera que son instrumentos
públicos notariales los que el notario, por mandato de la ley oa solicitud de parte,
extienda o autorice en ejercicio de su función, dentro de los límites de su competenciay
con las formalidades de ley.
Aguilar (citado por Cuba, 2006) la considera como toda escritura, papel o
documento, hecho de la manera más conveniente, de acuerdo con las leyes, destinado a
probar, justificar o perpetuar la memoria de un hecho o hacer constar alguna cosa (p.
100).
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dar fe respecto de un hecho es haberlo observado y presenciado. Por ello, la fe pública
consiste en la percepción sensorial de los hechos y dichos de las partes, sobre todo por
actos de vista y oído. Una vez percibido el hecho o acto (actum) este se documenta con
presunción de verdad (dictum). Como dice Vallet:
"Ante el hecho, el notario tiene como misión la autenticación; es decir, la de dar fe
de lo que ve, oye o percibe con sus sentidos”. (Vallet, citado por Gonzales, 2012. P.
1240-1241).
Sin embargo, “la intervención del notario en un instrumento no implica que todo él
se encuentre dotado de fe pública, pues ello dependerá del tipo de instrumento y de la
posición que ha tenido el notario con respecto del acto que documenta” (Carnelutti). Por
tanto, es necesario estar prevenido de la creencia vulgar de que toda certificación
notarial conlleva dotar de fe pública a la integridad del documento, de principio a fin, e
incluso en su contenido intrínseco (Carnelutti, citado por Gonzales, 2012, P. 1241).
Por otro lado, Gonzales (2012), refiere que el instrumento notarial por excelencia
es la escritura pública, que no se agota en la dación de fe pública, sino que se trata del
resultado de la labor de consejo notarial, por lo que no es correcto suponer que se trate
de certificar cualquier hecho, en bruto, sin tamiz jurídico, pues se supone que el notario
es un jurista especialmente calificado que, antes de recibir la declaración de voluntad
de las partes, explora la intención de los contratantes, los asesora y expresa el
propósito querido en la forma más acorde a la legalidad y a los fines lícitos que los
particulares pretendan lograr.
En consecuencia, el instrumento notarial expresa la doble actividad del notario,
que se resume en "dar forma” (asesorar y colaborar en la correcta expresión de la
voluntad) y "dar fe” (certificar exactamente el hecho ocurrido).
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L.N.). Siendo su función, también, la comprobación de hechos y la tramitación de
asuntos no contenciosos previstos en la ley de la materia (Art. 2° L.N.).
3.1.2. Clasificación de los instrumentos públicos notariales
Una primera clasificación de los instrumentos, para efectos del Derecho notarial,
1243).
Los primeros son aquellos que se documentan en el protocolo del notario, esto
es, en su archivo cronológico, numerado y foliado de instrumentos, los cuales son
objeto de conservación y custodia por parte del notario. Para la mejor doctrina,
solamente estos son, propiamente, instrumentos públicos.
Para tal efecto, debe tenerse en cuenta que la intervención notarial puede
referirse solo a la comprobación de un hecho de la realidad material o fenomenológica
(por ejemplo: el estado de una cosa), en cuyo contenido el instrumento que lo contiene
es típicamente un acta que narra una circunstancia, objeto de apreciación sensorial por
el notario; en cambio, si la intervención notarial implica la recepción de una declaración
de voluntad, en la que las partes consienten sobre un determinado acto jurídico y
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disponen de sus intereses, entonces el instrumento que lo contiene será una escritura
pública, en cuyo caso deberá identificarse a las partes, verificarse que estas actúen con
capacidad, libertad y conocimiento; recibir su declaración de voluntad, y finalmente
comprobar su conformidad.
También, menciona que la Ley del Notariado admite esta fundamental diferencia,
pues el artículo 51 define la escritura pública como todo instrumento notarial protocolar
que contiene uno o más actos jurídicos. Al contrario y en principio, las actas -que son
mera comprobación de hechos- no se documentan a través de escrituras públicas y, por
ende, son instrumentos extra-protocolares. Sin embargo, esta armonía lógica no se sigue
al pie de la letra, pues existen otras consideraciones que el legislador ha tomado en
cuenta.
Por otro lado, Cuba señala que la Ley del Notariado clasifica a los instrumentos
públicos notariales, en:
- Protocolares: tienen condiciones necesarias para revestir calidad de
documento notarial en las diferentes clases que admiten los originales producidos en el
protocolo, se trata de cuestión de existencia y no de persistencia (P. 104).
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El valor probatorio de un instrumento notarial es pleno según la totalidad de las
leyes procesales, pero este valor está asistido de una presunción juris tantum, o sea, que
admite prueba en contrario.
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formalidades de ley, en ejercicio de sus funciones y dentro los límites de su
competencia, en consecuencia se trata de documentos que tienen fe originaria (P. 105).
3.1.3. Protocolo notarial
Etimológicamente la palabra protocolo, proviene del latín protocollum que
significa la primera hoja pegada o encolada. Pero, Escriche (2001), considera que la
palabra protocolo proviene de la voz griega protos, que significa: “lo que está primero en
su línea y de la voz latina collium o collatio, que significa comparación o cotejo”. Es el
libro registro numerado, sellado o rubricado que lleva el notario (P. 113).
Para Borda, (citado por Cuba, 2006), este está compuesto de los instrumentos
públicos o privados protocolizados, que son incorporados por orden del Juez compe-
tente, previo reconocimiento, en el último caso, de las firmas que lo suscriben o
comprobación de su autenticidad (P. 115).
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La forma y manera de llevar el protocolo es confiado al notario como profesional
del derecho, en garantía complementaria de autenticidad durante los términos
establecidos en cada país. Por ejemplo, en Argentina el notario puede conservarlo hasta
dos años o más, salvo las respectivas disposiciones de cada provincia, para luego pasar
al archivo de protocolos creado para tal fin. En España, los notarios por ejemplo,
conservan dichos protocolos hasta veinticinco años. Durante el tiempo de conservación
el notario es responsable por dicha custodia, debe mantener el secreto profesional y
exhibir los protocolos solo a los otorgantes de los actos jurídicos por él autorizados, a
sus sucesores y a pedido de ciertas autoridades, tales como un juez cuando las cir-
cunstancias lo exijan, respectivamente. Salvo en casos de fuerza mayor o en
circunstancias especiales determinadas por las leyes que rigen la materia, serán
extraídos de las escribanías. Jorge Llambias, considera que un requisito para la
incorporación a un protocolo notarial, es la escritura de protocolización del acta res-
pectiva.
Hoy en día, la organización jurídica de nuestro país, confirma que los protocolos
notariales son propiedad del Estado.
Cuba Ovalle menciona que el protocolo notarial en el Perú está formado por una
colección ordenada de registros. Ahora bien, un registro, es un cuerpo organizado
compuesto de cincuenta fojas ordenadas correlativamente según su numeración, con la
formalidad y solemnidad de estar cada registro autorizado antes de su utilización, bajo
responsabilidad del notario, mediante un sello y firma puestos en la primera foja por un
miembro de la Junta Directiva del Colegio de Notarios, designado por el Decano, con
conocimiento de la Junta Directiva.
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3.1.3.1. Registros del protocolo notarial
El protocolo notarial está formado por los siguientes registros, cada uno de
los cuales se ordena y empasta en forma separada:
De escrituras públicas.
De testamentos.
De protestos.
De actas de transferencia de bienes muebles registrables.
De actas y escrituras de procedimientos no contenciosos.
De instrumentos protocolares denominados de constitución de garantía
mobiliaria y otras afectaciones sobre bienes muebles (art. 32 de la ley
28677 y Reglamento aprobado por DS 012-2006-JUS),
Otros que la ley determine.
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protocolización en que se incorporan los documentos. La finalidad de la protocolización,
no es otra que la custodia y conservación de estos documentos en el archivo del notario,
quien luego de ello podrá expedir copias o traslados (P. 1245 -1246).
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interesado, los instrumentos extra-protocolares son susceptibles de incorporarse al
protocolo notarial.
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Previsto en el Art. 51 de la Ley del Notariado, se considera que la escritura
pública es todo documento matriz incorporado al protocolo notarial, autorizado por el
notario, que contiene uno o ms actos jurídicos (Cuba, 2006).
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b) Estructura:
Así también, Cuba, agrega que la técnica documental tiene como principal
contenido el estudio de la estructura interna de los documentos, lo cual significa la
distribución y combinación de las distintas partes que integran su composición o texto. El
manejo fluido de la estructura interna pone de manifiesto la habilidad para combinar los
distintos elementos que plantea cada documento en su individualidad. Esta división en
partes posibilita estudiar en forma separada cada una de ellas, con lo cual se logra
mayor precisión y detalle en el análisis.
Por su parte, Etchegaray (2003), propone la siguiente estructura interna:
Comparecencia: en el que se expresa lugar, fecha, nombre de notario,
personas que comparecen, datos personales; el juicio de capacidad
notarial y la fe de conocimiento.
Intervención: el notario deja constancia de que los comparecientes actúan
por sí (en nombre propio) o en representación de otros.
Exposición - estipulación: las partes exponen el negocio, mediante
cláusulas numeradas, debiendo ir de lo esencial a lo accesorio.
Constancias Notariales: se incluyen las constancias de tipo fiscal y
administrativo que las leyes impongan, cerrándose el instrumento con la
mención de que ha sido leído, el consiguiente otorgamiento y firma de los
intervinientes ante el notario.
La ley del notariado (Art. 52°) establece que la estructura interna de la escritura
pública se divida en tres partes introducción, cuerpo y conclusión.
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Según el art. 54° de la Ley del Notariado, la Introducción expresará lo
siguiente:
Son de observancia, asimismo, para este registro, las normas generales de la ley
del notariado en cuanto sean pertinentes. Está normado que el notario debe remitir al
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Colegio, dentro de los primeros ochos das de cada mes, una relación de los testamentos
en escritura pública y cerrados extendidos en el mes anterior, para tal efecto, llevará un
libro de cargos, que será exhibido en toda visita de inspección. Queda prohibido al
notario informar o manifestar el contenido o existencia de los testamentos mientras viva
el testador, salvo que sea a solicitud de este, en cuyo caso el notario podrá expedir el
testimonio o boleta del testamento; sin embargo una vez fallecido, el informe o
manifestación deber hacerse por el notario con la sola presentación del certificado de
defunción del testador. Otorgado el testamento en escritura pública, el notario solicitará
la inscripción del mismo al Registro de Testamentos de la Oficina Registral que
corresponda, mediante parte que contendrá la fecha de su otorgamiento, fojas donde
corra extendido, nombre del notario, del testador y de los testigos, con la constancia de
su suscripción. En caso de revocatoria, indicar en el parte esta circunstancia.
En este registro, refiere se extienden las actas de protesto de los títulos valores.
Pueden llevarse registros por separado para títulos valores distintos, para hacer posible
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su uso en formatos impresos (Vásquez et al. 2006).
Este registro funciona, señala Cuba (2006), por el notario asignando una
numeración correlativa a cada título, según el orden de presentación por parte de los
interesados para los fines de su protesto, observando las formalidades señaladas en la
ley de la materia. Igualmente, en este mismo registro se anotarán los pagos parciales,
negación de firmas en los títulos valores protestados u otras manifestaciones que
deseen dejar constancia las personas a quienes se dirija la notificación del protesto, en
el curso del día de dicha notificación y hasta el día hábil siguiente. Son también de
observancia para el registro de protesto, las normas generales de la Ley del Notariado,
en cuanto sean pertinentes. Se podrán llevar registros por separado para títulos valores
distintos, para hacer posible su uso con formularios impresos; así mismo, se podrán
llevar registros separados para títulos valores sujetos a protesto por falta de aceptación,
por falta de pago y otras obligaciones, expidiendo certificaciones a favor de quienes lo
soliciten (P. 140).
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particular y en otros varios, no ha hecho sino transcribir lo que ya estaba establecido en
la ley que le precede (Decreto Ley N° 26002).
Por su parte, Gonzales (2012), señala que si las actas de transferencia vehicular
tienen una regulación propia (Arts. 78° al 80° LN) es lógico inferir que estas normas, por
especialidad, son las que deben actuarse en primer lugar; sin embargo estos preceptos
son de carácter muy genérico y se limitan a reconocer la existencia del registro, los actos
que se documentan en él y la autorización para utilizar formatos preimpresos (P. 1294).
Por ello, agrega que esa situación obliga a buscar otro conjunto de normas que
sean aplicables a las actas de transferencia vehicular. En tal caso, encontramos los
preceptos generales para todo tipo de instrumento protocolar y que están contenidos en
los Arts. 36° al 49° L.N. Empero, aquí se regula fundamentalmente cómo se lleva el
registro, cuántas fojas lo comprenden, cuando se forma un tomo, qué ocurre si se pierde,
etc. Por tanto, nada se dice sobre aspectos fundamentales relativos a la elaboración
misma del acta, sus requisitos formales y sustantivos, las exigencias para la intervención
de los sujetos, la declaración de voluntad de las partes, entre otros aspectos.
Nótese que ambos conceptos están vinculados, pero no son sinónimos. El asunto
no contencioso, carente de conflictividad, puede ser conocido por las instancias
judiciales (jurisdicción voluntaria) o administrativas o privadas (municipalidades,
administración pública, notarios). Estos últimos, por la obvia razón de que no ejercen
potestad jurisdiccional, no pueden asumir, ni por analogía, la terminología específica de
"jurisdicción voluntaria”.
En la actualidad, sin embargo, refiere que existe una tendencia mundial creciente
para regresar las competencias no contenciosas a los órganos ajenos a la jurisdicción,
ora desde la perspectiva teórica por negarle naturaleza propia de jurisdicción, ora desde
la perspectiva práctica por la necesidad de aliviar las labores del juez.
Por su parte, Gonzales (2012), expone las bases para determinar cuándo una
pretensión es no contenciosa: todo conflicto de intereses, en el cual un sujeto
perfectamente identificado sufre la pérdida de un derecho sin su asentimiento, constituye
el ámbito propio de la jurisdicción, ya que ésta busca poner fin a la controversia a través
del órgano al que la Constitución ha delegado en exclusiva, para tal fin, al Poder Judicial.
Siendo ello así, el notario no puede intervenir en la tramitación de procedimientos de
prescripción adquisitiva, pues ello implica arrogarse el ejercicio de la función
jurisdiccional (P. 1320).
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cobran deudas. Todo será posible a condición que el demandado no se oponga, pues en
tal caso el asunto será no contencioso, agrega.
Ahora bien, no solo las acciones de condena (obligaciones de dar o hacer) son
contenciosas, sino también las acciones declarativas, en las que solamente se exige el
reconocimiento o comprobación de un derecho o de una determinada situación jurídica,
como ocurre con el caso típico de la acción declarativa de dominio (o mejor derecho de
propiedad, según la idea que subyace en este término jurídico de corte nacional). En
esta última no se condena a nada, simplemente se dilucida quien es el propietario de un
bien, pero el tema es claramente contencioso pues con ella se fuerza a un sujeto que no
quiso reconocer una cualidad jurídica que es invocada por un tercero. Nadie podrá
sostener con mínima sensatez que los procesos de mejor derecho de propiedad deben
delegarse al notario cuando no hay oposición.
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no. En efecto, ¿cómo puede ser no contencioso un proceso que inviste a un simple
poseedor como propietario en contra de la voluntad del titular actual y que, además,
deroga y cancela el derecho de este último? ¿Cómo puede ser no-contencioso un
proceso que implica cancelar el asiento (derecho inscrito) del antiguo dueño (art. 952°
CC)?
La respuesta es obvia y lo confirma el Derecho Comparado: se trata de un asunto
contencioso, y así ocurre en todos los ordenamientos jurídicos, con alguna excepción
muy particular (Portugal). Nótese que los países que acogen el sistema del Notariado
Latino, siempre han reclamado la asunción de materias jurídicas no-contenciosas, pero
nunca se han manifestado a favor de declarar el derecho de propiedad o de reconocer la
usucapión.
De esos seis casos, para el autor, se han incrementado por leyes especiales, la
separación convencional y divorcio ulterior (Ley N 29227 y su Reglamento aprobado por
Decreto Supremo N 009-2008-JUS), el reconocimiento de unión de hecho y la
convocatoria a Junta obligatoria anual y Junta General (Ley N° 29560, publicada el 16 de
julio de 2010).
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estar consentida o ejecutoriada o denominación de la entidad que solicita
la protocolización.
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