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Policial Rodoviário Federal

Direito Administrativo

Prof. Rodolfo Souza


Direito Administrativo

Professor Rodolfo Souza

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Edital

NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO: Estado, governo e administração pública: conceitos,


elementos, poderes, natureza, fins e princípios. Direito administrativo: conceito, fontes
e princípios. Ato administrativo. Conceito, requisitos, atributos, classificação e espécies.
Invalidação, anulação e revogação. Prescrição. Poderes da administração: vinculado,
discricionário, hierárquico, disciplinar e regulamentar. Princípios básicos da administração.
Responsabilidade civil da administração: evolução doutrinária e reparação do dano.
Enriquecimento ilícito e uso e abuso de poder. Improbidade administrativa: sanções penais e civis
— Lei nº 8.429/1992 e alterações. Serviços públicos: conceito, classificação, regulamentação,
formas e competência de prestação. Organização administrativa. Administração direta e
indireta, centralizada e descentralizada. Autarquias, fundações, empresas públicas e sociedades
de economia mista. Controle e responsabilização da administração. Controle administrativo.
Controle judicial. Controle legislativo. Responsabilidade civil do Estado.

BANCA: Cespe

CARGO: Policial Rodoviário Federal

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Direito Administrativo

NATUREZA JURÍDICA E CONCEITO

1. DIREITO ADMINISTRATIVO

É o ramo do direito público que disciplina a atividade administrativa, bem como as pessoas, os
órgãos e os agentes públicos encarregados de desempenhar a referida atividade.
Para Hely Lopes Meirelles, o Direito Administrativo brasileiro “sintetiza-se no conjunto
harmônico de princípios jurídicos que regem os órgãos, os agentes e as atividades públicas
tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente os fins desejados pelo Estado”.

1.1. Direito Público


Tem por objetivo principal a regulação dos interesses da sociedade como um todo, disciplina as
relações entre esta e o Estado. É característica marcante do Direito Público a desigualdade nas
relações jurídicas por ele regidas, tendo em conta a prevalência do interesse publico sobre o
particular.
Ex.: Direito Penal, Direito Administrativo, Direito Constitucional, Direito Tributário, etc.
Obs.: por esse motivo, é possível a desapropriação de um imóvel privado para a construção de
uma estrada.

1.2.Direito privado
Tem como escopo principal a regulação dos interesses particulares, como forma de possibilitar
o convívio das pessoas em sociedade e uma harmoniosa fruição de seus bens. A nota
característica do Direito Privado é a igualdade nas relações jurídicas entre os polos por ele
regidas.
Ex.: Direito Civil e Direito Comercial.

2. CODIFICAÇÃO

É o fenômeno que surgiu na França no século XIX, se tratando da reunião sistematizada em um


único instrumento jurídico de todas as normas de um ramo do direito.

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Obs: no Brasil o Direito Administrativo não é codificado, isto é, os textos administrativos não
estão reunidos em um só corpo de lei, como ocorre com outros ramos do nosso direito (penal,
civil).

3. FONTES DO DIREITO ADMINISTRATIVO

Meios pelos quais o direito nasce pelos quais o direito se revela e se impõe no mundo jurídico.
As fontes do Direito Administrativo se dividem em fontes primárias e fontes secundárias:

a) Fontes Primárias, maiores ou diretas:


1. Lei em sentido amplo – deve ser entendido qualquer veiculo normativo que expresse a
vontade popular: Constituição Federal, emendas constitucionais, Constituições Estaduais,
Leis Orgânicas, leis ordinárias, leis complementares, leis delegadas, decretos legislativos,
resoluções e medidas provisórias.

b) Fontes Secundárias, menores ou indiretas:


1. Doutrina: a ciência do Direito, conjunto de teses, construções teóricas e formulações
descritivas acerca do direito positivo, produzidas pelos estudiosos do direito.
2. Jurisprudência: decisões reiteradas dos tribunais em um mesmo sentido.
Súmulas vinculantes: a emenda constitucional nº 45/2004 introduziu em nosso ordenamento a
figura da sumula vinculante, que poderá ser aprovada pela suprema corte (STF), após reiteradas
decisões, com o fim de outorgar força obrigatória, tendo sua aplicação efeito “erga omnes”
(aplicação geral), vinculando as decisões proferidas nos demais órgãos do poder judiciário e a
administração publica.
Obs.: essas decisões judiciais com efeitos vinculantes ou com eficácia “erga ommes” não podem
ser consideradas meras fontes secundárias do direito administrativo, e sim fontes principais.
Obs.: uma das características da doutrina é o seu universalismo, ou seja, enquanto a
jurisprudência tende a nacionalizar-se, a doutrina tende a universalizar-se.
3. Costumes: é a reiteração de uma conduta, de modo constante e uniforme, por força da
convicção de sua obrigatoriedade (comportamentos reiterados).
4. Princípios Gerais do Direito: postulados gerais universalmente conhecidos, embora muitas
vezes não positivado.

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4. SISTEMAS ADMINISTRATIVOS

Os sistemas Administrativos são os meios, formas de controle da atividade administrativa.


a) Sistema do Contencioso Administrativo (SISTEMA FRANCÊS): nele existe dualidade de
jurisdição, isto é, dois órgãos exercem de forma típica a atividade jurisdicional, ao lado de
uma jurisdição comum, existe uma jurisdição administrativa. Veda o conhecimento pelo
Poder Judiciário de atos da Administração Pública, ficando este sujeito à chamada jurisdição
especial do contencioso administrativo.
b) Sistema da unidade de jurisdição, do controle jurisdicional (SISTEMA INGLÊS): nele apenas
o poder judiciário exerce função jurisdicional de forma típica, podendo resolver os conflitos
sociais com força de coisa julgada (definitiva). Sendo que nenhuma lesão ou ameaça de
lesão escapara da apreciação poder judiciário. Esse sistema foi acolhido de forma expressa
pela Constituição Federal (Art. 5º, XXXV, CF/88).
Obs.: entretanto, afirmar que no Brasil o controle de legalidade da atividade administrativa é
efetivado pelo poder judiciário, não significa tirar da administração publica o poder de controlar
seus atos administrativos.

5. REGIME JURÍDICO-ADMINISTRATIVO

Conjunto de princípios e regras que da identidade ao Direito Administrativo, e que se


fundamenta em prerrogativas e sujeições. Essas prerrogativas e essas sujeições traduzem-se,
respectivamente, nos princípios da supremacia do interesse público e da indisponibilidade do
interesse público.
O denominado “regime jurídico-administrativo” é um regime de direito público, aplicável
aos órgãos e entidades que compõem a administração publica e à atuação dos agentes
administrativos em geral. Baseia-se na ideia de existência de poderes especiais passíveis de
serem exercidos pela administração pública, contrabalanceados pela imposição de restrições
especiais à atuação dessa mesma administração.
•• Princípio Supremacia do Interesse Público sobre o Particular (prerrogativa): No
confronto entre o interesse público e do particular, prevalecerá o primeiro. Não significa
esquecimento do interesse particular, mas garante prevalência do interesse público, pois
nele se concentra o interesse da coletividade.
Ex.: o exercício do poder de polícia, intervenção do Estado na propriedade, como na
desapropriação.
•• Princípio Indisponibilidade do Interesse Público (restrições): ao mesmo tempo em que
tem poderes especiais à administração, sofre restrições em sua atuação. Essas limitações
decorrem do fato da administração não ser proprietária da coisa pública, mas sim o povo.
Já que não é seu titular não pode dela dispor.
Ex.: obrigação do fiscal de vigilância sanitária aplicar penalidade ao particular que desrespeita
as normas sanitárias.

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PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVOS

1. PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVOS

São ideias centrais de um sistema, estabelecendo suas diretrizes e conferindo a eles um sentido
lógico, harmonioso e racional, o que possibilita uma adequada compreensão de sua estrutura.
Os princípios fundamentais orientadores de toda a atividade da Administração Pública
encontram-se, explicita ou implicitamente, no texto da Constituição de 1988.
Legalidade
Impessoalidade
Moralidade
Publicidade
Eficiência

1.1 Principio da Legalidade


A Administração Pública deve agir como a lei determina ou autoriza. Já ao particular tudo é
permitido exceto o que a lei proíbe (Art. 5º II, CF/88).
Obs.: não é suficiente a ausência de proibição em lei para que a Administração possa agir, é
necessária a existência de uma lei que imponha ou autorize determinada atuação administrativa.
Essa é a principal diferença entre o principio da legalidade para os particulares e para
Administração. Aqueles podem fazer tudo o que a lei não proíba; esta só pode fazer o que
a lei determine ou autorize. Inexistindo previsão legal, não há possibilidade de atuação
administrativa.
Ex.: o particular pode explorar a atividade econômica, quando bem entender. Já a Administração
somente pode explorar a atividade econômica, nas hipóteses do artigo 173, CF/88 (imperativos
da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei).
Ex.: o particular pode dispor de seu patrimônio, a administração somente pode dispor quando
existir lei autorizando ou determinando, já que a lei representa a vontade geral, emana dos
representantes eleitos do Povo.

1.2 Principio da Impessoalidade


Existem três acepções do termo impessoalidade.
1º isonomia: a Administração deve perseguir o interesse público, de forma impessoal, sem
conceder garantias ou prerrogativas a uma pessoa (tratar todos de forma igual).
Ex.: conceder folga de trabalho para um servidor, somente porque ele é filho do governador,
nesse exemplo também há violação ao principio da moralidade.

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2º finalidade: é proibida a existência de subjetivismo quando do exercício da atividade


administrativa, sua finalidade dever ser somente o interesse público.
Ex.: remoção do servidor público, por motivos por perseguição não atendendo o fim especial
que é a melhoria da prestação do serviço publico, constitui ilegalidade por vicio na finalidade
do ato.
3º imputação ou vedação de promoção pessoal: os atos praticados pelo agente público são
imputados a pessoa jurídica a qual ele integre. Veda a publicação de nomes, símbolos que
caracterizem promoção pessoal (Art. 37, § 1º, CF/88).
Ex.: prefeita que pinta a todos os órgãos públicos de rosa, cor que foi por ela utilizada na
campanha. Prefeito que utiliza símbolo de campanha como nome de órgão público.

1.3 Principio da Moralidade


Não basta a Administração Publica obedecer a lei, ela também deve obedecer a moral, boa-fé,
ética, e a honestidade.
Para Lei nº 8.429/92 (lei de improbidade Administrativa) constitui ato de improbidade
administrativa os atos que importem em enriquecimento ilícito à custa da administração, os
que importam dano ao erário, atenta contra os princípios da Administração Pública.

Imoralidade Improbidade
Atenta contra os princípios da administração
Atenta contra o princípio da moralidade.
pública, inclusive o da moralidade.

1.4 Principio da Publicidade


O principio da publicidade apresenta dupla acepção:
1º Publicação: em órgão oficial como requisito de eficácia dos atos administrativos que devam
produzir efeitos externos e dos atos que impliquem ônus para o patrimônio publico.
Ex.: o artigo 61 da lei 8.666/93 (Lei dos Contratos Administrativos) estabelece como requisito
indispensável de eficácia dos contratos administrativos a publicação resumida do seu
instrumento na imprensa oficial.
2º Transparência: essa acepção deriva do princípio da indisponibilidade do interesse publico,
diz respeito à exigência de que seja possibilitado, da forma mais ampla possível, o controle da
Administração Pública.
Exceção: existem casos em que o sigilo é imprescindível à segurança da sociedade e do Estado
(Art. 5º XXXIII, CF/88).

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1.5 Principio da Eficiência
Introduzido pela emenda constitucional nº 19/98, como princípio expresso, no caput do art. 37
da constituição, ao lado dos princípios anteriormente tutelados. Para a professora Maria Sylvia
Di Pietro o principio em foco apresenta dois aspectos.
1º Aspecto: Diz respeito à forma de organização da Administração, que deve atentar para os
padrões modernos de gestão, vencendo o peso burocrático, atualizando-se e modernizando-se
Ex.: são as agências executivas que assinam contrato de gestão com a administração, ganhando
mais autonomia, mas comprometendo-se a obter melhores resultados (art. 37 § 8º, CF/88).
2º Aspecto: Relativo à forma de atuação do agente público, espera-se o melhor desempenho
possível de suas atribuições, a fim de obter os melhores resultados:
Ex.: avaliação especial de desempenho para a aquisição da estabilidade pelo servidor
público(Art. 41 CF/88).
Ex.: perda do cargo do servidor estável mediante procedimento de avaliação periódica de
desempenho, na forma da lei complementar, assegurada ampla defesa (Art. 41 CF/88).
Ex.: participação em escolas de governo, para a formação e aperfeiçoamento dos servidores,
como requisito para promoção (Art. 39 § 2º, CF/ 88).

1.6 Princípio da Continuidade


Também chamado de princípio da permanência; atividade administrativa em especial o serviço
público não pode ser interrompido, paralisado.
Institutos que garantem a Continuidade:
1º restrições no direito de greve dos servidores. Ex.: militar é proibido de fazer greve.
2º exceção do contrato não cumprido: impossibilidade de descumprimento do contrato,
pelo contratado mesmo que a administração (contratante) tenha deixado de satisfazer suas
obrigações contratuais. O contratado somente deixara de cumprir se a Administração não
cumprir com seu encargo por mais de 90 dias.

1.7 Princípio do Contraditório


Aplicando o princípio do contraditório, a Administração está obrigada a dar ciência da existência
do processo administrativo e de seu conteúdo ao interessado. Trata-se de um elemento
essencial do processo, com fulcro em uma base lógica que exige a bilateralidade da relação
jurídica processual e em uma base política que garante que ninguém pode ser julgado, sem
antes ser ouvido.

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1.8 Princípio da Ampla Defesa


Representa uma consequência do devido processo legal. A garantia de defesa significa das
à parte o direito de defender-se, independentemente de ela usar ou não o prazo que lhe é
concedido, conforme a seguinte decisão do STF: “não há ofensa a garantida do contraditório e
da ampla defesa, inerente ao devido processo legal, quando, em procedimento administrativo,
o interessado, notificado, deixa sem justa causa, de apresentar defesa no prazo legal”.

1.9 Princípio da Segurança Jurídica


Tem como objetivo evitar alterações supervenientes que instabilizem a vida em sociedade,
além de minorar os efeitos traumáticos de novas disposições, protegendo, assim, a estabilidade
como uma certeza para as regras sociais. Assim, ocorrendo uma ato ilegal, em razão do principio
da legalidade, a consequência natural é sua retirada por meio da anulação, entretanto, quando
tal conduta comprometer o princípio da segurança jurídica ou qualquer outro princípio
do ordenamento, causando tal retirada mais prejuízos que sua manutenção, o ato deve ser
mantido, ainda que ilegal, estabilizando com isso seus efeitos.

1.10 Princípios da Razoabilidade e Proporcionalidade


Não se encontram expressos no texto constitucional. São eles, na verdade, princípios gerais de
Direito, aplicáveis a praticamente todos os ramos da ciência jurídica.
Embora não seja feita muitas vezes uma distinção precisa entre os princípios ora em tela,
os administrativistas associam o principio da razoabilidade as analises de adequação e de
necessidade do ato ou da atuação administrativa.
O requisito da adequação o administrador a perquirir se o ato por ele praticado mostra-se
efetivamente apto a atingir os objetivos pretendidos (alcançará o ato os resultados almejados?).
Já o requisito da necessidade concerne à exigibilidade ou não da adoção das medidas
restritivas. Deve-se indagar se haveria um meio menos gravoso à sociedade e igualmente eficaz
na consecução dos objetivos visados (os mesmos resultados não poderiam ser alcançados com
medida mais prudente, mais branda, menos restritiva?).
a) Principio da razoabilidade: tem por escopo aferir a compatibilidade entre os meios
empregados e os fins visados na pratica de um ato administrativo, de modo evitar restrições
aos administrados inadequadas, desnecessárias, arbitrarias ou abusivas por parte da
Administração Pública.
Por ele sabe-se que o administrador não pode atuar segundo valores pessoais, optando por
adotar providências segundo valores ordinários, comuns a toda coletividade. Busca pela Justiça.
Tem sido muito comum o uso da razoabilidade para considerar algumas discriminações que
são realizadas pela Administração, seja para corrigir desigualdades históricas ou garantir uma
melhor prestação do serviço publico.
Ex.: limite de idade, altura mínima, para concurso, cotas para negros nas universidades, etc.

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b) Principio da Proporcionalidade: o principio obriga a permanente adequação entre os
meios e os fins, banindo medidas abusivas ou de qualquer modo com intensidade superior
ao estritamente necessário.
O postulado da proporcionalidade está, no controle dos atos sancionatórios, determinando
que a sanção aplicada deve guardar relação com a gravidade da lesão.
Ex.: fiscal de vigilância sanitária que interdita por 15 dias o supermercado, porque existem duas
caixas de leite vencidas.
Ex.: servidor pontual que é demitido, após sua primeira falta.
Obs.: os exemplos acima demonstram latente violação ao principio da proporcionalidade.

1.11 Princípios Motivação


Os atos administrativos devem ser motivados, devidamente justificados, devendo ser expostas
as razões de fato e de direito que justificaram a decisão.
Obs.: nos atos vinculados a motivação é obrigatória, nos atos discricionários ela é facultativa
(art. 50 da L.9.784/99), mas a doutrina moderna diz ser a motivação sempre obrigatória, sendo
inclusive mais necessária a motivação nos atos discricionários.

1.12 Princípios Autotutela


O poder de autotutela possibilita a Administração pública controlar seus próprios atos,
apreciando-os, revogando os inconvenientes ou anulando os ilegais (sumulas nº 346 e 473 do
STF).
Obs.: importante deixar claro que o controle de legalidade efetuado pela administração sobre
seus próprios atos, evidentemente, não exclui a possibilidade de apreciação da legalidade
desses pelo Poder Judiciário.
Obs.: não se pode confundir o poder de autotutela com tutela administrativa, expressão
empregada como sinônimo de controle finalístico, ou supervisão, que a Administração Direta
exerce, nos termo e limites da lei, sobre as entidades da Administração Indireta.

1.13 Principio do Controle Judicial


Decorre do sistema inglês ou da unidade de jurisdição estando consagrado no artigo 5º XXXV
da CF/88. Podendo o poder judiciário rever os atos administrativos quanto seu aspecto de
legalidade.

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1.14 Principio da Responsabilidade Civil do Estado


O Estado responde objetivamente pelos atos ilegais praticados por seus agentes, tendo
responsabilidade de reparar os danos causados por terceiros. Já a responsabilidade penal é do
agente público (art. 37 § 6º, CF/88).
2. A vedação do nepotismo representa os princípios da impessoalidade, moralidade,
eficiência e isonomia.

O STF sumulou tal matéria – súmula vinculante nº 13


Não se admite (dentro da proibição do nepotismo) função gratificada, atribuída a parente,
em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, bem como o nepotismo cruzado
(“compreendido o ajuste mediante designações recíprocas”). Não estão inseridos os agentes
políticos nestas proibições.
Súmula Vinculante nº 13: A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta,
colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de
servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento,
para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na
administração pública direta e indireta em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas,
viola a Constituição Federal.

DEVERES E PODERES ADMINISTRATIVOS

1. NOÇÕES INTRODUTÓRIAS

Como já exposto na aula passada o regime jurídico administrativo tem fundamento em dois
postulados básicos (e implícitos), a saber, o principio da supremacia do interesse público e o
princípio da indisponibilidade do interesse público.
Do primeiro desses postulados derivam todas as prerrogativas especiais de que dispõe a
administração pública, as quais a ela são conferidas tão somente na estrita medida em que
necessárias à satisfação dos fins públicos cuja persecução o mesmo ordenamento jurídico lhe
impõe. Tais prerrogativas consubstanciam os chamados poderes administrativos.
De outra parte, como decorrência da indisponibilidade do interesse público, a Constituição e as
leis impõem ao administrador público alguns deveres específicos e peculiares, preordenados
a assegurar que sua atuação efetivamente se dê em benefício do interesse público e sob o
controle direto e indireto do titular da coisa pública, o povo. São esses os chamados deveres
administrativos.

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2. DEVERES ADMINISTRATIVOS

A doutrina de um modo geral enumera como alguns dos principais deveres impostos aos
agentes administrativos pelo ordenamento jurídico:

2.1 Poder-dever de agir


As competências administrativas, por serem conferidas visando ao atingimento de fins públicos,
implicam ao mesmo tempo um poder visando atingimento de fins públicos e um dever do
exercício dessas funções.
Enquanto no direito privado o poder de agir é mera faculdade, no direito administrativo é uma
imposição, um dever de exercício das competências que o agente não pode dispor. Os poderes
são irrenunciáveis, devendo ser obrigatoriamente exercidos.
Ex.: o agente de vigilância sanitária ao verificar que existem mercadorias estragadas na prateleira
do supermercado não pode optar se aplica a punição, pois essa se traduz em verdadeiro dever,
se acaso ele não agir comete crime.
Ex.: policial militar em barreira policial verifica motorista embriagado e o libera, comete crime,
pois não agiu tendo esse dever imposto pela ordem jurídica, além do mais se por acaso o
motorista vier a colidir o veiculo vitimando terceiros o Estado, responde pelos prejuízos por
este causados.

2.2 Dever de eficiência


Traduz-se na exigência de elevado padrão de qualidade na atividade administrativa, na
imposição de que o administrador e os agentes públicos em geral tenham sua atuação
pautada por celeridade e perfeição técnica, economicidade, coordenação, controle, entre
outros atributos. A emenda constitucional nº 19/98, erigiu esse dever a qualidade de principio
constitucional.
Ex.: avaliação especial de desempenho para a aquisição da estabilidade pelo servidor público

2.3 Dever de probidade


Exige que o administrador público, no desempenho de suas atividades, atue sempre com ética,
honestidade e boa-fé, em consonância com o principio da moralidade administrativa.
Ex.: administrador público que enriquece a custas da administração viola o dever de probidade.

2.4 Dever de prestar conta:


Decorre diretamente do principio da indisponibilidade do interesse publico, sendo inerente à
função do administrador público, mero gestor de bens e interesses alheios, vale dizer, do povo.

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É um dever indissociável do exercício de função pública, imposto a qualquer agente que de


algum modo seja responsável pela gestão ou conservação de bens públicos. Aliás, o dever de
prestar contas é tão abrangente e inafastável que a ele estão sujeitos, inclusive particulares aos
quais de algum modo sejam entregues recursos públicos de qualquer espécie como determina
o artigo 70 parágrafo único da Constituição Federal.
Em síntese, consoante a lição do Professor Hely Lopes Meirelles: quem gere dinheiro público
ou administra bens ou interesses da comunidade deve contas ao órgão competente para a
fiscalização.

3. PODERES ADMINISTRATIVOS

São prerrogativas ou competências de Direito Público que a ordem jurídica reconhece a


administração como forma de garantir a supremacia do interesse público sobre o particular,
bem como a preservação do Bem Comum.

3.1 Características
•• Os poderes são irrenunciáveis, por causa do princípio da indisponibilidade do interesse
público.
•• Os poderes são condicionados, limitados em respeito ao princípio da legalidade.

3.2 Espécies de Poderes


Usualmente a doutrina elenca seis espécies de poderes da Administração.
•• Poder Vinculado;
•• Poder Discricionário;
•• Poder Disciplinar;
•• Poder de Polícia;
•• Poder Hierárquico
•• Poder Regulamentar ou Normativo

3.3 Poder Vinculado


É aquele que impõe a administração uma única forma de agir, não resultando nenhuma
margem de liberdade ou escolha para a Administração, se estiverem presentes os requisitos
legais a Administração cumpre o ato.
Ex.: licença para construir, sempre que o requerente cumpra com os requisitos da lei, a
Administração estará obrigada a conceder a licença.

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3.4 Poder Discricionário
É aquele em que a administração tem liberdade de atuação para considerar critérios de
oportunidade e conveniência e escolher no caso concreto o melhor ato para atender o interesse
público. A discricionariedade é a liberdade nos termos da lei.
Ex.: autorização para portar arma, mesmo que o requerente cumpra com os requisitos da lei, a
Administração poderá decidir motivadamente se concede ou não o porte.

3.5 Poder Hierárquico


É o poder que tem a Administração de distribuir e escalonar as funções entre seus órgãos, de
fiscalizar e rever os atos de seus agentes, criando uma relação de hierarquia e subordinação.
Esse poder é uma característica típica da função administrativa.
Ex.: relação da Secretaria de Segurança Pública e a Polícia Militar ou Civil, no âmbito do Governo
Estadual.

3.6 Poder Disciplinar


É o poder que tem a Administração de apurar infrações e aplicar penalidades, em relação a
seus servidores, bem como em face aqueles sujeitos à disciplina administrativa, por meio de
um contrato.
Ex.: Punir o militar que faltar a serviço, aplicar uma penalidade ao contratado que descumpre
encargo com a Administração.

3.7 Poder Regulamentar ou Normativo


É o poder conferido aos órgãos do poder executivo em especial ao seu chefe de editar normas
gerais, abstratas e impessoais, para dar fiel execução a lei.
Espécie de Poder Regulamentar:
1º Regulamento Executivo ou de Execução: é aquele que é editado para dar fiel execução a lei,
ele apenas disciplina, detalha um conteúdo previamente existente em uma lei não inovando a
ordem jurídica. (Art. 84 IV, CF/88).
Ex.: Dec. Nº 5.912, de 27-9-2006, que regulamenta o Sistema Nacional de Políticas Públicas
sobre Drogas – SISNAD instituído pela lei 11.343/06 (Lei de Drogas).
2º Regulamento autônomo ou independente: é aquele que disciplina relação jurídica não
prevista em lei, portanto tem capacidade de inovar a ordem jurídica. (Art. 84 VI CF/88)
Art. 84, CF/88. Compete privativamente ao Presidente da República:
VI – dispor, mediante decreto, sobre:

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a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de


despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos;
b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos;
Obs.: o exercício do poder regulamentar é atividade administrativa típica, já quando o executivo
edita lei delegada, Medida Provisória ele exerce função legislativa de forma atípica.
Controle do poder regulamentar: Compete ao próprio poder executivo ou ao poder legislativo
ou mesmo ao poder judiciário exercer controle sobre o poder regulamentar (Art. 49, V, CF/88).

3.8 Poder de Polícia


É a faculdade de que dispõe a Administração Pública para condicionar e restringir o uso e gozo
de bens, atividades e direitos individuais em beneficio da coletividade.
Art. 78 do CTN. Considera se poder de polícia a atividade da administração pública que,
limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção
de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos
costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas
dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade pública ou ao
respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.
a) Características do Poder de Polícia: o poder de polícia é:
•• Discricionário, a Administração na ora de praticar os atos de polícia tem uma razoável
liberdade de escolha.
Ex.: o agente de vigilância sanitária decide qual penalidade (dentre as previstas) vai aplicar ao
comerciante que mantém produto vencido nas prateleiras.
•• Autoexecutório, é a possibilidade que certos atos administrativos têm de imediata e direta
execução sem ordem judicial.
Ex.: remoção de veiculo estacionado em local proibido.
•• Coercitivo, traduz-se na possibilidade de as medidas adotadas pela Administração Pública
serem impostas coativamente ao administrado, inclusive mediante o emprego de força
física.
Faz-se oportuno registrar que, embora a doutrina comumente aponte a autoexecutoriedade e
a coercibilidade como diferentes atributos do poder de polícia, não existe uma distinção precisa
entre eles.
Obs.: o poder de polícia somente pode ser praticado por autoridade pública competente, não
podendo ser delegado ao particular.
b) Ciclos do Poder de Polícia:
•• Ordem de Polícia: corresponde à legislação que estabelece os limites e condicionamentos
ao exercício de atividades privadas e ao uso de bens. A ordem de polícia sempre deve estar
presente e corresponde a fase inicial de qualquer ciclo de polícia.

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•• Consentimento de Polícia: se traduz na anuência prévia da administração, quando exigida,
para a prática de determinadas atividades privadas ou para determinado exercício de
poderes concernentes à propriedade privada (licenças e autorizações).
•• Fiscalização de Polícia: é a atividade mediante a qual a administração pública verifica se
está havendo o adequado cumprimento das ordens de polícia pelo particular a elas sujeito.
•• Sanção de Polícia: é a atuação administrativa coercitiva por meio da qual a atividade
administrativa, constatando que está sendo violada uma ordem de polícia, ou que uma
atividade privada previamente consentida esta sendo executada em desacordo com as
condições estabelecidas no ato de consentimento, aplica ao particular infrator uma medida
repressiva (sanção), dentre as previstas na lei de regência.
c) Poder de Polícia originário: é aquele exercido pela administração pública direta, ou seja,
pelos órgãos integrantes da estrutura das diversas pessoas políticas da federação (União,
estados, DF e municípios).
d) Poder de Polícia delegado: é aquele exercido pelas pessoas administrativas do Estado, isto
é pelas pessoas integrantes da administração indireta.
Obs.: prevalece na doutrina o entendimento que o poder de polícia não pode ser delegado ao
particular nem as pessoas administrativas de direito privado (sociedade de economia mista e
empresa pública).
e) Diferença entre atividade de polícia administrativa e atividade de polícia judiciária: será
atividade de policia administrativa a que incida na seara das infrações administrativas
e atividades de policia judiciaria a concernente ao ilícito de natureza penal. O exercício
da primeira esgota-se no âmbito da função administrativa, enquanto a polícia judiciária
prepara a atuação da função jurisdicional penal.
Cumpre observar, ainda que a polícia administrativa é exercida sobre atividades privadas, bens
ou direitos, enquanto a policia judiciaria incide diretamente sobre pessoas.
Por fim, a polícia administrativa é desempenhada por órgãos administrativos de caráter
fiscalizador, integrantes dos mais diversos setores de toda a administração pública, ao passo
que a polícia judiciária é executada por corporações específicas (polícia civil e a polícia federal
e ainda, em alguns casos, a polícia militar, sendo que esta última exerce também a função de
polícia administrativa).

4. ABUSO DE PODER

É o uso de prerrogativas em desconformidade com a lei. Divide-se em duas espécies:


a) Excesso de Poder: o agente exorbita seu poder, ele pratica um ato fora da sua competência,
trata-se de vício no elemento competência do ato administrativo.
Ex: PM, que faz a busca, mas ao fazê-la agride o revistado com tapas.

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b) Desvio de Poder ou Finalidade: Quando o ato é praticado visando finalidade diversa da


prevista em lei, trata-se de vício no elemento finalidade do ato administrativo.
Ex: desapropriação para vingar de inimigo político, remoção do servidor publico por
perseguição.
Obs.: o ato praticado com abuso de poder é ilegal, podendo constituir crime da Lei 4.898/65
(Abuso de Autoridade).

NOÇÕES DE ESTADO

1. CONCEITO DE ESTADO

Nação politicamente organizada, dotado de personalidade jurídica de direito publico própria,


sendo pessoa jurídica de direito publico interno e internacional de quatro elementos básicos:
•• Povo
•• Território
•• Poder Soberano/ Governo Soberano
•• Finalidade Definidas
“Estado é uma sociedade politicamente organizada, dotada de um território, de um povo e com
objetivos determinados”. Conceito de Estado Moderno de Maquiavel, ano 1513, no livro “O
Príncipe”.
A organização do Estado é matéria de cunho constitucional, especialmente no tocante à divisão
política de seu território, à organização de seus poderes, à forma de governo adotada e ao
modo de aquisição do poder pelos governantes.
a) Povo: é o componente pessoal do Estado, formado pelos cidadãos que o compõem. Não
se pode confundir com população ou com habitantes que não são conceitos jurídicos e sim
demográficos.
Cidadãos Sentido Lato: toda pessoa humana nacional que possuem direitos e obrigações, nesse
conceito estão incluídas as crianças, os adolescentes, doentes mentais, analfabetos, etc.
Cidadãos Sentido Restrito: toda pessoa humana nacional que exerce direitos políticos (art. 12 e
14 CF/88).
b) Território: é o componente espacial do Estado, é a porção de terra sobre a qual o Estado
exerce sua soberania, seu poder, seu império, sua jurisdição (art. 5º, CP).
c) Poder Soberano: é a capacidade de impor seu poder sobre a vontade de terceiros. O Estado
exerce o que se denomina de poder político, possibilidade da violência legitima.

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Ex.: busca e apreensão, prisão, etc.
Não podemos esquecer que todo poder emana do povo que o exerce por meio de seus
representantes (art. 1º, parágrafo único, CF/88).
d) Finalidade: o Estado tem como finalidade atingir o bem comum.

1.1 Formas de Estado


Define como o Estado se organiza dentro de seu território, como ele se divide:
a) Estado Unitário: é marcado pela centralização política, em um só poder politico central
irradia sua competência, de modo exclusivo, por todo o território e sobre toda a população.
Ex.: República Oriental do Uruguai.
b) Estado Composto ou Federado: tem como característica a descentralização politica,
marcadas pela convivência em um mesmo território, de pessoas políticas autônomas.
Ex.: República Federativa do Brasil.

2. GOVERNO

a) Governo (subjetivo, formal, orgânico): se refere aos sujeitos, órgãos constitucionais


encarregados de exercer a função política (executivo e legislativo).
b) Governo (objetivo, material, funcional): se refere à atividade política, própria função
política.
Obs.: a função politica consiste em gerir os negócios superiores do Estado, definir o futuro do
Estado.

2.1 Sistemas de Governo


O modo com se dá a relação entre o Poder Legislativo e o Poder Executivo no exercício das
funções governamentais representa outro aspecto importante da organização estatal. A
depender das características desse relacionamento, da maior independência ou maior
colaboração entre eles, temos dois sistemas de governo:
a) Presidencialismo: predomina a divisão dos poderes, que devem ser independentes e
harmônicos entre si. O Presidente da República exerce a chefia do Poder Executivo em toda
sua inteireza, acumulando as funções de chefe de Governo e chefe de Estado. Por sua vez
o legislativo não está sujeito à dissolução pelo Executivo, uma vez que seus membros são
eleitos para um período determinado.
Ex.: Brasil.

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b) Parlamentarismo: há predominantemente uma colaboração entre os poderes Executivo


e Legislativo. Nele o Poder Executivo é dividido em duas frentes: uma chefia de governo,
exercida pelo primeiro ministro e uma chefia de Estado exercida pelo Presidente ou
Monarca.
Ex.: Inglaterra.

2.2 Formas de Governo


O conceito está relacionado com a maneira como se dá a instituição e a transmissão do poder
na sociedade e como se dá a relação entre governantes e governados.
a) República: caracterizada pela eletividade e pela temporalidade dos mandatos do chefe do
Poder Executivo, com o dever de prestação de contas (responsabilidade do governante).
Ex.: Brasil.
b) Monarquia: caracterizada pela hereditariedade e vitaliciedade, com ausência de prestação
de contas (irresponsabilidade do monarca).
Ex.: Inglaterra.

3. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

3.1 Sentido Amplo


Abrange os órgãos de governo que exercem função politica, e também os órgãos e pessoas
que exercem a função meramente administrativa. Deve-se entender por função politica, neste
contexto, o estabelecimento das diretrizes e programas de ação governamental, dos planos
de atuação do governo, a fixação das denominadas políticas públicas. De outra parte, função
meramente administrativa resume-se à execução das políticas públicas formuladas no exercício
da referida atividade política.
Ex.: legislativo, executivo e judiciário.

3.2 Sentido Estrito


Só inclui os órgãos e pessoas que exercem a função meramente administrativa, de execução dos
programas de governo. Ficam excluídos os órgãos políticos e as funções politicas, de elaboração
de politicas publicas. Divide-se em:
a) Subjetiva, Formal, Orgânica (Administração) quem realiza? É o conjunto de órgãos, pessoas
jurídicas públicas e agentes públicos que nosso ordenamento jurídico identifica como
administração pública, não importa a atividade que exerçam (como regra, evidentemente
esses órgãos, entidades e agentes desempenham função administrativa).

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O Brasil adota o critério formal da administração pública. Portanto, somente é administração
pública, juridicamente, aquilo que nosso direito assim considera, não importa a atividade
que exerça. A administração pública, segundo nosso ordenamento jurídico, é integrada
exclusivamente: pelos órgãos integrantes da denominada administração direta (são órgãos
integrantes da estrutura de uma pessoa política que exercem função administrativa) e pelas
entidades da administração indireta.
Somente são entidades da administração indireta estas, e nenhuma outra, não importa a
atividade que exerçam:
•• Autarquias;
•• Fundações Públicas (FP);
•• Empresa Pública (EP);
•• Sociedade de Economia Mista (SEM);
Dessa forma, temos entidades formalmente integrantes da administração pública brasileira
que não desempenham função administrativa, e sim atividade econômica, como ocorre com a
maioria das empresas públicas e sociedades de economia mista (art. 173, CF).
Por outro lado, há entidades privadas, não integrantes da administração pública formal, que
exercem atividades identificadas como próprias da função administrativa, a exemplo das
concessionarias de serviços públicos (que atuam por delegação) e das organizações sociais (que
exercem atividade de utilidade pública, previstas em contrato de gestão celebrado com o Poder
Público); apesar da atividade exercida, essas entidades privadas, cabe repetir não integram a
administração pública brasileira, justamente porque no Brasil é adotado o critério formal.
b) Objetiva, Material, Funcional (administração) o que é realizado? Representa o conjunto de
atividades que costumam ser consideradas próprias da função administrativa. O conceito
adota como referência a atividade (o que é realizado), não quem obrigatoriamente realiza.
São usualmente apontadas como próprias da administração pública em sentido material as
seguintes atividades:
a) Serviços Públicos: é a atividade material de interesse público, prestada pelo Estado ou
por quem lhe faça às vezes, que consiste em oferecer uma utilidade, uma comodidade ao
administrado segundo normas de direito público, ou predominantemente público.
Ex.: transporte urbano, gás canalizado, policiamento, etc.
b) Poder de Polícia: é a atividade administrativa que consiste em limitar, condicionar,
restringir o exercício de um direito, relacionado à liberdade ou a propriedade, para conciliar
o interesse público com o interesse privado.
Ex.: art. 78, CTN
c) Fomento: é a atividade administrativa que consiste em incentivar as atividades privadas de
interesse público.
Ex.: concessão de benefícios ou incentivos fiscais, paraestatais (SESC, SESI, SENAC, etc.).
d) Intervenção do Estado no Domínio Econômico:

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a) Direta: o Estado explora a atividade Econômica (não é atividade administrativa) (art. 173
CF/88 traz as hipóteses excepcionais).
Ex.: Banco do Brasil, Petrobras, Caixa Econômica.
b) Indireta: o Estado regula, normatiza, fiscaliza a atividade econômica, é a própria atividade
administrativa (art. 174 CF/88).
Ex.: Banco Central, ANATEL, ANP, etc.

4. EXERCÍCIO DA ATIVIDADE ADMINISTRATIVA

A atividade administrativa é exercida de forma típica pelo poder executivo, mas não podemos
esquecer que os poderes Judiciário e Legislativo, também exercem atividade administrativa de
forma atípica, relacionada com o exercício de suas atividades de gestão.
Ex.: contratação de pessoal, punição de servidor faltoso, aquisição de material, etc.

ORGANIZAÇÃO ADMINISTRATIVA

1. ENTIDADES POLÍTICAS

Pessoas políticas ou entes federados, caracterizados por possuírem autonomia política.


Simplificadamente pode-se dizer que autonomia política é traduzida pela capacidade de auto-
organização (elaboração de suas próprias Constituições ou Leis Orgânicas) e, sobretudo, pela
possibilidade de legislar, mas precipuamente de editar leis com fundamento em competências
próprias, diretamente atribuídas pela Constituição da República.
As entidades políticas são pessoas jurídicas de direito publico interno dotadas de diversas
competências de natureza política, legislativa e administrativas, todas elas conferidas pela
Constituição Federal.
Ex.: No Brasil, são pessoas políticas a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios.

2. ENTIDADES ADMINISTRATIVAS

São pessoas jurídicas que integram a administração pública formal brasileira, sem dispor de
autonomia política. São as pessoas jurídicas que compõem a administração indireta, a saber, as
autarquias, as fundações as sociedades de economia mista e as empresas públicas.

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Embora as entidades administrativas não tenham autonomia política, possuem autonomia
administrativa, capacidade de autoadministração, o mesmo que dizer, não estão subordinadas
à pessoa política instituidora, mas apenas vinculadas por intermédio do poder de tutela.

3. DISTINÇÃO ENTRE ENTIDADES POLÍTICAS E ENTIDADES ADMINISTRATIVAS

Resumindo os dois tópicos anteriores, as entidades políticas tem competência legislativa


(editar leis) e administrativa, recebida diretamente da Constituição Federal, enquanto as
entidades administrativas só possuem competências administrativas, isto é, de mera execução,
recebida pela lei. Deve-se frisar este ponto: a fundamental distinção entre elas reside no fato
que as entidades políticas possuírem competência para editar leis, ao passo que as entidades
administrativas em nenhuma hipótese legislam, limitando-se a exercer competências de
execução das leis editadas pelas entidades politicas.

4. NOÇÕES DE CENTRALIZAÇÃO, DESCENTRALIZAÇÃO E DESCONCENTRAÇÃO

O Estado exerce a atividade administrativa por meio de órgãos, pessoas jurídicas e seus
respectivos agentes. Para o desempenho de suas atribuições, o Estado adota duas formas de
organização administrativa: centralizada e descentralizada.

4.1 Centralizada ou Centralização


Significa que a atividade administrativa é prestada diretamente pelo Estado através de seus
órgãos internos. Ocorre a chamada centralização administrativa sempre que o Estado executa
suas tarefas diretamente por meio de seus órgãos e agentes da denominada administração
direta.
Ex.: nesse caso, os serviços são prestados diretamente pelos órgãos do Estado, integrantes de
uma mesma pessoa política (união, Estados, Distrito Federal e Municípios).

4.2 Descentralizada ou Descentralização


Significa que a atividade administrativa será prestada por outra pessoa criada pelo Estado ou
contratada por ele. A transferência de poder pode ser por Lei ou contrato.
a) Descentralização Geográfica ou Territorial: se verifica quando o Estado Cria uma Pessoa
Jurídica de Direito Público, com uma dada abrangência Territorial e a ela atribui capacidade
administrativa genérica.
Ex.: Maria Silvia D’ Pietro da como exemplo os Territórios.

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b) Descentralização por Serviços, Funcional ou Outorga legal: é quando o Estado cria por lei,
pessoas jurídicas de direito público ou privado e a elas transfere a titularidade e a execução
de um serviço.
Ex.: administração indireta, Petrobras, FUNAI, Anatel, Banco do Brasil, etc.
c) Descentralização por Colaboração, Delegação: ocorre quando o Estado transfere a um
particular apenas a execução ou exercício de uma atividade administrativa, sendo esta
transferência realizada por contrato administrativo ou ato unilateral. Tem como principal
característica a precariedade do vinculo entre estado e particular, podendo o ato de
concessão o permissão ser revogado a qualquer tempo.
Obs.: Na colaboração o Estado não cria nenhuma pessoa, ele apenas transfere a alguma pessoa
já existente a execução de uma atividade.
Ex.: concessão ou permissão de serviços (autorização), TAM, GOL, TIM, OI, etc.
Obs.: A titularidade da atividade administrativa continua sendo do Estado na descentralização
funcional ele pode editar nova lei chamando para si a atividade, e na descentralização por
colaboração o Estado extingue o ato de delegação (contrato).
Obs.: em nenhuma forma de descentralização há hierarquia, na relação entre administração
direta e indireta, diz-se que há vinculação (e não subordinação). A primeira exerce sobre
a segunda o chamado controle finalístico, ou tutela administrativa ou supervisão. Para o
exercício do controle finalístico é exigida expressa previsão legal, que determinará os limites e
instrumentos de controle.

5. DESCONCENTRAÇÃO ADMINISTRATIVA

Diferentemente da descentralização que envolve sempre mais de uma pessoa jurídica, a


desconcentração ocorre exclusivamente dentro da estrutura de uma mesma pessoa jurídica.
Trata-se de mera técnica administrativa de distribuição de competências de uma mesma pessoa
jurídica.

6. CONCEITO DE ÓRGÃO

São unidades integrantes da estrutura de uma mesma pessoa jurídica nas quais são agrupadas
competências a serem exercidas por meios de agentes públicos. Como se vê, órgãos são meros
conjuntos de competência, sem personalidade jurídica própria; são resultados da técnica
administrativa de organização administrativa conhecida como “desconcentração”.

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7. CARACTERÍSTICAS DOS ORGÃOS PÚBLICOS

De modo geral os autores apontam as seguintes características dos órgãos públicos (algumas
não presentes em todos).
•• Integram a estrutura de uma mesma pessoa política (União, estado, DF, município), no
caso de órgãos da administração direita; ou de uma mesma pessoa jurídica administrativa
(autarquia, fundação pública, sociedade de economia mista, empresa pública), no caso dos
órgãos da administração indireta;
•• Não possuem personalidade jurídica;
•• São resultados da desconcentração;
•• Não têm capacidade de representar em juízo a pessoa jurídica que integram;
•• Não possuem patrimônio próprio;
•• Algumas têm capacidade processual para defesa em juízo de suas prerrogativas funcionais;

8. CAPACIDADE PROCESSUAL DOS ÓRGÃO PUBLICOS

O órgão, como ente despersonalizado, constitui um mero centro de poder integrante da pessoa
jurídica a que pertence. A capacidade processual, para estar em juízo, é atribuída pelo Código
de Processo Civil à pessoa física ou jurídica (CPC, art. 7º). Como regra geral, portanto, o órgão
não pode ter capacidade processual, isto é, não possui idoneidade para figurar em qualquer
dos polos de uma relação processual.
Entretanto, a capacidade processual de certos órgãos públicos para defesa de suas prerrogativas
está hoje pacificamente sustentada pela doutrina e aceita pela jurisprudência. A capacidade do
órgão público para a impetração de mandado de segurança, na defesa de sua competência,
quando violada por outro órgão, é hoje matéria incontroversa.
Obs.: cabe ressaltar, porém, que essa excepcional capacidade só é aceita em relação aos órgãos
mais elevados do Poder Público (superiores e independentes), de natureza constitucional,
quando defendem suas prerrogativas e competências.

9. CLASSIFICAÇÃO DOS ORGÃOS PÚBLICOS

a) Órgãos simples ou unitários: são constituídos por um só centro de competências, não


são divididos em sua estrutura interna, integrando-se em órgãos maiores. Não interessa o
numero de cargos que tenha o órgão, mas sim a inexistência de subdivisões com atribuições
específicas em sua estrutura, ou seja, estes órgãos exercem suas atribuições próprias de
forma concentrada.

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b) Órgãos compostos: reúne em sua estrutura diversos órgão, como resultado da


desconcentração administrativa.
Ex.: Ministérios e as secretarias.
c) Órgãos singulares ou unipessoais: são órgãos em que a atuação ou as decisões são
atribuições de um único agente, seu chefe e representante.
Ex.: presidência da republica.
d) Órgãos colegiados ou pluripessoais: são caracterizados por atuarem e decidirem mediante
obrigatória manifestação conjunta de seus membros. Os atos e decisões são tomados após
deliberação e aprovação pelos membros integrantes do órgão.
Ex.: Congresso Nacional, Tribunais, Concelho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF),
que aprecia e decide recursos administrativos relacionados a tributos administrativos pela
Secretaria da Receita Federal do Brasil.
e) Órgãos independentes: são os diretamente previstos no texto constitucional,
representando os três Poderes, são órgãos sem qualquer subordinação hierárquica ou
funcional. As atribuições desses órgãos são exercidas por agentes políticos.
Ex.: Câmara dos Deputados, Senado Federal, STF, STJ e demais tribunais, Presidência da
República e seus simétricos nas demais esferas da Federação.
f) Órgãos autônomos: situam-se na cúpula da administração, hierarquicamente logo abaixo
dos órgãos independentes. Possuem ampla autonomia administrativa, financeira e técnica,
caracterizando-se como órgãos diretivos.
Ex.: Ministérios, Secretarias de Estados, Advocacia Geral da União.
g) Órgãos superiores: são órgãos que possuem atribuição de direção, controle e decisão, mas
que estão sempre sujeitos ao controle hierárquico de uma chefia mais alta. Não possuem
autonomia financeira nem administrativa.
Ex.: procuradorias, coordenadorias, gabinetes, etc.
h) Órgãos subalternos: exercem atribuição de mera execução, sempre subordinados a vários
níveis hierárquicos superiores.
Ex.: seções de expediente, de pessoal, de material, etc.

10. RELAÇÃO JURÍDICA ENTRE O ESTADO E OS AGENTES PÚBLICOS

As teorias que descrevem sucintamente a seguir têm, ou tiveram o intuito de explicar ou de


justificar a atribuição ao Estado, e às pessoas jurídicas de direito público em geral, dos atos das
pessoas naturais que agem em nome deles, uma vez que as pessoas jurídicas não possuem
vontade própria.

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a) Teoria da identidade: afirmava que o órgão e agente formam uma unidade inseparável, de
modo que o órgão público é o próprio agente. O equivoco dessa concepção é evidente,
pois sua aceitação implica concluir que a morte do agente público causa a extinção do
órgão.
b) Teoria do mandato: por esta teoria, que toma por base um instituto do direito privado, a
relação entre o Estado e seus agentes teria por base um contrato de mandato. Mandato,
para o direito privado, é o contrato mediante o qual uma pessoa, o mandante, outorga
poderes a outra, o mandatário, para que este execute determinados atos em nome do
mandante e sob a responsabilidade deste. A principal critica a essa teoria é que o Estado
não possui capacidade própria, logo não teria como outorgar uma procuração.
c) Teoria da representação: pela representação o agente público seria equiparado ao
representante das pessoas incapazes (incapacidade civil, como a do menor de idade). O
agente seria uma espécie de tutor ou curador do Estado, que o representaria nos atos que
necessitasse praticar. A principal critica a essa teoria é que seria inconcebível que o incapaz
outorgue validamente a representação, além do que quando o agente ultrapassasse os
poderes da representação o Estado não se responderia por esses atos perante terceiros.
d) Teoria do órgão ou imputação: por esta teoria, amplamente adotada por nossa doutrina
e jurisprudência, presume-se que a pessoa jurídica manifesta sua própria vontade por
meio do órgão, que são partes integrantes da própria estrutura das pessoas jurídicas,
de tal modo que, quando o agente que atuam nestes órgãos manifestam sua vontade,
considera-se que esta foi manifestada pelo próprio Estado. Fala-se em imputação (e não
representação) da atuação do agente, pessoa natural, à pessoa jurídica. Deve-se notar que
não é qualquer ato que será imputado ao Estado. É necessário que o ato se revista, ao
menos, de aparência de ato jurídico legitimo e seja praticado por alguém que se deva
presumir ser um agente público (teoria da aparência). Fora desses casos, o ato não será
considerado ato do Estado.

11. ADMINISTRAÇÃO DIRETA

Consiste no conjunto de órgão públicos que compõe a estrutura dos entes federativos. É
composta pelas pessoas políticas, portanto União, Estados, Municípios e Distrito Federal, as
quais são dotadas de personalidade jurídica de direito público e competências legislativas e
administrativas, ainda que não sejam titulares necessariamente de função jurisdicional.

12. ADMINISTRAÇÃO INDIRETA

Composta por entidades que possuem personalidade jurídica própria e são responsáveis
pela execução de atividades administrativas que necessitam ser desenvolvidas de forma
descentralizada. São elas: as autarquias, as fundações públicas e as empresas estatais, mais
especificamente, as empresas públicas e as sociedades de economia mista.

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12.1 Características da Administração Indireta


a) Tem personalidade jurídica própria – ela responde pelos seus atos, tem patrimônio e
receitas próprios que servem para arcar com sua responsabilidade. Não interessa a origem
do patrimônio e da receita.
b) Capacidade de autoadministração e receita própria – goza de autonomia técnica,
administrativa e financeira, mas não política, ela não tem aptidão para legislar, nem mesmo
a agência reguladora tem esta aptidão.
c) Sem fins lucrativos – ela não tem fins lucrativos, tendo em vista serem criadas para a busca
do interesse público, inclusive quando exploradoras da atividade econômica. Isso não
significa que elas não possam obter lucro, mas que não foram criadas com esse objetivo,
não sendo o lucro o grande mote de sua criação.
d) Finalidade específica – quando da criação dessas pessoas jurídicas, a lei de instituição
também define a sua finalidade específica, estando está vinculada ao fim que a instituiu,
conclusão que decorre do princípio da especialidade.
e) Sujeitas a tutela administrativa – não estão hierarquicamente subordinadas a administra-
ção direta, mas se submetem ao controle de finalidade.

12.2 Criação e extinção de entidades da administração indireta


Para a criação dessas pessoas jurídicas, exige-se previsão legal, pois o art. 37, XIX, define que:
“somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa
pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste
ultimo caso, definir as áreas de atuação”.
Quando a lei cria a autarquia, ela já esta pronta para o mundo jurídico, porém quando a lei
autoriza a criação, é preciso o registro. Se a lei cria, ela extingue; se ela autoriza a criação ela
autoriza a extinção. Estamos falando do paralelismo de formas, o que se usar para criar se usa
para extinguir (art. 37 § XIX, CF/88). Se pessoa jurídica tiver natureza comercial será registrada
na junta comercial e se for civil é no cartório.
Obs.: hoje a doutrina e a jurisprudência majoritárias admitem que a fundação pública pode
submeter-se à qualquer dos regimes (público ou privado). No caso da fundação pública de
direito público é considerada uma espécie de autarquia, denominada autarquia fundacional,
portanto, a lei cria essa pessoa jurídica. De outro lado, fundação pública pode receber o regime
privado, sendo então denominada fundação governamental, submetida ao mesmo regime das
empresas públicas e das sociedades de economia mista, logo, a lei autoriza a sua criação.

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13. ENTIDADES EM ESPÉCIES

13.1 Autarquias
Conceito: entidade com personalidade jurídica de direito público, patrimônio e receitas
próprios e capacidade de autoadministração sob controle estatal, para realizar atividades e
serviços de Poder Público que, para melhor desempenho, requeiram gestão administrativa e
financeira descentralizada. (art. 5º, I, Dec. Lei 200/67).
Autarquias assistenciais – Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária (INCRA).
Autarquias previdenciárias – Instituto Nacional de Seguro Social (INSS).
Autarquias administrativas – categoria residual, isto é, entidades que se destinam às diversas
atividades administrativas como o Banco Central do Brasil (BACEN), Instituto Nacional de
Metrologia, Normatização e Qualidade Industrial (INMETRO), Instituto Brasileiro do Meio
Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis (IBAMA).
Autarquias de controle – são as agencias reguladoras que serão estudadas mais adiante.
Autarquias profissionais – Incumbidas da inscrição de certos profissionais e fiscalização de
suas atividades, como, por exemplo, o Conselho de Medicina, o Conselho de Odontologia, o
Conselho de Administração e outros.
Obs.: embora os Conselhos Fiscalizadores de Profissão sejam autarquias, o STF decidiu que a
Ordem dos Advogados do Brasil, especificamente, é uma exceção, configurando uma entidade
impar, sui generis, um “serviço público independente”, não passível de enquadramento em
nenhuma categoria regular prevista em nosso ordenamento, nem integrante da Administração
Pública.
a) Criação e extinção: São criadas por lei específica, possuem patrimônio próprio, são
autônomas. Integram a administração indireta e prestam serviço público descentralizado
(Art. 37 XIX, CF/88).
Obs.: de acordo com o artigo 61, §1º, II “e”, CF/88 é de competência privativa do chefe do Poder
Executiva a iniciativa de lei, responsável pela criação de uma autarquia.
b) Controle: estão sujeitas a controle tanto interno, quanto externo, seja pela Administração
Direta, pelos Poderes Judiciário e Legislativo, seja pelo povo, conforme estudaremos em
tópico específico.
c) Atos e contratos: as autarquias são pessoas jurídicas de direito público. Por esse motivo,
em suas relações jurídicas com terceiros, recebem tratamento equivalente ao das pessoas
jurídicas de direito público integrantes da Administração Direta. E quanto às atividades,
possuem prerrogativas genéricas, poderes e sujeições que vinculam o Estado.
No que tange a seus atos, eles são administrativos e devem obedecer a todos os seus requisitos,
tais como: sujeito competente, forma prescrita em lei, motivo legal, objeto lícito e finalidade
pública. Em razão da supremacia do interesse público que representam, gozam dos atributos
de presunção de legitimidade, de autoexecutoriedade e de imperatividade.

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O mesmo raciocínio deve ser aplicado para os contratos celebrados por essas pessoas jurídicas,
que também seguem o regime administrativo, sendo regulados pela legislação específica,
conforme estabelece artigo 37, XXI, da CF e gozam das famosas clausulas exorbitantes que
garantem à Administração prerrogativas não extensíveis ao contratado.
d) Bens: Os bens da autarquia são públicos, portanto são impenhoráveis, imprescritíveis,
inalienáveis de forma relativa.
•• Impenhorável: também estão sujeitos às regras de impenhorabilidade, não podendo
ser objeto de penhora, restrição judicial para garantia em juízo, nem mesmo arresto ou
sequestro. A penhora é instituto de natureza constritiva que recai sobre o patrimônio do
devedor para propiciar a satisfação do credor na hipótese de não pagamento da obrigação.
•• Imprescritibilidade: os bens públicos são imprescritíveis, isto é, são insuscetíveis de
aquisição mediante usucapião (art. 200, Dec. Lei 9.760/46, art. 102 do Código Civil e arts.
183, § 3º e art. 191, p. único da CF) . A aquisição da propriedade de usucapião é denomina
prescrição aquisitiva do direito de propriedade.
•• Inalienabilidade de forma relativa: esses bens estão sujeitos a alienabilidade condicionada,
isto é, são, em regra, inalienáveis. Contudo, a regra não é absoluta e, se preenchidos os
requisitos legais, podem ser transferidos, conforme regras do art. 17 da Lei 8.666/93.
e) Os débitos judiciais: tendo em vista que seus bens seguem regime especial e não servem
como objeto para garantia de seus débitos, o texto constitucional estabeleceu um outro
instrumento. Em virtude de decisões judiciais, os débitos não são assegurados por
execução sobre bens e também não são exigíveis de imediato, obedecendo ao mecanismo
procedimental de precatório, previsto no artigo 100 da Constituição Federal, assim como as
demais pessoas jurídicas de direito público.
f) Prescrição: para as autarquias, a regra quanto a prescrição decorre do Decreto n. 20.910/32
que define o prazo prescricional de cinco anos para todo e qualquer direito ou ação contra
a fazenda pública.
Assim a regra geral para a prescrição nas ações contra a Fazenda Pública é de cinco anos.
Entretanto, no que tange à reparação dos danos, a situação passou por sérias turbulências.
Inicialmente, aplicou-se também a prescrição quinquenal, usando-se o Decreto n. 20.910/32.
Entretanto em 2002, com o advento do novo Código Civil, que modificou várias regras sobre
prescrição, a matéria tornou-se objeto de divergência. O Código estabelece expressamente, em
seu art. 206, § 3º, V, o prazo prescricional de três anos para a pretensão de reparação civil.
Considerando que a matéria é de cunho legal, o STF não enfrenta o tema restando ao STJ
a pacificação do assunto. Em 2010, cumprindo sua missão, o STJ fixou posicionamento
reconhecendo a prescrição quinquenal.
g) Imunidade Tributária: o texto constitucional em seu artigo 150, § 2º, veda a instituição de
impostos sobre o patrimônio, a renda e os serviços das autarquias, desde que vinculadas às
suas finalidades essenciais ou às que delas decorram.
h) Responsabilidade Civil: conforme explicado anteriormente, a autarquia goza de
personalidade jurídica de direito público, sendo, portanto, sujeito de direito e, assim
responsável por seus atos. Por isso a autarquia submete-se a responsabilidade civil idêntica
a do ente federado responsável por sua criação, conforme artigo 37, §6º, CF.

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Importante ainda alertar que a responsabilidade do Estado decorrente dos atos das autarquias.
Não resta dúvida de que o Estado responde pelos danos gerados por essas pessoas jurídicas.
Todavia essa responsabilidade é subsidiária, somente se a autarquia não tiver como arcar com
o dano é que o Estado será acionado.
i) Privilégios Processuais: a autarquia goza de tratamento de Fazenda Pública, tendo os
privilégios processuais próprios das pessoas jurídicas de direito público. Elas gozam de
prazo processual dilatados, conforme o novo Código de Processo Civil.
Obs.: a competência para julgamento das ações em que há interesse de autarquia federal é
da Justiça Federal, o que decorre da regra do artigo 109, I da Constituição Federal. Também
será da competência da Justiça Federal o julgamento de mandado de segurança contra atos de
autoridade federal, como é o caso dos agentes de autarquias federais (art. 109, VIII, CF).
j) Regime de pessoal: o regime de pessoal para aqueles que atuam em autarquias é o mesmo
aplicável aos entes da Administração Direita que as criou. Eles são considerados agentes
públicos, na categoria servidores públicos, sendo ocupantes de cargos públicos em caráter
efetivo ou em comissão.
k) Outras espécies de autarquias:

13.2 A agência reguladora


São autarquias em regime especial possuindo todas as características jurídicas das autarquias
comuns, mas delas se diferenciando pela presença de duas peculiaridades em seu regime
jurídico:
a) Dirigentes estáveis: ao contrário das autarquias comuns, em que os dirigentes ocupam
cargos em comissão exoneráveis a qualquer tempo pelo Poder executivo, nas agências
reguladoras os dirigentes são protegidos contra o desligamento imotivado. A perda
do cargo de direção só pode ocorrer: 1) encerramento do mandato; 2) por renúncia; 3)
sentença transitada em julgado.
b) Mandatos fixos: diferentemente do que ocorre com as demais autarquias, nas agencias
reguladoras os dirigentes permanecem na função por prazo determinado, sendo desligados
automaticamente após o encerramento do mandato.
b.1) Quarentena: é o período de 4 meses, contados da exoneração ou do termino do mandato,
durante o qual o ex-dirigente fica impedido para o exercício de atividades ou qualquer
serviço no setor regulado pela respectiva agência, sob pena de incorrer na prática de
advocacia administrativa. Durante o período de quarentena, o ex dirigente ficará vinculado
a agência fazendo jus à remuneração compensatória equivalente à do cargo.
b.2) Diretorias colegiadas: a Lei 9.986/00, que trata da gestão de recursos humanos das
agências federais, determina a obrigatoriedade do sistema diretivo colegiado nas agências.
As Diretorias Colegiadas são compostas por cinco, quatro ou três diretores, conforme a
entidade, nomeados pelo Presidente da República com aprovação do Senado Federal,
caracterizando tal forma de investidura como um ato administrativo complexo, na medida
em que sua prática pressupõe a convergência de duas vontades distintas.

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b.3) Liberdade na nomeação: embora a escolha do dirigente da agência envolva uma margem
de discricionariedade, a característica especialização técnica da agência executiva proíbe a
nomeação de indivíduos cuja atividade profissional seja claramente desvinculada do setor
objeto da regulação.
Ex.: Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL), Agência Nacional de Telecomunicações
(ANATEL), Agência Nacional de Petróleo (ANP), Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS),
Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA) e etc.

13.3 Consórcios Públicos


O artigo 241 da Constituição Federal prescreve que a União, os Estados, o Distrito Federal e os
Municípios disciplinarão por meio de lei os consórcios públicos e os convênios de cooperação
entre os entes federados, autorizando a gestão associada de serviços públicos, bem como
transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal e bens essenciais à continuidade
dos serviços transferidos. Com o advento da Lei 11.107/05 surgem os consórcios públicos que
podem ser formalizados entre os entes políticos para a gestão associada de serviços públicos
de interesse comum. Todavia, essa união ganha uma nova personalidade jurídica que pode ser
de direito público, formando-se uma associação pública, ou de direito privado. Ressalte-se que
essa nova pessoa jurídica não constitui um novo ente federativo. Prevalece o entendimento
que somente os consórcios públicos de direito público (associações públicas) integram a
administração indireta, conforme o artigo 6º da Lei 11.107/05 e art. 41, IV, do Código Civil.
Ex.: como exemplo de consórcios públicos, podemos citar a AGÊNCIA GOIANA DE TRANSPORTE E
OBRAS PÚBLICAS (AGETOP), consórcio intermunicipal de obras e serviços; o CODAP – Consórcio
Público para o Desenvolvimento do Alto Paraopeba, pioneiro em Minas Gerais – existe desde
2007 – e um dos primeiros do Brasil, reunindo as cidades de Belo Vale, Congonhas, Conselheiro
Lafaiete, Entre Rios de Minas, Jeceaba, Ouro Branco e São Brás do Suaçuí. No Rio de Janeiro foi
ratificado, em 2010, o protocolo de intenções firmado entre a União, o estado do Rio de Janeiro
e o município do Rio de Janeiro, para criar a Autoridade Pública Olímpica (APO). A entidade
atuará como consórcio e será responsável pela coordenação das ações governamentais dos
três entes federados para a realização dos Jogos Olímpicos e Paraolímpicos de 2016.

13.4 Agências Executivas


Previstas no artigo 37, § 8º, da Constituição Federal, com redação dada pela Emenda da
Constituição n. 19/98, as agencias executivas é um titulo atribuído pelo governo federal a
autarquias, fundações públicas e órgãos que celebrem contrato de gestão para ampliação de
sua autonomia mediante a fixação de metas de desempenho.
Um raro exemplo de agência executiva é o Instituto Nacional de Metrologia, Normatização e
Qualidade Industrial – INMETRO, uma autarquia federal que obteve a referida qualificação.
As características fundamentais das agências executivas são as seguintes:
a) São autarquias, fundações e órgãos que recebem qualificação por decreto do presidente da
República ou portaria expedida por Ministro de Estado.

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b) Celebram contrato de gestão com Ministério supervisor para ampliação da autonomia.
c) Possuem um plano estratégico de reestruturação e de desenvolvimento institucional,
voltado para melhoria da qualidade da gestão e para redução de custos.

13.5 Empresas Estatais


Dá-se o nome de empresas estatais às pessoas jurídicas de direito privado pertencentes a
Administração Indireta, a saber: empresas públicas e sociedades de economia mista. Em que
pese a personalidade de direito privado, empresas públicas e sociedades de economia mista
têm em comum as seguintes características:
a) Sofrem controle pelos Tribunais de Contas, Poder Legislativo e Judiciário;
b) Obrigatoriedade de realização de concurso público;
c) Proibição de acumulação de cargos, empregos ou funções públicas;
d) Contratação de pessoal pelo regime celetista de emprego público, com exceção dos
dirigentes, sujeitos ao regime comissionado (cargos “de confiança”).
e) Dever de contratar mediante prévia licitação. As empresas estatais exploradoras da
atividade econômica não precisam licitar para contratação de bens e serviços relacionados
diretamente com suas atividades finalísticas, sob pena de inviabilizar a competição com as
empresas privadas do mesmo setor.
f) Remuneração dos empregos não sujeita ao teto constitucional, exceto se receberem
recursos públicos para pagamento de despesas de pessoal ou de custeio em geral.
g) Jurisprudência do STF considerando inconstitucional a exigência de aprovação prévia, no
âmbito do Poder Legislativo, como requisito para nomeação de seus dirigentes pelo Chefe
do Executivo.
h) Impossibilidade de falência.

13.5.1. Empresas Públicas


São pessoas jurídicas de direito privado, criadas por autorização legislativa, com totalidade de
capital público e regime organizacional livre (pode assumir qualquer forma societária).
Ex.: Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico (BNDES), Empresa Brasileira de Correios e
Telégrafos (ECT), Caixa Econômica Federal (CEF), Empresa Brasileira de Pesquisa Agropecuária
(EMBRAPA) e Empresa Aérea de Infraestrutura Aeroportuária (INFRAERO).
São características das empresas públicas:
a) Criação e extinção autorizada por lei específica.
b) Capital exclusivamente público. Admite-se que o capital público pode estar repartido entre
diversas pessoas governamentais, desde que público.

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c) As estruturas organizacionais das empresas públicas podem adotar qualquer forma jurídica
admitida pelo direito empresarial, tais como: sociedade anônima, limitada ou comandita.
d) As demandas das empresas públicas pertencentes a União são da competência da justiça
federal. Se forem estaduais, distritais ou municipais em regra as demandas são julgadas em
varas especializadas da Fazenda Pública na Justiça Estadual.

13.5.2. Sociedades de Economia Mista


São pessoas jurídicas de direito privado, criadas mediante autorização legislativa, com maioria
de capital público e organizadas obrigatoriamente como sociedades anônimas.
Ex.: Petróleo Brasileiro (Petrobras), Banco do Brasil, Telecomunicações Brasileiras (Telebras),
Telecomunicações Brasileiras (Telebras) e Furnas Centrais Elétricas (Furnas).
São características das sociedades de economia mista:
a) Criação e extinção autorizada por lei específica.
b) Maioria do capital público. Na composição do capital votante, pelo menos 50% mais uma
das ações, com direito de voto devem pertencer ao Estado. Se, porém, o Estado detiver
minoria do capital votante, estaremos diante de empresa privada com participação estatal,
caso em que a entidade não pertence à administração pública.
c) Por expressa determinação legal, as sociedades de economia mista devem obrigatoriamente
estruturar-se sob a forma de sociedade anônima.
d) As demandas das sociedades de economia mista, ainda que federais, são da competência
da justiça estadual.

13.5.3. Outras características das empresas públicas


As empresas públicas e as sociedades de economia mista, podem atuar em duas áreas, a saber:
a) Prestação de serviços públicos: são imunes a impostos; os bens são públicos; respondem
objetivamente pelos prejuízos causados; o Estado é responsável subsidiário pela quitação
da condenação indenizatória; estão sujeitas à impetração de mandado de segurança e
sofrem uma influencia maior dos princípios e regras do Direito Administrativo. Exemplos:
ECT
b) Explorador atividade econômica: não tem imunidades tributárias; seus bens são privados;
respondem subjetivamente (com comprovação de culpa) pelos prejuízos causados; o
Estado não é responsável subsidiariamente por garantir o pagamento da indenização,
não se sujeitam à impetração de mandado de segurança contra atos relacionados à sua
atividade-fim e sofrem menor influência do Direito Administrativo. Exemplos: Banco do
Brasil e Petrobras.

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13.6 Fundação Pública
a) Conceito: utilizando o conceito geral de fundação pública é possível defini-las como uma
pessoa jurídica composta por um patrimônio personificado, que presta atividades não
lucrativas e atípicas do Poder Público, mas de interesse coletivo, como educação, cultura,
pesquisa, entre outras, sempre merecedoras de amparo estatal. Trata-se da personificação
de uma finalidade.
Desde já, atenta-se também para a existência das fundações públicas e privadas de acordo com
sua criação. Se o instituidor é particular, ela constitui uma fundação privada, pessoa jurídica
estranha a Administração Pública; se instituídas pelo Poder Público, essa fundação é pública.
b) Natureza Jurídica: para Maria Sylvia Zanella Di Pietro, o Poder Público pode criar fundação
pública de direito público, denominada tão somente de fundação pública, sendo, nesse
caso, uma espécie de autarquia, também chamada de autarquia fundacional, com regime
jurídico administrativo e com todas as prerrogativas e sujeições que lhe são próprias.
Podemos citar os seguintes exemplos de fundações autárquicas: Fundação Nacional do
Índio (FUNAI), Fundação Nacional de Saúde (FUNASA)
De outro lado, pode-se instituir fundação públicas de direito privado, denominada fundação
pública de regime privado ou fundação governamental, em que a lei autoriza sua criação,
podendo ainda, o Poder Público das às fundações governamentais, por ele instituídas, regras
especiais previstas em lei. Podemos citar os seguintes exemplos de fundações governamentais:
Fundação Padre Anchieta, fundação governamental do Estado de São Paulo mantenedora da
Rádio e TV Cultura,
Para essas pessoas jurídicas, apesar da personalidade privada, o regime não é inteiramente
privado, obedecendo as regras do direito público, quanto à fiscalização financeira e
orçamentária, estando sujeita ao controle externo e interno, além de outras regras públicas.
Nesse sentido, a doutrina reconhece para essas pessoas o tratamento igual ao das empresas
públicas e da sociedade de economia mista, ou seja, um regime hibrido.

TERCEIRO SETOR: PARAESTATAIS

1. CONCEITO DE PARAESTATAIS

Pessoas privadas sem fins lucrativos, que exercem atividades de interesse público, mas não
exclusivas de Estado, recebendo fomento do Poder Público, e que não integram a Administração
Publica em Sentido Formal.
As entidades paraestatais integram o chamado terceiro setor, que pode ser definido como
aquele composto por entidades privadas da sociedade civil, que prestam atividade de interesse
social, por iniciativa privada, sem fins lucrativos. O terceiro setor coexiste com o primeiro setor,
que é o próprio Estado, e com o segundo setor, que é o mercado.

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No conceito de entidades paraestatais que adotamos estão enquadrados:


a) Os serviços sociais autônomos:
b) As organizações sociais (OS);
c) As organizações sociais da sociedade civil de interesse público (OSCIP);
d) As entidades de apoio;

2. SERVIÇOS SOCIAIS AUTÔNOMOS

São pessoas jurídicas privadas, no mais das vezes criadas por entidades representativas de
categorias econômicas (Confederação Nacional da Industria, Confederação Nacional do
Comercio, etc.). Embora não integrem a administração publica, nem sejam instituídos pelo
poder publico, sua criação esta prevista em lei. Tem por objeto jurídico uma atividade social,
não lucrativa, usualmente direcionada ao aprendizado profissionalizante, à prestação de
serviços de assistência ou utilidade pública, tendo como beneficiários determinados grupos
sociais ou profissionais.
Ex.: Serviço Social da Industria – SESI; Serviço Social do Comércio – SESC, Serviço Nacional
de Aprendizagem Industrial – SENAI, Serviço Nacional de Aprendizagem Comercial – SENAC,
Serviço Brasileiro de Apoio a Micro e Pequena Empresa – SEBRAE.

3. ORGANIZAÇÕES SOCIAIS

A lei 9.637/98 afirma que o Poder Executivo poderá qualificar como organizações sociais
pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujas atividades sejam dirigidas ao
ensino, à pesquisa cientifica, ao desenvolvimento tecnológico, proteção e preservação do meio
ambiente, à cultura e à saúde.
Como se vê, não se trata de nova categoria de pessoas jurídicas, mas apenas de uma qualificação
especial, um titulo jurídico concedido pelo Poder Público a determinadas entidades privadas
sem fins lucrativos que atendam a certos requisitos.
São três, basicamente, os pressupostos a serem cumpridos pelas pessoas qualificadas como
organização social.
a) Devem ter personalidade de direito privado;
b) Não podem ter finalidade lucrativa;
c) Devem atuar nas atividades de ensino, à pesquisa cientifica, ao desenvolvimento
tecnológico, proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde.

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As organizações sociais são um modelo de parceria entre o Estado e a sociedade. Às organizações
sociais poderão ser destinados recursos orçamentários e bens públicos necessários ao
cumprimento do contrato de gestão.

4. ORGANIZAÇÕES DA SOCIEDADE CIVIL DE INTERESSE PÚBLICO

Mais uma vez, trata-se de modalidade de qualificação jurídica a ser atribuída a pessoas de
direito privado em razão de atividades que estas venham a desenvolver em regime de parceria
com o poder publico.
Tanto a organização social, quanto as organizações da sociedade civil de interesse publico, são
pessoas privadas sem fins lucrativos, que exercem atividades de interesse social e recebem
a qualificação do poder publico, observadas as exigências legais: essa qualificação pode ser
“organizações sociais” (ato discricionário), organizações da sociedade civil de interesse publico
(ato vinculado).

5. ENTIDADES DE APOIO

A professora Maria Sylvia Di Pietro define as paraestatais genericamente chamadas de


“entidades de apoio” como pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, instituída
por servidores públicos, porem em nome próprio, sob a forma de fundação, associação ou
cooperativa, para a prestação em caráter privado, de serviços sociais não exclusivos do Estado,
mantendo vinculo jurídico com entidades da administração direta ou indireta, em regra por
meio de convenio.
Ex: Fundação Tiradentes, ligada a PMGO. Fundação Universitária para o Vestibular (FUVEST),
ligada a Universidade de São Paulo.

ATOS ADMINISTRATIVOS

1. INTRODUÇÃO

Os atos administrativos são espécies do gênero “ato jurídico”.


Fazendo uma digressão rápida na esfera do direito privado, podemos afirmar que tudo aquilo
que interessa ao direito – isto é, todos os eventos naturais ou humanos, a que o direito atribui
significação, e aos quais vincula consequências jurídicas – integra os denominados fatos
jurídicos em sentido amplo. Esses fatos subdividem-se em:

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e) Fatos Jurídicos em Sentido Estrito: são eventos da natureza – ou seja, acontecimentos


que não decorrem diretamente da manifestação de vontade humana – dos quais resultam
consequências jurídicas. Exemplos são a passagem do tempo, o nascimento, a morte, uma
inundação que ocasione destruição de bens, etc.
f) Atos Jurídicos: são qualquer manifestação unilateral humana voluntaria que tenha como a
finalidade imediata (direta) de produzir determinada alteração no mundo jurídico.
Obs.: utiliza-se a expressão Atos Jurídicos para as manifestações unilaterais (por exemplo,
uma promessa de recompensa) e Contratos, para vínculos que somente se aperfeiçoa com a
manifestação de mais de uma vontade (por exemplo, contrato de compra e venda).

2. CONCEITO DE ATO ADMINISTRATIVO

Manifestação ou declaração da Administração Pública, que agindo nesta qualidade, ou de


particulares no exercício de prerrogativas públicas (concessionarias e permissionárias), tenha
por fim imediato à produção de efeitos jurídicos, em conformidade com o interesse publico e
sob o regime de direito publico.
Para Hely Lopes Meirelles, “ato administrativo é toda manifestação unilateral de vontade da
administração pública, agindo nessa qualidade, tenha por fim imediato adquirir, resguardar,
transferir, modificar, extinguir e declarar direitos, ou impor obrigações aos administrados ou a
si própria”.

3. REQUISITOS OU ELEMENTOS DO ATO ADMINISTRATIVO

A doutrina administrativista, com base na lei que regula a ação popular (lei 4.717/65), costuma
apontar cinco requisitos ou elementos dos atos administrativos: competência, finalidade,
forma, motivo e objeto (COFIFOMO).
Obs.: A falta de um dos requisitos pode levar à invalidação do ato, à sua ilegalidade ou
possibilidade de anulação pelo Poder Judiciário.

3.1 Competência ou Sujeito (vinculado)


Podemos definir competência como o poder legal conferido ao agente público para o
desempenho específico das atribuições de seu cargo.
Somente a lei pode estabelecer competências administrativas; por essa razão, seja qual for a
natureza do ato administrativo – vinculado ou discricionário – o seu elemento competência é
sempre vinculado.
Vício de competência: ao tratar dos vícios dos atos administrativos, o artigo 2º paragrafo único
alínea “a” lei 4.717/65 (Ação Popular), refere-se ao vicio de competência nestes termos: “a
incompetência fica caracterizada quando o ato não se incluir nas atribuições legais do agente

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que o praticou”, esse enunciado nos reporta à definição de “excesso de poder”, modalidade do
gênero “abuso de poder”, tema já estudado.
Ex.: usurpação de função (crime art. 323 CP), agir em nome do estado sem ser investido (ato
inexistente); função de fato, vício na investidura do agente público, o ato reputa-se valido
perante terceiro de boa-fé; excesso de poder, o agente exorbita de sua competência (ato
invalido).

3.2 Finalidade (vinculado)


É o efeito jurídico mediato do Ato Administrativo, é o que se busca com o ato. A finalidade
como principio de atuação administrativa é a mesma finalidade descrita como requisito ou
elemento do ato administrativo. É sempre um elemento vinculado. Nunca é o agente publico
quem determina a finalidade a ser perseguida em sua atuação, mas sim a lei.
Vicio de finalidade: o desatendimento a qualquer das finalidades do ato administrativo – geral
ou especifica – configura vicio insanável, com a obrigatória anulação do ato. O vicio finalidade é
denominado pela doutrina desvio de poder e constitui uma das modalidades do denominado
abuso de poder. Nos termos do artigo 2º paragrafo único alínea “e” lei 4.717/65 (Ação Popular),
“o desvio de finalidade se verifica quando o agente pratica o ato visando a fim diverso daquele
previsto, explicita ou implicitamente, na regra de competência”.
Ex.: desvio de poder ou desvio de finalidade, remoção de servidor publico, como punição;
desapropriação de imóvel de inimigo politico.

3.3 Forma (vinculado)


É o modo de exteriorização do ato administrativo, também é traçada pela norma de direito,
podendo ser escrita, oral ou por símbolos, em especial nas hipóteses de urgência ou emergência.
Ex.: Oral: Prisão (captura), Sinais: sinalização de trânsito.
Vício de forma: Para o artigo 2º paragrafo único alínea “b” lei 4.717/65 (Ação Popular), “vicio
de forma consiste na omissão ou na observância incompleta ou irregular de formalidades
indispensáveis à existência ou seriedade do ato”.
Ex.: ausência de motivação nos atos na aplicação de punição disciplinar ao servidor. Interessante
que a motivação integra a forma já que esta é a exposição dos motivos.

3.4 Motivo (discricionário ou vinculado)


É a causa imediata do ato administrativo. É a situação de fato e direito que determina ou
autoriza a pratica do ato, ou, em outras palavras, o pressuposto fático e jurídico que enseja a
pratica do ato.
Obs.: o pressuposto de fato é a circunstância que motivou o ato, e o pressuposto de direito é a
lei que motivou o ato.

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Ex.: na concessão da licença-maternidade, o motivo será sempre o nascimento do filho da


servidora; na punição do servidor, o motivo é a infração por ele cometida.
Motivação: a motivação integra a forma do ato, sendo diferente do motivo (requisito do ato).
É a exposição fática e jurídica do ato, exposição das razões de fato e de direito que ensejaram a
decisão do ato administrativo, é a exposição do motivo.
Vicio no Motivo: se verifica quando a matéria de fato ou de direito, em que se fundamenta o
ato, é materialmente inexistente ou juridicamente inadequada ao resultado obtido; o artigo
2º paragrafo único alínea “d” lei 4.717/65 (Ação Popular) descreve o vicio dos motivos nestes
termos: “a inexistência dos motivos se verifica quando a matéria de fato ou de direito, em que
se fundamenta o ato, é materialmente inexistente ou juridicamente inadequada ao resultado
obtido”.
Ex.: a administração justifica a demissão do servidor por falta de assiduidade, mas verifica-se
que o mesmo em 5 anos de serviço possui não possui nenhuma falta.
Teoria dos motivos determinantes: a administração pública esta sujeita ao controle de
legalidade relativo aos motivos que ela declarou como causa determinante para a prática do
ato. A inexistência dos motivos explicitados pelo agente para a pratica do ato administrativo,
invalida o ato, tornando-o nulo.
Ex.: Demissão de servidor investido em cargo de provimento em comissão em que a autoridade
motivou a exoneração por motivo falso, logo o ato é invalido.

3.5 Objeto ou Conteúdo (discricionário ou vinculado)


É o efeito jurídico imediato do ato administrativo, é o que ele prescreve, denuncia, dispõe. É o
efeito que o ato produz no mundo dos fatos. Pode-se dizer que o objeto é a própria alteração
no mundo jurídico que o ato provoca.
Ex.: assim é objeto do ato de concessão de uma licença é a própria licença, é objeto da
exoneração a própria exoneração.
•• Nos atos vinculados o motivo corresponde a um único objeto, verificado o motivo, a pratica
do ato (com aquele conteúdo estabelecido na lei) é obrigatória.
•• Nos atos discricionários, há liberdade de valoração do motivo e, como resultado, escolha
do objeto, dentre os possíveis, autorizados na lei; o ato só será praticado se e quando a
administração considerá-lo oportuno e conveniente, e com conteúdo escolhido pela
administração, nos limites da lei.
Vício do Objeto ocorre quando o resultado do ato importa em violação de lei, regulamento ou
outro ato normativo; a lei 4.717/65 (Ação Popular), no seu artigo 2º paragrafo único alínea “c”
define vicio no elemento objeto nos seguintes termos: “a ilegalidade do objeto ocorre quando
o resultado do ato importa em violação de lei, regulamento ou outro ato normativo”.
Ex.: determinada lei municipal prevê para a instalação de bancas de jornal nos passeios
públicos deva ser concedida mediante permissão (ato discricionário e pode ser revogado), mas
ao solicitar a administração o jornaleiro recebe uma licença (ato vinculado, que não pode ser
revogado apenas anulado).

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4. MÉRITO DO ATO ADMINISTRATIVO

Nos atos administrativos vinculados, todos os elementos encontram-se rigidamente


determinados no texto legal, restando ao agente público nenhuma margem de liberdade.
Nos atos discricionários, somente são estritamente vinculados os elementos competência,
finalidade e forma (com a ressalva de que parte da doutrina, e mesmo algumas leis, admitem
a possibilidade de existir certo grau de discricionariedade quanto à escolha da forma, se não
houver exigência legal expressa de forma determinada). Diferentemente, os elementos motivo
e objeto são discricionários, nos atos discricionários.
No âmbito desses dois elementos (requisitos) de validade – motivo e objeto – especificamente
nos atos administrativos discricionários, reside o que costuma ser denominado pela doutrina
de “mérito administrativo”.
O mérito administrativo é em poucas palavras, o poder conferido pela lei ao agente público para
que ele decida sobre a oportunidade e conveniência de praticar determinado ato discricionário,
e escolha o conteúdo desse ato, dentro dos limites estabelecidos na lei.
Obs.: só existe mérito administrativo nos atos discricionário.
Obs.: o poder judiciário somente faz controle de legalidade, somente a administração pública
faz controle de mérito.

5. ATRIBUTOS DOS ATOS ADMINISTRATIVOS

São qualidades ou características do ato administrativo, enquanto os requisitos são condições


que devem ser observadas para sua valida edição, os atributos são as características inerentes
aos atos administrativos:
(PATI) Classificação de Maria Silvia D’ Pietro.
Presunção de veracidade e de legitimidade.
Autoexecutoriedade.
Tipicidade.
Imperatividade.
a) Presunção de legitimidade e de veracidade: esse requisito autoriza assim a imediata
execução de um ato administrativo, mesmo se ele estiver eivado de vícios ou defeitos
aparentes, enquanto não anulados, ou sustados temporariamente os seus efeitos, pela
administração ou pelo poder judiciário, o ato invalido será plenamente eficaz, como se
inteiramente válido fosse, devendo ser fielmente cumprido.
Seu fundamento é a necessidade de que o poder público possa exercer com agilidade suas
atribuições, tendo em conta a defesa do interesse público. Essa agilidade inexistiria caso a
administração dependesse de manifestação prévia do poder judiciário quanto à validade de
seus atos toda a vez que os editasse.

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•• Veracidade: significa que os fatos alegados pela administração existem, ocorreram, são
verdadeiros. Presumem-se verdadeiros, pois a burocracia exigida para sua edição lhe
garante tal prerrogativa.
•• Legitimidade: significa que a interpretação e a aplicação da norma jurídica pela
administração foram corretas. Presumem-se legítimos, em conformidade com a lei e o
direito, isso decorre do princípio da legalidade onde todos os atos da administração devem
estar em conformidade com a lei.
Obs.: as presunções de legitimidade e de veracidade são relativas, admitindo provas em
contrário. A veracidade admite prova em contrário, já na legalidade basta analisar o ato, em
relação à lei, não sendo necessário prova em contrário.
Obs.: Apenas a presunção de legitimidade e veracidade são atributos de todos os atos
administrativos, a imperatividade, autoexecutoriedade e a tipicidade não são atributos que
estão presentes em todos os atos.
b) Imperatividade: também chamada de coercitividade, traduz a possibilidade de a
administração pública, unilateralmente, criar obrigações para os administrados ou
impor-lhes restrições. Decorre do denominado poder extroverso do Estado, expressão
utilizada para representar a prerrogativa que o poder público tem de praticar atos que
extravasam sua própria esfera jurídica e adentram a esfera jurídica alheia, alterando-a,
independentemente de anuência previa de qualquer pessoa.
Como depreende, não é um atributo presente em qualquer ato, mas apenas naqueles atos
que implicam obrigações para o administrado, ou que são a ele impostos, e devem ser por ele
obedecidos, sem necessidade de seu consentimento, como é o caso dos atos punitivos de um
modo geral.
Ex.: quando o município lança IPTU. Ele cria uma obrigação independente da concordância do
particular, aplicação de uma multa por descumprimento de um contrato administrativo.
Obs.: em decorrência do atributo da presunção de legitimidade, presente em todos atos
administrativos, os atos caracterizados pela imperatividade podem ser imediatamente
impostos aos particulares a partir de sua edição, mesmo que estejam sendo questionados
administrativa ou judicialmente quanto à sua validade, salvo na hipótese de impugnação
ou recurso administrativo com efeito suspensivo, ou decisão judicial que suste ou impeça a
aplicação do ato.
c) Autoexecutoriedade: é o atributo pelo qual a Administração pode exigir comportamentos
dos administrados usando meios coercitivos próprios sem necessidade de recorrer ao
judiciário.
Segundo a tradicional doutrina divide-se em exigibilidade ou executoriedade.
•• Exigibilidade: uso de meios indiretos para exercício do poder de polícia, tais como na
exigência do pagamento de multas de trânsito como condição para o licenciamento do
veiculo.
•• Executoriedade: meios diretos no uso do poder de polícia, traduz na possibilidade
de as medidas adotadas pela administração pública serem impostas coativamente ao
administrado, inclusive mediante o emprego de força.

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Ex.: após notificar o ato e não obter resultado a administração executa (desapropriação).
Obs.: A imperatividade cria a obrigação à terceiro, já a autoexecutoriedade é o atributo que da
a administração o direito de exigir o ato.
d) Tipicidade: é o atributo pelo qual o ato administrativo deve corresponder a figuras
definidas previamente pela lei como aptas a produzir determinados resultados. Segundo
Maria Sylvia Di Pietro, esse atributo é corolário do princípio da legalidade, teria o condão
de afastar a possibilidade de a administração praticar atos inominados. Teoricamente, para
cada finalidade que a administração pretenda alcançar deve existir um ato típico definido
em lei.

6 CLASSIFICAÇÕES DOS ATOS ADMINISTRATIVOS.

6.1 Atos vinculados e discricionários:


a) Atos vinculados: são os que a administração pratica sem margem alguma de liberdade
de decisão, pois a lei previamente determinou o único comportamento possível a ser
obrigatoriamente adotado sempre que se configure a situação objetiva descrita na lei. Não
cabe ao agente público apreciar oportunidade ou conveniência administrativas quanto
a edição do ato: uma vez atendidas as condições legais, o ato tem que ser praticado,
invariavelmente.
Dito de outra forma, temos um ato vinculado quando a lei faz corresponder a um motivo
objetivamente determinado uma única e obrigatória atuação administrativa (objeto).
Ex.: a concessão da licença-paternidade, onde atendidas as condições da lei cuja a base direta
é a constituição, ou seja, nascido o filho de servidor público, não cabe ao administrador, sob
nenhuma circunstância, alegar que o servidor é essencial ao serviço, que não seria conveniente
seu afastamento ou qualquer outra tentativa de não editar o ato de concessão licença.
b) Atos Discricionários: são aqueles que administração pode praticar com certa liberdade de
escolha, nos termos e limites da lei, quanto ao seu conteúdo, seu modo de realização, sua
oportunidade e sua conveniência administrativas.
Enquanto o agente esta rigidamente adstrito à lei, quanto a todos os elementos de um ato
vinculado, ao praticar um ato discricionário possui ele certa liberdade (dentro dos limites da lei)
quanto a valoração dos motivos e a escolha do objeto (conteúdo), segundo os seus privativos
critérios de oportunidade e conveniência.
Ex.: tome-se como exemplo, a licença para tratar de interesses particulares, disciplinadas na
lei 8.112/90. De ponto a expressão a “critério da administração”, para referir-se à concessão da
licença, deixa claro a discricionariedade de sua concessão.

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6.2 Atos gerais e individuais


a) Atos gerais: caracterizam por não possuírem destinatários determinados. Apresentam
apenas hipóteses normativas aplicáveis a todas as pessoas e situações fáticas que se
enquadram nessas hipóteses abstratamente neles descritas. Diz-se que tais atos possuem
“generalidade” e “abstração”, ou, ainda, que eles têm “normatividade” – razão pela qual
são chamados também de atos normativos.
No aspecto material – isto é, quanto a serem conjunto de disposições gerais e abstratas – tais
atos não diferenciam das leis. A diferença existente, fora o aspecto formal (a lei provém dos
órgãos do legislativo e o ato administrativo geral emana de órgão ou entidade da administração
pública), é a possibilidade de inaugurar o direito, de inovar o ordenamento jurídico.
Ex.: decretos, regulamentos, resoluções, portarias.
Obs.: atos gerais necessitam ser publicados em meio oficial porque se destinam a produzir
efeitos externos. A publicação é condição para sua eficácia.
b) Atos individuais: são aqueles que possuem destinatários determinados, produzindo
diretamente efeitos concretos, constituindo ou declarando situações jurídicas subjetivas.
O ato individual pode ter um único destinatário (ato singular) ou diversos destinatários (ato
plúrimo), desde que determinados.
Ex.: nomeação de aprovados em concurso público (ato plúrimo), a exoneração de um servidor
(ato singular).

6.3 Atos internos e externos


a) Atos internos: são aqueles destinados a produzir efeitos somente no âmbito da
administração pública, atingindo diretamente apenas seus órgãos e agentes.
Ex.: uma portaria de remoção de um servidor, ordens de serviço em geral, uma portaria de
criação de grupos de trabalho.
b) Atos externos: são aqueles que atingem os administrados em geral, criando direitos ou
obrigações gerais ou individuais, declarando situações jurídicas, etc.
Ex.: todos os atos normativos, nomeação de candidato aprovados em um concurso público, um
edital de licitação, etc.
Obs.: é condição de vigência e eficácia dos atos externos a publicação em meio oficial, antes da
qual evidentemente não pode ser presumido o seu conhecimento, nem exigida sua observância.

6.4 Ato simples, complexo e composto


a) Atos simples: é o que decorre de uma única manifestação de vontade de um único órgão,
unipessoal (ato simples singular) ou colegiado (ato simples colegiado). O ato simples
está completo com essa só manifestação, não dependendo de outras, concomitantes ou
posteriores, para que seja considerado perfeito. Não depende, tampouco, de manifestação
de outro órgão ou autoridade para que possa iniciar a produção de seus efeitos. Não
interessa o número de pessoas que pratica o ato, mas sim a expressão de vontade, que
deve ser unitária.

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Ex.: portanto é simples tanto o ato de exoneração de um servidor ocupante de um cargo em
comissão (ato singular) ou a decisão de um processo administrativo (acórdão) do Conselho
Administrativo de Recursos Fiscais – CARF, órgão colegiado do Ministério da Fazenda (ato
colegiado).
b) Atos complexos: é o que necessita, para sua formação, da manifestação de vontade de
dois ou mais diferentes órgãos ou autoridade. Significa que o ato não pode ser considerado
perfeito (completo, concluído, formado) com a manifestação de um só órgão ou autoridade.
Trata-se de um único ato, resultante da manifestação de vontade de dois ou mais órgão ou
autoridades.
Ex.: redução de alíquotas de IPI para refrigerantes depende de aprovação integrada do
Ministério da Agricultura, pecuária, e abastecimento e do Ministério da fazenda.
c) Atos compostos: é aquele cujo conteúdo resulta da manifestação de vontade de um só
órgão, mas sua edição ou a produção de seus efeitos dependem de outro ato que o aprove.
A função de desse ato é meramente instrumental: autorizar a prática do ato principal, ou
conferir eficácia a este. O ato acessório ou principal em nada altera o conteúdo do ato
principal.
Ex.: nomeação de dirigente de entidades da administração sujeitas à aprovação prévia pelo
poder legislativo. Nomeação do Procurador-Geral da República, precedida de aprovação pelo
senado.
Obs.: é importante ressaltar que, enquanto no ato complexo temos um único ato, integrado
por manifestações homogêneas de vontades de órgãos diversos, no ato composto existem dois
atos, um principal e outro acessório ou instrumental.

6.5 Atos de império, de gestão e de expediente


a) Atos de império: também chamados de “atos de autoridade”, são aqueles que a
administração impõe coercitivamente aos administrados, criando para eles obrigações
ou restrições, de forma unilateral e independentemente de sua anuência. Têm como
fundamento o princípio da supremacia do interesse público; sua prática configura
manifestação do denominado “poder extroverso” ou “poder de império”.
Ex.: desapropriação de um bem privado, interdição de um estabelecimento comercial, a
apreensão de mercadorias, a imposição de multas administrativas, etc.
b) Atos de gestão: são praticados pela administração pública na qualidade de gestora
de seus bens e serviços, sem exercício de supremacia sobre os particulares. São típicos
das atividades de administração de bens e serviços em geral, assemelhando-se aos atos
praticados pelas pessoas privadas.
Ex.: alienação ou a aquisição de bens pela administração, aluguel a um particular de um imóvel
de propriedade de uma autarquia, atos negociais em geral, como a autorização ou a permissão
de uso de um bem público.
Obs.: deve-se notar que tais atos não tem fundamento direto no principio da supremacia do
interesse público sobre particulares, mas nem por isso deixam de ser realizados sob regime

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jurídico-administrativo, uma vez que sua pratica está a administração sujeita ao princípio da
indisponibilidade.
c) Atos de expediente: são atos internos da administração pública, relacionados às rotinas de
andamento dos variados serviços executados por seus órgãos e entidades administrativos.
São caracterizados pela ausência de conteúdo decisório.
Ex.: encaminhamento e o recebimento de documentos.

6.6 Ato constitutivo, extintivo, modificativo e declaratório


As expressões utilizadas nesse tópico dizem respeito mais precisamente aos efeitos ou aos
resultados obtidos com a sua prática; não se trata propriamente de uma classificação.
a) Ato constitutivo: é aquele que cria uma nova situação jurídica individual para
seus destinatários, em relação à administração. Essa situação jurídica poderá ser o
reconhecimento de um direito ou a imposição de uma obrigação.
Ex.: concessão de uma licença, na nomeação de um servidor, na aplicação de uma sanção.
b) Ato extintivo ou desconstitutivo: é aquele que põe fim a situações jurídicas individuais
existentes.
Ex.: cassação de uma autorização de uso de bem público, demissão de um servidor, a decretação
de caducidade, etc.
c) Ato modificativo: é o que tem por fim alterar situações preexistentes, sem provocar a sua
extinção. O ato modifica uma determinada situação jurídica a ele anterior, mas não suprime
direitos e obrigações.
Ex.: alteração de horário numa dada repartição, a mudança de local da realização de uma
reunião.
d) Ato declaratório: é aquele que apenas afirma a existência de um fato ou de uma situação
jurídica anterior a ele. O ato declaratório atesta um fato ou reconhece um direito ou
obrigação preexistente; confere, assim, certeza jurídica quanto à existência do fato ou
situação nele declarada. Essa espécie de ato não cria situação jurídica nova, tampouco
modifica ou extingue uma situação existente.
Ex.: expedição de certidão de regularidade fiscal, emissão de uma declaração de tempo de
serviço ou contribuição previdenciária, atestado emitido por junta médica oficial de que o
servidor apresenta patologia incapacitante.

6.7 Ato válido, nulo, anulável e inexistente


a) Ato Válido: é aquele que esta em total conformidade com o ordenamento jurídico, é o
ato que observou integralmente as exigências legais e infralegais, impostas para que
seja regularmente editado. O ato válido respeitou, em sua formação, todos os requisitos
jurídicos relativos à competência para sua edição, à sua finalidade, à sua forma, aos motivos
determinantes de sua prática e a seu objeto. Por outras palavras, é ato que não contém
qualquer vício, qualquer irregularidade, qualquer ilegalidade.

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b) Ato Nulo: é aquele que nasce com vicio insanável, não admite correção, convalidação,
normalmente resultante da ausência de um de seus elementos constitutivos, ou de defeito
substancial em alguns deles. O ato nulo esta em desconformidade com a lei ou com os
princípios jurídicos (é um ato ilegal ou ilegítimo) seu defeito não pode ser convalidado
(corrigido).
Não pode ser sanado os vícios nos elementos: finalidade, objeto ou motivo.
c) Ato Anulável: é aquele apresenta um defeito sanável, ou seja, passível de convalidação pela
própria administração que o praticou, desde que ele não seja lesivo ao interesse público,
nem cause prejuízo a terceiros. São admitidos convalidação do ato apenas quando existir
vício na forma e no sujeito.
Obs.: os atos praticados com excesso de poder são nulos quando o vicio é de competência
quanto a matéria, ou quando se trata de competência exclusiva. Diferentemente, se a hipótese
for de vício de competência quanto à pessoa, desde que não se trate de competência exclusiva,
o ato praticado com excesso de poder poderá ser convalidado, à critério da administração
pública, uma vez preenchidas as demais condições legais.
d) Ato inexistente: é aquele que possui apenas aparência de manifestação de vontade da
administração pública, mas, em verdade, não se origina de um agente público, mas de
alguém que se passa por tal condição como usurpador de função pública. Materializa
condutas repugnadas pelo direito, em regra criminosos. O ato não pode ser convalidado,
não pode ser convertido, admite inclusive resistência Manu Militar.
Ex.: ato praticado por falso agente público.

6.8 Ato perfeito, eficaz, pendente e consumado


a) Ato perfeito: é aquele que está pronto, terminado, que já concluiu o seu ciclo, suas etapas
de formação; tem-se um ato perfeito quando já se esgotaram todas as fases necessárias à
sua produção.
b) Ato imperfeito: é aquele que não completou seu ciclo de formação, não estando ainda
perfeito, como a minuta de um parecer ainda não assinado ou um ato não publicado, caso
a publicação seja exigida por lei. Rigorosamente, o ato imperfeito ainda nem existe como
ato administrativo.
c) Ato Eficaz: é aquele que já esta disponível para a produção de efeitos próprios; a produção
de efeitos não depende de evento posterior, como uma condição suspensiva, aprovação,
homologação, ratificação.
d) Ato pendente: é aquele que embora perfeito, está sujeito a condição ou termo para que
comece a produzir efeitos. O ato pendente é um ato perfeito que ainda não esta apto a
produzir efeitos, por não se haver implementado o termo ou condição a que está sujeito.
e) Ato Consumado (ou exaurido): é o que já produziu todos efeitos que estava apto a produzir,
que já esgotou sua possibilidade de produzir efeitos.
Ex.: autorização para realização de uma passeata torna-se um ato consumado depois que ela já
foi realizada.

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f) Ato ineficaz: é a expressão genérica aplicável a qualquer ato que não tenha possibilidade
efetiva de produzir efeito.

7. ESPÉCIES DE ATOS ADMINISTRATIVOS

a) Atos normativos: contém determinações gerais e abstratas, não possuem destinatários


determinados (diz-se que há “normatividade” quando um comando jurídico é caracterizado
pela generalidade e pela abstração), são editados, para trazer fiel execução a lei, recebem
seu fundamento no poder normativo ou regulamentar.
Ex.: regulamentos, portarias, decretos, resoluções, etc.
Obs.: os atos administrativos normativos não podem ser atacados pelos administrados
diretamente, em tese, mediante recursos administrativos ou mesmo na esfera judicial.
Entretanto, quando o ato normativo vem produzir efeitos concretos para determinados
administrado, passa a ser possível a impugnação direta desses efeitos pelo interessado, na
esfera administrativa ou judicial (por exemplo, mediante mandado de segurança).
b) Atos ordinários: são atos administrativos internos, endereçados aos servidores públicos,
que veiculam determinações concernentes ao adequado desempenho de suas funções.
Os atos ordinários têm fundamento no poder hierárquico e somente vinculam os
servidores que se encontrem subordinados à autoridade que os expediu. Não atingem os
administrados, não criam para eles direitos ou obrigações.
c) Atos enunciativos: são atos que contem um juízo de valor, uma opinião, ou declaram uma
situação existente.
Ex.: pareceres, certidões atestados, etc.
d) Atos negociais: são editados nas situações nas quais o ordenamento jurídico exige que o
particular obtenha anuência previa da administração para realizar determinada atividade
de interesse dele, ou exercer determinado direito.
Ex.: licenças, autorizações, permissões.
•• Licença: ato administrativo vinculado e definitivo, editado com fundamento no poder de
policia administrativa, nas situações em que o ordenamento jurídico exige a obtenção de
anuência prévia da administração pública como condição para o exercício, pelo particular,
de um direito subjetivo de que ele seja titular.
Por ser um ato vinculado, uma vez atendidas as exigências legais e regulamentares pelo
interessado, deve a administração concedê-la, ou seja, existe direito subjetivo do particular à
sua obtenção.
Obs.: não pode ser revogado, somente pode ser anulado, desde que eivados de vicio ou
cassados na hipótese de deixarem de ser atendidas as condições legais impostas para que ela
permaneça em vigor.
Ex.: concessão de alvará para construção, concessão de alvará de funcionamento, licença para
dirigir.

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•• Autorização: ato administrativo discricionário e precário, por meio do qual a administração
possibilita ao particular a realização de algumas atividades de predominante interesse
deste, ou a utilização de um bem público. Na maior parte dos casos, a autorização configura
um ato de polícia administrativa – quando constitui uma exigência imposta como condição
para a pratica de uma atividade privada ou para o uso de um bem público – mas existem
também autorizações que representam uma modalidade de descentralização mediante
delegação, visando a prestação indireta de determinados serviços públicos.
Obs.: pode ser anulado, revogado ou cassado pela administração.
Ex.: autorização para porte de arma de fogo, autorização para utilização de passeios públicos e
de vias públicas pelas feiras livres, autorização para bloquear trânsito de uma rua para eventos
esportivos e a autorização para a prestação de serviços de táxi.
•• Permissão: ato unilateral (em regra), discricionário e precário, mediante a qual é
consentida ao particular alguma conduta que exista interesse predominantemente da
coletividade. É muito importante ressaltar que, a partir da promulgação da Constituição
de 1988, a delegação da prestação de serviços públicos mediante permissão passou a
exigir a celebração de um contrato. Deveras, o vigente texto constitucional, no seu art.
175, paragrafo único, inciso I, explica que a permissão de serviços públicos deve ser um
contrato administrativo, e não mais um simples ato administrativo, como antes propunha
a doutrina.
Portanto, atualmente, o conceito de permissão como ato administrativo negocial somente
pode ser aplicado às permissões que não constituam delegação de serviços públicos. É exemplo
de ato administrativo negocial a permissão de uso de bem público.
Obs.: pode ser anulado, revogado ou cassado pela administração.

8. EXTINÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO

O ato administrativo permanecerá no mundo jurídico até que algo capaz de alterar esta situação
lhe aconteça. A doutrina cita como formas de extinção do ato:
a) Anulação ou Invalidação: ocorre quando há vício no ato, relativo à sua legalidade ou
legitimidade (ofensa à lei ou ao direito como um todo). É sempre um controle de legalidade,
nunca um controle de mérito. Produz efeitos “ex tunc” (retroativos), desfazendo as relações
dele resultante.
Dessa forma, todos os efeitos produzidos pelo ato devem ser desconstituídos. O ato inválido
não gera direitos ou obrigações para as partes e não cria situações definidas; devem, entretanto,
ser resguardados os efeitos já produzidos em relação aos terceiros de boa-fé.
Ex.: o agente não é competente; a finalidade é diversa da estatuída em lei.
Obs.: a anulação pode ser feita pela administração pública (autotutela), de oficio ou mediante
provocação, ou pelo poder judiciário, mediante provocação.

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No Informativo 641, o STF asseverou que a anulação, revogação ou cassação de ato


administrativo que repercuta na esfera individual do administrado, deve ser observado os
princípios do contraditório e da ampla defesa.
b) Revogação: é a retirada do mundo jurídico, do ato válido, mas que, segundo critério
discricionário da administração, tornou-se inoportuno ou inconveniente. Produz efeitos “ex
nunc” (prospectivos), sem desfazer as relações dele resultante.
Ex.: não convém ao pode público a manutenção do ato.
Obs.: a revogação é ato privativo da administração pública, não podendo ser realizada pelo
poder judiciário no exercício da função jurisdicional. Por outro lado, quando este estiver no
exercício de sua atividade atípica, atuando como administração pública, o poder judiciário
poderá revogar o ato administrativo.
São insuscetíveis de revogação:
•• Os atos consumados, que já exauriram seus efeitos.
•• Os atos vinculados, porque não comportam juízo de valor.
•• Os atos que já geraram direitos adquiridos, gravados pela garantia constitucional.
c) Cassação: pressupõe o descumprimento de obrigação fixada no ato, por seu destinatário
ou beneficiário direto. No mais das vezes a cassação funciona como uma sanção para
aquele particular que deixou de cumprir as condições exigidas para a prática do ato.
Ex.: cassação de uma licença para construir, concedida pelo poder público sob determinadas
condições previstas em lei, na hipótese de o particular vir a descumprir tais condições; a
cassação de uma licença para exercício de certa profissão, quando o profissional incorrer
numa das hipóteses em que a lei autorize essa medida; cassação da licença para dirigir veiculo
automotor quando se excede o numero de infrações de trânsito.
d) Caducidade: ocorre quando uma nova legislação impede a permanência da situação
anteriormente consentida pelo poder público. Surge uma nova norma jurídica aquela que
respaldava a prática do ato. O ato que passa a contrariar a nova legislação extingue-se.
Ex.: autorização de uso de bem público, conferida e posteriormente proibida em lei, a
caducidade de permissão para explorar parque de diversões em local que, em face da nova lei
de zoneamento, tornou-se incompatível com aquele tipo de uso.
e) Contraposição: é a extinção ordenada por ato cujos efeitos são contrapostos ao primeiro,
a edição de um novo ato, editado com fundamento em uma determinada competência,
extingue outro ato, anterior, editado com base em competências diversas, ocorrendo a
extinção porque os efeitos daquele são opostos aos destes. O ato anterior será extinto pelo
ato superveniente cujos efeitos são opostos aos destes.
Ex.: a extinção do efeito do ato de nomeação pela subsequente demissão do servidor.
f) Renúncia: decorre da manifestação de vontade do beneficiário do ato.
Ex.: renunciar autorização para uso de bem público.
g) Extinção natural: desfaz um ato administrativo pelo mero cumprimento de seus efeitos.

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Ex.: permissão de uso consentida por dois meses será extinta naturalmente com o fim desse
prazo; conceder férias, que o servidor vai e exerce.
h) Extinção subjetiva: ocorre quando há o desaparecimento do sujeito que se beneficiou do
ato.
Ex.: uma autorização para porte de arma para o particular extingue-se com o seu falecimento.
i) Extinção objetiva: ocorre quando desaparece o próprio objeto do ato praticado, e por isso
o extingue-se.
Ex.: interdição de um estabelecimento é desfeito se este vem a ser extinto pela empresa de que
ele fazia parte.

9. CONVALIDAÇÃO

A doutrina majoritária, admite, ao lado dos atos administrativos nulos, eivados de vício
insanáveis, a existência dos atos administrativos anuláveis, portadores de vícios sanáveis.
Os atos administrativos anuláveis são exatamente os que podem ser objeto de convalidação
(ou saneamento), dependendo das circunstâncias e do juízo de oportunidade e conveniência
privativo da administração pública.
Portanto, convalidar um ato é “corrigi-lo”, “regulariza-lo”, desde a sua origem (ex tunc), de tal
sorte que: os efeitos já produzidos passem a ser considerados efeitos válidos, não passíveis de
desconstituição e esse ato permaneça no mundo jurídico como um ato válido, apto a produzir
efeitos regulares.
Obs.: a omissão do poder público cujo, que deixa de anular um ato inicialmente viciado,
acarreta sua manutenção no mundo jurídico como ato válido, cujos efeitos, produzidos e a
produzir passam a ser efeitos regulares, não passiveis de desconstituição.

10. CONVERSÃO

Embora não exista consenso quanto à definição desse instituto, parece-nos majoritária a
orientação segundo a qual a conversão consiste em ato privativo da administração mediante o
qual ela aproveita um ato nulo de uma determinada espécie transformando-o, retroativamente,
em um ato válido de outra categoria, pela modificação de seu enquadramento legal.
Ex.: imagine-se que a lei estabeleça que o atendimento às condições “x”, “y” e “z” é essencial
para a obtenção, pelo particular, do ato administrativo “ALFA”, imagine-se que outra lei trate
do ato administrativo “BETA” e exija para sua obtenção pelo particular apenas o atendimento
às condições “x” e “y”. Suponha que os efeitos decorrentes do ato “ALFA” sejam similares aos
efeitos produzidos pelo ato “BETA”. Se alguém apresenta a administração um requerimento
solicitando a edição do ato “ALFA”, mas atende apenas os requisitos do ato “BETA”, mas o ato
“ALFA” é editado. Logo tal ato é nulo, entretanto a constatada a ilegalidade a administração
pode convertê-lo no ato “BETA”.

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ÓRGÃOS E AGENTES PÚBLICOS

14. CONCEITO AGENTES PÚBLICOS

Considera-se agente público toda pessoa física ou jurídica que exerça, ainda que transitoriamente
ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer forma de
investidura ou vinculo, mandato, cargo, emprego ou função pública.
O agente público é a pessoa natural mediante a qual o Estado se faz presente. O agente
manifesta uma vontade que, afinal é imputada ao próprio Estado. Agentes públicos são,
portanto, todas as pessoas físicas que manifestam, por algum tipo de vinculo, a vontade do
Estado, nas três esferas do poder.

15. CLASSIFICAÇÃO DOS AGENTES PÚBLICOS


(segundo o professor Hely Lopes Meirelles)

A expressão agente público é ampla e genérica, engloba todos aqueles que possuem a
atribuição de manifestar parcela de vontade do Estado. Dentre todos os integrantes do gênero
“agente público” seguintes espécies são mais estudada:

15.1 Agentes Políticos


São integrantes dos mais altos escalões do poder público, aos quais incumbe a elaboração das
diretrizes de atuação governamental, e as funções de direção, orientação e supervisão geral da
administração pública.
As principais características são:
•• Sua competência é haurida da própria Constituição;
•• Não se sujeitam as regras comuns aplicáveis aos servidores públicos em geral;
•• Normalmente são investidos em cargo por meio de eleição, nomeação ou designação.
•• Não estão hierarquizados (com exceção dos auxiliares imediatos dos chefes dos executivos),
sujeitando-se, tão somente, as regras constitucionais.
Ex.: chefes do executivo (presidente, governador e prefeito), seus auxiliares imediatos
(ministros, secretários) e os membros do poder legislativo (senadores, deputados e vereadores).
Alguns autores também enquadram nessa categoria os membros da magistratura (juízes,
desembargadores e ministros de tribunais superiores) e os membros do Ministério Público
(promotores de justiça e procuradores da republica).

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15.2 Agentes Administrativos
Todos aqueles que exercem uma atividade pública de natureza profissional e remunerada,
sujeitos à hierarquia funcional e ao regime jurídico estabelecido pelo ente federado ao qual
pertencem. São ocupantes de cargos empregos ou funções publicas nas administrações direta
e indireta das diversas unidades da federação. Podem ser assim classificados:
a) Servidor Público: em seu sentido estrito é expressão utilizada para identificar aqueles
agentes que mantêm relação funcional com o Estado em Regime Estatutário (legal). São
titulares de cargos públicos efetivos ou em comissão, sempre sujeitos a regime jurídico de
direito público.
Ex.: policiais, professores, agentes de saúde etc.
b) Empregado Público: são os agentes que sob regime contratual trabalhista (celetista),
mantêm vinculo funcional permanente com a administração pública. São os empregados
públicos, sujeitos, predominantemente, a regime jurídico de direito privado.
Ex.: servidores do Banco do Brasil, Caixa Econômica, etc.
c) Temporários: são os contratados por tempo determinado para atender a necessidade
temporária de excepcional interesse público, nos termos do art. 37, IX, da CF, não tem
cargo nem emprego público, exercem uma função pública remunerada temporária, seu
vinculo com a administração é contratual, mas contrato de direito público, e não contrato
de natureza trabalhista (celetista).
Ex.: Policiais Militares Temporários, recenseadores do IBGE.

15.3 Agentes Honoríficos


São cidadãos requisitados ou designados para, transitoriamente, colaborarem com o Estado
mediante a prestação de serviços específicos, em razão de sua condição cívica, de sua
honorabilidade ou de sua notória capacidade profissional. Não possuem qualquer vinculo
profissional com o Estado (são considerados “funcionários públicos para fins penais”) e
usualmente atuam sem remuneração.
Ex.: jurados, mesários e os membros dos conselhos tutelares.

15.4 Agentes Delegados


São particulares que recebem a incumbência de exercer determinada atividade ou serviço
e o fazem em nome próprio, por sua conta e risco, sob a permanente fiscalização do poder
delegante. Evidentemente não são considerados agentes públicos, não atuam em nome
do Estado, mas apenas colaboram com o poder público (descentralização por colaboração).
Sujeitam-se porem no exercício da atividade delegada, à responsabilidade civil objetiva (art. 37,
§ 6º, CF).
Ex.: são os concessionários e permissionários de serviços públicos, os leiloeiros, os tradutores
públicos entre outros.

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15.5 Agentes Credenciados


São os que recebem a incumbência da administração para representá-la em determinado
ato ou praticar determinada atividade especifica, mediante remuneração do poder público
credenciante. Seria exemplo a atribuição a alguma pessoa de representar o Brasil em algum
evento internacional (artista consagrado que fosse incumbido de oficialmente representar o
Brasil em determinado evento internacional).
Ex.: Pelé, que representou o Brasil na eleição da FIFA, para sede da copa de 2014.

16. ACESSO A FUNÇÕES, CARGOS E EMPREGOS PÚBLICOS

Os cinco primeiros incisos do art. 37 dispõem acerca do acesso aos cargos, empregos e funções
das administrações direta e indireta.
a) Acessibilidade a brasileiros e a estrangeiros: o inciso I do art. 37 da CF teve sua redação
alterada pela EC 19/98, que acrescentou a possibilidade de estrangeiros, na forma da lei,
ocuparem cargos, empregos e funções públicas na administração. É o seguinte o teor do
atual inciso:
Art. 37, I, CF/88 – os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que
preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei;
Para brasileiros natos e naturalizados, basta o atendimento aos requisitos da lei para que se
tenha a possibilidade de acesso aos cargos, empregos e funções públicas. Já a situação dos
estrangeiros é diferente. O acesso deles aos cargos, empregos e funções públicas deve ocorrer
“na forma da lei”. Conforme lição do professor Alexandre de Moraes, trata-se de norma
constitucional de eficácia limitada à edição de lei, que estabelecera a necessária forma.
b) Principio da organização legal do serviço público: o princípio trata da criação, extinção e
transformação de cargos públicos. E pode ser sintetizado nos seguintes termos:
•• A criação a extinção e a transformação de cargos, empregos e funções públicas, são de
competência do Congresso Nacional, exercidas por meio de lei, que será de iniciativa do
Presidente da República quando se tratar de cargos, funções ou empregos públicos na
administração federal direta e autárquica.
•• A extinção de funções ou cargos públicos vagos é competência privativa do Presidente da
República, exercida mediante decreto.
•• A criação e a extinção de ministérios e órgão da administração pública federal são de
competência do Congresso Nacional, exercida por meio de lei de iniciativa privativa do
Presidente da República.
•• Dispor sobre a organização e o funcionamento da administração federal quando não
implicar aumento de despesas nem criação ou extinção de órgãos públicos, é competência
privativa do Presidente da República, exercida por meio de decreto.

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Art. 84, CF/88 – Compete privativamente ao Presidente da República:
VI – dispor, mediante decreto, sobre:
a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de
despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos;
b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos;
Obs.: vale lembrar que as atribuições do Presidente da República previstas no inciso IV do artigo
84 da CF, podem ser delegadas a outras autoridades administrativas.
c) Exigência de concurso público: a constituição tornou obrigatória a aprovação em concurso
público para o provimento de quaisquer cargos ou empregos na administração direta e
indireta, inclusive para o preenchimento de empregos nas empresas públicas e sociedades
de economia mista, pessoas jurídicas de direito privado integrantes da administração
indireta.
O concurso público é o meio técnico posto à disposição da administração pública para obter-
se moralidade, eficiência e aperfeiçoamento do serviço público, e ao mesmo tempo, atender
ao princípio da isonomia, uma vez que propicia igual oportunidade de acesso aos cargos
e empregos públicos a todos os que atendam aos requisitos estabelecidos de forma geral e
abstrata em lei.
Art. 37, II, CF/88 – a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação
prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e
a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações
para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;
A exigência de concurso público aplica-se à nomeação para cargos ou empregos de provimento
efetivo. Não abrange a nomeação para cargos em comissão, os quais, por definição, são de livre
nomeação e exoneração com base em critérios subjetivos da autoridade competente.
d) Prazo de validade do concurso: o inciso III do artigo 37 da CF assim dispõe:
Art. 37, III, CF/88 – o prazo de validade do concurso público será de até dois anos, prorrogável
uma vez, por igual período;
O prazo de validade do concurso é contado da homologação do concurso. Homologação é o
ato administrativo mediante o qual a autoridade competente certifica que o procedimento
do concurso foi válida e regularmente concluído. A nomeação ou contratação dos aprovados
somente pode ocorrer após a homologação do concurso e dentro do prazo de validade deste.
Obs.: é oportuno repisar que o § 2º do art. 37 da Carta da República estabelece que o
desrespeito ao prazo de validade do concurso público implicará nulidade do ato e punição da
autoridade responsável, nos termos da lei.
e) Direito a nomeação: durante muito tempo, foi praticamente pacífico no âmbito do Supremo
Tribunal Federal, o entendimento de que a aprovação em concurso público, mesmo que
houvesse número certo de vagas previsto no edital, não gerava para o candidato direito
adquirido à nomeação, mas simples expectativa de direito.
Essa situação perdurou até 10 de agosto de 2011, quando, felizmente o plenário do Supremo
Tribunal, por unanimidade modificou o entendimento até então dominante: o candidato

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aprovado em concurso público dentro do número de vagas indicado no edital tem direito
subjetivo de ser nomeado, observado o prazo de validade do concurso (RE 598.099/MS).
Obs.: é necessário destacar que, na mesma oportunidade, nosso Pretório Maior deixou assente
que, em casos excepcionalíssimos, provados por circunstâncias supervenientes à publicação
do edital, pode ser aceitável que a administração deixe de nomear os aprovados, desde que
fundamente pormenorizadamente – tal decisão administrativa, por óbvio, estará sujeita ao
controle judicial, se provado, no qual pode acontecer de a fundamentação não ser considerada
válida.
f) Prioridade de nomeação: a CF não proíbe a abertura de concurso público para determinado
cargo ou emprego enquanto ainda esteja dentro do prazo de validade um concurso anterior
realizado pela mesma administração. A Carta Magna simplesmente estabelece prioridade
para a nomeação de aprovados em um concurso anterior, ainda dentro do prazo de validade
sobre os aprovados no novo concurso para o mesmo cargo ou emprego.
Art. 37, IV, CF/88 – durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele
aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com
prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira;
g) Reserva de percentual de cargos e empregos aos portadores de deficiência: o inciso VIII
do artigo 37 da CF assim dispõe:
Art. 37, VIII, CF/88 – a lei reservará percentual dos cargos e empregos públicos para as pessoas
portadoras de deficiência e definirá os critérios de sua admissão;
A lei 8.112/90 regulou a matéria no que diz respeito aos cargos públicos federais, nos seguintes
termos:
Art. 5º § 2º, Lei 8.112/90 – Às pessoas portadoras de deficiência é assegurado o direito
de se inscreverem em concurso público para provimento de cargo cujas atribuições sejam
compatíveis com a deficiência de que são portadoras; para tais pessoas serão reservadas até
20% (vinte por cento) das vagas oferecidas no concurso.
h) Cargos em comissão e funções de confiança: o inciso V do artigo 37 da CF, trata da
designação para o exercício de funções de confiança e do provimento de cargos em
comissão, nos seguintes termos:
Art. 37, V, CF/88 – as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores
ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de
carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam‑se apenas às
atribuições de direção, chefia e assessoramento;
Nem a Constituição, nem as leis federais, definem ou diferenciam com precisão função
de confiança e cargo em comissão. Segundo Hely Lopes Meirelles, o cargo, seja ele de
provimento efetivo ou em comissão, é o lugar na estrutura organizacional da administração,
com denominação própria, atribuições e responsabilidades específicas e remuneração
correspondente.
Uma vez que todo cargo encerra um conjunto de atribuições, podemos concluir que não existe
cargo sem função. Entretanto, podem existir funções sem um cargo específico correspondente,
como é o caso das funções de confiança.

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Os cargos em comissão, nos termo do inciso II do art. 37 da CF, são declarados em lei de livre
como de livre nomeação e exoneração. Significa que em regra qualquer pessoa, mesmo que
não seja servidor público efetivo, pode ser nomeado para exercer um cargo em comissão. A
mesma autoridade competente para nomear é competente para, a seu critério exonerar o
servidor ocupante de cargo comissionado.
No caso de função de confiança, a designação para o seu exercício deve recair, obrigatoriamente,
sobre servidor ocupante de cargo efetivo. Portanto, embora seja um ato amplamente
discricionário, não é inteiramente livre, a rigor, a designação de servidor para exercer função
de confiança. Já a dispensa de função de confiança é, deveras, ato plenamente livre, conforme
critério exclusivo da autoridade competente.
A EC 19/98 introduziu outra regra de intuito moralizador segundo a qual as funções de
confiança e os cargos em comissão destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e
assessoramento.

17. SISTEMA REMUNERATÓRIO DO SERVIDOR PÚBLICO

Salario: é a contraprestação pecuniária paga aos empregados públicos, admitidos sob o regime
jurídico trabalhista, contratual, sujeitos predominantemente à Consolidação das Leis do
Trabalho (CLT).
Subsídio: inovação trazida em nosso ordenamento jurídico pela reforma administrativa.
Caracteriza-se por ser um estipendio fixado em parcela única, vedado acréscimo de
qualquer gratificação, adicional, abono ou prêmio, verba de representação ou outra espécie
remuneratória.
Ex.: é obrigatória para agentes políticos, policiais, bombeiros, Advocacia Geral da União,
Defensoria Pública, etc.
Vencimento: percebem vencimentos, os servidores públicos submetidos a regime jurídico
estatutário que não recebem subsídio.
Ex.: professores.

18. TETO REMUNERATÓRIO

É o valor máximo que cada agente público pode receber.


a) Teto Geral: corresponde ao valor pago pelo subsídio ao Ministro do STF.

R$ 39.293,00        DIA 01/03/2016
Lei 12.771/12

b) Teto da UNIÃO: é o mesmo pago ao Ministro do STF.

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c) Teto do Município: subsidio pago ao prefeito.


d) Teto do Estado e Distrito Federal:
1. Poder Legislativo: é o subsídio pago ao Deputado Estadual ou Distrital.
Obs.: o artigo 27, § 2º da CF estabelece que o subsídio dos deputados estaduais e distritais
deve ser de, no máximo, 75% do fixado para os deputados federais.
2. Poder Executivo: é o subsídio pago ao Governador.
3. Poder Judiciário: Subsídio pago ao Desembargador, que não pode ultrapassar a 90,25% do
valor pago ao Ministro do STF.
Obs.: os Defensores Públicos e os Procuradores dos Estados embora pertençam ao poder
executivo o teto ó o do poder Judiciário.
Obs.: o membro do MP (promotores) também se submete ao teto do poder judiciário.
Obs.: os servidores do MP, da Defensoria Pública e da procuradoria dos Estados o teto é o do
poder Executivo.

19. ACUMULAÇÃO REMUNERATÓRIA

A proibição de acumulação de cargos públicos é a regra geral.


Tal se dessume dos incisos XVI e XVII do art. 37 da Constituição Federal, havendo, contudo,
compatibilidade de horários pode existir acumulação:
a) De dois cargos de professor;
b) De um de professor e outro técnico científico;
c) A de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões
regulamentadas;
Devem ser registradas outras hipóteses de acumulação remunerada lícita constante do texto
constitucional, a saber:
a) A permissão de acumulação para os vereadores, previstas no art. 38, III, CF.
b) A permissão para juízes exercerem o magistério, conforme o art. 95, CF.
c) A permissão para os membros do MP exercerem o magistério, estabelecida no art. 128, §
5º, II, “d”, CF.
Obs.: A vedação de acumular estende-se a empregos e funções e abrange fundações, empresas
públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias e sociedades controladas, direta e
indiretamente, pelo poder público.
Obs.: As exceções à regra da vedação de acumulação de cargos públicos, previstas na
Constituição Federal, são taxativas.

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Com o advento da EC nº 20, de 15/12/98, ficou expressamente vedado a acumulação de
proventos com a remuneração de cargo, emprego ou função pública, ressalvados os cargos
acumuláveis na forma da Constituição, os cargos eletivos e os cargos em comissão declarados
em lei de livre nomeação e exoneração.
Art. 37, XVI, CF/88 – é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando
houver compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI:
a) a de dois cargos de professor;
b) a de um cargo de professor com outro, técnico ou científico;
c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões
regulamentadas;
Art. 37, XVII, CF/88 – a proibição de acumular estende‑se a empregos e funções e abrange
autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias,
e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo Poder Público;

DISPOSIÇÕES LEGAIS APLICÁVEIS AOS SERVIDORES PÚBLICOS


(ESTATUTÁRIOS)

1. PROVIMENTO

Provimento é o ato administrativo por meio do qual é preenchido cargo público, com a
designação de seu titular.
As formas de provimento podem ser originarias ou derivadas. Provimento originário é o
preenchimento de classe inicial de cargo não decorrente de qualquer vinculo anterior com
a administração. Provimento derivado é o preenchimento de cargo decorrente de vinculo
anterior entre o servidor e administração.
Os cargos podem ser de provimento efetivo ou de provimento em comissão.
A lei 8.112/90 (Estatuto dos Servidores Federais) apresenta, em seu artigo 8º as formas de
provimento de cargos públicos, a saber:
a) Nomeação: forma de provimento originário, podendo dar-se em caráter efetivo ou em
comissão, essa ultima não exigindo concurso público. É um ato administrativo unilateral
que não gera, por si só, qualquer obrigação para o nomeado, mas sim o direito subjetivo de
formalizar o vinculo funcional com a administração pública, por meio da posse, tornando-
se, então, servidor público.
Obs.: o nomeado tem prazo de 30 dias, contados da nomeação, para tomar posse.

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b) Readaptação: forma de provimento derivado, mediante a qual o servidor estável ou não


que tenha sofrido uma limitação física ou mental em suas habilidades, torna-se inapto para
exercício do cargo que ocupa, mas não configurada a invalidez permanente, pode ainda
exercer outro cargo para o qual a limitação sofrida não o incapacita.
c) Reintegração: forma de provimento derivado ocorre quando o servidor estável,
anteriormente demitido, tem invalidada a sua demissão por decisão administrativa ou
judicial. Ele retornará ao cargo de origem, com ressarcimento de todas as vantagens a que
teria feito jus durante o período de seu desligamento ilegal, inclusive às promoções por
antiguidade que teria obtido nesse ínterim.
d) Aproveitamento: forma de provimento derivado, expressamente previsto na constituição.
Trata-se do retorno do servidor estável posto em disponibilidade a um cargo de atribuições
e vencimentos compatíveis com o anteriormente ocupado (o qual foi extinto, ou teve
declarada sua desnecessidade).
e) Promoção: é a forma de provimento derivado existentes nas carreiras em que o
desenvolvimento do servidor ocorre por provimento de cargos sucessivos e ascendentes.
Ocorre por antiguidade (tempo de serviço) ou por merecimento (conforme os critérios de
aferição do mérito funcional do servidor estabelecidos no respectivo plano de carreira).
Obs.: o artigo 39 § 2º da CF prevê como requisito para a promoção na carreira a participação
dos servidores públicos nos cursos de formação e aperfeiçoamento oferecidos por escolas de
governo.
f) Reversão: é a forma de provimento derivado, que consiste no retorno à ativa do servidor
aposentado. Seu objetivo é possibilitar que o servidor que tenha aposentado com
proventos proporcionais, e tenha arrependido, volte a trabalhar, para aumentar o seu
tempo de contribuição, podendo a chegar a se aposentar com proventos integrais.
g) Recondução: é forma de provimento derivado, mencionada na CF, nos seguintes termos:
“invalidada por sentença judicial a demissão do servidor estável, será ele reintegrado, e
o eventual ocupante da vaga, se estável, reconduzido ao cargo de origem, sem direito a
indenização, aproveitado em outro cargo ou posto em disponibilidade com remuneração
proporcional ao tempo de serviço”. Importante frisar que o servidor estável que seja
reprovado em estágio probatório de novo cargo, será reconduzido ao cargo de origem.
Obs.: Cumpre salientar que o “acesso e a transferência”, formas de provimento derivado
previsto na lei 8.112/90 foram declaradas inconstitucionais pelo STF.

2. POSSE

O artigo 7º da Lei 8.112/90 estabelece que a investidura no cargo público ocorre com a posse.
Somente há posse nos casos de provimento de cargo em nomeação.
Obs.: enquanto a nomeação é ato unilateral da autoridade competente, mediante o qual é
dado provimento a um cargo público, sem que haja qualquer participação ou necessidade
de anuência do nomeado, a posse é ato bilateral por meio do qual o servidor é investido nas
atribuições e responsabilidades do cargo.

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3. EXERCÍCIO

É o efetivo desempenho das atribuições do cargo público ou função de confiança. O servidor


tem o prazo de 15 dias, improrrogáveis, contados da data da posse, para entrar em exercício.
Obs.: para o artigo 15, § 1º da Lei 8.112/90 é de quinze dias o prazo para o servidor empossado
em cargo público entrar em exercício, contados da data da posse.
No caso de designação para função de confiança a regra é diversa; o início do exercício de
função de confiança deve coincidir com a data de publicação da designação.

4. ESTABILIDADE

O artigo 41 da CF, diz ser estável após três anos de serviço o servidor nomeado em cargo em
provimento efetivo. Somente podendo perder o cargo nas seguintes hipóteses.
•• Em virtude de sentença judicial transitada em julgado;
•• Mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa;
•• Mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma de lei
complementar, assegurada ampla defesa.
Obs.: os servidores detentores de cargos em comissão não adquirem estabilidade, a mesma
regra aplica-se aos detentores de emprego público.
Art. 41, CF/88 – São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para
cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público.
§ 1º O servidor público estável só perderá o cargo:
I – em virtude de sentença judicial transitada em julgado;
II – mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa;
III – mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma de lei
complementar, assegurada ampla defesa.

5. ESTÁGIO PROBATÓRIO

Não se deve confundir a aprovação em estágio probatório com aquisição de estabilidade. O


estágio probatório visa avaliar a aptidão do servidor para o exercício de um determinado cargo.
Sempre que o servidor tomar posse e entrar em exercício em um novo cargo efetivo, será
submetido ao estágio probatório, não importa quantos anos de exercício do servidor tenha
prestado em outros cargos.

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Já a estabilidade, em regra, é adquirida uma única vez pelo servidor na administração pública
de um mesmo ente federado. O servidor é estável no serviço público do ente federado e não
em um cargo determinado.
Obs.: cumpre salientar que a jurisprudência do STF e do STJ tem entendido que o prazo de
três anos para aquisição da estabilidade é o mesmo para a aprovação no estagio probatório,
contrariando o artigo 20 da lei 8.112/90 que diz ser de 24 meses o período de estágio probatório.

6. VACÂNCIA

Denomina vacância as hipóteses em que o servidor desocupa o seu cargo, tornando-o passível
de ser preenchido por outra pessoa. As hipóteses de vacância estão enumeradas no artigo 33
da lei 8.112/90 e são as seguintes:
a) Exoneração
b) Demissão
Obs.: Importante frisar que exoneração não tem caráter punitivo, enquanto a demissão tem.
c) Promoção
d) Readaptação
e) Aposentadoria
f) Posse em outro cargo inacumulável
g) Falecimento

7. REMOÇÃO

Trata-se do deslocamento do servidor para exercer suas atividades em outra unidade do mesmo
quadro de pessoal, ou seja, o servidor permanece no mesmo cargo, sem qualquer alteração
no seu vinculo funcional com a administração. Tem previsão no artigo 36 da lei 8.112/90 e no
artigo 44 da Lei 10.460/88.
A remoção pode implicar, ou não, mudanças na localidade de exercício do servidor. O servidor
pode, simplesmente, ser removido da Delegacia da Receita Federal de Porto Alegre para a
Inspetoria da Receita Federal de Porto Alegre. Diversamente, o servidor pode ser removido da
Delegacia da Receita de Manaus para a Delegacia da Receita no Rio de Janeiro.
Obs.: deve-se enfatizar que a remoção não é sinônimo de transferência. A transferência era
forma de provimento (a remoção não é forma de provimento) prevista originariamente no art.
8º, IV, da Lei 8.112/90, consistente na passagem do servidor estável de cargo efetivo para outro
de igual denominação, pertencente a quadro de pessoal diverso, de órgão ou instituição do
mesmo poder. A forma de provimento transferência foi declarada inconstitucional pelo STF
(ADI 231 e ADI 837) e posteriormente expressamente revogada.

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8. REDISTRIBUIÇÃO

A redistribuição é definida no art. 37 da lei 8.112/90 como o “deslocamento de cargo de


provimento efetivo, ocupado ou vago no âmbito do quadro geral de pessoal, para outro órgão,
ou entidade do mesmo poder”.
Ocorre deslocamento do cargo, esteja ou não ocupado, para outros órgãos ou entidades, e
não o preenchimento de um cargo preexistente nesse órgão ou entidade. Deve-se, observar,
também, que no caso de redistribuição de cargo ocupado, não é necessário que o servidor
ocupante seja estável.
É importante notar que a redistribuição somente existe ex officio. Não seria nada razoável
cogitar a possibilidade de um servidor pedir para seu cargo ser deslocado para outro órgão
ou entidade. Trata-se de técnica que permite a administração adequar seus quadros às reais
necessidades de serviço de seus órgãos ou entidades, conferindo certo grau de mobilidade à
administração na organização de seus recursos.

RESPONSABILIDADE CIVIL DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

1. CONCEITO

A responsabilidade civil, também denominada responsabilidade extracontratual, tem sua


origem no Direito Civil. Consubstancia-se na obrigação de indenizar um dano patrimonial ou
moral decorrente de fato humano.
No âmbito do Direito Público, temos que a responsabilidade Civil da Administração Pública
evidencia-se na obrigação que tem o Estado de indenizar os danos patrimoniais ou morais que
seus agentes, atuando em seu nome, ou seja, na qualidade de agentes públicos, causem na
esfera juridicamente tutelada dos particulares.

2. EVOLUÇÃO

A evolução da responsabilidade do Estado passou, basicamente, pelas seguintes fases:


a) Teoria da Irresponsabilidade Estatal: também chamada de feudal, regalista ou regaliana,
a teoria da irresponsabilidade do Estado era própria dos Estados Absolutistas nos quais a
vontade do Rei tinha força de Lei.
Em grande parte, essa situação resultou da então concepção político-teleológica que
sustentava a origem divina do poder. Os governantes eram considerados “representantes de
Deus na terra”, escolhidos e investidos diretamente pela própria divindade. Por isso, eventuais

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prejuízos causados pelo Estado deveriam ser atribuídos à providência divina e, se Deus não
erra, o atributo da inerrância se estendia aos governantes nomeados por Ele.
Essa inerrância dos governantes foi sintetizada em duas frases que resumiam bem o espirito do
período: “o rei não erra” (“the king can do wrong” ou “ler oi ne peut mal faire”) e “aquilo que
agrada o príncipe tem força de lei” (“quod principi placuit habet vigorem”).
b) Teoria da responsabilidade subjetiva: conhecida também com teoria da responsabilidade
com culpa, teoria intermediaria, teoria mista ou teoria civilista, foi a primeira tentativa de
explicação a respeito do dever estatal de indenizar particulares por prejuízos decorrentes
da prestação de serviços públicos.
Essa doutrina, influenciada pelo individualismo característico do liberalismo, pretendeu
equiparar o Estado ao indivíduo, sendo, portanto, obrigado a indenizar os danos causados por
particulares nas mesmas hipóteses em que existe tal obrigação para os indivíduos.
Assim, como o Estado atua por meio de seus agentes, somente existia obrigação de indenizar
quando estes, os agentes, tivessem agido com culpa ou dolo, cabendo, evidentemente, ao
particular prejudicado o ônus de demonstrar a existência desses elementos subjetivos.
c) Teoria do Culpa Administrativa: a teoria da culpa administrativa representou o primeiro
estágio da transição entre a doutrina subjetiva da culpa civil e a responsabilidade objetiva
atualmente adotada pela maioria dos países ocidentais.
Segundo a teoria da culpa administrativa, o dever de o Estado indenizar o dano sofrido pelo
particular somente existe caso seja comprovada a existência de falta de serviço. Não se trata de
perquirir da culpa subjetiva do agente, mas da ocorrência de falta na prestação do serviço, falta
essa objetivamente considerada.
A culpa administrativa pode decorrer de uma das três formas possíveis de falta de serviço:
inexistência do serviço, mau funcionamento do serviço ou retardamento do serviço. Cabe
sempre ao particular prejudicado pela falta comprovar sua ocorrência para fazer jus à
indenização.
d) Teoria do risco administrativo: mais apropriada à realidade do Direito Administrativo
a teoria objetiva, também chamada de teoria da responsabilidade sem culpa ou teoria
publicista, afasta a necessidade de comprovação de culpa ou dolo do agente público
e fundamenta o dever de indenizar na noção de risco. Quem presta um serviço público
assume o risco dos prejuízos que eventualmente causar, independentemente da existência
de culpa ou dolo.
Por ela surge a obrigação econômica de reparar o dano sofrido injustamente pelo particular,
independentemente da existência de falta do serviço e muito menos de culpa do agente
público. Basta que exista o dano, sem que para ele tenha concorrido o particular.
Resumidamente, existindo o fato do serviço e o nexo direto de causalidade entre o fato e o dano
ocorrido, presume-se a culpa da Administração. Compete a esta, para eximir-se da obrigação de
indenizar, comprovar, se for o caso, existência de culpa exclusiva do particular ou, se comprovar
culpa concorrente terá atenuada sua obrigação. O que importa, em qualquer caso, é que o
ônus da prova de culpa do particular, se existente, cabe sempre à Administração.

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e) Teoria do Risco Integral: vimos que na teoria do risco administrativo dispensa-se a prova
da culpa da Administração, mas permite-se que esta venha a comprovar a culpa da vítima
para fim de atenuar (se recíproca) ou excluir (se integralmente do particular) a indenização.
Já a teoria do risco integral representa uma exacerbação da responsabilidade civil da
administração, sustentando que a comprovação de ato, dano e nexo é suficiente para
determinar a condenação estatal em qualquer circunstância, mesmo que o dano decorra de
culpa exclusiva do particular.

3. FUNDAMENTOS JUSTIFICADORES DA RESPONSABILIDADE


OBJETIVA DO ESTADO

A teoria objetiva baseia-se na ideia de solidariedade social, distribuindo entre a coletividade


os encargos decorrentes de prejuízos especiais que oneram determinados particulares. É por
isso, também, que a doutrina associa tal teoria às noções de partilha de encargos e justiça
distributiva.
É a ideia fundamental: todos seriam beneficiados pelos fins visados pela Administração, todos
devem igualmente suportar os riscos decorrentes dessa atividade, ainda que essa atividade
tenha sido praticada de forma irregular, porem em nome da Administração. É, em ultima
análise, mais uma face do principio basilar da igualdade.
Ainda sob esse enfoque, observa-se que a responsabilidade objetiva reconhece a desigualdade
jurídica existente entre o particular e o Estado, decorrente das prerrogativas de direito publico
a este inerentes, prerrogativas estas que, por visarem à tutela do interesse da coletividade,
sempre assegurarão a prevalência jurídica destes interesses ante os do particular.

4. RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA

Reza o Art. 37, § 6º da Constituição: As pessoas jurídicas de direito público e as de direito


privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa
qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos
casos de dolo ou culpa.
Esse dispositivo regula a responsabilidade objetiva da Administração, na modalidade risco
administrativo, pelos danos causados por atuação de seus agentes. Não alcança, conforme se
verá adiante, os danos ocasionados por omissão da Administração Pública, cuja indenização, se
cabível, é regulada pela teoria subjetiva.
Esse dispositivo se aplica a todas as pessoas jurídicas de direito público, o que inclui a
Administração Direita (Municípios, Estados, Distrito Federal e União), as autarquias e as
fundações públicas de direito público, independentemente de suas atividades. Alcança,
também, todas as pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos, o
que inclui as empresas públicas e as sociedades de economia mista prestadoras de serviços
públicos, fundações públicas de direito privado que prestem serviços públicos, e também as

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pessoas privadas delegatárias de serviço públicos, não integrantes da Administração Pública


(concessionárias e permissionárias de serviços públicos). Não inclui as empresas públicas e
sociedades de economia mista exploradoras de atividades econômicas. Estas respondem pelos
danos que seus agentes causarem a terceiros da mesma forma que respondem as demais
pessoas privadas, regidas pelo Direito Civil ou pelo Direito Comercial.
Obs.: em 26 de agosto de 2009, o plenário do Supremo Tribunal Federal – com reconhecimento
de repercussão geral – asseverou que há responsabilidade civil objetiva das empresas que
prestam serviço público mesmo em relação aos não usuários do serviço. (RE 591.874/MS)
Imprescindível para configurar a responsabilidade civil da Administração Pública é que o ato
danoso seja praticado pelo agente público como decorrência de sua condição de agente público,
ou das atribuições de sua função pública, ainda que na realidade, o agente esteja atuando
ilicitamente, extrapolando sua esfera legal de competências: o que importa é a qualidade de
agente público ostentada na atuação do agente, é irrelevante perquirir se o agente público
causador do dano estava agindo dentro, fora ou além de sua competência legal: basta que, ao
praticar o ato, lícito ou ilícito, o agente público esteja atuando “na qualidade de agente público”.
Obs.: a responsabilidade da Administração pública fica excluída na hipótese de ser demonstrada
culpa exclusiva do particular que sofreu o dano. A prova, entretanto, é ônus da Administração.
Não sendo possível provar culpa do particular, cabe ao Estado a reponsabilidade civil pelo dano.

5. RESPONSABILIDADE SUBJETIVA DA ADMINISTRAÇÃO

A Constituição de 1988 não traz qualquer regra expressa relativa a responsabilidade civil por
eventuais danos ocasionados por omissões do Poder Público.
Nossa Jurisprudência, entretanto, com amplo respaldo da doutrina administrativista, construiu
o entendimento de que é possível, sim, resultar configurada responsabilidade extracontratual
do Estado nos casos de danos ensejados por omissão do Poder Público.
Nessas hipóteses, segundo a citada jurisprudência, reponde o Estado com base na teoria da
culpa administrativa. Trata-se, portanto, de modalidade de responsabilidade civil subjetiva,
mas à pessoa que sofreu o dano basta provar (o ônus da prova é dela) que houve falta na
prestação de um serviço que deveria ter sido prestado pelo Estado, provando, também, que
existe nexo causal entre o dano e essa omissão estatal.

6. RELAÇÕES DE CUSTÓDIA OU SUJEIÇÃO ESPECIAL

É importante frisar que a atribuição de responsabilidade civil subjetiva na modalidade culpa


administrativa em face da omissão do Estado é uma regra gral. Isso porque há situações em
que, mesmo diante da omissão, o Estado responde objetivamente.
Nas situações em que o Estado está na posição de garante, quando tem o dever legal de assegurar
a integridade de pessoas ou coisas sob sua guarda, custódia ou proteção direta, responderá ele
com base na teoria do risco administrativo, terá responsabilidade extracontratual objetiva pelo

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dano ocasionado pela sua omissão às pessoas ou coisas que estavam sob sua custódia ou sob
sua guarda.
Ex.: guarda de crianças em Escola Pública, custódia de Detentos.

7. DANO NUCLEAR:

A Constituição Federal, no seu art. 21, XXIII, “d”, afirma, categoricamente, que a responsabilidade
civil da União, no caso de danos nucleares “independe da existência de culpa”. Ora, como, no
art. 37, § 6º, a mesma estabelece que a responsabilidade civil do Estado é do tipo objetiva,
o professor Marcelo Alexandrino pensa que, especificamente em relação ao dano nuclear, o
constituinte pretendeu deixar claro que a responsabilidade civil será do tipo objetiva também
no caso de omissão do Poder Público.

8. ATOS LEGISLATIVOS

Os atos legislativos, em regra, não acarretam responsabilidade extracontratual para o Estado.


O Poder Legislativo, na sua função normativa, atua com soberania, somente ficando sujeitos as
limitações impostas pela própria Constituição. Portanto, desde que aja em estrita conformidade
com os mandamentos constitucionais, elaborando normas gerais e abstratas, o Estado não
pode ser responsabilizado por sua função legislativa.
Porém, a doutrina e a jurisprudência reconhecem a possibilidade de atos legislativos ensejarem
responsabilidade civil do Estado em duas hipóteses:
a) Edição de leis inconstitucionais: fere os mandamentos constitucionais.
Obs.: a responsabilização do Estado, nessa hipótese, depende da declaração da
inconstitucionalidade da lei pelo Supremo Tribunal Federal.
b) Edição de leis de efeitos concretos: fere as características das leis, por não possuírem
caráter normativo.

9. ATOS JURISDICIONAIS

Assim como em relação aos atos legislativos, a regra é a inexistência de responsabilidade


civil por atos jurisdicionais. Especificamente em relação ao erro judiciário e prisão além do
tempo fixado na sentença (art. 5º, LXXV, CF), excepciona-se essa regra. Nessa hipótese, a
responsabilidade extracontratual do Estado é objetiva, isto é, independe de dolo ou culpa
do magistrado. Deve-se enfatizar que o erro judiciário de que trata a Constituição Federal,
restringe-se a erro concernente á esfera penal.

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Obs.: há que se destacar a regra constante no Código de Processo Civil, que estatui a
responsabilidade do juiz quando proceder com dolo, inclusive fraude, bem como quando
recusar, omitir ou retardar, sem justo motivo, providência que deva ordenar de ofício ou
a requerimento da parte (art. 133, CPC). Nesse caso, a responsabilidade é pessoal do juiz, a
quem cabe o dever de reparar os prejuízos que causou, mas só alcança suas condutas dolosas,
e não eventuais erros decorrentes de culpa, ainda que acarretem dano às partes.

10. AÇÃO INDENIZATÓRIA

Todo aquele que for patrimonialmente lesado por conduta omissiva ou comissiva de agente
público pode pleitear administrativa ou judicialmente a devida reparação. Mais comum,
entretanto, é a opção pela via judicial por meio da propositura da ação indenizatória.
A ação indenizatória é aquela proposta pela vítima contra a pessoa jurídica à qual o agente
público causador do dano pertence.
No julgamento do RE 327.904/SP, o Supremo Tribunal Federal passou a rejeitar a propositura
de ação indenizatória diretamente contra o agente público. Passando a admitir apenas em face
da pessoa jurídica.

11. DENUNCIAÇÃO À LIDE

Bastante controvertida é a questão da denunciação à lide na ação indenizatória. Indaga-se


sobre a possibilidade, ou não, de o Poder Público chamar o agente causador do dano para
integrar a demanda indenizatória (art. 70, III, CPC).
É fundamental destacar que a denunciação à lide é visivelmente prejudicial aos interesses da
vítima à medida que traz para a ação indenizatória a discussão sobre culpa ou dolo do agente
público, ampliando o âmbito temático da lide em desfavor da celeridade do conflito.
Por essa razão, a doutrina majoritária rejeita a possibilidade de denunciação à lide ao
argumento de que a inclusão do debate sobre culpa ou dolo na ação indenizatória representa
um retrocesso histórico à fase subjetiva da responsabilidade estatal.
A jurisprudência e os concursos públicos, entretanto, têm admitido a denunciação do
agente público à lide como faculdade em favor do Estado, o qual poderia decidir sobre sua
conveniência.

12. AÇÃO REGRESSIVA

A ação regressiva é proposta pelo Estado contra o agente público causador do dano, nos casos
de culpa ou dolo. Tem como pressuposto já ter sido o Estado condenado na ação indenizatória
proposta pela vítima.

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Como a Constituição Federal determina que a ação regressiva é cabível nos casos de dolo ou
culpa, impõe-se a conclusão de qua a ação regressiva é baseada na teoria subjetiva.
Obs.: predomina o entendimento de que a ação regressiva é imprescritível com fundamento no
art. 37, § 5º, da Constituição Federal.

13. RESPONSABILIDADES ADMINISTRATIVA, CIVIL


E PENAL DO AGENTE PÚBLICO

Um mesmo ato lesivo de um agente público pode resultar em sua responsabilização cumulativa
nas esferas administrativa civil e penal.
Em principio os três processos para apuração das responsabilidades civil, penal e administrativa
são independentes, razão pela qual as sanções podem cumular-se. Entretanto quando a orbita
penal estiver envolvida, é possível ocorrer exceção à regra de independência das esferas de
responsabilidade, sendo que, nesses casos as demais esferas estarão vinculadas:
a) Condenação criminal do servidor.
b) Absolvição pela inexistência do fato ou pela negativa de autoria.
Obs.: a absolvição por ausência de tipicidade ou culpabilidade penal, por insuficiência de
provas, ou qualquer outro motivo não vincula as demais esferas.

CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

1. CONCEITO

Conjunto de instrumentos que o ordenamento jurídico estabelece a fim de que a própria


administração pública, os poderes judiciário, legislativo e ainda o povo diretamente ou por
meio de órgãos especializados, possam exercer o poder de fiscalização, orientação e revisão da
atuação administrativa de todos órgãos, entidades e agentes públicos, em todas as esferas de
poder.

2. OBJETIVOS

De acordo com José dos Santos Carvalho Filho, os mecanismos de controle sobre a Administração
Pública têm como objetivos fundamentais garantir o respeito aos direitos subjetivos dos
usuários e assegurar a observância das diretrizes constitucionais da Administração.

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3. NATUREZA JURÍDICA

Os mecanismos de controle têm natureza jurídica de princípios fundamentais da Administração


Pública.
É o que se extrai da norma contida no art. 6º, V, do Dec. Lei n.200/67: “as atividades da
Administração federal obedecerão aos seguintes princípios fundamentais: a) planejamento; b)
coordenação; c) descentralização; d) delegação de competências; e) controle”.

4. CLASSIFICAÇÃO DAS FORMAS DE CONTROLE

A doutrina procura dividir as formas de controle da Administração em diversas categorias,


partindo dos mais variados critérios:

4.1 Conforme a origem:


a) Controle interno: controle interno é aquele exercido dentro de um mesmo Poder, seja o
exercido no âmbito hierárquico, seja o exercido por meio de órgãos especializados, sem
relação hierárquica com o órgão controlado, ou ainda o controle que administração direita
exerce sobre a administração indireta de um mesmo poder.
Ex.: controle que as chefias exercem sobre os atos de seus subordinados dentro de um órgão
público.
b) Controle Externo: diz-se externo o controle quando exercido por um Poder sobre os atos
administrativos praticados por outro Poder.
Ex.: sustação, pelo Congresso Nacional, de atos normativos do Poder Executivo que exorbita do
poder regulamentar (art. 49, V, CF); anulação de ato do Poder Executivo por decisão Judicial,
julgamento anual, pelo Congresso Nacional, das contas prestadas pelo Presidente da República
e a apreciação dos relatórios por ele apresentados sobre a execução dos planos de governo
(art. 49, IX, CF).
c) Controle popular: como decorrência do principio da indisponibilidade do interesse público,
a Constituição contém diversos dispositivos que dão aos administrados a possibilidade de
– diretamente ou por intermédio de órgãos especializados – verificarem a regularidade
da atuação da administração pública e impedirem a pratica de atos ilegítimos, lesivos ao
individuo ou à coletividade, ou provoquem a reparação dos danos deles decorrentes.
Ex.: Ação Popular (art. 5, LXXIII, CF): “qualquer cidadão é parte legitima para propor ação
popular que vise anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado
participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural”.

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4.2 Conforme o momento de exercício
a) Controle prévio ou preventivo (a priori): diz-se prévio quando exercido antes do início da
pratica ou antes da conclusão do ato administrativo, constituindo-se em requisito para a
validade ou para a produção de efeitos do ato controlado.
Ex.: autorização pelo Senado Federal necessária para que a União, os estados, o Distrito Federal
ou os municípios possam contrair empréstimos externos, aprovação pela Senado Federal, da
escolha de ministros dos tribunais superiores, do Procurador-Geral da República, do presidente
do Banco Central, etc.
b) Controle concomitante: como o nome indica, é exercido durante a realização do ato e
permite a verificação da regularidade de sua formação.
Ex.: fiscalização da execução de um contrato administrativo, acompanhamento de um concurso
pela corregedoria competente, etc.
c) Controle subsequente ou corretivo (a posteriori): a mais comum das modalidades de
controle da Administração, é exercido após a conclusão do ato. Mediante o controle
subsequente é possível a correção de defeitos do ato, a declaração de sua nulidade, a sua
revogação, a sua cassação ou mesmo conferir eficácia ao ato.
Ex.: homologação de procedimento licitatório, a homologação de um concurso público,
sustação pelo Congresso Nacional dos atos normativos do Presidente que exorbitem o exercício
do poder regulamentar, etc.

4.3 Conforme ao aspecto controlado


a) Controle legalidade ou legitimidade: por esse controle verifica-se se o ato foi praticado
em conformidade com o ordenamento jurídico. Faz-se o confronto entre uma conduta
administrativa e uma norma jurídica. É o corolário imediato do princípio da legalidade.
Ressalte-se que o controle de legalidade ou legitimidade não verifica apenas a compatibilidade
entre o ato e a literalidade da norma legal. Devem também, ser apreciados os aspectos relativos
à obrigatória observância do ordenamento jurídico como um todo, mormente dos princípios
administrativos, tais como o principio da moralidade ou da finalidade (impessoalidade).
O controle de legalidade ou legitimidade pode ser exercido pela própria administração, que
praticou o ato, hipótese que temos controle interno de legalidade, no exercício do poder de
autotutela.
Pode, também, ser exercido pelo poder judiciário, no exercício de sua função precípua
jurisdicional, ou pelo Poder Legislativo, nos casos previstos na Constituição Federal (ambas
hipóteses são de controle externo).
Ex.: exame pelo judiciário, em mandado de segurança, da legalidade de um ato do Executivo;
apreciação pelo Legislativo, por meio do Tribunal de Contas, da legalidade dos atos de admissão
de pessoal do Executivo.
O exercício do controle de legalidade pode ter como resultado a confirmação da validade, a
anulação ou a convalidação do ato controlado.

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O controle que visa à confirmação da validade de um ato geralmente é exercido por autoridade
diversa daquela que o praticou. Os instrumentos típicos desse controle são atos como a
homologação, a ratificação, o visto, ou qualquer outro cujo conteúdo traduza no certificado de
que o ato ou o procedimento verificado está em conformidade com o ordenamento jurídico,
não contém qualquer defeito concernente a sua validade.
A anulação de um ato ou procedimento decorre da constatação de que houve um vício de
validade na sua prática. Pelo fato de a anulação ter por fundamento uma ilegalidade ou
ilegitimidade, ela pode ser feita pela própria administração (controle interno) ou pelo Poder
Judiciário (controle externo). A anulação produz efeitos retroativos (ex tunc), isto é, retroage à
origem do ato, desfazendo as relações dele resultantes (resguardados, entretanto, os efeitos já
produzidos para terceiros de boa-fé).
É importante atentar para o fato de que nem sempre um vício de validade no ato acarretará
a sua anulação. Em alguns casos, em vez de anular o ato, pode a administração optar por
mantê-lo no mundo jurídico. Deveras os atos que contenham defeitos sanáveis, desde que
não acarretem lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros, podem ser objetos de
convalidação – “correção” do ato, com efeitos retroativos, ou seja, o ato e seus respectivos
efeitos são “regularizados” desde a origem. Vale dizer, a convalidação, quando possível,
depende de decisão discricionária da administração que praticou o ato.
b) Controle mérito: visa verificar a oportunidade e a conveniência administrativas do ato
controlado. Trata-se, portanto, de atuação discricionária, exercida, igualmente sobre atos
discricionários e válidos.
O controle de mérito propriamente dito é um controle administrativo, que como regra, compete
exclusivamente ao próprio Poder que, atuando na função de administração pública, editou o
ato administrativo.
Tradicionalmente afirma-se não caber ao Poder Judiciário exercer controle de mérito sobre
atos praticados pelo Poder Executivo (tampouco pelo Legislativo, no exercício de função
administrativa). Essa afirmação está absolutamente correta, mas deve ser entendida em seus
precisos termos.
Sempre que o judiciário entender que o ato é ilegal ou ilegítimo, promovera sua anulação, nunca
a sua revogação, porque esta se refere a juízo de oportunidade e conveniência administrativos,
concernente a atos discricionários, e não à apreciação da validade do ato.
O resultado do exercício do controle de mérito é, portanto, a revogação, pela administração,
de atos discricionários por ela própria regularmente editados; atos plenamente validos que
passaram a ser considerados inconvenientes. Assim o poder judiciário nunca realiza controle de
mérito de ato praticado por outro poder.
O que se vem de afirmar não deve ser confundido com o controle de legalidade ou legitimidade
que o Judiciário exerce sobre os limites da válida atuação discricionária da administração.
O judiciário utilizando dos princípios administrativos fundamentais, especialmente os princípios
implícitos da razoabilidade e da proporcionalidade, poderá decidir que a atuação discricionária
que a administração alega ter sido legitima foi, na verdade, uma atuação fora da esfera legal de
discricionariedade, foi uma atuação, simplesmente ilegal ou ilegítima.

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Portanto, pode ocorrer de o Poder Judiciário, por exemplo, anular um ato administrativo de
aplicação de uma penalidade disciplinar por entender a sanção desproporcional aos motivos
declarados pela administração, ou anular um ato administrativo de dispensa de licitação
por considerar inexistente a alegada situação emergencial apontada como motivo pela
administração etc.
Deve restar claro, igualmente, que em tais situações o resultado da atividade jurisdicional é a
anulação do ato administrativo viciado. Em nenhuma hipótese é possível a revogação, pelo
Poder Judiciário, de atos praticados pelo Poder Executivo (ou Poder Legislativo).
A revogação tem por fundamentos o poder discricionário. Somente pode ser realizada pela
própria administração e pode, em principio, alcançar qualquer ato discricionário, resguardados,
entretanto, os direitos adquiridos. Em todos os casos, como o ato revogado era um ato válido,
sua revogação somente pode produzir efeitos prospectivos (ex nunc).
Por fim, é correto afirmar, que o Poder Judiciário nunca revogará um ato administrativo no
exercício de sua função típica jurisdicional. Todavia, os atos administrativos editados pelo
próprio Poder Judiciário, no exercício de suas funções administrativas, somente poderão ser
revogados por ele próprio, neste caso não estará realizando atividade jurisdicional, mas sim
administrativa.

4.4 Quanto à amplitude


a) Controle hierárquico: decorre do escalonamento vertical de órgãos da administração direta
ou do escalonamento vertical de órgãos integrantes de cada entidade da administração
indireta. O controle hierárquico é sempre um controle interno. É típico do Poder Executivo,
mas nada impede que exista escalonamento vertical entre órgãos administrativos e agentes
públicos nos Poderes Legislativo e judiciário, resultando na relação superior-subordinado,
com a consequente e automática existência de controle hierárquico.
Sempre que, dentro da estrutura de uma mesma pessoa jurídica, houver escalonamento
vertical entre órgãos ou entre agentes públicos, haverá controle hierárquico do superior sobre
os atos praticados pelos subordinados.
Em razão de sua natureza, o controle hierárquico é pleno (irrestrito), permanente e automático
(não depende de norma específica que estabeleça ou autoriza).
b) Controle finalístico: é aquele exercido pela administração direta sobre a pessoas jurídicas
integrantes da administração indireta.
Como resultado da descentralização administrativa, compõem a administração pública não
só os órgãos da administração direta, que integram a estrutura de uma única pessoa (União,
estados, municípios e Distrito Federal), mas também outras pessoas jurídicas, com autonomia
administrativa e financeira, vinculadas (e não subordinadas) à administração direta.
Em razão da autonomia administrativa mencionada, o controle das entidades da administração
indireta em muito difere do controle hierárquico pleno e automático.
O controle finalístico também denominado pela doutrina de tutela administrativa, e pelo
Decreto-lei 200/67 de supervisão ministerial, depende de norma legal que o estabeleça,

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determine os meios de controle, os aspectos a serem controlados e as ocasiões de realização


do controle. Deve, ainda, ser indicada a autoridade controladora e as finalidades objetivadas.

5. CONTROLE ADMINISTRATIVO

É o controle que a própria administração pública realiza sobre suas atividades rotineiras,
é modalidade de controle interno, fundado no poder de autotutela, exercido pelo Poder
Executivo e pelos órgãos administrativos dos Poderes Legislativo e Judiciário sobre sua própria
atuação administrativa, tendo em vista aspectos de legalidade e de mérito administrativos
(conveniência e oportunidade), cuja expressão está sintetizada na Súmula 473 do STF, com a
seguinte redação:
Súmula nº 473, STF. A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de
vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revoga los, por motivo
de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos
os casos, a apreciação judicial.
O exercício do controle administrativo pode ocorrer de ofício, isto é, por iniciativa da própria
administração, ou ser deflagrado por provocação dos administrados, mediante reclamações,
representações, impugnações, recursos e petições administrativas de um modo geral, tenham
ou não denominação específica.
O STF já deixou assente que o exercício da autotutela administrativa, quando implique
desfazimento de atos administrativos que afetem interesses do administrado, modificando
desfavoravelmente sua situação jurídica, deve ser precedido da instauração de procedimento
no qual se dê a ele oportunidade de contraditório, isto é, de apresentar alegações que
eventualmente demonstrem ser indevido o desfazimento do ato (RE 594.296/MG – 2011).
A doutrina em geral menciona diversos meios ou instrumentos passiveis de ser utilizados pelos
administrados para provocar o controle administrativo, todos eles espécies do abrangente
direito fundamental previsto no art. 5, XXXIV, “a”, da Constituição Federal, conhecido como
“direito de petição’’.

6. CONTROLE LEGISLATIVO

A fiscalização que da administração pública exercida pelo poder legislativo é usualmente


denominada controle legislativo. Como existe administração pública em todos os Poderes
da República, é evidente que as prerrogativas do Poder Legislativo incluem a fiscalização da
atuação administrativa em todos eles.
Entretanto, o controle que o Poder Legislativo exerce sobre os atos de sua própria administração
pública tem natureza diversa daquele que ele realiza sobre a atuação administrativa dos
Poderes Executivo e judiciário. Na primeira hipótese, temos controle interno, ao passo que nos
outros casos existe controle externo.

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O controle legislativo – por vezes chamado controle parlamentar – pelo fato de ser um
controle externo, somente pode ocorrer nas situações e nos limites diretamente previstos na
Constituição Federal.
O controle legislativo possui marcada índole política, razão pela qual ele não se limita ao estrito
controle de legalidade formal, abrangendo outros aspectos, como a eficiência, e para alguns
autores, até mesmo a conveniência pública de determinadas atuações do Poder Executivo.
Os casos em que o Poder Legislativo realiza controle de mérito administrativo no exercício
do controle externo são aqueles em que a Constituição Federal, diretamente, atribui a ele
competência para, discricionariamente, intervir em determinada atuação do Poder Executivo.

7. CONTROLE JUDICIÁRIO

O denominado controle judiciário, ou judicial, é o controle exercido pelos órgãos do Poder


Judiciário, no desempenho da atividade jurisdicional, sobre atos administrativos praticados pelo
Poder Executivo, bem como sobre os atos administrativos editados, no exercício da atividade
administrativa, pelo Poder Legislativo e pelo próprio poder Judiciário.
O controle judicial verifica exclusivamente a legalidade ou legitimidade dos atos administrativos,
nunca o mérito administrativo. Trata-se, em regra, de um controle posterior, corretivo, incidente
sobre atos já praticados.
Mediante o exercício do controle judicial dos atos administrativos pode ser decretada a
sua anulação (nunca a revogação, pois esta decorreria de controle de mérito). Não se deve,
entretanto, confundir a vedação de que o Judiciário aprecie o mérito administrativo com a
possibilidade de aferição pelo Poder Judiciário dos atos Discricionários.
Com efeito, os atos discricionários podem ser amplamente controlados pelo Judiciário, no
que respeita a sua legalidade ou legitimidade. Por exemplo, um ato discricionário do Poder
Executivo pode ser anulado pelo Poder Judiciário em razão de vício de competência, de desvio
de finalidade, etc.
Ainda, os controles de razoabilidade e proporcionalidade possibilitam anulação, pelo Poder
Judiciário, de atos discricionários que tenham sido praticados fora da esfera de mérito
administrativo estabelecida pela lei.
Em resumo, o Poder Judiciário pode, sempre, desde que provocado, anular atos administrativos,
vinculados ou discricionários, que apresentem vícios. O que não se admite é que o Poder
Judiciário revogue um ato praticado pelos demais poderes.

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IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA (LEI 8.429/92)

1. BASE CONSTITUCIONAL

A base constitucional direta para a responsabilização pelos atos de improbidade administrativa


encontra-se no § 4º, do art. 37 da Carta de 1988, abaixo reproduzido.
Art. 37, § 4º, CF – Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos
políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário,
na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.
O § 4º, do art. 37 do Texto Magno é norma constitucional de eficácia limitada. Em 1992 ocorreu
sua necessária regulamentação, operada pela Lei 8.429/92, diploma de caráter nacional, isto é,
de observância obrigatória para a União, os estados, o Distrito Federal e os municípios.
Essa lei também não se preocupou em definir improbidade administrativa, mas apresenta
– conforme se será visto adiante – descrições genéricas, acompanhadas de extensas listas
exemplificativas, de condutas (inclusive omissivas) que se enquadram como “atos de
improbidade administrativa”, classificando-os em três categorias.

2. SUJEITOS DOS ATOS DE IMPROBIDADE

2.1 Sujeitos Passivos (art.1º):


Sob uma perspectiva geral ou mediata, os atos de improbidade administrativa vitimam a
sociedade brasileira, globalmente considerada. Entretanto, um particular pessoa física, ou uma
empresa privada que nenhuma relação específica tenha com o Poder Público, não pode ser
diretamente alvo de um ato de improbidade administrativa. Com efeito, a Lei 8.429/92 estatui
que os atos de improbidade administrativa podem ser praticados contra:
a) Administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos
Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Territórios.
b) Empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o
erário haja concorrido ou concorra com mais de cinquenta por cento do patrimônio ou da
receita anual.
c) Entidade que receba subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão
público bem como daquelas para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou
concorra com menos de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita anual, limitando­
se, nestes casos, a sanção patrimonial à repercussão do ilícito sobre a contribuição dos
cofres públicos.

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2.2 Sujeitos Ativos
As normas da Lei 8429/92 que descrevem os atos de improbidade administrativa e cominam as
sanções correspondentes são endereçadas precipuamente aos agentes públicos. Entretanto,
elas são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou
concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta
ou indiretamente.
É interessante observar que, isoladamente, essa pessoa não tem como praticar um ato
de improbidade, porque o texto legal só prevê as seguintes hipóteses: (a) pessoa induz um
agente público a praticar ato de improbidade; (b) ela pratica um ato de improbidade junto
com um agente público, isto é, concorre para a prática do ato; ou (c) ela se beneficia direta ou
indiretamente de um ato de improbidade que não praticou.
Art. 2º, Lei 8.429/92 – Reputa­se agente público, para os efeitos desta Lei, todo aquele que
exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação,
contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou
função nas entidades mencionadas no artigo anterior.

3. NATUREZA DAS SANÇÕES COMINADAS E CUMULAÇÃO DE INSTÂNCIAS

Quanto às penalidades, a Lei 8.429/92 estabelece sanções de natureza administrativa (perda


da função pública, proibição de contratar com o Poder Público, proibição de receber do Poder
Público benefícios fiscais ou creditícios), civil (ressarcimento ao erário, perda dos bens e valores
acrescidos ilicitamente ao patrimônio, multa civil) e política (suspensão dos direitos políticos).
Em consonância com o estabelecido no próprio texto constitucional (art. 37, § 4º), a Lei 8.429/92
exige integral ressarcimento ao erário, sempre que houver dano ao patrimônio (em sentido
econômico) ocasionado por ação ou omissão, dolosa ou culposa, do agente ou de terceiro.
Determina, ainda, no caso de enriquecimento ilícito, a perda dos bens ou valores acrescidos ao
patrimônio do agente público ou terceiro beneficiado.
Obs.: Aos sucessores daquele que causar lesão ao patrimônio público ou enriquecer ilicitamente
estendem-se as sanções de natureza patrimonial, até o limite do valor da herança (art. 8º).
Muitas das condutas descritas como atos de improbidade administrativa na Lei 8.429/92
coincidem com tipos penais, ou seja, também constituem crimes, previstos em leis penais.
Nesses casos, além das penalidades estabelecidas na Lei 8.429/92 para o ato de improbidade,
o agente responderá na esfera penal pela mesma conduta, tipificada como crime em uma lei
penal, estando sujeitos às penas na lei criminal.

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4. DESCRIÇÃO LEGAL DOS ATOS DE IMPROBIDADE E SANÇÕES CABÍVEIS

A Lei 8.429/92 classifica os atos de improbidade administrativa em três grandes grupos (a


rigor, nem sempre se trata de atos administrativos propriamente ditos, porquanto alguns
correspondem a meras condutas, inclusive omissivas):
a) Ato de improbidade administrativa que importa em enriquecimento ilícito (art. 9º):
auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo,
mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no artigo 1º desta Lei,
e notadamente:
Sanções (art. 12, I): perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio,
ressarcimento integral do dano, quando houver, perda da função pública, suspensão dos
direitos políticos de oito a dez anos, pagamento de multa civil de até três vezes o valor do
acréscimo patrimonial e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou
incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa
jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de dez anos;
I – receber, para si ou para outrem, dinheiro, bem móvel ou imóvel, ou qualquer outra
vantagem econômica, direta ou indireta, a título de comissão, percentagem, gratificação ou
presente de quem tenha interesse, direto ou indireto, que possa ser atingido ou amparado
por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público;

II – perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a aquisição, permuta ou
locação de bem móvel ou imóvel, ou a contratação de serviços pelas entidades referidas no
artigo 1º por preço superior ao valor de mercado;

III – perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a alienação, permuta ou
locação de bem público ou o fornecimento de serviço por ente estatal por preço inferior ao
valor de mercado;
IV – utilizar, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos ou material de
qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades mencionadas
no artigo 1º desta Lei, bem como o trabalho de servidores públicos, empregados ou terceiros
contratados por essas entidades;

V – receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para tolerar a
exploração ou a prática de jogos de azar, de lenocínio, de narcotráfico, de contrabando, de
usura ou de qualquer outra atividade ilícita, ou aceitar promessa de tal vantagem;
VI – receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para fazer
declaração falsa sobre me­dição ou avaliação em obras públicas ou qualquer outro serviço,
ou sobre quantidade, peso, medida, qualidade ou característica de mercadorias ou bens
fornecidos a qualquer das entidades mencionadas no artigo 1º desta Lei;
VII – adquirir, para si ou para outrem, no exercício de mandato, cargo, emprego ou função
pública, bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional à evolução do patrimônio
ou à renda do agente público;
VIII – aceitar emprego, comissão ou exercer atividade de consultoria ou assessoramento para
pessoa física ou jurídica que tenha interesse suscetível de ser atingido ou amparado por ação
ou omissão decorrente das atribuições do agente público, durante a atividade;


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IX – perceber vantagem econômica para intermediar a liberação ou aplicação de verba
pública de qualquer natureza;
X – receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indiretamente, para omitir
ato de ofício, providência ou declaração a que esteja obrigado;

XI – incorporar, por qualquer forma, ao seu patrimônio bens, rendas, verbas ou valores
integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no artigo 1º desta Lei;
XII – usar, em proveito próprio, bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo
patrimonial das entidades mencionadas no artigo 1º desta Lei.
b) Ato de improbidade administrativa causa lesão ao erário (art. 10): qualquer ação
ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação,
malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no artigo 1º
desta Lei:
Sanções (art. 12, II): ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores acrescidos
ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância, perda da função pública, suspensão
dos direitos políticos de cinco a oito anos, pagamento de multa civil de até duas vezes o valor
do dano e proibição de contratar com o Poder Públi­co ou receber benefícios ou incentivos
fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da
qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos;
I – facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorporação ao patrimônio particular, de
pessoa física ou jurídica, de bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial
das entidades mencionadas no artigo 1º desta Lei;

II – permitir ou concorrer para que pessoa física ou jurídica privada utilize bens, rendas,
verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no artigo 1º
desta Lei, sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie.
III – doar à pessoa física ou jurídica bem como ao ente despersonalizado, ainda que de fins
educativos ou assistenciais, bens, rendas, verbas ou valores do patrimônio de qualquer das
entidades mencionadas no artigo 1º desta Lei, sem observância das formalidades legais e
regulamentares aplicáveis à espécie;

IV – permitir ou facilitar a alienação, permuta ou locação de bem integrante do patrimônio de
qualquer das entidades referidas no artigo 1º desta Lei, ou ainda a prestação de serviço por
parte delas, por preço inferior ao de mercado.
V – permitir ou facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem ou serviço por preço superior
ao de mercado;

VI – realizar operação financeira sem observância das normas legais e regulamentares ou
aceitar garantia insuficiente ou inidônea;
VII – conceder benefício administrativo ou fiscal sem a observância das formalidades legais
ou regulamentares aplicáveis à espécie;

VIII – frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá­lo indevidamente;

IX – ordenar ou permitir a realização de despesas não autorizadas em lei ou regulamento;

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X – agir negligentemente na arrecadação de tributo ou renda, bem como no que diz respeito
à conservação do patrimônio público;

XI – liberar verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de
qualquer forma para a sua aplicação irregular;
XII – permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça ilicitamente;

XIII – permitir que se utilize, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos
ou material de qual­quer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades
mencionadas no artigo 1º desta Lei, bem como o trabalho de servidor público, empregados
ou terceiros contratados por essas entidades;

XIV – celebrar contrato ou outro instrumento que tenha por objeto a prestação de serviços
públicos por meio da gestão associada sem observar as formalidades previstas na lei;

XV – celebrar contrato de rateio de consórcio público sem suficiente e prévia dotação
orçamentária, ou sem observar as formalidades previstas na lei.
c) Ato de improbidade administrativa atenta contra os princípios da administração pública:
qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade,
e lealdade às instituições:
Sanções (art. 12, III): ressarcimento integral do dano, se houver, perda da função pública,
suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos, pagamento de multa civil de até cem
vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o Poder
Público direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio
majoritário, pelo prazo de três anos.
I – praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto na
regra de competência;
II – retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício;

III – revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva
permanecer em segredo;
IV – negar publicidade aos atos oficiais;
V – frustrar a licitude de concurso público;

VI – deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê­lo;

VII – revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da respectiva
divulgação oficial, teor de medida política ou econômica capaz de afetar o preço de
mercadoria, bem ou serviço.
Obs.: é muito relevante enfatizar, seja qual for o ato de improbidade administrativa praticado,
que a aplicação das sanções previstas na Lei 8.429/92 (art. 21): independe da efetiva ocorrência
de dano ao patrimônio público (em sentido econômico) salvo quanto à pena de ressarcimento
e independe da aprovação ou rejeição das contas pelo órgão de controle interno ou pelo
tribunal ou conselho de contas.
Obs.: é de bom alvitre repisar também que as cominações previstas na Lei 8.429/92 para
cada categoria de atos de improbidade administrativa podem ser aplicadas isolada ou

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cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato, sem prejuízo das sanções penais civis e
administrativas previstas na legislação específica.
Obs.: para a fixação das penas a serem concretamente aplicadas, determina o parágrafo único
do art. 12 da Lei 8.429/92 que “o juiz levará em conta a extensão do dano causado, assim
como o proveito patrimonial obtido, pelo agente”. Comentando essa regra de gradação das
penalidades no caso concreto, a professora Maria Sylvia Di Pietro assinala que “a expressão
extensão do danos causado tem que ser entendida em sentido amplo, de modo que se abranja
não só o dano ao erário, ao patrimônio público em sentido econômico, mas também ao
patrimônio moral do Estado e da sociedade.

5. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO E AÇÕES JUDICIAIS

5.1 Representação
A Lei 8.429/92 permite que qualquer pessoa represente à autoridade administrativa competente
para que seja instaurada investigação destinada a apurar a prática de ato de improbidade (art.
14).
Por outro lado, a lei tipifica como crime a representação por ato de improbidade contra agente
público ou terceiro beneficiado, quando o autor da denúncia o sabia inocente. Além da sanção
penal, o denunciante está sujeito a indenizar o denunciado pelos danos materiais, morais ou à
imagem que houver provocado (art. 19).
A representação deverá ser escrita e assinada (admite-se a representação efetivada oralmente,
desde que seja reduzida a termo, isto é, passada a escrito). Dela devem constar a qualificação
do representante, as informações sobre o fato e sua autoria e a indicação das provas de que o
representante tenha conhecimento.
Se forem atendidos os requisitos da representação, a autoridade administrativa tem o dever
indeclinável de determinar a imediata apuração dos fatos, mediante a instauração de um
processo administrativo disciplinar.
A comissão encarregada da instrução do processo administrativo deve dar conhecimento da
existência dele ao Ministério Público e ao tribunal de contas competente, os quais poderão
designar representante para acompanhar o procedimento administrativo (art. 15).

5.2 Sequestro de bens


Se os atos sob investigação tiverem causado lesai ao patrimônio publico (em sentido econômico)
ou ensejado enriquecimento ilícito, a comissão processante, desde que apurados fundados
indícios de responsabilidade, representará ao Ministério Público ou à procuradoria do órgão ou
entidade em que esteja tramitando o processo administrativo para que seja requerida ao juízo
competente a decretação do sequestro – medida cautelar incidente sobre bens específicos,
que ficam reservados para garantir uma futura execução – dos bens do agente ou terceiro que
tenha enriquecido ilicitamente ou causado dano material ao patrimônio público.

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5.3 Atuação do Ministério Público


É mister atentar para o fato de que o Ministério Público não depende de representação para
pedir ao Poder Judiciário as medidas cautelares cabíveis. Mais precisamente o Ministério
Público não depende de qualquer provocação para atuar visando a apurar a pratica de ato de
improbidade administrativa.
Com efeito o art. 22 expressamente autoriza o Ministério Público a requisitar de ofício a
instauração de inquérito policial ou procedimento administrativo para apurar qualquer
ilícito nela previsto, sem prejuízo, é claro, da possibilidade de a requisição seja feita à
vista de requerimento de autoridade administrativa ou de representação formulada por
qualquer pessoa (mesmo que essa pessoa ja tenha apresentado representação a autoridade
administrativa e esta a tenha rejeitado).

5.4 Legitimados ativos (ad causam)


Os legitimados para propor a ação de improbidade administrativa (legitimação concorrente)
estão explicitados no caput do art. 17. São eles:
a) O Ministério Público
b) A pessoa jurídica interessada, isto é, a pessoa jurídica contra a qual o ato de improbidade
tenha sido praticado, ou tenha sofrido lesão patrimonial dele decorrente, desde que
se trate de uma daquelas pessoas que a lei enquadra como sujeito passivo dos atos de
improbidade administrativa.
Obs.: quando o Ministério Público não for parte no processo, atuará, obrigatoriamente, como
fiscal da lei, sob pena de nulidade (art. 17, § 4º).
Obs.: caso tenha sido efetivada medida cautelar, o prazo para o ajuizamento da ação principal é
de trinta dias, contados da efetivação (art. 17, caput).

5.5 Afastamento temporário do agente público


A autoridade judicial ou administrativa competente poderá, todavia, determinar o afastamento
temporário do agente público do exercício do cargo, emprego ou função, sem prejuízo da
remuneração, quando a medida se fizer necessária à instrução processual (art. 20, parágrafo
único).
Convém frisar, o afastamento temporário não é uma sanção – tanto assim que o agente continua
recebendo sua remuneração. Trata-se de mais uma medida cautelar, a única prevista nessa lei
que pode ocorrer na esfera administrativa. Por não configurar sanção, não há contraditório e
ampla defesa prévios, em que o agente afastado pudesse discutir o cabimento, ou não, do seu
afastamento temporário.
Obs.: é vedada a transação a conciliação ou o acordo nas ações por atos de improbidade
administrativa (art. 17 § 1º).

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6. JUÍZO COMPETENTE

O Supremo Tribunal Federal possui entendimento, há muito sedimentado, segundo o qual o


foro especial por prerrogativa de função constitucionalmente previsto para determinadas
autoridades públicas somente é invocável nos processos de caráter penal, não se estendendo
às ações de natureza cível.
Segundo essa orientação, não cabe cogitar foro especial na ação de improbidade administrativa,
haja vista ser ela uma ação de natureza cível. Logo o processo e julgamento, em princípio,
ocorrerão no juízo ordinário de primeiro grau.
Obs.: é oportuno registrar que as ações de improbidade administrativa estão expressamente
excluídas da competência dos Juizados Especiais Federais (art. 3, I, Lei 10.259/01).

7. PRESCRIÇÃO

As ações destinadas à aplicação das sanções previstas na Lei 8.429/92 prescrevem em até cinco
anos após o termino do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança
(art. 23, I).
Se o agente for titular de cargo efetivo ou emprego público, o prazo de prescrição das referidas
ações será o estabelecido em lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão a
bem do serviço (art. 23, II).
Cabe lembrar que as ações civis de ressarcimento ao erário são imprescritíveis, nos termos do
art. 37 § 5º, da Constituição de 1988.

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