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29 marzo, 2018
Experiencia normativa
anterior a Roma, la cual está
protagonizada por ciertos
pueblos cuya expresión
jurídica nos llega a nosotros
por algunos testimonios muy
concreto e interesantes a los
que se les puede dar cierta
noticia. Antes de que Roma
fuera potencia (siglo III ac),
los autores nos señalan el
nombre de proto historia,
dando cuenta de un periodo
intermedio entre la prehistoria
y la historia. Para el relato
prehistórico poco y nada
podemos señalar, dado que la
Imagen 1: Pueblos de la península Ibérica y sus grupos lingüísticos, previo a la
evidencia es escasa y los colonización y conquista
relatos son casi inexistentes,
al respeto se señala de cuevas con algunas pinturas, pero dar cuenta de un sustrato jurídico
prehistórico es difícil y no es tan útil (si estamos satisfaciendo este criterio), sin embargo, la península
ibérica (actual territorio de Portugal y España) hace quiebre en trayecto histórico, dicen historiadores
que en el año 1100 ac, la península ibérica deja la prehistoria tomando contacto con pueblos
culturalmente más avanzados, entrando en la protohistoria. Durante esta etapa en el mundo
mediterráneo es donde los pueblos culturalmente antiguos hacen un dialogo con culturas más
avanzadas, este periodo llega a su fin en el siglo III ac debido a que la península ibérica que ya había
tenido un dialogo cultural con otras culturas más avanzadas, en particular en el año 218 en Ampurias,
se tiene contacto con Roma, quienes llegaron al condado de Catalunya, llegando en un contexto bélico
mayor de la segunda Guerra púnica (Roma contra Cartago) donde se libra este conflicto
principalmente en la península ibérica. Aquí se inicia la historia, teniendo así el amanecer de lo
jurídico.
Esta etapa protohistórica se caracteriza, en total para el mundo mediterráneo y en particular para
iberia, por acciones que emprendieron ciertos pueblos, más o menos desarrollados culturalmente y
los cuales podrían ser pueblos indígenas/endógenos o pueblos exógenos que no pertenecen a estos
territorios y que van en busca de nuevas oportunidades o situaciones de conquista, estos últimos
protagonizan la protohistoria. Desde el punto de vista estrictamente jurídico, los Romanos acuñaron
una frase; “Ubi Socetas ibi Ius”, si existe sociedad existe derecho. Derecho que puede tener diferentes
características. Particularmente en la península ibérica, el producto cultural, el tramado jurídico o
derecho, ¿a quién se aplica? Entendiéndolo como un conjunto, que no debe ser entendido solamente
como facultad o posibilidad, ¿Por qué se aplica a quien se aplica? El principio que regulaba esa base
de aplicación es el principio de la personalidad, el cual supone que existe un conjunto de personas
que gozan de los derechos de un sistema, ese conjunto los obliga a los deberes del sistema de manera
excluyente de todas los demás, tienen un factor común que lo hace posible, no sabemos que es ni los
derechos u obligaciones impuestos, pero incluye [ALGO]. Este derecho impera en toda la antigüedad,
ese factor era por ejemplo el de pertenecer a un linaje, nacer en cierto lugar, con un poco más de
avance alabar a un mismo “ser” (creer en un mismo Dios). Ejemplo: en el derecho canónico, tiene
una base de aplicación personal, el cual se aplica a los católicos, al igual que el derecho islámico se
aplica a quienes profesan el islam. Existen expresiones jurídicas de estos pueblos; contrato de
clientela, pacto de hospitalidad, covada.
Para los pueblos endógenos (más atrasados culturalmente) nosotros revisamos la base de aplicación
de su sistema, en iberia tenemos las 3 instituciones nombradas anteriormente
a) Contrato de Clientela: el pueblo que practicaba esa institución se le conoce con el nombre de
los Iberos, son indígenas y pre romanos, pero también no perteneces en su origen a su
territorio, serian originarios de la actual Arabia saudita, 3000 ac estos pueblos se movieron
por toda África y habían cruzado al sur de lo que actualmente es España, fue tan intenso y
numeroso permitiendo la fusión de ellos con los endógenos. La clientela, asumiendo que esta
institución es un género y que reconoce dos especies. Desde el punto genérico uno habla de
la vinculación de dos hombres libres y que se da a propósito de los particulares lasos de los
iberes, siendo el atractivo la base de esa vinculación, no desde el punto de vista amoroso,
sino de causas, no lo que se entiende hoy por cliente, no habría nadie sometido. La clientela
militar (primera especie) se entiende que hay un patrón y un cliente, el primero le ofrece
protección, vestimenta, techo, etc., (por la hostilidad de las tribus era muy útil), a su vez el
cliente se obliga para por este patrono en asistirlo en el “arte” de la guerra (suerte de
escudero). Existen unos libros actuales en España que tratan esta situación, y a los patronos
se les denominada soldurios, grandes jefes militares de la época. Cuando llega roma y toma
contacto con estos pueblos, describe ciertos comportamientos en Lusitania (actual Portugal)
había un Viriato, y que tito libio habla del máximo terror de roma, el cual ejercía un control
total del pueblo, roma no pudo vencer a Viriato se inmiscuyeron en las tribus y lo envenenan.
La otra especie, se denomina Devotio Iberica, consiste en que el mismo cliente asistiendo a
su patrono en la guerra en algún momento, debido a la atracción que es cada vez más intensa,
se preocupa por que su no sea herido ni maltratado, haciendo un juramento a los dioses
locales, pidiendo que las penurias que podrían caerle al patrón le caigan a él, el problema es
que los soldurios mueren en la guerra, y si mueren independiente del juramento, el cliente
siente que no cumplió con su juramento, tanta es la “pena” que el cliente se suicida.
b) Pacto de Hospitalidad: Esta institución, también es un vínculo, viene de la distinción en dos
grupos de la gens; los hospes y los hostes, los celtas hacen mayormente este distingo producto
de su organización en gens. Supuestamente, los celtas vendrían del actual reino unido en
busca de tierras más cálidas y mejores condiciones de vida, situándose en una Europa
atlántica en 1000-1500 ac. Así como los iberos llegaban al extremo la atracción entre dos
hombres libres, los celtas teniendo la particularidad que su sociedad era gentilicia, la gens era
el núcleo irreductible de su sociedad. Para definir la gens, se podría decir que la gens es una
“familia” tan amplia que muchas veces solo se sabe sobre un pasado común, o de un
antepasado común donde muchas veces solo se sabe el nombre, hoy en día, entre nosotros,
podría ser sinónimo de parentela. Quienes ingresaba a este grupo tenía dos opciones, o ser
amigo o enemigo, ahí los celtas crean el contrato de hospitalidad, donde reciben a personas
en calidad de hospes, otorgándole la misma calidad jurídica que se aplicaba a sus gens.
Cuando los romanos entran en contacto con esta institución, la toman en cuenta. Hostes
podrían ser denominados como los hostiles.
c) Covada: También pertenecen a este grupo de pueblos, los cántabros (pueblo montañés
extraño) quienes hacen excepción a la regla general, teniendo Matriarcado, donde la mujer
tenía un rol protagónico en la dirección de la sociedad. En ese contexto, la institución de la
covada, la cual era compartida en la capadocia y en Córcega y Cerdeña. Estrabón es
importantes al señalar esta institución, pero Apolonio de Rodas le da una mejor descripción,
actualmente podríamos calificarlo de griego, tiene una obra extraordinaria que se llama
Aeronáuticas, esa obra relata las peripecias de una nave llamada Argo, donde iban griegos en
busca de leyendas y relatos misteriosos, esta nave habría navegado por el mar egeo, en la
nave iba un héroe, Peleo, y los dioses le manda a Tetis y teniendo a Aquiles. Esta institución
consistía en que una mujer al momento del alumbramiento e inmediatamente después en el
lecho se hacia un lado y se le dejaba al padre de la criatura, él tomaba el lugar y fingía el
dolor del parto mientras la mujer lo cuidaba. Hoy en día jurídicamente se le conoce como
reconocimiento de paternidad. La única forma de entender el linaje era representando el acto
anteriormente nombrado. ¿Por qué los hombres actualmente hacen el acto de inscribir a un
hijo o hija? Porque es su hijo, a eso mismo respondía la covada.
1
Dominio Político y Económico basado en el dominio de los mares.
importante por las ciudades fundadas, Cartago se Independiza transformándose en la principal
potencia del mundo antiguo hasta la aparición de Roma, Gadir nunca lo hizo.
Los griegos, para el
derecho occidental aporta
una serie de categorías, en
cuanto a los esquemas de
pensamiento que hasta el
día de hoy seguimos
pensando, definiendo,
clasificando, distinguiendo
dentro de modelos griegos,
toda la especulación
racional viene de este
pueblo. Cuando uno habla
de Grecia entendemos a la
península del Peloponeso,
creta, pero en el mundo
antiguo tenemos que parte
de la actual Turquía, Italia Imagen 3: Expansión Fenicia y Griega
(magna Grecia) y Egipto era parta de Grecia, también tuvo vocación marítima producto del aporte
fenicio, esta vocación hizo que fueran un pueblo colonizador que buscaba lugares para tener bases
técnicas y seguir su expansión. En ese contexto, los griegos llegan al sur de Francia y a la costa
mediterránea de la actual España, especialmente a Catalunya, fundando masilia (actual Marsella)
también fundan Ampurias, importante debido a que siglos más tardes llegarías los romanos a esta
ciudad. Pero hay otro aspecto donde los griegos son fundamentales para este curso, vemos el aporte
en el “derecho comercial” con ocasión en cuanto al transporte de mercadería, con los riesgos que el
transporte podría tener y como estos riesgos se reparten entre quienes intervienen. En la isla de Rodas
en el siglo V ac ponen en escrito el nomos, es decir la costumbre. La costumbre de quienes
transportaban mercaderías en el mar egeo, esta regulación dio paso a un paquete regulativo que se
denominan como las leyes rodias, pone el nomos por escrito. La idea es hacerse cargo del riesgo,
periculum. En el siglo I ac un tal Julio Cesar incorpora las leyes rodias a las leyes romanas, Justiniano
cuando promulga el digesto en el 533 dc, las leyes rodias son fijadas. El paquete normativo de las
leyes rodias aparecen en el siglo XIII en las partidas de Alfonso X, y aparece como texto fundamental
en un periodo entre los siglos XV al XVIII en el periodo de dominio español de Latinoamérica, y tras
los periodos de independencia (1810) hubo una suerte de confirmación del derecho que se estaba
heredando de España y Portugal por parte de los países iberoamericanos, Recordemos que nosotros
fuimos la superpotencia a fines del medioevo, los estados nacionales americanos en muchos casos
confirmaron la herencia política que les deja España, en chile en 1855 nuestro código civil y el código
de comercio de 1865, este último redactado por el argentino Gabriel Ocampo donde subsisten las
leyes Rodias.
Las leyes Rodias contemplaban tres instituciones en su interior; Ley de la Echazón, Ley de la Avería,
Préstamo a la Gruesa Ventura. Estamos comerciando con mercancías que estas sujetas a un experto,
si aparece un imprevisto, una tormenta que amenaza con hundir la nave, el capitán que trae su
experiencia y toma la decisión de aligerar la carga, lanzar deliberadamente carga al mar para
salvaguardar el resto de las mercancías. La ley de la Avería, supone una consecuencia de la Echazón,
significa mercadería dañada, supone dos niveles de justicia; no es justo que yo capitán de la nave y
que transportando la mercadería que la carga que yo decidiera lanzar la mercadería de ustedes, en el
segundo nivel si no es justo como vamos a contribuir el daño causado, por partes iguales, donde la
igualdad desde los griegos hasta ahora no es algo que se dé a secas ni referentes, la igualdad con la
cual una debe contribuir es de acuerdo al valor de la mercadería que se transporta. La tercera
institución, uno habla de Ventura lo que es una contingencia incierta de ganancia o pérdida,
efectivamente hay ciertos negocios donde se sabe que una de las partes del negocio va perder y otra
va ganar, pero no sabemos quién va perder y quien va ganar. Como hablamos de mercancía a riesgo
marítimo hay gente que profesionalmente hace prestamos (argentarii) y cobra interés (usurae), y se
la prestaba a un deudor (mutuario), y este era el capitán de la nave, porque él sabía que en algún
momento del viaje podía ocurrir algo y si ocurría se edificaba una situación; podía no pasar nada y el
mutuario debía tomar el dinero prestado más interés y devolverlo al argentarii; si ocurre un accidente
el mutuario aplica la suma para indemnizar a los dueños de la mercancía.
Ahora bien, hablando de los pueblos exógenos, partiremos con los cartagineses. Cartago fue una
colonia fenicia fundada en el siglo VII ac, en la actual Túnez. La primera Guerra púnica por el control
del estrecho de Mesina, al ganar Roma, Cartago se expande al oeste y se fundan Cartago nova, el año
218 ac Cartago ataca Sagunto, ciudad que era aliada de roma y se inicia la segunda guerra púnica,
donde roma gana y elimina a su principal competencia, así comienza la historia.
La historia del derecho romano, asumimos una concepción lineal de la historia con raíz en el
cristianismo, en el siglo III ac llegada de los romanos a la península ibérica en las guerras púnicas,
486 cuando es saqueado roma por los hérulos y cae el imperio romano, y en 533 se promulga los
libros más importantes de la obra de Justiniano del imperio bizantino. El derecho romano tiene etapas
en su desarrollo; la primera es la etapa arcaica, luego la clásica y finalmente la post clásica. Cuando
Roma se convierte en una potencia ultramarina, roma entra en una época del derecho clásico donde
los juristas monopolizan la creación jurídica y el derecho adquiere el estatus de ciencia, tal vez el
periodo más importante, y en el que nos centraremos. Pero debemos complejizarlo ya que la
romanización es una etapa que cubre parte del periodo republicano y también parte del periodo
imperial, estas categorías de la historia política y del derecho romano hay que tenerlas en cuenta al
estudiar la romanización. Cuando Roma vence a Cartago, en rigor queda sin un pueblo o cultura que
le haga el peso o contrapeso, si bien Grecia domino culturalmente a roma y roma la conquisto militar
y políticamente a Grecia. Durante Octavio el mediterráneo se encontraba bajo dominio romano (27
ac). La romanización, según los manuales es definida como un proceso en el cual roma
incorpora a territorios y poblaciones y conquista a su estado general de vida, haciéndonos
participe de su cultura, idioma, religión y de su derecho, incluso de su moda, de lo culinario y
tantas otras cosas que la cultura romana le entrega. La romanización podemos entenderla como
un género grande dentro del cual existen especies que uno puede decir que estas especies vienen de
menos a más en un proceso de consolidación, dentro de estas especies la primera es política y militar,
la segunda sería una romanización cultural, llegando al último estatus de romanización que sería la
romanización jurídica. A mayor y mejor romanización militar, mayor y mejor es el recibimiento de
los elementos culturales de la cultura que domina, y así la recepción del derecho va a hacer mejor.
Para la historia del derecho nuestra en esta parte del mundo en este país yo les comentaba que es
importante el derecho en la península ibérica para el derecho nuestro, cobra importancia el reino de
castilla en la edad media, podemos decir además que el periodo de romanización político militar, para
la península ibérica, desde 218 ac hasta el 19 ac, es muy importante debido a que durante casi 200
años roma combatió en la península a todas las organizaciones endógenas indígenas de la península
ibérica y no las pudo vencer totalmente, existió un especie de guerras de guerrillas. En el año 19,
Octavio, el primer emperador romano se traslada a la península ibérica, la pacífica y la transforma en
una provincia pacata, terminando así el periodo de la romanización político militar. Aunque en el mar
cántabro, existía existían los Vacceos, nunca pudieron ser dominados por Roma, hoy ese territorio es
el país vasco que es tal vez el sector más industrializado de España. La romanización cultural, proceso
donde roma a las tribus les entrega elementos patrimoniales, como la religión, el idioma, también es
importante la cocina, la moda. Hubo elementos que contribuyeron a una mayor y mejor recepción de
la romanización cultura; en estos territorios recién conquistados existían las magistraturas, vinculadas
a la política local; debemos tener en cuenta la existencia de ciudades castrenses y los caminos
(cannabae y viae romanae); y por último la política de concesión aislada de ciudadanía romana o de
latinidad, aquí nos damos cuenta de que roma va con diseños político-institucionales entregando
estatus a las provincias. Las etapas anteriores de la romanización permiten las otras. Llega un
momento en el que roma entrega su derecho, cuando las organizaciones de base están desarticuladas;
romanización jurídica, es un proceso paulatino de recepción paulatina del derecho romano en
la península ibérica, y esta recepción comienza en periodo republicano se funda el imperio,
atravesándolo, y llega hasta el siglo V a la península ibérica, iniciado en un periodo republicano y
termina en un periodo bajo imperial, entonces la romanización jurídica supone 3 etapas que se marcan
en 3 hitos; 218 ac, 73 o 74 dc y 212 dc. La primera etapa comienza en el año 218 y se extiende hasta
el 73 o 74 dc, se inicia con la llegada de roma a la península y se termina cuando se dicta la
constitución imperial o edicto2 por parte de un emperador importante para nuestra catedra,
Vespasiano. La segunda etapa comienza con el edicto de Vespasiano (dinastía julio-claudiana) y
termina en el 212 dc cuando Caracalla (dinastía de los severos) dicto otra constitución. La tercera y
última se inicia en el 212, y dura hasta el 476 con la caída del imperio romano, o hasta el 533 cuando
Justiniano publica su obra “Digesto” o hasta el 565 cuando muere Justiniano (último emperador
romano que tenía el latín como idioma). Vespasiano le concede la latinidad a quienes viven en la
península ibérica, como recompensa por su fidelidad, esto en el 73 o 74. Caracalla en el 212 le otorga
el estatus de ciudadanos a todos los hombres libres del imperio romano, con razones religiosas y
económicas.
Romanización como proceso, etapa importante de la formación del derecho occidental, reconoce hitos
histórico-jurídicos que dan cuenta de ciertas políticas públicas que tendieron a entregar de manera
paulatina el derecho romano en la península ibérica, más allá del hito original (218 ac) los hitos que
debiésemos recordar son; año 73-74 ac. Hay otro que se menciona, el año 133 ac con la Lex Provincia,
modelación formularia aplicada en ciudades, agrupaciones o centros urbanos del territorio romano,
pero los hitos importantes de la romanización están después de cristo. Para analizar estos hits tenemos
nosotros un material que da cuenta de los textos de romanización. El primero de estos es del año 73-
74 ac; el edicto de Vespasiano, emperador del alto imperio romano), donde entrega el derecho latino
menor a todos los habitantes libres de la península ibérica, se hace en función de agradecer la lealtad
de la población ibérica.
En roma y su derecho, tras el nacimiento, si es que es un principio de existencia, la criatura se le
entrega un status, las situaciones se conocen como status libertatis, status civitatis, status familiae;
respecto a la primera el arreglo es ser libre o esclavo, de la segunda podemos decir que existen cives,
latinii, peregrinii. En cuanto a la tercera tenemos Sui Iuris y Aliene Iuris (DEPENDIENTE E
INDEPENSIENTE).
El derecho latino menor, respecto a la civilidad, podemos ver que el cives es importante saberlo ya
que en el mundo antiguo el principio de la aplicación de un derecho es el principio de la personalidad,
que en roma es la ciudadanía. El latino es un hombre libre que goza de algunos derechos romanos,
pero no de todos, como si lo tiene los romanos. El peregrino es libre, goza de algunos derechos, pero
no están por siempre en el territorio. Existe una latinidad menor y otra mayor; el derecho latino le
2
Emana de la potestad publica de quien tiene el poder
entrega el derecho a contraer justas nupcias, Ius Connubii, e Ius Commercii, para quienes solo tienen
el derecho menor solo tienen el Ius Commercii. Para el segundo no es necesario que roma le permita
el derecho a comerciar a la gente si es casi natural, explica la posibilidad que se tiene de aplicar las
normas jurídicas, por lo tanto, la compraventa de los habitantes de la península ibérica es regido por
el derecho romano luego del edicto de Vespasiano.
En cuanto al edicto de Antonino Caracalla, le concede la calidad de ciudadano romano a todos los
hombres libres del imperio. Su finalidad es religiosa, que implicaría asociar gran cantidad de
población a los dioses romanos, el Sacra Publici vs el Sacra Privata. Los de liticios, excluidos, por
causa de su barbaridad, su falta de romanización, otros dicen que los de liticios es un error de textos
y nunca existieron. Pero se ha investigado que su razón no era religiosa sino económica, caracalla era
enfermo mental, mal administrador y perdió arcas fiscales, así para salvarla de la noche a la mañana
decide sumar ciudadanos para obtener más impuestos.
Tomando en cuenta la constitución de caracalla y el segundo periodo de la romanización Jurica,
entramos en un proceso de popularización del derecho romano. Durante los últimos siglos de la
republica empiezan a trabar con los grupos indígenas de base territorial, así le concesiona la
ciudadanía o latinidad y las privilegia para mejores condiciones, manteniendo la fidelidad a la
república.
Roma como potencia de la antigüedad tiene según algunos autores con su proceso de expansión, el
germen del imperialismo, esto lo podemos explicar por un concepto con el concepto o idealización
en la clase superior que podrían tener los romanos con la dirección del senado. TANTO lo explica
con la vocación universal y no reconoce nada mas allá de su frontera, desde un punto de vista ideal,
no reconociendo el derecho internacional.
H. Brunner en 1880, nos habla del vulgar-recht, no en un sentido peyorativo, si no en un sentido de
población o “popularidad”. A nivel conceptual, el derecho vulgar o vulgarismo jurídico, fue un
proceso de transformación y modificación de la masa del derecho romano clásico con ocasión de la
aplicación de este derecho a la vida jurídica, es decir, a la praxis de roma o de las demás provincias
del imperio romano de occidente. Esta idea es muy rica ya que permite hacer varias prevenciones; la
primera, más importante, la masa se produce sobre la masa clásica del derecho romano, obra del
jurista, el derecho romano científico, es una categoría del derecho romano, no de su historia,
desarrollado entre los siglos II y III ac. La categoría es un fenómeno occidental, mas no oriental, ya
que en oriente no se verificaron las mismas razones de la popularización y no existió la figura del
gobernador. Aquí Justiniano, quien gobernó el imperio romano de oriente entre el 527 y 565 dc. El
detuvo el vulgarismo jurídico en oriente con una obra unificadora jurídica que tendió a la
conservación del derecho romano clásico, los textos son Digesto, y Las instituciones. En tercer lugar,
este es un fenómeno jurídico que afecto al derecho romano ya creado y al que se está creando.
Cristianización:
Existe un hito de romanización importarte, que es el edicto de Caracalla, profundiza la romanización
concediendo la ciudadanía a todos los habitantes libres y trae como consecuencia un proceso de
popularización de masa clásica del derecho romano. En el año 212 nace el derecho romano vulgar.
Existen varias causas que explican la vulgarización del derecho, por un lado, la figura del jurista que
se ausentaron en la producción jurídica de roma, “desaparecieron los juristas”, por otro lado, existe
un dialogo entre las instituciones indígenas, donde sus poblaciones estaban mal romanzadas y
obligadas a operar con el derecho romano, pero además lo modifican producto de sus costumbres.
También existe un tercer factor, que sería la presencia del cristianismo y del derecho canónico, esto
significa que la iglesia y el derecho que esta se dio para si es una causa de popularización y extensión
del derecho romano. Existe un movimiento ascendente de la iglesia y un movimiento descendente del
imperio, estamos en la época baja imperial entre los siglos III y V, donde el estado está por varias
razones en franca decadencia, ya sea por razones económicas, amenazas externas, invasiones,
incapacidad de los gobernantes, descomposición de sus clases dirigentes, pero no es relevante para
nosotros. El imperio romano reconocía sobre un vasto territorio y una amplia masa de población solo
se reconocía a sí mismo, y la iglesia sobre esa misma tierra y población tenía la misma vocación, pero
la vocación del imperio será en lo político, temporal, secular, de lo actual, pero la de la iglesia será
en lo atemporal, espiritual, la que sociedad que estará de aquí para el mañana, su misión es salvar
almas. Con esa vocación la iglesia fue testigo privilegiado de la decadencia del imperio, cuando cae,
la única categoría que quedo con vocación universal sobre ese territorio y esa población fue la iglesia
católica. Resulta que cuando invaden los pueblos germánicos los territorios de las Galias, los sectores
mejor romanizados (Francia y España). La relación de la invasión es de 7 a 3, es decir por cada 7
galos romanos existían 3 barbaros, debemos considerar que esos 7 eran en su mayoría campesinos y
esos 3 eran barbaros y siempre en pie de guerra. Cuando se producen decadencias, guerras civiles,
quiebres constitucionales, golpes de estados, pronunciamientos, revoluciones, o cualquier problema
que alteran realidades que alteran lo político o social. Durante el transcurso de estos procesos, los
problemas de relevancia jurídica no se detienen, al contrario del estado que ya no tiene potestas, y la
iglesia y los curas y las cabezas de las diócesis siguen cumpliendo con su labor, pero la gente se
acerca a buscar soluciones a los problemas jurídicos de los cuales anteriormente se encargaba el
estado romano.
Cristianización una de las principales causas de la vulgarización, texto de Barrientos que vendría del
libro “introducción a la historia del derecho chileno” a los cristianos se le aplican restricciones por
motivos de seguridad interior del imperio romano, para ellos una cuestión religiosa. Edicto de
Constantino le da libertad de culto. La iglesia toma elementos del derecho romano como sus
terminologías y su organización. El cristianismo le entrega aspectos filosóficos, en particular desde
la misma concepción vinculada al derecho natural. Derecho público, tiene el concepto de derecho,
pero el influjo de distinguir entre una masa de población en un territorio y sobre ellos un orden divino,
que tiene un orden temporal (secular, los reinos) y un a-temporal (El Papa). El orden temporal se
encarga de los males manifiestos y la espiritual o atemporal los males ocultos, aunque comparten
súbditos independientes de sus fines y buscan su cooperación. Cristianismo en el derecho romano nos
entrega; en las familias agnaticia (quienes se vinculan por un centro político de gravedad o potestas)
cuyo centro era el Pater, que ejercía a potestas a todo como único beneficiario, en el cristianismo esto
pasa a ser a beneficio de los otros. Imago Dei, todos somos iguales ante dios. Privilegia el parentesco
de consanguinidad en los llamados a heredar y surge la necesidad de dejar ciertos bienes a
determinados parientes. Los elementos clásicos del derecho llegaron a chile pasados por el colador
del cristianismo. Influyo en ciertas instituciones de la justicia en cuanto a las negociaciones. Aquí
hacemos referencia al concepto de iurisdictio, que tiene que ver con la administración de justicia, no
hay quienes ejerzan la administración de la justicia, entonces a los representantes se les exige que la
administren ya que se les reconoce auctoritas, entonces ellos la ejercen. Entonces utilizan el criterio
religioso para la administración de la masa romana, de aquí podemos entender que el contexto
“obligo” a la iglesia a influenciar al derecho romano con el canónico.
Hay rasgos del vulgarismo jurídico que uno puede estar de acuerdo mas allá del autor; (1)
simplificación y confusión de los conceptos y de las instituciones jurídicas, (2) los conflictos de
relevancia jurídica se empiezan a resolver con criterios extra jurídicos, sobre todo lo que dice
relación con la fundamentación y el diseño de los regímenes políticos, (3) intromisión del estado
en ámbitos que antes estaban reservados para la esfera y el criterio de los particulares.
(1) Cuando uno habla de vulgar, habla de algo que tiene o tuvo éxito en grandes masas de
población, esto en lo jurídico significa que las cosas se empiezan a simplificar, que las cosas
dogmáticas no sean tan estrictas ya que el criterio no es la mantención de la esencia o del
trabajo intelectual, sino que acceder a una solución pronta para satisfacer el interés
momentáneo. Así estoy trayendo conceptos meta jurídicos para resolver estos temas, así al
momento de hacerlo se tiende a confundir.
(2) Se justifica el uso de la moral o de los valores en las normas. Además, en la época del derecho
romano clásico existía una institución llamada pactos sobre posesión futura, o pacto
dispositivo, “yo soy un padre que tengo hijas, en vida puedo hacer lo que quiera con mis
posesiones y después también, en el testamento puedo dejarle a quien quiera, si tengo un hijo
favorito se lo dejo bajo todos procedimientos que me pidan. Pero luego los juristas romanos
empezaron a anularlos ya que los consideraban inmorales, esta inmoralidad era producto de
que no puedo preferir un hijo a otro, eso no lo hacen los padres. Otra razón podría ser en que
este hijo beneficiado como es ser humano puede matar al padre para quedarse con la herencia.
Aquí hay una doble inmoralidad. El vulgarismo no es negativo per se. El vulgarismo prefiere
el epitome a la obra original, es una costumbre vulgar.
(3) Durante mucho tiempo para la misma institución de la donación, es de libertad absoluta,
luego los juristas ven algo extraño en el paso de dinero de mano en mano, además que el
estado romano presta servicios que no son regulados, así es como el estado romano les cobra
un impuesto a través de una institución denominada insinuación, en donde pasado cierto
monto de donación se le delega a un funcionario romano para solicitar autorización,
autorización en la cual se ve si está perjudicando.
Personaje que dicta una doctrina de redención moral, la cual efectivamente permio las instituciones
y el derecho romano, pero no sabemos si es hijo de dios y no nos interesa. En todo el mundo romano
existe un proceso de reconocimiento del cristianismo, pasando por diferentes status, hasta alcanzar
una categoría de religión oficial, de menos a más; primero fue una religión ignorada, luego fue
ferozmente perseguida, luego fue tolerada y finalmente fue una religión oficializada. Hay testimonios
no cristianos sobre la existencia de cristo, o cresto en algunos textos, no hay que ir a la iglesia para
ver la existencia de cristo, hay testimonios paganos romanos que dicen sobre la existencia de cristo,
en “la vida de los doce cesares” de Suetonio, se habla de que Nerón al momento en que se incendia
Roma culpa a los seguidores de un tal cristo. En un principio por no diferenciarse mucho del judaísmo
pasa desapercibida.
Nerón, año 60, fue pequeño en cuanto a la persecución a los cristianos, en comparación a la política
pública del siglo III, donde Diocleciano en el año 284-286 fue carnicero. La idea es que la persecución
no fue intensa siempre y la razón fue solo una razón, política, jurídica y religiosa, puesto que tenemos
un emperador con todo el poder y que tiene el poder jurídico monopólico de la nación, además dentro
del cielo pagano tenemos a un dios vivo y dentro de un poder de producción de normas deciden dictar
edictos que obliguen a adorarlo. Según la doctrina cristiana existe un único dios y existe una vida
después de la muerte que vendrá en consecuencia de nuestros actos en el mundo terrenal, y si adoran
al emperador pecarían y podría ser condenado al infierno. Luego con la masificación, con el paso del
tiempo una parte de la población estaba sistemáticamente desobedeciendo los mandatos, así a los
cristianos se les trato como infractores o delincuentes iniciándose su persecución, se mataban o
encarcelaban.
En un tercer momento, el cristianismo fue tolerado, a partir del año 311 y 312, y en el año 380 el
cristianismo fue adoptado como religión oficial.
Germanización
Entre siglos V y XV, oscurantismo edad media
476: Caída del imperio romano, causa de que el limes (separaba Europa central de la actual Alemania
Dinamarca) cede producto a la penetración violenta, anteriormente no era violenta y roma la encausa
admitiendo núcleos de barbaros en calidad de federados utilizando la hospitalidad celta, y se
establecen pueblos germanos en
tierras del ex imperio romano de
occidente. Como movimientos
migratorios tienen razones
económicas bajando a tierras
más cálidas para mejorar los
cultivos. La historia de oriente es
una historia distinta, con éxito
sortea las pocas invasiones de las
cuales fueron objeto. Así como
el 476 cae el imperio, en el 527
Imperio bizantino durante el reinado de Justiniano
asume el trono imperial romano
Justiniano y dentro de las
múltiples políticas públicas, la más importante para nosotros es la jurídica, entre las cuales está la
unificación territorial de la antigua grandeza, cuyo centro es Constantinopla, reconquistando varios
territorios que anteriormente pertenecieron al imperio. Durante la temprana edad media (476-711),
apología a la salida del sol. Lo germano es un género, y dentro hay distintas especies como visigodos,
alamanes, francos, ostrogodos, anglos, sajones, alanos, etc., pero a nosotros nos interesan los
visigodos ya ocuparon territorios de la actual Francia y España.
1. El derecho consuetudinario, va
en función de la institución de
Morbo Gótico, la cual es
propia del derecho visigodo,
que es absolutamente licita, no
es reprochable desde la
perspectiva jurídica. La
conocemos a través de un
relato de Gregorio de Tours en
su crónica “Historia
Francorum”. Para el autor esta
institución era una detestable
costumbre en donde cuando
este pueblo no estaba de acuerdo con su monarca se alzaba en armas y lo asesinaban. Esto lo
podemos explicar si caracterizamos el régimen político del pueblo visigodo, porque desde
este punto de vista, los godos eran una monarquía, pero con unos tintes que la distinguen de
otras monarquías más cercanas para nosotros. En primer lugar, es una monarquía itinerante -
iter o que transita-, además es una monarquía electiva, no tenían un territorio fijo moviéndose
debido a la necesidad de defensa y económica, y los godos a diferencia de las monarquías
hereditarias que se hereda al varón primogénito, esta efectividad era un caldo de cultivo para
el morbo gótico, los complots, etc. Esta institución estuvo presente durante toda la historia
del reino visigodo y en algunos momentos se acoto. El carácter electivo de la comunidad
visigoda pasaba por el acuerdo previo de los nobles o cabezas de los clanes godos.
2. En cuanto al ritualismo del derecho Visigodo o “plástico”, hace referencia a que sea un
derecho moldeable, se refieren a que los germanos tenían la necesidad de manifestar
externamente lo que se siente interiormente, para ello utilizaban una serie de ritos o
externalidades a los actos, a los negocios jurídicos llevados a cabo. Es propio de derechos pre
científicos, en su evolución se van convirtiendo más sobrios, menos ritualistas. En el derecho
romano clásico, cuando alguien adoptaba era, cuando llegaba un delegado del censor el Pater
de la familia pedía que en el censo se inscribiera como hijo de el a tales personas en un acto
simple pero formal o sobrio, así se adoptaba, en el derecho germánico, al ser pre científico se
identificaba al grupo familiar más amplio que era la Sippe, se hacía un ritual donde se hacía
una actuación del alumbramiento por parte del padre y el adoptado.
3. Derecho de carácter colectivo, mas no como derecho individual como el romano, con
intereses vinculantes. La sippe, desde el punto de vista germano debemos verla como
sinónimo de familia nuclear (Das Haus para los alemanes) pero también como circulo total
de parientes consanguíneos de la persona, el carácter colectivo aparece en el matrimonio,
comparándolo con el derecho romano donde el matrimonio siempre tuvo una base
consensual, existía el affectio maritales, respeto mutuo entre los sujetos, que además era un
res facti lo que supone un hecho social más regulado por el mos o costumbre, puesto que el
quebranto de la affectio marilis tenía reproche social. En el caso germano, el matrimonio
tenía una característica obligatorio y decidido por los jefes, obligándolos a casarse y a tener
hijos3.
4. En el orden de proteger el orden de la paz hablamos de Tranquillitas est Ordinis, hace nace
ser el derecho a la venganza o Faida, pero es un derecho que busca reestablecer el orden y
no tiene relación con una venganza del afectado, sino que es ejercido por la comunidad. Pero
es un instrumento de venganza de la Sippe4.
Liber Iudiciorum; se hacen tres ediciones; Recesvinto (654), Ervigio (681), Vulgata (s. VIII), cada
una con doce libros a excepción de la última debido a que llego a la masa. Entre fines del siglo VII e
inicios del siguiente, se elaboró esta edición añadiéndole al primer libro se le agrega un título
preliminar, sobre derecho público en general y específicamente de derecho político, estas fueron las
enseñanzas al interior de los concilios toledanos y con las enseñanzas de san Isidoro de Sevilla, esta
máxima figura intelectual del periodo, gran santo padre de la iglesia, en la misma línea de san Agustín
y santo tomas, la doctrina se encontraba en el libro tratado de las sentencias (como razonamiento de
la mente).
San Isidoro de Sevilla como buen godo sufrió el morbo gótico, costumbre jurídica que traía
inestabilidad al reino, él quería ponerle freno a esta costumbre estableciendo una triada respecto al
origen del poder, que tuvo una fortuna histórica tremenda; todo poder viene de Dios, Dios se lo
entrega al pueblo y el pueblo se lo entrega al rey, así de sencillo y complejo, san Isidoro estableció, a
diferencia del mundo imperial de occidente donde los vasallos no eran una masa pasiva más bien eran
activa donde el pueblo elegía al monarca quien no era un dominador sino que era un príncipe
pacificador que tenía deberes para con su pueblo y para con la iglesia, esto es base para los estados
modernos, donde se le exige al estado salud educación y protección, luego de la monarquía ab-solutio,
suelto de las leyes pero cumple deberes. El monarca debe entregar paz, justicia y verdad, está obligado
a ello. El rey si incumple estos deberes, ahí el pueblo debe padecerlo puesto algo habrán hecho y el
rey solo le rinde cuenta solo a dios, por ello el pueblo no tiene derecho a rebelión.
3
La Guerra de las Galias, Julio Callo Cesar, Libro IV
4
Ibid. Libro VI
El Liber Iodiciorum, en general regula el derecho privado.
En el 1230, el texto del Liber, mucho después de la caída de los godos, en castilla al asumir Fernando
III (el Santo) como monarca, él ordena traducir desde el latín al romance castellano la edición vulgar
del Liber, a partir de allí al Liber se le conoce como Fuero Juzgo (derecho de procedimiento, derecho
con el cual se juzga), algunos dices que también tiene modificaciones. Sabemos que al reino cristiano
de Castilla le correspondió liderar la empresa colombina a partir del año 1492, donde al navegar
buscando la india, se encuentran con una
“isla grande en medio del mar”, sin
necesidad de promulgación alguna el
derecho castellano rigió en América latina,
de acuerdo con el principio romano que dice
que lo especifico sigue la regla de lo general.
Esto rige entre 1492 a 1810 aprox. Año en
el que en territorios como el nuestro existe
un momento culmine de un momento
mayor, donde las independencias
americanas son un eslabón de una cadena
que viene desarrollándose desde fines del
siglo XVIII (Rev. Francesa e independencia de las 13 colonias británicas en América) pero tienen
como consecuencia la caída de las dos super potencias que eran España y Portugal, desmoronándose
y dando paso a estados nacionales. En nuestro caso requiere una explicación un poco más profunda,
ya que chile formaba parte hacia principios del siglo XIX de un órgano supraestatal conocido como
corona castellana, a su interior se encontraban catalogadas distintas categorías políticas, con distintos
lugares y población en al menos 3 continentes, lo único en común era la figura del monarca, incluso
con organismo que nada tenían que ver con las demás. Al interior de la corona convivían indios
americanos, súbditos asturianos, filipinos, etc., y un buen día un personaje que en la historia del
mundo tiene una importancia tremenda se le ocurre terminar el proceso de revolución francesa con
un imperio, Napoleón Bonaparte quien tiene 2 caras, el ciudadano y el emperador, dos almas la del
ilustrado como hijo de su tiempo y también la del genio político y militar, se comparaba con cesar
pero sobre todo con Justiniano, él invade la península ibérica pasando por sobre de un tratado de
alianza firmado con Fernando VII, donde reaccionan ambos reinos ibéricos, castilla le hace frente y
hacen prisionero al rey, la reina de Portugal María I arranco a Brasil, subsistiendo la monarquía en
territorio americano, a Fernando lo reemplazaron con el hermano de Napoleón. Bajo ese contexto se
arman juntas en América latina, estas juntas juran fidelidad al rey y gobiernan en su lugar, y el consejo
de regencia de Cáliz llama a representantes de los reinos occidentales para que se apersonen en el
lugar, en Chile se discute si ir o no, someterse a la junta o no, o hacer la propia junta, ganando la del
juntismo ya que Manuel de salas recordó la doctrina isidoriana recogida de las partidas (1256) y del
fuero Justo, en un pasquín llamado el dialogo de los porteros, así al no estar el rey el poder recae
sobre el pueblo.
Volviendo a la temprana edad media, en el año 589 se convierte el reino Visigodo desde el
cristianismo arriano al católico, a las funciones de la iglesia se le agrega una función política, la
expresión de aquello son Los Concilios de Toledo. Hablamos de una categoría nacional que se está
formando conocida como España, nuestra cultura jurídica es europea, en particular castilla
monopolizo y se volvió hegemónica en la península ibérica, después de 1812 nace España, de hecho
el primer rey de España aparece en 1978, en el año 589 se dice que es el primer hito que va
configurando a España , el otro momento ocurre en el año 711 cuando el Islam invade la península y
empieza el proceso de reconquista católico que termina el 1492, luego tenemos la empresa colombina,
el cuarto hito es la guerra civil española y la dictadura de FF, un quinto hito vendría a ser en el 2010
cuando España gano el mundial de futbol.
Derecho común: fue una doctrina jurídica elaborada por juristas, glosadores y comentaristas a partir
del siglo XI en las universidades europeas, particularmente en la italiana de Boloña.
Fundamentalmente sobre la base de cuatro elementos -EL DERECHO COMUN ES UNA MESA DE
CUATRO PATAS, QUE PUEDE ESTAR DE PIE CON DOS, PERO LAS OTRAS DOS VIENEN A DARLE
COMPLEMENTO-:
a) Derecho romano Justinianeo: Gobernó entre el 527 y 565, con un pensamiento romano
clásico pero ubicado en Bizancio; CURPUS IURIS CIVILES, obra colectiva que integra el codex,
digesto, novellas, instituciones; 10 siglos después le pusieron ese nombre al momento de su
edición.
b) Derecho canónico: de la iglesia católica, fijado en un texto llamado CORPUS IURIS CANONICI,
este sí tuvo promulgación por la iglesia.
c) Derecho feudal lombardo: o de Lombardía (norte de Italia, Milán específicamente) está
contenido en los libri feodurum.
d) Derecho estatuario de los municipios italianos: bajo el contexto del resurgimiento de las
ciudades, las cuales son fundamentales para el soporte físico del mercado; los municipios
italianos predilectos son Génova y Venecia.
Características; es un derecho de raíz o carácter científico; en segundo lugar es un derecho de corte
jurisprudencial; en tercer lugar es un derecho que se elabora sobre la base de textos genuinos e
íntegros; y en último lugar es un derecho que se genera y se difunde en un ámbito institucional
acotado y protegido: las universidades.
Cuando uno habla de un derecho de carácter científico, desde Aristóteles a la fecha, cuando uno
habla de una ciencia está definida por un método, y esa metodología para el derecho común corre
por cuenta de los profesores universitarios (juristas de esa época), tenían una metodología para
aproximarse al objeto de su estudio que es el derecho, los glosadores estudiaron a través de la
glosa, los comentaristas lo estudiaron a través del comentario.