Aula de CAT- 01/10/2018

Começamos na aula passada a analisar os traumas da infância difícil do

contencioso administrativo. O trauma de um contencioso administrativo que nasceu
negado a uma administração e que introduzia promiscuidade executiva embora
afirmando que se estava a fazer separação de poderes que o que se verdadeiramente
concretizou na era promiscuidade executiva, pecado original do contencioso
administrativo. E o outro trauma o direito que era produzido pelos tribunais, direito
que servia para proteger a administração que tinha uma posição privilegiada e faltava
referir, que é importante para enquadrarmos, que alguns destes traços característicos
destes elementos traumáticos já vieram do passado, nasceram na revolução francesa
porque há efectivamente quatro realidades anteriores à revolução francesa que marcam
a realidade que vai ser construída no quadro da revolução.
O contencioso administrativo tem quatro situações anteriores ao nascimento que
vão marcar esta realidade crónica. A primeira situação tem haver com o estado, a
separação de poderes em França vai ser entendida como a separação de poderes do
estado. Não era assim no Reino Unido, no Reino Unido os poderes eram autónomos e
independentes e sendo autónomos e independentes coloravam-se uns aos outros.
Muitos dos traumas que estão por de trás destes privilégios especiais de foro para a
administração publica tem haver com a proteção do estado e isso explica até alguns dos
próprios traumas que até hoje se mantém. Aquela regra que eu já vos disse que já existiu
aqui em Portugal e em vários países da Europa de que os actos dos órgãos superiores
do estado são apreciados em primeira instância pelo supremo tribunal Administrativo.
Sendo que isso significa uma desigualdade de tratamento, mas que é um privilegio de
foro tem haver com esta lógica, com este trauma.
Um outro acontecimento traumático anterior ao nascimento decorre do medo
dos revolucionários tiveram da aristocracia porque a aristocracia está por de trás dos
tribunais, estava por trás dos parlamentos. Foram responsáveis na luta contra a
consagração do poder real e é por isso que vão dizer na lei revolucionaria de 1789 que
estamos muito agradecido pelo aquilo que os tribunais fizeram os tribunais foi muito
importante na luta contra Luís XIV e os outros monarcas absolutistas mas agora já não
é preciso e esta ideia contra a classe aristocrática, Vai se dar o medo do poder dos
Parlamentos, dos tribunais vai fazer com que em França surja o Conselho monárquico.
Ora a conselho do rei vai tirar competências aos juízes é o antecedente do Conselho de
Estado.
Por ultimo, e esta é uma realidade do conselho de estado estava a mostrar. a querer
mostrar todo o seu papel criador e não queria ser desmancha prazeres porque os juízes
que estavam no conselho do rei eram os mesmas pessoas.
Porque os juízes que estavam no conselho do rei eram os juízes que estavam no
conselho fiscal, eram as mesmas pessoas. Tinham transitado do sistema do rei absoluto
para o liberalismo. Portanto a ideia de que há uma continuidade nas instituições
Mas voltemos agora ao nascimento/surgimento da justiça administrativa nesta
primeira fase do pecado original, como lhe chamo ou como o administrador doutor
juiz.
Como vos disse, no início a “confusão” entre administrar e julgar era total. E esta
confusão total, mesmo ao arrepio do principio da separação de poderes, da realidade
que era diferente daquilo que se afirmava, esta realidade da confusão vai fazer com que
no inicio o poder de julgamento das atuações administrativas fosse atribuída aos
próprios autores, logo agora era chamado a pronunciar-se sobre a sua validade e mais
nada.
Depois vai-se entender que o superior hierárquico pode ter esse poder e vai surgir
a regra de que se deve fazer atuar o órgão superior, o órgão do povo, deve-se fazer atuar
a administração pública. O governo, o órgão superior da administração publica.
Ora bem, entre 1789 e 1799 esta promiscuidade era total, não havia nenhuma
distinção entre quem atuava e quem julgava, era exatamente o órgão ou o seu superior
hierárquico que exercia essa função.
Em 1799 vai surgir o conselho de Estado criado por Napoleão Bonaparte. Este
conselho de Estado era um órgão consultivo da administração, que dá parecer sobre
todas as decisões que qualquer órgão da administração quer tomar, um órgão consultivo
genérico que não existe em Portugal. Aqui é um parecer genérico tanto sobre o mérito
como sobre o fundo da questão, sobre a questão da legalidade.
Este conselho de Estado enquanto órgão consultor, vai adquirir também funções
de “joelhos” (?), era uma expressão de Napoleão Bonaparte, era um órgão meio
administrativo meio jurisdicional, juntava as duas funções. Nesta primeira fase (1799 –
1872) entendia-se que mesmo este órgão consultivo não poderia ter a última palavra,
esta deveria caber ao órgão máximo da administração, deveria caber ao chefe de Estado.
E, portanto, o conselho de Estado neste período vai fazer pareceres tanto sobre
matérias em relação às quais lhe era pedida consulta, como em relação aos casos em
julgamento. Esses pareceres eram ou não homologados pelo Chefe de Estado. É um
sistema, que em França vai ser conhecido pela Justice ??, que o professor Marcelo
Caetano designava, e bem, pela “Justiça Reservada”.
Há uma primeira diferenciação entre julgar e administrar. Mas tudo se mantinha na
mesma e a última palavra cabia ao Chefe de Estado. A partir de 1872 é quando surge o
último momento da fase, vai-se dar uma mudança qualitativa importante porque see vai
entender que as decisões do Conselho de Estado eram de tal maneira corretas,
adequadas e proporcionais que o Chefe de Estado delega no Conselho o poder de
decidir. E portanto o Conselho de Estado transforma-se num órgão decisor em matéria
constitucional, dá pareceres em matérias administrativas, de natureza consultiva. Torna-
se um órgão que toma a decisão definitiva em nome do chefe de Estado, por causa da
delegação de poderes, em matéria de julgamento.
Esta alteração é tanto importante que houve quem visse aqui o nascimento do
Direito Administrativo. Só que este nascimento não existe, apesar de alguns autores
terem sido enganados e em Portugal posso falar de Marcelo Caetano, Freitas do Amaral,
não foi em 1872 que nasceram os tribunais administrativos, por muito que lhes custe!
O que aconteceu em 1872 foi uma transformação dentro do sistema do
administrador-juiz que passou à sua última fase como é reconhecido, de resto, pelas
história e pelos psicanalistas franceses e não só, um pouco reconhecido por toda a parte.
É que, o Conselho de Estado de Estado, em 1872 continuou a ser um órgão
administrativo, continuou a haver a logica do administrador-juiz e isto por 3 razoes:
Em primeiro lugar, nada mudou do ponto de vista da estrutura e do funcionamento do
Conselho de Estado, nada mudou na sua natureza, não há sequer uma distinção
orgânica que vai surgir depois de 1889 entre a secção de julgamento e a secção de
contencioso. Tudo era atribuído ao mesmo órgão e o mesmo órgão era o órgão da
administração. Não mudou nada na natureza do sistema mesmo se o órgão passou a ter
a possibilidade de decidir em 1.ª instância sobre aquelas circunstâncias.
Depois porque até 1889, é o acórdão ?? que vai vigorar em frança a chamada
teoria do “ministro-juiz”, está tudo dito! Quando o ministro é juiz e o juiz é ministro
estamos na promiscuidade entre administração e justiça.
Mas este sistema que dura ate 1889 vai marcar muito da realidade que chega aos
nossos dias. Em primeiro lugar, o nome da coisa, se o ministro era juiz e o juiz era
ministro, considerava-se que o ministro era a 1.ª instância do contencioso
administrativo e obrigava-se o ministro a decidir e a seguir recorria-se desta decisão para
o conselho de Estado.
 Duas realidades que chegam até aos nossos dias: 1. Fazer intervir o ministro.
Onde é que os senhores já ouviram falar nisto?
É o princípio do recurso hierárquico obrigatório, a ideia de que é preciso obter a
máxima decisão – é algo que vem dos tempos do modelo do administrador-juiz. E
precisamente por isso em França acabou, veio outro modelo, acabou…e em Portugal
deveria ter acabado também na sequência da revisão constitucional. Se calhar acabou, já
vamos ver. Embora o legislador do CPA em 2015 ainda tenha ido querer restaurar, não
se sabe bem como, o recurso hierárquico necessário. Isso é algo que vem do passado,
algo que vem do sistema do administrador-juiz e que nos dias de hoje não faz qualquer
sentido, é regra que foi afastada pela jurisprudência do conselho de estado, que já vem
de há muito tempo e que vem da superação dos traumas da infância difícil do
contencioso administrativo.
Mas o outro trauma não foi ainda totalmente superado na França, que já foi em
Portugal, em contrapartida – é que em França ainda hoje o meio processual para
controlar decisões da administração chama-se “recour”, recurso, sendo que hoje em dia
em França já deixou de ser de mera acusação e se transformou em recurso de plena
jurisdição, em que o juiz já pode controlar e dar ordens à administração, integralmente.
Mas continua a chamar-se, por amor à história, “recour”, “recour de plein juridiction”
é a expressão que normalmente é utilizada hoje nos manuais franceses para caracterizar
este fenómeno. O mesmo se diga da Espanha. Em Portugal essa realidade já foi
superada porque hoje em dia temos ações. Na verdade aquilo a que se chamava recurso
era uma ação chamada recurso. Era a primeira apreciação jurisdicional de um ato pelo
juiz, era uma verdadeira ação. Aliás esse é o nome de um dos meus primeiros trabalhos,
nos anos 80 – o recurso da relação, uma ação chamada recurso. Era uma ação, era a
primeira vez que um tribunal apreciava um ato administrativo mas esse nome era um
nome que não correspondia à realidade - era algo que vinha do passado mas que não
era efetivamente um recurso. Mas essa ideia de recurso marcou e ainda hoje marca,
embora já nem tanto em Portugal, a evolução do contencioso administrativo, porque
até 2004 os poderes do juiz administrativo eram concebidos à imagem e semelhança
dos do juiz de segunda instância e dai a ideia de que ele só podia anular os atos da
administração, tal como um juiz de 2° instância. Esta ideia do ministro-juiz que vai durar
em França até 183/89 vai ter uma grande importância em Portugal.
Por último, que é a terceira ordem e razões para provar aquilo que alguma doutrina
ainda diz estar errado, é que falar em delegação de poderes é continuar a considerar que
o tribunal é um órgão da administração, porque a delegação de poderes é um
mecanismo estadista através do qual um órgão competente transfere a outro órgão
administrativo competente o exercício da função e em que nem sequer perde a competência
porque o órgão delegante pode, como sabem, revogar a delegação ou pode substituir
os atos jurídicos. Portanto, o que está em causa é algo que corresponde a uma realidade
administrativa – não é a atribuição de poderes de julgamento em sentido próprio a um
tribunal, o que está em causa é apenas uma delegação. É por isso que estamos ainda no
sistema do administrador-juiz, no sistema do pecado original.
E o que vai acontecer com outras revoluções liberais - é designadamente o caso
Português -, é que este modelo do contencioso, que pode ser o modelo da justiça
reservada ou o modelo da justiça delegada, vai ser introduzido nos diferentes países.
Em Portugal, em 1832, Mouzinho da Silveira vai, em nome da separação de poderes,
proibir os tribunais de julgar a administração e criar o Conselho de Estado, inicialmente
com poderes típicos da justiça reservada e depois passando para a justiça delegada.
Portanto é uma realidade que vai ser exportada, e vai ser exportada acompanhando o
liberalismo. É verdade que não é uma realidade exclusivamente liberal e vamos ver isso
já de seguida. Não é exclusivamente liberal porque na Grã-Bretanha e nos países Anglo-
Saxónicos a realidade é algo diferente, portanto há um outro modelo liberal de
entendimento da administração. E não é necessariamente liberal porque estados
autoritários ou mesmo estados totalitários vão adotar esta realidade. Se pensarmos na
Alemanha, a lógica do liberalismo nos finais do século XVIII e no século XIX criou
nos estados da Baviera a ideia da autonomia dos tribunais administrativos, mas por
exemplo a Alemanha de Bismark defendeu e criou o sistema da justiça administrativa.
A experiência totalitária do nazismo, depois de anteriormente se ter adotado a lógica
autonómica dos tribunais administrativos, vai de novo voltar ao modelo francês. Em
Portugal, no quadro do regime autoritário da constituição de 1933, o sistema adotado
também seria o sistema francês, mesmo sendo em os órgãos chamados de tribunais,
pois a partir do século XX deixou de se falar em Conselho de Estado.
Portanto, há aqui uma realidade que vai estar ligada a uma certa visão liberal – tem algo
a ver com o liberalismo político mas não o é necessariamente. E tem a ver com o
liberalismo polícia por razões que se prendem com a lógica do estado liberal – o
liberalismo acreditava que a sociedade se devia desenvolver por si mesma, portanto não
precisava da AP, excepto para garantia da segurança. E portanto a AP na lógica liberal
deveria ocupar-se de duas coisas – as forças armadas e a polícia, o resto não devia fazer,
fazia, mas não devia fazer. E portanto, se fazia, a lógica liberal é a lógica de uma AP
agressiva, que quando intervém é para pôr em causa a liberdade e os direitos do
particular. E é por isso que a grande conquista do liberalismo para o Direito
Administrativo é o principio da legalidade, não é o princípio da tutela dos direitos dos
particular. O particular não tinha direitos, o particular era o objeto do direito
administrativo.
Isto vai introduzir uma lógica algo autoritária na realidade francesa e na realidade
(..)porque o princípio da legalidade no quadro do século XIX correspondia a
meia dúzia de leis e correspondia a matérias que tinham a ver com (…), em tudo
mais que não havia lei, não havia lei e onde não havia lei dizia-se que a
Administração podia fazer aquilo que entendesse. O prof. Marcelo Caetano em
Portugal dizia que o poder discricionário era uma exceção ao princípio da
legalidade, se não havia lei a Administração podia fazer o que entendesse (…).
Por incrível que pareça uma lógica que era uma lógica (…). Isto traduzia-se
também na ideia do ato (…) modelo da Administração, o centro do Direito
Administrativo, o conceito central (…). Este ato de (…) era marcado também
por esta ideia, era um ato de definição do Direito, como se a Administração
definisse o Direito, a Administração usa o Direito para satisfazer necessidades
coletivas, quem define o Direito é o juiz, a Administração é autónoma, é uma
realidade que atua para satisfazer necessidades coletivas e, muitas vezes, este usar
o direito até não, significa que o ato tem consequência jurídica, dou-vos o
exemplo do controlador aéreo ali na Portela manda o avião aterrar ou descolar
ele está a praticar um ato administrativo mas não está a usar nenhum
procedimento jurídico nem sabe que está a praticar um ato administrativo, ele
está a tomar uma decisão baseada nas condições meteorológicas e no tráfego.
Este é um ato administrativo. A Administração utiliza o direito para satisfazer
necessidades coletivas. Por outro lado, o ato não é executório porque nos dias
de hoje, por natureza, a maior parte dos atos da Administração não são
suscetíveis de execução, não é possível executar contra a vontade do particular,
que é o beneficiário do ato administrativo e que quer que o ato administrativo
seja executado, não faz sentido dizer que este ato pode ser coativamente
executado, é o mesmo que dizer que a polícia vai pôr as notas na carteira do
particular extorquido à força com o cassetete, não faz sentido. Isto corresponde,
hoje em dia, no quadro da administração prestadora (…) à maioria dos atos. Por
outro lado, a lei pode prever a proibição da execução de determinados atos, é o
que acontece em relação a todas (…), meus senhores se a polícia vos mandar
parar e vos disser que estão (…) a polícia não vos pode obrigar a pagar a multa,
e, portanto, é um caso, em que está em causa(…). Era uma das grandes
conquistas do código civil, dizia o professor Varela, que já foi meu professor,
com quem aprendi muito, dizia o professor Varela que era uma das grandes
conquistas era ter acabado com a possibilidade de execução coativa. Tinha a ver
com uma certa lógica liberal mas isso não era mesmo se a alternativa. No Reino
Unido nasceu um modelo diferente porque não houve revolução, não houve
ideia de estado, não houve várias coisas no quadro da realidade britânica e, por
isso, continuava-se a dizer que primeiro lugar, (…) no século XVIII, século XIX,
em primeiro lugar, não havia direito administrativo porque a Administração era
subordinada ao mesmo direito que os particulares, em segundo lugar não havia
tribunais administrativos, administração era julgada nos tribunais comuns, em
terceiro lugar, que os órgãos administrativos não tinham poder há toda uma
discussão que já surge fora do tempo, da qual talvez já tenham ouvido falar, já
que não há caneta (risos), método mais original possível, não podia ser mais
eletrónico, mais simbólico, mais quarta geração, quinta geração. D já no princípio
do século XX (…) é uma discussão baseada no que existiu no passado. Querendo
valorizar o sistema francês vem dizer que o sistema britânico não funciona
porque um bombeiro antes de apagar um fogo tem que ir a tribunal e, portanto,
o sistema não funciona, como é possível ter um sistema igual? Isto é uma
afirmação o mais idiota possível. Em primeiro lugar, em caso de incêndio é um
caso em que até mesmo um particular pode invadir terreno alheio, portanto, a
administração, se houver incêndio pode atuar imediatamente tal como em
qualquer outra realidade. Mas mais do que isso, a lógica do sistema britânico não
era a de primeiro pedir autorização ao tribunal, nunca foi, a lógica do sistema
britânico é (…) ideia do cumprimento voluntário, as pessoas cumprem
voluntariamente as decisões da Administração (…) e, portanto, a necessidade de
recorrer ao tribunal, a lógica da execução (…) só existe no sistema francês. A
diferença é que, m alguns casos, no sistema francês, a Administração pode
executar o ato e no caso do sistema britânico não pode mas não tem que, antes
de qualquer atuação, ir pedir autorização aos tribunais, isso é um disparate. Ora,
o que é que aconteceu no Reino Unido, não havia lei especial e não havia
tribunais especiais e, portanto, a Administração era julgada (…) e aparentemente
não havia aqui nenhum problema de funcionamento da administração só que
isto não era assim e só descobrimos que isto não era assim a partir do momento
em que começámos a (…) estudar as fontes britânicas e a ver que havia exceções
para os atos da rainha, os atos do rei, o monarca e que essas exceções (…). E,
portanto, era parcial (…), nos anos 90 vai haver condenações do tribunal de
justiça da União Europeia ao Reino Unido por não ser suficientemente (…). Em
relação aos atos da rainha (…) controlo limitado e impedia que houvesse
providências cautelares e o tribunal vai condenar os tribunais britânicos mas se
não era exatamente o que se dizia, era diferente e não havia nenhuma realidade a
este nível que introduzisse um contencioso privativo da administração, só que
curiosamente, infelizmente esta é uma mudança que infelizmente não tem sido
estudada, só agora é que começou a ser, com a passagem do século XIX para o
século XX e o surgimento da lógica social no sistema britânico, em primeiro lugar
 surgiu direito administrativo e esse direito administrativo é um direito (…) já não
é apenas um direito costumeiro, nem o direito da common law, é um direito
especial porque a administração começa a intervir na vida económica, social,
estabelece regras da relação do trabalho, da segurança social, da previdência. É
por isso que desde 1910 que já se fala de direto administrativo no Reino Unido
e em 1920 há uma disciplina de Direito Administrativo e, por isso, não é verdade
que não haja direito administrativo no Reino Unido. Mas o que é mais curioso é
que esta transição do estado liberal para o estado social, esta passagem para o
Estado Social tem várias consequências também aproximando os sistemas a
vários níveis porque vão surgir no Reino Unido os private(?)

E estes tribunals adquirem poderes de julgamento ao lado dos poderes de atuação. Eles
têm poderes para julgar as decisões relativas às matérias em que decidiam. Portanto cria-
se também aqui a promiscuidade entre administração e justiça que tinha existido no
sistema francês e que também vai ser (?). Mas mais, estes tribunals também têm poderes
de autotutela executória, têm poderes de execução coativa das suas decisões nos termos
da lei, exatamente como hoje em dia acontece nos sistemas de direito francês. Há a
previsão para estes órgãos especiais de poderes de autotutela e, portanto, o sistema
aproxima-se muito. E esta aproximação vai fazer com que surja aqui um problema no
quadro do segundo período da história do contencioso administrativo. Este segundo
período é o período do batismo ou o período da jurisdicionalização parcial do
contencioso administrativo. Esta segunda fase está ligada ao surgimento do estado
social, às transformações da administração que se tornou prestadora, passou a atuar em
todos os domínios da vida da sociedade, isto implicou um contencioso mais efetivo e
implicou a mudança de natureza do contencioso administrativo. Mas apesar da
mudança de natureza até ao estado pós social, até aos anos 70 nos diferentes países da
europa e até se quiserem à constituição fundamental/lei fundamental de Bona alemã
que se seguiu à segunda guerra mundial e que mudou outra vez o modelo do
contencioso administrativo, este sistema de jurisdicionalização continuava por um lado
a ser limitado em termos de âmbito de aplicação, não se aplicava a toda a comunidade
administrativa, por outro lado os poderes do juiz não eram iguais aos de qualquer outro
juiz, ainda eram apenas os poderes de anulação em relação às decisões administrativas
que correspondiam ao exercício da função.
Mas como é que isto surgiu? Curiosamente há aqui uma evolução que tem muito
jurisprudencialismo. Vimos há pouco que em França foi a partir de 1889, portanto já
no final do século XIX que surgiu o acórdão (?) que pôs termo ao sistema do (?)-juiz.
Mas não foi em 1889 que nasceu o contencioso administrativo. Há uma realidade que
é continuada e permanente e que praticamente só acaba nos nossos dias, só é
reconhecida enquanto tal em 1980, já num outro momento da história do contencioso
administrativo por uma decisão do conselho constitucional. O que é que aconteceu,
entretanto? É que o concelho de estado foi ganhando progressivamente maior
autonomia e protagonismo e como foi ganhando esta autonomia ele passou a ser
considerado como um tribunal, passou a ser reconhecido enquanto tal. E este
reconhecimento teve consagração legislativa. A primeira coisa que se fez foi separar a
seção administrativa da seção contenciosa. Se os senhores forem visitar o louvre e a seguir
virem o palais royal, que está imediatamente a seguir, o louvre já integrado no palácio real
mas o edifício chamado palácio real fica atrás (tem magníficos jardins e aquelas estátuas
do buda e coisas desse tipo) verão que a porta do lado direito dá acesso à seção
administrativa e a porta do lado esquerdo dá acesso à seção contenciosa. Não há
possibilidade de comunicarem os dois lados do edifício, não é possível passar da seção
administrativa para a seção contenciosa, é preciso vir à rua. E esta metáfora é a metáfora
do que existe hoje em França que é, haver de um lado um órgão de administração onde
há entidades da administração, funcionando e aplicando o direito administrativo e
funcionando com as regras da hierarquia administrativa de acordo com a lógica
administrativa e do outro lado há juízes. A seção contenciosa é hoje um tribunal tal
como lhe é reconhecido pelo conselho constitucional. Mas foi transformando-se em
tribunal a pouco e pouco. A explicação que os franceses encontram mais acabada para
isto é falar num milagre. (?) fala num milagre e segundo ele o milagre é de uma
administração que era toda poderosa e que aceitou transformar-se, que aceitou limitar-
se. Mas eu diria que o senhor (?) é um homem de pouca fé. Porque há aqui dois milagres
pelo menos. Há um milagre da transformação da administração, mas não é só a
administração enquanto dona do direito que aceita a sua autolimitação, é a
administração transformar-se num sujeito de direito igual aos outros. E é um sujeito de
direito que estabelece relações com particulares, relações que são reguladas pelo direito
administrativo. E, portanto, a transformação é muito maior do que aquela que (?)
conseguia adivinhar.
Mas há um outro milagre em simultâneo que é a transformação de um quase tribunal
num verdadeiro tribunal. Inicialmente era uma quase tribunal, era um órgão da
administração. Mas a pouco e pouco ele foi-se separando da administração e foi-
se transformando num verdadeiro tribunal. Começou primeiro por autonomizar-
se em termos orgânicos a seção contenciosa da seção administrativa. Depois,
alterou-se, em termos formais, de um lado aplicam-se regras do poder judicial e
do outro, regras da administração e, naturalmente, são funções distintas. Mas isto
que depois foi sendo reconhecido pelas leis em 1910 e 1920, progressivamente,
eis que se criaram outros tribunais, na primeira instância deixou de se ter o
 presidente da câmara como ministro e apareceram verdadeiros tribunais de
primeira instância, os tribunais administrativos de circulo, é uma tradição similar
à nossa. Surgiram vários tribunais, os tribunais ganharam o poder de execução
das decisões, ou seja, a pouco e pouco a transformação foi fazendo com que o
conselho de estado se transformasse num verdadeiro tribunal e isto vai ser
reconhecido em 1980 já numa fase terminal pelo conselho constitucional.
Reparem um conselho constitucional. Em frança os tribunais começam por ser
conselho e depois transformam-se em tribunais. E é muito curioso como o
conselho de Estado se vai transformar ajudando na transformação do conselho
constitucional que hoje em dia é também um verdadeiro tribunal constitucional.
Aquilo que em 1980 o tribunal constitucional francês vai nos dizer é que não há
qualquer dúvida que a jurisdição administrativa é autónoma e independente. E
que esta independência radica onde? “Créme de la créme” Ironia das ironias, da lei
de separação entre a administração e justiça, de 1789, que dizia precisamente o
contrário. RISOS
É de novo a tentativa de reconstruir a história por parte da realidade francesa vendo em
1789 algo que não aconteceu em 1789. Mas o que interessa aqui é que se chegou
a boa conclusão de considerar de forma definitiva e indiscutível que a jurisdição
administrativa é uma jurisdição (?)
E portanto há aqui uma transformação que em frança resulta desta evolução. E há aqui
um duplo milagre: um milagre da administração se tornar num sujeito de direito
que enquanto sujeito de direito, e não dono de direito, estabelece relações com
outros particulares. E o segundo milagre, que é um órgão administrativo ser
transformado num tribunal.
[Brincadeira]
O tribunal administrativo francês é, à semelhança dos self made men, é um self made court,
um tribunal que se construiu a si mesmo. Foi em resultado da sua atuação que
foi sendo progressivamente reconhecido como um verdadeiro tribunal
Ora bem mas se esta for a realidade francesa, a mais tardia(1889-seculo XX), nos outros
países, que receberam por lei o contencioso francês, a sua jurisdicionalização
também vai ocorrer por lei.
No inicio do seculo, em frança e em espanha, 1906 e 1904, em italia o conselho de
estado passa a integrar o poder jurisdicional, em espanha cria se uma realidade
que continua a ser separada.
Há uma originalidade espanhol. Um unicio órgão de topo, é o supremo tribunal que é
comum, embora haja uma sala dedicada ao contencioso administrativo. Há
tribunais administrativos da 1ª e da 2ª instância mas ao nível supremo, a nível do
órgão de topo há só um supremo tribunal, com uma câmara, sala, de contencioso
administrativo.
Isto aconteceu logo com a Lei de Santa Maria de Pareto de inicio do sèculo (XX),
juntamente com o alvor do Estado social. Na Alemanha já tínhamos visto as
experiencias que vinham das republicas, dos estados do sul da Alemanha,ainda
nos finais do seculo xviii. A constituição de wagner vai instaurar um sistema
jurisdicional autonomo. Depois há aquele eclipse do nazismo e a seguir a segunda
guerra volta de novo os sistemas dos tribunais administrativos. E portanto há
aqui uma evolução que é feita pela lei, mas fazendo a ponte para o sistema
britânico.
Parece a partida no sistema britanico que as coisas estavam a andar ao contrario! As
vezes eu brinco dizendo que enquanto que o sistema francês teve uma infância
tardia o sistema francês teve uma senilidade precoce risos. Não fez os disparates
na altura em que devia ter feito.
O que é que vai acontecer no sistema britânico? Por um lado o sistema britanico vai
adquirir com os tribunals, órgãos administrativos com poder de julgamento, vai
adquirir poderes de autotutela excutiva, aproximando se da experinecia francesa,
que, na altura, estava-se a transformar.
Em 1910, em Inglaterra, encontram as datas no divã das reformas onde isto aconteceu,
1910, 1920 etc…. Vai se afirmar o principio de que a ultima palavra tem que
caber ao court. Os tribunals decidiam mas a decisão ultima cabia a um tribunal.
Ora se isso era assim estávamos perto do sistema francês, era uma espécie de
recurso. No sistema anglo-saxónico chama-se a isto de judicial review, algo muito
próximo do sistema francês. Assim, o sistema francês insere-se nesta segunda
fase da historia do contencioso na família francesa, que é a de jurisdicionalização.