LA CUESTION PREVIA

CONCEPTO

La cuestión previa es un mecanismo procesal cuya principal característica es la

taxatividad, razón por la cual solo procederá en los casos que la misma Ley señale
su admisión, mas no en base a la subjetividad de las personas.

Asimismo, estas cuestiones previas proceden siempre que no concurra un

requisito de predictibilidad, el cual ataca la acción penal cuando se detecte el
incumplimiento de procedibilidad o perseguibilidad, siendo estos presupuestos
para iniciar válidamente un proceso o que se continúe con el mismo si es que se
ha emitido el auto de apertura de instrucción.

Es un medio de defensa técnica que se opone a la acción penal haciendo conocer

la inobservancia de un requisito de procedibilidad de esta última. Es decir, no se
están cumpliendo con todas aquellas causas que condicionan el ejercicio de la
acción penal y, por tanto, no es posible promoverla.

"La cuestión previa se constituye así en un medio de subsanación del Auto de

Apertura de Instrucción en el que se obvió la constatación del cumplimiento de los
requisitos de procedibilidad de la acción penal. Por ello, la ley procesal penal
prevé que esta cuestión previa puede ser deducida de oficio"

REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD

Según GIOVANNI LEONE son requisitos de procedibilidad todas aquellas causas

que condicionan el ejercicio de la acción penal y sin cuya presencia no es posible
promoverla.

Algunos ejemplos de requisitos de procedibilidad de la acción penal son:

 En los delitos Promovidos por acción Penal Privada:

 La denuncia del agraviado constituye un requisito para que el Ministerio
Público pueda promover la acción penal, tal es el caso de las lesiones
culposas leves, competencia desleal y delitos contra el sistema crediticio,
en este último lo puede promover también el INDECOPI.

 En delitos de ejercicio mixto de la acción penal, cuando se requiere una

autorización previa de la autoridad estatal, tal es el caso de los delitos
Tributarios y cometidos por altos funcionarios; o, cuando la ley exige que
una determinada autoridad emita pronunciamiento previo, en este caso
tenemos los delitos contra la ecología o los recursos naturales y el medio
ambiente, delitos financieros y los delitos contra los derechos de autor y
conexos, contra la propiedad industrial y contra el orden económico.
 En delitos de ejercicio público de la acción penal, tal es el caso del delito de
omisión a la asistencia familiar (se exige la resolución judicial que establece
la obligación, junto a la notificación debida bajo apercibimiento de ser
denunciado), delito de quiebra fraudulenta (se exige la declaración de
quiebra o estado de liquidación) y el delito de libramiento indebido (se exige
que el agente sea informado de la falta de pago mediante protesto u otra
forma documentada de requerimiento).

OPORTUNIDAD

En el Código de Procedimientos Penales se señala, en el artículo 4,

segundo párrafo, que las cuestiones previas , pueden plantearse en cualquier
estado del la causa o resolverse de oficio. Sin embargo, con la entrada en vigencia
del Decreto Legislativo Nro. 959, la oportunidad para deducir este medio de
defensa técnica ha sido modificado, pues el mencionado decreto estable que
"vencida la etapa de instrucción no se admitirá solicitud incidental alguna, salvo las
que expresamente establece la ley" Este dispositivo debe interpretarse
sistemáticamente con la modificación del artículo 232 del mismo cuerpo legal, que
en su numeral 2) señala: "En igual plazo (03 días antes de la realización de la
Audiencia) las partes, siempre que no se sustenten en los mismos hechos que
fueron materia de una resolución anterior, pueden deducir cuestión
previa, excepciones y cuestiones de competencia" Entonces, se entiende que las
cuestiones previas se pueden deducir desde la emisión del Auto de Apertura de
Instrucción y hasta 03 días antes del inicio del Juicio Oral.

Por su parte, el Código Procesal Penal precisa, en su artículo 7, la oportunidad

para deducir cuestiones previas, las mismas que pueden plantearse al iniciarse
la Investigación Preparatoria, durante el desarrollo de ésta o, al contestar la
querella para los casos de acción penal privada; especificando además, que
deberán ser resueltas antes de culminar la Etapa Intermedia. Esto último, en
opinión del grupo, es un plazo excesivo si se toma en cuenta que la finalidad de la
cuestión previa es precisamente la de detener el proceso por ausencia de un
requisito exigido por ley. En tal sentido, debería existir un plazo específico de
cierta cantidad de días para que la cuestión previa sea resuelta.

TRAMITE

El código de procedimientos penales estable que las cuestiones previas pueden

ser deducidas o pueden ser declaradas de oficio. En todos los casos se tramitan
sin interrumpir el curso del proceso; es decir, en cuaderno incidental, y se limita a
analizar si se ha cumplido o no con los requisitos de procedibilidad establecidos
por ley. Todo ello conforme al texto vigente del artículo 90 del mencionado cuerpo
legal, el mismo que a la letra señala:

1. Todo incidente que requiera tramitación se sustanciará por cuerda

separada, sin interrumpir el curso del proceso principal. La solicitud
incidental, si fuere el caso, deberá acompañar u ofrecer los medios de
prueba o investigación pertinentes. Si ésta reúne las exigencias de
admisibilidad y procedencia legalmente previstas, se correrá traslado a las
partes por el plazo de tres días. La contestación está sometida a las
mismas exigencias de la solicitud incidental. Al vencimiento del plazo, si así
lo exige el petitorio, se abrirá el incidente a prueba por el plazo de ocho
días.
 2. Vencida la etapa de Instrucción no se admitirán solicitud incidental alguna,
salvo las que expresamente establece la ley. Tampoco se admitirán
nuevas incidencias que se sustenten en los mismos hechos que fueron
materia de una resolución anterior o que tuvieran el mismo objeto o
finalidad que aquellos ya resueltos.
3. Contra la resolución que resuelva la solicitud incidental procede recurso de
apelación sin efecto suspensivo.
4. No se correrá vista fiscal sino en los casos expresamente señalados por la
Ley, lo que no impide al representante del Ministerio Público interponer
recursos impugnatorios orientados a la correcta aplicación de la Ley".

Por su parte el código procesal penal establece en un solo artículo el trámite que
deben seguir todos los medios de defensa técnica. Así tenemos:

ARTÍCULO 8º (Trámite de los medios de defensa)

1. La cuestión previa, cuestión prejudicial y las excepciones que se deduzcan

durante la Investigación Preparatoria serán planteadas mediante solicitud
debidamente fundamentada ante el Juez de la Investigación Preparatoria
que recibió lacomunicación señalada en el artículo 3°, adjuntando, de ser el
caso, los elementos de convicción que correspondan.
2. El Juez de la Investigación Preparatoria, una vez que ha
recabado información del Fiscal acerca de los sujetos procesales
apersonados en la causa y luego de notificarles la admisión del medio de
defensa deducido, dentro del tercer día señalará fecha para la realización
de la audiencia, la que se realizará con quienes concurran a la misma. El
Fiscal asistirá obligatoriamente y exhibirá el expediente fiscal para su
examen inmediato por el Juez en ese acto.
3. Instalada la audiencia, el Juez de la Investigación Preparatoria escuchará
por su orden, al abogado defensor que propuso el medio de defensa, al
Fiscal, al defensor del actor civil y al defensor de la persona jurídica según
lo dispuesto en el artículo 90° y del tercero civil. En el turno que les
corresponde, los participantes harán mención a los elementos de
 convicción que consten en autoso que han acompañado en sede judicial.
Si asiste el imputado tiene derecho a intervenir en último término.
4. El Juez de la Investigación Preparatoria resolverá inmediatamente o, en
todo caso, en el plazo de dos días luego de celebrada la vista.
Excepcionalmente, y hasta por veinticuatro horas, podrá retener el
expediente fiscal para resolver el medio de defensa deducido, que se hará
mediante auto debidamente fundamentado.
5. Cuando el medio de defensa se deduce durante la Etapa Intermedia, en la
oportunidad fijada en el artículo 350°, se resolverán conforme a lo
dispuesto en el artículo 352°.
6. La cuestión previa, cuestión prejudicial y las excepciones deducidas a favor
de uno de los imputados beneficia a los demás, siempre que se encuentren
en igual situación jurídica.

EFECTOS

El código de procedimientos penales, respecto de la cuestión previa, establece en

su artículo 4, segundo párrafo, que : “ Si se declara fundada se anulará lo actuado
dándose por no presentada la denuncia". Lo que no significa que tenga carácter
de cosa juzgada, sino todo lo contrario, nunca hubo juzgamiento, por lo que,
posteriormente se podrá interponer nuevamente la misma denuncia subsanando
los requisitos de procedibilidad pertinentes.

Por su parte, el código procesal penal, en su artículo 4 señala que si se declara

fundada la cuestión previa, SE ANULARÁ LO ACTUADO; sin embargo,
seguidamente, prescribe que "La investigación preparatoria podrá reiniciarse luego
que el requisito omitido sea satisfecho". En opinión del grupo aquí hay una
contradicción o por lo menos una imprecisión del legislador; pues si la cuestión
previa se deduce al iniciarse la investigación preparatoria y ésta es declarada
fundada, entonces, se declararía NULO TODO LO ACTUADO, que en ese
momento COMPRENDERÍA DESDE LA INTERPOSICIÓN DE LA DENUNCIA
HASTA LA "CONTINUACION DE LA INVESTIGACION PREPARATORIA",
consecuentemente.
¿CÓMO ES QUE SE REINICIARÍA CON LA INVESTIGACION
PREPARATORIA, SI FUE DECLARADA NULA?

El grupo entiende que por seguridad jurídica, al igual que el Código de

Procedimientos Penales, la consecuencia lógica de la cuestión previa declarada
fundada es que el proceso vuelva a fojas cero, es decir, que se tendría que dar
por NO INTERPUESTA LA DENUNCIA.

Y finalmente hay que señalar que a diferencia del código de procedimientos

penales, el código procesal penal expresa taxativamente, en su artículo 8, numeral
6, que la cuestión previa deducida a favor de uno de los imputados beneficia a los
demás, siempre que se encuentren en igual situación jurídica
CASO N914 CUESTIÓN PREVIA

La declaración previa tiene por finalidad el cuestionar la validez de una relación

jurídica procesal, señalando la falta de un requisito o una declaración extrapenal
previa necesaria para promover la acción penal. Constituye requisito de
procedibilidad en el delito de omisión a la asistencia familiar, el que el inculpado
haya sido previamente notificado para el cumplimiento de sus obligaciones, tanto
en su domicilio real y procesal. Por lo tanto resulta procedente la cuestión previa
presentada, basándose en el hecho de que el inculpado no ha recibido dicha
notificación en su domicilio real.

Distrito Judicial del Cono Norte

Exp. N° 98-299-A

Independencia, catorce de enero del mil novecientos noventa y nueve.-

AUTOS Y VISTO: Vista la causa, con el informe oral a que se contrae la

Constancia de Relatoría corriente a fojas ciento cincuenta y uno, interviniendo
como Vocal Ponente el señor Romero Quispe, de conformidad con lo opinado por
el señor Fiscal Superior en su dictamen de fojas ciento veintiséis: Y

CONSIDERANDO:

Primero.- Que, como medio de defensa técnica, la cuestión previa tiene por
finalidad cuestionar la validez de una relación jurídica procesal iniciada al poner en
evidencia la falta de un requisito o una declaración extrapenal previa, sin el cual no
es posible promover una acción en la vía penal

Segundo.- Que, para el caso de autos, que verse sobre el delito Contra la Familia,
Omisión de Asistencia Familiar, uniforme jurisprudencia ha establecido como
requisito de procedibilidad la necesidad de que el denunciado haya sido
previamente notificado con el auto que lo requiere al cumplimiento de sus
obligaciones, tanto en su domicilio real como en su domicilio procesal, bajo
apercibimiento de ser denunciado penalmente si persiste en la omisión
Tercero.- Que, siendo así, conforme obra a fojas cuarenta y cuatro, mediante
Resolución de fecha 431 - once de abril de mil novecientos noventa y séis, se
ordenó notificar al inculpado con dicho auto, el mismo que aprobaba la liquidación
de la pensión alimenticia a favor de la menor lrma Gabriela Alva Gamarra; que, sin
embargo, conforme se advierte del cargo de notificación de fojas cuarenta y cinco,
la misma se verificó únicamente en su domicilio procesal, error que persistió en el
requerimiento efectuado mediante Resolución de fecha diecisiete de mayo del
mismo año, pese a que en ella se especificaba que la notificación debía efectuarse
incluso en el domicilio real conforme a ley, tal como puede advertirse de la revisión
de los cargos corrientes a fojas cuarenta y séis

Cuarto.- Que, estando a que de las instrumentales anexas en autos no obra cargo
de exhorto alguno librado al denunciado con la Resolución de liquidación
pertinente, dado que su domicilio real se encuentra ubicado en la Avenida Santa
Rosa número quinientos cuarenta, Ciudad de Chiquian, Provincia de Bolognesi,
Departamento de Ancash; REVOCARON la Resolución de fecha quince de mayo
de mil novecientos noventa y siete, corriente en autos a fojas ciento quince, que
declaraba Infundada la Cuestión previa deducida por el encausado Calixto Alva
Díaz en la instrucción seguida en su contra por el delito de Omisión de Asistencia
Familiar en agravio de la menor Irma Gabriela Alva Gamarra, con lo demás que
contiene; y, REFORMÁNDOLA Declararon FUNDADA la misma y, en
consecuencia, NULO todo lo actuado E INSUBSISTENTE la denuncia presentada;
notificándose y los devolvieron.
EXP. N.° 00333-2011-PA/TC

LAMBAYEQUE

JULIO ISMAEL SEVERINO BAZÁN

A FAVOR DE DORA ISABEL

VARGAS CEVALLOS

RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Lima, 21 de marzo de 2011

VISTO

El recurso de agravio constitucional interpuesto por doña Isabel Vargas Cevallos

contra la sentencia expedida por la Sala Constitucional y Social de la Corte
Superior de Justicia de Lambayeque, de fecha 10 de setiembre de 2010, que
declaró improcedente la demanda de autos; y,

ATENDIENDO A

1. Que con fecha 4 de febrero de 2009 don Julio Ismael Severino Bazán
interpone demanda de amparo contra los vocales integrantes de la Primera Sala
Penal Liquidadora de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque, doctores
Arellano Serquen y Rodríguez Castañeda, solicitando que se declare la nulidad de
la Resolución Judicial s/n, de fecha 31 de diciembre de 2008, que declara nula la
sentencia de primer grado y fundada la cuestión previa deducida por los
imputados contra la acción penal y nulo todo lo actuado, teniéndose por no
presentada la denuncia, fallo expedido en la causa penal N.º 4928-2005, seguida
contra Jose Pérez Farfán, Percy Luján López y el Banco de Crédito del Perú –
Sucursal Chiclayo, por los delitos de estafa y fraude procesal, perpetrados en
agravio de la recurrente y de don Marco Bocanegra Ruiz. A su juicio, la decisión
judicial cuestionada lesiona la tutela jurisdiccional efectiva y el debido proceso, en
su expresión de derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales.
Manifiesta que el Tercer Juzgado Penal de Chiclayo expidió sentencia que se
pronunció sobre la responsabilidad penal de los citados procesados,
imponiéndoles la pena privativa de la libertad suspendida en su ejecución; añade
que dicho fallo fue impugnado y que estos a la par promovieron cuestión previa
contra la acción penal, que se resolvió mediante la resolución de vista
cuestionada, la misma que declaró nula la sentencia condenatoria de primer
grado y fundada la cuestión previa, declarando nulo todo lo actuado en el
proceso y disponiendo que se tenga por no presentada la denuncia, hecho que le
afecta y evidencia la lesión de los derechos constitucionales invocados.

2. Que conforme a la previsiones establecidas en el Código Procesal

Constitucional “contra la resolución de segundo grado que declara infundada o
improcedente la demanda, procede recurso de agravio constitucional ante el
Tribunal Constitucional, dentro del plazo de diez días contados desde el día
siguiente de notificada la resolución. Concedido el recurso, el Presidente de la
Sala remite al Tribunal Constitucional el expediente dentro del plazo máximo de
tres días, más el término de la distancia, bajo responsabilidad” (Cfr. artículo 18.º
del Código acotado. )

3. Que sobre el particular se advierte que con fecha con fecha 10 de setiembre
de 2010, la Sala Constitucional y Social de la Corte Superior de Justicia
de Lambayeque declaró improcedente la demanda argumentando que la
sentencia de vista cuestionada no era una resolución judicial firme, toda vez que
contra dicho pronunciamiento se concedió recurso de nulidad, avocándose a su
conocimiento la Sala Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República
(ff. 458-462), pronunciamiento de primer grado contra el cual la recurrente
interpuso recurso de apelación (ff. 475/481)

No obstante se verifica también que con fecha 13 de octubre de 2010, la Sala de

Derecho Constitucional de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque, mediante
Resolución Judicial N.º 25, que obra a fojas 485 de autos, concedió recurso de
agravio constitucional, disponiendo que se eleven los de la materia a este
Tribunal, cursando los oficios respectivos, para tal efecto.

4. Que en consecuencia, se ha incurrido en un vicio del proceso, toda vez que

en autos no existe sentencia constitucional de segundo grado por efecto de la ley
aplicable al momento de presentarse la demanda, por lo que en aplicación del
artículo 20.º del Código Procesal Constitucional, es menester reponer el trámite al
estado inmediato anterior a la ocurrencia del vicio.

Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le

confiere la Constitución Política del Perú

RESUELVE

1. DECLARAR NULA la Resolución Judicial N.º 25 de fecha 13 de octubre de

2010 expedida por la Sala de Derecho Constitucional de la Corte Superior de
Justicia de Lambayeque -concesorio del recurso de agravio constitucional-
, obrante a fojas 485 de autos.

2. DISPONER que el proceso de amparo sea devuelto a la Sala de Derecho

Constitucional de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque, con el objeto de
que sea derivado a la segunda instancia judicial, a nivel constitucional (Corte
Suprema), a fin de que se emita pronunciamiento.

Publíquese y notifíquese.

SS.

ÁLVAREZ MIRANDA

VERGARA GOTELLI

BEAUMONT CALLIRGOS
 BIBLIOGRAFÍA

 http://sistemas.amag.edu.pe/publicaciones/dere_pen_proce_pen
al/serie_jursiprud3/431-434.pdf
 http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2011/00333-2011-
AA%20Resolucion.html
 Código procesal penal peruano
 Código de procedimientos penales peruano
 file:///C:/Users/DANIKA/Downloads/408-3568-2-PB%20(2).pdf