Contrato y

concesión de
obra pública

Derecho
Administrativo
Contrato y concesión de
obra pública

Contratos administrativos en
particular

Después de lo expresado anteriormente, corresponde indicar ahora cuáles son

los contratos administrativos más frecuentes. En primer lugar, existen
contratos administrativos por razón misma de su objeto. Se trata de contratos
en los que necesariamente deben ser parte en su celebración la Administración
Pública. Los particulares o administrados no pueden formalizarlos entre sí, por
cuanto la materia no pertenece a su esfera jurídica. En segundo lugar, hay
contratos que sin ser administrativos por razón de su objeto, lo son a raíz de
que contienen cláusulas exorbitantes del derecho privado, y tales cláusulas
están expresamente incluidas en el contrato.

Entre los del primer grupo (contratos que son administrativos por razón de su
objeto) pueden mencionarse:

a) La concesión de servicios públicos,

b) La construcción de obras públicas,

c) La concesión de obras públicas,

d) La concesión de uso de bienes del dominio público,

e) La relación de función o empleo público,

f) De suministro,
g) De transporte,

h) De empréstito público (deuda pública),

i) De locación de servicios,

j) El mandato22,

k) La fianza23,

l) El depósito24.

Los contratos administrativos del segundo grupo (o sea los que son
administrativos por contener expresamente cláusulas exorbitantes del derecho
común) pueden responder a tantas especies como cláusulas exorbitantes de la
categoría mencionada sean concebibles jurídicamente. En estos casos, para
determinar si el contrato es o no administrativo, propiamente dicho, debe
aclararse previamente si la supuesta cláusula exorbitante de que se trate es
realmente tal, sea por su carácter inusual en el derecho privado, o porque,
incluida en un contrato de derecho privado, ella sería ilícita.

Contrato de obra pública y de concesión de obra

pública: concepto y diferencia, sistemas de contratación
y certificación de obras

El contrato de obra pública es aquel destinado a la obtención de una obra

pública, ya sea esta el resultado de un proceso de fabricación, instalación,
montaje, construcción o elaboración física o intelectual, solventado directa o

22
En ciertos casos el mandato puede constituir un contrato administrativo; vgr., cuando el Estado
actúe como mandatario de un Estado extranjero, o como mandante del mismo
23La fianza -contrato accesorio- puede revestir carácter administrativo cuando tenga relación con

un contrato de esta índole. Puede ser dada por el Estado (ver ley permanente de presupuesto,
16432, artículo 48, in fine), o a favor del Estado, como ocurre con ciertos funcionarios o
empleados públicos (decreto-ley de contabilidad 23354/56, artículo 97) que habitualmente
manejan fondos o valores públicos.
24El depósito puede determinar un contrato administrativo; por ejemplo, cuando responda a

finalidades de interés público constitutivas de funciones específicas del Estado. Así, sería
administrativo -contrato de atribución- el depósito de mercaderías en los galpones de la Aduana,
cuando dichas mercaderías vayan en tránsito, o cuando las mismas deban detenerse hasta que
se efectúan los trámites de liquidación de los derechos aduaneros. Todo lo atinente a la
percepción de derechos aduaneros implica funciones específicas del Estado, tanto más cuando
tales derechos constituyen medios para que el Estado cumpla sus finalidades esenciales: se trata
de una materia insusceptible de relaciones contractuales entre particulares.
indirectamente con fondos públicos o afectados a la disposición de un ente
público, destinada a servir directa o indirectamente a un cometido público y
cuya ejecución es de competencia de un ente público.

El contrato de concesión de obra pública es aquel celebrado entre el Estado y

un tercero, donde éste se obliga a realizar una obra (trabajo público), cuyo
pago no le será efectuado directamente por el Estado, sino por ciertos
administrados.

La diferencia con el primero radica principalmente en que en este supuesto la

obra será construida por el concesionario a su costo y a su riesgo, y la
Administración le otorga el privilegio de explotarla durante el lapso necesario
para amortizar el capital y obtener intereses de él, es decir, para cubrir las
cargas del capital y poder cubrir también los gastos de explotación (v.gr., los
derivados de la conservación de la obra puesta a cargo del concesionario, de los
gastos de personal indispensable para atender la explotación y la conservación
de algunos locales en los cuales se hace efectivo el importe que percibe el
concesionario por el uso de la obra, etc.)

La forma de pago del precio es uno de los elementos característicos del

contrato de obra pública, que permite diferenciarlo del contrato de concesión
de obra pública. En el primero es pagado por la Administración, y en el segundo
por los usuarios mediante el pago de peaje, por ejemplo, o de la contribución
de mejoras. En cuanto a los sistemas de contratación, podemos relacionar
algunos.

En el sistema denominado “por unidad de medida”, o también definido “por

precio unitario” se encuentra claramente definido cuál es el precio de cada
parte separable de la prestación a realizar. Por ejemplo, kilómetros de ruta o
autopista. Por ajuste alzado, consiste en la fijación de un precio global previo e
invariable para toda la prestación. La doctrina y la jurisprudencia han señalado
la existencia de una forma de “ajuste alzado relativo” que permite ciertos
ajustes de precio durante la ejecución del contrato, cuando se deba a
variaciones del monto de obra ejecutada en función de su comparación con lo
oportunamente presupuestado. El sistema de coste y costas, consiste en el
pago por la Administración en forma diferenciada del coste que son los
materiales y mano de obra utilizados en la ejecución de los trabajos, y de las
costas o beneficio del contratista. Este beneficio suele pactarse en un
porcentaje del monto total del coste. Tanto la ley como la doctrina y
jurisprudencia han admitido la posibilidad de implementar otros sistemas que,
generalmente, consisten en combinaciones de los ya detallados. Ello se debe a
que no existen razones de orden público que lo impidan.

Los certificados de obra pública: Son actos administrativos que, revistiendo

forma de instrumento público, prueba la existencia de un crédito parcial o
definitivo, a favor del contratista de obra pública. Es un instrumento que
acredita el monto de la obra cuya existencia la Administración ha verificado y
mensurado y determinado el quantum del crédito a favor del empresario.

El certificado no es un medio de pago, sino que certifica la cantidad de obra

realizada y no implica conformidad de la Administración con lo realizado.
Existen distintas clases de certificados de obra pública según sea el motivo de
tal constancia. Así, podemos contar con el de acopio (cuando se certifica la
compra de materiales para el inicio de las obras), de avance de obra (cuando se
certifica el porcentaje de obra ejecutado en el período –normalmente-
mensual), de mayores costos o de variación de costos (cuando se deja
constancia de los incrementos de precio ocurridos en el período
correspondiente), de anticipo financiero (cuando se certifica un monto que se
entrega al contratista para financiar el comienzo de los trabajos); o también
según cual sea su carácter: provisorio (todos los certificados extendidos
durante la ejecución de los trabajos) y final (el que se emite cuando se cierran
las cuentas al terminar el contrato)25.

Contrato de suministro

El contrato de suministro es aquel por el cual una de las partes asume frente a
la otra la obligación de cumplir prestaciones periódicas y continuadas durante
un término determinado o indeterminado en la medida que lo solicite y por
un precio fijado o a fijarse.

Existe contrato de suministro cuando la prestación a cargo del cocontratante se

relacione o vincule, directa e inmediatamente, a las funciones esenciales o
específicas del Estado, a los fines públicos propios de éste. Así, por ejemplo,
serían administrativos los siguientes contratos de suministro: 1º, cuando el
cocontratante se obliga a proveer el combustible necesario para las aeronaves
afectadas al servicio público estatal de transporte; 2º, cuando la prestación del
cocontratante consista en proveer elementos alimenticios (carne, pan,
legumbres, etc.) para el personal integrante de un regimiento.

25Paraampliar sobre contrato de obra pública y de concesión de obra pública ver: Ismael
Farrando (h) y Patricia R. Martínez, MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO, Ediciones
Depalma, 2000, pág. 368-389.
Contrato de servicio público y de concesión de
servicio público

Servicio público es aquella actividad administrativa desarrollada por entidades

estatales o por su delegación, que tiene por finalidad satisfacer necesidades
individuales de importancia colectiva, mediante prestaciones materiales en
especie, periódicas y sistemáticas, que constituyen el objeto esencial de una
concreta relación jurídica con el administrado, y asegurada por normas y
principio que tienden a dar prerrogativas de derecho público a quien la cumple
para permitirle la mejor satisfacción de las necesidades colectivas.

La prestación del servicio público constituye el objeto esencial de una concreta

relación jurídica con el usuario.

Los servicios públicos se clasifican atendiendo a distintos criterios,

distinguiéndolos según las particularidades que pueden ofrecer, por ejemplo: 1)
por la titularidad del servicio (se puede hacer una primera clasificación entre los
servicios públicos a cargo del Estado-Nación y los servicios o prestaciones a
cargo de entidades locales. Tendríamos, entonces, los servicios nacionales,
provinciales y municipales); 2) por la necesidad de su prestación (serán
obligatorios si así lo preceptúa nuestra legislación o voluntarios en caso de
razones de conveniencia, necesidad y oportunidad); 3) por el carácter de su
prestación se los divide en esenciales y no esenciales; 4) por la forma de su
ejercicio podrán ser concurrentes (cuando las prestaciones administrativas
pueden efectuarse en régimen de concurrencia con los particulares), y
exclusivos (sólo el Estado los puede tener a su cargo); 5) por razón de su
utilización, ya sea necesario (los usuarios se ven forzosamente obligados a
utilizarlos por así imponerlo el interés general, por ejemplo el servicio de
educación primaria) y facultativa (aquellos que pueden o no ser utilizados por
el público, por ejemplo: transporte público de pasajeros); 6) por el carácter de
la necesidad podrán ser permanente, accidental o intermitente; 7) por la
determinación de quienes son los posibles beneficiarios los servicios podrán ser
“utiuniversi” (tienen como destinatario a la población en general) o “utisinguli”
(destinados a determinados individuos); 8) por el sujeto que presta el servicio
podrán ser propios (son los prestados por el Estado en forma directa o
indirectamente por intermedio de concesionarios) y los impropios o virtuales
(prestados por privados pero bajo el control y regulación de la Administración);
9) por la naturaleza del servicio podrán ser administrativos, industriales y
comerciales, empresas nacionalizadas y servicios públicos de naturaleza
corporativa.

El contrato de concesión de servicios públicos es aquel en virtud del cual un

ente estatal encomienda o delega a una persona, temporalmente, la
ejecución de un servicio público, otorgándole el ejercicio de cierta potestad
pública para asegurar su funcionamiento, efectuándose la explotación a costa
y riesgo del concesionario, bajo la vigilancia y control del ente estatal
concedente.26

Se hace muy interesante el análisis de este contrato ya que constituye uno de

los arquetipos referenciales de los contratos administrativos propiamente
dicho. Sin embargo debo necesariamente remitir su estudio a otros autores que
permitan su estudio en profundidad. (Ver nota al pie 19)

Contrato de empréstito

El contrato de empréstito es aquella operación financiera mediante la cual el

Estado recurre al mercado interno o externo en demanda de fondos
(colocación de deuda pública), con la promesa de reembolsar el capital en
diferentes formas, plazos, tipos de cambio e interés.

La finalidad es la de hacerse de recursos para el financiamiento de gastos

extraordinarios del Estado. Por ello el art. 4 de la C.N., los limita a casos de
“urgencias de la Nación o empresas de utilidad nacional”, eliminando así la
posibilidad de que sean contraídos para gastos corrientes de la Administración.

El carácter jurídico del empréstito público es discutido en doctrina. No sólo se

discute si es o no un contrato, sino además si en caso de serlo constituye un
contrato administrativo o bien un contrato de derecho privado de la
Administración Pública. Exclusión hecha del empréstito llamado forzoso -que
entonces prescinde de la voluntad del administrado, y que en realidad no es un
empréstito sino una figura jurídica de otra índole-, para mí el carácter
contractual del empréstito público es evidente.

26Paraprofundizar conocimientos sobre contrato de concesión de servicios públicos ver: Ismael

Farrando (h) y Patricia R. Martínez, MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO, Ediciones
Depalma, 2000, pág. 437-467.
Otros contratos

Contrato de empleo público:

El Estado para asumir y ejecutar sus funciones, tiene la necesidad de

colaboradores que preparen y ejecuten la voluntad administrativa mediante la
declaración, determinación, resolución y decisión de os asuntos propios de las
funciones y cometidos estatales.

Necesariamente se requieren de personas físicas para que el Estado actúe, para

que tenga una inteligencia, una voluntad, una fuerza. Estos individuos son los
llamados agentes de la Administración Pública o agentes del Estado.

Respecto del régimen jurídico debemos señalar que el derecho de la función

pública o de los agentes públicos se inspira en principios que gozan de
autonomía y que son distintos de los que gobiernan las relaciones privadas de
trabajo (ley de contrato de trabajo) o los contratos civiles (locación de servicios,
locación de obra, etc.). Esta autonomía deviene de la misma C.N., que en sus
Art. 14 bis y 16, por ejemplo, consagra la estabilidad del “empleado público” y
define al principio de igualdad ante la ley en función de la admisibilidad en los
“empleos públicos”.27

Contrato de consultoría:

El mismo se encuentra regulado por la Ley 22.460 que ha determinado la

individualización de este acuerdo de voluntades que se rige por normas y
definiciones propias.

Es el contrato que regula toda prestación de servicios profesionales, científicos

y técnicos de nivel universitario cumplidos bajo la forma de locación de obra
intelectual o de servicios y realizada por firmas consultoras o consultores.
Consiste, en términos sencillos, en la contratación por parte de la
Administración Pública –ya sea centralizada como descentralizada- de servicios
de consultoría.

Con el fin de encomendar la elaboración de proyectos, ingeniería y dirección de

grandes y complejas obras públicas, la Administración recurre generalmente a
estos contratos. La consultora se encarga de la elaboración de planos, estudios
de suelos, confección de los pliegos general y especial, dirección y control de la
obra por cuenta y cargo de la Administración, etc.

27Para
profundizar el estudio de este contrato ver: Ismael Farrando (h) y Patricia R. Martínez,
MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO, Ediciones Depalma, 2000, pág. 347-368.
Una característica propia de este contrato, que lo diferencia del contrato de
locación de obras en general, radica en las responsabilidades que conlleva su
celebración para las partes por su vinculación con la transferencia de
tecnología. Se establecen rigurosas cláusulas relacionadas con la
intransferibilidad de la información por ambas partes y la obligación de guardar
secreto aún después de terminado el contrato.

Contrato de propaganda y publicidad:

Es el supuesto en que la Administración contrata publicidad para la difusión de

actividad de gobierno o de información de interés público. De tal modo, esa
actividad deberá sujetarse a las pautas allí estipuladas y teniendo presente la
normativa específica que se sancione al respecto.28

Contratos de Juegos de azar: Régimen Jurídico

El Estado explota juegos de azar. Si bien, en su dinámica, las loterías y ruletas

configuran contratos aleatorios, cuadra averiguar si en los supuestos de que
tales juegos de azar los explote el Estado, el contrato entre éste y el jugador
que adquiere el billete de lotería o que apuesta a la ruleta en la sala de un
casino, constituye o no estrictamente un contrato administrativo, o si por el
contrario, sólo implica un contrato del derecho privado de la Administración
Pública.

La facultad de legislar sobre juegos de azar les pertenece a las provincias, por
cuanto no la han delegado a la Nación; suelen ejercerla como una eventual
fuente de recursos para supuestos fines de interés general.

Los referidos contratos de juego -lotería y ruleta- no son administrativos, sino

de derecho privado de la Administración Pública, pues nada tienen que ver,
directa e inmediatamente, con las funciones esenciales y específicas del Estado,
con sus fines públicos, requisito indispensable para que un contrato se tenga
como administrativo por razón de su objeto, considerado como contrato de
colaboración. Los juegos de referencia ni siquiera constituyen un servicio
público.

28Un claro ejemplo de ello es el decreto 2219/71. El mismo establecía que el Estado nacional
debía contratar toda su publicidad con TelamS.A.
Contrato administrativo innominado:

Por principio, el contrato administrativo innominado tendrá aquel carácter por

razón de su objeto; excepcionalmente podrá tenerlo por aparejar cláusulas
exorbitantes expresas del derecho privado.

El contrato es innominado, cuando no responde a categoría alguna de los

contratos administrativos típicos o clásicos (contratos nominados), y es
administrativo porque se vincula, directa e inmediatamente, a una función
esencial o específica del Estado, a un fin público de éste. Suele darse como
ejemplo de contrato administrativo innominado el de empleo, celebrado por el
Estado, bajo un régimen de derecho público, con personas que, a pesar de esto,
no tienen ni adquieren calidad de funcionarios o empleados públicos. Sin
embargo, la naturaleza administrativa de tal contrato no siempre es aceptada
por la doctrina. Para determinar con precisión si dicho contrato es o no
administrativo, propiamente dicho, es indispensable establecer si las
obligaciones asignadas a la persona contratada se vinculan o no, en forma
directa e inmediata, a las funciones esenciales o específicas del Estado, a los
fines públicos propios de éste, o si el contrato incluye expresamente cláusulas
exorbitantes del derecho privado.
Bibliografías de referencia

Avalos, E., Buteler, A. & Massimino, L. (2014). Derecho administrativo. Tomo I.

Córdoba: Alveroni.

Gordillo, A. (1997 – 2000). Tratado de Derecho Administrativo, 4 Tomos. (4ta Ed.).

Buenos Aires: Fundación de Derecho Administrativo.

Comadira, J. (2003). El acto administrativo. Buenos Aires: Lexis-Nexis.

Farrando (h.), I y otros. (2000). Manual de Derecho Administrativo. Buenos Aires:

Depalma.

Hutchinson, T. Régimen de Procedimientos Administrativos - Ley 19.549. Buenos Aires:

Astrea.