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NACIONAL DE SAN
MARTIN
CICLO : VIII
TARAPOTO-PERÚ
1
2
3
DEDICATORIA
4
AGRADECIMIENTO
Los Autores.
5
INDICE
INTRODUCCIÓN ...................................................................................................................8
CAPITULO I: GENERALIDADES DE LAS MEDIDAS CAUTELARES ................................................9
1. DEFINICION ................................................................................................................ 10
1.1. Autonomía del procedimiento cautelar ...................................................................... 12
2. CARACTERÍSTICAS ESPECIALES DEL PROCEDIMIENTO CAUTELAR .................................. 12
2.1. Provisionalidad: (su función cesa al dictarse el fallo de fondo). ................................. 13
2.2. Instrumentalidad: ........................................................................................................ 14
2.3. Variable: ...................................................................................................................... 15
3. JUEZ COMPETENTE ..................................................................................................... 16
4. OPORTUNIDAD .......................................................................................................... 16
5. FINALIDAD ................................................................................................................. 17
6. PRESUPUESTOS PARA EL OTORGAMIENTO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES: .................. 17
6.1. Verosimilitud del derecho (fumus boni iuris).............................................................. 17
6.2. Peligro en la demora (periculum in mora) .................................................................. 18
6.3. La razonabilidad de la medida para garantizar la eficacia de la pretensión ............... 19
7. CONTENIDO DE LA DECISIÓN CAUTELAR ..................................................................... 19
8. LA CONTRACAUTELA Y DISCRECIONALIDAD DEL JUEZ (Artículo 613° CPC). .................... 20
8.1. Clases de contracautela .............................................................................................. 22
9. PROCEDIMIENTO CAUTELAR ....................................................................................... 24
9.1. Medida cautelar fuera de proceso (Artículo 636 CPC) ................................................ 24
9.2. Trámite de la medida (Artículo 637° CPC) ................................................................... 24
9.3. Ejecución por terceros y auxilio policial (Artículo 638 CPC) ...................................... 25
9.4. Concurrencia de medidas cautelares. (Artículo 639 CPC) ........................................... 25
9.5. Formación del cuaderno cautelar. (Artículo 640 CPC) ................................................ 25
9.6. Ejecución de la medida (Artículo 641 CPC) ................................................................. 25
CAPITULO II: LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL - ANDRÉS CUSI ARREDONDO
28
1. MEDIDAS TEMPORALES SOBRE EL FONDO................................................................... 28
2. MEDIDAS INNOVATIVAS ............................................................................................. 29
3. MEDIDAS DE NO INNOVAR ......................................................................................... 29
3.1. Similitudes entre medidas innovativas y no innovativas ............................................ 29
4. MEDIDAS CAUTELARES PARA FUTURA EJECUCIÓN FORZADA ....................................... 30
4.1. Embargo ...................................................................................................................... 30
4.2. Secuestro .......................................................................................................................... 31
4.3. Anotación preventiva de la demanda ............................................................................. 31
6
5. PRINCIPALES MODIFICACIONES EN LOS PROCESOS CAUTELARES (DECRETO LEGISLATIVO
Nº 1069 Y LA LEY Nº 29384) ............................................................................................... 32
CONCLUSIONES ................................................................................................................. 33
BIBLIOGRAFIA.................................................................................................................... 33
Páginas Web: ........................................................................................................................... 34
7
INTRODUCCIÓN
Uno de los mecanismos necesarios y trascendentales en el proceso civil, qué duda
cabe, es la medida cautelar, que tiene por objeto asegurar la eficacia y efectividad de
la decisión final que emite el juez en la sentencia. Este objeto se torna necesario como
consecuencia del trascurrir del proceso, la dilación de los plazos procesales, la indebida
actuación de algunos abogados litigantes, la excesiva carga procesal, así como la
carencia de recursos técnicos en los órganos de justicia, que, combinados, hacen que
el proceso se prolongue más allá del tiempo que la norma prevé para la solución de
aquel conflicto de intereses o incertidumbre jurídica.
A esta realidad no escapa la norma procesal. Por ello, el Estado faculta al órgano
jurisdiccional, previa solicitud de la parte interesada, a adoptar medidas destinadas a
asegurar el resultado del proceso mientras este va transcurriendo. Sin embargo, no
basta con el pedido o la pretensión cautelar para obtener una resolución en tal sentido.
Se requiere, además, de determinados presupuestos para lograrlo: el fumus boni iuris y
el periculum in mora.
• ¿Siempre hay que esperar que concluya un proceso o que se emita una sentencia
final, para efectivizar el derecho de quien considera tenerlo?
• ¿Es suficiente alegar la titularidad de un derecho para que se nos otorgue una medida
cautelar?
• ¿La medida cautelar satisface la urgencia del peticionante o garantiza la decisión final
del proceso?
8
CAPITULO
I:
GENERALI
DADES DE
LAS
MEDIDAS
CAUTELAR
ES
9
CAPITULO I: GENERALIDADES DE LAS MEDIDAS CAUTELARES
1. DEFINICION
Las medidas cautelares son disposiciones judiciales que se dictan para garantizar el
resultado de un proceso y asegurar el cumplimiento de la sentencia, evitando la
frustración del derecho de la peticionante derivada de la duración del mismo1. Ésta es
la concepción más corriente de las medidas cautelares. Tradicionalmente se las designa
como medidas cautelares, aunque también se las ha dado en llamar acciones cautelares
o conservativas, así como también procesos o procedimientos cautelares, haciendo
alusión a la sustanciación y la forma de obtenerlas2. Como su nombre lo indica
constituyen modos de evitar el incumplimiento de la sentencia, pero también suponen
una anticipación a la garantía constitucional de defensa de los derechos, al permitir
asegurar bienes, pruebas, mantener situaciones de hecho o para ayudar a proveer la
seguridad de personas, o de sus necesidades urgentes. Su finalidad es la de evitar
perjuicios eventuales a los litigantes presuntos titulares de un derecho subjetivo
sustancial, tanto como la de facilitar y coadyuvar al cumplimiento de la función
jurisdiccional, esclareciendo la verdad del caso litigioso, de modo que sea resulto
conforme a derecho y que la resolución pertinente pueda ser eficazmente cumplida.
Como su finalidad es instrumental, la medida del ejercicio de la facultad de solicitar y
ordenar medidas cautelares estará dada precisamente por aquella finalidad a que está
referida, atendiendo procurar el menor daño posible a las personas y bienes a los cuales
afecte la medida. Sobre este punto particular volveremos más adelante.
Las dictadas mediante providencias judiciales, con el fin de asegurar que cierto derecho
podrá ser hecho efectivo en el caso de un litigio en el que se reconozca la existencia y
legitimidad de tal derecho. Las medidas cautelares no implican una sentencia respecto
de la existencia de un derecho, pero sí la adopción de medidas judiciales tendentes a
hacer efectivo el derecho que eventualmente sea reconocido.
Por su parte Torrealba (2009), señala que la finalidad de éstas es garantizar la ejecución
de las decisiones judiciales, mediante la conservación, prevención o aseguramiento de
los derechos que corresponde dilucidar en el proceso. Apuntan pues, a evitar que las
sentencias se hagan ilusorias, a conservar la igualdad procesal mediante el
mantenimiento de las situaciones existentes al inicio del proceso y a impedir cualquier
1
Martínez Botos, Medidas Cautelares, pág. 27/29, Ed. Universidad, 1990, Bs. As.
2
Podetti, J. Ramiro, Derecho Procesal Civil Comercial y Laboral, T. IV, Tratado de las Medidas
Cautelares, pág. 12/14, Ed. Aguiar, 1956, Bs. As.
10
circunstancia que pueda alterar las mismas. También se destinan, como luego se
detallará, a anticipar, provisoriamente, la realización del fallo de fondo.
Por su parte Allorio señala que sin atacar directamente la autonomía procesal de la
cautela, esta se encuentra fuera de la injerencia propia del derecho procesal. En efecto,
sostiene que todo aquel que sea titular de un derecho material o que reclame serlo tiene
a su vez y sobre ese mismo derecho, otro denominado derecho sustancial de cautela”3.
Por lo antes expuesto, es necesario entender que el derecho a la tutela judicial cautelar
no es más que como una manifestación del derecho constitucional a la tutela judicial
efectiva. En realidad, se trata de una de sus modalidades más esenciales, y en el
contencioso- administrativo cobra mayor relevancia, por cuanto existe la alta
probabilidad de que la sentencia final que declara procedente la pretensión del
recurrente y condena a la Administración a una prestación, resulte inejecutable por
haberse modificado la situación fáctica o jurídica existente al inicio de la causa, o bien,
3
MONROY PALACIOS, Juan José. Teoría cautelar. Lima: Communitas, 2002, p. 140.
11
porque para el momento en que se dicta la sentencia de fondo, se le haya producido
alguna pérdida irreparable a quien ha ganado el juicio. (Torrealba, 2009).
Conforme precisa el artículo 635° del Código Procesal Civil, todos los actos relativos a
la obtención de una medida cautelar, conforman un proceso autónomo para que se
forme cuaderno especial.
Esta autonomía es esencial ordenar mejor el proceso y para una tramitación más rápida,
evitando el entorpecimiento mutuo de ambos procesos, garantizar además la reserva
de los actos procesales necesarios para el dictado oportuno de la medida
independientemente de la demanda principal 4.
El artículo 612 del Código Procesal Civil, menciona que toda medida cautelar importa
un prejuzgamiento y debe ser provisoria, instrumental y variable.
4
PELÁEZ BARDALES, Mariano. Proceso cautelar. Lima: Grijley, p. 71.
12
2.1. Provisionalidad: (su función cesa al dictarse el fallo de fondo).
Esta es tal vez la nota más distintiva de las medidas cautelares y también aquella
que encuentra coincidencia en la gran mayoría de los autores. Las medidas
cautelares pueden modificarse o suprimirse si cambian las circunstancias dadas
al tiempo de decretarlas. Esta característica ha llevado a los autores a decir que
la decisión sobre las medidas cautelares, ya sea para desestimarlas o acogerlas,
no hace cosa juzgada. Por lo tanto, esta decisión puede ser modificada o
revocada, aún cuando ya se halle preclusa la oportunidad procesal para
impugnarla. En efecto, la medida cautelar ya consentida puede, no obstante ello,
ser revisada a posteriori, si resultan falsos los hechos alegados para obtenerlas,
o ciertas circunstancias relacionadas con ellos, como también si la situación
fáctica original sufre cualquier alteración o cambio5. Y también puede ser
nuevamente solicitada, aunque ya se halle firme el auto que las denegó en un
principio.
Igualmente, las medidas cautelares son provisionales en el sentido de que su
destino está ligado a la pretensión principal que pretenden asegurar. Vale decir,
el pronunciamiento sobre la cuestión principal debatida determina la suerte de la
medida cautelar, la cual se extingue de pleno derecho. Este efecto tiene lugar
independientemente del sentido en que se decide el litigio, dado que, si la
sentencia acoge la demanda, esta decisión reemplaza –o en ocasiones modifica
la resolución que ha ordenado la medida cautelar. Si, por el contrario, la
sentencia desestima la pretensión deducida, la medida cautelar se extingue ipso
iure, sin necesidad de una declaración expresa en este punto 6. Las medias
cautelares se extinguen, además cuando el proceso al cual se hallan vinculadas
termina por cualquiera de los modos anormales previstos en el derecho procesal,
a saber: por caducidad, desistimiento, allanamiento, y demás. Del mismo modo
terminan cuando se produce la caducidad de la medida cautelar misma, al no
haberse intentado la acción en vistas a al a cuál fueron dictadas.
Las medidas cautelares subsistirán, mientras duren las circunstancias que las
determinaron. En cualquier momento que éstas cesaren se podrá requerir su
levantamiento.” Concordante con dichas disposiciones del cuerpo legal
establece la facultad del afectado de solicitar la sustitución de la medida en los
siguientes términos: “Sustitución o reducción a pedido de parte. En cualquier
momento el afectado podrá pedir la reducción o sustitución de una medida
5
Martínez B., op. cit., pág. 81; Novellino, Norberto José, Embargo y Desembargo y demás Medidas
Cautelares, pág. 24/24, 4ta. Ed .Abeledo-Perrot, Bs. As.
6
Martínez B., op. cit. Pág. 80
13
cautelar por otra, cuando la decretada fuere excesiva o vejatoria. Podrá también
dar garantía suficiente para evitar alguna de las medidas cautelares reguladas
por este Código, o para obtener su inmediato levantamiento. Dicha garantía
consistirá en fianza, prenda, hipoteca u otra seguridad equivalente.”
Una derivación de la nota de provisionalidad es lo que se ha dado en llamar la
mutabilidad o flexibilidad de las medidas cautelares, que importa la exigencia de
que en todo tiempo se ajusten a las necesidades del caso y por ende, aún
ejecutoriada puede modificarse ampliarse o limitarse a pedido de parte; así como
el poder otorgado al magistrado para decidir, independientemente de la
pretensión intentada por la parte, cuál es la medida más idónea7. En este sentido
el art. 692 completa las disposiciones ya citadas al otorgar amplias facultades al
juez permitiéndole utilizar su prudente arbitrio a la hora de decretar la medida
cautelar, teniendo en vistas especialmente la finalidad de la cautela y la índole
del derecho y pretensión que se pretende amparar. El artículo textualmente dice:
“Facultades del juez. El juez, para evitar perjuicios o gravámenes innecesarios
al titular de los bienes, podrá disponer una medida precautoria distinta de la
solicitada, o limitarla, teniendo en cuenta la importancia y naturaleza del derecho
que se intentare proteger.” Y el art. del Cód. Proc. Civ. que establece:
“Modificación. El que solicitó la medida podrá pedir la ampliación, mejora y
sustitución de la medida cautelar decretada, justificando que ella no cumple
adecuadamente la función de garantía a que está destinada.
2.2. Instrumentalidad:
Son instrumento o medio del proceso y por tanto accesorias a la causa principal
en la cual se dictan); Explica Piero Calamandrei que las medidas cautelares no
constituyen un fin en sí mismas, sino que sólo sirven para proteger, precaver o
prevenir un fallo principal, de tal manera que son un instrumento del proceso
para garantizar la eficacia y efectividad del proceso mismo. No es concebible en
el moderno Estado Social de Derecho la posibilidad de medidas cautelares
autónomas puesto que ello seria, al menos en nuestro país, indudablemente
inconstitucional.
7
Podetti, op. cit. Pág. 25; Martínez B., op. cit., pag. 82
14
de una acción en juicio. Es por ello que la mayoría de los ordenamientos incluyen
una cláusula de caducidad para el caso de que, otorgada que sea la medida
cautelar, la acción a la cual sea referida no sea intentada dentro de un cierto
plazo, que puede ser más o menos extenso. En nuestro ordenamiento procesal,
esta exigencia se encuentra prevista en el art. 700 del Cód. Proc. Civ.
2.3. Variable:
Su otorgamiento y duración depende de la situación fáctica, por lo cual es
mutable. Se debe, además, dictar inaudita parte, es decir, sin audiencia del
afectado, para así evitar la posible frustración por parte del demandado. Sin
embargo, esto último viene siendo discutido por quienes consideran que ello
puede resultar arbitrario y perjudicial, planteando por ello la postura tendiente a
8
Chiovenda, Instituciones del Derecho Procesal Civil, T. I, pág 298, 1936, Madrid
9
Podetti, op. cit. pág. 16/17 y 22/23;
15
que, previo al dictado de la misma, se conceda audiencia al futuro ejecutado y
se garantice el derecho de defensa y el debido proceso.
3. JUEZ COMPETENTE
Sobre la competencia del juez que dicta la medida cautelar fuera de proceso, resulta
interesante leer el comentario que realiza Rivas al respecto:
El artículo 608 del CPC no significa sino atribuir al juez el poder jurídico de dictar tales
medidas, pero no que por su sola adopción puede fijarse definitivamente la competencia,
alterándose la regla fundamental prevista al efecto. No obstante ello, el artículo 608 tiene
otro significado, ya que sirve para posibilitar que aun siendo incompetente, en caso de
urgencia o de necesidad, el magistrado requerido puede dictar la medida cautelar sin
perjuicio de la ulterior radicación ante el juez competente. En todo caso tendrá la
posibilidad de declarar su incompetencia oficiosamente, de acuerdo a los términos del
artículo 35 y la parte afectada, la de cuestionarla oportunamente al saber de la medida
trabada.10
Es importante que el juez que conozca del proceso principal sea el que también
conduzca el procedimiento cautelar. Si bien el trámite de ambos no lo vincula, ya que
existe como hemos visto una autonomía, quién más que el juez que conoce del proceso
principal para que tenga todos los elementos necesarios a fin de otorgar o no la medida
cautelar solicitada en base a los hechos acontecidos en el proceso principal. Le permite
tener una mejor visión del comportamiento de las partes en el proceso y la necesidad
en el dictado de la tutela cautelar.
4. OPORTUNIDAD
Respecto de la oportunidad en que puede operar la medida cautelar, esta puede ser
solicitada y concedida antes del proceso o con posterioridad al inicio este. En el primer
supuesto, esta medida está sujeta a la condición de formular su pretensión dirimente
10
LEDESMA NARVÁEZ, Marianela. Las medidas cautelares en el proceso civil. Lima: El Búho, 2013, p.
141.
16
ante la jurisdicción dentro de los diez días posteriores a la ejecución (artículo 636 del
CPC). Igual exigencia corre para el caso de medidas cautelares dictadas antes del inicio
del procedimiento arbitral.
El citado artículo 636 del CPC establece claramente en primer lugar la materialización
de la ejecución de la medida dictada y, en segundo lugar, la presentación de la demanda
dentro de los diez días posteriores a dicho acto (ejecución). Se deberá tener en cuenta
aquí si la pretensión principal resulta ser materia conciliable o no a fin de poder exigir el
requisito de la conciliación.
5. FINALIDAD
Siguiendo a Carnelutti y a Calamandrei 11 podemos decir que la medida cautelar tiene
como función “evitar que se realicen por el demandado, durante el curso del proceso,
actos que impidan o dificulten la efectividad de la satisfacción de la pretensión que se
ejercita”. De esta manera se busca que el demandado, al conocer el proceso en su
contra, no pueda disponer de los bienes respecto de los cuales pudiera recaer la
ejecución de la decisión principal y tornarla en inejecutable, impidiendo la
materialización de la tutela jurisdiccional en la fase ejecutiva.
11
LEDESMA NARVÁEZ, Marianela. Op. cit., p. 7.
17
pueda valorarlo para dictar una medida provisional y urgente en razón de la probabilidad
que le asiste al demandante.
La apariencia de buen derecho o fumus boni iuris (no plena prueba sino la
argumentación razonable acompañada de una prueba sumaria). Consiste en un juicio
preliminar acerca de la verosimilitud de la procedencia de la pretensión interpuesta, que
debe lucir como de probable acogida en la sentencia de fondo.
A este requisito del fumus boni iuris, se le define como: la indagación que hace el juez
sobre la probabilidad cualificada, sobre la apariencia cierta, de que el derecho invocado
por el solicitante de la medida cautelar en la realidad exista y que, en consecuencia,
será efectivamente reconocido en la sentencia final. Se trata de la apariencia de que la
pretensión del solicitante prosperará en el fallo de fondo.
Hay que resaltar que, a fin de que el actor cumpla su carga procesal para demostrar
esta apariencia de buen derecho, no resulta suficien-te que éste se limite a alegar la
procedencia de su pretensión, sino que deberá acompañar algún tipo de prueba que
permita al juez presumir objetivamente que al solicitante le acompaña ciertamente el
derecho invocado.
12
Rocco, Ugo. (1977): Tratado de Derecho Procesal Civil. Parte especial. Proceso cautelar. Tomo V.
Buenos Aires: Temis-Depalma, p. 48.
18
o normal” del acto administrativo, sino que será necesario que se trate de efectos
“extraordinarios”.
19
principal, puesto que es él quien está dotado de facultades orientadas a hacer realidad
la tutela efectiva.
Esto permite decir que si el objeto de la medida de no innovar tiene como finalidad
asegurar la pretensión dineraria, ella no resulta adecuada, porque perfectamente puede
recurrirse para tales fines a las medidas propias de una futura ejecución forzada. El
aseguramiento de un bien, con el solo objetivo de la posterior ejecución forzada, no
conlleva a la necesidad de la inmutabilidad del bien o de la cosa, ya que incluso pueden
ser sustituidos por otros bienes en cuanto puedan responder a la eventual y posterior
ejecución.
20
ofrecida en el escrito que contiene la solicitud de medida cautelar, con legalización de
firma ante el secretario respectivo.
Cuando se admite la contracautela sometida a plazo, ésta queda sin efecto, al igual que
la medida cautelar, si el peticionante no la prorroga u ofrece otra de la misma naturaleza
o eficacia, sin necesidad de requerimiento y dentro del tercer día de vencido el plazo.
El objeto de la obligación de indemnizar, una vez que ella es exigible, está determinado
por los daños y perjuicios que resulten del otorgamiento mismo de la medida cautelar,
no hace relación con los gastos que son resultas del juicio principal. Sin embargo, es
evidente que incluyen las costas derivadas del proceso cautelar considerado en sí
mismo. La responsabilidad derivada de la consecución de una medida cautelar tiene
carácter extracontractual y proviene de la ley, vale decir no requiere la existencia de un
pacto o acuerdo previo de las partes en tal sentido, ni tampoco exige la concurrencia de
dolo o culpa en quien la solicita. Puede decirse que es un típico caso de responsabilidad
objetiva, con todas las características propias de ella.
La contracautela, como es seguridad, puede tomar cualesquiera de las formas que las
garantías tienen en el derecho civil, puede ser real o personal, pero en cualquier caso
su extensión y naturaleza debe ser apreciada por el juez, el cual compromete la
13
Podetti, op. cit., pág. 62
21
responsabilidad, no solo de quien la pide, sino también de quien la dicta. En ese sentido
se puede afirmar que compete al magistrado un juicio de proporcionalidad: el juez debe
apreciar la clase y monto de la caución en relación con la clase de medida solicitada,
sus posibles efectos perjudiciales y la mayor o menor verosimilitud en el derecho. Como
quiera que sea, al involucrar una decisión jurisprudencial del juez comprometen la
responsabilidad extracontractual del mismo por mal desempeño en sus funciones, para
el caso en que las medidas sean dictadas sin la contracautela suficiente.
22
el contrato de fideicomiso bancario, en virtud del cual una persone, el
fideicomitente transmite a otra, el fiduciario, uno o más bines a título de
confianza, a fin de que el segundo le de un destino convenido en un cierto
plazo o cumplida cierta condición. Este destino es por lo general la
utilización de estos bines a favor de un beneficiario. En nuestro país se
encuentra regido por la Ley Nº 921/96. El problema principal que
enfrentan la fianza y el fideicomiso bancario como formas de
contracautela es su excesivo costo para el constituyente.
Póliza de garantía: la póliza de garantía constituye una forma especial
del contrato de seguro. Se da cuando una entidad aseguradora asume el
riesgo de insolvencia del obligado, en este caso el solicitante de la
medida cautelar. En rigor no es más que una forma de fianza, en la cual
el fiador asume la forma particular de una compañía de seguros. Se le
aplican en lo pertinente las normas conjuntas en lo posible del contrato
de seguro y el de fianza.
Fianza del propio letrado: como la fianza requiere de la existencia de
un tercero que la preste, se ha discutido la viabilidad de una fianza
prestada por el propio letrado. La cuestión se plantea sobre todo en el
supuesto de que actúe en calidad de procurador, pues si actúa como
simple patrocinante no cabe duda de que es tercero y por lo tanto
facultado a afianzar. Ahora bien, si actúa en calidad de mandatario podría
pensarse que no tiene una personería distinta de la parte a quien
representa. Sin embargo, si esta premisa se aplica en lo que se refiere a
la calidad de parte o sujeto en el proceso, no se aplica en cuanto a posible
sujeto de responsabilidad. Aquí sigue actuando con identidad jurídica
propia y en tal carácter puede obligarse.
23
existe la prenda sin desplazamiento, constituida mayormente sobre bienes
registrables. En este caso se debe atender al modo propio de constitución de
cada tipo de garantía y a los requisitos formales para ello. Así la hipoteca solo
puede establecerse por escritura pública y debe cumplir con la exigencia de la
registración. Lo propio puede decirse de la prenda con registro. Esta clase de
garantías plantea la cuestión de a favor de quién debe constituirse el derecho
real: el peticionante o el juez que la dicta. Creemos que debe ser constituida a
favor del órgano jurisdiccional, vale decir, no personalmente a favor del juez que
la requiere, sino de su cargo o investidura y jurídicamente relacionada al litigio.
Depósito de dinero: el depósito de dinero es una de las formas más corrientes
de garantía real. En este caso el depósito deberá hacerse en una cuenta abierta
en una institución pública, como el banco central del Paraguay, a nombre del
juicio y a la orden del juez interviniente en el litigio.
Entrega de la cosa o embargo de bienes: el solicitante también podrá optar
por la consignación judicial de cosas o bienes, así como por el embargo de ellos,
con la facultad de ser nombrado depositario de los mismos. En todo caso el
secuestro por parte del afectado por la medida procederá en todos los casos en
que normalmente se acuerda este extremo de conformidad con la ley procesal,
y especialmente cuando haya riesgo de que los bienes dados en garantía se
pierdan en manos del beneficiario.
24
superior absuelve el grado sin admitirle intervención alguna. En caso de medidas
cautelares fuera de proceso, el juez debe apreciar de oficio su incompetencia territorial.
Una vez dictada la medida cautelar, la parte afectada puede formular oposición dentro
de un plazo de cinco (5) días, contado desde que toma conocimiento de la resolución
cautelar, a fin de que pueda formular la defensa pertinente. La formulación de la
oposición no suspende la ejecución de la medida. De ampararse la oposición, el juez
deja sin efecto la medida cautelar. La resolución que resuelve la oposición es apelable
sin efecto suspensivo.
25
CAPITULO
II:
MEDIDAS
CAUTELAR
ES EN EL
26
PROCESO
CIVIL
27
CAPITULO II: LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL -
ANDRÉS CUSI ARREDONDO
Las medidas temporales sobre el fondo que, a partir del artículo 674 del Código Procesal
Civil peruano, se incorporan como medidas de solución inmediatas y que en teoría
intentan garantizar el cumplimiento o aseguramiento de una obligación de forma
autónoma del principal, pero que consoliden cierto estado de cosas relativamente
estables.
14
Wilvelder Zavaleta Carruitero, Código procesal civil comentado (Lima: Rhodas, 2002), 933 y 934.
28
Ahora bien, la norma procesal advierte solo seis casos probables o típicos en los que
es posible dictar una medida de ejecución anticipada, que son los casos de asignación
anticipada de alimentos, asuntos de familia en general, administración de bienes,
desalojo, separación y divorcio é interdicto de recobrar.
2. MEDIDAS INNOVATIVAS
Ante la inminencia de un perjuicio irreparable, puede el juez dictar medidas destinadas
a reponer un estado de hecho o de derecho cuya alteración vaya a ser o es el
sustento de la demanda.
Esta medida es excepcional, por lo que sólo se concederá cuando no resulte aplicable
otra prevista en la Ley.
3. MEDIDAS DE NO INNOVAR
Ante la inminencia de un perjuicio irreparable el juez puede dictar una medida destinada
a conservar la situación de hecho o de derecho cuya situación vaya a ser o no sea
invocada en la demanda y, se encuentra en relación a las personas y bienes
comprendidos en el proceso.
A través del D.L. 1069 (28/06/08) se ha establecido la posibilidad de que dicha medida
pueda ser otorgada fuera del proceso, y no sólo dentro de él como aparecía en la norma
anterior.
29
Respecto a su proceso, las medidas innovativas y de no innovar también son expedidas
en un proceso caracterizado por su jurisdiccionalidad, sumariedad, autonomía y reserva.
Sobre esta última característica, no existe un pacífico acuerdo en la legislación
comparada. Así, por ejemplo, contrariamente al artículo 637 del Código Procesal Civil
peruano que lo recoge expresamente,15 La legislación española, por regla general, el
tribunal proveerá a la petición de medidas cautelares previa audiencia del demandado;
procediendo, excepcionalmente, previo pedido expreso y prueba de la especial
urgencia, acordar una medida sin previa audiencia de la parte demandada.16
Un tercer tema está constituido por los requisitos para el dictado de medidas innovativas
y de no innovar. En este punto, en ambos casos también se necesita acreditar la
apariencia de fundabilidad del derecho para el cual se reclama tutela, el peligro en la
demora de la expedición de la resolución definitiva y el ofrecimiento de contracautela
idónea, sea como presupuesto de procedibilidad o de actuación (conforme a lo que
indique la norma nacional aplicable), debiendo ser la medida dictada adecuada frente a
la protección reclamada y a los derechos del sujeto que deberá soportar los efectos de
la medida.
El embargo que recae sobre el bien puede alcanzar a sus accesorios, frutos o productos.
Si se trata de un bien que se encuentra bajo el régimen de copropiedad, la afectación
sólo alcanza la cuota del obligado.
15
Código Procesal Civil. “Artículo 637.- La petición cautelar será concedida o rechazada sin conocimiento
de la parte afectada, en atención a la prueba anexada al pedido. (…).”
16
http://www.sc.ehu.es/dpwlonaa/legislacion/LEC%201-2000/LEC.doc
30
a) En forma de inscripción: se solicita cuando se trata de bienes inmuebles cuya
titularidad encuentra debidamente inscrita en Registros Públicos del lugar donde se
ubica.
e) En forma de depósito: se solicita a fin de afectar también los bienes muebles del
ejecutado con la diferencia sustancial del anterior, que se nombra al ejecutado como
depositario, es decir, él se hace responsable de velar por la conservación de los bienes
que probablemente pasen a favor del ejecutante.
4.2. Secuestro
Es la medida cautelar que recae sobre los bienes muebles del afectado mediante la
desposesión de su tenedor y entrega a un custodio designado por el juez.
- Sobre cualquier otro bien si mediare una especial razón que hiciera necesaria la
medida para el aseguramiento de la cosa.
- Sobre los bienes que están en poder de terceros al producirse el embargo quien
los detenta no quiere asumir la condición de custodio.
31
Es importante precisar que la anotación de la demanda no impide la transferencia del
bien ni las afectaciones posteriores. Sin embargo, otorga derecho de prevalencia a quien
ha obtenido esta demanda.
Facultad para conceder medidas cautelares.- Sólo los jueces titulares están
autorizados para la concesión de medidas cautelares, más no así los jueces
provisionales o suplentes.
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sobre bienes de propiedad de quien la ofrece; el juez remitirá el oficio respectivo
para su inscripción en el registro correspondiente.
CONCLUSIONES
La medida cautelar es un acto procesal que reconoce preventivamente
determinados derechos al solicitante y tiene como finalidad garantizar la decisión
definitiva de un proceso. No siempre hay que esperar que termine el proceso,
para hacer efectiva una medida cautelar, sino que dependerá del tipo de medida.
BIBLIOGRAFIA
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33
4
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5
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Desembargo y demás Medidas Cautelares, pág. 24/24, 4ta. Ed .Abeledo-
Perrot, Bs. As.
6
Martínez B., op. cit. Pág. 80
7
Podetti, op. cit. Pág. 25; Martínez B., op. cit., pag. 82
8
Chiovenda, Instituciones del Derecho Procesal Civil, T. I, pág 298, 1936,
Madrid
9
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10
LEDESMA NARVÁEZ, Marianela. Las medidas cautelares en el proceso civil.
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11
LEDESMA NARVÁEZ, Marianela. Op. cit., p. 7.
12
Rocco, Ugo. (1977): Tratado de Derecho Procesal Civil. Parte especial.
Proceso cautelar. Tomo V. Buenos Aires: Temis-Depalma, p. 48.
13
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14
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Rhodas, 2002), 933 y 934.
15
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rechazada sin conocimiento de la parte afectada, en atención a la prueba
anexada al pedido. (…).”
16
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http://blog.pucp.edu.pe/blog/conciliacion/2010/09/24/ley-n-29384-ley-que-modifica-
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medidas-cautelares/
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