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Características intrínsecas do poder punitivo estatal

Kedma Carvalho Varão Nery

Resumo: Este trabalho analisa as principais características do poder punitivo estatal, tecendo
considerações quanto a evolução do pensamento jurídico penal e as ideologias adotadas atualmente,
quanto a efetividade ou não da aplicação da pena. Faz um paralelo entre as diversas teorias que buscam
explicar o sentido e a finalidade do poder punitivo. E ainda, delimita os diversos princípios que limitam
a aplicação do poder de punir.

Palavras–chave: Poder punitivo; Estado; Efetividade.

Sumário: 1 – Introdução; 2 – Evolução do pensamento jurídico penal; 3 – Características materiais da


pena; 3.1 – Prevenção geral da pena; 3.2 – Prevenção especifica da pena; 3.3 – Garantismo penal e
minimização da intervenção estatal; 4 – Princípios limitadores do poder punitivo; 5 – Características
formais da pena; 6 – Conclusão.

1 - Introdução.

Ao se analisar as características da pena procura-se buscar o caráter social, material e formal da sanção
penal. E para se chegar a tais conteúdos é necessário fazer um apanhado histórico do pensamento
jurídico penal, ressaltando os ideais filosóficos de determinada época sobre o conceito de crime e da
pena.

Após a análise histórica do pensamento jurídico penal, busca-se a definição da função penal, ou seja, a
finalidade social da pena. Atualmente a pena é vista numa visão preventiva e garantista e não mais
retributiva ou punitiva.

Além dessa delimitação material e social da pena é necessário aprofundarmos nos princípios que limitam
o poder punitivo estatal, sendo que esses princípios são provenientes da finalidade social adotada
atualmente, onde se procura resguardar e proteger os direitos fundamentais do individuo.

Com essa análise constatamos que o estado está buscando outros parâmetros para avaliar e aplicar a
pena ao individuo. Sendo um parâmetro mais social e concentrado na ressocialização do individuo
infrator.

Atualmente o poder punitivo é visto de forma humanitária, baseando-se no estado democrático de


direito, ou seja, com a implantação de um estado democrático (Constituição Federal de 1988) houve a
aplicação de alguns princípios fundamentais e sociais. Entre esses princípios podemos citar: Principio da
dignidade humana, Principio da vedação a aplicabilidade de penas cruéis.

Com intuito de reafirmar o caráter social da pena, o presente trabalho faz um apanhado sobre a
evolução jusfilosófica da pena e sobre a limitação ao direito de punir. Limitação essa direcionada aos
criadores, aplicadores e estudiosos da lei.

Busca-se também analisar as Características formais da pena, seja em seu aspecto primário (delimitação
da conduta), seja em seu aspecto secundário (delimitação da sanção penal e do regime de cumprimento
da pena).

Essa legalização expressa da pena serve para evidenciar o caráter institucional da punibilidade, ou seja,
a sanção a priori tem função retributiva (pecou paga-se pelos pecados), porém ao se analisar as
conseqüências e os motivos da prática delituosa, procura-se restringir ao máximo a aplicação do direito
penal.
Assim sendo, o estudo em questão tem por escopo realizar uma análise sobre os fundamentos da pena, e
sua efetiva aplicação diante dos valores estabelecidos com o Estado Democrático de Direito.

E por fim, o presente trabalho verifica as formalidades da pena, suas Características formais e expressas
no ordenamento jurídico.

2 – Evolução do pensamento jurídico penal.

Ao se delimitar o pensamento jurídico penal contemporâneo é necessário analisarmos os aspectos


históricos e a evolução das ideologias jurídicas nos decorrer dos tempos.

Essa análise se concentrará nos ideais jurídicos, políticos e filosóficos do crime e aplicação da pena,
sempre ressaltando as características do direito penal em cada período social.

A primeira idéia de direito penal e a primeira forma de penalização nasceu com a vingança e o castigo,
tendo cunho totalmente retributivo, ou seja, o crime e a pena eram valorados apenas como forma de se
pagar pela conduta cometida ilicitamente.

A vingança era dividida em Privada e Pública. A vingança privada provocou a dizimação de tribos e
famílias, pois a família da vitima detinha o direito de se vingar e de penalizar o infrator e toda sua
tribo. Essa forma de penalização era totalmente discricionária e acarretava a dizimação de famílias
inteiras e a guerra entre as espécies.

Devido a tais fatos, surgiu o método de Talião, onde somente o infrator era penalizado. Sendo esta
penalização realizada na proporção do ato praticado, ou seja, olho por olho e dente por dente. Inclusive
vindo a integrar o Código de Hamurabi e a Lei das XII Tábuas.

Como forma de minimizar tais penalidades foi criada a composição, consistindo na pacificação através
do pagamento de multas e indenizações, sendo que tais tarifas eram desproporcionais e extremamente
arbitrárias.

Com o fortalecimento do estado houve a implantação da vingança pública, que se caracterizava pela
aplicação da lei e da pena como forma de proteger o rei soberano e o próprio estado.

Após a vigência da vingança pública e com o extremo fortalecimento do estado, nasceu o Direito Penal
Romano, onde o crime era visto de forma subjetiva, baseando-se no dolo, culpa, atenuantes, legitima
defesa etc.

Com isso houve uma evolução na maneira de se analisar o crime e a finalidade da pena, resistindo ainda
alguns requisitos de crueldade.

Com o Império Germânico e a Invasão Bárbara houve uma retrocessão histórica, onde voltou-se a
delimitar o crime objetivamente e arbitrariamente, sempre aplicando penas cruéis como as ordálias
(água quente e fogo nos pés) e os duelos. Agindo assim tinham em mente que se o infrator fosse
inocente não necessitaria de defesa e se fosse culpado não teria direitos.

Após o período Bárbaro surgiu o período Canônico, dando inicio a humanização da pena com um certo
resquício de crueldade, pois vigorava o período inquisitório que ressaltava esses ideais humanitários,
ligados a serveniencia a deus e a igreja. Tendo como penas: Trancamento em mosteiros para reflexão,
torturas e etc.

O ideais canônicos forma retrocedendo e passando a vigorar os ideais iluministas, onde vários
idealizadores começaram a exigir aplicação humanitária as penas. Um dos marcos de tais ideais foi o
livro “Dos delitos e das penas” do Marquês de Beccaria.

Passados os períodos históricos, com o iluminismo fez surgir escolas penais que buscavam estudar a
teoria do crime e sua forma de punição.

A primeira escola penal foi a clássica que pregava a teoria do livre arbítrio, onde o delinqüente tinha a
vontade livre para escolher entre praticar o crime ou não. E sendo praticado o crime ocorreria a
adequação objetiva e racional da pena. Dessa forma a maneira de aplicação da pena era totalmente
retributiva, sem qualquer característica preventiva ou valoração subjetiva.

O filósofo que iniciou tal corrente foi Marquês de Beccaria, conseqüentemente surgindo Francesco
Carrara onde idealizou o pensamento penal como ente jurídico totalmente desvinculado de crueldade,
pois apesar da pena ser retributiva não era baseada no castigo e vingança e sim na violação de
determinada norma penal.

Sendo que, tal escola buscava de certa forma a proteção do individuo infrator, e principalmente a
proteção da sociedade.

Logo após a Escola Clássica nasceu a Escola Positiva, tendo como idealizadores Lombroso, que passou a
ver o crime analisando o homem anatomicamente e psicologicamente. Em sua corrente filosófica
procura encontrar no homem indícios e propensão para o crime, constituindo assim a teoria do
criminoso nato. Com isso nasceu a Antropologia Penal, onde o homem era o único fator que ensejaria o
crime.

Dentro dessa mesma escola, num sentimento de evolução ideológica nasceu a Sociologia Criminal, tendo
como filósofo Henrico Ferri que pregava o crime como fruto da junção homem e meio, ou seja, o
ambiente social levava a prática do crime.

Nesse mesmo contexto fático surgiu as idéias de Rafael Garofalo, onde procurou anexar a tais teorias o
fator culpabilidade, caracterizando a moral como ensejadora do crime. Com ele surgiu a periculosidade
e os métodos de recuperação do homem, como as medidas de segurança.

Portanto essa escola penal delimitou o crime de acordo com a função Antropológica, estudando o
homem, o meio social e a moral como fatores essenciais para a causa do crime, passando do crime como
ente jurídico (objetivamente) para a causalidade criminal (subjetivamente), deixando de ser livre
arbítrio para ser involuntariedade do crime.

Assim procedendo, houve uma evolução na idealização da pena, deixando de ser retributiva e repressiva
para ser preventiva e ressocializadora.

Com a influência de tais escolas penais surgiu a escola Mista ou Eclética, que é a junção das duas
anteriores, onde se prega o objetivismo da clássica e o subjetivismo da Positiva.

Devido a evolução filosófica de tais escolas a punibilidade estatal passou a aplicar valores humanitários
na aplicabilidade da pena, tratando o delinqüente com mais respeito e sobrelevando os valores sociais.

3 – Características materiais da pena.

A pena sempre é analisada sobre o ponto de vista formal, relacionando-se ao que está expresso no texto
legal. Sendo de essencial importância o estudo das características materiais da pena, ou seja, essência e
real finalidade.

Ao longo dos tempos a pena teve diferentes características e objetivos dependendo do período em que
fosse aplicada. Atualmente a pena tem uma finalidade mais humanitária, onde se busca proteger o
individuo infrator do estado inquisidor.

Este individuo ao praticar o crime já é marginalizado e expurgado da sociedade, passando a viver muitas
vezes em condições sub humanas no sistema carcerário brasileiro.

Com intuito de preservar este individuo, o presente texto buscará analisar a função da pena, se esta
possui o caráter retributivo, preventivo ou garantista.

3.1 Teoria da Prevenção Geral da Pena.

Essa teoria foi criada a partir da constatação de alguns estudiosos do direito, de que a legitimação do
direito de punir do estado estava em decadência, ou seja, a pena não estava mais cumprindo sua função
social de ressocialização e reinserção do delinqüente no meio e na sociedade.
Esta corrente doutrinária que busca reafirmar a fundamentação e finalidade da pena já se encontra em
desuso, face a outra ideologias difundidas atualmente na seara penal. Essas ideologias são: Teoria
Abolicionista (prega a abolição do direito penal) e o garantismo penal (que prega a minimização do
direito de punir frente a certos princípios normativos).

Mesmo não tendo aplicabilidade no direito penal brasileiro, devido a falência do sistema carcerário e a
alta incidência de marginalização, delimitaremos as teorias legitimatórias da pena quanto sua
prevenção geral.

A prevenção geral faz parte da doutrina utilitarista, que delimita a pena como uma forma de prevenir a
sociedade, ou seja, há uma visão protetiva da sociedade, onde a sanção imposta visa mostrar a
coletividade que todo crime corresponde a uma punição severa. Com isso, tem o intuito de mostrar para
a sociedade que toda violação de uma norma há uma penalização.

3.2 Teoria da Prevenção Específica.

A prevenção específica é baseada no criminosos em si, onde se busca a ressocialização, ou seja, a pena
é uma forma de regenerar o criminosos.

Nesta teoria há uma certa carga de humanização na aplicação da pena, pois a mesma é direcionada ao
infrator, a reincersão do infrator no meio social, seja através de medidas que trabalham com a
valorização do presidiário nas cadeias públicas, seja na possibilidade de garantir meios de emprego.

Na atualidade essa teoria se encontra em desuso, pois o estado não tem condições de garantir aos
delinqüentes tais benesses. O que se vê atualmente são presídios abarrotados de infratores, e aqueles
que conseguem sair retornam, por não encontrarem meios de sobrevivência na sociedade, preferindo
assim continuar no crime.

Portanto, tal teoria não tem condições de legitimar o poder de punir, sendo que os dados da realidade
social demonstram que a aplicabilidade da pena não tem função ressocializadora, devido a falência do
poder punitivo estatal.

3.3 Garantismo Penal e Minimização da Intervenção Estatal.

Tem o intuito de tornar coeso o atual sistema jurídico com a prática adotada na realidade, ou seja,
tornar legitimo a efetivação de um sistema coerente com aquilo que prega e que é imposto no complexo
de normas.

A teoria de Luigi Ferrajoli teve uma maior aplicabilidade e aceitabilidade no direito penal, pois no
Âmbito criminal é mais evidente a desproporção entre aquilo que é teorizado e normatizado, com a
realidade social.

Com isso, não se está restringindo o campo da teoria somente ao direito penal, a sua aplicabilidade é
ampla, incluindo o Direito Administrativo, Direito Civil, etc. Em todos os âmbitos é necessário haver
uma legitimidade entre aquilo que é imposto formalmente e aquilo que é aplicado substancialmente.

O garantismo permite aos estudiosos do direito analisar determinado sistema jurídico e verificar se
existe coerência entre o que foi imposto, com o que realmente é buscado pela sociedade.

Ferrajoli em sua teoria faz uma análise entre a manutenção do poder estatal e a efetividade dos direitos
fundamentais. Buscando tecer distinções entre a legitimação formal, jurídica e interna, com a
legitimação social, material e externa.

É evidente no modelo estatal a incapacidade de proporcionar o bem estar social, com a realização e
aplicação de atos normativos. Atualmente há uma total desconexão entre a legitimação interna (formal)
com a legitimação externa (material).

O garantismo veio para tentar minimizar esse desnivelamento entre o que é garantido formalmente e o
que é aplicado socialmente.
No Direito Penal ele atua dando legitimidade ao estado para punir, exigindo em troca determinadas
garantias ou direitos, ou seja, procura-se tutelar os direitos subjetivo dos cidadãos resguardando – os de
arbitrariedades provenientes do poder estatal.

4- Princípios limitadores do poder punitivo

Ao longo dos tempos o poder punitivo vem seguindo filosofias e ideais diferentes. Dependendo da época,
a efetiva aplicação da pena tem finalidade diversa, passando por períodos em que sua característica era
o castigo, a provisão divina, a retribuição punitiva, a prevenção geral e específica e a garantista.

Atualmente a característica que predomina entre estudiosos do direito penal é a teoria garantista de
Luigi Ferrajoli, onde se busca reafirmar a punibilidade da regra sob o ponto de vista social e não apenas
formal.

Somando-se a tais filosofias, houve o surgimento do Estado Democrático de Direito, onde influenciou o
direito penal a buscar tanto a proteção da sociedade como do individuo infrator.

Com a criação do estado democrático de direito houve a elevação e aplicação de alguns princípios que
valorizavam sobremaneira o individuo. Tais princípios tiveram como norte o princípio maior da
dignidade da pessoa humana, que serviu de parâmetro para o surgimento de outros princípios
limitadores do poder punitivo.

Essa limitação busca o caráter social e humanitário da aplicação da pena, sendo direcionado
principalmente para os elaboradores das leis e seus respectivos aplicadores. Ressalta-se ainda que a
característica de tais princípios é a relevância social, ou seja, ao se elaborar e aplicar a lei é necessário
analisar os anseios e a valorização social.

Os princípios limitadores do poder punitivo do estado são:

1) Princípio da legalidade: Neste princípio há a tipificação da conduta e a delimitação do crime. A


limitação se dá pela redução da discricionariedade na aplicação da pena, fato que ocorria muitas vezes
de forma arbitrária e com total abuso de poder.

2) Princípio da Culpabilidade ou responsabilidade subjetiva: Nesse princípio se verifica a avaliação


subjetiva da prática do crime, e não somente a subsunção formal. Se verificará a culpabilidade quando o
infrator tinha total liberdade de realização de determinada conduta, porém realizou outra totalmente
ofensiva e ilícita.

3) Princípio da Insignificância ou Bagatela: Apesar de haver a violação a um bem jurídico tutelado, essa
violação foi de pequena relevância, ou seja, a lesividade foi de pequena monta e ainda não acarretando
prejuízos a sociedade. Nele há exclusão da tipificação penal.

4) Princípio da Ofensividade: Para que ocorra a punição penal é necessário que haja ao menos uma lesão
ao bem jurídico descrito na norma penal. Não havendo a tal lesividade não há prejuízo social e
conseqüentemente não há crime.

5) Princípio da Intervenção Mínima: Este princípio é voltado para o elaborador da lei, onde o legislador
antes de tipificar uma pena terá que analisar sua importância social, ou seja, a sua real necessidade.

Diante de tantos atos ofensivos a sociedade, o estado (legislador) deverá escolher e delimitar aquele
fato – crime de maior relevância e importância para a sociedade.

Além disso, esse princípio atua de modo a colocar o direito penal como subsidiário, sendo aplicado por
último, ou seja, primeiro se tenta resolver no âmbito administrativo e caso não conseguindo aplica o
direito penal. (princípio direcionado também ao aplicador da lei).

6) Princípio da adequação social: Esse princípio mostra a necessidade de se unir a tipificação formal e a
“tipificação social”, não bastando a simples subsunção formal, sendo necessário que este crime seja
socialmente aceito como transgressão.
7) Princípio da Fragmentação: Este princípio é conseqüência da intervenção mínima e adequação social.
Nele se busca a fragmentação do direito, ou seja, diante de tantas violações e transgressões seleciona-
se aquela considerada mais importante e de maior necessidade.

8) Princípio da Proporcionalidade: Antes de se formar e elaborar a lei penal é necessário analisar o fator
ônus e bônus, verificando a proporcionalidade entre a restrição e limitação de um direito, de acordo
com as vantagens provenientes. Ex: Se o ônus for superior que a vantagem não há sentido na elaboração
e aplicação da lei.

9) Princípio da Transcendentalidade: Com este princípio reafirma-se que não há punição de


pensamentos, sentimentos e ideais. Para que ocorra o crime é necessário que se transcenda do
pensamento para o ato, e ainda que esse ato venha a lesionar terceiros.

10) Princípio da Confiança: Em todas as condutas humanas é necessário haver a confiança no outro,
sendo que tal confiança é baseada na realização de atos comuns e normais.

11) Princípio da Personalidade: A pena não passará da pessoa do condenado.

12) Princípio da Humanidade: No ordenamento jurídico brasileiro é expressamente proibido a aplicação


de penas cruéis e desumanas.

Esses são os princípios mais importantes que limitam o poder punitivo do estado, ampliando a visão
criminal e ainda valorizando o âmbito social e os verdadeiros anseios da comunidade.

5 – Características formais da pena.

Além de delimitarmos os aspectos materiais da pena, focando uma descrição filosófica e doutrinária dos
fundamentos do poder punitivo estatal, é necessário analisarmos as características formais da pena.
Características essas, disposta no texto expresso da lei, ou seja, para classificação formal de uma norma
penal é necessário alguns requisitos específicos.

Um desses requisitos é o decorrente do princípio da legalidade, em que estabelece “não há crime sem
lei anterior que o defina, nem prévia cominação legal” (art. 5º, XXXIX), ou seja, para se caracterizar um
fato como típico é necessário que aquela conduta delituosa se adeque formalmente ao que foi expresso
anteriormente na lei.

Na sua integralidade, esse tipo penal expresso na lei se compõem das seguintes características: Preceito
primário e Preceito secundário. O preceito primário é a primeira parte do tipo penal, onde se discrimina
a conduta ilícita descrevendo uma atitude positiva (ex: matar alguém). Já o preceito secundário é a
segunda parte do tipo penal, onde se delimita a pena e a forma de cumprimento da mesma.

Neste trabalho focaremos as características do preceito secundário do tipo penal, ou seja,


delimitaremos os tipos de pena e seus respectivos regimes de cumprimento.

As penas delimitadas no direito penal são as penas restritivas de direito, privativa de liberdade e a pena
de multa (pecuniária). Sendo que as penas privativas de liberdade podem ser cumpridas em regime
fechado, semi aberto e aberto.

Há uma grande celeuma doutrinária quanto a aplicabilidade de penas restritivas de direito em


substituição a privativa de liberdade, como uma forma de valorizar e ressocializar o delinqüente. A
possibilidade de substituição é permitida no ordenamento jurídico , desde que não ultrapasse o quantum
de quatro anos e o crime não seja cometido com violência ou grave ameaça a pessoa.

O que a doutrina ressalta é a possibilidade de aplicação de medidas alternativas, ou seja, as leis


deverão trazer medidas que impedem a aplicação da pena privativa de liberdade, tais como: reparação
do dano; transação penal; composição civil etc.

Com isso haveria uma maior humanização na aplicação da pena e maior probabilidade de ressocializar o
criminoso.
Essa ressocialização é de essencial importância diante da crise carcerária enfrentada pelo estado
brasileiro, pois esvaziaria as penitenciárias e se daria mais atenção aos criminosos de alta
periculosidade.

6 – Conclusão

Ao analisarmos as principais características do poder punitivo estatal, podemos constatar que o crime e
a finalidade da pena muda de acordo com a época em que vivemos.

De acordo com o momento em que ela é aplicada tem uma característica diferente. Com isso, podemos
constatar que a punibilidade estatal vai adquirindo finalidade diferente a medida em que é imposto um
novo regime politico ou idealizador.

Dessa forma, há uma garantia do cidadão de que o direito penal não será engessado ou massificado, e
sim sempre acrescentado com ideais e filosofias novas. Exemplo disso, é a atual ideologia democrática
imposta pela Constituição Federal de 1988, onde garante ao delinqüente diversos direitos frente ao
estado agressor e punidor.

Um outra forma de preservar o cidadão é através de determinados princípios limitadores do poder


punitivo. Princípios esses, decorrente do estado democrático de direito, onde visa alertar ao legislador e
ao aplicador da lei de que o individuo infrator precisa ser resguardado.

Além de tais garantias individuais, vale ressaltar que a formalidade da norma penal também é um fator
positivo para os cidadãos, pois antes de se praticar um crime é necessário que se tenha conhecimento
da ilicitude do fato, conhecimento esse não literal, mas ao menos baseado no homem médio.

Portanto, é de essencial importância analisarmos os fundamentos teóricos do crime e da finalidade da


pena, para contribuirmos com uma sociedade justa e igualitária. É de real utilidade retornarmos ao
histórico que justifique os vários tipos de modelo punitivo para certificar a evolução e o crescimento do
direito penal.

Bibliografia:

CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte geral: volume 1 – 9ª ed. - São Paulo: Saraiva, 2005.

GRECO, Rogério. Curso de direito penal: parte geral: volume 1 – 9ª ed. - Niterói – RJ: Editora Impetus,
2007.

ZAFFARONI, Eugênio Raúl e PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro Parte Geral.
6ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.

CARVALHO, Kildare Gonçalves. Curso Constitucional: Teoria do estado e da constituição: Direito


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SILVA, Margarida Bittencourt da; SANTOS, Nivaldo dos; Neto, Helenisa Maria Gomes. Estado Democrático
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em: http://www.conpedi.org/manaus/arquivos/Anais/Margarida%20Silva_Nivaldo%20dos%20Santo%20e%
20Helenisa%20Neto.pdf.Acesso em : 25 novembro 2008.