IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO

ADMINISTRATIVO DE DESVINCULACIÓN LABORAL / INCUMPLIMIENTO DEL

REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD - Medio de control de nulidad y
restablecimiento del derecho

[E]l problema jurídico consiste en determinar si la sentencia del 17 de mayo de

2018 se ajustó a derecho al declarar improcedente el amparo solicitado, por falta
del presupuesto de la subsidiariedad, con fundamento en que el demandante
debió instaurar el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho
contra el acto administrativo que lo desvinculó del municipio de Flandes. (…) Para
la Sala, los argumentos que plantea el demandante contra el municipio de Flandes
radican en una discusión frente a legalidad de la Resolución 206 de 2018, que,
según dice, vulneró los derechos de defensa y contradicción, porque no fue
debidamente notificada ni concedió el recurso de reposición, a pesar de tratarse
de un acto definitivo. El demandante, entonces, debió ejercer el medio de control
de nulidad y restablecimiento del derecho de que trata el artículo 138 de la Ley
1437 de 2011, para proponer los reparos que ahora formula, pues ese es el
mecanismo legal apropiado para que se discutan los posibles vicios de ilegalidad
de las decisiones de la administración.(…) En consecuencia, como el actor no
ejerció el medio de control procedente contra el acto administrativo que ahora
discute, la Sala estima que la tutela es improcedente, porque el actor no puede
valerse de este medio excepcional para reemplazar los mecanismos establecidos
en la ley para la defensa de los derechos.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D.C., veinte (20) de septiembre de dos mil dieciocho (2018)

Radicación número: 11001-03-15-000-2018-00923-01(AC)

Actor: CARLOS HERNANDO CLAVIJO ORTIZ

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Y OTROS

La Sala decide la impugnación formulada por el señor Carlos Hernando Clavijo

Ortiz contra la sentencia del 28 de mayo de 2018, proferida por el Consejo de
Estado, Sección Segunda, Subsección A, que declaró improcedente la tutela 1.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones

En ejercicio de la acción de tutela, el señor Carlos Hernando Clavijo Ortiz solicitó

la protección de los derechos fundamentales al mínimo vital, al trabajo y al debido

1
El proceso ingresó al despacho para fallo el 27 de agosto de 2018.
proceso, que estimó vulnerados por el Juzgado Séptimo Administrativo de Ibagué,
el Tribunal Administrativo del Tolima y el municipio de Flandes, Tolima, con
ocasión de la falta de comunicación a la comunidad acerca de la existencia del
proceso de simple nulidad instaurado contra el Decreto 086 del 10 de septiembre
de 2013, que fijó la planta de personal de esa entidad, y del acto administrativo
que dio por terminado el nombramiento provisional del actor. En concreto, formuló
las siguientes pretensiones:

PRIMERO: Tutelar los derechos fundamentales al DEBIDO PROCESO,

DERECHO AL TRABAJO, AL MÍNIMO VITAL, vulnerados por los
accionados.

SEGUNDO: Declarar la NULIDAD DE LO ACTUADO dentro del proceso

Radicado No. 73001333300720140004300 a partir del auto admisorio de la
demanda, ordenándose al Juzgado 07 Administrativo del Circuito de Ibagué,
proceder a la publicación de que trata el parágrafo transitorio y numeral 5 del
art. 171 de la Ley 1437 de 2011.

TERCERO: Ordenar al MUNICIPIO DE FLANDES, reintegrarme al cargo de

TÉCNICO ADMINISTRATIVO CÓDIGO 407 Grado 10 adscrito a la
Secretaría de Gobierno y Servicios Administrativos.

CUARTO: Ordenar al MUNICIPIO DE FLANDES, proceder a cancelar los

salarios, prestaciones sociales y aportes al sistema de seguridad social
integral y demás emolumentos dejados de percibir desde mi vinculación
hasta que se produzca el reintegro al Municipio de Flandes, declarándose
para el efecto que no existió solución de continuidad 2.

2. Hechos

Del expediente, la Sala destaca los siguientes hechos relevantes:

2.1. En ejercicio de la acción simple nulidad, el señor Diego Arbeláez Jaramillo

pidió la nulidad del Decreto 086 de 2013, dictado por el municipio de Flandes, que
estableció la planta de cargos de esa entidad.

2.2. El Juzgado Séptimo Administrativo de Ibagué, por auto del 14 de marzo de

2014, admitió la demanda y ordenó la notificación al municipio de Flandes y a la
Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, mediante mensaje de datos
enviado al buzón electrónico para notificaciones judiciales, y la notificación
personal al agente del Ministerio Público. Además, ordenó notificar al demandante,
mediante anotación en estado electrónico 3.

2.3. En sentencia del 16 de diciembre de 2015, el Juzgado Séptimo Administrativo

de Ibagué declaró la nulidad del acto demandado, al estimar que, al suprimir
cargos de la planta de la entidad, se habían desatendido las recomendaciones del
estudio técnico, por lo que concluyó que el acto fue expedido con infracción de
normas en las que debía fundarse y que adolecía de falsa motivación.

2.4. El procurador 105 judicial I para asuntos administrativos de Ibagué apeló la

anterior decisión y, mediante sentencia del 29 de enero de 2018, el Tribunal
Administrativo del Tolima la confirmó, por las mismas razones del a quo. El
magistrado Carlos Leonel Buitrago Chávez salvó el voto, al considerar que se
2
Folios 1-2.
3
Bajo la radicación 76001-33-33-007-2014-00043-00.
había configurado la ineptitud sustantiva de la demanda, porque no se pidió la
nulidad de todos los actos administrativos (acto complejo) que conformaban la
planta de personal del municipio de Flandes.

2.5. Como consecuencia de la nulidad del Decreto 086 de 2013, el alcalde de

Flandes, mediante Resolución 206 del 27 de febrero de 2018, dio por terminado el
nombramiento del señor Carlos Hernando Clavijo Ortiz, en el cargo de técnico
administrativo, código 407, grado 10, en el que había sido nombrado mediante
Resolución 433 del 1º de julio de 2014.

3. Argumentos de la tutela

3.1. El señor Carlos Hernando Clavijo Ortiz alegó que el Juzgado Séptimo
Administrativo de Ibagué y el Tribunal Administrativo del Tolima incurrieron en
defecto procedimental, porque no ordenaron que se informara a la comunidad
acerca de la existencia del proceso, como lo ordena el numeral 5º y el parágrafo
transitorio del artículo 171 de la Ley 1437 de 2011 4. Que, por esa omisión, el
demandante y los demás empleados que habían sido vinculados a la nueva planta
del municipio de Flandes no pudieron hacerse parte en el proceso, para presentar
allí sus argumentos.

3.2. Que, por su parte, el municipio de Flandes vulneró el derecho fundamental al

debido proceso del actor, porque no concedió el recurso de reposición contra la
Resolución 206 de 2018, que dio por terminado el nombramiento en la nueva
planta.

3.3. Señaló que la demanda cumple con los requisitos genéricos de procedibilidad
de la tutela contra providencias judiciales, en especial, porque el demandante no
contó con ningún medio de defensa contra la decisión adoptada en el medio de
control de nulidad simple, precisamente, porque la existencia del proceso no fue
informada a la comunidad, como lo ordena el Código de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

3.4. Finalmente, argumentó que las autoridades judiciales demandadas y el

municipio de Flandes, con las omisiones ya referidas, vulneraron los derechos
fundamentales al mínimo vital y al trabajo de los empleados provisionales de la
nueva planta del ente territorial.

4. Intervención de las autoridades demandadas

4.1. El magistrado del Tribunal Administrativo del Tolima señaló que, lo que
evidencia el contenido de la demanda de tutela es que existe disparidad de
criterios entre el tribunal y el demandante, pero que eso no implica que se haya
presentado vulneración de ningún derecho fundamental.

4.2. La titular del Juzgado Séptimo Administrativo de Ibagué alegó que la

4
Artículo 171. Admisión de la demanda. El juez admitirá la demanda que reúna los requisitos
legales y le dará el trámite que le corresponda aunque el demandante haya indicado una vía
procesal inadecuada, mediante auto en el que dispondrá:
(…)
5. Que cuando se demande la nulidad de un acto administrativo en que pueda estar interesada la
comunidad, se informe a esta de la existencia del proceso a través del sitio web de la Jurisdicción
de lo Contencioso Administrativo. Lo anterior, sin perjuicio de que el juez, cuando lo estime
necesario, disponga simultáneamente la divulgación a través de otros medios de comunicación,
teniendo en cuenta el alcance o ámbito de aplicación del acto demandado.
(…).
controversia planteada en la demanda de nulidad simple instaurada por el señor
Diego Arbeláez Jaramillo no interesaba a toda la comunidad del municipio de
Flandes, sino únicamente a los empleados del ente territorial, por lo que no era
necesario ordenar que se informara de la existencia del proceso, conforme con lo
ordenado por el numeral 5º del artículo 171 de la Ley 1437 de 2011.

4.2.1. Que, en todo caso, la discusión sobre la legalidad del Decreto 086 de 2013
era «de pleno derecho», y, en efecto, la decisión de anular el acto demandado se
adoptó al encontrar probado que adolecía de irregularidades insaneables en su
expedición. Que, por tanto, la eventual intervención del señor Carlos Hernando
Clavijo Ortiz en el proceso de nulidad simple no hubiera tenido ninguna incidencia
en la decisión de fondo.

4.3. El municipio de Flandes guardó silencio, a pesar de que fue notificado de la

tutela 5.

5. Intervención de terceros

5.1. El señor Diego Arbeláez Jaramillo, demandante en el proceso de nulidad

simple, alegó que la demanda ordinaria se interpuso el 12 de febrero de 2014 y
fue admitida el 12 de marzo de ese año, fecha en la que el que el señor Carlos
Hernando Clavijo Ortiz aún no había sido nombrado en la nueva planta del
municipio e Flandes, por lo que, en ese momento, no habría tenido ningún interés
en el asunto.

5.1.1. Que, además, la demanda busca defender la legalidad de un acto

administrativo de contenido particular y concreto 6, lo que, a su juicio, evidencia
que la comunidad no tenía ningún interés en el asunto. Que, por tanto, la tutela es
improcedente, pues el actor debió haber instaurado la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho contra el acto administrativo que le dio por terminado
el nombramiento.

5.1.2. Sostuvo que el alcalde, que es quien representa a la comunidad del

municipio de Flandes, sí fue notificado del auto admisorio de la demanda de
nulidad simple, y que esa autoridad ejerció la defensa del acto administrativo
atacado, por lo que no puede afirmarse que se haya incumplió lo ordenado por el
numeral 5º del artículo 171 de la Ley 1437 de 2011.

5.1.3. Por último, alegó que, contra la Resolución 206 de 2018 no procedía ningún
recurso, pues se trata de un acto de cumplimiento de una sentencia judicial
ejecutoriada.

6. Sentencia impugnada

6.1. El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, mediante sentencia

del 28 de mayo de 2018, declaró improcedente el amparo, al estimar que el señor
Carlos Hernando Clavijo Ortiz contaba con otro medio de defensa ordinario
establecido en la ley, esto es, la solicitud de nulidad procesal, con fundamento en
la causal prevista en el numeral 8º del artículo 133 de la Ley 1564 de 2012,
Código General del Proceso.

5
Folio 74 (reverso).
6
Aunque el demandante no especificó a cuál acto administrativo se refirió, la Sala entiende que se
trata de la Resolución 454 del 10 de julio de 2014, que lo nombró en la nueva planta de cargos de
la entidad.
6.1.2. Sostuvo que, de todos modos, el señor Clavijo Ortiz no estaba legitimado
para reclamar la protección del derecho fundamental al debido proceso, porque,
en la fecha en que se admitió la demanda de nulidad simple (14 de marzo de
2014), todavía no había sido nombrado en la nueva planta de personal del
municipio de Flandes.

6.1.3. Finalmente, señaló que el actor podía instaurar el medio de control de

nulidad y restablecimiento del derecho contra la Resolución 206 de 2018, y
exponer allí los argumentos relacionados con la supuesta vulneración del debido
proceso, por no haberle sido concedido el recurso de reposición.

7. Impugnación

7.1. El señor Carlos Hernando Clavijo Ortiz impugnó la sentencia del 28 de mayo
de 2018. Señaló que, teniendo en cuenta que la Resolución 206 de 2018 modificó,
creó o extinguió una situación jurídica, conforme con el artículo 74 de la Ley 1437
de 2011, era susceptible del recurso de reposición, y, además, debió ser notificada
conforme con las reglas establecidas en los artículos 66 siguientes de la Ley 1437
de 2011. Que, no obstante, ese acto «fue catalogado como de comuníquese y
cúmplase», con la finalidad de evadir esas formalidades y de dar celeridad a la
desvinculación del actor.

7.1.1. Que, por tanto, la sentencia de tutela de primera instancia debe ser
revocada, para, en su lugar, ordenar al municipio de Flandes que dé aplicación al
debido proceso y permita al demandante ejercer los derechos de defensa y
contradicción a lo largo del procedimiento administrativo.

CONSIDERACIONES

1. De la acción de tutela

La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y

desarrollada por el Decreto 2591 de 1991, es una acción residual que permite a
todas las personas reclamar ante los jueces la protección inmediata de los
derechos fundamentales que sean vulnerados o amenazados, por la acción o la
omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, en el último caso,
cuando así lo permita expresamente la ley.

La acción procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa,

salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio
irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser idóneo para
proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el
juez de tutela deberá determinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, debe
examinar de fondo los argumentos que proponga el demandante.

2. Planteamiento y solución del problema jurídico

2.1. En la impugnación, el señor Carlos Hernando Clavijo Ortiz únicamente

cuestionó que el a quo no tuvo en cuenta que la Resolución 206 de 2018 —que
dio por terminado su nombramiento en la nueva planta de cargos del municipio de
Flandes—, modificó, creó o extinguió una situación jurídica y que, por ende, debió
notificarse de acuerdo con las reglas establecidas en los artículos 66 y siguientes
de la Ley 1437 de 2011. Que, además, conforme con el artículo 74 de la Ley 1437
de 2011, ese acto era susceptible del recurso de reposición, que no fue concedido
por la entidad. Que, incluso, el acto «fue catalogado como de comuníquese y
cúmplase», con la finalidad de evadir esas formalidades y de dar celeridad a la
desvinculación del actor. Que, por tanto, la sentencia de tutela de primera
instancia debe revocarse, para, en su lugar, ordenar al municipio de Flandes que
dé aplicación al debido proceso y permita al demandante ejercer los derechos de
defensa y contradicción a lo largo del procedimiento administrativo.

2.2. Siendo así, el problema jurídico consiste en determinar si la sentencia del 17

de mayo de 2018 se ajustó a derecho al declarar improcedente el amparo
solicitado, por falta del presupuesto de la subsidiariedad, con fundamento en que
el demandante debió instaurar el medio de control de nulidad y restablecimiento
del derecho contra el acto administrativo que lo desvinculó del municipio de
Flandes.

2.2.1. Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala se referirá al requisito

de subsidiariedad de la acción de tutela y adoptará la decisión que corresponda en
el caso concreto.

2.3. La subsidiariedad consiste en impedir que la acción de tutela, que tiene un

campo restrictivo de aplicación, se convierta en un mecanismo principal de
protección de los derechos fundamentales, pues eso sería tanto como desconocer
que la Constitución y la ley estipulan una serie de mecanismos judiciales
igualmente eficaces e idóneos para garantizar el ejercicio pleno de los derechos.

No en vano los artículos 86 de la Constitución Política y el 6, numeral 1, del

Decreto 2591 de 1991 prevén como causal de improcedencia de la acción de
tutela la existencia de otros medios de defensa para la protección de los derechos
invocados. De manera que la acción de tutela sólo puede utilizarse cuando se han
agotado los mecanismos de protección que el ordenamiento jurídico ha dispuesto
para la protección idónea y eficaz de los derechos fundamentales. En ese sentido,
la Corte Constitucional manifestó 7:

La acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente

a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la
transgresión o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales
el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser
invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del derecho. La
tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un
mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del
interesado, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley; no se
da la concurrencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalece
—con la excepción dicha— la acción ordinaria. La acción de tutela no es, por
tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para
alcanzar el fin propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea el último
recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es
la de único medio de protección, precisamente incorporado a la Corporación
Autónoma Regional de Cundinamarca con el fin de llenar los vacíos que
pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena
protección de sus derechos esenciales (…).

Entonces, para que el juez estudie una solicitud de tutela, el interesado debe, por
lo menos, probar que se agotaron los recursos que tenía a su disposición, pues,
de lo contrario, la tutela deviene improcedente. El requisito de subsidiariedad no
solo involucra la interposición de los recursos que proceden, sino también que en

7
Sentencia C-543 de 1992. Magistrado ponente: José Gregorio Hernández Galindo.
éstos se cuestionen las decisiones que, en concreto, se atacan en la acción de
tutela.

2.4. Para la Sala, los argumentos que plantea el demandante contra el municipio
de Flandes radican en una discusión frente a legalidad de la Resolución 206 de
2018, que, según dice, vulneró los derechos de defensa y contradicción, porque
no fue debidamente notificada ni concedió el recurso de reposición, a pesar de
tratarse de un acto definitivo.

2.5. El demandante, entonces, debió ejercer el medio de control de nulidad y

restablecimiento del derecho de que trata el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 8,
para proponer los reparos que ahora formula, pues ese es el mecanismo legal
apropiado para que se discutan los posibles vicios de ilegalidad de las decisiones
de la administración. El juez de lo contencioso administrativo es el competente
para definir si el acto cuestionado está o no viciado de ilegalidad y, en
consecuencia, de estimarlo procedente, ordenar el restablecimiento del derecho
que corresponda.

2.6. En consecuencia, como el actor no ejerció el medio de control procedente

contra el acto administrativo que ahora discute, la Sala estima que la tutela es
improcedente, porque el actor no puede valerse de este medio excepcional para
reemplazar los mecanismos establecidos en la ley para la defensa de los
derechos. La tutela, se repite, no procede cuando el interesado cuenta con otros
mecanismos que el ordenamiento jurídico ha previsto para proteger eficazmente
sus derechos.

Sobre el particular, la Corte Constitucional, en la sentencia T-520 de 1992, explicó

que la persona que «no ha hecho uso oportuno y adecuado de los medios
procesales que la ley le ofrece para obtener el reconocimiento de sus derechos o
prerrogativas se abandona voluntariamente a las consecuencias de los fallos que
le son adversos. De su conducta omisiva no es responsable el Estado ni puede
admitirse que la firmeza de los proveídos sobre los cuales el interesado no ejerció
recurso constituya transgresión u ofensa a unos derechos que, pudiendo, no hizo
valer en ocasión propicia. Es inútil, por tanto, apelar a la tutela, cual si se tratara
de una instancia nueva y extraordinaria, con el propósito de resarcir los daños
causados por el propio descuido procesal».

2.7. Queda así resuelto el problema jurídico, y, en consecuencia, la Sala

confirmará la decisión impugnada, que declaró improcedente la tutela.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,

Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y
por autoridad de la ley,

8
Artículo 138. Nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un
derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto
administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar
que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso
segundo del artículo anterior.
Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el
restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la
reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se
presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe
un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a
partir de la notificación de aquel.
 FALLA

1. Confirmar la sentencia impugnada, por las razones expuestas en esta

providencia.

2. Notificar a las partes por el medio más expedito.

3. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.

MILTON CHAVES GARCÍA

Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ