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Naturaleza jurídica del juicio de divorcio basado en la causal de desafecto en

Venezuela*

Escuela de derecho. Facultad de Ciencias Políticas, Administrativas y Sociales

Universidad Rafael Urdaneta

Maracaibo, Estado Zulia, Venezuela

Email: Edexibeth@gmail.com

Edexibeth Carolina Martínez Chirinos**

Resumen

Se presenta una investigación donde se concibió como objetivo general analizar la naturaleza
jurídica del juicio de divorcio basado en la causal de desafecto en el ordenamiento jurídico
venezolano. Realizando una investigación de método hermenéutico jurídico y de diseño
documental, con apoyo en los principales autores doctrinales en la materia de Derecho de
Familia y jurisprudencia. Se concluye que hoy en día no existe duda alguna de la facilidad,
sencillez y carencia de tener que probar el afecto marital que existe de un cónyuge hacia el
otro, convirtiéndolo de un procedimiento de jurisdicción contenciosa, a un procedimiento de
jurisdicción voluntaria.

Palabras Claves: Divorcio, Desafecto, Jurisdicción Contenciosa, Jurisdicción Voluntaria.

(Nombre en inglés)

Abstract
The following investigation has as a main purpose analyse the legal nature of divorce trial
based on desaffected causal in the Venezuelan legal system. Researching of hermeneutic legal
approach and instrumental design, with the support of the most important doctrine authors in
family Rights and jurisprudence. It is concluded that marital affect between members of a
marriage. Turning a procedure of contentious jurisdiction to a procedure of voluntary
jurisdiction.

Key Words: Divorce, Disaffect, Contentious Jurisdiction, Voluntary Jurisdiction.

________________________
Este artículo fue realizado en virtud Trabajo Especial de Grado para optar para el Título de Abogado en la
Facultad de Ciencias Políticas, Administrativas y Sociales de la Universidad Rafael Urdaneta.

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I. Introducción

El matrimonio jurídicamente se trata de una institución en la cual dos personas, civilmente

hábiles, deciden contraer nupcias y crear un vínculo matrimonial del cual se desprenderá, a su

vez, una comunidad de vida y gananciales, surtiendo efectos jurídicos para ambos cónyuges.

El matrimonio es planteado por la ley, también, como un contrato, pues se requiere el

consentimiento de los contrayentes, es el consentimiento de las partes que da nacimiento al

vínculo obligacional, y se disuelve con la manifestación de una o de ambas partes.

El matrimonio, siendo la unión entre un hombre y una mujer surtiendo efectos jurídicos y

generando una comunidad de gananciales, derechos y obligaciones, así siendo esta institución

la base fundamental para la familia, de igual modo se encuentra el tema del divorcio como

una forma de disolución del matrimonio, para el cual la ley otorga la oportunidad de instaurar

un juicio por cualquiera de las causales establecidas en el artículo 185 de Código Civil (1942),

incluyendo la causal por desafecto.

En relación a la causal antes señalada, es importante resaltar que es ésta la que ocupa en la

presente investigación siendo ésta la más importante en la investigación, así mismo realizando

un análisis de la Sentencia Nº 693 del 2 de junio de 2015, la Sala Constitucional del Tribunal

Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, e indagar y

determinar cuál es la verdadera naturaleza jurídica del procedimiento en cuestión, si bien es

una jurisdicción contenciosa o una jurisdicción voluntaria, siendo ésta interrogante principal.

II. Comparar los juicios de divorcio tramitados en jurisdicción voluntaria y los

tramitados en jurisdicción contenciosa en el ordenamiento jurídico venezolano

1. El divorcio

El divorcio comprende la disolución del vínculo matrimonial, para algunos autores el

divorcio produce una sentencia constitutiva, es decir, que los efectos se proyectan hacia el

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futuro, a diferencia de las sentencias declarativas, en las cuales se produce retroactividad

total, esto quiere decir que los efectos se producen desde o hacia el pasado.

En atención al abordaje previo del divorcio, el Código de Procedimiento Civil del año

1990, sostiene como procedimiento especial a seguir para llevar a cabo el divorcio, el

enmarcado dentro del libro cuarto, título IV, capítulo VII, a partir del artículo 754 y siguientes

de la norma mencionada anteriormente. En todo caso, resulta necesario como punto de

partida, plasmar una descripción del procedimiento especial contencioso de divorcio,

contemplado en el Código de Procedimiento Civil (1990), sus solemnidades y características.

2. Competencia

Se debe saber quién es competente para conocer del juicio a incoar, el juez competente es

el de Primera Instancia de Jurisdicción ordinaria en materia de Familia del domicilio conyugal

tal como lo establece el artículo 140 del Código Civil (1942)

Artículo 140: Los cónyuges de mutuo acuerdo, tomarán las decisiones relativas a la
vida familiar y fijarán el domicilio conyugal.
Artículo 140 - A: El domicilio conyugal será el lugar donde el marido y la mujer
tengan establecida de mutuo acuerdo, su residencia. En caso de que los a cónyuges
tuvieren residencias separadas, de hecho o en virtud de la autorización judicial
prevista en el artículo 138, el domicilio conyugal será el lugar de la última
residencia común. El cambio de Residencia sólo podrá hacerse si ambos cónyuges
están de acuerdo en ello.

3. Domicilio conyugal

El domicilio conyugal es el lugar donde los cónyuges ejercen sus derechos y cumplen sus

obligaciones. Esta competencia es un fuero especial y es excluyente, es fuero especial porque

es solamente para esa materia y es excluyente porque excluye a todos los demás.

4. Causales de divorcio

En este orden de ideas, las causales por las cuales se puede iniciar la solicitud de divorcio

se encuentran contempladas en el artículo 185 del Código Civil (1942):

3
Artículo 185: Son causales únicas de divorcio:
1º El adulterio.
2º El abandono voluntario.
3º Los excesos, sevicia e injurias graves que hagan imposible la vida en común.
4º El conato de uno de los cónyuges para corromper o prostituir al otro cónyuge, o a
sus hijos, así como la connivencia en su corrupción o prostitución. 5º La
condenación a presidio.
6º La adición alcohólica u otras formas graves de fármaco-dependencia que hagan
imposible la vida en común.
7º La interdicción por causa de perturbaciones psiquiátricas graves que imposibiliten
la vida en común. En este caso el Juez no decretará el divorcio sin antes procurar la
manutención y el tratamiento médico del enfermo.
También se podrá declarar el divorcio por el transcurso de más de un año, después
de declarada la separación de cuerpos, sin haber ocurrido en dicho lapso la
reconciliación de los cónyuges.
En este caso el Tribunal, procediendo sumariamente y a petición de cualquiera de
ellos, declarará la conversión de separación de cuerpos en divorcio, previa
notificación del otro cónyuge y con vista del procedimiento anterior.

1º Adulterio: Con respecto al adulterio esta causal fue objeto de verificación. En las

últimas reformas del Código Civil en el año 1982 antes era causal el adulterio cuando el

marido tenía o mantenía concubina de manera notoria y el adulterio de la mujer en todo caso,

es decir, había una discriminación con respecto al adulterio de la mujer.

2º Abandono voluntario: En esta causal se puede encuadrar no solo el hecho del abandono

del hogar por parte de alguno de los cónyuges, sino que en la misma puede incluirse otros

hechos que encuadren dentro del incumplimiento de los deberes conyugales, esta causal es

como la más usada.

3º Los excesos, sevicias e injurias graves

4º El Conato (empeño) de uno de los cónyuges para corromper al otro cónyuge o a sus

hijos.

5º La condena a presidio, en este caso solo se necesita como prueba la sentencia

definitivamente firme y condenatoria.

6º La adicción alcohólica y otras formas de fármaco –dependencia, anteriormente no

existía la fármaco– dependencia surgió después de la reforma de 1982.

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7º La interdicción por causa de perturbación mental psiquiátrica que sean graves e impidan

la vida en común, en este caso hay una excepción y es que el Juez no decretará el divorcio

hasta tanto no haya quedado garantizada la manutención y tratamiento del enfermo.

5. Procedimiento contencioso de divorcio

El procedimiento comienza con una demanda. Admitida la misma el Juez emplazará al

otro cónyuge para el primer acto conciliatorio, el cual tendrá lugar el 46º día después de la

citación del demandado. Igualmente es necesario el emplazamiento del Fiscal del Ministerio

Público. El cónyuge deberá hacerse acompañar por dos amigos o parientes y así mismo el

cónyuge demandante.

Asimismo, el Juez instará a las partes a la reconciliación. A este acto deberán comparecer

las partes personalmente. En todos los actos de divorcio debe comparecerse personalmente,

no puede comparecer el abogado, es decir, el apoderado. Si el demandante no va al primer

acto la acción queda extinguida.

Luego de celebrado el primer acto y no haberse logrado la reconciliación quedarán

emplazadas las partes para un segundo acto conciliatorio que tendrá lugar 45 días siguientes

después de la celebración del primer acto conciliatorio que se realizará con las mismas

formalidades.

En este segundo acto el demandante tiene dos obligaciones o cargas procesales. No solo

debe comparecer personalmente sino que además debe insistir en el divorcio. Si el

demandante insiste en el divorcio las partes quedaran emplazadas para la contestación de la

demanda que tendrá lugar al quinto día siguiente a la celebración del segundo acto

conciliatorio. Si el demandante no comparece, ni insiste se entiende que la demanda queda

desistido el procedimiento.

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No obstante, en el divorcio puede el demandado plantear la reconvención, contra demanda

o mutua petición. Si esta es planteada el Juez emplazará las partes para la contestación de la

misma que se celebrará el día quinto siguiente pero no habrá lugar a nuevos actos

reconciliatorios. La falta de contestación a la reconvención produce los mismos efectos

anteriores. Se extingue la acción reconvencional. En el acto de contestación de la demanda

puede contestar a fondo y pedir la reconvención y la tercería.

Luego de la Contestación de la Demanda o la reconvención según el caso se seguirá por el

Procedimiento Ordinario en el lapso probatorio.

Acto de contestación de la demanda:

 Contestar al fondo

 Oponer Cuestiones Previas Ord. 9,10,11 Art. 346 CPC.

 Reconvenir

 Cita de Terceros

Se resuelven primero las Cuestiones Previas y luego vamos a la Contestación de la

Demanda para oponer la reconvención.

Lo antes plasmado, concuerda cabalmente con las disposiciones normativas, contenidas en los

artículos 754, 755, 756, 757, 758, 759, 760 y 761 del Código de Procedimiento Civil del año

1986.

6. Procedimiento voluntario

En 1982 con la Reforma del Código Civil vigente es incorporado, el llamado "Divorcio

Remedio", siendo este para Sánchez (2002) una solución frente a la permanencia de un

vínculo matrimonial que se ve afectado por situaciones que hacen intolerable la vida en

común de los cónyuges. Asimismo, introduciendo el artículo 185-A, con el objetivo de lograr

la extinción del matrimonio cuando este ha dejado de cumplir su propósito fundamental que

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es ser la Base de la Sociedad, estableciéndose en el principio de que el matrimonio es una de

las figuras de mayor importancia en una sociedad.

Artículo 185-A: Cuando los cónyuges han permanecido separados de hecho por más
de cinco (5) años, cualquiera de ellos podrá solicitar el divorcio, alegando ruptura
prolongada de la vida en común. Con la solicitud deberá acompañar copia
certificada de la partida de matrimonio. En caso de que la solicitud sea presentada
por un extranjero que hubiere contraído matrimonio en el exterior, deberá acreditar
constancia de residencia de diez (10) años en el país.
Admitida la solicitud, el juez librará sendas boletas de citación al otro cónyuge y al
Fiscal del Ministerio Público, enviándoles además, copia de la solicitud. El otro
cónyuge deberá comparecer personalmente ante el Juez en la Tercera Audiencia
después de citado. Si reconociere el hecho y si el Fiscal del Ministerio Público no
hiciere oposición dentro de las diez audiencias siguientes, el Juez declarará el
divorcio en la duodécima audiencia siguiente a la comparecencia de los interesados.
Si el otro cónyuge no compareciere personalmente o si al comparecer negare el
hecho, o si el fiscal del Ministerio Público lo objetare, se declarará terminado el
procedimiento y se ordenará el archivo del expediente.

Una vez admitida tal solicitud, y citado el otro cónyuge se presentan 3 situaciones respecto

a la comparecencia o no del mismo, del cual derivan distintas consecuencias:

1.- Si el cónyuge citado comparece y reconoce el hecho y el fiscal no se opone, el juez

declarará el divorcio.

2.- Si el cónyuge no comparece personalmente se declarará terminado el procedimiento y

se ordenará el archivo del expediente.

3.- Si el cónyuge comparece pero niega el hecho, o si el Fiscal del Ministerio Público lo

objetare, se declarará terminado el procedimiento y se ordenará el archivo del expediente.

Sánchez, 2002 en su Manual de procedimientos especiales contenciosos, opta por la tesis

que sostiene que el procedimiento de divorcio por la causal 185-A es de jurisdicción

voluntaria, puesto que está excluida de forma expresa la contención. A su vez, el autor

establece las pautas a seguir para llevar a cabo dicho procedimiento, el cual es el siguiente:

Presentada la solicitud y acompañándose la copia certificada del acta de matrimonio, si

la misma está suscrita por uno solo de los cónyuges, el Juez al providenciarla acordará la

citación del otro cónyuge y del Fiscal del Ministerio Público, librándose al efecto sendas

boletas de citación con copia de la solicitud de divorcio; si la solicitud fuere conjunta la

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boleta de citación y la copia de la solicitud se libraran solo para el Fiscal del Ministerio

Público.

Luego, el emplazamiento, cuando la solicitud no fuere conjunta, se hará al otro

cónyuge para que comparezca personalmente ante en el Juez en la tercera audiencia

siguiente a su citación y al Fiscal del Ministerio Público para las diez audiencias

siguientes a su citación, a fin de que manifiesten lo que crean conveniente en relación con

tal solicitud. Si la solicitud es formulada conjuntamente por ambos cónyuges, se concederá

solo el lapso para la comparecencia del Fiscal del Ministerio Público, por carecer de

sentido acordar nueva comparecencia de los cónyuges a hacer manifestación alguna,

cuando al presentar la solicitud ya han hecho la manifestación que corresponde.

Por ende, Tratándose de un procedimiento de jurisdicción graciosa, que no admite

contención alguna, durante la comparecencia del cónyuge requerido deberá manifestar si

reconoce el hecho de la separación de hecho, y reconociéndolo el procedimiento

continuará su curso.

El Fiscal del Ministerio Público, dentro del lapso que se le concede, podrá oponerse a la

solicitud objetándola tanto en los hechos como en el derecho, pero tal objeción debe estar

fundada en una causa legal debidamente comprobad, tal como ocurre con la existencia de

hijos menores de cinco años, con la pendencia de otro juicio de divorcio en el cual se haya

alegado abandono desde fecha más reciente a la alegada en la solicitud, etc.; por lo que no

teniendo fundamento legal o elementos de prueba que evidencien tal fundamento, la

oposición debe ser desechada, pues su intervención en el procedimiento tiende a “evitar

que los cónyuges de común acuerdo renuncien o relajen las normas cuya observancia

están interesados el orden público y las buenas costumbres”.

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La comparecencia del cónyuge requerido debe ser personal, no admitiéndose la

representación judicial. La falta de comparecencia personal, la negativa a reconocer el

hecho o el silencio frente a las afirmaciones del solicitante, deben tenerse como

desconocimiento o contradicción de las mismas y ello constituye motivo legal para que se

declare terminado el procedimiento y se ordene el archivo del expediente. Igual efecto

tendrá la oposición fundada por el Ministerio Publico. Contra tal resolución no se admitirá

recurso alguno, por la misma razón de tratarse de un procedimiento de jurisdicción

graciosa.

Si el cónyuge requerido comparece personalmente, reconoce la separación de hecho,

que la misma existe durante el lapso indicado en la solicitud y no formulando objeción

alguna el Fiscal del Ministerio Público, la solicitud deberá ser declarada con lugar y en

consecuencia se declarará el divorcio.

Es necesario señalar que los lapsos para la comparecencia para el cónyuge requerido y

el Fiscal del Ministerio Público comienzan a contarse a partir del día siguiente a aquel en

que conste en autos su respectiva citación, que los lapsos que se les concede para la

comparecencia se contarán por días de despacho y que será una vez vencidos dichos

lapsos cuándo comenzará a contarse el término para dictar la sentencia, que lo será en la

duodécima audiencia siguiente al vencimiento de aquellos lapsos.

Ahora bien, si la solicitud de divorcio con fundamento en el artículo 185-A fuere hecha

por ambos cónyuges conjuntamente, resulta lógico que cualquier emplazamiento para los

cónyuges a manifestar lo que crean conveniente en relación con la solicitud, resulta inútil

por innecesaria, ya que cuanto tenían que manifestar ya lo han dicho en la solicitud, que

contiene expresamente su reconocimiento de los hechos que sirven de fundamento a la

misma. No obstante, algunos autores y tribunales de instancia consideran que de omitirse

tal emplazamiento se violentarían disposiciones de orden público, pues las partes no

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pueden subvertir en el orden procesal establecido por el legislador, tratándose de una

materia que como el matrimonio se incluye dentro de aquellas que son consideradas como

relativas al orden público; no obstante, contra tal posición debe señalarse que si bien las

normas relativas al divorcio no pueden relajarse por las partes, en este caso no existe

ningún relajamiento de las mismas puesto que la finalidad del acto para el cual se hace el

emplazamiento del cónyuge contra quien se formula la solicitud, se debe entender

cumplida con su comparecencia inicial a consignar la solicitud, constituyendo en tal caso

el emplazamiento de los cónyuges una mera formalidad, que como se señaló, además de

innecesaria, resulta inútil, lo que, conforme al artículo 257 de la Constitución de la

República, no puede acarrear la nulidad del procedimiento ni afectar la validez de los

actos realizados. (P. 451 y 452)

Es así como el Articulo 185-A paso a ser un supuesto de divorcio de mutuo

consentimiento, donde debía existir una separación prolongada de hecho de un tiempo mayor

de cinco años, y que ninguno de los cónyuges negare el hecho, o el Fiscal del Ministerio

Publico objetare el hecho, para que el divorcio procediera y no fuese archivado.

Aunado a todo esto, es necesario acotar los diferentes criterios que se han venido

planteando mediante sentencias jurisprudenciales acerca del procedimiento de divorcio

llevado a cabo en Venezuela:

 Sentencia número 446 del 15 de mayo de 2014, Sala Constitucional del Tribunal

Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales, se

interpretó el artículo 185-A del Código Civil modificando el procedimiento de

divorcio previsto en el.

 Mediante Sentencia N° 693 del 2 de junio de 2015 de la Sala Constitucional, bajo la

ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, se realizó una interpretación

del artículo 185 del Código Civil y estableciendo que las causales de divorcio

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contenidas en el artículo 185 del Código Civil son enunciativas y no taxativas, por lo

cual cualquiera de los cónyuges podrá demandar el divorcio por las causales previstas

en dicho artículo o por cualquier otra situación que estime impida la continuación de

la vida en común.

 La Sentencia Nº 1070 de fecha 9 de diciembre de 2016, de la Sala Constitucional con

ponencia del Magistrado Juan José Mendoza Jover.

 Mediante Sentencia Nº 136 del 3 de marzo del 2017, de la Sala de Casación Civil del

Tribunal Supremo de Justicia, reiteró que cuando uno de los cónyuges manifieste la

incompatibilidad de caracteres o el desafecto para con el otro, el procedimiento de

divorcio no requiere un contradictorio, ya que es suficiente el deseo de no seguir en

matrimonio por parte del cónyuge solicitante para que se decrete el divorcio.

7. Aspectos comparativos el procedimiento contencioso y el procedimiento

voluntario

Existen algunos elementos comparativos que se evidencian entre el procedimiento

contencioso establecido por el Código de Procedimiento Civil (1986) y los distintos criterios

de las sentencias jurisprudenciales mencionadas anteriormente. Uno de esos elementos es la

celeridad del proceso, mientras que los procedimientos que se han establecido por vía

jurisprudencial tienen más celeridad procesal, aquel que es establecido por el Código de

Procedimiento Civil, es un procedimiento complejo y el principio de celeridad se ve

trastocado.

Asimismo, otro aspecto importante a resaltar es la facilidad que existe en un procedimiento

y en el otro es un poco más complicada, así como también la sencillez que existe en el

procedimiento establecido por vía jurisprudencial, las distintas formalidades que tienen

ambos, así como también es de suma importancia aclarar que uno se lleva por jurisdicción

voluntaria y el otro por jurisdicción contenciosa.

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Si bien es cierto, hoy en día la mayoría de las personas no optan por el procedimiento

contencioso, puesto que es mucho más fácil inclinarse por los procedimientos que se han

establecidos jurisprudencialmente o los tipos de divorcio que se han establecido por vía

jurisprudencial, pero es menester aclarar que el procedimiento como tal no es lo que se ha

venido modificando, lo que se ha modificado es el derecho de fondo, fue modificado el

derecho sustantivo y no el derecho adjetivo, debido a esto actualmente se puede divorciar una

persona por distintas causales no taxativas.

Hoy en día el gran asunto está entre lo qué es la jurisdicción contenciosa y la jurisdicción

voluntaria, pero las nuevas tendencias jurisprudenciales colocan al juicio de divorcio en la

jurisdicción voluntaria, lo cual ha traído como consecuencia que se ha minimizado el número

de divorcios contenciosos frente al número de divorcio por jurisdicción voluntaria dada a la

facilidad que hay, no solamente cuando acuden ambos cónyuges de común acuerdo, sino que

también cuando acude uno sólo de los cónyuge a instaurar el procedimiento de divorcio,

incluso hay divorcio que se dan sin la comparecencia de la otra parte, claro, siendo éste

debidamente notificado.

III. Determinar el carácter de jurisdicción contenciosa o jurisdicción voluntaria del

juicio de divorcio basado en la causal de desafecto en el ordenamiento jurídico

venezolano

1. Jurisdicción contenciosa

Afirma Balzan, 1986 que la jurisdicción contenciosa es donde se deciden cuestiones

controvertidas, es una jurisdicción polémica y contradictoria, conflictiva, a través de la cual se

busca obtener una decisión que dirima el conflicto entre las partes.

Un sector de la doctrina venezolana, relaciona la jurisdicción contenciosa con la existencia

de un litigio, conformado por la controversia derivada de las partes que actúan en el proceso,

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en consecuencia un sujeto pone en movimiento el aparato jurisdiccional del Estado, a los fines

de resolver un conflicto en instancia judicial, a este criterio se acoge el jurista Devis Echandia,

1996: 84:

Suele decirse que la jurisdicción contenciosa se ejercita entre un persona que


requiere la intervención del órgano jurisdiccional a fin de que se desate una
controversia o litigio existente entre ellas, sobre el cual no ha podido llegar a un
acuerdo, es decir, que ella se ejercita inter volentes.

No obstante, Rengel (2007) considera que la jurisdicción contenciosa es la jurisdicción

estatal destinada a la creación por el juez de una norma jurídica individual y concreta

necesaria para determinar la significación jurídica de la conducta de los particulares, cada vez

que entre ellos surjan conflictos de intereses y de asegurar por la fuerza, si fuere necesario la

práctica de la ejecución de la norma creada.

2. Jurisdicción voluntaria

En el caso de la jurisdicción voluntaria es referido a aquellas situaciones que han de

dirimirse ante el órgano jurisdiccional sin que haya de plantearse el contradictorio, es decir,

sometidas a la actividad jurisdiccional por la parte interesada, prescindiendo de un contendor

o de cualquier otra persona que tenga un interés actual en el asunto. La misma representa un

concepto opuesto a la jurisdicción contenciosa, o sea, la que se ha venido analizando

anteriormente; si en ésta se aprecia un conflicto suscitado entre dos o más partes, en la

jurisdicción voluntaria el asunto conflictivo es, en principio, pertinente a una sola parte

interesada, valga decir, no se plantea controversia alguna.

Sobre este punto, Couture, 2007 alega que la jurisdicción voluntaria, Constituye

procedimientos judiciales seguidos sin oposición de parte, y en los cuales la decisión que el

juez profiere no causa perjuicio a la persona conocida.

De los criterios doctrinarios expresados, se logra evidenciar como carácter común el

conflicto de intereses que existe entre las partes, y que éstas buscan dirimir ante una sede
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judicial, sometiendo sus diferencias para ser resueltas por el juez, las decisiones proferidas

dentro de la presentes jurisdicción poseen el carácter de cosas juzgada y la función del juez se

deslinda de aquella función preventiva que identifica la jurisdicción voluntaria.

3. Similitudes entre la jurisdicción contenciosa y la jurisdicción voluntaria

Resulta necesario examinar los puntos en los que coinciden ambas jurisdicciones, y a su

vez, resaltar las diferencias que estas poseen, para así determinar dentro de cual de ellas se

enmarca dicho procedimiento, de esta manera, el maestro venezolano Rengel, 2007: 120,

menciona los aspectos en los cuales ambas funciones coinciden, los cuales son:

1) En que se inician a petición de parte.

2) En que son realizadas por el juez y, por tanto, orgánicamente son jurisdiccionales.

3) La competencia del órgano está atribuida legalmente.

4) Requieren un procedimiento legal para su realización

5) Hay en ellas un juicio del juez acerca de una situación de hecho.

6) Se toma una resolución de tipo jurídico.

7) La resolución del juez está referida a un interés privado.

8) El juez resuelve imparcialmente, como extraño que es a la cuestión y desinteresado

en ella.

9) La resolución produce efectos en la esfera jurídica y patrimonial del interesado.

4. Diferencias entre la jurisdicción contenciosa y la jurisdicción voluntaria

Por otro lado, el autor expone los aspectos en los que ambas jurisdicciones difieren, es

decir, las características que no encuentran punto en común dentro de la jurisdicción

voluntaria y la jurisdicción contenciosa, de esta manera, el tratadista venezolano Rengel,

2007: 120 resalta las siguientes diferencias:

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1) La jurisdicción contenciosa resuelve o compone un litigio, en la voluntaria no hay

litigio, si no un negocio (affaire).

2) En la jurisdicción contenciosa, por existir un litigio, hay partes contrapuestas que

funcionan como legítimos contradictores. En la jurisdicción voluntaria, por no

haber litigio, no hay partes sino interesados o participantes.

3) En la jurisdicción contenciosa la resolución del juez produce efectos de cosa

juzgada, material y formal. En la voluntaria la resolución tiene entre las partes un

efecto de una presunción iuris tantum de la situación jurídica declarada o

constituida y también es formalmente inmutable por constituir un estado

preclusivo, que mantiene la autoridad de la resolución en tanto no cambien los

supuestos que le dieron origen.

Las diferencias entre dichas jurisdicciones no solo son plasmadas por la doctrina nacional,

sino también los criterios de los juristas son ratificados dentro de la jurisprudencia patria,

como fue el caso de la jurisprudencia correspondiente al divorcio establecido en el artículo

185-A del Código Civil de 1942, criterio el cual fue expresado por la Sala Constitucional del

Tribunal Supremo de Justicia, sentencia número 446 del 15 de mayo de 2014, Magistrado

ponente: Arcadio Delgado Rosales, la cual señaló

[…] Piero Calamandrei, en su obra “Instituciones de Derecho Procesal Civil”


considera que, en el caso de la jurisdicción voluntaria, el Estado interviene para
integrar la actividad de los particulares dirigida a la satisfacción de sus intereses
mediante el desarrollo de las relaciones jurídicas, por lo cual las personas pueden
crear, modificar o extinguir relaciones jurídicas mediante declaraciones de voluntad.
Señala, comparando la jurisdicción voluntaria con la contenciosa, que: ‘en la
jurisdicción voluntaria la finalidad a la cual se dirige esta colaboración dada por el
Estado a la actividad negocial de un solo interesado o de varios interesados
concordes (…) no es la de garantizar la observancia del derecho en el sentido que
antes se ha visto (jurisdicción contenciosa), sino la de la mejor satisfacción, dentro
de los límites del derecho, de aquellos intereses privados a los cuales se refiere la
relación jurídica que la intervención de la autoridad judicial sirve para constituir o
modificar.

Por su parte, Humberto Cuenca, en su obra “Derecho Procesal Civil”, considera que
la principal diferencia entre la jurisdicción voluntaria y la contenciosa, más allá del
carácter conflictivo que puede tener la segunda frente a la primera, se revela en el
producto de uno u otro proceso. Así, discute el surgimiento de la cosa juzgada según
la naturaleza del proceso de que se trate, señalando que la jurisdicción contenciosa

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es la única capaz de producir cosa juzgada, alcanzando entonces la sentencia la
inmutabilidad proveniente de la misma. Por su parte, considera que al no haber
contención en los procedimientos de jurisdicción voluntaria, la misma es incapaz de
producir situaciones jurídicas definitivas, por lo cual sólo “engendra situaciones
plásticas, cambiantes y lo que el juez negó hoy, con nuevos elementos, puede
concederlo mañana”’. Siguiendo lo señalado por Arístides Rengel Romberg en su
obra “Tratado de Derecho Procesal Civil”, la jurisdicción voluntaria sólo daría lugar
entonces a “condicionamientos concretos que le dan significación jurídica a la
conducta de los solicitantes y que están destinados a mantenerse con validez en tanto
no cambien las circunstancias que los originaron y no sean revocados expresamente
en juicio contradictorio [...]

5. Procedimiento establecido en el artículo 185-A

El procedimiento establecido en el artículo 185-A ha sido comprendido como un

procedimiento sumario de jurisdicción voluntaria, establecido por el legislador en el Código

Civil de 1982 para incorporar una nueva causal de divorcio, que tendría lugar por el mutuo

consentimiento de los cónyuges, al no poder encuadrar su situación de hecho en alguna de las

causales de divorcio taxativamente establecidas en el artículo 185 eiusdem.

Sin embargo, la discusión sobre la naturaleza contenciosa o no de este procedimiento ha

sido amplia dentro de la doctrina venezolana. A modo de ejemplo, podemos señalar que el

autor Bocaranda (1994) en su obra Guía informática de Derecho de Familia, opina que:

El procedimiento establecido en el artículo 185-A es en principio de jurisdicción


voluntaria, pero no puede negarse que, en los hechos, puede devenir en algo
litigioso, cuando uno de los cónyuges introduce algún elemento contencioso, como
lo es el alegato de reconciliación, alegato litigioso que no debe dejarse en el aire, sin
solución, por cuanto habría denegación de justicia. Además, la propia Corte
Suprema de Justicia ha admitido el carácter dialéctico del procedimiento.

Ahora bien, mediante Sentencia Nº 136 del 30 de marzo del 2017, de la Sala de Casación

Civil del Tribunal Supremo de Justicia, reiteró que cuando uno de los cónyuges manifieste la

incompatibilidad de caracteres o el desafecto para con el otro, el procedimiento de divorcio no

requiere un contradictorio, ya que es suficiente el deseo de no seguir en matrimonio por parte

del cónyuge solicitante para que se decrete el divorcio.

Señalado lo anterior, al invocarse esa causal, el procedimiento a seguir será el de la

jurisdicción voluntaria, establecido en los artículos 895 y siguientes del Código de

Procedimiento Civil (1990).


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En efecto, la Sala dijo que:

Asimismo, con base en los mencionados principios, la Sala Constitucional de


este Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 693, del 2 de junio de
2015, realizó interpretación constitucional del artículo 185 del Código Civil y
estableció, con carácter vinculante, que las causales de divorcio contenidas en dicho
artículo son enunciativas y no taxativas, por lo cual cualquiera de los cónyuges
podrá demandar el divorcio por las causales previstas en dicho artículo o por
cualquier otra situación que estime impida la continuación de la vida en común, en
los términos señalados en la sentencia Nº 446 dictada por la Sala Constitucional el
15 de mayo de 2014, incluyéndose el mutuo consentimiento.

Ahora bien, la misma decisión estableció el carácter de jurisdicción voluntaria que posee el

juicio de divorcio basado en la causal de desafecto, estableciendo que:

Entonces, cuando la causal de divorcio verse sobre el desamor, el desafecto o la


incompatibilidad de caracteres, el procedimiento a seguir será el de la jurisdicción
voluntaria, establecido en los artículos del 895 al 902 del Código de Procedimiento
Civil, ordenando la citación del otro cónyuge (quien deberá comparecer
representado o debidamente asistido de abogado) y del Fiscal del Ministerio Público,
pues una vez expresada en los términos descritos la voluntad de disolver la unión
matrimonial “…debe tener como efecto la disolución del vínculo…”. Así lo refleja
la sentencia 1070/2016 supra transcrita de la Sala Constitucional, procedimiento en
el cual fue suprimida la articulación probatoria, ya que tal manifestación no puede
depender de la valoración subjetiva que haga el Juez de la entidad de la razón del
solicitante.

Es así como cualquiera de los cónyuges que así lo desee, podrá demandar el divorcio por

las causales previstas en el artículo 185 del Código Civil, o por cualquier otro motivo,

como la incompatibilidad de caracteres o desafecto, sin que quepa la posibilidad de que

manifestada la ruptura matrimonial de hecho, se obligue a alguno de los cónyuges a mantener

el vínculo jurídico cuando éste ya no lo desea, pues de lo contrario, se verían lesionados

derechos constitucionales como el libre desenvolvimiento de la personalidad, la de adquirir

un estado civil distinto, el de constituir legalmente una familia, y otros derechos sociales que

son intrínsecos a la persona.

En este orden de ideas, el investigador acoge el criterio emanado de la Sala de Casación

Civil en la sentencia previamente señalada, así como también las decisiones tomadas

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anteriormente como lo es la sentencia N° 1070 dictada con carácter vinculante por la Sala

Constitucional en fecha 9 de diciembre de 2016, puesto que es razonable que cuando uno de

los cónyuges manifieste la incompatibilidad de caracteres o el desafecto para con la pareja,

el procedimiento de divorcio no requiere de un contradictorio, ya que es suficiente el deseo de

no seguir en matrimonio por parte del cónyuge solicitante para que se decrete el divorcio.

18
IV. Conclusiones

Se entiende que el matrimonio es la base fundamental de las familia y este principio se

mantendrá de igual modo en vigencia, pero no es sano para los cónyuges ni para los hijos,

más aun cuando son niños, niñas y adolescentes, encontrarse en una relación donde solo

existen discusiones y desamor.

El divorcio es una solución jurídica para poner fin a situaciones insostenibles y dañinas

para la familia, el mismo intenta darle solución a problemas que surgieron durante la

convivencia de los cónyuges que han hecho imposible que ésta continúe y en ocasiones, evita

que los hijos de los padres divorciados resulten dañados o perjudicados.

El Código de Procedimiento Civil del año 1990, sostiene como procedimiento especial

contencioso a seguir para llevar a cabo el divorcio, el enmarcado a partir del artículo 754 y

siguientes, el cual es un procedimiento bastante complejo, tardío y con mayor número de

formalidades.

Por otro lado, se encuentra la existencia de distintas sentencias jurisprudenciales que han

venido estableciendo diferentes criterios acerca del divorcio en Venezuela, las cuales se

inclinan hacia un procedimiento menos complejo, procedimiento que posee algunos

elementos comparativos con el procedimiento contencioso. En el procedimiento llevado a

cabo por medio de criterios jurisprudenciales existe mayor celeridad en el proceso que en el

contencioso, así como también mucha sencillez y facilidad para llevar a cabo el procedimiento

de divorcio, además uno es llevado a cabo por jurisdicción contenciosa, mientras que el otro

es por jurisdicción voluntaria.

19
En conclusión, se evidenció que mediante esos criterios jurisprudenciales no se ha

modificado el procedimiento como tal, lo que se ha modificado es el derecho de fondo, el

derecho sustantivo y no el adjetivo, el procedimiento de divorcio sigue siendo el mismo, por

lo que debido a esto, hoy en día es posible divorciarse por causales no taxativas. Asimismo, se

observó que en la actualidad ha minimizado el número de divorcios incoados por el

procedimiento contencioso, debido a que prefieren llevarlo a cabo por un procedimiento

voluntario, procedimiento por el cual se inclinan las tendencias jurisprudenciales que se han

venido suscitando con el transcurso del tiempo.

Desde el aspecto procesal, se logra evidenciar que el legislador, incurre en ciertos errores

con respecto a lo entendido como jurisdicción y competencia y no solo eso, si no también en

lo que se entiende como jurisdicción voluntaria y jurisdicción contenciosa, su sustanciación y

como puede verse ésta afectada.

Es así como, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en su afán de

legislar, modificó a través de la Sentencia Nro. 136 el procediendo de divorcio establecido en

el artículo 185-A del Código Civil (1942), transformándolo de un procedimiento que se

sustanciaba con respecto a los aspectos de jurisdicción contenciosa a un procedimiento de

jurisdicción voluntaria.

En conclusión, cuando uno de los cónyuges manifieste la incompatibilidad de caracteres o

el desafecto para con el otro, el procedimiento de divorcio no requiere un contradictorio, ya

que es suficiente el deseo de no seguir en matrimonio por parte del cónyuge solicitante para

que se decrete el divorcio. Al invocarse esa causal, el procedimiento a seguir será el de la

jurisdicción voluntaria, establecido en los artículos 895 y siguientes del Código de

Procedimiento Civil (1990).

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Resulta que cualquiera de los cónyuges, podrá demandar el divorcio por cualquier otro

motivo que no esté previsto en las causales del artículo 185 del Código Civil (1942), como la

incompatibilidad de caracteres o desafecto, sin que quepa la posibilidad de que manifestada la

ruptura matrimonial de hecho, se obligue a alguno de los cónyuges a mantener el vínculo

jurídico cuando éste ya no lo desea, pues de lo contrario, se verían lesionados derechos

constitucionales como el libre desenvolvimiento de la personalidad, la de adquirir un estado

civil distinto, el de constituir legalmente una familia, y otros derechos sociales que son

intrínsecos a la persona.

Es así, como en virtud de todos los criterios doctrinarios, legales y jurisprudenciales

explanados, no existe duda alguna de la facilidad, sencillez y carencia de tener que probar el

afecto marital que existe de un cónyuge hacia el otro, convirtiéndolo de un procedimiento de

jurisdicción contenciosa, a un procedimiento de jurisdicción voluntaria, es por las razones

expuesta que la presente investigación estuvo dirigida al análisis de la naturaleza jurídica del

juicio de divorcio basado en la causal de desafecto en el ordenamiento jurídico venezolano.

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V. Referencias Bibliográficas

Textos

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Sentencias

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15 de mayo de 2014. Magistrado Ponente: Arcadio Delgado Rosales.

Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia número 693, de fecha

2 de junio de 2015. Magistrada Carmen Zuleta de Merchán.

Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia número 1070, de

fecha 9 de diciembre de 2016. Magistrado Juan José Mendoza Jover.

Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia número 136 de

fecha 3 de marzo del 2017.

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