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Partie II.

Les structures collectives de la vie économique: sociétés,


associations et groupements.
1. L'activité économique s'exerce par les commerçants, personnes juridiques physiques, et
également dans le cadre des structures collectives réunissant plusieurs personnes physiques ou
morales. La société commerciale constitue la structure collective type, une raison qui nous conduit à
lui consacrer un titre indépendant (Titre I). Nous nous intéressons par la suite à l'association (Titre II),
et aux groupements, les groupes de sociétés et les groupements d'intérêts économiques (Titre III).

Titre I. La société
Introduction.

2. Qu'est ce que une société? La réponse est donnée par l'article 982 du DOC1 : "un contrat par
lequel deux ou plusieurs personnes mettent en commun leurs biens ou leur travail, ou tous les
deux à la fois, en vue de partager le bénéfice qui pourra en résulter". Il ressort de cette définition
que la société se crée par plusieurs personnes pour réaliser le bénéfice, mais ce dernier peut se
réaliser individuellement par chaque associé dans le cadre d'une entreprise individuelle, remarque
qui nous conduit à nous interroger sur les raisons justifiant la création de la société (I). D'un autre
côté, une difficulté souvent soulevée concernant la nature de la société: celle-ci a-t-elle une nature
contractuelle ou institutionnelle? (II). La distinction entre la société et l'association constitue une
autre question importante qui mérite d'être analysée (III). La classification des sociétés (IV).

I. Les raisons justifiant la création de la société.


4. Pourquoi certaines personnes préfèrent-elles entreprendre dans le cadre d'une société et donc
s'écartent-elles du choix de l'exploitation individuelle? Pourquoi une telle préférence alors que
l'exploitation individuelle leur garantisse la pleine capacité de décision et leur met à l'abri d'un
formalisme sociétaire contraignant: rédaction de statuts, convocation d'assemblées générales, etc ?2
Pour y répondre, créer une société se justifie par plusieurs raisons qui peuvent se cumuler, mais
quelles que soient ces raisons, la technique sociétaire répond-il à un souci d'organisation3. La
société constitue une technique d'organisation du partenariat (A), technique d'organisation de
l'entreprise (B).

A. La société, une technique d'organisation du partenariat


5. La société offre un cadre d'organisation à des partenaires voulant participer à une œuvre commune4.
C'est ainsi que des professionnelles (avocats, médecins, notaires, etc ) souhaitant exercer leur
profession en commun créent des sociétés civiles professionnelles5. Chaque associé apporte son talent,
son travail. Ce type de partenariat repose essentiellement sur la confiance réciproque, en latin est
appelée affectio societatis6.

B. La société, une technique d'organisation de l'entreprise


La technique sociétaire permet l'organisation de l'entreprise à trois niveaux: le niveau juridique (1),
financier (2).

1
Code des obligations et des contrats.
2
J. Mestre et M.-E. Pancrazi, Droit commercial, LGDJ 2006, p. 223.
3
M.Cozian, A. Viandier,, F. Deboissy, Droit des sociétés, Litec 2003, p. 19.
4
Ibid.
5
Ibid.
6
Ibid.

1
1. Intérêt juridique de la société.
La forme sociétaire présente de nombreux avantages au niveau juridique:

a. Technique de gestion de l'entreprise.


6. Contrairement à l'entreprise individuelle liée à la personne de son propriétaire et donc sans
personnalité propre, la société, avec la personnalité morale, personnifie juridiquement l'entreprise et
lui donne une existence juridique autonome des personnes qui la composent. Elle lui fournit de même
"une indispensable structure de management en organisant l'exercice du pouvoir"7, ce dernier est
retracé entre les organes de l'entreprise.

b. Technique de séparation des patrimoines8.


7. Dans le cadre de l'entreprise individuelle, il n'existe pas une séparation des patrimoines de
l'entrepreneur et l'entreprise: l'entrepreneur est tenu de ses dettes professionnelles sur la totalité de son
patrimoine personnel. En revanche, la technique sociétaire permet une séparation du patrimoine de
l'entreprise de celui de ses associés ou actionnaires. Cette séparation permet de limiter la responsabilité
du passif social des associés- ou actionnaires- à leur apport: répondent des dettes sociales qu'à
concurrence de leur apport. Mais cette règle ne concerne que certaines formes sociétaires: SARL, SA,
etc.

8. Autrement dit, la séparation des patrimoines affirme que l'entreprise et ses associés sont deux être
juridiques autonomes. En conséquence, les créanciers de l'entreprise ne peuvent se retourner que
contre elle pour faire valoir leurs droits sans en principe poursuivre les associés qui la forment. Seul le
patrimoine de cette entreprise peut faire l’objet d’une poursuite juridique et judiciaire par ses
créanciers et non pas les patrimoines personnels de ses associés9.

c. Technique de transmission - ou de continuité- de l'entreprise.


9. Cet intérêt milite aussi en faveur de la forme sociétaire. Le lien structurel entre l'entreprise
individuelle et son propriétaire fait que le décès de ce dernier entraîne le plus souvent la disparition
de l’exploitation qui tombe en indivision et dont la gestion est difficile à organiser. Au contraire, la
forme sociétaire permet la continuité de l’entreprise, en particulier lorsque la société est une société
anonyme ou de capitaux, dans laquelle la personnalité des associés ne joue pratiquement aucun
rôle, et même s'il s'agit d'une SARL. La société peut continuer à vivre avec les héritiers auxquels ont
été attribués les actions de la SA ou les parts de la SARL dont le défunt était titulaire.

2. Intérêt financier du recours à la forme sociétaire :


10. A certain stade de développement, la fortune d'une personne ou d'une famille ne suffit pas pour la
réalisation de grands projets. A cet égard, la forme sociétaire constitue la solution pour atteindre cet

7
Ibid, p. 20.
8
Le patrimoine est constitué de l'ensemble des biens et obligations d'une personne, physique ou morale, envisagé
comme une universalité de droit, c'est-à-dire comme une masse mouvante dont l'actif et le passif ne peuvent être
dissociés.
9
Mais en pratique cette séparation des patrimoines est loin d’être réelle. A l’occasion des ouvertures de crédit
consenties par les établissements bancaires, ceux-ci ne se contentent pas de la responsabilité limitée des
dirigeants de la société, ils exigent qu’ils s’engagent sur leur patrimoine personnel en qualité de caution. Encore,
en cas de cessation des paiements de la société, celle-ci est mise en redressement ou liquidation judiciaire. En cas
d'insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance, décider que
les pertes de la personne morale seront supportées, en tout ou en partie par, les dirigeants de droit ou de fait ou
par certains d'entre eux.

2
objectif. D'un autre côté, la technique sociétaire permet d'ouvrir son capital à d'autres partenaires,
obtenir des crédits bancaires, ou faire appel public à l'épargne - au marché financier- lorsque la société
est par actions10. Encore, la société constitue une technique de concentration qui permet la
constitution de puissants groupes de sociétés.

II. La nature juridique de la société: institution ou contrat ?


11. La société a-t-elle une nature contractuelle ou institutionnelle? La nature contractuelle de la société
conduit à la percevoir comme une chose des associés, ou actionnaires. Ces derniers possèdent et
dominent la société depuis sa création, en passant par son fonctionnement et même jusqu'à sa mort.
Elle est soumise à leur volonté et non de la loi. En revanche, la nature institutionnelle de la société
désigne plusieurs significations dont deux nous apparaissent essentielles: la société n'appartient pas
uniquement aux associés mais à d'autres personnes (salariés, dirigeants), et elle est soumise à des
règles juridiques contraignantes et non au pouvoir du contrat11.

12. La définition de la société donnée par l'article 982 DOC marocain renvoie vers l'approche
contractuelle: la société est crée par contrat par les constituants pour partager le bénéfice. Alors que la
définition édictée par l'article 1382 du Code civil français concilie entre les deux approches: la société
est à la fois un contrat et institution.

13. En ce qui concerne la doctrine, une partie considère que la qualification contractuelle de la société
est peu compatible avec certains aspects contraignants du fonctionnement sociétaire: la considération
d'un intérêt de la société distinct de celui de ses membres, le respect obligatoire de certaines règles
impératives par les dirigeants sous peine de sanctions civiles et pénales, le souci d'assurer la pérennité
de l'entreprise, etc. Ces éléments ont condit à penser que la société n'était pas un pur produit de la
volonté égoïste de ses membres mais était au contraire un être social dépassant les volontés
individuelles. Pour une autre partie de la doctrine12, la société est hybride: elle est aussi bien
contractuelle que institutionnelle. Contractuelle par ce qu'elle trouve incontestablement sa source
dans une manifestation de volonté, autrement dit un acte juridique, qui prend la forme d'un contrat (ou
acte unilatéral collectif ou individuel). Et institutionnelle par ce qu'elle est soumise, une fois crée au
moyen du contrat, aux règles impératives ou d'ordre public. L'ordre public sociétaire est davantage
marqué dans les sociétés par actions et les SARL que dans les sociétés de personnes où le champ
abandonné à la volonté est plus large.

III. Classification des sociétés.


A. Sociétés civiles.
Ces sociétés sont régies par le Code civil et non pas le Code de commerce. Elles ne peuvent
effectuées que des opérations de caractère civil (activités libérales, agriculture, construction
immobilière, enseignement, etc). Leurs associés sont personnellement13 et indéfiniment14
responsables des dettes sociales, proportionnellement à leurs apports15.

10
M.Cozian, A. Viandier,, F. Deboissy, Droit des sociétés, Litec 2003, p. 21, P.Merle, Droit commercial,
sociétés commerciales, Dalloz 2010, p. 3.
11
Le terme "institution" élaboré par Maurice Hauriou postule que chaque chose est instituée, c'est-à-dire
encadré. Il précise que "Si le régime administratif repose essentiellement sur le pouvoir, il faut reconnaître que
ce pouvoir est institué, c'est-à-dire encadré dans une organisation soumise à une idée". Par cette formule,
Hauriou résume la portée principale de sa théorie de l'institution: l'encadrement de l''Etat par le droit
12
M.Cozian, A.Viandier, F.Deboissy, "Droit des sociétés, Juris-Classeur, 2003, p. 5.
13
cela signifie que lorsque l’entreprise fait faillite et qu’elle a des dettes à payer, le patrimoine personnel des
associés sera affecté pour rembourser les dettes intégralement (entièrement)
14
cela signifie que si l’associé n’a pas de quoi payer immédiatement, il remboursera plus tard.
15
P.Merle, op.cit, p. 14.

3
B. Sociétés commerciales.
Sont régies par le code de commerce.

1. Sociétés à responsabilité illimitée

a. La société en non collectif16


Les associés ont tous la qualité de commerçant et répondent indéfiniment et solidairement17 des
dettes sociales.

b. Société en commandite simple18. Le capital de cette société est divisé en parts,


comprenant un ou plusieurs associés commandités ayant le statut des associés en non collectif
(commerçants, répondants indéfiniment et solidairement des dettes sociales) et un ou plusieurs
associés commanditaires, non commerçants, répondant des dettes sociales seulement à concurrence
du montant de leurs parts.

c. La société en commandite par actions. Le capital est divisé en actions et qui est
constituée entre un ou plusieurs commandités, qui ont la qualité de commerçants et répondent
indéfiniment et solidairement des dettes sociales, et des commanditaires, qui ont la qualité
d'actionnaires et ne supportent les dettes qu'à concurrence de leurs apports.

d. La société en participation19.
Cette société fait partie des groupements dépourvus de personnalité juridique. Les associés ont
volontairement choisi de ne pas faire immatriculer cette société au registre de commerce et des
sociétés (RCS). Par ce manquement, cette société se voit dénier la personnalité juridique20, avec toutes
les conséquences qui en résultent. Elle ne peut être soumise à une procédure collective.

e. La société de fait.
La société créée de fait n’est pas une personne morale possédant une personnalité juridique
au même titre que la société en participation. Contrairement à la société en participation, les
membres composant la société crée de fait se comportent en fait comme des associés sans qu’ils en
aient conscience. Les juges en proclament comme une société lorsqu’ils constatent que ces membres
se comportent comme des associés (époux et concubins).

16
‫شركة التضامن‬
17
tous les associés sont responsables à l’égard des dettes sociales. Si un associé ne peut pas payer, les autres
payeront à sa place
18
‫التوصية البسيطة‬
19
‫المحاصة‬
20
Art.1871, al 1er C.civ., dans sa rédaction résultant de la loi du 4 janvier 1978: “les associés peuvent convenir
que la société ne sera point immatriculée. La société est dite alors « société en participation ». Elle n’est pas une
personne morale et n’est pas soumise à publicité (…) ».

4
2. Sociétés à responsabilité limitée

a. La société à responsabilité limitée (SARL). Constituée entre plusieurs personnes qui


n'ont pas la qualité de commerçants et qui ne supportent les pertes qu'à concurrence de leurs
apports.

b. La société anonyme. Le capital est divisé en actions et qui est constituée entre actionnaires,
non commerçants, qui ne supportent les pertes qu'à concurrence de leurs apports.

c. La société par actions simplifiée. Elle comprend un ou plusieurs associés, personnes


physiques ou morales, qui ne supportent les pertes qu'à concurrence de leurs apports.

5
Partie I. Le droit commun des sociétés commerciales

Partie II. Le droit spécial des sociétés commerciale

Partie I. Le droit commun des sociétés.


Titre I. Naissance de la société.

Titre II. Vie de la société.

Titre III. La mort de la société.

Titre I. Naissance de la société.


Pour qu'elle devienne une personne morale autonome et donc un acteur économique (Chapitre II), la
société doit être préalablement instituée - ou crée-, une institution qui implique l'existence de certaines
conditions (Chapitre I).

Chapitre I. Conditions de la constitution de la société.


La constitution de la société implique l'existence de conditions générales (Section I), conditions
spécifiques (Section II).

Section I. Conditions générales


Lorsqu'elle est unipersonnelle, la société est crée par acte unilatéral de l'unique associé21. Au
contraire, si elle est pluripersonnelle, la situation la plus fréquente, sa création impose la conclusion
d'un contrat comme l'affirme l'article 982 DOC. A l'instar des autres contrats, le contrat de société doit
satisfaire les exigences générales posées par l'article 2 DOC à savoir: le consentement (§I), la capacité
(§II), objet (§III), et la cause (IV).

§I. Consentement.

1. Le consentement constitue la colonne vertébrale du contrat, il signifie que deux -ou plusieurs-
volontés se mettent d'accord et s'orientent vers la création d'un effet juridique. Au sujet du contrat de
société, le consentement donné par les associés doit être: sincère et n'est pas vicié. Le consentement
doit être sincère désigne que la volonté des associés de s'associer et coopérer est sincère et n'est pas
simulée. La simulation peut porter sur la personne des associés, ces derniers ne sont que les prête-
noms22 d'une seule personne, elle-même associé unique ou étrangère à la société23. La simulation peut

21
L'associé par une simple déclaration de volonté peut constituer une société qui par son immatriculation au
RCS (registre de commerce et sociétés)deviendra une personne morale distincte de la personne physique de
son associé unique.
22
Il s'agit d'un mandataire qui agit pour le compte d'un mandant tout en laissant penser aux tiers qu'il agit
pour son propre compte. Dit autrement, le prête-nom désigne la personne dont le nom apparait sur un acte ou
documents en lieu et place du réel contractant ou instigateur.

6
porter également sur la nature du contrat de société, puisque les associés dissimilent- déguisent- sous
l'apparence du contrat de société le contrat voulu en réalité par eux : à titre d'exemple, le contrat de
travail pour se soustraire aux lois sociales24.

2. Le consentement ne doit pas être vicié. Pour être juridiquement valide, le consentement donné par
les associés doit être exempt de vice: leur volonté doit être éclairée et libre25. Les vices du
consentement sont trois: l'erreur, le dol et la violence. L'erreur suppose que les associés se sont
trempés sur un élément essentiel: à titre d'exemple le type de société adopté. Le dol suppose que
l'associé a conclu le contrat de société sous l'effet de manœuvres dolosives dont il a été victime et sans
lesquelles il n'aurait pas contracté26. La violence constitue aussi un vice de consentement et correspond
à la situation ou l'associé conclu le contrat de société contre sa volonté.

§II. Capacité.

3. La capacité est l'aptitude à participer à la vie juridique et donc la capacité de la personne à être
titulaire de droit et à en exercer. La capacité est une condition requise pour la validité de touts les
contrats dont le contrat de société. En principe, les associés doivent être majeurs27, et ne sont pas
déclarés totalement incapables28, pour pouvoir conclure un contrat de société. Le mineur émancipé
par le tribunal, ayant atteint l'âge de 16 ans, peut avoir la qualité d'associé et donc conclure un contrat
de société29. Quant aux incapables partiellement, mineur pourvu de discernement30, prodigue31 et du
faible d'esprit32, une question se pose portant sur leur capacité à être des associés et donc leur
aptitude à conclure un contrat de société?

Pour y répondre, selon l'article 225 code de la famille, les actes passés par le mineur pourvu de
discernement reçoivent des traitements différents selon leur caractère profitable ou préjudiciable: ils
sont valables s'il lui sont pleinement profitables; ils sont nuls, s'ils lui sont préjudiciables, s'ils ne
revêtent pas un caractère profitable ou préjudiciable évident, leur validité est subordonnée à
l'approbation légal de son représentant légal". En vertu de cet article, le mineur peut conclure un
contrat de société, acte ne revêtant pas un caractère profitable ou préjudiciable évident, mais après
avoir obtenu l'autorisation de son représentant légal33. Néanmoins, la capacité commerciale,
obligation d'avoir l'âge de la majorité, est requise pour les sociétés dans lesquelles las associés
ont la qualité de commerçant (ex: société en nom collectif). Les autres types de sociétés (SARL et
sociétés par actions) le mineur autorisé par son représentant légal peut être associé.

23
J. Mestre et M.-E. Pancrazi, op.cit, p. 235.
24
Ibid.
25
J.Carbonnier, Droit civil, PUF 1979, p. 82.
26
M.Cozian, A.Viandier, F.Deboissy, op.cit, p. 54.
27
Ils ont 18 ans accomplis selon l'article 209 Code de la famille.
28
Est considérée incapable totalement la personne ayant perdu la raison (dément) et l'enfant dépourvu de
discernement (n'ayant pas arrivé à l'âge de 12 ans). Les actes passés par ces personnes sont réputés, selon
l'article 224 du Code de la famille nuls et de nul effet.
29
En vertu de l'article 218 C. famille.
30
Le mineur pourvu de discernement, selon l'article 213 et 214, c'est celui qui est arrivé à l'âge de
discernement (deuze ans) sans pour autant avoir atteint l'âge de la majorité.
31
Art 216 : celui qui dilapide ses biens par des dépenses sans utilité ou considérées comme futiles par les
personnes raisonnables".
32
La personne atteinte d'un handicap mental l'empêchant de maîtriser sa pensée et ses actes. Art. 216.
33
Le tuteur légal est le père, la mère ou le juge. Le tuteur testamentaire désigné par le père ou la mère, et le
tuteur datif désigné par la justice. Art. 230 C. famille.

7
§III. Objet.

4. L'objet social désigne le genre - ou le type- de l'activité que la société se propose pour réaliser des
bénéfices ou réaliser des économies: prestation d'un tel service ou fabrication ou vente de tels
produits34. L'objet social doit être obligatoirement déterminé par les statuts35, car les société ne peuvent
pas faire n'importe quoi; elles doivent fixer les activités qu'elles envisagent réaliser. Il doit être licite36
et n'est pas contraire à l'ordre public.

§IV. La cause.
5. La cause constitue une autre condition de validité du contrat. La cause correspond au motif- ou
l'intention- qui a conduit les personnes à créer une société. Autrement dit, la raison pour laquelle la
société est constituée pour la réalisation de l'objet social. L'objet peut être licite alors que la cause ne
l'est pas, c'est le cas du débiteur qui apporte frauduleusement ses biens à une société afin de les
soustraire aux poursuites de ses créanciers37.

Section II. Conditions spécifiques.


La constitution de la société implique l'existence de conditions spécifiques. Il s'agit de la pluralité
d'associés (§I), les apports (§II), la participation aux résultats (§III), et l'affectio societatis (IV).

I. La pluralité d'associés

6. La société évoque la pluralité de personnes, au moins deux associés. Sa constitution par une seule
personne reste possible. L'article 44 de la loi 5-9638 dispos que : "La SARL est constituée par une ou
plusieurs personnes qui ne supportent les pertes qu'à concurrence de leurs apports". En droit français,
certaines sociétés peuvent être unipersonnelles. L'exception la plus remarquable date de la loi du 11
juillet 1985 qui a introduit en droit français l'EURL39. Désormais une société peut être crée et
fonctionnée par un seul associé.

II. Les apports

7. Par l’apport, l’associé manifeste sa volonté de s'associer. L’apport peut être en numéraire,
l'associé verse la somme d'argent à laquelle il s'est engagé. La somme est transférée soit intégralement
au moment de la constitution de la société, soit successivement à des dates fixées par les statuts40. En
contrepartie de son apport, l'associé obtient des droits sociaux (actions dans les sociétés par actions,
parts sociales dans les autres sociétés).

34
J. Mestre et M.-E. Pancrazi, op.cit, p. 236.
35
Etablis obligatoirement par les associés ou les actionnaires, les statuts sont la charte fondatrice de la société.
Ils fixent les principales caractéristiques de la société, notamment ses objectifs et son fonctionnement général
vis-à-vis des associés ou actionnaires et des tiers.
36
C'est-à-dire n'est pas contraire à l'ordre public et aux bonnes mœurs. Serait nulle la société crée pour
exploiter une maison close
37
M.Cozian, A.Viandier, F.Deboissy, op.cit, p. 57.
38
Sur la société en nom collectif, la société en commandite simple, la société en commandite par actions, la
société à responsabilité limitée, et la société en participation.
39
En droit des sociétés français, peuvent être instituées par une seule personne, l’EURL (entreprise
unipersonnelle à responsabilité limitée), la SEL (société d’exercice libéral), l’EUSRL (entreprise unipersonnelle
sportive à responsabilité limitée), la société européenne peut être également unipersonnelle (L.229-6).
39
M.Cozian, A.Viandier, Droit des sociétés, Litec 1997, p. 7.
40
V. Magnier, Droit des sociétés, Dalloz 2009, p. 28.

8
8. L'apport peut être en nature, l'associé attribue tout bien susceptible d'une évaluation pécuniaire et
pouvant être exploité commercialement41. L'apport en nature peut être de biens immobiliers ou
mobiliers, de biens corporels ou incorporels ((fonds de commerce, brevet, etc).

III. La participation aux résultats

A. La participation aux bénéfices ou aux économies

9. La réalisation des bénéfices afin de les partager entre les associés constitue la raison d'être de la
société. C'est le critère qui permet la distinction de la société d'autres groupements. Les associés
doivent avoir vocation à participer au bénéfice ou à l'économie recherchée, mais il n'est pas nécessaire
qu'elle soit égale pour tous. Les statuts peuvent prévoir que la répartition des bénéfices se fera
proportionnellement aux apports. Ce qui est interdit c'est la clause léonine en vertu de laquelle
certains associés seulement profiteront de tous les bénéfices.

B. La contribution aux pertes.

10. En contrepartie de leur participation aux bénéfices, les associés s'engagent à contribuer aux pertes.

Section 4. L’affectio societatis

11. L’existence d’une société exige la présence de cet élément décrit comme intentionnel (ou
psychologique). La caractérisation de cet élément s’effectue à travers l’existence d’une volonté des
associés de donner à la société une existence véritable. A l’opposé, l’inexistence de cette volonté
peut caractériser la nature fictive de la société avec toutes les conséquences juridiques qui en
résultent.

41
Ibid.

9
10