CAPITULO XI DERECHO DE FAMILIA

1.- CARACTER Y EVOLUCION DE LA FAMILIA

La familia romana como nos dice Iglesias, es un cuerpo social muy distinto de
nuestra sociedad doméstica, de la familia natural en sentido moderno. Lo que
caracteriza a la familia en Roma, es la sujeción de todos sus miembros a una sola
autoridad que es la del Paterfamilias. En las XII Tablas se expresa: «es el conjunto
de individuos sometidos a la Patria Potestad o a la manus de una misma persona
(padre o abuelo paterno). En este caso la familia tiene un carácter enteramente
civil, pues forman parte de ella las personas no vinculadas por la sangre (Ej. hijos
adoptivos)) (1).

Si nos remontamos a ios orígenes precívicos, todo parece confirmar la idea de que
la familia primitiva se identificaba con la gens adquiriendo la denominación de
familia communi jure, que conservaba intacta su unida:! política a la muerte del
jefe o Paterfamilias, bajo la potestad de otro jefe nombrado por el predecesor, todo
esto a fin de mantener los fines de la organización que eran de orden y de defensa
socia!. A medida que la civitas evoluciona y asume las funciones políticas de
orden y de defensa, el grupo familiar se escinde, surgiendo tantas familias como
cuantos son los hijos o filiusfarnilias que quedan sui juris a la muerte del Pater.
Esta escisión de la gran familia acarrea la formación y vigorización de !a familia
proprio jure dicta de tipo más reciente y donde los vínculos de cognación son más
tenidos en cuenta.

Poderes del Paterfamlias. Constituyendo la familia ese conglomerado de

individuos básicamente constituido por el Padre, madre, hijos y un conjunto de
personas distintas, cautivas y libres vinculadas al núcleo como eran !os esclavos y
los clientes, nos encontramos con que el padre «como jefe de este conglomerado
tenía formas diversas de poder sobre los individuos colocados bajo su
dependencia, convirtiéndose así en dueño absoluto de ellos y disponiendo de sus
vidas, no sólo en teoría sino en la práctica».
Este poder unitario del Paterfamilias romano comprende en sí varias potestades,
sí sobre la mujer ejercen la mana o potestas maritaiis, sobre los hijos la patria
potesias, sobre los esclavos la potestad dominica y sobre los hijos ajenos
entregados en venta al Paterfamilias ejerce el mancipium.

El Paterfamilias, como jefe absoluto no sólo tiene derecho de vida y muerte sobre
los miembros de su familia, sino también los derechos de exposición y venta,
puede excluir a sus descendientes de la familia a través de la emancipación, como
puede hacer ingresar extraños a la familia a través de la adopción. Puede liberarse
de responsabilidades extemas derivadas de delitos o daños que cometan los
miembros de su familia entregando al culpable en calidad de noxa a fin de reparar
el daño.

Es de su exclusiva capacidad, el disponer del patrimonio familiar formado por sus

propias adquisiciones y por la de los otros integrantes de la familia. Tiene la
capacidad de oficiar como sacerdote de culto doméstico (sacra privata) cuya
finalidad era asegurar a la familia de la protección de sus manes o antepasados.
El jefe de familia era pues el director del culto doméstico, a! mismo tiempo que
resolvía los asuntos políticos, religiosos, judiciales que se presentaban en la
familia, semejándose su poder al del magistrado sobre la civitas.

2.- MODOS DE ENTRAR EN LA FAMILIA.

Se puede pertenecer a una familia ya sea por: a) Nacimiento, b) Adopción, c)

Matrimonio o convenio in manu.

a) Nacimiento. El nacimiento es el modo más directo de pertenecer a una familia;

en consecuencia se hace miembro familiar el procreado en justas nuptias y nacido
después de los 182 días de la celebración del matrimonio y antes de los 300 de su
disolución. En el derecho de Justiniano se hace una distinción entre los hijos justi
o legítimos que son los habidos en justas nuptias, los hijos naturales habidos en
concubinato y los hijos espurios que nacen de uniones no estables, Ej.,
adulterinos, incestuosos, sacrilegos, etc.
b) Adopción. La adopción es un acto jurídico por el cual un extraño ingresa como
hijo en una familia, o como nos dice Camus: «es el acto solemne por el cual
ingresaban a la familia como hijos o nietos personas generalmente extrañas a
ellas» (3). Las Institutas de Justiniano también hablan de la adopción y dicen: No
sólo los hijos naturales, según lo que hemos dicho se hallan bajo nuestra potestad,
sino también los que adoptamos» (4).

La adopción como institución, responde sobre todo a las necesidades sociales, por
cuanto sirve para proporcionar descendencia a aquellos que por vía natural no lo
han logrado y para los romanos es ante todo importante por el aspecto religioso,
por cuanto dicha institución aseguraba la perpetuidad de la sacra privata (culto
doméstico), de tal manera que si un Paterfamilias moría sin descendientes
constituía una vergüenza y motivo de gran consternación.

Habían dos formas de adopción: I. La Adrogación o adrogatio y II. La Adopción

propiamente tal.

Adrogatio. Es la adopción de un sui juris Pateríamilias; por ende implica la

absorción de una familia por otra, el adrogado o arrogado, como dice Iglesias, así
como los individuos sometidos a su potestad, entran bajo el poder paterno del
arrogante o adrogante. Como quiera que esta institución significa extinción de una
familia, sólo podía realizarse siguiendo una serie de formalidades o solemnidades,
así era necesaria la autorización del Estado a través de los Comicios Curiados y
de la Religión a través de los Pontífices o Colegios Pontificios en los primeros
tiempos; a fines de la era republicana el populus es representado por 30 lictores
que eran los que autorizaban las adrogaciones y en la época imperial era
necesario el rescripto del Príncipe.

a) Requisitos o condiciones para la Adrogatio. Entre los requisitos podemos

señalar: que el adrogante fuera plenamente capaz.
b) que el adrogante tuviera 60 años cumplidos y no tuviera descendencia
legítima o adoptiva.
 c) que la adrogatio tuviera una causa lícita no contraria a la ley ni a las buenas
costumbres, Ej: una adrogación de un adinerado sólo por motivo de lucro,
era ilícita.
d) El consentimiento del adrogado, esto quiere decir que el adrogado debía
ser persona sui juris púber, porque si era impúber se encontraba sometido
a tutela y estaba prohibido en los primeros tiempos dar en adrogación a un
impúber, pero, en el periodo del Principado, una Constitución de Antonino el
Piadoso, permitió la adrogatio de impúberes, exigiendo en este caso «una
investigación exhaustiva de los pontífices a objeto de comprobar si la
adrogación era favorable para el impúber, una investigación de la posición
económica, vida, edad, reputación del adrogante y el consentimiento de los
tutores y parientes del adrogado» (5).

Efectos. La adrogatio produce dos clases de efectos: a) Personales, b)

Patrimoniales.

a) Personales. Entre los efectos personales tenemos:

I. La capliis diminutio mínima del adrogado, que de ser sui juris
pasa a ser aliene juris.
II. El sometimiento del adrogado junto con toda su familia a la
Potestad del nuevo Pateríarnilias, adquiriendo el nombre de la
gens y de la familia del adrogante y participando de su culto
privado.
b) Patrimoniales. Entre los efectos patrimoniales podemos mencionar: El
hecho de que el adrogante adquiere todo el patrimonio de su
I. arrogado, se opera pues, una sucesión universal Ínter vivos.
II. El adrogante no responde de las deudas del adrogado a no ser que
se trate de deudas hereditarias, por cuanto el patrimonio para los
romanos constituía el activo deducido del pasivo. III- Podía el
adrogado impúber llegar a la pubertad y pedir la extinción de la
adrogatio, en cuyo caso recuperaba su patrimonio. IV.- Tenía
 derecho a la cuarta parte de los bienes del adrogante, aunque fuera
emancipado o desheredado.

V.- Si el adrogado impúber fallecía en este estado, sus bienes pasaban a poder de
aquellas personas a las que hubiera correspondido la herencia de haber muerto
sui juris.

II. Adopción propiamente tal. Tiene por objeto hacer ingresar a un aliene juris a la
familia dei adoptante. Vale decir que cuando hablamos de adopción propiamente
tal, nos referimos a ia adopción de un aliene juris. En este caso no hay extinción
de una familia, por cuanto el aliene juris no hace otra cosa que cambiar de
potestad.

El derecho antiguo exigía la realización de un dobie acto para formalizar la

adopción; por una parte era necesario extinguir la Patria Potestad en el padre
natural, qué se conseguía a través de tres ventas consecutivas del ////usque se
deseaba adoptar. Las dos primeras venias que realizaba el Pater al tercero
adoptante debían estar seguidas de manumisiones hechas por el procedimiento
de la vindicta y a la tercera venta ya no seguía ia manumisión, porque de ser así el
hijo quedaría emancipado, sino que el adoptante volvía a vender nuevamente a su
Pater (remancípatio) y luego fingían un proceso que se realizaba ante el Pretor en
Roma (ante el gobernador en provincias) donde el adoptar.'^ reclamaba su
potestad sobre el filius y ante el silencio del padre natural el magistrado lo
declaraba hijo del adoptante. Semejante proceso de por sí embarazoso queda sin
efecto en la época de Justiniano, que determina que para la adopción bastaba una
declaración de! padre natural ante el magistrado, en presencia del adoptado y el
adoptante.

En cuanto a los requisitos exigidos para este tipo de adopción podemos citar los
siguientes: a) E¡ adoptante debía ser sui juis para poder ejercer la patria potestad
sobre el adoptado; b) Ei adoptante debía ser 18 años mayor que el adoptado; c)
Las mujeres estaban impedidas de adoptar porque no podían ejercer los derechos
del Paterfamilias; d) La adopción no podía hacerse bajo condición o término; e) Ei
adoptante no debía tener hijos a quienes perjudicara este acto; f) En la época de
Justiniano se exigía el consentimiento del adoptado.

Tzteotos. La adopción propiamente dicha produce las siguientes consecuencias

jurídicas: «el adoptado se desliga de su familia originaria para unirse en nombre,
agnación, religión, gens, tribu, etc., con la familia en la que es recibido» (6). En
consecuencia el adoptante adquiría ia Patria Potestad sobre el adoptado que
ingresaba como agnado de la nueva familia, aunque mantenía sus lazos de
cognación con su familia natural. Justiniano habla de dos clases de adopción: la
adopción plena y la menos plena.

La adopción plena tenía lugar cuando el fiiius era adoptado por un ascendiente, de
tal manera que hereda a su familia de sangre y a la adoptiva por cognación, en
razón de que lo unían al adoptante lazos de sangre; esta adopción fue
considerada por Justiniano, en base al perjuicio que en épocas anteriores sufría el
adoptado, que al ingresar como agnado a su nueva familia, perdía sus vínculos de
agnación con su familia primitiva y por ende perdía también sus derechos
hereditarios. Por otra parte podía ser que el adoptante lo emancipara, así al salir
de la Patria Potestad del adoptante y convertirse en sui juris perdía también la
agnación y sus derechos hereditarios con su familia adoptiva, lo que le acarreaba
perjuicios de tipo económico toda vez que no podía heredar ni a su familia de
sangre ni a la adoptiva. Esta situación se solucionó gracias a la introducción de la
adopción plena por parte de Justiniano.

En cuanto a la adopción menos plena era aquella en la que el adoptante era un

extraño. En este caso se dejaba al adoptado bajo la potestad de su padre natural y
sólo tenía derechos a la sucesión ab-intestato del padre adoptivo. En
consecuencia una emancipación o una desheredación hecha por el padre adoptivo
no impedían al adoptado exigir sus derechos a la herencia de su padre natural.

c) Matrimonio Curn Manu o Conveniio in Manu. Otra forma de pertenecer a una

familia era a través del matrimonio cum manu, en virtud del cual la mujer ingresa
como agnada en la familia del marido, rompiendo los lazos con su familia
originaria.

El establecimiento de la manu podía tener lugar a través de la confarreatio, la

coemptio y el usus.

«La Confarreatio es una ceremonia religiosa celebrada ante diez testigos y el

sacerdote de Júpiter o el Pontífice Máximo con pronunciamiento de palabras
solemnes» (7) y que significa comer juntos una torta de harina.

La Coemptio, era una compra fingida de la mujer usando las formalidades de la

mancipatio.

El Usus era una forma de establecer la manu por una especie de usucapió de la
mujer; o sea cuando el marido ejerce posesión y potestad marital sobre la mujer
en el lapso de un año. Sin embargo la esposa podía evitar esta forma de
establecimiento de ¡a manu, haciendo uso del Jus Trinoctii qué consistía en el
abandono que hacía la mujer por tres noches consecutivas del techo conyugal.

La Confarreatio y el Usus fueron desapareciendo con el tiempo, quedando sólo

subsistente la Coemptio, como acto de carácter civil.

AGNACION, COGNACION Y AFINIDAD.

En la familia surgen tres clases de parentesco: la agnación, la cognación y la

afinidad.

La agnación es el parentesco civil que tenía mayor importancia entre los romanos,
sobre todo en los primeros tiempos. Este vínculo jurídico une a todas las personas
que se encuentran bajo la potestad de un mismo Paterfamilias.

La cognación es el vínculo de sangre que une a todas las personas que

descienden las unas de las otras o descienden de un mismo tronco común.
Generalmente agnación y cognación coinciden así por ej.: un hijo respecto del
padre es agnado y cognado al mismo tiempo; hay casos en que tal coincidencia
no existe, así por Ej.: el caso de la mujer in manu, que entra en calidad de agnada
en la familia de su esposo, pero mantiene sus lazos de cognación con su anterior
familia. El parentesco por agnación tenía importancia sobre todo en los aspectos
de tutela y sucesión legítima en tanto que la cognación se tomaba en cuenta en
materia de impedimentos matrimoniales.

La afinidad es también un parentesco civil que une a la persona con los parientes
del esposo y viceversa y tiene su importancia en materia de impedimentos
matrimoniales.

LA PATRIA POTESTAD Y LAS RELACIONES PATRIMONIALES.

Siendo el Paterfamilias el jefe supremo de la familia romana, la Patria Potestad se

manifiesta como poder.absoluto que tiene el jefe de familia sobre sus
descendientes legítimos o adoptivos y era privativo del ciudadano romano suijuris.
En virtud de esta potestad absoluta el Pater tiene derechos sobre la persona y
sobre los bienes del hijo.

Sobre ¡a persona, ejerce derechos de vida y muerte. Puede exponerlo, venderlo,

abandonarlo; no podía hablarse de pretensiones de los hijos frente al Pater, ni
siquiera de un derecho a pedir alimentos. Sin embargo, este poder riguroso que el
Pater tenía sobre los hijos, sufrió variaciones a lo largo de la era republicana,
sobre todo en la época imperial, bajo la influencia del cristianismo y así surgieron
disposiciones de emperadores que suavizaron la institución.

El Emperador Trajano obligaba al Pater que maltrataba a su hijo a emanciparlo.

Constantino castigaba como homicida al Pater que matara al hijo; Justiniano sólo
permite la venta del hijo en caso de extrema necesidad y justifica la Patria
Potestad sólo en el sentido de la función que tiene el progenitor de educar y
proteger a la prole.

En relación a los bienes es clara la posición de la doctrina romanística y así

Iglesias nos aclara la situación cuando señala «que titular de los derechos
patrimoniales sólo puede ser el Pater-famiiias, cuanto el hijo adquiera, sea por
negocios que lleve a cabo, sea por disposiciones de terceros, pasa a engrosar el
patrimonio del Paterfamilias» (8), lo que equivale a decir que los íiliusfamiiia
carecían de capacidad patrimonial y todo lo adquirido por ellos a título oneroso o
graíuiio engrosaba el patrimonio del Pater.

Ésta originaria incapacidad patrimonial del hijo entra en quiebra al afirmarse el

régimen de los peculios. Se llama peculio al conjunto de bienes o sumas de dinero
concedidos por el Pater para goce y administración del hijo, que podía ser
revocabie en cualquier momento. La doctrina romanística reconoce cuatro clases
de peculios, que son:

1.- Peculio Profecticio, Era el conjunto de bienes o sumas de dinero que el

paterfamilias cedía a sus hijos para que los administrara. Al respecto, Camus
señala: «El reconocimiento jurídico de este peculio implicó una responsabilidad
limitada a su descendencia del paterfamilias, en virtud de la actio del peculio» (9).
Siendo este peculio el más antiguo y el más utilizado en los primeros tiempos
sobre todo, permitía al filius sólo la administración y no la disposición del peculio,
Ej., no podía donarlo:

En la época imperial aparecen otras formas de peculio que tienden a asegurar la

capacidad patrimonial, de los filiusfamilias, entre ellos están el peculio castrense,
el cuasi castrense y el adventicio.

2.-Peculio Castrense. Estaba constituido por los bienes que adquiría el hijo en su
condición de soldado, vale decir todo lo que adquiría con motivo del servicio
militar. Sobre este peculio no sóio ei hijo tenía poder de administración sino
también poder de disposición, porque se lo consideraba propietario de estos
bienes. Este peculio, fue reconocido por Augusto y confirmado por Nerva y
Trajano.

3.-Peculio Cuasi-casirense. Estaba constituido por todo lo que el hijo adquiría ya

sea como funcionario imperial o por el ejercicio de cualquier profesión liberal o de
cualquier otro cargo público. Sobre este peculio también se le reconocía la
capacidad de disposición y no sólo de mera administración, fue reconocido por el
Emperador Constantino.
IV.- Peculio Adventicio. Reconocido también en la época del Emperador
Constantino, se refiere a los bienes adquiridos por vía materna o los adquiridos
por herencia, legado o donación, donaciones esponsalicias, etc. Tratándose de
este peculio se le concedió al padre la administración y usufrucio sin necesidad de
prestar fianza ni rendir cuentas, pero se le reconoció como propietario de los
mismos al hijo; esta idea es la que triunfa con Justiniano.

Actualmente la Patria Potestad es una institución no privativa del padre, sino que
también puede ejercitada la madre, toda vez que nuestro Código de Familia
confiere esta facultad a ambos y el concepto mismo ha variado con relación a lo
sostenido en la doctrina romana. Es así que la Patria Potestad en el derecho
moderno no sólo es «el conjunto de derechos que el padre tiene sobre el hijo, sino
que implica también obligaciones de aquel para con sus hijos» o sea, es «el
conjunto de derechos y obligaciones que tienen los padres con relación a sus
hijos», de tal manera que tiende a ser «un sistema de protección de incapaces que
tiende a la protección física, moral e intelectual de los menores sometidos a ella.
Ha perdido el carácter egoísta y despótico que antiguamente le caracterizaba y
sus nuevos matices la distinguen como una agrupación de facultades y
obligaciones de profundo contenido social, moral y altruista»

5.- EXTINCION DE LA PATRIA POTESTAS Y DE LA MANU

La Patria Potestad entendida como el conjunto de derechos que tiene el

Paterfamilias sobre los hijos se extingue: I.- Por la capitis diminutio máxima, o
media del Paterfamilias. II.- Por la capitis diminutio máxima o media del hijo. III.-
Por la emancipación que es un capitis diminutio mínima que sufre el filius y que
podía tener lugar por un acto de voluntad de! Pater a través de tres ventas
consecutivas seguidas de manumisión; o bien cuando aquel era obligado a
emancipar ya sea por malos tratos que da al hijo o cuando éste ha Negado a su
pubertad y desea ser emancipado o bien cuando la emancipación del hijo figura
como condición en una disposición testamentaria otorgada en su favor. IV.-Por el
ejercicio del sacerdocio (flamines, vestales, ele. en la época pagana, o ejerciendo
de! obispado en !a época cristiana). V.- Por el nombramiento del filius en una
magistratura superior, como ser cónsul, prefecto del pretorio, etc. Estos dos
últimos casos eran de emancipación tácita

El Paterfamilias también podía ser obligado a emancipar si exponía al hijo o

prostituía a la hija o cuando existían relaciones incestuosas entre ambos.

La Manus por su parte puede disolverse a través de la Difarreatio o de la

Remancipatio; la primera es una ceremonia igual a la Confarreatio, pero que
produce efectos contrarios por cuanto tiende a disolver la manu; la segunda o sea
la remancipatio es también una venta fingida de la mujer que hace esta vez el
marido o el Pater del marido en favor de un tercero o de la persona bajo cuya
potestad se encontraba ella antes del matrimonio.