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UNIVERSIDAD

NACIONAL DE SAN
MARTIN

“AÑO DEL DIÁLOGO Y RECONCILIACIÓN NACIONAL”

DOCENTE : Dr. HEBERT JOEL PIZARRO TALLEDO

ASIGNATURA : DERECHO PROCESAL CIVIL II

TEMA : MEDIDAS CAUTELARES

INTEGRANTES : BELDA VÁSQUEZ DIANA SOFIA

TORRES GRANDEZ YESSENIA MERCEDES

CICLO : VIII

TARAPOTO-PERÚ

1
2
3
DEDICATORIA

A Dios por habernos dado la vida, la


salud y todo lo necesario para seguir
adelante día a día y así lograr nuestros
objetivos, además de su infinita bondad y
amor.

A nuestros padres por su


apoyo incondicional, por
sus consejos, sus valores,
por ser nuestro soporte en
los momentos más
difíciles.

Al docente, por su apoyo y motivación


durante las clases, y por trasmitirnos los
conocimientos que necesitamos para
nuestra formación profesional.

4
AGRADECIMIENTO

Agradecemos a la universidad Nacional de


San Martin, por haber hecho realidad que
se abriera la Facultad de Derecho y
Ciencias Políticas, y por brindarnos
excelentes docentes que nos guiaran en
todo el proceso que necesitamos para
nuestra formación.

Los Autores.

5
INDICE
INTRODUCCIÓN ...................................................................................................................8
CAPITULO I: GENERALIDADES DE LAS MEDIDAS CAUTELARES ................................................9
1. DEFINICION ................................................................................................................ 10
1.1. Autonomía del procedimiento cautelar ...................................................................... 12
2. CARACTERÍSTICAS ESPECIALES DEL PROCEDIMIENTO CAUTELAR .................................. 12
2.1. Provisionalidad: (su función cesa al dictarse el fallo de fondo). ................................. 13
2.2. Instrumentalidad: ........................................................................................................ 14
2.3. Variable: ...................................................................................................................... 15
3. JUEZ COMPETENTE ..................................................................................................... 16
4. OPORTUNIDAD .......................................................................................................... 16
5. FINALIDAD ................................................................................................................. 17
6. PRESUPUESTOS PARA EL OTORGAMIENTO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES: .................. 17
6.1. Verosimilitud del derecho (fumus boni iuris).............................................................. 17
6.2. Peligro en la demora (periculum in mora) .................................................................. 18
6.3. La razonabilidad de la medida para garantizar la eficacia de la pretensión ............... 19
7. CONTENIDO DE LA DECISIÓN CAUTELAR ..................................................................... 19
8. LA CONTRACAUTELA Y DISCRECIONALIDAD DEL JUEZ (Artículo 613° CPC). .................... 20
8.1. Clases de contracautela .............................................................................................. 22
9. PROCEDIMIENTO CAUTELAR ....................................................................................... 24
9.1. Medida cautelar fuera de proceso (Artículo 636 CPC) ................................................ 24
9.2. Trámite de la medida (Artículo 637° CPC) ................................................................... 24
9.3. Ejecución por terceros y auxilio policial (Artículo 638 CPC) ...................................... 25
9.4. Concurrencia de medidas cautelares. (Artículo 639 CPC) ........................................... 25
9.5. Formación del cuaderno cautelar. (Artículo 640 CPC) ................................................ 25
9.6. Ejecución de la medida (Artículo 641 CPC) ................................................................. 25
CAPITULO II: LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL - ANDRÉS CUSI ARREDONDO
28
1. MEDIDAS TEMPORALES SOBRE EL FONDO................................................................... 28
2. MEDIDAS INNOVATIVAS ............................................................................................. 29
3. MEDIDAS DE NO INNOVAR ......................................................................................... 29
3.1. Similitudes entre medidas innovativas y no innovativas ............................................ 29
4. MEDIDAS CAUTELARES PARA FUTURA EJECUCIÓN FORZADA ....................................... 30
4.1. Embargo ...................................................................................................................... 30
4.2. Secuestro .......................................................................................................................... 31
4.3. Anotación preventiva de la demanda ............................................................................. 31

6
5. PRINCIPALES MODIFICACIONES EN LOS PROCESOS CAUTELARES (DECRETO LEGISLATIVO
Nº 1069 Y LA LEY Nº 29384) ............................................................................................... 32
CONCLUSIONES ................................................................................................................. 33
BIBLIOGRAFIA.................................................................................................................... 33
Páginas Web: ........................................................................................................................... 34

7
INTRODUCCIÓN
Uno de los mecanismos necesarios y trascendentales en el proceso civil, qué duda
cabe, es la medida cautelar, que tiene por objeto asegurar la eficacia y efectividad de
la decisión final que emite el juez en la sentencia. Este objeto se torna necesario como
consecuencia del trascurrir del proceso, la dilación de los plazos procesales, la indebida
actuación de algunos abogados litigantes, la excesiva carga procesal, así como la
carencia de recursos técnicos en los órganos de justicia, que, combinados, hacen que
el proceso se prolongue más allá del tiempo que la norma prevé para la solución de
aquel conflicto de intereses o incertidumbre jurídica.

A esta realidad no escapa la norma procesal. Por ello, el Estado faculta al órgano
jurisdiccional, previa solicitud de la parte interesada, a adoptar medidas destinadas a
asegurar el resultado del proceso mientras este va transcurriendo. Sin embargo, no
basta con el pedido o la pretensión cautelar para obtener una resolución en tal sentido.
Se requiere, además, de determinados presupuestos para lograrlo: el fumus boni iuris y
el periculum in mora.

A través de la presente monografía nos responderemos las interrogantes más comunes


sobre este tema, que son las siguientes:

• ¿Siempre hay que esperar que concluya un proceso o que se emita una sentencia
final, para efectivizar el derecho de quien considera tenerlo?

• ¿Es suficiente alegar la titularidad de un derecho para que se nos otorgue una medida
cautelar?

• ¿La medida cautelar satisface la urgencia del peticionante o garantiza la decisión final
del proceso?

Las preguntas consignadas anteriormente, son el objetivo de desarrollo del presente


trabajo, dentro del cual daremos respuesta a las interrogantes planteadas y otras que
surgen producto delinteres en el tema que vamos a desarrollar, el cual gira en torno a
las medidas cautelares.

8
CAPITULO
I:
GENERALI
DADES DE
LAS
MEDIDAS
CAUTELAR
ES

9
CAPITULO I: GENERALIDADES DE LAS MEDIDAS CAUTELARES

1. DEFINICION
Las medidas cautelares son disposiciones judiciales que se dictan para garantizar el
resultado de un proceso y asegurar el cumplimiento de la sentencia, evitando la
frustración del derecho de la peticionante derivada de la duración del mismo1. Ésta es
la concepción más corriente de las medidas cautelares. Tradicionalmente se las designa
como medidas cautelares, aunque también se las ha dado en llamar acciones cautelares
o conservativas, así como también procesos o procedimientos cautelares, haciendo
alusión a la sustanciación y la forma de obtenerlas2. Como su nombre lo indica
constituyen modos de evitar el incumplimiento de la sentencia, pero también suponen
una anticipación a la garantía constitucional de defensa de los derechos, al permitir
asegurar bienes, pruebas, mantener situaciones de hecho o para ayudar a proveer la
seguridad de personas, o de sus necesidades urgentes. Su finalidad es la de evitar
perjuicios eventuales a los litigantes presuntos titulares de un derecho subjetivo
sustancial, tanto como la de facilitar y coadyuvar al cumplimiento de la función
jurisdiccional, esclareciendo la verdad del caso litigioso, de modo que sea resulto
conforme a derecho y que la resolución pertinente pueda ser eficazmente cumplida.
Como su finalidad es instrumental, la medida del ejercicio de la facultad de solicitar y
ordenar medidas cautelares estará dada precisamente por aquella finalidad a que está
referida, atendiendo procurar el menor daño posible a las personas y bienes a los cuales
afecte la medida. Sobre este punto particular volveremos más adelante.

Ossorio (2006) define las medidas cautelares como:

Las dictadas mediante providencias judiciales, con el fin de asegurar que cierto derecho
podrá ser hecho efectivo en el caso de un litigio en el que se reconozca la existencia y
legitimidad de tal derecho. Las medidas cautelares no implican una sentencia respecto
de la existencia de un derecho, pero sí la adopción de medidas judiciales tendentes a
hacer efectivo el derecho que eventualmente sea reconocido.

Por su parte Torrealba (2009), señala que la finalidad de éstas es garantizar la ejecución
de las decisiones judiciales, mediante la conservación, prevención o aseguramiento de
los derechos que corresponde dilucidar en el proceso. Apuntan pues, a evitar que las
sentencias se hagan ilusorias, a conservar la igualdad procesal mediante el
mantenimiento de las situaciones existentes al inicio del proceso y a impedir cualquier

1
Martínez Botos, Medidas Cautelares, pág. 27/29, Ed. Universidad, 1990, Bs. As.
2
Podetti, J. Ramiro, Derecho Procesal Civil Comercial y Laboral, T. IV, Tratado de las Medidas
Cautelares, pág. 12/14, Ed. Aguiar, 1956, Bs. As.

10
circunstancia que pueda alterar las mismas. También se destinan, como luego se
detallará, a anticipar, provisoriamente, la realización del fallo de fondo.

De lo dicho por Torrealba, se tiene así la Medida Cautelar es una institución de


naturaleza procesal de incuestionable valor dentro de la rama del derecho procesal, en
razón de que permite a los justiciables una mayor seguridad jurídica, en el sentido de
precaver que un fallo judicial quede ilusorio o no pueda ejecutarse cabalmente.

La tutela cautelar está constituida por el conjunto de actos al interior de un proceso


judicial (actos jurídico procesales) que buscan, a través de una decisión judicial,
garantizar los efectos de la sentencia que se puede, eventualmente, dar en un proceso
principal. En tal sentido, se hace manifiesta aquí la idea de instrumentalidad del
proceso cautelar, el mismo que depende de un proceso principal en el cual está
plasmada la pretensión del actor en dicho proceso y cuya cautela está dirigida a que se
garantice esa pretensión.

Por su parte Allorio señala que sin atacar directamente la autonomía procesal de la
cautela, esta se encuentra fuera de la injerencia propia del derecho procesal. En efecto,
sostiene que todo aquel que sea titular de un derecho material o que reclame serlo tiene
a su vez y sobre ese mismo derecho, otro denominado derecho sustancial de cautela”3.

El derecho de acción que tiene el demandante en el proceso no se limita únicamente a


la posibilidad de recurrir al órgano jurisdiccional y materializar su pretensión en una
demanda, que da inicio al proceso judicial, sino que también tiene la prerrogativa de
lograr por parte de dicho órgano una decisión, en otro procedimiento, que le garantice
el resultado efectivo de lo decidido en aquel proceso en el cual plateo su pretensión
originaria. De esta forma, cuenta con un mecanismo que le asegura que no solamente
pueda obtener una decisión favorable, sino que mientras dure el proceso judicial, tiene
la plena seguridad de que dicha decisión va a poder ser cumplida y ejecutada.

Por lo antes expuesto, es necesario entender que el derecho a la tutela judicial cautelar
no es más que como una manifestación del derecho constitucional a la tutela judicial
efectiva. En realidad, se trata de una de sus modalidades más esenciales, y en el
contencioso- administrativo cobra mayor relevancia, por cuanto existe la alta
probabilidad de que la sentencia final que declara procedente la pretensión del
recurrente y condena a la Administración a una prestación, resulte inejecutable por
haberse modificado la situación fáctica o jurídica existente al inicio de la causa, o bien,

3
MONROY PALACIOS, Juan José. Teoría cautelar. Lima: Communitas, 2002, p. 140.

11
porque para el momento en que se dicta la sentencia de fondo, se le haya producido
alguna pérdida irreparable a quien ha ganado el juicio. (Torrealba, 2009).

1.1. Autonomía del procedimiento cautelar


Es importante poner en consideración que la tutela cautelar cuenta con una autonomía
procedimental en cuanto a su trámite, forma de presentación, requisitos, concesión por
parte del juez, forma o manera de ser concedida, ejecución, etc.; lo cual dista de la
pretensión principal que detenta el demandante en un proceso principal, cuyo trámite
secuencia y plazos no se encuentran vinculados al procedimiento cautelar (salvo en la
medida cautelar fuera de proceso), ello porque que el objeto en cada caso difiere el uno
del otro en razón de lo que buscan en cada caso.

Conforme precisa el artículo 635° del Código Procesal Civil, todos los actos relativos a
la obtención de una medida cautelar, conforman un proceso autónomo para que se
forme cuaderno especial.

Desde el punto de vista de su tramitación o procedimiento, el proceso cautelar es


independiente del proceso principal, en razón de que aquel se tramita en cuaderno
especial y sigue en trámite diferente sin importar el estado procesal en el que se
encuentra el principal.

Esta autonomía es esencial ordenar mejor el proceso y para una tramitación más rápida,
evitando el entorpecimiento mutuo de ambos procesos, garantizar además la reserva
de los actos procesales necesarios para el dictado oportuno de la medida
independientemente de la demanda principal 4.

2. CARACTERÍSTICAS ESPECIALES DEL PROCEDIMIENTO


CAUTELAR
Queda claro que las medidas cautelares tienen por características ser instrumentales,
provisionales, mutables o flexibles, destinadas a asegurar preventivamente los
eventuales resultados que recién cobraran consistencia cuando se resuelve en tal
sentido la pretensión principal, todo lo cual requiere pasar por un trayecto.

El artículo 612 del Código Procesal Civil, menciona que toda medida cautelar importa
un prejuzgamiento y debe ser provisoria, instrumental y variable.

4
PELÁEZ BARDALES, Mariano. Proceso cautelar. Lima: Grijley, p. 71.

12
2.1. Provisionalidad: (su función cesa al dictarse el fallo de fondo).
Esta es tal vez la nota más distintiva de las medidas cautelares y también aquella
que encuentra coincidencia en la gran mayoría de los autores. Las medidas
cautelares pueden modificarse o suprimirse si cambian las circunstancias dadas
al tiempo de decretarlas. Esta característica ha llevado a los autores a decir que
la decisión sobre las medidas cautelares, ya sea para desestimarlas o acogerlas,
no hace cosa juzgada. Por lo tanto, esta decisión puede ser modificada o
revocada, aún cuando ya se halle preclusa la oportunidad procesal para
impugnarla. En efecto, la medida cautelar ya consentida puede, no obstante ello,
ser revisada a posteriori, si resultan falsos los hechos alegados para obtenerlas,
o ciertas circunstancias relacionadas con ellos, como también si la situación
fáctica original sufre cualquier alteración o cambio5. Y también puede ser
nuevamente solicitada, aunque ya se halle firme el auto que las denegó en un
principio.
Igualmente, las medidas cautelares son provisionales en el sentido de que su
destino está ligado a la pretensión principal que pretenden asegurar. Vale decir,
el pronunciamiento sobre la cuestión principal debatida determina la suerte de la
medida cautelar, la cual se extingue de pleno derecho. Este efecto tiene lugar
independientemente del sentido en que se decide el litigio, dado que, si la
sentencia acoge la demanda, esta decisión reemplaza –o en ocasiones modifica
la resolución que ha ordenado la medida cautelar. Si, por el contrario, la
sentencia desestima la pretensión deducida, la medida cautelar se extingue ipso
iure, sin necesidad de una declaración expresa en este punto 6. Las medias
cautelares se extinguen, además cuando el proceso al cual se hallan vinculadas
termina por cualquiera de los modos anormales previstos en el derecho procesal,
a saber: por caducidad, desistimiento, allanamiento, y demás. Del mismo modo
terminan cuando se produce la caducidad de la medida cautelar misma, al no
haberse intentado la acción en vistas a al a cuál fueron dictadas.
Las medidas cautelares subsistirán, mientras duren las circunstancias que las
determinaron. En cualquier momento que éstas cesaren se podrá requerir su
levantamiento.” Concordante con dichas disposiciones del cuerpo legal
establece la facultad del afectado de solicitar la sustitución de la medida en los
siguientes términos: “Sustitución o reducción a pedido de parte. En cualquier
momento el afectado podrá pedir la reducción o sustitución de una medida

5
Martínez B., op. cit., pág. 81; Novellino, Norberto José, Embargo y Desembargo y demás Medidas
Cautelares, pág. 24/24, 4ta. Ed .Abeledo-Perrot, Bs. As.
6
Martínez B., op. cit. Pág. 80

13
cautelar por otra, cuando la decretada fuere excesiva o vejatoria. Podrá también
dar garantía suficiente para evitar alguna de las medidas cautelares reguladas
por este Código, o para obtener su inmediato levantamiento. Dicha garantía
consistirá en fianza, prenda, hipoteca u otra seguridad equivalente.”
Una derivación de la nota de provisionalidad es lo que se ha dado en llamar la
mutabilidad o flexibilidad de las medidas cautelares, que importa la exigencia de
que en todo tiempo se ajusten a las necesidades del caso y por ende, aún
ejecutoriada puede modificarse ampliarse o limitarse a pedido de parte; así como
el poder otorgado al magistrado para decidir, independientemente de la
pretensión intentada por la parte, cuál es la medida más idónea7. En este sentido
el art. 692 completa las disposiciones ya citadas al otorgar amplias facultades al
juez permitiéndole utilizar su prudente arbitrio a la hora de decretar la medida
cautelar, teniendo en vistas especialmente la finalidad de la cautela y la índole
del derecho y pretensión que se pretende amparar. El artículo textualmente dice:
“Facultades del juez. El juez, para evitar perjuicios o gravámenes innecesarios
al titular de los bienes, podrá disponer una medida precautoria distinta de la
solicitada, o limitarla, teniendo en cuenta la importancia y naturaleza del derecho
que se intentare proteger.” Y el art. del Cód. Proc. Civ. que establece:
“Modificación. El que solicitó la medida podrá pedir la ampliación, mejora y
sustitución de la medida cautelar decretada, justificando que ella no cumple
adecuadamente la función de garantía a que está destinada.

2.2. Instrumentalidad:
Son instrumento o medio del proceso y por tanto accesorias a la causa principal
en la cual se dictan); Explica Piero Calamandrei que las medidas cautelares no
constituyen un fin en sí mismas, sino que sólo sirven para proteger, precaver o
prevenir un fallo principal, de tal manera que son un instrumento del proceso
para garantizar la eficacia y efectividad del proceso mismo. No es concebible en
el moderno Estado Social de Derecho la posibilidad de medidas cautelares
autónomas puesto que ello seria, al menos en nuestro país, indudablemente
inconstitucional.

Son un accesorio o instrumento de otro proceso, ya sea actual, ya sea futuro. Se


otorgan siempre en razón de una pretensión principal que se quiere
salvaguardar, pues aún las medidas autónomas deben estar referidas a un
derecho controvertido cuyo reconocimiento se quiere lograr en virtud del ejercicio

7
Podetti, op. cit. Pág. 25; Martínez B., op. cit., pag. 82

14
de una acción en juicio. Es por ello que la mayoría de los ordenamientos incluyen
una cláusula de caducidad para el caso de que, otorgada que sea la medida
cautelar, la acción a la cual sea referida no sea intentada dentro de un cierto
plazo, que puede ser más o menos extenso. En nuestro ordenamiento procesal,
esta exigencia se encuentra prevista en el art. 700 del Cód. Proc. Civ.

Algunos autores han sostenido la idea de la autonomía de las medidas


cautelares, afirmando que es una forma en sí misma de acción, al constituir un
poder jurídico actual de solicitar del órgano jurisdiccional la tutela de un derecho
cuya existencia es aún dudosa8. Otros autores señalan que existen medidas
cautelares que tienen una finalidad en sí mismas, vale decir la no promoción del
proceso del cual deberían depender no afecte su eficacia ni su existencia porque
cumplen una finalidad por sí mismas. En este supuesto la medida cautelar
estaría relacionada con una pretensión cuya nota es no solo su futuridad, sino
también su eventualidad, vale decir la mera hipótesis de su existencia. En este
orden de ideas se ha mencionado el caso del otorgamiento de litis expensas, el
cual cumple su objeto sin importar el resultado del proceso para el cual fueron
dadas, o también el caso del otorgamiento de alimentos provisorios9.

Entendemos que, dada la formulación de nuestro ordenamiento jurídico, las


medidas cautelares deben estar siempre referidas a una pretensión actual o
futura. Esta última puede ser incluso eventual o hipotética, pero siempre debe
mencionarse al solicitar la medida. De otro modo la protección cautelar no puede
otorgarse. Como hemos dicho más arriba, aún las medidas cautelares
autónomas no existen por sí mismas, precisan necesariamente estar referidas a
una acción posterior que será promovida. La autonomía de estas medidas solo
radica en su anterioridad temporal a la causa que deberá seguir luego. Es por
ello que el pedido debe mencionar la acción a la cual la medida cautelar será
referida.

2.3. Variable:
Su otorgamiento y duración depende de la situación fáctica, por lo cual es
mutable. Se debe, además, dictar inaudita parte, es decir, sin audiencia del
afectado, para así evitar la posible frustración por parte del demandado. Sin
embargo, esto último viene siendo discutido por quienes consideran que ello
puede resultar arbitrario y perjudicial, planteando por ello la postura tendiente a

8
Chiovenda, Instituciones del Derecho Procesal Civil, T. I, pág 298, 1936, Madrid
9
Podetti, op. cit. pág. 16/17 y 22/23;

15
que, previo al dictado de la misma, se conceda audiencia al futuro ejecutado y
se garantice el derecho de defensa y el debido proceso.

Es muy importante recalcar también que el conocimiento para decretarlas es en


grado de apariencia, no dé certeza, puesto que buscan su credibilidad basados
en una verdad absoluta. No obstante, no producen efectos de cosa juzgada
material, no causan instancia, su otorgamiento no supone prejuzgamiento, no
tienen incidencia directa sobre la relación procesal, son de ejecutabilidad
inmediata y revisten por último carácter urgente y deberán ser canceladas, si la
pretensión principal es declarada improcedente.

3. JUEZ COMPETENTE
Sobre la competencia del juez que dicta la medida cautelar fuera de proceso, resulta
interesante leer el comentario que realiza Rivas al respecto:

El artículo 608 del CPC no significa sino atribuir al juez el poder jurídico de dictar tales
medidas, pero no que por su sola adopción puede fijarse definitivamente la competencia,
alterándose la regla fundamental prevista al efecto. No obstante ello, el artículo 608 tiene
otro significado, ya que sirve para posibilitar que aun siendo incompetente, en caso de
urgencia o de necesidad, el magistrado requerido puede dictar la medida cautelar sin
perjuicio de la ulterior radicación ante el juez competente. En todo caso tendrá la
posibilidad de declarar su incompetencia oficiosamente, de acuerdo a los términos del
artículo 35 y la parte afectada, la de cuestionarla oportunamente al saber de la medida
trabada.10

Es importante que el juez que conozca del proceso principal sea el que también
conduzca el procedimiento cautelar. Si bien el trámite de ambos no lo vincula, ya que
existe como hemos visto una autonomía, quién más que el juez que conoce del proceso
principal para que tenga todos los elementos necesarios a fin de otorgar o no la medida
cautelar solicitada en base a los hechos acontecidos en el proceso principal. Le permite
tener una mejor visión del comportamiento de las partes en el proceso y la necesidad
en el dictado de la tutela cautelar.

4. OPORTUNIDAD
Respecto de la oportunidad en que puede operar la medida cautelar, esta puede ser
solicitada y concedida antes del proceso o con posterioridad al inicio este. En el primer
supuesto, esta medida está sujeta a la condición de formular su pretensión dirimente

10
LEDESMA NARVÁEZ, Marianela. Las medidas cautelares en el proceso civil. Lima: El Búho, 2013, p.
141.

16
ante la jurisdicción dentro de los diez días posteriores a la ejecución (artículo 636 del
CPC). Igual exigencia corre para el caso de medidas cautelares dictadas antes del inicio
del procedimiento arbitral.

El citado artículo 636 del CPC establece claramente en primer lugar la materialización
de la ejecución de la medida dictada y, en segundo lugar, la presentación de la demanda
dentro de los diez días posteriores a dicho acto (ejecución). Se deberá tener en cuenta
aquí si la pretensión principal resulta ser materia conciliable o no a fin de poder exigir el
requisito de la conciliación.

5. FINALIDAD
Siguiendo a Carnelutti y a Calamandrei 11 podemos decir que la medida cautelar tiene
como función “evitar que se realicen por el demandado, durante el curso del proceso,
actos que impidan o dificulten la efectividad de la satisfacción de la pretensión que se
ejercita”. De esta manera se busca que el demandado, al conocer el proceso en su
contra, no pueda disponer de los bienes respecto de los cuales pudiera recaer la
ejecución de la decisión principal y tornarla en inejecutable, impidiendo la
materialización de la tutela jurisdiccional en la fase ejecutiva.

Lo que se busca es mantener un estatu quo respecto de determinadas situaciones


vinculadas a la pretensión principal, ya que en caso ello no se pueda hacer de manera
preventiva, la decisión final no será plenamente cumplida. De ahí la necesidad del
dictado de medidas cautelares que aseguren el resultado del proceso principal, que
debe estar claramente delimitado

6. PRESUPUESTOS PARA EL OTORGAMIENTO DE LAS MEDIDAS


CAUTELARES:
Se prescribe los siguientes presupuestos de acuerdo a lo tipificado por el artículo 611
del código Procesal penal el cual prescribe que el juez atendiendo a la pretensión
principal y a fin de lograr eficacia definitiva, dicta la medida cautelar que en la prueba
presentada por el demandante se puede apreciar:

6.1. Verosimilitud del derecho (fumus boni iuris)


El término fumus boni iuris significa “humo de buen derecho”. No se requiere la
existencia de certeza, porque ello se da con la decisión final sobre el fondo en el proceso
principal. Sin embargo, mientras ello se manifieste, basta con que se pueda poner en
conocimiento del juez la existencia de una apariencia en el derecho solicitado, para lo
cual es necesario darle el alcance al juez de la existencia de un derecho y que el juez

11
LEDESMA NARVÁEZ, Marianela. Op. cit., p. 7.

17
pueda valorarlo para dictar una medida provisional y urgente en razón de la probabilidad
que le asiste al demandante.

La apariencia de buen derecho o fumus boni iuris (no plena prueba sino la
argumentación razonable acompañada de una prueba sumaria). Consiste en un juicio
preliminar acerca de la verosimilitud de la procedencia de la pretensión interpuesta, que
debe lucir como de probable acogida en la sentencia de fondo.

A este requisito del fumus boni iuris, se le define como: la indagación que hace el juez
sobre la probabilidad cualificada, sobre la apariencia cierta, de que el derecho invocado
por el solicitante de la medida cautelar en la realidad exista y que, en consecuencia,
será efectivamente reconocido en la sentencia final. Se trata de la apariencia de que la
pretensión del solicitante prosperará en el fallo de fondo.

Hay que resaltar que, a fin de que el actor cumpla su carga procesal para demostrar
esta apariencia de buen derecho, no resulta suficien-te que éste se limite a alegar la
procedencia de su pretensión, sino que deberá acompañar algún tipo de prueba que
permita al juez presumir objetivamente que al solicitante le acompaña ciertamente el
derecho invocado.

6.2. Peligro en la demora (periculum in mora)


Peligro es el riesgo o contingencia inminente de que suceda algún mal. En el derecho
procesal no puede ser otra cosa que la potencia o la idoneidad de un hecho para
ocasionar el fenómeno de la pérdida o disminución de un bien o el sacrificio, o la
restricción de un interés que sea tutelado o la forma de un derecho subjetivo o la de un
interés jurídico.12

el peligro en la mora o periculum in mora, vinculado con la irreparabilidad de los daños,


se refiere al peligro de daño que teme el solicitante de que no se satisfaga su derecho
o que éste resulte infructuoso como consecuencia del tiempo que deberá esperar para
obtener la tutela judicial definitiva. Estos daños irreparables resultan una condición para
la suspensión de efectos del acto impug-nado, daños que no podrán ser genéricos,
eventuales o inciertos, sino que deberán consistir en un perjuicio especial que lesione
directa y personalmente la esfera jurídica del solicitante. Asimismo, se señala que para
la jurisprudencia su producción tiene que derivarse directa-mente del acto administrativo
impugnado, en una relación de causali-dad ejecución del acto-daño irreparable
producido, así como que no pueden ser los derivados como una consecuencia “natural

12
Rocco, Ugo. (1977): Tratado de Derecho Procesal Civil. Parte especial. Proceso cautelar. Tomo V.
Buenos Aires: Temis-Depalma, p. 48.

18
o normal” del acto administrativo, sino que será necesario que se trate de efectos
“extraordinarios”.

Sobre el periculum in mora, siguiendo la clásica distinción de la doctrina italiana, algunos


lo dividen entre el peligro en la infructuosi-dad del fallo (ejecución imposible) y el peligro
en el retardo (daño irreparable que sufrirá el demandante por el tiempo aunque la
senten-cia definitiva declare su derecho, es decir, el periculum in damni). A este último
tipo se le describe como aquel que se refiere al peligro de la ineficacia de la sentencia,
en el sentido de que el fallo pueda ejecutarse pero que para el momento de tal ejecución
ya carezca de interés para el actor, quien, al no haber podido usar de su derecho durante
el proceso, ya no le es posible servirse de él.

6.3. La razonabilidad de la medida para garantizar la eficacia de la


pretensión
El Tribunal Constitucional, en el Expediente Nº 2235-2004-AA/TC, ha precisado que la
legitimidad constitucional de una limitación al ejercicio de los derechos fundamentales
no se satisface con la observancia del principio de legalidad. Acotando luego que por
virtud del principio de razonabilidad se exige que la medida restrictiva se justifique en la
necesidad de preservar, proteger o promover un fin constitucionalmente valioso. Es la
protección de fines constitucionalmente relevantes la que, en efecto, justifica una
intervención estatal en el seno de los derechos fundamentales. Desde esta perspectiva,
la restricción de un derecho fundamental satisface el principio de razonabilidad cada vez
que esta persiga garantizar un fin legítimo y, además, de rango constitucional.

La ponderación de los intereses públicos en juego. Conjugados con la ponderación de


intereses, la apariencia de buen derecho y el peligro en la mora determinan la
procedencia o no de la medida cautelar, y es en este campo en el cual el juez tiene
margen de apreciación.

La ponderación de intereses no se refiere a que basta cualquier interés general para


impedir el otorgamiento de la medida cautelar, puesto que toda la actividad
administrativa debe estar presidida por la satisfacción del interés general, sino de un
interés general concretizado y de cierta gravedad. Este elemento puede jugar tanto a
favor como en contra de que se acuerde la medida cautelar, y debe ser examinado
autónomamente (aunque de forma armónica) con los restantes.

7. CONTENIDO DE LA DECISIÓN CAUTELAR


Como señala el artículo 611 de CPC, el juez dictará la medida cautelar en la forma
solicitada, o la que considere adecuada atendiendo a la naturaleza de la pretensión

19
principal, puesto que es él quien está dotado de facultades orientadas a hacer realidad
la tutela efectiva.

Esto permite decir que si el objeto de la medida de no innovar tiene como finalidad
asegurar la pretensión dineraria, ella no resulta adecuada, porque perfectamente puede
recurrirse para tales fines a las medidas propias de una futura ejecución forzada. El
aseguramiento de un bien, con el solo objetivo de la posterior ejecución forzada, no
conlleva a la necesidad de la inmutabilidad del bien o de la cosa, ya que incluso pueden
ser sustituidos por otros bienes en cuanto puedan responder a la eventual y posterior
ejecución.

Asimismo, cuando hacemos referencia a la verosimilitud del derecho, tenemos que


considerar lo aparente, esto es, la probable existencia de un derecho, del cual se pide
o se pedirá tutela en el proceso principal.

8. REQUISITOS DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR


Según lo que prescribe el Código Procesal Civil
Artículo 610.- Requisitos de la solicitud. -
El que pide la medida debe:
1. Exponer los fundamentos de su pretensión cautelar;
2. Señalar la forma de ésta;
3. Indicar, si fuera el caso, los bienes sobre los que debe recaer la medida y el monto
de su afectación;
4. Ofrecer contracautela; y
5. Designar el órgano de auxilio judicial correspondiente, si fuera el caso. Cuando se
trate de persona natural, se acreditará su identificación anexando copia legalizada de
su documento de identidad personal.

9. LA CONTRACAUTELA Y DISCRECIONALIDAD DEL JUEZ


(Artículo 613° CPC).
La contracautela tiene por objeto asegurar al afectado con una medida cautelar el
resarcimiento de los daños y perjuicios que pueda causar su ejecución. La admisión de
la contracautela, en cuanto a su naturaleza y monto, es decidida por el juez, quien puede
aceptar la propuesta por el solicitante, graduarla, modificarla o, incluso, cambiarla por la
que sea necesaria para garantizar los eventuales daños que pueda causar la ejecución
de la medida cautelar. La contracautela puede ser de naturaleza real o personal. Dentro
de la segunda se incluye la caución juratoria, la que puede ser admitida, debidamente
fundamentada, siempre que sea proporcional y eficaz. Esta forma de contracautela es

20
ofrecida en el escrito que contiene la solicitud de medida cautelar, con legalización de
firma ante el secretario respectivo.

La contracautela de naturaleza real se constituye con el mérito de la resolución judicial


que la admite y recae sobre bienes de propiedad de quien la ofrece; el juez remite el
oficio respectivo para su inscripción en el registro correspondiente.

En caso de ejecución de la contracautela, esta se actúa, a pedido del interesado, ante


el juez que dispuso la medida y en el mismo cuaderno cautelar; el que resuelve lo
conveniente previo traslado a la otra parte.

Cuando se admite la contracautela sometida a plazo, ésta queda sin efecto, al igual que
la medida cautelar, si el peticionante no la prorroga u ofrece otra de la misma naturaleza
o eficacia, sin necesidad de requerimiento y dentro del tercer día de vencido el plazo.

La contracautela es caución, prevención o precaución que importa la acepción jurídica


de “seguridad”; vale decir la seguridad que otorga una persona a otra de que cumplirá
una determinada prestación u obligación13. En el presente caso es la garantía otorgada
por el peticionante para asegurar la obligación de reparar los posibles daños que la
medida pudiera ocasionar si fuera solicitada sin derecho. Quine solicita y obtiene una
medida cautelar se hace responsable de una obligación eventual de indemnizar,
supeditada a la circunstancia de que no le asistiera derecho a la medida que le ha sido
otorgada. Resguarda el principio de igualdad como contrapartida, en cierto modo, de la
ausencia de bilateralidad o contradicción que caracteriza el procedimiento de su
otorgamiento.

El objeto de la obligación de indemnizar, una vez que ella es exigible, está determinado
por los daños y perjuicios que resulten del otorgamiento mismo de la medida cautelar,
no hace relación con los gastos que son resultas del juicio principal. Sin embargo, es
evidente que incluyen las costas derivadas del proceso cautelar considerado en sí
mismo. La responsabilidad derivada de la consecución de una medida cautelar tiene
carácter extracontractual y proviene de la ley, vale decir no requiere la existencia de un
pacto o acuerdo previo de las partes en tal sentido, ni tampoco exige la concurrencia de
dolo o culpa en quien la solicita. Puede decirse que es un típico caso de responsabilidad
objetiva, con todas las características propias de ella.

La contracautela, como es seguridad, puede tomar cualesquiera de las formas que las
garantías tienen en el derecho civil, puede ser real o personal, pero en cualquier caso
su extensión y naturaleza debe ser apreciada por el juez, el cual compromete la

13
Podetti, op. cit., pág. 62

21
responsabilidad, no solo de quien la pide, sino también de quien la dicta. En ese sentido
se puede afirmar que compete al magistrado un juicio de proporcionalidad: el juez debe
apreciar la clase y monto de la caución en relación con la clase de medida solicitada,
sus posibles efectos perjudiciales y la mayor o menor verosimilitud en el derecho. Como
quiera que sea, al involucrar una decisión jurisprudencial del juez comprometen la
responsabilidad extracontractual del mismo por mal desempeño en sus funciones, para
el caso en que las medidas sean dictadas sin la contracautela suficiente.

Ahora bien, es necesario apuntar que la de la falta de contracautela no trae como


consecuencia el invalidar la medida cautelar. Si la contracautela está ausente o es
insuficiente, el juez deberá proceder a su fijación, apercibiendo a la parte beneficiada
por la medida, en el sentido de que si no la otorga en el plazo y modo establecidos en
su resolución, se procederá al levantamiento de ella.

9.1. Clases de contracautela


Hemos visto más arriba que la contracautela puede tener cualquiera de las modalidades
aceptadas por el derecho como garantías. Así pues, puede ser:

a) Personal: en este caso se produce la asunción por parte de un tercero de la


responsabilidad derivada de los posibles daños. El tercero puede ser una
persona física o jurídica, pero debe estar de acreditada solvencia. La
responsabilidad es en este caso solidaria, y se le aplican todas las reglas
derivadas de la solidaridad. En general pueden consistir en:
 Fianza o aval ordinario: el contrato de fianza es aquel en el cual un
tercero se obliga accesoriamente a cumplir la obligación de otro. La
fianza debe ser aceptada para cumplir sus efectos y el fiador debe
necesariamente ser un tercero ajeno a la obligación: la auto fianza no
existe en nuestro derecho. Por lo demás el juez debe apreciar si el fiador
tiene suficiente solvencia, circunstancia que debe ser acreditada
sumariamente por el peticionante. Si bien el fiador es deudor accesorio,
no rigen para él en nuestro derecho civil los antiguos beneficios de
excusión ni de división, responde, pues, solidariamente. La fianza
obviamente se extingue con la extinción de la obligación principal, en este
caso de indemnizar, a la cual accede.
 Fianza bancaria: la fianza bancaria es una forma especial del contrato
de fianza en la cual el sujeto fiador es una entidad bancaria. Se encuentra
sujeta las normas de la fianza, así como a las disposiciones de leyes
especiales que regulan específicamente la actividad de las entidades
bancaria y financieras. Un tipo especial de garantía bancaria lo constituye

22
el contrato de fideicomiso bancario, en virtud del cual una persone, el
fideicomitente transmite a otra, el fiduciario, uno o más bines a título de
confianza, a fin de que el segundo le de un destino convenido en un cierto
plazo o cumplida cierta condición. Este destino es por lo general la
utilización de estos bines a favor de un beneficiario. En nuestro país se
encuentra regido por la Ley Nº 921/96. El problema principal que
enfrentan la fianza y el fideicomiso bancario como formas de
contracautela es su excesivo costo para el constituyente.
 Póliza de garantía: la póliza de garantía constituye una forma especial
del contrato de seguro. Se da cuando una entidad aseguradora asume el
riesgo de insolvencia del obligado, en este caso el solicitante de la
medida cautelar. En rigor no es más que una forma de fianza, en la cual
el fiador asume la forma particular de una compañía de seguros. Se le
aplican en lo pertinente las normas conjuntas en lo posible del contrato
de seguro y el de fianza.
 Fianza del propio letrado: como la fianza requiere de la existencia de
un tercero que la preste, se ha discutido la viabilidad de una fianza
prestada por el propio letrado. La cuestión se plantea sobre todo en el
supuesto de que actúe en calidad de procurador, pues si actúa como
simple patrocinante no cabe duda de que es tercero y por lo tanto
facultado a afianzar. Ahora bien, si actúa en calidad de mandatario podría
pensarse que no tiene una personería distinta de la parte a quien
representa. Sin embargo, si esta premisa se aplica en lo que se refiere a
la calidad de parte o sujeto en el proceso, no se aplica en cuanto a posible
sujeto de responsabilidad. Aquí sigue actuando con identidad jurídica
propia y en tal carácter puede obligarse.

b) Real: la garantía real consiste en la afectación de determinados bienes muebles o


inmuebles al cumplimiento de la obligación eventual de resarcir. Su otorgamiento no
exonera la responsabilidad personal ordinaria del solicitante y por consiguiente tampoco
exonera la responsabilidad patrimonial de sus restantes bienes. En general pueden
consistir en:

 Hipoteca o prenda: la hipoteca es el derecho real de garantía el cual una cosa


inmueble se encuentra afectada al cumplimiento de una obligación, sin que
medie desplazamiento del bien sobre le cual recae la garantía. La prenda por su
parte es también un derecho real que consiste en la entrega de la posesión de
una cosa mueble para asegurar el cumplimento de una obligación. También

23
existe la prenda sin desplazamiento, constituida mayormente sobre bienes
registrables. En este caso se debe atender al modo propio de constitución de
cada tipo de garantía y a los requisitos formales para ello. Así la hipoteca solo
puede establecerse por escritura pública y debe cumplir con la exigencia de la
registración. Lo propio puede decirse de la prenda con registro. Esta clase de
garantías plantea la cuestión de a favor de quién debe constituirse el derecho
real: el peticionante o el juez que la dicta. Creemos que debe ser constituida a
favor del órgano jurisdiccional, vale decir, no personalmente a favor del juez que
la requiere, sino de su cargo o investidura y jurídicamente relacionada al litigio.
 Depósito de dinero: el depósito de dinero es una de las formas más corrientes
de garantía real. En este caso el depósito deberá hacerse en una cuenta abierta
en una institución pública, como el banco central del Paraguay, a nombre del
juicio y a la orden del juez interviniente en el litigio.
 Entrega de la cosa o embargo de bienes: el solicitante también podrá optar
por la consignación judicial de cosas o bienes, así como por el embargo de ellos,
con la facultad de ser nombrado depositario de los mismos. En todo caso el
secuestro por parte del afectado por la medida procederá en todos los casos en
que normalmente se acuerda este extremo de conformidad con la ley procesal,
y especialmente cuando haya riesgo de que los bienes dados en garantía se
pierdan en manos del beneficiario.

10. PROCEDIMIENTO CAUTELAR


10.1. Medida cautelar fuera de proceso (Artículo 636 CPC)
Ejecutada la medida antes de iniciado el proceso principal, el beneficiario debe
interponer su demanda ante el mismo Juez, dentro de los diez días posteriores a dicho
acto. Cuando el procedimiento conciliatorio extrajudicial fuera necesario para la
procedencia de la demanda, el plazo para la interposición de ésta se computará a partir
de la conclusión del procedimiento conciliatorio, el que deberá ser iniciado dentro de los
cinco días hábiles de haber tomado conocimiento de la ejecución de la medida. Si no se
interpone la demanda oportunamente, o ésta es rechazada liminarmente, o no se acude
al centro de conciliación en el plazo indicado, la medida cautelar caduca de pleno
derecho. Dispuesta la admisión de la demanda por revocatoria del superior, la medida
cautelar requiere nueva tramitación.

10.2. Trámite de la medida (Artículo 637° CPC)


La solicitud cautelar es concedida o rechazada sin conocimiento de la parte afectada en
atención a los fundamentos y prueba de la solicitud. Procede apelación contra el auto
que deniega la medida cautelar. En este caso, el demandado no es notificado y el

24
superior absuelve el grado sin admitirle intervención alguna. En caso de medidas
cautelares fuera de proceso, el juez debe apreciar de oficio su incompetencia territorial.
Una vez dictada la medida cautelar, la parte afectada puede formular oposición dentro
de un plazo de cinco (5) días, contado desde que toma conocimiento de la resolución
cautelar, a fin de que pueda formular la defensa pertinente. La formulación de la
oposición no suspende la ejecución de la medida. De ampararse la oposición, el juez
deja sin efecto la medida cautelar. La resolución que resuelve la oposición es apelable
sin efecto suspensivo.

10.3. Ejecución por terceros y auxilio policial (Artículo 638 CPC)


Cuando la ejecución de la medida deba ser cumplida por un funcionario público, el Juez
le remitirá, bajo confirmación, vía correo electrónico el mandato que ordena la medida
de embargo con los actuados que considere pertinentes o excepcionalmente por
cualquier otro medio fehaciente que deje constancia de su decisión. Cuando por las
circunstancias sea necesario el auxilio de la fuerza pública, se cursará un oficio
conteniendo el mandato respectivo a la autoridad policial correspondiente. Por el mérito
de su recepción, el funcionario o la autoridad policial quedan obligados a su ejecución
inmediata, exacta e incondicional, bajo responsabilidad penal."

10.4. Concurrencia de medidas cautelares. (Artículo 639 CPC)


Cuando dos o más medidas afectan un bien, estas aseguran la pretensión por la que
han sido concedidas, atendiendo a la prelación surgida de la fecha de su ejecución. Si
no se pudiera precisar fehacientemente la prelación, se atenderá a la establecida por
los derechos que sustentan la pretensión.

10.5. Formación del cuaderno cautelar. (Artículo 640 CPC)


En un proceso en trámite, el cuaderno cautelar se forma con copia simple de la
demanda, sus anexos y la resolución admisoria. Estas se agregan a la solicitud cautelar
y a sus documentos sustentatorios. Para la tramitación de este recurso está prohibido
el pedido del expediente principal.

10.6. Ejecución de la medida (Artículo 641 CPC)


La ejecución de la medida será realizada por el secretario respectivo en día y hora
hábiles o habilitados, con el apoyo de la fuerza pública si fuese necesario. Puede
autorizarse el descerraje u otros actos similares, cuando el caso lo justifique. De esta
actuación el auxiliar sentará acta firmada por todos los intervinientes y certificada por él.
En su caso, dejará constancia de la negativa a firmar.

25
CAPITULO
II:
MEDIDAS
CAUTELAR
ES EN EL

26
PROCESO
CIVIL

27
CAPITULO II: LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL -
ANDRÉS CUSI ARREDONDO

1. MEDIDAS TEMPORALES SOBRE EL FONDO


Por la necesidad impostergable de que la pide, por la firmeza del fundamento de la
demanda prueba aportada, la medida puede consistir en ejecución anticipada de lo que
el juez va a decidir en la sentencia, sea en su integridad o sólo lo en aspectos
sustanciales de ésta.

Las medidas temporales sobre el fondo que, a partir del artículo 674 del Código Procesal
Civil peruano, se incorporan como medidas de solución inmediatas y que en teoría
intentan garantizar el cumplimiento o aseguramiento de una obligación de forma
autónoma del principal, pero que consoliden cierto estado de cosas relativamente
estables.

En concepto de Zavaleta Carruitero la ejecución anticipada solo procede en casos


específicos y en forma excepcional, constituye una medida extraordinaria autorizada por
la Ley, dado que solo procede cuando se presentan casos debidamente justificados; es
decir, que el Juez evalúa si efectivamente las circunstancias ameritan decretar una
ejecución anticipada14.

Es importante destacar que el elemento constitutivo de la figura normativa es la


“ejecución anticipada” que puede declararla el Juez atendiendo a una necesidad
impostergable de quien la solicita, la firmeza del fundamento de la demanda y la prueba
aportada, siendo, además, una medida de carácter excepcional. Al parecer, la fórmula
normativa se aproxima bastante al concepto de las autosatisfactivas, ya que ambas
coinciden en la firmeza del fundamento equivalente a la casi certeza, necesidad
impostergable compatible con la emergencia de la tutela; y la excepcionalidad de la
medida. Difieren, no obstante, en que las temporales sobre el fondo se advierten
instrumentales, en cuanto se sostienen también en la firmeza de la prueba aportada;
mientras que, en el caso de las autosatisfactivas, pueden también ser exclusivamente
fácticas.

En resumen, en cuanto al concepto de las medidas temporales sobre el fondo, se


advierte regular similitud a las autosatisfactivas; sin embargo, la diferencia radicará en
lo referente a su aplicación práctica y concreta para solucionar la emergencia de la tutela
reclamada.

14
Wilvelder Zavaleta Carruitero, Código procesal civil comentado (Lima: Rhodas, 2002), 933 y 934.

28
Ahora bien, la norma procesal advierte solo seis casos probables o típicos en los que
es posible dictar una medida de ejecución anticipada, que son los casos de asignación
anticipada de alimentos, asuntos de familia en general, administración de bienes,
desalojo, separación y divorcio é interdicto de recobrar.

Ejemplo: La asignación anticipada de alimentos.

2. MEDIDAS INNOVATIVAS
Ante la inminencia de un perjuicio irreparable, puede el juez dictar medidas destinadas
a reponer un estado de hecho o de derecho cuya alteración vaya a ser o es el
sustento de la demanda.

Esta medida es excepcional, por lo que sólo se concederá cuando no resulte aplicable
otra prevista en la Ley.

Ejemplo: Cuando la demanda persigue la demolición de una obra, puede el juez


disponer la paralización de los trabajos de edificación.

3. MEDIDAS DE NO INNOVAR
Ante la inminencia de un perjuicio irreparable el juez puede dictar una medida destinada
a conservar la situación de hecho o de derecho cuya situación vaya a ser o no sea
invocada en la demanda y, se encuentra en relación a las personas y bienes
comprendidos en el proceso.

Esta medida es excepcional, por lo que se concederá sólo cuando no resulte de


aplicación otra prevista en la Ley.

A través del D.L. 1069 (28/06/08) se ha establecido la posibilidad de que dicha medida
pueda ser otorgada fuera del proceso, y no sólo dentro de él como aparecía en la norma
anterior.

3.1. Similitudes entre medidas innovativas y no innovativas

Como especies cautelares, las medidas innovativas y de no innovar encuentran


semejanzas y diferencias frente a las demás medidas cautelares.

En cuanto a sus características, ambas medidas comparten las mismas peculiaridades


que podemos encontrar en las demás medidas cautelares. Así, también ellas pueden
ser identificadas por su instrumentalidad, provisoriedad, variabilidad y caducidad,
reconocidas por la doctrina y acogidas por la legislación.

29
Respecto a su proceso, las medidas innovativas y de no innovar también son expedidas
en un proceso caracterizado por su jurisdiccionalidad, sumariedad, autonomía y reserva.
Sobre esta última característica, no existe un pacífico acuerdo en la legislación
comparada. Así, por ejemplo, contrariamente al artículo 637 del Código Procesal Civil
peruano que lo recoge expresamente,15 La legislación española, por regla general, el
tribunal proveerá a la petición de medidas cautelares previa audiencia del demandado;
procediendo, excepcionalmente, previo pedido expreso y prueba de la especial
urgencia, acordar una medida sin previa audiencia de la parte demandada.16

Un tercer tema está constituido por los requisitos para el dictado de medidas innovativas
y de no innovar. En este punto, en ambos casos también se necesita acreditar la
apariencia de fundabilidad del derecho para el cual se reclama tutela, el peligro en la
demora de la expedición de la resolución definitiva y el ofrecimiento de contracautela
idónea, sea como presupuesto de procedibilidad o de actuación (conforme a lo que
indique la norma nacional aplicable), debiendo ser la medida dictada adecuada frente a
la protección reclamada y a los derechos del sujeto que deberá soportar los efectos de
la medida.

Desarrollar las características de las medidas o de su proceso, así como los


presupuestos para su expedición, no es materia del presente trabajo y nos alejaría de
sus objetivos. Sin embargo, podemos ir en búsqueda de nuestras metas comenzando
por analizar las nociones manejadas por la doctrina en relación a las medidas
innovativas y de no innovar, a partir de las cuales ambas han encontrado su
identificación como categorías procesales.

4. MEDIDAS CAUTELARES PARA FUTURA EJECUCIÓN FORZADA


4.1. Embargo
Consiste en la afectación jurídica del bien o derecho del presunto obligado, aunque se
encuentre en posesión de un tercero.

El embargo que recae sobre el bien puede alcanzar a sus accesorios, frutos o productos.
Si se trata de un bien que se encuentra bajo el régimen de copropiedad, la afectación
sólo alcanza la cuota del obligado.

Las formas de embargo más usuales de ejecutar son:

15
Código Procesal Civil. “Artículo 637.- La petición cautelar será concedida o rechazada sin conocimiento
de la parte afectada, en atención a la prueba anexada al pedido. (…).”
16
http://www.sc.ehu.es/dpwlonaa/legislacion/LEC%201-2000/LEC.doc

30
a) En forma de inscripción: se solicita cuando se trata de bienes inmuebles cuya
titularidad encuentra debidamente inscrita en Registros Públicos del lugar donde se
ubica.

b) En forma de retención: se solicita cuando la medida cautelar está destinada a


afectar derechos de crédito u otros bienes que se encuentran en posesión de terceros
cuyo titular es el ejecutado.

c) En forma de recaudación: se solicita cuando la medida cautelar se dirige contra


una persona natural o jurídica y está destinada a afectar los ingresos propios de ésta.

d) En forma de intervención en información: se solicita cuando se trata de recabar


información sobre el movimiento económico de una empresa de persona natural o
jurídica.

e) En forma de depósito: se solicita a fin de afectar también los bienes muebles del
ejecutado con la diferencia sustancial del anterior, que se nombra al ejecutado como
depositario, es decir, él se hace responsable de velar por la conservación de los bienes
que probablemente pasen a favor del ejecutante.

4.2. Secuestro
Es la medida cautelar que recae sobre los bienes muebles del afectado mediante la
desposesión de su tenedor y entrega a un custodio designado por el juez.

El secuestro puede recaer:

- Sobre bienes que son objeto de la pretensión discutida o están directamente


vinculados con ésta.

- Sobre cualquier otro bien si mediare una especial razón que hiciera necesaria la
medida para el aseguramiento de la cosa.

- Sobre los bienes que están en poder de terceros al producirse el embargo quien
los detenta no quiere asumir la condición de custodio.

4.3. Anotación preventiva de la demanda


Estas medidas se configuran cuando la pretensión discutida en el proceso principal
está referida a derechos inscritos y tiene como finalidad que todos tomen
conocimiento de la existencia de un proceso en el que se ventila una pretensión referida
a tales derechos, que puedan afectar su libre disponibilidad por estar sujetos de una u
otra forma al resultado del proceso.

31
Es importante precisar que la anotación de la demanda no impide la transferencia del
bien ni las afectaciones posteriores. Sin embargo, otorga derecho de prevalencia a quien
ha obtenido esta demanda.

5. PRINCIPALES MODIFICACIONES EN LOS PROCESOS


CAUTELARES (DECRETO LEGISLATIVO Nº 1069 Y LA LEY Nº
29384)
 El presupuesto de razonabilidad. - Con este nuevo presupuesto se busca
establecer un criterio objetivo que debe considerar el juez antes de conceder
tutela cautelar, pues a través de este mecanismo procesal de aseguramiento de
una pretensión principal tampoco debe utilizarse de modo que cause daño
injustificadamente al afectado por la medida cautelar.

 Se reconoce el derecho de oposición al afectado por la medida cautelar.-


Una vez notificado el afectado por una medida cautelar, luego de la ejecución de
la misma puede apersonarse ante el juez que la concedió y formular oposición
cuestionando básicamente la inexistencia de los requisitos de procedencia o
admisibilidad de la medida cautelar otorgada, lo mismo que será resuelto por el
“A quo” previo traslado del solicitante.

 Denegatorio de la tutela cautelar por incompetencia territorial.- Actualmente


se exige para la concesión de medidas cautelares fuera del proceso, que el juez
previamente califique de oficio su competencia territorial, esto en razón a la
futura pretensión. Esta modificación tuvo por finalidad evitar la búsqueda del
llamado “forum shopping” (es decir, la búsqueda del foro de conveniencia)

 Facultad para conceder medidas cautelares.- Sólo los jueces titulares están
autorizados para la concesión de medidas cautelares, más no así los jueces
provisionales o suplentes.

 Vigencia de la medida cautelar.- Ahora es posible que una medida cautelar no


se cancele de pleno derecho cuando la pretensión en primera instancia resulta
desestimada, pues para ello el beneficiado por la medida puede solicitar la
prolongación de vigencia de la misma (en tanto se resuelve su recurso de
apelación), siempre que para ello se ofrezca previamente como contracautela
una de naturaleza real o fianza solidaria.

 Procedimiento para constitución de contracautela de naturaleza.- La misma


quedará constituida con el mérito de la resolución judicial que la admite y recaerá

32
sobre bienes de propiedad de quien la ofrece; el juez remitirá el oficio respectivo
para su inscripción en el registro correspondiente.

 Procedimiento para la ejecución de la contracautela.- Esto se llevará


adelante, apellido del interesado, ante el juez que dispuso la medida y en el
mismo cuaderno cautelar; el que resolverá lo conveniente previo traslado a la
otra parte.

 Embargo de inmuebles sin inscripción registrada.- En este caso el juez


dispondrá la inmatriculación del predio afectado por la medida, sólo para fines
de la anotación de la demanda.

 Embargo el inmueble inscrito a nombre de tercera persona.- En este caso la


medida se inscribirá en la respectiva partida registra del bien, previa notificación
de la medida a quien aparece como titular en el registro. La subasta se llevará a
cabo una vez regularizado el tracto sucesivo registral.

CONCLUSIONES
 La medida cautelar es un acto procesal que reconoce preventivamente
determinados derechos al solicitante y tiene como finalidad garantizar la decisión
definitiva de un proceso. No siempre hay que esperar que termine el proceso,
para hacer efectiva una medida cautelar, sino que dependerá del tipo de medida.

 La medida cautelar cumple dos finalidades simultáneamente: satisface el


derecho del peticionante por urgencia; y asimismo asegura el contenido de la
sentencia que será emitida en el proceso principal; ya que si se otorga la medida
cautelar es porque el juzgador tiene casi seguro de que la sentencia será
favorable al peticionante de la medida cautelar.

 La medida cautelar se fundamenta en tres ideas básicas: la tutela jurisdiccional


efectiva; el riesgo existente para la ejecución o cumplimiento de la decisión
definitiva y el aseguramiento de la decisión definitiva. Por ello es imposible decir
que solo basta acreditar el derecho a tutela jurisdiccional para obtener la medida
cautelar, ya que se necesitan de todos los requisitos estipulados en la ley.

BIBLIOGRAFIA
RIOJA BERMUDEZ Alexander: Articulo de Medidas Cautelares en el Proceso Civil. Disponible en:
https://legis.pe/medida-cautelar-proceso-civil/

 Martínez Botos, Medidas Cautelares, pág. 27/29, Ed. Universidad, 1990, Bs.
As.
 2 Podetti, J. Ramiro, Derecho Procesal Civil Comercial y Laboral, T. IV, Tratado
de las Medidas Cautelares, pág. 12/14, Ed. Aguiar, 1956, Bs. As.
 3 MONROY PALACIOS, Juan José. Teoría cautelar. Lima: Communitas, 2002,
p. 140.

33
 4
PELÁEZ BARDALES, Mariano. Proceso cautelar. Lima: Grijley, p. 71.

 5
Martínez B., op. cit., pág. 81; Novellino, Norberto José, Embargo y
Desembargo y demás Medidas Cautelares, pág. 24/24, 4ta. Ed .Abeledo-
Perrot, Bs. As.

 6
Martínez B., op. cit. Pág. 80

 7
Podetti, op. cit. Pág. 25; Martínez B., op. cit., pag. 82

 8
Chiovenda, Instituciones del Derecho Procesal Civil, T. I, pág 298, 1936,
Madrid

 9
Podetti, op. cit. pág. 16/17 y 22/23;

 10
LEDESMA NARVÁEZ, Marianela. Las medidas cautelares en el proceso civil.
Lima: El Búho, 2013, p. 141.

 11
LEDESMA NARVÁEZ, Marianela. Op. cit., p. 7.

 12
Rocco, Ugo. (1977): Tratado de Derecho Procesal Civil. Parte especial.
Proceso cautelar. Tomo V. Buenos Aires: Temis-Depalma, p. 48.

 13
Podetti, op. cit., pág. 62

 14
Wilvelder Zavaleta Carruitero, Código procesal civil comentado (Lima:
Rhodas, 2002), 933 y 934.

 15
Código Procesal Civil. “Artículo 637.- La petición cautelar será concedida o
rechazada sin conocimiento de la parte afectada, en atención a la prueba
anexada al pedido. (…).”

 16
http://www.sc.ehu.es/dpwlonaa/legislacion/LEC%201-2000/LEC.doc

Páginas Web:
 https://legis.pe/medida-cautelar-proceso-civil/
 http://andrescusi.blogspot.com/2015/09/las-medidas-cautelares-en-el-proceso.html
 https://andrescusi.files.wordpress.com/2018/01/texto-unico-ordenado-del-codigo-
procesal-civil.pdf
 http://blog.pucp.edu.pe/blog/conciliacion/2010/09/24/ley-n-29384-ley-que-modifica-
los-articulos-608-611-613-y-637-del-codigo-procesal-civil-respecto-de-la-concesion-de-
medidas-cautelares/

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