Derecho

Internacional y
derechos internos

Derecho
Internacional
Público

1
Derecho Internacional y
derechos internos

En este punto, se trata de determinar las relaciones existentes entre el

Derecho Internacional y los derechos internos, exponiéndose a
continuación las principales posturas doctrinarias a este respecto. Para ello,
se seguirá el esquema planteado por Barboza (1999) en el Capítulo 4 de su
libro.

Doctrinas Dualistas.
Los autores enrolados en esta postura postularon una separación completa
de los dos órdenes.
Para Triepel, esta separación es consecuencia de los fundamentos diversos
que tienen ambos derechos: en el Derecho interno es la voluntad de un solo
Estado, y en el Derecho Internacional es la voluntad común de varios
Estados. También son diferentes los sujetos (en el Derecho interno son los
individuos, y en el Derecho Internacional son los Estados); siendo
finalmente también diferente la relación predominante entre el Estado
creador de la norma y los sujetos a la misma: en el Derecho interno, la
relación es de subordinación, mientras que en el plano internacional las
relaciones entre los Estados son de coordinación, en virtud de su carácter
soberano.
Como consecuencia de esta separación, para que una norma de Derecho
Internacional sea aplicable a un individuo, debe ser dictada una ley interna
con el mismo contenido que el tratado.
Anzilotti por su parte, agrega que las normas internacionales no pueden
influir sobre el valor obligatorio de las normas internas y viceversa. Por ello
es que en la práctica internacional, la ley interna que esté en contradicción
con una obligación internacional del Estado que la adoptó no es nula, sino

1
que sigue vigente, aunque acarrea la responsabilidad del Estado en el plano
internacional.

Doctrinas Monistas.
Los autores partidarios de esta postura, sostienen la existencia de un solo
orden jurídico universal. El principal exponente de esta teoría es Kelsen,
quien responde a los argumentos de Triepel y Anzilotti de la siguiente
manera:
 Respecto a la diferencia en los sujetos, Kelsen sostiene que el
comportamiento de un Estado se reduce al comportamiento de los
individuos que lo representan; no puede haber por tanto una diferencia
entre la clase de sujetos cuya conducta regulan.
 En cuanto a la diferencia de contenido, esto es, que el Derecho interno
se ocupa de los asuntos internos y el internacional de las relaciones
externas, Kelsen afirma que tal diferenciación es imposible en la
práctica. En efecto, como señala la jurisprudencia de la CIJ, todo asunto
“interno” puede ser objeto de un tratado internacional.
 Con relación al fundamento de los derechos internos, el autor que
comentamos sostiene que el mismo se encuentra en la primera norma
que ordena obedecer al legislador originario, al que impuso la primera
Constitución, que debe ser efectiva para ser considerada válida. En el
Derecho Internacional, se reconoce a un Estado cuando su orden
jurídico es efectivo, por aplicación del principio consuetudinario de la
efectividad. De esto resulta que el fundamento de esa primera norma
del Derecho interno está en el Derecho Internacional, que por proveer a
aquél de su norma fundamental relativa, tiene primacía sobre él.
 En cuanto al argumento de la continua validez de las normas internas
opuestas a una obligación internacional, Kelsen señala que se trata de
una situación corriente en todo derecho. Por ejemplo, en un sistema
interno, las leyes contrarias a la CN no son nulas y sin valor ab initio;
por ello, son válidas mientras la ley no las anule.

Relación entre los Tratados

internacionales y el Derecho argentino
Es posible distinguir dos períodos claramente diferenciados: antes y con
posterioridad a la reforma constitucional de 1994. A continuación, se
analizarán los principales aspectos normativos, doctrinarios y
jurisprudenciales destacados en cada período.

A. Antes de la reforma de 1994.

El sistema normativo vigente en este período remitía a dos artículos
esenciales de la Constitución Nacional:
Art. 27.- “El Gobierno federal está obligado a afianzar sus relaciones de
paz y comercio con las potencias extranjeras por medio de tratados que

2
estén en conformidad con los principios de derecho público establecidos en
esta Constitución”.
Art. 31.- “Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia
se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son
la ley suprema de la Nación…”.
Con relación a la jurisprudencia, resulta importante distinguir en esta etapa
tres sub-períodos, en función de dos casos principales en los que la CSJN
marcó cambios relevantes en su orientación:
A.1. La jurisprudencia anterior al caso Ekmedjián: Los artículos de la CN
transcriptos dejaban aspectos importantes sobre la jerarquía de las normas
sin resolver: ¿Qué jerarquía existía entre la CN, las leyes dictadas en su
consecuencia y los tratados?
Hasta el caso Ekmedjián, la Corte entendía que tales artículos consagraban
la superioridad de la CN sobre leyes y tratados, y que a su vez, respecto a la
relación entre éstos y aquéllas, no establecían orden de prelación alguno.
Esto es, leyes y tratados eran “ley suprema de la Nación” sin que existiera
una prioridad de rango entre ellos. En caso de conflicto, se aplicaba el
principio “ley posterior deroga ley anterior”, que si bien podía llegar a
generar alguna responsabilidad internacional por incumplimiento del
principio pacta sunt servanda, no generaba conflictos de derecho interno.
A.2. El caso Ekmedjián: En 1980 se incorpora la Convención de Viena al
derecho interno, al ser ratificada por la ley 19.895. Con ello, se ratifica la
vigencia del principio de pacta sunt servanda (Arts. 26 y 27 de la
Convención), a la vez que se consagra una excepción a la misma, receptada
por el Art. 46:
26. "Pacta sunt servanda". Todo tratado en vigor obliga a las partes y
debe ser cumplido por ellas de buena fe.
27. El derecho interno y la observancia de los tratados. Una parte no
podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación
del incumplimiento de un tratado. Esta norma se entenderá sin perjuicio
de lo dispuesto en el artículo 46. (…)
46. Disposiciones de derecho interno concernientes a la competencia para
celebrar tratados. 1. El hecho de que el consentimiento de un Estado en
obligarse por un tratado haya sido manifiesto en violación de una
disposición de su derecho interno concerniente a la competencia para
celebrar tratados no podrá ser alegado por dicho Estado como vicio de su
consentimiento, a menos que esa violación sea manifiesta y afecte a una
norma de importancia fundamental de su derecho interno…”.
En función de esta recepción normativa, en el caso Ekmedjián (1992) la
Corte cambia su orientación sosteniendo que el tratado internacional es
superior a la ley fundamentándose en dos argumentos centrales: a) uno de
Derecho Constitucional, en cuanto que recepta la doctrina según la cual los
tratados internacionales son actos complejos federales, en cuya celebración
intervienen tanto el Poder ejecutivo como el legislativo. Por lo tanto, no
pueden ser derogados por una ley del Congreso sin violar la distribución de
competencias establecida por la misma CN; b) otro de Derecho
Internacional, ya que Argentina al ser parte de la Convención de Viena no
puede alegar su derecho interno para justificar el incumplimiento de un
tratado. En palabras de la Corte: “el derecho de Viena impone al Estado
argentino asignar primacía al tratado ante un eventual conflicto con
cualquier norma interna contraria…”.

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A.3. El caso Fibracca: En este caso (1993), la Corte reiterará la doctrina del
caso Ekmedjián, pero aclarando que los tratados tienen primacía sobre el
derecho interno “una vez salvaguardados los principios de derecho público
constitucionales”, con lo cual se ajusta a lo previsto por los Arts. 27 y 31 de
la CN entonces vigente. Al afirmar esto, excluía del concepto de “derecho
interno” (mencionado en el Art. 27 de la Convención de Viena) a la
Constitución Nacional, lo cual contrariaba claramente la interpretación
prevaleciente sobre el sentido de la norma convencional.

B. Los tratados en el texto constitucional de 1994.

La nueva Constitución Nacional consagra la superioridad de los tratados
sobre las leyes en su Art. 75, inc. 22 (primer párrafo): “…Los tratados y
concordatos tienen jerarquía superior a las leyes”.
A su vez, distingue entre tratados con jerarquía constitucional y los
meramente supralegales:
 Son tratados con jerarquía constitucional los instrumentos de derechos
humanos mencionados en el art. 75 inc. 22, párr. 2, como así también
los futuros que se incluyan mediante el voto de las dos terceras partes
de la totalidad de los miembros de cada cámara. La jerarquía
constitucional implica -de acuerdo con la interpretación doctrinaria
predominante- que estos tratados no son parte de la constitución sino
que valen como ella, y por lo tanto, tal como lo establece expresamente
el artículo que comentamos, “no derogan artículo alguno de la primera
parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los
derechos y garantías por ella reconocidos”. Ello implica que un
hipotético conflicto entre un tratado y una norma de la primera parte de
la CN debería resolverse mediante la declaración de
inconstitucionalidad del tratado.
 Tratados meramente supralegales: Esta categoría incluye los tratados
internacionales y los concordatos celebrados con la Santa Sede de
carácter ordinario, a los que se refiere la primera parte del Art. 75 inc.
22 que transcribimos supra. Los mismos tienen jerarquía supralegal
pero infraconstitucional, por lo que pueden ser declarados
inconstitucionales (generando responsabilidad internacional) pero no
ilegales.
A estos dos grupos de tratados internacionales debemos agregar:
 Los tratados que deleguen competencias estatales a estructuras de
integración latinoamericana, que aprobados bajo ciertas condiciones
tienen jerarquía supralegal (Art. 75, inc. 24): tales condiciones son: a) la
observancia de condiciones de igualdad y reciprocidad; b) el respeto al
orden democrático y a los derechos humanos; c) que sean aprobados
por la mayoría absoluta de los miembros de cada cámara. Cumpliendo
estos requisitos, “las normas dictadas en su consecuencia tienen
jerarquía superior a las leyes”.
 Tratados de integración con Estados no latinoamericanos en los que se
deleguen competencias estatales: para gozar de la misma jerarquía
supralegal que los anteriores, requieren una doble condición: a) que la
mayoría de los miembros presentes de cada cámara declaren la
conveniencia de su aprobación; y b) que la mayoría absoluta de la
totalidad de los miembros de cada cámara lo apruebe dentro de los 120
días del acto declarativo.

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Barboza (1999) señala que los tratados de integración aprobados en las
condiciones descriptas (aún cuando la CN nada dice al respecto), tienen
prevalencia también sobre los tratados y concordatos comunes, y que, en
tanto delegan competencias estatales, pueden modificar indirectamente la
segunda parte de la CN (por lo que deberían estar dotados de jerarquía
constitucional).
 Finalmente, es necesario mencionar los convenios internacionales
celebrados por las provincias en virtud del Art. 124. En dicho texto, se
les concede competencia a las provincias para celebrar “convenios”
internacionales, sujetos a tres condiciones: a) no deben ser
incompatibles con la política exterior de la Nación; b) no deben afectar
las competencias federales de la Nación; c) y no deben afectar el crédito
público. Estos convenios generan una serie de dudas, no resueltas de
manera unánime por la doctrina: el “conocimiento” que debe tomar el
Congreso de estos Tratados: ¿implica la necesidad de su aprobación o se
trata sólo de un mero conocimiento? ¿El Estado central se debe también
responsabilizar por el incumplimiento de los tratados firmados por las
provincias? ¿quién debe establecer la incompatibilidad del convenio con
la política exterior de la Nación?

A modo de conclusión, es posible afirmar que la reforma de 1994 (si bien

genera algunos problemas de interpretación y aplicación) introdujo grandes
cambios al esquema normativo en materia de relaciones entre el derecho
interno y los tratados internacionales. Dicho esquema se complementa con
la Convención de Viena aprobada por Ley 19.985 de 1980, y proclama la
superioridad de los tratados sobre cualquier norma del derecho interno, con
excepción del Art. 46.

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Bibliografías de referencia
 BARBOZA, J. (1997). Derecho Internacional Público (1a Ed.). Buenos
Aires: Zavalía. Capítulos 4 a 9.
 Carta de N.U. (Art. 102 y 103).
 Constitución Nacional (Arts. 27, 31, 75 inc. 22 y 24, 124).
 Convención de Viena de 1969 sobre el Derecho de los Tratados.
 Estatuto de la CIJ (Art. 38).

6
 La comunidad
internacional y
su ordenamiento
jurídico

Derecho
Internacional
Público

1

Etapas de evolución de
la comunidad
internacional:
 Desde la organización del
Estado moderno hasta el
Congreso de Viena.
 Del Congreso de Viena a la
Primera Guerra Mundial.
 Desde el fin de la Primera
Guerra Mundial hasta
nuestros días.
La comunidad
internacional y su
ordenamiento jurídico
Comunidad y Sociedad
Internacional
La evolución de la comunidad internacional se caracteriza por un grado
creciente de institucionalización: desde el sistema de Estados que emerge
en el siglo XVII, caracterizado por una mera coexistencia en el marco de
reglas mínimas de relacionamiento, se llega paulatinamente a un complejo
entramado de organizaciones y regímenes jurídicos globales y regionales,
que persiguen no sólo garantizar la coexistencia de los Estados, sino
además promover diversas formas de cooperación y consecución de
intereses comunes.
Siguiendo el esquema de las etapas de evolución de la comunidad
internacional presentado por Barboza (1999), delinearemos a continuación
las características esenciales de cada una de ellas :
Desde la organización del Estado moderno hasta el Congreso de
Viena:
Se suele indicar como fecha de nacimiento del Derecho Internacional o de
Gentes el año 1648 en el que se firma la Paz de Westfalia, que puso fin a la
guerra de los 30 años. Se trata de una fecha significativa en cuanto que
marca el comienzo del proceso de consolidación de los Estados Nación,
quienes serán precisamente los sujetos centrales –y exclusivos- de este
Derecho hasta el siglo XX.
La etapa previa del Feudalismo, se había caracterizado por una elevada
dispersión del poder político y económico en diferentes entidades,
organizadas a partir de una estructura jerárquica piramidal en donde
señores y príncipes se sometían a la supremacía del Emperador y el Papa
como máximos poderes –temporal y espiritual respectivamente- de la
Cristiandad.
La consolidación de los poderes monárquicos a partir de la desintegración
del Imperio Romano -junto con la reforma religiosa- destruyeron las bases
del sistema feudal; por ello, ni el Papa ni el Emperador fueron invitados a la
1
celebración de la Paz, a partir de la cual se consolidó el sistema de Estados
soberanos e independientes.
Esta etapa se extendió hasta el fin de las guerras napoleónicas, libradas en
el marco de la lucha por mantener el equilibrio de poder en Europa entre
Gran Bretaña y Francia. La victoria de los monarcas aliados sobre las
pretensiones imperiales francesas se vio consagrada en los Tratados de
París de 1814 y 1815 y fue ratificada en el Congreso de Viena de 1815, en el
que se definió el nuevo arreglo territorial y político europeo.
Hasta el siglo XIX, el Derecho Internacional se caracterizó por ser
exclusivamente “europeo”. Será recién con el proceso de independencia de
las colonias americanas cuando dicho orden se extiende geográficamente al
nuevo continente, abriéndose también hacia el oriente con el Tratado de
París de 1856.
Pueden identificarse como principios del Derecho Internacional
consagrados en este período los siguientes:
 La soberanía estatal: no hay sobre los Estados que componen la
comunidad internacional ninguna forma de poder superior.
 Igualdad jurídica de los Estados, como consecuencia del principio
anterior, en cuanto que los mismos se encuentran en un mismo plano, a
diferencia de lo que ocurría en el período del feudalismo.
 Equilibrio de poder: la pluralidad de Estados requería que ninguno
adquiera hegemonía sobre los demás, por lo cual éstos celebraban
alianzas cuando alguno la adquiría o amenazaba adquirirla. El Tratado
de Utrecht de 1713, mediante el cual se establece que los Borbones
españoles no pueden aliarse con los Borbones franceses, es un ejemplo
de este principio.
Los progresos en la comunicación marítima de este período permitieron
ensanchar los límites de la comunidad europea; se consolidó además la
actividad diplomática y se instituyó el principio de libertad de los mares. No
había una prohibición legal a las guerras, pero sí surgieron
reglamentaciones relativas a su conducción y a la neutralidad.

Del Congreso de Viena a la Primera Guerra Mundial:

Esta etapa se caracterizó por el surgimiento del primer proyecto de

organización de la comunidad internacional liderado por las grandes
potencias europeas, que se concretó en el llamado Directorio europeo. Con
él, se inicia un proceso de relativización de la soberanía y la igualdad
jurídica estatal, en cuanto que estos principios sólo tendrán a partir de
entonces una vigencia plena cuando de estados poderosos se trate.
El Directorio (conformado originalmente por una “tetrarquía” surgida a
partir de la alianza entre Austria, Gran Bretaña, Prusia y Rusia, a la que
luego se agregaría Francia), lideraba la comunidad internacional, bajo la
influencia de la Santa Alianza formada por Austria, Prusia y Rusia.
Las potencias que lo integraban se empeñaban en mantener el principio de
legitimidad, que se traducía en la idea de que los tronos debían
corresponder a las personas que señalaba la ley de sucesión monárquica.
Este principio les permitía a su vez fundar un principio de intervención en
otros Estados, a los fines de restaurar a aquellos monarcas que habían sido
desplazados de sus tronos, contrariando lo estipulado por el principio de
legitimidad.

2
Gran Bretaña sin embargo fue siempre reticente a este tipo de acciones,
debido a que no le convenía a sus intereses comerciales la reconquista de
las colonias Españolas; por ello, coincidiendo con el Presidente
norteamericano Monroe, procedió en 1825 al reconocimiento de las
repúblicas sudamericanas independizadas.
La reticencia británica acabó con el Directorio, que dio paso a una forma de
organización más laxa, denominada el Concierto Europeo. Éste se reunía en
conferencias cada vez que surgía alguna cuestión de importancia en el
continente, lo cual significaba en la práctica que unas 5 ó 6 potencias se
arrogaban la representación de todos los Estados y decidían por ellos, como
ocurrió en el caso de la secesión de Bélgica respecto de Holanda o la
intervención militar a Creta. Excepcionalmente, se convocaban a otras
potencias de rango inferior o extra-continentales, como ocurrió en el
Congreso de Berlín de 1885, en el que se fijaron las reglas de la expansión
colonial europea. Las grandes potencias conservaron sin embargo, la
primacía en cuando a la convocatoria, conducción y desarrollo de las
negociaciones.
Durante este período, se utilizaron mecanismos de presión política tales
como las demostraciones navales y los bloqueos pacíficos para imponer
“recomendaciones”. Otro mecanismo utilizado fue “la garantía colectiva” de
las potencias para la conservación del status creado por un tratado.
Mientras tanto, se sucedieron importantes transformaciones en el escenario
político regional, que fueron dando lugar de manera progresiva a una nueva
etapa de evolución de la comunidad internacional:
En 1830 la revolución liberal de Francia puso en el trono a Felipe de
Orleáns; comenzó a tomar fuerza por su parte el principio de las
nacionalidades, y la Santa Alianza formó un bando con intereses opuestos a
los de Gran Bretaña y Francia.
En 1848 los movimientos nacionalistas y socialistas promovieron
revoluciones en diferentes países europeos; en 1870 se unificó Italia y un
año más tarde lo haría Alemania. Las guerras de Crimea (1853) y franco
prusiana (1870) enfrentaron a las potencias antes aliadas, con lo cual se
rompió el consenso del Concierto europeo.
La Primera Guerra Mundial (1914/18), que dio la estocada final a este
Concierto, enfrentó a los Estados de Alemania, Austria y Turquía por un
lado, contra Francia, Gran Bretaña y Rusia (a los que luego se incorpora
Italia) por el otro. En este período se produjo además la Revolución Rusa, a
partir de la cual se conformó la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas
(URSS).
En el Derecho Internacional se produjeron desarrollos importantes, tales
como la recepción del principio de la libre navegación de los ríos
internacionales, la prohibición del tráfico de esclavos, el reconocimiento de
las jerarquías de las misiones diplomáticas, la abolición del corso, y la
adopción de reglas relativas a la conducción de la guerra en el mar.
Las Conferencias de La Haya de 1899 y 1907 marcaron el principio de la
codificación mediante tratados multilaterales; en la primera de ellas
participaron 26 países y se celebraron convenios sobre la solución pacífica
de las controversias, las leyes y usos de la guerra terrestre y marítima y se
realizaron tres declaraciones sobre la limitación de las hostilidades bélicas.
En la segunda conferencia, llevada a cabo por iniciativa de los Estados
Unidos, participaron un total de 44 Estados. En ella se consagró el arbitraje

3
obligatorio, se creó el Tribunal Internacional de Presas y se llegaron a
acuerdos sobre la guerra terrestre, la neutralidad y la guerra marítima.
La creación de los servicios públicos administrativos marcó el comienzo de
la institucionalización de la comunidad internacional. Surgen la Unión
Telegráfica Internacional, la Unión Postal Internacional, la Unión para la
Protección de la Propiedad Industrial, Literaria y Artística, La Unión para el
Transporte Internacional por Ferrocarril, la Oficina Internacional de Salud
pública, y numerosas comisiones fluviales para la administración de los
regímenes aplicables a los ríos internacionales. Todos estos servicios
funcionaban a través de una asamblea periódica y un secretariado
permanente.

Desde el fin de la Primera Guerra Mundial hasta nuestros días:

La Sociedad de Naciones, surgida luego de la Primera Guerra Mundial, será

la primera organización internacional con vocación de universalidad, en
cuanto que significó la culminación de la expansión de la comunidad
internacional y su representación, aún cuando dicho principio no tuvo una
ejecución plena.
Se reconoce como antecedente de la misma al Concierto europeo, del cual
conservó la regla de la unanimidad para la adopción de las decisiones
adoptadas en el seno del “Consejo” constituido por las potencias
vencedoras, y el mecanismo de garantía colectiva, “para respetar y
mantener, contra toda agresión exterior, la integridad territorial y la
independencia política presente de todos los miembros de la Sociedad”
(art. 10 del Pacto).
Podemos enunciar como los logros más destacados de la Sociedad de
Naciones:
El régimen de los mandatos, que colocaba a ciertos territorios bajo la
administración de las naciones más adelantadas pero sujetas a un mandato
de la Sociedad. Las potencias debían proveer bienestar y desarrollo a los
pueblos sometidos a éste régimen y rendir cuentas de su gestión.
Protección a las minorías y refugiados, a los que se les reconocieron
importantes derechos políticos, religiosos y culturales.
La creación de la Corte Permanente de Justicia Internacional (CPJI) que
incorpora el arreglo judicial a los medios dispuestos por el Derecho
Internacional para la solución pacífica de las controversias, y la
Organización Internacional del Trabajo (OIT), que fue clave para el
desarrollo de la legislación laboral de la época.
En cuanto al balance general de la actuación de la Organización, Barboza
(1999) señala que fueron muchos los fracasos de la misma. Los Estados
Unidos no accedieron a la misma al no ratificar el Tratado de Versalles;
Alemania y Rusia (en un principio excluidos de la organización) ingresaron
con posterioridad para luego retirarse, al igual que Japón.
La razón más importante de su pobre actuación residió en el hecho de que
el sistema de sanciones descentralizadas previsto por el Pacto no fue
efectivo, tal como quedó demostrado en la cuestión de Manchuria y la
invasión italiana a Etiopía. Por ello, en la década del 30 la dinámica
internacional del Eje de Estados revisionistas (conformado por Italia,
Alemania y Japón) sobrepasó la capacidad de la Sociedad y ésta se tornó
prácticamente inoperante.

4
La Organización de Naciones Unidas (ONU), se crea al terminar la Segunda
Guerra Mundial en la Conferencia de San Francisco (1945), donde se
aprobó la Carta de la organización. Su objetivo primordial es el
mantenimiento de la paz y seguridad internacional y la promoción de la
cooperación entre los Estados miembros (Ver arts. 1 y 2 de la Carta).
Su estructura es compleja, con numerosos organismos especializados tales
como la FAO (Organización para la Alimentación y la Agricultura), la
UNESCO (Organización para la Educación, Ciencia y Cultura), la OIT
(Organización Internacional del Trabajo), la OMS (Organización Mundial
de la Salud), el UNICEF (Fondo para la Infancia), el FMI (Fondo Monetario
Internacional), el BIRF (Banco Mundial), la UIT (Unión Internacional de
Telecomunicaciones), la OACI, (Organización para la Aviación Civil
Internacional) la OMM (Organización Meteorológica Mundial) y el OIEA
(Organismo Internacional de Energía Atómica). Otras organizaciones no
forman parte de su estructura pero están estrechamente relacionadas en su
actuación, tales como el ACNUR (Alto Comisionado de Naciones Unidas
para los Refugiados) y la OMC (Organización Mundial del Comercio).
En los últimos años se han creado además numerosas organizaciones
regionales, tales como la Organización de Estados Americanos, la Unión
Europea, la Liga Árabe, la Unidad Africana y la ASEAN (Asociación de
Naciones del Sudeste Asiático), así como también otras de carácter
fundamentalmente económico tales como la ALADI (Asociación
Latinoamericana de Integración), el Pacto Andino, el NAFTA (Tratado de
Libre Comercio de América del Norte) y el MERCOSUR (Mercado Común
del Sur).
La mayoría de estos procesos de institucionalización de la comunidad
internacional se desarrollaron durante la “Guerra fría” período durante el
cual dicha comunidad estuvo escindida en dos grandes bloques,
enfrentados por distintas ideologías y políticas; en el que la inminencia de
la guerra era permanente.
La división señalada no se trasladó sin embargo al plano del Derecho
Internacional, ya que se llegaron a algunos significativos entendimientos
sobre desarme, prohibición parcial de ensayos nucleares, no proliferación
de armas nucleares, limitación de armas estratégicas y eliminación de
misiles de corto y mediano alcance.
En 1970, “la Declaración sobre los principios de Derecho Internacional
referente a las relaciones de amistad y cooperación entre los Estados de
conformidad con la Carta de Naciones Unidas.” (Resolución 2625 - XXV),
implicó la aceptación por parte de los dos bandos de una serie de principios
universales y fundamentales del Derecho Internacional, ratificados luego
por el Acta de Helsinki en el marco de la Conferencia sobre Seguridad y
Cooperación en Europa.
En 1989 se produjo el colapso del bloque comunista, y con él, culmina la
llamada “Guerra Fría”. La autorización dada por el Consejo de Seguridad
para el empleo de la fuerza contra Irak por su invasión a Kuwait
(Resolución 678 de noviembre de 1990), marca el punto de partida de una
nueva era de relaciones entre las potencias, en la que dicho Consejo
recuperaría el papel que los fundadores de la ONU le había asignado.
Aún más: las llamadas “Operaciones para el Mantenimiento de la Paz”
auspiciadas por la Organización a partir de entonces, provocaron debates
acerca de su legalidad o conformidad con la Carta, así como también lo hizo

5
la creación de tribunales para juzgar crímenes internacionales (como los de
Ruanda y ex-Yugoslavia).
A modo de balance general, es posible afirmar que la creación de las
Naciones Unidas ha implicado un avance importantísimo del Derecho
Internacional, promovido mediante la codificación y el desarrollo de
normas convencionales y consuetudinarias que desplazarían al clásico
Derecho Internacional esencialmente liberal, descentralizado y oligocrático.
Si bien el Derecho Internacional contemporáneo conserva estos rasgos, los
mismos han sido atenuados por la aparición de principios encaminados a la
protección de las personas, las minorías y los pueblos, que se traducen en el
desarrollo de los Derechos Humanos y el Derecho Humanitario para la
protección de las víctimas de conflictos armados, entre otros.
De igual manera, existe una mayor participación de los Estados menos
desarrollados en la creación de las normas internacionales, y puede
avizorarse la paulatina consolidación de un conjunto de valores e intereses
globales (de toda la comunidad internacional), algunos de ellos receptados
por normas generales obligatorias o de ius cogens, que permiten hablar -al
decir de Barboza (1999)- de una especie de “orden público internacional”.
Finalmente, es importante destacar que el desarrollo tecnológico de las
últimas décadas ha traído aparejado nuevos problemas y cuestiones que el
Derecho Internacional ha debido regular, con el consiguiente surgimiento
de nuevos principios y conceptos tales como el de “patrimonio común de la
humanidad” con relación a los recursos de los fondos marinos y oceánicos y
los cuerpos celestes del espacio ultraterrestre, o el de “desarrollo
sustentable” aplicado en el derecho de protección internacional del
medioambiente.

Estructura del Sistema

Internacional
De acuerdo con el esquema de análisis propuesto por Diez de Velazco (1997,
pp. 65-74), el Derecho Internacional Público se ocupa ante todo de analizar
estructuras normativas, que en el estado actual de evolución de este
derecho son tres: la relacional, la organizada o institucional y la
comunitaria. Cada una de estas estructuras (que desempeñan distintas
funciones), se interrelacionan de modos complejos, dando lugar así a un
sistema jurídico común o universal junto a cierto número de subsistemas
regionales y particulares.
Las características esenciales de las estructuras normativas se presentan en
el siguiente cuadro:

6
 Estructura Relacional Institucional Comunitaria

Fundamento Núcleo originario de las Existencia de una Adhesión a un código

relaciones entre Estados pluralidad de mínimo de valores
organizaciones

Reglas De mera coexistencia De cooperación. Derecho De protección solidaria

programático.

Creación del Estados como únicos Nuevos procedimientos de Reglas gestadas en los
derecho sujetos de creación y elaboración de normas marcos relacional e
aplicación de normas (actos de sus órganos) institucional

Funciones Preservación de la paz y Renovación y cambio de la Restricciones objetivas

seguridad internacionales estructura relacional a la voluntad particular
de los Estados

Principios Igualdad soberana y no Cooperación pacífica Solidaridad

intervención

Interés protegido Intereses individuales de Interés común de un grupo Intereses colectivos

los sujetos estatales de Estados fundamentales de la
C.I. en su conjunto

Naturaleza Normas de derecho Normas de derecho Normas de derecho

normativa de las dispositivo dispositivo perentorio (ius cogens)
reglas

Mecanismos de Auto-tutela Tutela organizada Tutela colectiva

aplicación
forzosa

Fuente: Elaboración propia a partir de: Diez de Velasco (1997)

7
Derecho Internacional
Concepto
Barboza (1999) -siguiendo a Eric Suy- clasifica a las definiciones relativas al
concepto de Derecho Internacional en 3 categorías:
Por sus destinatarios, el Derecho Internacional es el ordenamiento que
regula las relaciones entre los Estados.
Por la sustancia, el Derecho Internacional regula las relaciones de carácter
internacional.
Por la técnica de creación de normas, el Derecho Internacional es aquel
integrado por normas que provienen de ciertas fuentes formales de
creación de este orden jurídico, fundamentalmente los tratados y
costumbres internacionales.
Barboza (1999) critica a todas ellas por ser limitadas, y propone en cambio
tener en cuenta el género próximo (el derecho) y la diferencia específica (de
la comunidad internacional). Con respecto al primer aspecto, resulta
fundamental dejar en claro que se trata en efecto de un “derecho”, para
descartar todas aquellas posturas que no consideran a las normas
internacionales como integrantes de un “orden jurídico” propiamente
dicho. Con relación a la diferencia específica, Barboza (1999) considera que
resulta importante introducir el concepto de “comunidad internacional”,
para diferenciarlo del derecho interno, que es propio de una comunidad
nacional. Por ello es que sus normas (las del Derecho Internacional) son
creadas mediante procedimientos específicos descentralizados avalados por
dicha comunidad.
Por último, es importante destacar que la comunidad internacional original
surgida de Westfalia estaba constituida solamente de Estados (primero un
número reducido de ellos, a los que luego se incorporarán los surgidos de
los procesos de descolonización, y más recientemente, de
desmembramiento del bloque soviético), pero que con la evolución
producida durante las últimas décadas, se admiten además como sujetos de
Derecho Internacional a las organizaciones internacionales y los individuos
(de manera limitada).
Esta ampliación de los sujetos ha sido concomitante a la ampliación del
objeto mismo del Derecho Internacional: a partir del desarrollo tecnológico
se abren nuevos espacios y actividades a la regulación, tales como las
asociadas a la exploración y explotación de los fondos marinos y el espacio
ultraterrestre. Por otra parte, la profunda preocupación surgida en torno a
los derechos esenciales del ser humano y el medio ambiente, incorpora al
ámbito de la normativa internacional la protección internacional de los
derechos humanos y el derecho ambiental.
Finalmente, se considera importante incluir la definición de Derecho
Internacional propuesta por Diez de Velasco (1997, p. 83): “Sistema de
principios y normas que regula las relaciones de coexistencia y de
cooperación, frecuentemente institucionalizada, además de ciertas
relaciones comunitarias, entre Estados dotados de diferentes grados de
diferentes grados de desarrollo socio-económico y de poder”.

8
Caracteres
Barboza (1999) destaca como caracteres propios del Derecho Internacional
(en cuanto orden jurídico) los siguientes:
 Descentralización: El Derecho Internacional es el derecho propio de
una comunidad descentralizada. Para Kelsen, en un orden jurídico
centralizado las normas son creadas y aplicadas por órganos especiales
(los poderes del Estado) que funcionan de acuerdo al principio de
división del trabajo; también las sanciones son ejecutadas por dichos
órganos. Por el contrario, el Derecho Internacional carece de esos
órganos centrales que creen normas, las interpreten oficialmente y las
apliquen y hagan cumplir.
 Auto-tutela de los propios derechos: A diferencia de lo que ocurre
en un orden centralizado en el que los órganos que crean, aplican y
ejecutan el derecho son distintos, en el Derecho Internacional los
Estados son simultáneamente sujetos y creadores de normas jurídicas.
Ello significa que los Estados no sólo ejercen los derechos y deben
cumplir con las obligaciones establecidas por normas creadas por ellos
mismos, sino que normalmente son ellos los que las interpretan y
actúan como órganos internacionales para garantizar su cumplimiento.
 Derecho de coordinación: El Derecho Internacional es un derecho
de coordinación, a diferencia del derecho interno que es un derecho de
subordinación. En efecto, en el plano interno el Estado es superior a sus
súbditos, y define el ordenamiento que regirá sus conductas. Por el
contrario, en el derecho de gentes, sus sujetos (los Estados) son
soberanos, y por ello se encuentran en un plano de igualdad jurídica.
 Derecho internacional general y derecho internacional
particular: El concepto de “Derecho Internacional general” alude al
conjunto de normas jurídicas internacionales que son válidas para todos
los sujetos de este derecho, que son en la gran mayoría de los casos de
origen consuetudinario, en cuanto que es casi imposible que las normas
de un tratado valgan para todos los Estados de la comunidad
internacional. El concepto de “Derecho Internacional particular” se
aplica por su parte al derecho vigente para una comunidad específica,
creado por un tratado o por una costumbre regional, especial o bilateral,
por lo que sus normas sólo son válidas para ciertos Estados.

Fundamentos del Derecho Internacional

Para la exposición de los fundamentos del Derecho Internacional
seguiremos el esquema propuesto Barboza (1999). Se pretenden explicar en
este apartado los fundamentos de validez del Derecho Internacional y el
motivo por el que sus normas obligan, para lo cual la doctrina ha propuesto
distintas teorías. A continuación, se presenta un esquema conceptual de las
mismas, seguido de una breve explicación de los elementos centrales
propuestos por cada una de ellas:

9
 Teorías Formalistas

Voluntaristas

La autolimitación de la voluntad (Jellinek)

La voluntad común (Triepel)

Normativistas

Norma Pacta Sunt Servanda (Anzilotti)

Norma hipotética fundamental (Kelsen)

Teorías No Formalistas

Iusnaturalismo (Santo Tomás, Grocio)

Neo-iusnaturalismo (Verdross)

Objetivismo (Duguit, Scelle)

Teorías formalistas:
En estas teorías, los autores asignan una mayor importancia a la forma
antes que al contenido. Dentro de ellas podemos distinguir dos grupos:

a. Voluntaristas:
Las normas jurídicas son producto de la voluntad humana, y por lo tanto,
las del Derecho Internacional derivan de la voluntad de los Estados, que es
por definición autónoma y superior. Los partidarios de estas teorías parten
de una concepción absoluta de su soberanía exterior, incompatible con
obligaciones impuestas por alguna voluntad o instancia superior.
a.1. La autolimitación de la voluntad estatal (Jellinek).
Inspirado en Hegel, Jellinek sostiene que siendo el Estado soberano, no
puede ser obligado por un poder extraño a sí mismo. Por ello, el Derecho
Internacional es sólo el resultado de la autolimitación de los Estados, que
por su propia voluntad se imponen obligaciones.
La principal crítica que se le hace a esta teoría reside en el hecho de que si el
fundamento del Derecho Internacional es la voluntad del Estado, de la
misma forma en que éste entró en una obligación internacional, podría salir
de ella por su voluntad. En palabras de Triepel: “…que una limitación
jurídica pueda ser impuesta a un sujeto en relación con otro sujeto
solamente por su propio mandato interno, lo tengo por una quimera”
(Citado por Barboza, 1999, p. 43).
a.2. La voluntad común (Triepel).
Para este autor, el fundamento del Derecho Internacional es la voluntad
estatal, pero no la individual de un Estado, sino la común, que se define
como la manera por la cual varios sujetos se unen para obtener un resultado

10
que satisfaga por igual sus intereses similares o comunes. Por lo tanto, si
una regla fue creada por la voluntad común solo podrá ser derogada por
ésta, que de todas maneras no es una voluntad extraña ni le impone al
Estado nada que él mismo no se haya impuesto.
Este criterio se aplicaría tanto a las normas convencionales como a las
consuetudinarias. En efecto, el autor sostiene que la voluntad común tiene
dos formas de expresión: los actos y las palabras. Mediante las segundas,
los Estados prestan su adhesión a los tratados internacionales, mientras
que el derecho consuetudinario es creado por actos concluyentes a partir de
los cuales los Estados dan a entender que quieren estar ligados por cierta
regla de derecho.
En cuanto a las críticas, subsiste la cuestión de explicar por qué es
obligatoria la voluntad común, que Triepel ubica en la base misma del
orden jurídico. Sin embargo, para los normativistas, el acuerdo de
voluntades en un orden jurídico sólo obliga porque hay una norma de ese
ordenamiento que así lo establece. En nuestro derecho interno, tal norma es
el artículo 1197 del C.C.A; en el Derecho Internacional, la regla pacta sunt
servanda es de origen consuetudinario.

b. Normativistas:
Los autores que se enrolan en estas teorías emplean un razonamiento de la
lógica jurídica, a partir del cual la validez de toda norma debe fundarse en
una norma superior, hasta llegar a una norma fundamental que sirva de
base a todo el ordenamiento.
b.1. La norma pacta sunt servanda como norma jurídica fundamental
(Anzilotti).
Anzilotti basa la fuerza obligatoria del Derecho Internacional en el principio
pacta sunt servanda, y por lo tanto, en el acuerdo entre Estados, que es
expreso en el caso de los tratados, y tácito en el de la costumbre.
Dicho principio no puede ser demostrado desde un punto de vista
normativo, sino que, en palabras de Barboza (1999), “debe ser asumido
como una hipótesis primaria e indemostrable.” Precisamente, lo que
diferenciaría al Derecho Internacional del interno es que este principio no
reposa como en el derecho interno en una norma superior, sino que es él
mismo una norma suprema.
Con relación a las críticas, de acuerdo con Barboza (1999), Anzilotti es un
voluntarista apenas disimulado, en cuanto que su norma fundamental no
hace sino expresar normativamente el mismo hecho básico de los
voluntaristas, “esto es, la voluntad del Estado como fundamento del
derecho de gentes” (Citado por Barboza, 1999, p. 47). La única diferencia
con aquéllos reside en el carácter normativo de su argumentación
(necesidad de una norma que de validez a la voluntad común) y en el hecho
de que esta norma es por su parte una hipótesis que no es susceptible de
demostración.
b.2. La norma hipotética fundamental (Kelsen).
Para Kelsen, la norma pacta sunt servanda –que es de naturaleza
consuetudinaria- sólo sirve para dar fundamento a los tratados pero no a la
costumbre, en cuanto que ésta no es meramente un “acuerdo tácito”. En
otras palabras, si es la costumbre (una norma consuetudinaria) la que
fundamenta validez a los tratados, hay que encontrar cuál es la norma
básica que da fundamento a la costumbre.

11
Según este autor, se trataría de una norma que no pertenece al
ordenamiento jurídico, y que él denomina “norma hipotética fundamental”,
cuyo contenido se expresaría en la idea de “que los Estados deben seguir
comportándose como lo han venido haciendo hasta entonces”.
La costumbre es entonces un hecho creador de derecho que se expresa
mediante una norma no jurídica, que es hipotética porque se supone su
existencia para cerrar lógicamente el ciclo de remontarse de una norma a
otra para encontrar la norma última que da fundamento a todo el
ordenamiento, y que resulta fundamental en cuanto da validez a la última
norma de la pirámide del derecho positivo internacional, y con ello, a todo
el Derecho Internacional.
Respecto a las críticas a esta teoría, Barboza (1999) señala que la norma
hipotética fundamental de Kelsen es sólo “una hipótesis de trabajo, una
confesión de que el derecho no puede encontrar en sí mismo un
fundamento de su obligatoriedad, y una renuncia a encontrarlo (…) para
purificar al derecho de toda consideración ajena a él”.

Teorías no formalistas:
En estas teorías, los autores buscan un fundamento no formal del derecho,
el cual tratan de encontrar en ciertos contenidos del mismo, como
explicación de la obligatoriedad de sus normas.

a. Iusnaturalismo (Santo Tomás, Grocio).

Dentro esta perspectiva teórica, es necesario distinguir dos vertientes. Por
un lado, encontramos a los iusnaturalistas religiosos (Santo Tomás), para
quienes el Derecho Internacional, por ser derecho positivo, forma parte de
un sistema en el que la ley divina es el fundamento último. Por otra parte,
existen otros autores como Grocio, quienes distinguen entre un derecho
voluntario que surge de la voluntad de los Estados (dentro del cual se
encontraría el Derecho Internacional) y un derecho natural al cual
pertenece la regla pacta sunt servanda, y que por ello, da fundamento al
derecho voluntario. Por su parte, la obligatoriedad de cada norma
internacional en particular surge de la conformidad de su contenido con los
demás principios del derecho natural, entendido como un conjunto de
principios de la recta razón.

b. Neo-iusnaturalismo (Verdross, Le Fur).

Los autores que adhieren a esta teoría deducen todo el ordenamiento
jurídico internacional de ciertos principios colocados en un plano objetivo y
superior.
De este modo, Verdross, a partir de un enfoque más sociológico, propone
partir de los principios jurídicos que los pueblos civilizados reconocen
normalmente. Para este autor, las normas del Derecho Internacional
positivo se fueron constituyendo sobre la base de la conciencia común de
los pueblos, y por ello tienen como base los principios jurídicos comunes
del mundo cristiano que rigieron antes de que dicho derecho haya
producido normas consuetudinarias o contractuales. La norma
fundamental del Derecho Internacional sería pues la que exige que sus
sujetos “acaten por tradición o convención los principios jurídicos de
referencia y sus determinaciones próximas” (Citado por Barboza, 1999, p.
51).

12
En similar tesitura, Le Fur sostiene que la norma pacta sunt servanda no es
suficiente para fundamentar el Derecho Internacional en cuanto que ella
misma requiere de fundamento, el cual se encontraría en “una especie de
orden público internacional cuyo contenido está dado por los principios
generales del Derecho”.

c. Objetivismo (Duguit, Scelle).

Para esta perspectiva, las normas jurídicas son obligatorias por ser
impuestas por las necesidades sociales; de allí que su contenido resulte
necesario, al igual que su naturaleza obligatoria.
Para Duguit, principal representante de esta escuela, las normas jurídicas
forman parte de la categoría “normas sociales”, necesarias para la
preservación de las sociedades humanas. Dentro de estas normas, aquellas
que dan origen a una sanción y por consiguiente, a una coacción organizada
por su incumplimiento son normas jurídicas, que se crean a partir de un
proceso por el cual los individuos que conforman la sociedad advierten que
tales normas son esenciales para mantener la solidaridad social. Por ello,
reconocen que la coacción resulta necesaria para sancionar su
incumplimiento, entendiendo que la misma no sólo es obligatoria, sino
también justa. Al ser obligatorias para todos, y no depender su formación
de la voluntad del Estado, tales normas jurídicas tiene un carácter de
derecho objetivo.
En el orden internacional, las normas responden por su parte a una
necesidad intersocial, y surgen dentro de un proceso de creación paralelo
que tiene como sujetos a los Estados.

Funciones
El Derecho Internacional, en virtud de su carácter descentralizado, carece
de órganos centrales de creación, interpretación, aplicación y ejecución de
sus normas. De allí que el ejercicio de las funciones legislativas, ejecutivas,
administrativas y judiciales revistan características muy diferentes a las del
derecho interno, que se reseñan a continuación.

Funciones legislativas:
Las normas jurídicas internacionales cuentan con fuentes o modos de
creación propios y específicos, que son principalmente los tratados y la
costumbre.
Respecto a los tratados, es menester señalar que a partir del proceso de
institucionalización de la comunidad internacional en el siglo XX, y por
obra sobre todo del impulso codificador de la ONU, se genera una tendencia
hacia la creación de normas generales a través de tratados multilaterales,
algunos de los cuales (llamados tratados normativos o tratados-leyes)
comprenden a la mayor parte de los Estados existentes. Tal es el caso por
ejemplo de la Convención de Viena sobre el Derecho Diplomático (1969) y
la Convención sobre el Derecho del Mar (1982).
La costumbre por su parte, crea normas generales a través de una práctica
uniforme observada durante cierto tiempo y consagrada por la opinio juris
o aceptación generalizada de la comunidad internacional. En este sentido,
es importante destacar que las normas consagradas por tratados
internacionales o textos emanados de la Asamblea General u otros órganos

13
de la ONU muchas veces se transforman rápidamente en normas generales
(obligatorias para todos los Estados) al servir de base para la creación de
“nuevas costumbres internacionales”. Tal ha sido el caso de las normas del
Derecho del Mar, que a partir de los consensos logrados por la III
Conferencia de Naciones Unidas, se convirtieron en costumbres
internacionales aún antes de que se convirtieran en normas convencionales
a través del tratado multilateral de 1982.
Funciones ejecutivas y administrativas:
El Derecho Internacional carece de un órgano ejecutivo o administrativo
central; sin embargo, se prestan funciones administrativas a través de los
llamados “servicios públicos internacionales”, descriptos al analizar la
evolución de la comunidad internacional (ver punto 1.1.). Actualmente, los
órganos de la familia de Naciones Unidas prestan todo tipo de servicios
públicos, que comprenden por ejemplo los relativos a la protección de la
salud (OMS) y el estudio y previsión del clima (OMM).
Respecto a las funciones ejecutivas, las mismas se tornan difíciles por la
soberanía de los sujetos Estados, aunque es dable reconocer que el Consejo
de Seguridad ejerce algunas funciones (previstas en el Capítulo VII de la
Carta) que podrían catalogarse como “de policía”.
Funciones judiciales:
Si bien no hay un órgano jurisdiccional de competencia universal y
obligatoria respecto a todos los sujetos del Derecho Internacional, los
mismos cuentan con una gran variedad de medios para la resolución
pacífica de las controversias internacionales (Ver art. 33 de la Carta de la
ONU).
Puede identificarse un núcleo mínimo de jurisdicción obligatoria en la
Corte Internacional de Justicia, órgano judicial principal de la ONU, con
relación a aquellos países que han aceptado previamente su competencia
mediante las declaraciones de aceptación previstas en el art. 36.2 de su
Estatuto. La misma es también obligatoria respecto de los Estados que la
aceptaron en tratados generales de solución de controversias, o en cláusulas
contenidas en tratados bilaterales o multilaterales sobre otras materias,
para la solución de las diferencias que puedan surgir de la interpretación o
aplicación de esos instrumentos.
Existen además otros tribunales permanentes tales como la Corte de las
comunidades Europeas o las Europea e Interamericana de Derechos
Humanos, que tienen carácter regional. En materia penal internacional,
(esto es, para juzgar a los individuos por crímenes internacionales), destaca
la Corte Penal Internacional, creada por el Estatuto de Roma de 1998, con
sede en La Haya, que se agrega a las cortes penales internacionales creadas
por el Consejo de Seguridad de la ONU, como las de la ex Yugoslavia y
Ruanda.

14
LAS FUENTES DEL
DERECHO INTERNACIONAL
PÚBLICO
Fuentes del Derecho Internacional.
Concepto.
Barboza (1999) distingue entre fuentes materiales y formales del
derecho:
 Fuentes materiales: proveen los materiales sociológicos de las
normas internacionales, esto es, sus contenidos políticos, morales o
económicos. Al ser un resultado de las estructuras internacionales y
las ideologías dominantes, son altamente dinámicas y reflejan las
desigualdades de poder existentes en el sistema.
 Fuentes formales: se refieren a los procedimientos técnicos de
creación de normas jurídicas internacionales, y sirven por ello para
la identificación de las normas como pertenecientes a dicho orden
jurídico. A este tipo de fuentes hace referencia al Art. 38 del Estatuto
de la CIJ.

Análisis del Art. 38 del Estatuto del

Tribunal Internacional de Justicia (TIJ).
Fuentes del derecho:
El Art. 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia establece:
“1. La Corte, cuya función es decidir conforme al derecho internacional las
controversias que le sean sometidas, deberá aplicar:
a. las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que
establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes;
b. la costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente
aceptada como derecho;
c. los principios generales de derecho reconocidos por las naciones
civilizadas;

15
 d. las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor
competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la
determinación de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el
Art. 59.
2. La presente disposición no restringe la facultad de la Corte para decidir
un litigio ex aequo et bono, si las partes así lo convinieren.”

El Art. 38 del Estatuto, ¿enumera las fuentes del Derecho Internacional o

sólo aquellas que debe tener en cuenta la Corte al decidir?

Para Barboza (1999), que sigue en este punto la interpretación doctrinaria

mayoritaria, el artículo transcripto estipula cuáles son las fuentes del
Derecho Internacional, y no sólo aquellas que la Corte debe tener en cuenta
para decidir en los conflictos que se sometan a su conocimiento. Sin
embargo, el Art. 38 no agota la enumeración de fuentes formales existentes
en el Derecho Internacional actual.

¿Existe una jerarquía en las fuentes enumeradas por el Art. 38?

Siguiendo a Barboza (1999), no existe una jerarquía absoluta de las normas

que surgen de las fuentes enumeradas por el Estatuto, pero las mismas
tienen una jerarquía relativa, determinada por el tiempo de su creación o su
generalidad.
El principio general de interpretación señala que “la ley posterior deroga la
anterior”, y por lo tanto, entre una norma consuetudinaria (que no
constituya una norma imperativa del derecho internacional) y una posterior
de un tratado que se le opone, prevalece la posterior. La relación entre un
tratado multilateral y una costumbre posterior que se oponga a él resulta
más compleja: si todos los miembros del tratado dejan de cumplirlo, puede
aquél caer en desuso y ser abandonado. Si todos los miembros adoptan una
nueva costumbre que se opone al tratado, las reglas de la costumbre
sustituirán a las del tratado a las que se contraponen.
Por otra parte, entre una norma general y otra más particular aplicable al
caso, predomina la particular.
Finalmente, una norma imperativa del Derecho Internacional ha de tener
primacía sobre otra que no lo sea, y entre normas imperativas la posterior
deroga a la anterior.
En cuanto a las fuentes auxiliares (jurisprudencia y doctrina), no son
consideradas en el Art. 38 como fuentes principales de derecho, pero sirven
para ayudar a la Corte a determinar la interpretación de las normas
emanadas de las fuentes principales.

¿Solamente son consideradas fuentes las que proveen al Derecho

Internacional de normas generales?

16
Barboza (1999) sostiene que aparte de las fuentes de normas generales,
existen en el derecho de gentes fuentes de normas individuales (que se
aplican a sujetos determinados) o de obligaciones particulares (tales como
los tratados bilaterales, costumbres locales y actos unilaterales). De este
modo se amplía el abanico de las fuentes del derecho, y la jurisprudencia se
convierte en fuente auxiliar de las normas generales pero fuente directa de
normas individuales.

Costumbre internacional
El Derecho Internacional era principalmente consuetudinario hasta la
aparición de los tratados-leyes o tratados normativos, que con la
codificación promovida por la ONU adquirieron gran difusión. En la
actualidad sin embargo, aún quedan áreas total o parcialmente
consuetudinarias, como las de la responsabilidad internacional, el
procedimiento arbitral, la protección diplomática y la sucesión de Estados.
Contrariamente a lo que podría pensarse, el auge del proceso de
codificación y desarrollo progresivo del Derecho Internacional y las
resoluciones de la Asamblea General sobre materias diversas, dieron un
renovado impulso a la costumbre.
Ello fue producto de dos factores fundamentales: el primero fue la
edificación de la costumbre sobre textos de tratados multilaterales que
fueron recogidos por la práctica internacional; el segundo, consistió en la
intervención de la ONU en el proceso codificador: sus textos (resoluciones y
declaraciones de sus distintos órganos y foros) sirvieron de base para
nuevas costumbres.

Concepto
Barboza (1999) destaca la existencia de dos significados de la palabra
“costumbre”. Uno apunta a la norma jurídica formada al amparo de una
conducta constante y repetida en el tiempo; el otro refiere a la práctica
misma, esto es, a la conducta que al repetirse origina la obligatoriedad de su
repetición.
El Art. 38.1.b se refiere a ambos significados cuando habla de “la costumbre
internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como
derecho”. En efecto, cuando menciona a “la costumbre internacional”, se
refiere a la norma que surgió de la repetición de una conducta, pero es a la
conducta a la que se refiere el mismo artículo cuando habla de “una práctica
generalmente aceptada como derecho”.
En definitiva, la norma consuetudinaria es la que surge de una práctica
cuando la misma es aceptada como derecho. Por ello, no es adecuada la
terminología utilizada por el Estatuto, en cuanto que la costumbre como
norma, no es prueba de nada, y menos de una práctica.

17
Elementos
La segunda parte del Art. 38.1.b del Estatuto alude a los dos elementos que
se asignan tradicionalmente a la costumbre: la práctica (o elemento
material) y la opinio juris (o elemento psicológico).
El elemento material refiere a una práctica que pueda ser sustrato de una
costumbre, constituida –en palabras de Barboza (1999), “por el
comportamiento uniforme de los sujetos del Derecho Internacional en
ciertas situaciones, o sea por la repetición constante de conductas de
aquellos sujetos durante un período de tiempo”. Las costumbres se originan
fundamentalmente entre Estados, aunque los organismos internacionales
pueden participar también en su configuración.
El elemento psicológico es la convicción de que la práctica es obligatoria. En
este sentido, es importante destacar que no todas las prácticas constituyen
costumbres jurídicas: las reglas protocolares por ejemplo, son cumplidas
invariablemente por todos los Estados, pero éstas se fundan en
consideraciones de cortesía, oportunidad o tradición, no en el sentido de su
obligatoriedad jurídica.
En virtud de lo expresado, lo que distingue a la costumbre jurídica de otras
maneras de repetición de conductas no jurídicas –por ejemplo, los usos
sociales y la simple costumbre- es el elemento psicológico. A diferencia de
aquéllas, la costumbre jurídica es coercible; se puede obligar a otro a
obedecerla.

Formación
Con relación al tiempo de formación de una costumbre, anteriormente se
requería el transcurso de un largo período de tiempo; hoy este largo lapso
ya no se requiere debido a las características actuales de las relaciones
internacionales, en las que las interacciones entre los Estados se
intensifican y por ello, las reacciones a los comportamientos de éstos se
conocen rápidamente.
Barboza (1999) distingue dos períodos en la formación de las costumbres: el
período formativo y el período de la costumbre universal.
Período formativo: La costumbre implica una conducta esencialmente
repetida y compartida por al menos dos Estados. En este sentido,
cualquiera de ellos tiene la posibilidad de permitir o impedir tal conducta.
Barboza (1999) cita como ejemplo la formación de la costumbre del paso
inocente de buque de todas las banderas por el mar territorial de los
Estados costeros: el Estado costero estuvo originalmente en situación de
poder impedir que por sus aguas territoriales naveguen buques de otro
pabellón.
En este sentido, es importante mencionar el concepto desarrollado por la
doctrina sobre el objetor persistente. Se denomina así a aquel Estado que
durante el período de formación de la costumbre, se ha opuesto
invariablemente a que ésta le sea aplicada. En tal caso, la objeción no
impedirá la formación de la costumbre, pero la misma –una vez creada- no
podrá ser impuesta a dicho Estado.

18
Repetir una conducta significa que los hechos individuales de cada episodio
responden a un género común. Siguiendo con el ejemplo de Barboza, son
distintos los buques, que entran por diferentes lugares en diversos mares
territoriales pero, a pesar de las diferencias entre estos hechos individuales,
podemos identificar conceptos ideales como “mar territorial”, “buque” o
“paso”.
Siendo la conducta lo que se repite, y no existiendo conducta sin sentido,
Barboza (1999) sostiene que la identidad genérica a la que se aludió en el
párrafo anterior debe tener una unidad de sentido. En el ejemplo la unidad
de sentido es la de “un paso ininterrumpido, que no compromete el orden
público no la seguridad del Estado ribereño”.
El autor que comentamos destaca que la repetición genera entre los Estados
protagonistas una costumbre válida. Su período formativo no puede ser
demasiado extenso y tiene como base el consentimiento en obligarse de los
mencionados Estados. Normalmente, es un grupo reducido de Estados el
que actúa como pionero o propulsor de la costumbre: una conferencia
codificadora o un conjunto de Estados que impulsan la adopción de una
resolución en el seno de las Naciones Unidas, que luego se va extendiendo a
terceros Estados. Ejemplo de ello son las reglas panamericanas relativas a
las reservas a los tratados, que luego fueron aceptadas unánimemente por
el resto de los Estados.
Respecto a la opinio iuris, resulta difícil aceptar que ésta exista en el
período formativo; de hecho, si existiera, se basaría en un error, puesto que
los Estados que adoptaran la práctica lo habrían hecho convencidos de que
se trataba de una norma obligatoria de derecho, cuando en realidad aún no
lo era.
Período de la costumbre universal: No está definido claramente el momento
en que una costumbre particular pasa a ser universal, lo cual resulta una
consecuencia de la descentralización del Derecho Internacional, en el cual
no hay un órgano legislativo central que ejercite el poder legiferante.
Sin embargo, ciertos órganos como la CIJ, la Asamblea General de la ONU y
la doctrina son consideradas como voceros de la comunidad internacional.
Sus declaraciones son las que normalmente deciden que una costumbre
llegó a ser universal; esto es, la comunidad internacional toma conciencia
de la generalidad de una cierta práctica, pero todavía falta la declaración
que la consagra públicamente como costumbre universal.
En esta etapa, los Estados que no participaron en la formación de la
costumbre la deben aceptar de manera obligatoria, como lo hicieron –
respecto a todas las costumbres por entonces existentes- los Estados
surgidos del proceso de descolonización. Por esa razón, resulta más
adecuado sostener que es en este período en el que se consolida el elemento
de la opinio iuris, entendido como la convicción de la obligatoriedad de la
norma consuetudinaria.

Clasificación
Costumbre clásica y nueva costumbre
Barboza (1999) distingue entre la costumbre clásica, en la cual la regla
consuetudinaria se deduce de ciertos actos repetidos en el tiempo, de la
nueva costumbre, que se desprende de textos creados a partir de consensos

19
de la comunidad internacional. Estos textos no se inspiran enteramente en
actos pasados, sino que prevén conductas futuras. Por ello, deben pasar por
un proceso de aceptación de la comunidad internacional en su conjunto
para convertirse en normas consuetudinarias.
La codificación impulsada por la Asamblea General de las Naciones Unidas
con apoyo de la Comisión de Derecho Internacional y otros cuerpos
codificadores, ha producido gran cantidad de tratados, resoluciones y otros
textos que pretenden declarar la costumbre existente o desarrollar
progresivamente el Derecho Internacional postulando nuevas normas
jurídicas:
 Nuevas costumbres formadas sobre tratados normativos: por más que
los tratados multilaterales agrupen a un gran número de Estados, nunca
comprenden a todos los existentes, por lo que sus normas no son de
Derecho Internacional general. Sin embargo, muchas veces las normas
de los tratados son acogidas por Estados no miembros, y de ese modo,
se van generalizando en su aplicación, llegando a convertirse en
costumbres del Derecho Internacional general. En estos casos, la CIJ ha
sostenido que basta un breve lapso de tiempo para la formación de la
regla consuetudinaria (Caso de la Plataforma Continental del Mar del
Norte. CIJ, 1969).
 Nuevas costumbres formadas sobre la base de resoluciones de la
Asamblea General: Si bien tales resoluciones no tienen fuerza
obligatoria, la doctrina considera que las mismas pueden suscitar los
mismos modos de interacción con la costumbre que aquellos que
existen con relación a los tratados de codificación. Tales costumbres no
se crean automáticamente, sino que deben estar respaldadas por un
proceso posterior de aceptación en la práctica de los Estados, que en
general es breve. Como ejemplo de este modo de creación de nuevas
costumbres, se cita el caso de la “Declaración sobre los principios de
Derecho Internacional referentes a las relaciones de amistad y a la
cooperación entre los Estados de conformidad con la Carta de la ONU”
(Resolución 2625), que introdujo textos que ingresaron al Derecho
Internacional general por vía consuetudinaria.
 Nuevas costumbres formadas sobre otros textos: tal es el caso por
ejemplo de las reglas de extensión del mar territorial y la Zona
Económica Exclusiva, que fueron normas consuetudinarias mucho
antes que la convención correspondiente entrara en vigencia.

Costumbres regionales y locales

La CIJ admitió, en casos como el del Derecho de asilo, la existencia de
costumbres regionales, pero exigió para su oponibilidad a un Estado de la
región, la prueba de que éste las había aceptado. De ello se deduce que el
consentimiento resulta un requisito necesario para la conformación de las
costumbres de carácter regional. Igualmente en el caso de costumbres
bilaterales (esto es, las que se forman entre dos Estados), el consentimiento
es indispensable para su formación.
Tanto las costumbres regionales como las bilaterales se diferencian de las
universales en el hecho de que no pueden ser oponibles a Estados que no
participaron de su formación, lo que sí es posible tratándose de costumbres
universales.

20
Principios Generales del Derecho
Los principios generales de derecho reconocidos por las naciones
civilizadas son la tercera fuente mencionada en el Art. 38.1.c del Estatuto
de la CIJ.
Estos principios generales son de derecho interno; son normas jurídicas
muy generales que tienen vigencia en la mayor parte de los ordenamientos
jurídicos internos de los Estados. Por lo tanto, no son principios del
Derecho Internacional, que sí son normas consuetudinarias universales,
tales como la soberanía y la igualdad jurídica de los Estados, o la
prohibición del uso de la fuerza en las relaciones internacionales.
Por lo tanto, los principios generales son formulados antes en los derechos
domésticos, y luego aplicados en el Derecho Internacional; al ser principios
inherentes al derecho en general, en definitiva podrían considerarse
también como un fondo de reserva propios de este último ordenamiento.
Los mismos responden a valoraciones jurídicas universales, tales como el
del enriquecimiento sin causa, la cosa juzgada, la buena fe, el que nadie
puede transmitir a otro un derecho mejor ni más extenso que el que tiene,
ni alegar su propia torpeza para beneficiarse en derecho.
En cuanto a su autonomía como fuente de Derecho Internacional, fueron
utilizados hasta 1920 como fuente directa por los tribunales, por lo que
puede decirse que existía una costumbre internacional por la cual tales
órganos podían aplicarlos. Al ser incluidos en el Estatuto de la Corta
Permanente de Justicia Internacional (antecedente directo de la actual CIJ)
se generaron discusiones doctrinarias respecto a su naturaleza, las cuales
fueron resueltas a favor de la existencia de una costumbre internacional que
considera a los principios generales del derecho como fuente supletoria.
Para Barboza (1999) no son fuentes formales del Derecho Internacional ya
que no constituyen un procedimiento de creación de normas, sino que más
bien son una reserva de conceptos jurídicos ya hechos, y por ello cercanos al
concepto de “fuente material”.
De allí que la CIJ aplique tales principios en forma supletoria, cuando no
hay una norma convencional o consuetudinaria aplicable al caso bajo
análisis, para evitar que el juez se vea constreñido al non liquet si la
controversia cae dentro de una “laguna del derecho”.

21
Bibliografías de referencia
 BARBOZA, J. (1997). Derecho Internacional Público (1a Ed.).
Buenos Aires: Zavalía. Capítulo 1 a 9.

 Carta de la ONU (Arts. 1, 2 y 33).

 Carta de N.U. (Art. 102 y 103).

 Constitución Nacional (Arts. 27, 31, 75 inc. 22 y 24, 124).
 Convención de Viena de 1969 sobre el Derecho de los Tratados.
 Estatuto de la CIJ (Art. 38).

Bibliografía ampliatoria:

 DIEZ DE VELASCO, M. (1997). Instituciones de Derecho

Internacional Público (11a Ed.). Madrid: Tecnos. Capítulos I y II.

22
 LA PERSONA COMO SUJETO DE
DERECHO INTERNACIONAL
Juan Manuel Rivero Godoy*

Resumen

El presente artículo es un intento de señalar un aspecto del Derecho Internacional que parece
mostrar una paulatina evolución. Es por ello que estudiar a la persona como sujeto de Derecho
Internacional (DI) es innovador o al menos diferente de como siempre se lo ha mostrado, esto es,
ajeno al sistema internacional desde el estudio de los Sujetos del Derecho Internacional. Por otro
lado, los internacionalistas en su inmensa mayoría han insistido en no elevar al rango de sujeto de
DI a la persona. No obstante, los argumentos utilizados son diversos, cuestión que aquí se remarcará.
En el desarrollo del presente trabajo, se describirán los argumentos a favor de la persona como
sujeto y en contra de tal carácter. Y en la medida de lo posible, se replanteará el tema con base o
referencia en una teoría del derecho, en este caso la de H. Kelsen, ya que desde sus inicios esta ha
hecho recepción del asunto. Se debe dejar en claro que también se analizará la realidad positiva
y situaciones que han dado el pie de partida para el replanteamiento que coadyuve a exponer o
clarificar la temática aquí encarada.
Se finalizará con una serie de conclusiones que no pretenden emitir un juicio de valor, sino solamen-
te reflexionar con mejores y profundos argumentos que los hasta ahora analizados por la doctrina
internacionalista.
Palabras clave: centro de imputación de normas jurídicas, teoría pura del derecho, persona o indi-
viduo, sistema internacional, orden jurídico mundial.

Abstract

The present article will try to show an issue of the International Law system which displays a progressive
evolution, that is why studying individuals as International Law (IL) subjects is innovative, or at least
different than it always has been exhibited; devoid of the international system from the studies of the Subjects
of International Law. On the other hand, internationalists in general have insisted on not elevating the
status of subject of IL to the person. Nonetheless, the arguments used to do so are diverse, an issue that
is emphasized here.

* Uruguayo. Lic. en Relaciones Internacionales, procurador. Profesor de Derecho Internacional Público de la

Facultad de Derecho de la Udelar. Miembro de la Cátedra del Instituto de Derecho Internacional de la Udelar.

Revista Latinoamericana de Derechos Humanos 21 35

Vol. 21 (2): 35, julio-diciembre, 2010 (ISSN: 1659-4304)
Juan Manuel Rivero Godoy

In the development of the present article the arguments in favor and against the person as subject will be
described. And, if possible, to re-establish the issue based on or with reference to a law theory, in this case
Kelsen´s, because it has made reception of the issue since its beginning. It must be clear that the positive
reality and the situations which have promoted the re proposal of the issue in order to clarify and contribute
to the description of it will be analyzed.
It ends with a description of facts and conclusions, without any value content, only remarking the topic
from different deep arguments.
Keywords: imputation of juridical rules centre, general theory of law, the person or the subject, international
system, juridical worldwide order.

Introducción La idea central es cuestionarse el porqué se

El objeto del presente trabajo es ingresar
al estudio de la evolución de un aspecto
medular del Derecho Internacional Pú-
blico general, como lo son sus sujetos , ya
que en atención a sus diferentes conductas
es que el Derecho Internacional ha ido
avanzando y, por otro lado, resulta ser una
cuestión insuficientemente debatida a la luz
de la normativa internacional actual y del
re-examen de las anteriores concepciones
y elaboraciones dogmáticas que aún se
mantienen en nuestra doctrina nacional
para sustentar viejas discusiones.
En virtud de ese primer objetivo, se tiene la
intención de arribar análisis por medio de
nuevas razones que justifiquen la necesidad
de plantear la cuestión del individuo como
sujeto de Derecho Internacional.
Si bien, y a priori, para un avezado en temas
internacionales puede parecer que el punto
se contesta por sí solo, o que nada amerita
indagar una cuestión aparentemente supe-
rada, se puede al menos ingresar a mostrar
una óptica diferente sobre el mismo tema
y mostrar al final aspectos prácticos sobre
este.
niega la calidad de sujeto de Derecho In-
ternacional al individuo, cuando diferentes
situaciones, por ejemplo las que se inician
desde el año 1945 hasta la actualidad, pare-
cen reflejar en una primera reflexión todo lo
contrario. Entonces, parte de este objetivo
versará sobre los fundamentos utilizados por
la doctrina y las afirmaciones dogmáticas
que niegan rotundamente tal carácter al
ser humano.
Aquí no se intentará influir en la adopción
de tal o cual posición, sino el hecho de ser
crítico en la exposición y que cada uno
arribe a sus propias conclusiones.
Al mismo tiempo, se intentará mostrar si las
interpretaciones desde el marco teórico que
sustenta tales aseveraciones son justificadas
dentro de un esquema de razonamiento
lógico y racional, que tengan por resultado
esa negación sobre el tema en estudio.
Además, solo se pretende desentrañar
un área que siempre se presentó de fácil
comprensión cuando en realidad lejos se
puede estar de ello, debido a la concepción
imperante en la época sobre tales estudios,
donde se entendía -y aún se entiende, sobre

Revista Latinoamericana de Derechos Humanos

36 21
Vol. 21 (2): 36, julio-diciembre, 2010 (ISSN: 1659-4304)

todo en nuestro país- que solo los Estados
(surgidos en el siglo XVI) se podían atribuir
el ser sujetos plenos de Derecho Internacio-
nal de relevancia jurídica en las relaciones
internacionales y que por tanto las dispo-
siciones del Derecho Internacional tienen
por centro de referencia solo los Estados,
Organizaciones Internacionales o incluso
las Comunidades Beligerantes.
Producto de elaboraciones doctrinarias
surge la afirmación de que solo dichas enti-
dades estatales al revestir del ius tratatum,
ius legationen y locus standi, eran sujetos
de Derecho Internacional, pero ello nos
conduce a preguntar ¿de dónde se justifica
tal afirmación para excluir a otros sujetos?
Conexa a lo anterior surge la duda del
porqué las Organizaciones Internacionales
y la Comunidad Beligerante sí han logrado
ingresar al elenco de sujetos de Derecho
Internacional (cumpliendo determinados
requisitos). Y sobre todo en relación con
las organizaciones, las cuales no tienen
existencia propia ni originaria sino que
derivan de la voluntad de otro sujeto, los
Estados; situación de la que no se privilegia
el individuo.
En la misma línea debemos profundizar más
la interrogante, y sino pregúntese cómo se
han instituido los tribunales internaciona-
les de Núremberg, Tokio, la Corte Penal
Internacional, Tribunal de Justicia de las
Comunidades Europeas y otras tantas dis-
posiciones en tratados que hacen aplicable
la jurisdicción de un foro sobre el individuo
o que permiten a este acudir a estos. Todo
ello no podría ser posible si no se tuvo en
cuenta -al menos indirectamente- que esas
Revista Latinoamericana de Derechos Humanos
Vol. 21 (2): 37, julio-diciembre, 2010 (ISSN: 1659-4304)
La persona como sujeto de Derecho Internacional
concepciones que negaban la personería
jurídica internacional a la persona estaban
desprovistas de valor pragmático.
Confirmación de ese valor se encuentra con
la nueva Corte Internacional que juzga suje-
tos particulares en forma directa en materia
penal, bajo lo cual surge otra interrogante,
el hecho de que un individuo haga valer
sus derechos por medio de su Estado u otra
Organización a los efectos y no directamente
¿significa que por eso no es sujeto de Derecho
Internacional? Este será el punto de partida
para las siguientes páginas.
Argumentos sobre la negación de la
personería del individuo
Referencias jurídicas del individuo
en el sistema internacional
Para comenzar el estudio de la situación se
debe en primer lugar ubicar en la materia.
Esto quiere decir que al individuo como
sujeto de derecho internacional se lo analiza
como tal dentro de las características que
debe reunir un sujeto para considerarlo,
en el sentido relevante del término, como
sujeto de derecho internacional.
No obstante, lo más resaltante en esta ma-
teria es la clase de sistema jurídico al que
obedece filosóficamente el Derecho Inter-
nacional, ya que como lo destaca la inmensa
mayoría de la doctrina nos situamos frente a
un sistema de coordinación por oposición al
sistema de subordinación. En los sistemas de
coordinación los individuos que lo integran,
revestidos de determinados caracteres, son
quienes lo estructuran y por otra parte fijan
las reglas a las cuales habrán de someterse,
21 37
Juan Manuel Rivero Godoy
sin delegación exclusiva a representantes
universales que legislen por ellos.
Además, uno de los rasgos principales de
este sistema es la presencia del atributo de la
soberanía estatal (poder soberano), presente
solo en los Estados, cuestión que conduce al
cumplimiento voluntario, en principio, de
tales reglas, por tanto en esta primera óptica
el individuo es ajeno a tal sistema, salvo en lo
que atañe a sus funciones de representación
del Estado del cual es nacional, tomando
decisiones pero que expresan la voluntad
del ente como tal, aún así no asume papel de
relevancia jurídica en cuanto a sus derechos
y personería internacional.
Contrario sensu, en un sistema de subor-
dinación como lo son en su totalidad los
ordenamientos jurídicos internos, el in-
dividuo es referencia teórica y práctica al
momento de establecer reglas de conducta,
esto es, en forma directa como centro de im-
putación de normas jurídicas (Kelsen: 2008).
Ahondando un poco más ello implica que
la persona es capaz (reglas de por medio
que lo establecen) de reclamar sus derechos
frente a la jurisdicción del Estado y por
tanto también es pasible de ser castigado
por dicho ordenamiento jurídico cuando
infringe sus normas.
Confirma el punto lo expresado por Kelsen
(Kelsen, 2008: 102) “La persona es el sopor-
te de los deberes, de las responsabilidades y
de los derechos subjetivos…, o más exac-
tamente, el punto común al cual deben ser
referidas las acciones y omisiones reguladas
por estas normas”.
Pero la diferencia sustancial que se marca
en el derecho internacional como sistema
Revista Latinoamericana de Derechos Humanos
38 21
Vol. 21 (2): 38, julio-diciembre, 2010 (ISSN: 1659-4304)
de coordinación es que el propio individuo
no es ente generador de dicha nomencla-
tura jurídica, así como tampoco ostenta
legítimamente artilugios coactivos para
ejecutar los fallos judiciales cuando busca
el cumplimiento de una medida que lo
favorece. Sin embargo, esas funciones se
acuerdan (en el sistema de subordinación)
a determinados órganos dentro del Estado,
que gozan del estatuto de legítimos acorde
con lo establecido por su orden jurídico, en
lo relacionado con las reglas de atribución
de competencia y de poder coactivo.
En virtud de esta mise en scéne, se ha de-
ducido que en el ámbito internacional la
situación es diferente. Por tanto, trasla-
dando ese marco desde el orden interno al
internacional, se debería forjar lo antedicho
para lograr el mismo resultado en los siste-
mas de coordinación.
Dentro de estos sistemas, se debe aclarar,
hay uno general, regionales y, por último,
comunitarios, con diferentes matices, don-
de se pueden encontrar algunas particulari-
dades de orden económico, social, jurídico,
etc., aunque por ahora baste con lo dicho.
Habida cuenta de lo anterior, las posibilida-
des de forjar un razonamiento similar para
por esa vía querer afirmar que el individuo
en el actual esquema de la normativa in-
ternacional reviste el carácter de sujeto de
derecho, sería errónea, ya que no se podría
encontrar el ligamen entre lo planteado y lo
que se quiere justificar, por lo que el camino
-sin perder el objetivo- deberá ser otro.
Nuevamente, el objetivo es, dentro del
Derecho Internacional actual, arribar a cuál
es la calidad de la persona -aquí no se hará

diferencia entre físicas ni jurídicas, porque
ambas, en última instancia, lo son por
oposición a los clásicos sujetos de Derecho
Internacional- desde la óptica jurídica y si
aún son justificados los argumentos para
negarle tal calidad.
Siguiendo con la línea de pensamiento, en
el sentido de negarle personería jurídica
internacional a la persona, se debe profun-
dizar un poco más, el Derecho Internacional
como sistema jurídico, regula las relaciones
entre sus individuos o sujetos, como se dijo,
los Estados, las Organizaciones Interna-
cionales y la Comunidad Beligerante, por
tanto y en principio, las reglas que emanan
de sus fuentes contemplan conductas entre
estos, quedando al margen la situación de
la persona.
Por tanto, en el sistema internacional
quienes participan en la creación de las
normas dada la práctica generalizada, son
los Estados en virtud de que son soberanos
y ello implica la concentración de poder a
los efectos de celebrar tratados y cumplirlos.
Además, el Estado como ficción (dado lo
abstracto de su naturaleza) y representante
de la Nación requiere que este se exprese
y de alguna forma se obligue en razón y
atendiendo los intereses estatales y no si-
tuaciones particulares de los individuos. A
través del concepto de soberanía es que se
logra ese compromiso y del cual se toman
obligatorias las acciones u omisiones del
Estado en sus relaciones con otros Estados.
Todo lo expuesto se logra complementar
con aquellas características que deben re-
unir los sujetos de Derecho Internacional,
cuestión que se abordará a continuación.
Revista Latinoamericana de Derechos Humanos
Vol. 21 (2): 39, julio-diciembre, 2010 (ISSN: 1659-4304)
La persona como sujeto de Derecho Internacional
Características de los sujetos
internacionales
El examen de los caracteres de los sujetos
clásicos nombrados ut supra obedece a uno
de los planteamientos del porqué la persona
no reviste dicha caracterización.
Desde el primer tercio del siglo XX y hasta
prácticamente nuestros días, se es conteste
en que hay determinados requisitos que
cumplir para atribuir el carácter de sujeto
de Derecho Internacional. La importancia
de la atribución radica en la legitimidad de
dicho sujeto para conducirse con plenos
poderes y reconocimiento ante el sistema
internacional, lo que le posibilita ejercer
sus derechos y reclamar las violaciones que
se le perpetren.
Por lo tanto, es pertinente aclarar que di-
chos requisitos son producto de la labor doc-
trinaria en el devenir del tiempo y que aún,
a falta de reglas que los consagren, ya se era
partidario de estos para designar a un sujeto
como sujeto de Derecho Internacional. Para
ello es necesario comenzar por hablar del
ius tratatum o derecho a celebrar tratados,
cuestión que es acogida por la Convención
de Viena sobre el Derecho de los Tratados
entre Estados de 1969.
Desde esta se entendió que se regulaba todo
lo relacionado con los acuerdos que cele-
braban los Estados para regular las distintas
relaciones entre ellos. En 1986, se viene a
reconocer el mismo derecho en las Orga-
nizaciones Internacionales. Ahora bien, la
fuente convencional que recoge estos dere-
chos tiene origen consuetudinario, en Dere-
cho Internacional la costumbre es fuente de
derecho de la cual emanan reglas aplicables
21 39
Juan Manuel Rivero Godoy
por un órgano judicial, como lo es en este
caso la Corte Internacional de Justicia (Art.
38 del Estatuto de la CIJ). Lo que quiere
decir es que aquí se ha reconocido una ma-
nera formal de relacionarse los Estados para
obligarse mutuamente, pero también se lo
ha mostrado como el hecho de haberse con-
sagrado el ius tratatum. Si bien es correcto,
no debe entendérselo como excluyendo a
aquellos a quienes no fue consagrado (dado
su origen consuetudinario). En este sentido
las formas de relacionarse para los sujetos
pueden variar en un ordenamiento jurídico,
según las características de estos. Incluso
en el orden interno los individuos o mejor
dicho quienes tienen capacidad de hacerlo,
se pueden obligar siguiendo determinadas
reglas que se les prescriben, ejemplo de
ello son las personas jurídicas que en su
relacionamiento o expresión de voluntad
se adaptan a las formas exigidas por el
ordenamiento jurídico al que pertenecen.
En este último sentido, la persona -inte-
grante del sistema internacional, y aquí
vale un argumento fáctico o juicio de hecho
para justificarlo- se relaciona o vincula
según su propia particularidad o esencia.
No olvidemos que el Estado como sujeto
originario (llamados Centros de Poder) (Ji-
ménez de Arechaga y Puceiro: 2005) es un
fenómeno social y de los más importantes
dentro del esquema sociológico o teorías
sociológicas, trasladable claramente al es-
pacio jurídico por los efectos que acarrea,
pero la persona, sin embargo, trasunta los
espacios geográficos desde los inicios de los
fenómenos sociales y anterior al Derecho
Internacional. Además son las personas las
que dirigen los intereses del Estado como
tal, quienes ponen en boga determinados
asuntos a consideración, pero que sin dudas
Revista Latinoamericana de Derechos Humanos
40 21
Vol. 21 (2): 40, julio-diciembre, 2010 (ISSN: 1659-4304)
el Estado hace suyas como entes abstractos
tales conductas, por ello y a priori el reco-
nocimiento fáctico del ser humano en el
campo de las relaciones internacionales
resulta difícil de no reconocer. No obstante,
ese reconocimiento es a través de la imagen
del Estado que es quien reviste la capacidad
de vincularse por acuerdos o tratados, cues-
tión no reconocida al individuo en ninguna
convención.
Por lo cual -agregando más- indirectamente
la labor de la persona siempre se encuentra
presente en el Derecho Internacional, pero
no directamente en sus reglas, no es por
algo que el concepto Estado es una ficción
jurídica y abstracta, se reitera, a los efectos
de relacionar Naciones unas con otras.
El otro carácter del Estado es el ius lega-
tionen que deriva del carácter soberano
de la entidad, esto es, en la posibilidad de
decidir con quienes entabla sus relaciones
diplomáticas, comerciales, militares, etc.
Solo un ente soberano puede enviar re-
presentantes a otro Estado u Organización
Internacional, ello además se vincula al
reconocimiento de esos individuos como los
legítimos representantes de sus respectivas
voluntades soberanas, que provienen de
lo dicho anteriormente, esto es, de que los
individuos con facultad de representación
del Estado lo son en cuanto la Nación con-
fiere por medio de la soberanía el poder de
representación de esta, el Estado asume una
función organizativa interna y externa en
este sentido, pero debidamente establecida
en su orden jurídico interno.
Dicho aspecto lo revisten las Organizacio-
nes Internacionales como sujetos derivados,
pero ello producto de un efecto reflejo, es

decir, aquellas se forman por la voluntad
de los Estados. Es por ello que las personas
que asumen el carácter de enviados diplo-
máticos cuando ejercen esta función se les
adjudica un determinado estatuto, el cual
es atribuido al Estado al cual representan,
pero en razón de su carácter soberano.
Aunque es de notar que ello no implica una
total irresponsabilidad de las personas que
ocupan los órganos de representación del
Estado. Lo que sucede es que dicha respon-
sabilidad se difiere para el momento en que
se den determinadas condiciones de hecho
y jurídicas, dentro de las llamadas causas de
cese de las inmunidades.
Cuando estos medios sustitutivos de res-
ponsabilidad se prevén es porque induda-
blemente la persona es sujeto pasible de
responsabilizar al Estado y ello no hace
más que confirmar que la persona desde el
Derecho Internacional debe responder por
su conducta, ello es así desde el momento en
que determinadas convenciones imponen
el sometimiento a la jurisdicción del Estado
Receptor de los agentes diplomáticos del
Estado Acreditante en su territorio, para
determinados asuntos. Lo importante por
resaltar aquí es que el Derecho Internacio-
nal toma en cuenta a la persona, al menos
como objeto mediato si es que no se quiere
reconocer su inmediatez.
Sin embargo, el individuo no puede asumir
la representación de su Estado cada vez
que viaje al exterior ni invocar tales in-
munidades, ya que estas son atribuidas por
la Nación por medio de su poder soberano
a determinadas personas con funciones
estatales en su orden interno, respaldadas
en cada constitución.
Revista Latinoamericana de Derechos Humanos
Vol. 21 (2): 41, julio-diciembre, 2010 (ISSN: 1659-4304)
La persona como sujeto de Derecho Internacional
Si desde la óptica que venimos describiendo
en un marco teórico general la persona no
es sujeto, estas reglas serían inexistentes,
porque ¿cómo prever reglas para sujetos
que no se consideran parte del sistema in-
ternacional? Ello puede atribuirse por error
o porque realmente desde lo pragmático
sí estemos ante un centro de imputación de
normas jurídicas, otro tanto se puede decir
de determinadas reglas en la Convención de
Derecho del Mar de 1982, donde se observa
la aplicación de jurisdicción a personas
bajo ciertas condiciones, no obstante estos
puntos quedarán para más adelante.
Pero el elemento más destacable de todos
es el locus standi, o sea la capacidad de los
Estados para presentarse ante un tribunal
internacional. Es interesante resaltar que las
Organizaciones Internacionales no tienen
este atributo, mencionado indirectamente
en el Estatuto de la Corte Internacional de
Justicia, y sin embargo no se les desconoce su
aptitud como sujetos de D.I., claro que pueden
solicitar una opinión consultiva a la Corte.
Sin bien es cierto que dentro del órgano
judicial mundial como la CIJ situada en
la Haya, solo los Estados pueden asumir
acciones en materia contenciosa, no es me-
nos que este requisito (locus standi) atiende
a una cuestión un tanto desdibujada, es
decir, estamos frente a uno de los institutos
por antonomasia en la ciencia del derecho
como lo es la capacidad y legitimación
procesal, punto que es común a cualquier
sujeto de derecho.
Pero si bien se podrá decir que esta atribución
no es caprichosa y por tanto atiende a que
esta se atribuye a un sujeto de derecho, lo
es como herramienta o como instrumento
21 41
Juan Manuel Rivero Godoy
para efectivizar un reclamo o plantear
una defensa. Sucede que en principio el
argumento de que la persona carece de este
elemento, lo es en virtud de un positivismo
exacerbado de los textos internaciona-
les, ya que solo se atribuye al Estado y el
estatuto de la CIJ así lo confirma. Pero
no bastó el paralelismo antagónico entre
positivismo y pragmatismo que se acudió
a un principio de jurisdicción universal
a la hora de constituir los tribunales de
Nüremberg y Tokio (1945), para castigar a
las personas por crímenes de guerra inter-
nacionales cometidos en la Segunda Guerra
Mundial. El hecho de edificar un sistema
penal transitorio y acotado a determinados
condicionamientos fácticos, que tenía el
carácter de jurisdicción internacional y no
atribuible a una jurisdicción local (la de
los vencedores: Francia, Gran Bretaña o la
Unión Soviética), confirma el primer paso
para lo que posteriormente sería la actual
Corte Penal Internacional. Empero, ello
coadyuva a afirmar que el único órgano
judicial mundial donde se pueden hacer
reclamos en defensa de intereses jurídicos
no tiene entre sus legitimados a la persona.
Entonces y sin pretender adelantarnos a las
conclusiones, es evidente que desde 1945
-al menos- ya se tenía presente que la per-
sona es uno de los sujetos que componen
el sistema internacional, nuevamente ar-
gumentos fácticos justifican la apreciación
mencionada. De lo expuesto se desprende
que esos tres caracteres de los sujetos del
Derecho Internacional surgen del sistema
mismo, es decir, de su constatación práctica
tomando las conductas que estos realizan en
virtud de su existencia material, pero en un
sistema las elaboraciones doctrinarias y de
afirmaciones dogmáticas, estas deben coin-
cidir con su realidad -que describen- para
Revista Latinoamericana de Derechos Humanos
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Vol. 21 (2): 42, julio-diciembre, 2010 (ISSN: 1659-4304)
poder ser aceptadas por la generalidad de la
opinión pública. Las pretendidas verdades
sobre la existencia de unos únicos sujetos
de D.I.P. surgieron ya viciadas por ignorar la
complejidad y realidad del ámbito interna-
cional. En razón de ello, tales afirmaciones
y desarrollos teóricos se puede decir que
se justificaban para un momento y tiempo
dados, pero claramente dos concepciones se
pueden visualizar en este debate, el derecho
positivo y el derecho vigente.
Realizando un razonamiento lógico y
deductivo (desde premisas generales a pre-
misas particulares), el orden mundial -como
estadio superior de un ordenamiento glo-
bal- compuesto por un orden internacional
(tanto público como privado) y por varios
órdenes internos, siempre debe tener por
referencia un objeto, en este sentido, dicho
objeto lo constituyen las conductas que se
materializan en la sociedad (entendida esta
como un inmenso fenómeno compuesto de
otros innumerables fenómenos).
Pero evidentemente las conductas son
imputadas y realizadas u omitidas en re-
lación con algo o alguien, en este caso a
sujetos imputables desde el ordenamiento
en cuestión, dicha imputación la dan las
reglas (internas o internacionales, según
el caso) y por otro lado hay reglas que de-
terminan quiénes aplican esos correctivos y
cómo pueden instrumentar la fuerza para su
cumplimiento. Por tanto, el propio sistema
jurídico se autoriza a sí mismo, se legitima
y desarrolla un lenguaje entendido por sus
componentes para dotarlo de coherencia,
en este caso jurídica (metalenguaje).
Con ello se puede pretender de una forma
dogmática lo siguiente “el ser humano…no

puede ser considerado como objeto del Derecho
Internacional pues no es su elemento obser-
vable, sino que es el observador (sujeto por
oposición a objeto) que lo protagoniza ideando
las normas de las cuales busca obtener la mayor
felicidad” (Jiménez de Arechaga y Puceiro,
2005). Esto es como decir que se reconoce
al ser humano pero al mismo tiempo se
limita su esfera de actuación, lo cual con
base en el razonamiento expuesto parece no
tener lógica, o baste decir, no se entiende
lo expresado entre comillas.
Argumentos que pueden arribar a
una óptica diferente
La persona como sujeto de Derecho
Internacional: el concepto de persona
En este punto se debe afrontar la interro-
gante de cómo se concibe por la teoría
general del derecho (en este caso la de la
H. Kelsen) a la persona. Por ello se citará
de nuevo lo enunciado por H.K “La persona
es el soporte de los deberes, de las responsa-
bilidades y de los derechos subjetivos…, o
más exactamente, el punto común al cual
deben ser referidas las acciones y omisio-
nes reguladas por estas normas” (Kelsen,
2008:102). En ese sentido, el individuo
como concepción o unidad representativa
de un género aparece en las diferentes dis-
posiciones jurídicas de un orden jurídico
como centro de referencia de aplicación
de consecuencias, según las acciones que
estos realicen.
Con base en lo referido, se debe ver cómo
funciona ello en el Derecho Internacio-
nal, más arriba se enunció que el orden
internacional como esquema mayor de un
orden jurídico mundial se descompone en
Revista Latinoamericana de Derechos Humanos
Vol. 21 (2): 43, julio-diciembre, 2010 (ISSN: 1659-4304)
La persona como sujeto de Derecho Internacional
derechos internos y derecho internacional
(con sus variantes) y es en razón de ello que
sus reglas se estatuyen. Por tanto, dichas
reglas deben tener por objeto determinadas
conductas sobre a quiénes están dirigidas,
como señaladores de las sanciones o cas-
tigo que imponen, como observadoras de
los derechos que se pueden reclamar o
simplemente como referencia de acción
u omisión.
Es por ello que las reglas tienen un objeto
sobre las que se observan, y ello es en vir-
tud de los sujetos, aquí se dice que estamos
ante la ratio personae de la regla de derecho,
esto es, a quien comprende como objeto de
consecuencias, de lo contrario las normas
no tendrían sentido y estarían vacías, solo
quedando la ratio materiae, o sea lo que
regula.
Entonces hay que ver a quiénes dentro del
conjunto de disposiciones jurídicas interna-
cionales es que se dirigen estas. En Derecho
Internacional, los sujetos aparecen como
referidos en el ámbito de su regulación en
forma expresa, baste ver los tratados que
indican sus sujetos obligados.
En ese sentido, se nombra a los Estados, las
Organizaciones Internacionales y las Co-
munidades Beligerantes, pero el individuo
también es nombrado en dichas disposicio-
nes, tanto como objeto pasivo de obligacio-
nes como sujeto activo de derechos.
Cuando se dice que las reglas de derecho
internacional hacen referencia como objeto
de regulación al sujeto (sin distinción) es
porque estas se elaboran en atención a un
centro de imputación de normas jurídicas,
siendo los sujetos (sin distinción) esos
21 43
Juan Manuel Rivero Godoy
centros de imputación, por lo cual la im-
putación, como ya lo estableció Kelsen, es
la forma de atribuir una consecuencia a las
conductas de los sujetos, y no la causalidad
que opera sobre una gama de objetos amplia
(cosas o sujetos) dentro del campo de las
ciencias de la naturaleza, donde las reglas se
establecen para todos los casos una misma
consecuencia, si se da A la consecuencia
es N, entonces si se dan varias situaciones
contempladas por A la consecuencia será
siempre N.
Pero esto último no opera en las ciencias
sociales, en las cuales se enmarca la ciencia
jurídica, sí la imputación como brillante-
mente lo explicó H. Kelsen, a quien me
remito en su Teoría Pura del Derecho.
De lo cual, si se observa el desarrollo del
Derecho Internacional tanto general como
regional (ni qué decir del Comunitario),
se puede ver que sus disposiciones tienen
como centro de regulación (imputación)
al individuo. Esto es, la persona encuentra
en las reglas internacionales un marco de
derechos sustantivos como adjetivos tanto
para lo que condice con el orden interno
al que pertenece como del orden interna-
cional. Se puede citar como ejemplo la
presentación directa del individuo ante
la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos a realizar un reclamo.
Otros tantos pactos consagran derechos
del individuo en el orden social, político,
económico, etc., como los pactos interna-
cionales de derechos civiles y políticos o el
de derechos económicos, sociales y cultu-
rales en el marco del sistema internacional,
previéndose un mecanismo de solicitudes,
Revista Latinoamericana de Derechos Humanos
44 21
Vol. 21 (2): 44, julio-diciembre, 2010 (ISSN: 1659-4304)
por ejemplo ante el Comité de Derechos
Humanos instituidos por los pactos.
No obstante, aún no se goza de un tribunal
internacional mundial donde el individuo
se presenta por sí a reclamar, pero ¿ello
opera como fundamento suficiente para
negar el carácter de sujeto de Derecho
Internacional de la persona?
Sin embargo, como se interpreta el hecho
de que aun habiendo una Corte Inte-
ramericana de Derechos Humanos, sin
que pueda presentarse el individuo por sí
aunque igualmente su defensa es asumida
(representación) ante tal tribunal, o el
hecho de no haber una corte internacio-
nal donde los individuos se manifiesten o
reclamen sus derechos subjetivos, es decir,
¿ello concluye o afirma dogmáticamente
que el individuo no es sujeto de Derecho
Internacional?
En primer lugar, se debe diferenciar lo ya
dicho sobre el individuo como centro de
imputación jurídica de las reglas de D.I.
inmediata o mediatamente y por otro lado
el tema de la representación o asunción de
defensa de los derechos de una persona en
el ámbito internacional.
Si los intereses de un individuo son asumi-
dos como relevantes y objeto de una senten-
cia (Corte Interamericana de DD.HH) o de
un indemnización, poco interesa el hecho
de que se pueda presentar por sí o que otra
entidad asuma su defensa haciendo suyo el
caso en cuestión, porque los efectos recaen
sobre tal individuo, entonces si ello sucede
debe ser porque ha sido aplicado el criterio
de la imputación de normas jurídicas.

Por otro lado, el desarrollo de una justicia
penal internacional o jurisdicción interna-
cional penal desde 1945 hasta la fecha de
sanción del Estatuto de Roma que instituye
la Corte Penal Internacional demuestra
que las conductas de las personas juegan un
papel decisivo en las relaciones internacio-
nales. Ya en 1945 se hizo necesario instituir
una jurisdicción internacional que juzgara
y atribuyera sanciones a personas que co-
metieron determinados flagelos contra los
valores de la comunidad internacional.
Ello pudo obedecer a un cambio concep-
tual en el hecho de contemplar que había
valores supra estatales, en el que toda la
comunidad integrada por los Estados es-
taba interesada en salvaguardar y que era
necesario transparentar los procedimientos
a efectos de ir generando una costumbre en
el tiempo, aspecto que se confirma a lo largo
de los siglos XX y XXI.
Cuestión esta última que se ratifica con el Tri-
bunal de Tokio, Rwanda y la Ex Yugoeslavia,
donde nuevamente se pone en “el tapete” esa
concepción de los valores y de la trascenden-
cia de las actividades de los individuos (amén
de otros nuevos tribunales ad-hoc durante el
siglo XXI). A su vez, el auge de la piratería, ya
contemplada por la CONFEMAR III, como
delito que tiene en cuenta las conductas de
las personas y su culminación se da en la con-
cepción de los crímenes de lesa humanidad,
de guerra o genocidio.
Esta concepción de los crímenes y su natu-
raleza se reflejan en la Corte Penal Inter-
nacional que juzga a individuos, por tanto
hoy se cuenta con un tribunal internacional
exclusivamente para personas. Ello no hace
más que recoger un postulado de la teoría
Revista Latinoamericana de Derechos Humanos
Vol. 21 (2): 45, julio-diciembre, 2010 (ISSN: 1659-4304)
La persona como sujeto de Derecho Internacional
pura del derecho, en torno al centro de
imputación de normas jurídicas.
El ámbito internacional y la persona
Más arriba se esbozó la idea del orden
internacional mundial el cual se dividía
(lo cual no implica oposición) en Derecho
Internacional y Derecho Interno, es en ese
marco que el individuo queda comprendido,
digámoslo de otra forma, la persona puede
ser alcanzada tanto por un régimen depar-
tamental como uno nacional, o interno e
internacional.
En este caso, la persona siempre viene a es-
tar comprendida en el ordenamiento jurídi-
co interno del Estado al que pertenece y en
un esquema mayor por el derecho interna-
cional, dado que no se puede concebir el no
tránsito entre personas de diferentes puntos
del planeta. Inmediatamente el individuo
es alcanzado por las normas de su Estado,
dado que es uno de sus objetos o centros e
imputación (también lo son las personas
jurídicas, las estatales, etc.) y mediatamente
por el derecho internacional, cuando este
no lo hace directamente como ya se vio.
Así lo mostró Kelsen (2008:161), “Tanto
en el derecho internacional general como
en el derecho convencional se encuentran
normas que se aplican inmediatamente
a los individuos. Ellas determinan… que
debe hacerse o…, sino también quien debe
conducirse de la manera prescrita. El indi-
viduo así designado es entonces un sujeto
inmediato del derecho internacional”.
Esta realidad enunciada por Kelsen tiene
asidero en un juicio de hecho sobre las
circunstancias en las que escribió, como
se dijo más arriba, es una cuestión fáctica
21 45
Juan Manuel Rivero Godoy
demostrar el funcionamiento del criterio
imputación o de referencia, baste ver el
conjunto de las disposiciones del derecho
internacional.
Por tanto, se encuentra en el sistema in-
ternacional un ligamen jurídico a través
de la imputación que unifica las conductas
de las personas. Profundizando se puede
ver que en ocasiones el derecho interna-
cional encomienda acciones a los Estados,
pero en relación con las medidas que estos
hayan tomado en referencia a sus indivi-
duos, mandando a hacer o no hacer. Por
otro lado, también regula directamente y
de forma subsidiaria, las conductas de los
individuos, subsidiaria en el sentido de que
si falla el Estado, el D.I. provee al individuo
alternativas. Por otro lado, ordena la acti-
vidad del individuo no ya al interior de un
Estado sino que lo hace cuando la persona
actúa en el escenario mundial (piratería,
diversos crímenes, reglas para lograr una
reparación frente a otro Estado por un
perjuicio sufrido, etc.).
En el sistema internacional se encuentra la
lógica de cómo funcionan los subsistemas
en un grado de coordinación, que si bien no
es perfecto mantiene reglas de aplicación
basado en diferentes reglas de conexión que
hacen aplicables unas veces el D.I general,
otras veces un sistema regional o reglas
que vinculan a los Estado pero a raíz del
Derecho Internacional.
Conclusiones
Lo primero por tener en cuenta es que esta
no es una cuestión para tomar partido, por
el hecho de que, en su gran medida y desde
un análisis fáctico, el carácter de sujeto de
Revista Latinoamericana de Derechos Humanos
46 21
Vol. 21 (2): 46, julio-diciembre, 2010 (ISSN: 1659-4304)
D.I del individuo pueda no sorprender y
hasta sea aceptado, ya que todos formamos
parte del sistema internacional.
Sin embargo, dentro del campo de los juris-
tas y más precisamente los dogmáticos la te-
mática no sea del todo discutible, dado que
los discursos que se avezan sobre el punto
gozan de una determinada autoridad, dado
que se apoyan en teorías o seudo teorías,
cuando no se recorta un aspecto de aquella
para reivindicar una posición.
No obstante, si la argumentación para sos-
tener tal posición se ajusta a los cánones de
esta, el hecho del discurso así visto es más
que respetable. Sin embargo, estos discursos
dotados de autoridad no significa que se de-
ban aceptar así de por sí. Por lo cual siempre
es bueno poner a prueba los argumentos o la
coherencia de estos -o al menos intentarlo
hasta perfeccionarse- dentro de los contex-
tos en los cuales se sostienen.
Ingresando en algunas conclusiones, el
hecho de que la dogmática haya elaborado
una serie de requisitos sobre el hecho de
determinar cuándo estamos frente a un
sujeto de D.I. no obliga por esa sola cir-
cunstancia a adherirse, salvo cuando estos
se respalden en una disposición jurídica y
con ello se obedezca a los parámetros de una
pragmática continua (realidad), cuestión
que no se logra percibir del todo uniforme
en este tema.
Al ser parte de un sistema internacional,
cuestión fáctica, el individuo entabla di-
versas relaciones que son alcanzadas por
leyes de Estados extranjeros (determinadas
por reglas del D.I.) o por tratados sobre
diferentes materias, cuestión normativa.

Si la persona es objeto de gran parte de
esa regulación, debe concluirse que el D.I
como sistema jurídico lo ha concebido de
esa forma, hecho que asume su cadena
lógica cuando el individuo forma parte
de ese orden internacional, en el cual el
Estado sirve como medio de organización
originaria y la Organización Internacional
como forma derivada de aquellos.
Es cierto que el locus standi en el entendido
de la facultad del individuo de presentarse
directamente a reclamar un derecho en
una jurisdicción internacional, aun no se
consagra, pero ello muestra otra cuestión
en el tema de estudio, es decir, el hecho de
que no pueda accionar directamente, pero
sí vía otra entidad que asume su defensa.
Esto marca que aquí estamos hablando de
una de las clásicas instituciones que estudia
la ciencia jurídica, como lo es la represen-
tación, ¿cómo se confirma el punto? Si una
persona recibe los efectos de una sentencia
dictada por un tribunal internacional, o
simplemente una pretensión individual es
asumida como objeto de debate ante una
jurisdicción, significa que se considera tal
pretensión o interés como jurídica y que
por tanto despliega efectos cuando se la
decide, pero se lo hace en referencia a una
“cosa”. Parece que es difícil concebir que las
cosas respondan por sí; es en relación con
los sujetos que están vinculados con esta, y
lo es porque una disposición estableció tal
relación, sea con una cosa o con un derecho
o con una conducta. Si esto último sucede,
solo puede concebirse porque el criterio de
la imputación es tomado en cuenta por el
sistema jurídico, internacional o interno.
El hecho, por otro lado, de que el individuo
no participa de la creación de las normas
Revista Latinoamericana de Derechos Humanos
Vol. 21 (2): 47, julio-diciembre, 2010 (ISSN: 1659-4304)
La persona como sujeto de Derecho Internacional
internacionales, y sí los Estados, solo obe-
dece a otro aspecto. En el derecho interno
la gran mayoría no participa de la creación
de normas jurídicas y no por eso queda al
margen de sus disposiciones, sucede que
aquí el Estado se ha organizado de forma
tal de concentrar la soberanía otorgada por
la nación (ficción en atención del interés
de la comunidad) y lo hace instituyendo
órganos a los cuales les confiere potestades,
pero que son validadas por todos. En ese
sentido sí se hace siempre el mismo razona-
miento dentro de una teoría general, como
se intenta hacer aquí, sucede lo mismo en
el ámbito internacional, esto es, el Estado
actúa en nombre de sus nacionales, orga-
niza el relacionamiento internacional y la
Nación confiere así mismo esa potestad al
Estado para que pacte reglas de derecho, que
al igual que en derecho interno versarán
sobre diferentes ámbitos materiales, pero
siempre en atención al criterio de centro
de imputación de normas jurídicas.
Por tanto, si el análisis se hace desde una
teoría general del derecho para negar la
personería del individuo, debe mantener
una coherencia y aplicar a situaciones
similares enunciados similares, porque de
ese modo, si el Derecho Internacional no
tiene por objeto al ser humano ¿cómo es
posible que sus reglas tanto directa como
indirectamente lo tengan presente? Si to-
mamos el razonamiento lógico y deductivo
esgrimido ut supra, no es lógico concluir que
el ser humano solo es un sujeto que observa,
porque si no bajo qué óptica argumenta-
tiva se justifican los tribunales posguerra
mundial. No obstante ese razonamiento
lógico y deductivo se lo puede entrelazar
con el criterio de “centro de imputación de
normas jurídicas”, quiere decir que si este es
21 47
Juan Manuel Rivero Godoy
aplicable dentro del ordenamiento jurídico
global, su efecto cascada es recogido por los
ordenamientos internos, como se puede
observar que sucede en la práctica.
Ello no hace más que confirmar el origen
de tal criterio, el ordenamiento global,
y nuevamente la jurisdicción de los tri-
bunales internacionales de posguerra lo
fundamentan, sucesivamente, los tribunales
de Rwanda y la Ex Yugoeslavia y también
hoy la Corte Penal Internacional. Además,
cuando el Derecho Internacional atribuye
las reglas sobre jurisdicción en materia
de crímenes, y más precisamente, adopta
el principio de universalidad de jurisdicción
(Jiménez de Arechaga y Puceiro: 1997),
permitiendo que un Estado haga aplicable
su jurisdicción a las personas que cometen
atrocidades contra valores de la humanidad,
es notorio que consideró a la persona como
sujeto imputable de normas jurídicas.
En un escalón superior, se puede ver que
hay una confusión de la naturaleza del
D.I.P., por un lado, y, por otro, el objeto
de su regulación. El objeto puede ser visto
desde la óptica de lo inmediato como me-
diato. Inmediatamente surge que regula las
relaciones entre sus sujetos clásicos, pero
ello no se contradice con el hecho de que
prescriba conductas para la persona, porque,
como se mencionó, el Derecho Interna-
cional tiene efecto cascada por sobre los
órdenes internos, ya que está en su objeto el
poder regular las conductas que se realizan
en el orden mundial como espacio físico en
el que actúa. Esto último tiene relación con
el objeto mediato.
Y la naturaleza solo describe cómo funciona
el sistema mundial, esto es, bajo los cánones
Revista Latinoamericana de Derechos Humanos
48 21
Vol. 21 (2): 48, julio-diciembre, 2010 (ISSN: 1659-4304)
de la coordinación, cooperación y la volun-
tad de sus integrantes. Ello se ve reflejado en
los cumplimientos de los fallos de la CIJ, la
instrumentación de las formas de reparación
internacional, la extradición o cuando se
instrumenta la protección de una persona
para que satisfaga una situación jurídica
(derecho subjetivo). Pero el hecho de que
la persona no participe en la creación del
derecho (visto en su modo creador de reglas
o disposiciones) en el ámbito internacional,
no tiene el efecto exclusivo de negarle su
carácter de miembro de dicho sistema, ello
sucede en el ámbito interno, solo unos po-
cos crean las reglas y no por ello se puede
arribar a la misma conclusión.
Esto no pretende decir que D.I y derecho
interno son sistemas idénticos, sino que
presentan similitudes que, analizadas bajo
una teoría de derecho pura, deben conducir
a conclusiones equilibradas.
Breves consideraciones prácticas
El avance sobre la discusión de si el indi-
viduo es o no es sujeto de D.I puede muy
bien estar resuelto, es decir, se opta por
una u otra solución. Pero de la reflexión de
este paradigma es relevante observar que
la práctica muestra un desarrollo constante
en el hecho de seguir dando pruebas de la
importancia del individuo en el sistema
internacional y por ello sigue instituyendo
mecanismos que asignan consecuencias a
las conductas de estos.
La evolución parece indicar que no se esta-
ría muy lejos de consagrar una institución
universal o modificación de las regionales
donde el individuo actúe directamente para
 La persona como sujeto de Derecho Internacional

defender sus intereses. Bibliografía

Ello no implica una afirmación sino solo
una conclusión en prospectiva basada en
la historia y evolución de las concepciones
que en este estudio se ha intentado mostrar,
pero es claro que los posibles efectos de
consagrarse tal solución -la cual sí opera en
el sistema internacional regional europeo
con el derecho comunitario- en el ámbito
internacional mundial serían, en última
instancia, acordes con la mega protección
que proveen los Pactos Internacionales de
Derechos Civiles, Políticos, Económicos,
etc., que si bien instituyen un Comité de
DD.HH., aún resta el órgano jurisdiccional.
Jiménez de Arechaga, A. & Puceiro, R. (1997).
Derecho Internacional Público (vol. 4). Mon-
tevideo: FCU.
_____________. (2005). Derecho Internacional
Público (vol. 1). Montevideo: FCU.
Kelsen, H. (2008). Teoría Pura del Derecho.
Buenos Aires: Eudeba.
Seara, M. (s.f.). El individuo ante las jurisdic-
ciones internacionales en la práctica actual.
Recuperado de www.bibliojuridica.org/
libros/2/694/15.pdf

En este sentido, el Dr. Modesto Seara Váz- Recibido: 17/03/2010 • Aceptado: 23/07/2010
quez (s.f.: 230) señala una ventaja de que
esto sucediese “… teniendo los individuos
la posibilidad de acceso a las jurisdicciones
internacionales, los Estados no se verían
forzados a ejercer su protección diplomáti-
ca o a presentar sus demandas en nombre
de sus súbditos, lo que ayudaría mucho a
mantener los conflictos a una escala indi-
vidual, y disminuiría los conflictos entre
los Estados…”.

Por último, este punto de vista sería acon-

sejable que se tratara académicamente en
nuestra casa de estudios, donde el tema goza
de aparente certeza (autoridad dogmática)
sobre una postura que niega la personería
del individuo. Además, su debate aca-
démico tanto en universidades como en
conferencias o congresos es siempre en D.I.,
materia de observación por la comunidad
internacional a efectos de generar impulso
y discusión sobre propuestas que lleven a
efectivizar los derechos consagrados por
los tratados.

Revista Latinoamericana de Derechos Humanos 21 49

Vol. 21 (2): 49, julio-diciembre, 2010 (ISSN: 1659-4304)
 LAS RELACIONES ENTRE EL DERECHO INTERNACIONAL Y
1
EL DERECHO INTERNO ARGENTINO

Silvina S. González Napolitano∗

SUMARIO: INTRODUCCIÓN. I. LA INCORPORACIÓN DEL DERECHO

INTERNACIONAL. 1. La incorporación de los tratados en nuestro derecho
interno. 2. La incorporación del derecho internacional consuetudinario en el
derecho argentino. II. LA RELACIÓN JERÁRQUICA ENTRE EL DERECHO
INTERNACIONAL Y EL DERECHO INTERNO. 1. Solución en el derecho
internacional . 2. Solución en el derecho argentino. a) La Constitución Nacional
y los tratados internacionales. b) Jerarquía de los tratados frente a otras fuentes
de derecho. c) Jerarquía de la costumbre internacional frente a otras fuentes de
derecho interno. d) Las declaraciones sobre derechos humanos con jerarquía
constitucional. III. LA APROBACIÓN Y DENUNCIA DE LOS TRATADOS
SEGÚN LA REFORMA CONSTITUCIONAL. 1. La aprobación por el
Congreso. 2. La denuncia. IV. OPERATIVIDAD DE LOS TRATADOS. 1.
Tratados operativos y programáticos. 2. Operatividad de los tratados sobre
derechos humanos. V. OTRAS NORMAS CONSTITUCIONALES
REFERENTES A LOS TRATADOS. CONCLUSIONES.

INTRODUCCIÓN

Son dos los problemas que atañen a las relaciones entre el derecho internacional y el
derecho interno: la incorporación del derecho internacional al derecho estatal y la relación
jerárquica entre ambos. En el presente trabajo se analizarán las normas constitucionales
argentinas así como los tratados vigentes suscriptos por nuestro país, que nos permitan resolver
ambas cuestiones, en confrontación con la jurisprudencia de nuestros tribunales.

I. LA INCORPORACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL

Existen dos formas de incorporación del derecho internacional (convencional o

consuetudinario): automáticamente o a través de un acto formal del Estado (que puede ser una
ley u otra fuente) que lo recepte, transforme o integre al derecho interno. La incorporación
automática o directa de los tratados o de la costumbre internacional es tenida en cuenta por lo
que la doctrina denomina “teoría monista”, que considera al derecho internacional y al derecho
interno como dos subsistemas que pertenecen a un mismo ordenamiento jurídico. Por oposición,
la “teoría dualista”, al considerar que ambos derechos pertenecen a dos ordenamientos distintos,
requiere la transformación del derecho internacional para poder ser aplicado en el orden jurídico
interno.

1. La incorporación de los tratados en nuestro derecho interno

1
Este artículo constituye una versión actualizada y adaptada del publicado por la misma autora: “Las relaciones
entre el derecho internacional y el derecho interno a partir de la reforma constitucional de 1994”, en Revista
Prudentia Iuris, n. 37 (abril 1995), pp. 131-144.
∗
Profesora adjunta regular de Derecho Internacional Público y de Derechos Humanos y Garantías de la Facultad de
Derecho de la U.B.A.

1
 Lo relativo a los tratados celebrados por escrito se encuentra regulado en dos acuerdos
internacionales: 1) La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, suscripta en 1969,
ratificada por nuestro país el 05/12/72 y en vigor desde el 27/01/80, que se aplica a los tratados
celebrados por escrito entre Estados, y 2) la Convención de Viena sobre el Derecho de los
Tratados entre Estados y Organizaciones Internacionales o entre Organizaciones internacionales,
suscripta en 1986 (la R.A. la firmó el 30/01/87) ratificada por nuestro país el 17/08/90, aunque
aún no ha entrado en vigencia.

Los tratados celebrados “en buena y debida forma” (por oposición a los acuerdos en
forma simplificada que se concluyen con la negociación y la firma) atraviesan distintas etapas:
negociación, adopción del texto, autenticación y manifestación del consentimiento en obligarse.
Esta última etapa puede realizarse por medio de la ratificación, adhesión (en el caso de terceros
Estados), etc.2.

Para nuestro derecho, el tratado es un acto complejo federal3, por cuanto en su

celebración intervienen los Poderes Ejecutivo y el Legislativo de la Nación.

En sede internacional, es el Poder Ejecutivo Nacional quien negocia y ratifica los

tratados. Así, el actual artículo 99 de nuestra Carta Magna (conforme la reforma de 1994), en su
inciso 11 establece que el P.E.N. “concluye y firma4 tratados, concordatos y otras negociaciones
requeridas para el mantenimiento de buenas relaciones con las organizaciones internacionales y
las naciones extranjeras ...”. Este párrafo concuerda con el anterior artículo 86, inciso 145,
destacándose que en su nueva redacción se amplió su ámbito de aplicación al evitar hacer
referencia al objeto de los tratados; además se incluyeron los celebrados con las organizaciones
internacionales.

En el ámbito interno, nuestra C.N. exige que los tratados con las Naciones extranjeras
sean aprobados por el Congreso de la Nación, tal como prescribe el reformado artículo 75, en el
inciso 22: “Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las
organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede”. También en este artículo
se hizo referencia a las organizaciones internacionales, a diferencia del anterior artículo 67,
inciso 196.

Por lo tanto, para el derecho argentino, la celebración de los tratados comprende las
siguientes etapas: negociación, adopción y autenticación del texto (por el Poder Ejecutivo
Nacional, –generalmente a través de la Cancillería–; aprobación del texto (efectuada a través de

2
El art. 2.2 de la Convención de Viena de 1969 establece que “se entiende por ratificación, aceptación, aprobación
y adhesión, según el caso, el acto unilateral así denominado por el cual un Estado hace constar en el ámbito
internacional, su consentimiento en obligarse por un tratado”. O sea que a través de la ratificación “el órgano
competente de un Estado causa la vinculación obligatoria de éste a un tratado”; Cfr. E. De la Guardia y M. Delpech,
El Derecho de los Tratados y la Convención de Viena de 1969, La Ley, Buenos Aires (1970), p. 213.
3
Así lo confirmó la jurisprudencia de la C.S.J.N. en el caso “Ekmekdjian, Miguel A. c/ Sofovich, Gerardo y otros”,
del 07/07/92, considerando 17º del voto de la mayoría (en La Ley, Tomo 1992-C, p. 547).
4
El término concluir ha sido empleado por nuestros constituyentes como sinónimo de negociar, ya que como
acertadamente manifiestan De la Guardia y Delpech: “no podría pensarse que el Presidente concluyera en el
sentido de expresar el consentimiento definitivo y luego firmara” (op. cit., p. 511).
5
Anterior texto del art. 86, inc. 14: “Concluye y firma tratados de paz, de comercio, de navegación, de alianza, de
límites y de neutralidad, concordatos y otras negociaciones requeridas para el mantenimiento de buenas relaciones
con las potencias extranjeras, recibe sus ministros y admite sus cónsules”.
6
Anterior texto del art. 67, inc. 19: “Aprobar o desechar los tratados concluidos con las demás naciones y los
concordatos con la Silla Apostólica; y arreglar el ejercicio del patronato de toda la Nación”.

2
una ley del Poder Legislativo Nacional) y ratificación (acto que realiza el Poder Ejecutivo –
Presidente de la Nación–).

Resulta imprescindible destacar que la aprobación que realiza el Congreso Nacional en el

orden interno –por medio de una ley– es sólo un paso intermedio en el proceso de conclusión de
los tratados, previo a la ratificación en el ámbito internacional y, por ende, no implica su
incorporación al derecho interno7. Cuando el Poder Legislativo aprueba (el texto del futuro
tratado –o del tratado, en el caso de adhesión–), solamente está dando conformidad para que el
Poder Ejecutivo se obligue posteriormente en base a dicho texto (o con las reservas que se
indiquen). Luego el P.E.N. podría ratificarlo o no, ya que se encuentra dentro de sus facultades.
Hasta ese momento, sólo es un tratado inconcluso, no obligatorio, puesto que aún nuestro Estado
no ha prestado su consentimiento en obligarse. Los tratados adquieren fuerza obligatoria recién a
partir de su entrada en vigor8, y para que esto ocurra se deben dar dos requisitos: 1º) que el
tratado se encuentre en vigor y 2º) que el Estado se haya obligado –por ejemplo a través de la
ratificación o adhesión–, ello sin perjuicio de la obligación de no frustrar el objeto y fin del
tratado antes de su entrada en vigencia, prevista en el artículo 18 de la Convención de Viena de
19699.

Una vez ratificado (o adherido) por acción del Poder Ejecutivo, el tratado se incorpora
automáticamente a nuestro derecho, sin necesidad de ser receptado o transformado a través de
una ley u otro acto interno formal. Si ello no fuera así, y consideráramos que el tratado es
transformado en derecho interno por una ley, esto derivaría en el absurdo de existir dos normas
jurídicas: el tratado, que sería válido para el derecho internacional, y la ley del Congreso,
obligatoria en el orden jurídico argentino10.

Por lo expuesto, es incorrecto asimilar al tratado internacional con la ley interna

aprobatoria, ya que el tratado y la ley son dos fuentes de derecho autónomas y distintas (de lo
contrario nuestra C.N. no haría referencia a los “tratados” sino solamente a las “leyes”).
Asimismo es incorrecto confundir al acto internacional de “ratificación” con la ley interna que lo
aprueba, tal como erróneamente lo han establecido nuestros tribunales en numerosos
precedentes11. Además, dicha ley aprobatoria no puede tener la función de incorporar el tratado

7
Cfr. G. Moncayo, R. Vinuesa y H. Gutiérrez Posse, Derecho Internacional Público, t. I, Zavalía, Buenos Aires, 2ª
reimp. (1987), p. 64.
8
Conforme con los arts. 26 de las Convenciones de Viena de 1969 y de 1986: “Todo tratado en vigor obliga a las
partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe”.
9
El art. 18 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969 enuncia: “Un estado deberá
abstenerse de actos en virtud de los cuales se frustren el objeto y fin de un tratado: a) Si ha firmado el tratado o ha
canjeado instrumentos que constituyen el tratado a reserva de ratificación, aceptación o aprobación, mientras no
haya manifestado su intención de no llegar a ser parte en el tratado; o b) Si ha manifestado su consentimiento en
obligarse por el tratado, durante el período que precede a la entrada en vigor del mismo y siempre que ésta no se
retarde indebidamente”. Este artículo es coincidente con el art. 18 de la Convención de Viena de 1986.
10
Cfr. J. Barberis, “La Relación entre el Derecho Internacional y el Derecho Interno en la República Argentina”, en
Jornadas sobre los Sistemas internacionales de Protección Jurídica de la Persona Humana, Consejo Argentino
para las Relaciones Internacionales, Buenos Aires (1991), p. 19.
11
En el caso “Ponzetti de Balbín, Indalia c/ Editorial Atlántida S.A.” del 11/12/84 (L.L., Tº 1985-B, p. 114 y ss.), se
hace referencia a “... la Convención Americana de Derechos Humanos, llamada Pacto de San José de Costa Rica,
ratificada por ley 23.054...” (consid. 4º del voto de los Dres. Caballero y Belluscio); “toda vez que está en vigencia
la ley 23.045, que ratifica la Convención Americana de Derechos Humanos, y cuyo instrumento de ratificación ha
sido oportunamente depositado...” y “el Pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos de las Naciones
Unidas, cuyo proyecto de ley ratificatoria...” (consid. 8º del voto del Dr. Petracchi). En el caso “Campillay, Julio C.
c/ La Razón y otros” (C.S.J.N., del 15/05/86, en L.L. Tº 1986-C, p. 411 y ss.) también se hace referencia a la
Convención Americana de Derechos Humanos “... ratificada por la ley 23.054...” en el considerando 4º del voto de
la mayoría. En el caso “Capalbo, Alejandro C.” (C.S.J.N., del 29/08/86, en L.L. Tº 1986-D, p. 582 y ss.), los Dres.

3
al derecho interno –como equívocamente obra en la jurisprudencia de la C.S.J.N.12, puesto que
en esa etapa, como ya se ha señalado, el tratado aún no ha sido ratificado y por ende tampoco
está en vigor. Por otra parte, hay que señalar que pueden variar los efectos jurídicos de ciertas
disposiciones del tratado transcripto en la ley aprobatoria, a causa de reservas efectuadas por el
P.E.N. al momento de obligarse, o por la aceptación u objeción de las formuladas por otros
Estados.

Respecto de los efectos que produce la sanción de la ley aprobatoria de un tratado en el

sistema jurídico argentino, resulta interesante comentar los hechos planteados ante la C.S.J.N. en
el caso “Frites”13. Eulogio Frites y América Angélica Alemán de Barrera, “en nombre de los
Pueblos Indígenas, sus organizaciones y comunidades”, presentaron en 1992 una nota ante el
Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto a fin de que se les informara si el P.E.N. había
comunicado a la Organización Internacional del Trabajo (OIT) la ratificación por el Estado
Argentino del Convenio 169/89 sobre Pueblos Indígenas y Tribales, que había sido aprobado por
el P.L.N. mediante la Ley 24.071. Ante la falta de contestación interpusieron una acción de
amparo por mora de la administración, solicitando que se le fijara un plazo al Poder Ejecutivo
Nacional para enviar “los documentos de depósito de la ratificación del Convenio 169/89, al
señor Director General de la OIT”, por entender –erróneamente– que el Poder Ejecutivo estaba
obligado a efectuar la comunicación de la ratificación “ya realizada por la ley”14, y lo
peticionado era “un sencillo trámite de la Administración, de rutina, que se ha omitido
inexplicablemente por negligencia u otras razones difíciles de apreciar”15. La Sala II de la
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal revocó el

Caballero y Fayt en su voto en disidencia hacen la siguiente referencia: “... la Convención Única de Estupefacientes
de 1961 de las Naciones Unidas (ratificada por decreto-ley 7672/63: ley 16.478)...” (consid. 8º).
En el caso “Eusebio, Felipe E. s/ sucesión” (C.S.J.N., del 09/06/87, en L.L., Tº 1987, p. 335 y ss.), el Procurador
General de la Nación expresa: “La aprobación exteriorizada de la ley 23.054 no ha podido tener otro sentido, pues,
que el de ratificar la asunción de ese compromiso por parte de la República, es decir, el compromiso de adecuar su
legislación a los principios contenidos en la convención” (p. 340). En el caso “Jáuregui, Luciano A.” (C.S.J.N., del
15/03/88, en Rev. L.L. del 21/10/88, p. 3 y ss.), la Corte expresaba: “Cabe agregar, en tal sentido, que el requisito
previsto en el art. 8º, apart. 2º, incl h), de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (ratificada por la ley
23.044)...” (consid. 6º del voto mayoritario y consid. 6º del voto del Dr. Petracchi). En el caso citado “Sánchez
Abelenda c/ Ediciones de la Urraca” (causa S-454.XXI, del 01/12/88), el Juez de primera instancia hace referencia
al derecho de réplica diciendo “que a partir de la sanción de la ley 23.054 [EDLA, 1984-22], que ha ratificado la
Convención Americana sobre Derechos Humanos ... tal garantía ha quedado consagrada normativamente...”
(según surge del considerando 3º de la sentencia de la C.S.J.N.), no siendo tal imprecisión advertida por el Tribunal
Supremo. Asimismo la C. Nac. Civ., Sala A, repite el error en el considerando 4º de su sentencia de fecha 03/03/88
(Rev. L.L. del 25/04/88, p. 7).
12
En el caso “L.C. s/ sucesión” (C.S.J.N., del 24/12/85), el Procurador General de la Nación hace referencia al
“Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940 (incorporado a nuestro derecho por decreto-ley
771/56...)” (E.D. Tº 119, p. 228). En el ya citado caso “Campillay, Julio C. c/ La Razón y otros” se expresa: “... es
de destacar que el derecho de réplica de que se trata, ha sido incorporado a nuestro derecho interno, conforme lo
normado por el art. 31 de la Constitución Nacional, mediante la aprobación por el art. 1º de la ley 23.054 del
llamado Pacto de San José de Costa Rica ...” (consid. 6º del voto en disidencia del Dr. Fayt).
En el caso “Eusebio”, ya mencionado, el Procurador General de la Nación, confundiendo incorporación con
operatividad, expresa: “En primer lugar, el art. 2º de dicho tratado es bien claro en el sentido de que los derechos y
libertades mencionados en el artículo precedente –que son todos los que consagra la propia convención- deben ser
específicamente incorporados al derecho interno de los Estados partes, en caso de no encontrarse ya garantizados
en ellos, mediante las disposiciones legislativas o de otra índole que deberán adoptarse con arreglo a los
procedimientos constitucionales de cada país” (p. 340 del citado repertorio –ver nota n. 10-).
13
C.S.J.N., “Recurso de hecho deducido por los actores en la causa Frites, Eulogio y Alemán, América Angélica c/
Poder Ejecutivo Nacional -Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto-”, 04/12/95.
14
La parte actora consideraba que la ley que aprobaba el tratado implicaba la ratificación del mismo.
15
Considerando 2° del voto disidente del Dr. Boggiano.

4
pronunciamiento de primera instancia apelado16 y declaró improcedente la acción incoada, por
entender que “el acto cuya emisión pretenden los actores (ratificación de un tratado
internacional), excede a todas luces el marco de la medida intentada”, en los términos del
artículo 28 de la Ley de Procedimientos Administrativos17. La mayoría de la C.S.J.N. declaró
inadmisible el recurso extraordinario interpuesto por la actora, desestimando la queja planteada.
El magistrado Boggiano, votó en disidencia, por entender que el recurso interpuesto era
formalmente admisible, toda vez que se discutía el alcance que cabía asignarles a las cláusulas de
la Constitución Nacional que regulan las facultades del Poder Ejecutivo Nacional en lo atinente
al trámite para la aprobación y ratificación de los tratados internacionales18. En cuanto al fondo
de la cuestión planteada, entiende que debe confirmarse la sentencia apelada por los siguientes
fundamentos, los cuales resultan esclarecedores de la cuestión debatida:

“Que la ratificación de un tratado, considerada como una de las formas de

manifestación del consentimiento contempladas en la Convención de Viena sobre
el derecho de los tratados (arts. 11 y 14), es indudablemente un acto
internacional y, como tal, debe ser realizada por el jefe de Estado, jefe de
Gobierno, ministro de relaciones exteriores, o sus representantes (art. 7 de dicha
Convención). Esta ratificación, como acto internacional vinculante para el
Estado, no es la aprobación del Poder Legislativo contemplada en el art. 75, inc.
22, de la Constitución Nacional –a veces confundida con la ratificación– pues
esta última sólo tiene por efecto autorizar al Poder Ejecutivo Nacional a ratificar
el tratado en sede internacional”19. “Que, como ya ha dicho esta Corte, con la
aprobación de un tratado el Congreso participa en el acto federal complejo en el
cual el Poder Ejecutivo concluye y firma el tratado, el Congreso Nacional lo
desecha o aprueba y el Poder Ejecutivo Nacional lo ratifica (art. 75, inc. 22 y art.
99, inc. 11 de la Constitución Nacional). Pero en este acto complejo federal la
participación del Congreso, aunque es necesaria, no es definitiva. En nuestro
régimen constitucional, es el Poder Ejecutivo, en representación de la Nación,
quien ejerce competencias constitucionales exclusivas para asumir obligaciones
internacionales por la decisión de ratificar los tratados internacionales (arts. 27 y
99 inc. 1, 11 de la Constitución Nacional)”20. “Que las características especiales
de los convenios celebrados en el marco de la OIT no puede conmover esta
facultad del Poder Ejecutivo. Si bien el art. 19 de la Constitución de la OIT
contempla la obligación del Estado de someter el convenio adoptado a la
autoridad competente para que le dé forma de ley o se adopten otras medidas,
esta obligación de someter los convenios a los órganos competentes y de informar
al Director General acerca de la resolución adoptada no puede ser
razonablemente interpretada en el sentido de obligar a la ratificación en el plano
internacional, suprimiendo la potestad discrecional de ratificar o no, potestad
que constituye un principio fundamental del derecho público argentino (art. 27
Constitución Nacional)”21. “Que, los tratados tienen primacía sobre las leyes
(Constitución Nacional, art. 75, inc. 22). Y es atribución del Poder Ejecutivo
asumir para la Nación, por ratificación, obligaciones internacionales con el
16
En dicho pronunciamiento –el cual fue apelado por ambas partes- se había hecho lugar a la acción, dándose un
plazo al P.E.N. para expedirse sobre el reclamo interpuesto por la actora (considerando 3° del voto disidente del Dr.
Boggiano).
17
Considerando 4° del voto disidente del Dr. Boggiano.
18
Ibídem, consid. 6°.
19
Ibídem, consid. 7°.
20
Ibídem, consid. 8°.
21
Ibídem, consid. 9°.

5
 alcance de tal primacía”22. “Que por lo demás, no podría suscitarse en el caso un
supuesto de responsabilidad internacional del Estado por no ratificar el Convenio
de la OIT, como afirma el recurrente, ya que la violación de un tratado
internacional sólo es posible –obviamente– una vez que el tratado sea obligatorio
para la República Argentina, es decir, cuando haya sido ratificado por el Poder
Ejecutivo Nacional”23.

2. La incorporación del derecho internacional consuetudinario en el derecho argentino.

Nuestra Constitución hace referencia al derecho de gentes en la actual redacción del

artículo 118, concordante con el anterior artículo 10224. El “derecho de gentes” está integrado no
sólo por normas convencionales, sino también consuetudinarias y es de destacar, que en muchas
oportunidades nuestro máximo tribunal de justicia a hecho alusión a dicha expresión para aplicar
normas consuetudinarias, tales como aquellas relativas a inmunidades de los Estados y de los
agentes diplomáticos y consulares25.

Asimismo, la reforma constitucional de 1994 incorporó en la primera disposición

transitoria, una referencia a los principios del derecho internacional, en relación con la
recuperación de las islas australes26. A diferencia de los principios generales de derecho –
contenidos en los ordenamientos internos de los Estados–, los denominados “principios
generales del derecho internacional” son aquellas “abstracciones de las normas que integran el
ordenamiento jurídico internacional general...”27 generalmente deducidas de la costumbre
internacional. Es decir, que aquella referencia a la conformidad con los principios del derecho
internacional vinculado a la recuperación de las islas australes, debe entenderse como una
reafirmación del respeto de las normas básicas del derecho internacional, reconocidas por el
derecho consuetudinario, como aquella que prohíbe el uso de la fuerza en las relaciones
interestatales.

Por ende, la costumbre internacional integra directamente nuestro ordenamiento interno,

tal como lo confirma la jurisprudencia argentina28. Esto prueba, una vez más, que no se requiere
de un acto formal interno para incorporar al derecho internacional.

22
Ibídem, consid. 10°.
23
Ibídem, consid. 11°.
24
El art. 118 prescribe: “Todos los juicios criminales ordinarios que no se deriven del derecho de acusación
concedido a la Cámara de Diputados se terminarán por jurados, luego que se establezca en la República esta
institución. La actuación de estos juicios se hará en la misma provincia donde se hubiere cometido el delito; pero
cuando éste se cometa fuera de los límites de la Nación, contra el derecho de gentes, el Congreso determinará por
una ley especial el lugar en que haya de seguirse el juicio”.
25
Cfr. G. Moncayo, R. Vinuesa y H. Gutiérrez Posse, op. cit., p. 68. Ver también la jurisprudencia mencionada
infra.
26
“La Nación Argentina ratifica su legítima e imprescindible soberanía sobre las islas Malvinas, Georgias del Sur y
Sándwich del Sur y los espacios marítimos e insulares correspondientes, por ser parte integrante del territorio
nacional. La recuperación de dichos territorios y el ejercicio pleno de la soberanía respetando el modo de vida de
sus habitantes, y conforme a los principios del derecho internacional, constituyen un objetivo permanente e
irrenunciable del pueblo argentino”.
27
Cfr. G. Moncayo, R. Vinuesa y H. Gutiérrez Posse, op. cit., p. 151.
28
La Corte Suprema de Justicia ha establecido en el caso “Gómez, Samuel c/ Embajada Británica”, del 24/06/76 (en
E.D., tomo 68, p. 237 y ss.) que “... no se han aplicado correctamente las disposiciones vigentes ni se dio
cumplimiento a los principios de derecho internacional que rigen la convivencia entre las naciones” (considerando
4º). “Que en tal supuesto, se impone dar adecuada solución al problema planteado, según principios del derecho de
gentes, de modo que no resulten violadas las bases del orden público internacional que, por encima de las formas
en que se encausa el proceso, son de aplicación prioritaria en el caso” (considerando 5º). Esta postura ha sido

6
 II. LA RELACIÓN JERÁRQUICA ENTRE EL DERECHO INTERNACIONAL Y EL
DERECHO INTERNO

1. Solución en el derecho internacional

En el derecho internacional se reafirma que dicho orden prevalece sobre el interno. Así,
la Convención de Viena de 1969 sobre el Derecho de los Tratados, en el artículo 27 establece:
“Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del
incumplimiento de un tratado” (idéntico principio adopta la Convención de 1986 referente a los
tratados con organizaciones internacionales), ello sin perjuicio de que la violación manifiesta de
una norma de fundamental importancia del derecho interno relativa a la manifestación del
consentimiento del Estado, pueda dar lugar a la nulidad relativa del tratado (conforme al art. 46
de las citadas convenciones), algo poco común.

La Resolución 2625/XXV de la Asamblea General de las Naciones Unidas (de 1970)

enuncia el siguiente principio: “Todo Estado tiene el deber de cumplir de buena fe las
obligaciones contraídas en virtud de los principios y normas de derecho internacional
generalmente reconocidos”. Esta disposición se refiere no sólo al derecho internacional
convencional sino que abarca también el derecho consuetudinario.

Por su parte, el Proyecto sobre responsabilidad internacional del Estado elaborado por la
Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas, incorporó en su artículo 32 –titulado
“Irrelevancia del derecho interno” – lo siguiente: “El Estado responsable no puede invocar las
disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de las obligaciones
que le incumben en virtud de la presente parte”. Asimismo, el artículo 3 del mencionado
instrumento prescribe que “(l)a calificación del hecho del Estado como internacionalmente
ilícito se rige por el derecho internacional. Tal calificación no es afectada por la calificación del
mismo hecho como lícito por el derecho interno”.

La primacía del derecho internacional sobre los ordenamientos internos de los Estados es
corroborada por la jurisprudencia internacional29.

compartida en el caso “Cabrera, Washington J.E. c/ Comisión Técnica Mixta de salto Grande”, del 05/12/83 (en
E.D., Tomo 107, p. 616 y ss.): “Que los suscriptos comparten las consideraciones y la conclusión del voto de la
minoría del Tribunal, en cuanto fundadas sustancialmente en el derecho de gentes” (considerando único del voto de
la mayoría); “... el deber de preservar por razones de prudencia la estabilidad de los pactos internacionales válidos
celebrados por la República Argentina según el derecho de gentes...” (considerando 7º del voto de la minoría); “De
acuerdo con criterios elementales del derecho internacional consuetudinario, aplicables por esta Corte...”
(considerando 10º del mismo voto).
29
La Corte Internacional de Justicia, al igual que otros tribunales internacionales, sostuvo en numerosos casos la
primacía del derecho internacional. Por ejemplo, en el asunto de las “Pesquerías anglo-noruegas” afirmó que la
delimitación de las zonas marítimas no podía depender de la voluntad del Estado ribereño expresada en su derecho
interno, sino que su validez frente a otros Estados dependía del derecho internacional; cfr. I.C.J. Reports 1951, p.
132. Recientemente, dicho tribunal constató, en el caso “La Grand”, que los EE.UU. habían violado las obligaciones
prescriptas en el art. 36 de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares, en perjuicio de dos personas de
nacionalidad alemana que habían sido detenidas en territorio norteamericano, sin informarles sobre sus derechos de
asistencia consular, impidiendo así que el Estado alemán pudiera brindar la protección adecuada a sus ciudadanos.
Al respecto, EE.UU. argumentó que no podía reparar tal omisión volviendo las cosas al estado anterior, como
pretendía Alemania, es decir, anulando el proceso penal que culminó con la condena a muerte de los hermanos Karl
y Walter La Grand, invocando la aplicación de su derecho interno: la denominada regla o doctrina del “procedural

7
2. Solución en el derecho argentino

El artículo 31 de la Constitución Nacional establece: “Esta Constitución, las leyes de la

Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias
extranjeras son ley suprema de la Nación; y las autoridades de cada provincia están obligadas a
conformarse a ella, no obstante cualquier disposición en contrario que contengan las leyes o
constituciones provinciales ...”. Esta disposición otorga a la Constitución, las leyes de la Nación
y los tratados internacionales rango de “ley suprema de la Nación”30, prevaleciendo sobre el
ordenamiento provincial, sin establecer jerarquía alguna entre ellos (puesto que si el orden en
que se encuentran enunciados implicara preeminencia, tendría que haberse explicitado en la
misma norma). Al respecto, Gros Espiell señala: “La expresión ‘Ley Suprema’ en estas
constituciones de Estados Federales, como son México y la Argentina, no significa que tengan
los tratados una jerarquía superior a las leyes federales, sino que la Constitución, las leyes
federales y los tratados ratificados y en vigor, forman el conjunto normativo que asegura la
supremacía federal respecto de las constituciones y legislaciones de los estados federados o de
las Provincias”31.

Para analizar la relación jerárquica entre la Constitución, las leyes y los tratados, debemos
recurrir a otras disposiciones constitucionales, las que se analizan a continuación. Más adelante
nos ocuparemos de la jerarquía que se le ha reconocido a la costumbre internacional a partir de la
jurisprudencia nacional.

a) La Constitución Nacional y los tratados internacionales

Hasta la entrada en vigor de la actual reforma32, la Constitución Nacional ocupaba la

cúspide de la pirámide jurídica, en virtud de los arts. 27 y 30.

Artículo 27: “El Gobierno Federal está obligado a afianzar sus relaciones de paz y
comercio con las potencias extranjeras por medio de tratados que estén en conformidad
con los principios de derecho público establecidos en esta Constitución”.

Artículo 30: “Esta Constitución puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus partes.
La necesidad de reforma debe ser declarada por el Congreso con el voto de dos terceras
partes, al menos, de sus miembros; pero no se efectuará sino por una Convención
convocada al efecto”.

default”. La C.I.J. concluyó que, la aplicación de la regla del “procedural default” en este caso particular, había
impedido efectivizar los derechos establecidos por la Convención de Viena, produciendo, en consecuencia, la
violación del art. 36 del mencionado tratado, generándose así la responsabilidad internacional de EE.UU.; cfr. Caso
“La Grand” (Alemania c. EE.UU.), fallo del 27/06/91, parág. 91 <http://www.icj-cij.org/...>.
30
Aquí no se utiliza la palabra “ley” en sentido estricto, en la acepción de “ley formal”, o sea, haciendo referencia al
acto emanado de una legislatura, sino que se la emplea como sinónimo de norma jurídica, es decir la conducta
debida (o prescripta) por el derecho, en su acepción de “ley material”.
31
Cfr. H. Gros Espiell, “Los Tratados sobre Derechos Humanos y el Derecho Interno”, en Temas de Derecho
Internacional en Homenaje a Frida M. Pfirter de Armas Barea, R. Vinuesa (edit.), Fundación del Centro de
Estudios internacionales de Buenos Aires (1989), p. 62.
32
Para un estudio más profundo de las normas jurídicas de nuestro país antes de la reforma constitucional de 1994
ver G. Moncayo, R. Vinuesa y H. Gutiérrez Posse, op. cit., p. 58 y ss.

8
 Una interpretación armónica de estos artículos nos indicaba que, por una parte, los
tratados debían respetar los principios de derecho público constitucional33, y por la otra, al
establecerse un procedimiento rígido para la reforma constitucional, consecuentemente, la C.N.
no podría ser modificada por un tratado o una ley (sino sólo a través de una convención
constituyente)34.

La supremacía constitucional, recogida también en el artículo 21 de la ley 4835, era

confirmada por la jurisprudencia36.

En este aspecto, la reforma de 1994 produjo modificaciones notables al texto

constitucional, si bien se mantuvieron inalterados los artículos 27, 30 y 31.

Por una parte, se diferencian distintas categorías de tratados: según su objeto (sobre
derechos humanos, sobre integración, para fines de administración de justicia, de intereses
económicos y trabajos de utilidad común, de carácter político) y según los sujetos intervinientes
(tratados con Estados de Latinoamérica, con otros Estados, con organizaciones internacionales37,
concordatos con la Santa Sede).

El nuevo artículo 75, en su inciso 22 (párrafos 2º y 3º) establece:

“La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración

Universal de Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el
Pacto internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto
internacional de Derechos Civiles y Político y su Protocolo Facultativo; la Convención
sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, la Convención internacional
sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial; la Convención sobre
la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; la Convención
contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la
Convención sobre los Derechos del Niño; en las condiciones de su vigencia, tienen
jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de la
Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella

33
Es de destacar que el art. 27 de la C.N. obliga al tratado a “ajustarse a los principios de derecho público y no a
cualquier disposición secundaria de la Constitución”; Cfr. J. Barberis, op. cit., p. 20.
34
Esta postura es concordante con la mayoría de los sistemas constitucionales latinoamericanos. Para un análisis
más profundo del tema ver H. Gros Espiell, op. cit., pp. 61-72.
35
El art. 21 de la Ley 48 establece: “Los tribunales y jueces nacionales en el ejercicio de sus funciones procederán
aplicando la Constitución como ley suprema de la Nación, las leyes que haya sancionado o sancione el Congreso,
los tratados con las naciones extranjeras, las leyes particulares de las provincias, las leyes generales que han
regido anteriormente a la Nación, y los principios del derecho de gentes según lo exijan respectivamente los casos
que se sujeten a su conocimiento en el orden de prelación que va establecido”.
36
La C.S.J.N. en el caso citado “Cabrera, Washington c/ Comisión Técnica Mixta de Salto Grande”, declaró
inconstitucional el art. 4 del Acuerdo de Sede suscripto por nuestro país, con fecha 15/04/77, por otorgar a la
Comisión Técnica Mixta de Salto Grande inmunidad de jurisdicción, y ésta al carecer de órgano jurisdiccional para
entender en las controversias, violaba el art. 18 de la C.N. (que establece el derecho a la jurisdicción).
37
Al respecto Rey Caro considera que hubiera sido más adecuado haber agregado con “otros entes internacionales”,
dado que “la dinámica de las relaciones internacionales está signada por la participación en la vida internacional
no solo de los Estados y las organizaciones internacionales, sino también de otros entes a los cuales se les reconoce
subjetividad internacional, algunos de larga existencia ya como la Soberana Orden de Malta o la Cruz Roja
Internacional (más precisamente el Comité), y otros surgidos en razón de realidades y circunstancias más recientes,
como los movimientos de liberación nacional”, cfr. E. Rey Caro, “Los Tratados Internacionales en el Ordenamiento
Jurídico Argentino. Consideraciones sobre la Reforma Constitucional”, en Los Tratados Internacionales y la
Constitución Nacional, M. Lerner, Córdoba (1995), p. 36.

9
 reconocidos. Sólo podrán ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo nacional,
previa aprobación de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada
Cámara.
Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por
el Congreso, requerirán del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros
de cada Cámara para gozar de la jerarquía constitucional”.

A primera vista pareciera que a partir de dichos párrafos, la cúspide de la pirámide

jurídica, actualmente se encuentra compartida por la C.N., las dos “declaraciones” y nueve
tratados sobre derechos humanos, enunciados taxativamente (jerarquía comparable con la
Constitución peruana de 1978, que en su artículo 105 preceptúa que “los tratados relativos a
derechos humanos tienen jerarquía constitucional”). Sin embargo, la referencia a que dichos
instrumentos “no derogan artículo alguno de la primera parte de la Constitución y deben
entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos”, así como la
vigencia de los artículos 27 y 30, nos lleva a interpretar que siguen prevaleciendo los principios de
derecho público constitucionales por sobre todo tipo de tratados, puesto que esa es la condición
que deben cumplir incluso los tratados sobre derechos humanos para gozar la llamada “jerarquía
constitucional”. En realidad, esta expresión podría significar que estos tratados sobre derechos
humanos son superiores a toda otra norma inferior a la Constitución, puesto que está bien claro que
los tratados “no derogan artículo alguno de la primera parte de la constitución” y, además,
tampoco se previó la posibilidad de contradicción entre las normas de un tratado con aquélla
(aunque ello no quita la posibilidad de que en el futuro la jurisprudencia pueda hacer prevalecer las
cláusulas de este tipo de tratados por sobre la Constitución misma)38. En definitiva pareciera que la
única innovación consiste en darle un contenido concreto al artículo 33 de la C.N., cuyos derechos
y garantías no enumerados quedarían explicitados por vía de estos tratados (aunque el art. 33 deja
abierta la posibilidad de considerar en el futuro otros derechos no contemplados actualmente).

La C.S.J.N. ya ha tenido oportunidad de interpretar el segundo párrafo del inciso 22 del

nuevo artículo 75 de la C.N. en el caso “Analía M. Monges v. Universidad de Buenos Aires”. En
dicho asunto nuestro máximo tribunal analizó diversas normas y su compatibilidad, con el objeto
de verificar la constitucionalidad o inconstitucionalidad de la Resolución N° 2314/95 del
Consejo Superior de la Universidad de Buenos Aires, por la que se había dispuesto dejar sin
efecto la Res. 1219/95 dictada por el Consejo Directivo de la Facultad de Medicina, por la que se
creó el denominado “curso preuniversitario de ingreso”39. Las normas en cuestión eran: 1) el
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (con jerarquía constitucional
en virtud del art. 75, inc. 22 de la Carta Magna), cuyo artículo 13, inciso 2.c establece que “la
enseñanza superior debe hacerse igualmente accesible a todos, sobre la base de la capacidad de
cada uno, por cuantos medios sean apropiados...”; 2) el artículo 75, inciso 18 C.N. que
encomienda al Congreso el dictado de “planes de instrucción general y universitaria” referentes a
todos los niveles y ciclos educativos; 3) el artículo 75, inciso 19 C.N. que dispone: “Sancionar
leyes de organización y de base de la educación que consoliden la unidad nacional respetando las
particularidades provinciales y locales; que aseguren la responsabilidad indelegable del Estado,
la participación de la familia y la sociedad, la promoción de los valores democráticos y la
igualdad de oportunidades y posibilidades sin discriminación alguna; y que garanticen los

38
Sobre las distintas interpretaciones que la doctrina ha dado al respecto, ver E. Rey Caro, “Los tratados
internacionales sobre derechos humanos en la Constitución Argentina”, en Héctor Gros Espiell Amicorum Liber, v.
II, Bruylant, Bruselas (1997), pp, 1290-1291.
39
La Corte finalmente confirmó la sentencia apelada, apoyando la solución brindada por la Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Contencioso administrativo Federal, que declaró la nulidad de la Res. 2314/95 del Consejo
Superior de la Universidad de Buenos Aires; cfr. C.S.J.N., fallo del 26/12/96, voto de la mayoría.

10
principios de gratuidad y equidad de la educación pública estatal y la autonomía y autarquía de
las universidades nacionales”; 4) el artículo 50 in fine de la ley federal de educación N° 24.521
que prescribe: “En las universidades con más de cincuenta mil (50.000) estudiantes, el régimen
de admisión, permanencia y promoción de los estudiantes será definido a nivel de cada facultad
o unidad académica equivalente”.

Al respecto, la Corte Suprema estableció:

“Que el art. 75, inc. 22, mediante el que se otorgó jerarquía constitucional a los
tratados cuyas disposiciones se han transcripto, establece, en su última parte, que
aquéllos ‘no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y
deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella
reconocidos’. Ello indica que los constituyentes han efectuado un juicio de
comprobación, en virtud del cual han cotejado los tratados y los artículos
constitucionales y han verificado que no se produce derogación alguna, juicio
que no pueden los poderes constituidos desconocer y contradecir”40.
“Que de ello se desprende que la armonía o concordancia entre los tratados y la
Constitución es un juicio constituyente. En efecto, así lo han juzgado al hacer la
referencia a los tratados que fueron dotados de jerarquía constitucional y, por
consiguiente, no pueden ni han podido derogar la Constitución pues esto sería un
contrasentido insusceptible de ser atribuido al constituyente, cuya imprevisión no
cabe presumir”41.
“Que, de tal modo, los tratados complementan las normas constitucionales sobre
derechos y garantías, y lo mismo cabe predicar respecto de las disposiciones
contenidas en la parte orgánica de la Constitución –entre ellas, el inc. 19 del art.
75– aunque el constituyente no haya hecho expresa alusión a aquélla, pues no
cabe sostener que las normas contenidas en los tratados se hallen por encima de
la segunda parte de la Constitución. Por el contrario, debe interpretarse que las
cláusulas constitucionales y las de los tratados tienen la misma jerarquía, son
complementarias y, por lo tanto, no pueden desplazarse o destruirse
recíprocamente”42.

b) Jerarquía de los tratados frente a otras fuentes de derecho

Respecto de los tratados y las leyes de la Nación, ante la falta de normas constitucionales
que brindaran un orden jerárquico, la C.S.J.N. durante varias décadas consideró a las leyes (o
decretos-leyes) y a los tratados en igualdad de rango, recurriendo para resolver un conflicto entre
ambos, a dos principios generales de derecho: ley posterior deroga ley anterior y ley especial
deroga ley general. En consecuencia, un tratado posterior podía derogar43 una ley anterior, así

40
Ibídem, consid. 20.
41
Ibídem, consid. 21.
42
Ibídem, consid. 22.
43
Parte de la doctrina considera incorrecta la utilización del término derogar en estos casos. Tal como opina el Dr.
Barberis, el término derogación “se trata simplemente del incumplimiento o de la violación de un tratado
internacional” (op. cit., p. 25), y comparándolo con el derecho interno: “quien no da cumplimiento a un contrato, no
puede expresar que lo anula o deroga, sino simplemente debe decir que no los respeta o transgrede”, además
agregando: “la Argentina no podría derogar unilateralmente un tratado que ha concertado con otro Estado y
tampoco podría revocar el consentimiento otorgado para obligarse mediante esa convención”; Cfr. J. Barberis, “La
Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados y la Constitución Argentina”, Revista Prudentia Iuris
(Diciembre 1985-Abril 1986), p. 186.

11
como una ley posterior podía derogar un tratado anterior (sin perjuicio de que ello generara
responsabilidad internacional por el incumplimiento de un tratado en vigor). Esta postura se
afirmaba en los casos: “S.A. Martín y Cia. Ltda. c/ Administración General de Puertos s/
repetición de pago”44 y “Esso S.A. c/ Gobierno Nacional”45.

En 1992 la C.S.J.N. revierte su doctrina, en el caso “Ekmekdjian, Miguel c/ Sofovich,

Gerardo y otros”46 sosteniendo que “la derogación de un tratado internacional por una ley del
Congreso violenta la distribución de competencias impuesta por la misma Constitución
nacional, porque mediante una ley se podría derogar el acto complejo federal de la celebración
de un tratado”47 y “que la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados ... confiere
primacía al derecho internacional convencional sobre el derecho interno. Ahora esta prioridad
de rango integra el ordenamiento jurídico argentino. la convención es un tratado internacional,
constitucionalmente válido, que asigna prioridad a los tratados internacionales frente a la ley
interna en el ámbito del derecho interno, esto es, un reconocimiento de la primacía del derecho
internacional por el propio derecho interno”48.

Esta postura es reiterada en fallos posteriores, tales como: “Servini de Cubría, M. c/ Arte
Radiotelevisivo Arg. S.A. y Borensztein, Mauricio”49; Fibraca Constructora S.C.A. c/ Comisión
Técnica Mixta de Salto Grande s/ recurso de hecho”50; “Serra, Fernando Horacio y otro c/
Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires s/ recurso de hecho”51; “Hagelin, Ragnar c/ P.E.N.
s/ juicio de conocimiento”52; “Artigue, Sergio Pablo s/ incidente de restitución de detenido”53,
entre otros.

En resumen, la jurisprudencia consideraba a los tratados celebrados de acuerdo con la

C.N. como superiores a las leyes y al resto de nuestro ordenamiento jurídico. Sin embargo, es
importante destacar que en el mencionado caso “Fibraca”, la Corte Suprema, si bien reafirma la
supremacía de los tratados, deja expresamente a salvo el respeto de los principios
constitucionales, al expresar: “Que la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados ...
es un tratado internacional, constitucionalmente válido, que en su art. 27 dispone: ‘Una parte
no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento
de un tratado’. La necesaria aplicación de este artículo impone a los órganos del Estado
argentino –una vez asegurados los principios de derecho público constitucionales– asignar
primacía a los tratados ante un eventual conflicto con cualquier norma interna contraria”54.

La reforma constitucional de 1994 adoptó una postura concordante con la doctrina de la

C.S.J.N, prescribiendo en el artículo 75, inciso 22, primer párrafo: “Los tratados y concordatos
tienen jerarquía superior a las leyes”55.

44
Fallos 257:99, en La Ley, Tomo 113, p. 458.
45
Fallos 271:7, en La Ley, Tomo 131, p. 771.
46
Fallo citado supra, p. 540.
47
Ibídem, consid. 17.
48
Ibídem, consid. 18.
49
Fallo de fecha 08/09/92, en Rev. J.A., Tomo 1992-IV, p. 10.
50
Causa F.433.XXIII, del 07/07/93, en E.D., Tomo 154, p. 161.
51
Causa S.182.XXIV, del 26/10/93.
52
Causa H.19.XXV, del 22/12/93.
53
Causa 281.XXV, del 25/03/94.
54
Fallo citado supra, consid. 3°.
55
En realidad, la reforma constitucional superó la postura de la Corte, teniendo en cuenta que eleva la jerarquía de
ciertos tratados sobre derechos humanos, como ya se trató en el punto anterior.

12
 Por otra parte, en el inciso 24 del mencionado artículo 75, se señala también entre las
funciones del Poder Legislativo: “Aprobar tratados de integración que deleguen competencias y
jurisdicción a organizaciones supraestatales en condiciones de reciprocidad e igualdad, y que
respeten el orden democrático y los derechos humanos. Las normas dictadas en su consecuencia
tienen jerarquía superior a las leyes”. A raíz de lo dispuesto en este inciso, se puede afirmar que
las normas dictadas por las organizaciones supraestatales, si bien estarán por encima de las leyes,
deben respetar los derechos humanos; por ende, los tratados sobre estos derechos serán superiores
jerárquicamente. Pero, cabe preguntarse, ¿qué orden de prelación tendrán respecto del resto de los
tratados? Pareciera que la nueva C.N. se limita a considerar a estas normas por sobre las leyes del
Congreso, al igual que cuando se refiere a los tratados y concordatos, de modo que se encontrarían
en un pie de igualdad. De ser así, es de suponer que en caso de oposición entre ambos, el conflicto
se resolvería por los principios de “ley posterior” y “ley especial”, sin perjuicio de la
responsabilidad internacional que acarreara el incumplimiento de la norma internacional en vigor.

c) Jerarquía de la costumbre internacional frente a otras fuentes de derecho interno

A diferencia de lo que ocurre con los tratados, nuestra Constitución Nacional no hace
referencia explícita a la posición que ocupa la costumbre internacional en relación con otras
fuentes de derecho interno, sea la propia C.N., o leyes dictadas por el Congreso de la Nación.
Vinuesa considera que, sin embargo, es posible inferir que la costumbre tendrá el mismo rango
otorgado a los tratados, estando subordinada a la Constitución Nacional56.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha hecho aplicación de la costumbre

internacional en diversas oportunidades, aunque es difícil hallar precedentes en los que se
observe una nítida contraposición entre una norma internacional consuetudinaria y una norma
interna, para poder evaluar cómo juega la relación jerárquica entre ellas.

En el caso “Priebke”, la Corte Suprema al hacer lugar a la extradición solicitada por Italia
del criminal de guerra Erich Priebke, sostuvo la imprescriptibilidad “de los delitos contra la
humanidad”, apoyándose en los “principios del ius cogens del Derecho Internacional”57,
probablemente con la finalidad de descartar la aplicación de las normas contenidas en el Código
Penal Argentino vigente en dicha época, bajo las cuales, todas las acciones penales prescribían al
cabo de un período de tiempo, variable de acuerdo al tipo de delito.

Resulta interesante resaltar que, al decidir casos concernientes a la inmunidad de

jurisdicción de los Estados extranjeros ante nuestros tribunales, se dio algo paradójico. La Corte
resolvió de manera contrapuesta similares asuntos, pero fundamentando su solución en todos
ellos en la aplicación prioritaria de una norma consuetudinaria. En efecto, en el caso “Gómez,
Samuel c. Embajada Británica”, el máximo tribunal argentino, reconoció el principio
internacional de inmunidad de jurisdicción, aplicándolo de manera “absoluta”, a favor del Estado
demandado58. Sin embargo, en el caso “Manauta”, aplicó la teoría restrictiva de la inmunidad de
jurisdicción, apartándose de la solución dada en aquel precedente, apoyándose asimismo en la
práctica internacional, al precisar que: “a la vista de la práctica actual divergente de los Estados,
ya no es posible sostener que la inmunidad absoluta de jurisdicción constituya una norma de

56
B. Conforti, Derecho Internacional, Edición en español revisada y anotada por R. Vinuesa, Zavalía, Buenos Aires
(1995), p. 397.
57
C.S.J.N., “Priebke, Erich s/ solicitud de extradición –causa n. 16.063/94-”, fallo del 02/11/95, voto de la mayoría,
consid. 4 y 5.
58
Ver supra nota n. 28.

13
Derecho Internacional general, porque no se practica de modo uniforme ni hay convicción
jurídica de su obligatoriedad”59.

d) Las declaraciones sobre derechos humanos con jerarquía constitucional

Ya vimos que el nuevo artículo 75, inciso 22, 2° párrafo, de la C.N. otorgó jerarquía
constitucional junto a ciertos tratados, a dos declaraciones: la Declaración Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre y la Declaración Universal de Derechos Humanos. Si bien
ninguna de estas declaraciones constituye un “tratado”, no obstante se reconoce valor vinculante
a sus contenidos, fundamentalmente teniendo en cuenta la práctica de los Estados al respecto. Es
decir, que cada uno de los principios enunciados en dichos instrumentos constituiría una norma
consuetudinaria, por ende con carácter obligatorio para los Estados.

La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre fue adoptada en 1948
en una resolución tomada por la 9ª Conferencia Internacional Americana. Sobre el status jurídico
de la Declaración Americana se ha expedido la Corte Interamericana de Derechos Humanos en
la Opinión Consultiva N° 10, en la cual concluye que si bien no se trata de un tratado, en la
actualidad es fuente de obligaciones internacionales para los Estados miembros de la O.E.A.60.

Por su parte, la Declaración Universal de Derechos Humanos ha sido proclamada también

en 1948 por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en su Resolución 21761. Si bien como
acto unilateral de la Asamblea General no goza ab initio de valor vinculante, teniendo en cuenta
que el artículo 13, inciso b, de la Carta de las Naciones Unidas sólo le confiere la potestad a la
dicho órgano de emitir “recomendaciones” a los Estados con el fin de “ayudar a hacer efectivos
los derechos humanos...”; no obstante, hoy en día se reconoce el carácter obligatorio de los
derechos que enuncia62, tal como surge de la jurisprudencia internacional63.

Sin embargo, cabe preguntarnos, ¿a qué se refiere el artículo 75, inciso 22, 2° párrafo,
cuando luego de enunciar las dos declaraciones y los nueve tratados con jerarquía constitucional
aclara que tendrán dicha jerarquía “en las condiciones de su vigencia”? Es decir, sabemos a que
referirnos cuando hablamos de las condiciones de vigencia de los tratados, pero, ¿cuáles serían
las condiciones de vigencia de las Declaraciones Americana y Universal dado que ellas no
poseen la naturaleza jurídica de tratados? Lo más simple podría ser interpretar que la expresión
“en las condiciones de su vigencia” se refiera sólo a los tratados y no a las declaraciones con
jerarquía constitucional (aunque eso no es lo que surge literalmente del texto en cuestión), dado
que, otra interpretación nos llevaría a un interrogante de difícil solución.

59
C.S.J.N., “Manauta, Juan José y otros c/ Embajada de la Federación Rusa s/ daños y perjuicios”, fallo del
22/12/94, consid. 10.
60
Corte Interamericana de Derechos Humanos, OC-10/89 del 14 de julio de 1989, “Interpretación de la Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre en el marco del artículo 64 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos”, consid. 45; ver texto en [http://www.corteidh.or.cr/...].
61
De fecha 10 de diciembre de 1948.
62
Ver J. Carrillo Salcedo, “Algunas reflexiones sobre el valor jurídico de la Declaración Universal de Derechos
Humanos”, en Hacia un nuevo orden internacional y europeo. Homenaje al Profesor M. Díez de Velasco, Tecnos,
Madrid (1993), pp. 167-178.
63
Por ejemplo, C.I.J., Caso del Personal diplomático y consular de los Estados Unidos en Teherán (EE.UU. c. Irán),
fallo de fecha 24 de mayo de 1980, parág. 91.

14
 III. LA APROBACIÓN Y DENUNCIA DE LOS TRATADOS SEGÚN LA REFORMA
CONSTITUCIONAL

1. La aprobación por el Congreso

El nuevo artículo 75 de la C.N, en sus incisos 22 y 24, reconoce distintos tipos de

mayoría en la votación de las leyes aprobatorias de los tratados. Aquí es donde tiene relevancia
la clasificación de los tratados antes mencionada según su objeto y según los sujetos
intervinientes.

El resto de los tratados sobre derechos humanos no enumerados en el inciso 22, 2°

párrafo, para gozar de la jerarquía constitucional, “luego de ser aprobados por el Congreso,
requerirán del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara”
(inciso 22 in fine).

Respecto de los tratados de integración con Estados de Latinoamérica para su aprobación

se requiere la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara (inciso 24). Por el
contrario, para el caso de tratados de integración con otros Estados será necesario la mayoría
absoluta de los miembros presentes de cada Cámara para declarar la conveniencia de la
aprobación, “y sólo podrá ser aprobado con el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de los
miembros de cada Cámara, después de ciento veinte días del acto declarativo”.

2. La denuncia

La reforma constitucional al incluir normas relativas a la denuncia de los tratados, puso

fin a la discusión doctrinaria sobre quién tenía la facultad de denunciarlos. Debido a que el
antiguo artículo 67, inciso 19 limitaba las atribuciones del Congreso a aprobar o desechar los
tratados, se interpretaba que la denuncia correspondía exclusivamente al Poder Ejecutivo, lo cual
no parecía justo, puesto que los tratados, al igual que las leyes, ya formaban parte del
ordenamiento jurídico interno.

Acertadamente, los incisos 22 y 24 del nuevo artículo 75 hacen referencia a la denuncia,

estableciendo que los tratados sobre derechos humanos con jerarquía constitucional “sólo podrán
ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo nacional, previa aprobación de las dos
terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara” (inc. 22) y respecto de los
tratados de integración: “... se exigirá la previa aprobación de la mayoría absoluta de la totalidad
de los miembros de cada Cámara”. No obstante, el vacío se mantiene, ya que no hay referencia a
la denuncia del resto de los tratados sobre diferentes materias.

Algunos juristas sostienen que tanto el mecanismo previsto para otorgarle jerarquía
constitucional a otros tratados, como para excluir a los ya incorporados en dicha categoría (art. 75,
inc. 22), ha generado un mecanismo particular de reforma de la Constitución, distinto del regulado
en el artículo 30 de la Carta Magna, “la que habría dejado de ser «rígida», según la calificación de
la doctrina tradicional”64.

64
Cfr. E. Rey Caro, op. cit. (“Los tratados internacionales sobre derechos humanos...”), p. 1290.

15
 IV. OPERATIVIDAD DE LOS TRATADOS

1. Tratados operativos y programáticos

Los tratados operativos (self-executing) son aquellos cuyas normas “resultan aplicables
en el ordenamiento interno de forma directa por contener en sí mismas todas las medidas
necesarias al efecto”65. En ese mismo sentido, nuestra Corte Suprema ha puntualizado que “una
norma es operativa cuando está dirigida a una situación de la realidad en la que puede operar
inmediatamente, sin necesidad de instituciones que deba establecer el congreso”66.

Pero hay tratados que contienen cláusulas que no son susceptibles de aplicación
inmediata, sino que requieren para su efectividad la adopción de medidas legislativas o
reglamentarias internas, a fin de fijar sus ámbitos de aplicación (límites). A estos tratados se los
denomina “programáticos” (non self-executing), por oposición a los “operativos”.

No obstante, esta clasificación no es tan absoluta, puesto que pueden darse tratados que
contengan cláusulas operativas y cláusulas programáticas, como se da en la mayoría de los casos.

Tanto los tratados operativos como los programáticos que se encuentren en vigor son
igualmente obligatorios, en forma contraria a lo que sostuvo –erróneamente– la C.S.J.N. en
algunos precedentes con anterioridad a 199267 e integran nuestro ordenamiento jurídico interno.
Ello es así, puesto que aún respecto de las cláusulas programáticas contenidas en un tratado, el
Estado asume una obligación68, la de promover las medidas necesarias a fin de conferirles
operatividad, dentro de un plazo prudencial, que dependerá de las circunstancias de cada caso.69.

2. Operatividad de los tratados sobre derechos humanos

En 1992, la C.S.J.N. consideró que la falta de reglamentación del derecho a réplica

contenido en el artículo 14, inciso 1º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos
(Pacto de San José de Costa Rica), suscripta el 22/11/69, aprobada por ley 23.054 (19/03/84),
ratificada el 05/09/84, la cual se encontraba en vigor, podía hacer incurrir al Estado en
responsabilidad internacional70.

La reforma constitucional puso en manos del Poder Legislativo la obligación de dar

operatividad a las normas de los tratados sobre derechos humanos al explicitar en el nuevo inciso
23º –primer párrafo– del artículo 75, que corresponde a dicho órgano: “Legislar y promover
medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno
65
Cfr. A. Rodríguez Carrión, Lecciones de derecho internacional Público, Tecnos, Madrid (1987), p. 222.
66
C.S.J.N Fallos: 315:1492.
67
La C.S.J.N. reiteró en diversos fallos que la falta de reglamentación legal impide tener al tratado como derecho
positivo interno (caso “Costa, Héctor R. c/ Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires y otros”, C-752.XIX y C-
753-XIX, sentencia del 12/03/87 –Caballero-; Caso “Sánchez Abelenda, Raúl c/ Ediciones de la Urraca S.A. y otro”
(ya citado) –consid. 7º de la mayoría y consid. 7º del voto del Dr. Petracchi-; Caso “Ekmekdjian, Miguel A. c/
Neustadt, Bernardo y otros s/ amparo”, E-60.XXII, sentencia del 01/12/88 –consid. 3º, entre otros.
68
De lo contrario no tendría sentido incluirlas en un tratado, que es un acuerdo de voluntades que tiene por fin crear
derechos y obligaciones.
69
Sobre la aplicabilidad directa de los tratados de derechos humanos en nuestro país, según la práctica de la
C.S.J.N., ver R. Vinuesa, “Direct applicability of human rights conventions within the internal legal order: the
situation in Argentina”, en Enforcing International Human Rights in Domestic Courts, B. Conforti y F. Francioni
(edits.), Kluwer, La Haya (1997), pp. 149-173.
70
Caso “Ekmekdjian c/ Sofovich”, considerandos 15º, 16º y 19º del voto de la mayoría.

16
goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados
internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres,
los ancianos y las personas con discapacidad”.

Recordemos que en el mencionado caso “Ekmekdjian c/ Sofovich”, ante la ausencia de

reglamentación legal del artículo 14 del tratado, la C.S.J.N. suplió dicha omisión, estableciendo las
medidas necesarias para aplicar la norma al caso concreto.

V. OTRAS NORMAS CONSTITUCIONALES REFERENTES A LOS TRATADOS

La reciente reforma constitucional ha mantenido el control de constitucionalidad de los

tratados por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, a través del nuevo artículo 116:
“Corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la Nación, el conocimiento y
decisión de todas las causas que versen sobre puntos regidos por ... los tratados con las
naciones extranjeras...” (coincidentemente con el anterior art. 100).

Asimismo, en el artículo 125 se recepta la facultad de las provincias de “celebrar

tratados parciales para fines de administración de justicia, de intereses económicos y trabajos
de utilidad común, con conocimiento del Congreso Federal” (poder que anteriormente le
confería el art. 107) y se incorpora el artículo 124: “Las provincias podrán crear regiones para el
desarrollo económico y social y establecer órganos con facultades para el cumplimiento de sus
fines, y podrán también celebrar convenios internacionales en tanto no sean incompatibles con la
política exterior de la Nación y no afecten las facultades delegadas al Gobierno federal o el
crédito público de la Nación; con conocimiento del Congreso Nacional”.

Concordantemente con el anterior artículo 108, el nuevo artículo 126 impide a las
provincias celebrar tratados parciales de carácter político.

Por otra parte, la reforma ha incorporado en la primera parte de la Constitución nuevos

derechos y garantías. Así, en el artículo 39 se reconoce a los ciudadanos el derecho de iniciativa
popular para presentar proyectos de ley, pero impidiendo su ejercicio respecto de proyectos de
tratados internacionales.

También merece destacarse el nuevo artículo 43, que incorpora a la Constitución Argentina
el recurso o acción de amparo: “contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de
particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con
arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un
tratado o una ley”.

CONCLUSIONES

Respecto de la incorporación del derecho internacional, es de destacar que la reforma

constitucional de 1994 no introdujo modificación alguna. Por el contrario, se reestructuró el
orden de las Leyes Supremas de la Nación, jerarquizándose a ciertos tratados sobre derechos
humanos (así como a ciertas “declaraciones”, que si bien receptan normas consuetudinarias, no
deben ser confundidas con los tratados), así como dando primacía al resto de los tratados,
concordatos y normas dictadas por organismos supranacionales –como consecuencia de los

17
tratados de integración– sobre las leyes del Congreso y, por ende, sobre el resto del
ordenamiento interno.

Resulta criticable que la mención al orden jerárquico de los tratados se haya ubicado dentro
del artículo 75, referido a las facultades del Congreso, y no en la primera parte, donde se
encuentran situados los arts. 27 y 31 (ya que, aunque la Convención Constituyente no podía
modificar los artículos 1º al 3571, sí podía incorporar otras disposiciones en dicha primera parte,
como de hecho ocurrió con los nuevos derechos y garantías incluidos en los arts. 36 al 43).

Si bien se intentó dar primacía al derecho internacional –al estilo de las constituciones
europeas– no se previó el conflicto que podría suscitar un tratado “con jerarquía constitucional”
que contuviera disposiciones contrarias a la Constitución misma, lo que la C.S.J.N. dio por
descartado en el caso “Monges” analizado. Podría concluirse que, en definitiva, sigue
prevaleciendo la Constitución sobre el resto de las normas. En segundo lugar se encontrarían los
tratados enumerados taxativamente sobre derechos humanos –y los que se adquieran esta
categoría en el futuro–; en tercer lugar, el resto de los tratados (y concordatos), así como las
normas dictadas como consecuencia de los tratados de integración y por último, las leyes del
Congreso, cerrándose así la categoría de “Leyes Supremas”, prevaleciendo sobre el resto del
ordenamiento interno.

No obstante los defectos y omisiones no suplidos por la reforma constitucional, ésta

significó un avance para nuestro sistema jurídico, al receptar las modernas tendencias
internacionales en materia de derechos humanos y dar un marco legal más preciso para las
normas que conforman el derecho de la integración.-

71
La Ley 24.309 que declaró la necesidad de la reforma constitucional excluyó expresamente la enmienda del
Capítulo único (arts. 1 a 35) que componía la Primera Parte de la C.N.

18
 foro jurídico

“(…) el encorsetado concepto de la subjetivi-

dad clásica aplicado a los Estados como su-
jetos primarios tiene “esquirlas” y puede ser
adaptado a circunstancias singulares que jus-
tifiquen un trato diferente, como se ha hecho en
el caso del Estado Vaticano.”

La subjetividad internacional de la Santa Sede

Susana Mosquera Monelos*
105
I. INTRODUCCIÓN

El derecho internacional como instrumento jurídico que ayuda al diálogo entre sujetos de la comunidad internacional
tiene en la actualidad un reto muy importante, afrontar una revisión del concepto de subjetividad internacional. Para
hacerlo será necesario superar un enfoque tradicional que presentaba a los Estados como los únicos sujetos con ca-
pacidad para crear y recibir el Derecho Internacional. La fuerza creadora del derecho que parte de la actividad de las
Organizaciones Internacionales ha sido el primer paso para avanzar hacia una etapa post-estatal en la creación nor-
mativa del derecho internacional. En esta nueva etapa, ONG y organizaciones de la sociedad civil en general, junto
con grandes empresas transnacionales, grupos de interés y la misma persona humana, han dado la vuelta al escenario
clásico. El derecho internacional se produce de un modo nuevo y se aplica a sujetos nuevos.
En ese nuevo escenario tenemos que replantearnos si el concepto clásico de subjetividad internacional, tal y como
ha sido manejado por los Estados como sujetos primarios, puede o no ser sometido a revisión. Y para hacerlo, qué
mejor que el ejemplo de un sujeto atípico para revisar elementos y requisitos clásicos y comprobar su operatividad y
necesidad real para que la personalidad internacional despliegue todos sus efectos.
La Iglesia Católica es una colectividad organizada jurídicamente, dirigida a realizar sus propios fines y actividades
externas. En el plano jurídico, asume la forma de una corporación institucional, no territorial, provista de soberanía
originaria y con capacidad subjetiva, pública y privada (personalidad como ente distinto de la Santa Sede) y jurídica-
mente perfecta1. Durante el Concilio Vaticano II, fue la Constitución Lumen Gentium2 la que, de un modo más preciso,
determinó la singularidad de la Iglesia como una comunidad dotada de órganos jerárquicos y de espiritualidad3. Desde
esa perspectiva, para el ordenamiento canónico, no existe duda sobre la composición dual de la Iglesia basada en un
elemento territorial -o material- y otro espiritual, pero en el orden civil la cuestión no es tan pacífica.

* Doctora en Derecho por la Universidad de La Coruña. Profesora de Derecho internacional y de Derecho eclesiástico de la Universidad de
Piura.
1 Concepto heredado de la teórica política griega para hacer referencia una sociedad que cuenta con todo lo necesario para la consecución de sus fines.
2 Constitución dogmática sobre la Iglesia. Promulgada en la sesión pública del 21 de noviembre de 1964.
3 Constitución Lumen Gentium, Capítulo I, número 8. “Cristo, Mediador único, estableció su Iglesia santa, comunidad de fe, de esperanza y de
caridad en este mundo como una trabazón visible, y la mantiene constantemente, por la cual comunica a todos la verdad y la gracia. Pero la
sociedad dotada de órganos jerárquicos, y el cuerpo místico de Cristo, reunión visible y comunidad espiritual, la Iglesia terrestre y la Iglesia
dotada de bienes celestiales, no han de considerarse como dos cosas, porque forman una realidad compleja, constituida por un elemento
humano y otro divino. Por esta profunda analogía se asimila al Misterio del Verbo encarnado. Pues como la naturaleza asumida sirve al Verbo
divino como órgano de salvación a El indisolublemente unido, de forma semejante a la unión social de la Iglesia sirve al Espíritu de Cristo, que
la vivifica, para el incremento del cuerpo (cf. Ef., 4,16)”.
 foro jurídico
La diversidad de sus fines hace de la Iglesia católica una
entidad que no sólo actúa como confesión religiosa, sino
que, en distintos ámbitos, se configura como una organi-
zación que tiene representación a un nivel supranacional
que participa en foros de debate y discusión de normas
internacionales, a las que indudablemente imprime su se-
llo identitario. Surge de esa situación una polémica que
alcanza al Derecho Internacional y afecta a la condición
de la Iglesia católica como sujeto de Derecho Internacio-
nal. El modo cómo la Iglesia, a través de la Santa Sede y
la Ciudad Estado del Vaticano, ha obtenido subjetividad
internacional es de interés para comprender la evolución
de ese concepto desde su formulación histórica hasta la
actualidad. Por ese motivo, nos adentraremos en las ra-
zones históricas para llegar a la situación actual.
II. APROXIMACIÓN HISTÓRICA AL PROBLE-
MA
a) De la Cristiandad medieval hasta 1870
Entre los especialistas en Derecho Internacional es un
hecho admitido sin obstáculos que si bien la Iglesia Ca-
tólica no dio origen a la Comunidad Internacional, su ac-
tividad política a lo largo de la Edad Media fue un motor
indispensable para la gestación del concepto moderno
de Estado y con ello de la comunidad de Estados, que
es base de lo que hoy llamamos “Comunidad Interna-
106
cional”. No se puede entender la Europa medieval si no
se asume la lucha y el conflicto siempre latente entre el
poder político y el poder religioso, representado en esa
etapa por la Iglesia Católica.
La Comunidad Internacional a lo largo del Medievo era
la Cristiandad europea y aunque se sabía de la existen-
cia de otros “Estados” y territorios; no eran tomados
en consideración sino para el establecimiento de redes
económicas, más no para el fortalecimiento de relaciones
políticas duraderas y estables4. Con la Reforma Protes-
tante, se impone en Europa un nuevo modo de entender
la estructura política y las relaciones entre la Iglesia y el
Estado; se abre paso un nuevo modo de enfocar la po-
sición de la Iglesia Católica y su relación con el poder
político, ahora representado en el concepto moderno de
estado. Surgen las naciones identificadas por su cultura,
lengua, tradición y religión. El punto final de las guerras
de religión que asolan Europa por causa de las divergen-
cias entre católicos y protestantes es la firma de la Paz
de Westfalia, tratado en el que se proclama el principio
de autoridad del monarca para imponer su religión a sus
súbditos5. La disidencia religiosa es prohibida y perse-
guida, se ha roto la unidad medieval, inicia un período
4 LE GOFF, J. La Civilisation de l’occidente mediéval.París: Flammarion. 1982.
5 VILLACAÑAS DE CASTRO, L., “Nacimiento y despliegue del estado a partir del modelo de Westfalia”, en Res publica. N° 19, 2008, pp. 313-324.
6 Vid. HEARDER, H. Breve historia de Italia. Madrid: Alianza, 2003, pp. 47 y ss.
7 Situación de dualidad de poderes que dio lugar a no pocos enfrentamientos entre Pontífices y Emperadores a lo largo de la historia, como ya
se ha comentado en las páginas iniciales de esta obra.
8 CARVAJAL, P. “La reforma política: una introducción al pensamiento político-jurídico del protestantismo en los Siglos XVI y XVII”, en Revista de
estudios histórico-jurídicos. N° 21. Valparaiso. 1999. Consultada el 12 de abril de 2012 en http://www.scielo.cl/scielo.php?pid=S0716-
54551999002100012&script=sci_arttext&tlng=pt.
nuevo con nuevos modos de ejercer el gobierno y de
entender la religión.
Durante la etapa medieval, especialmente desde el Siglo
IX, el Romano Pontífice fue soberano temporal de los
Estados Pontificios, territorios que habían sido donados
por el monarca francés Pipino en el año 756. Ese domi-
nio abarcaba el territorio comprendido entre las ciudades
de Rimini, Pésaro, Fano, Singaglia y Ancona, así como
el exarcado de Ravena. El dominio de esos territorios
permitió al papado extender su soberanía espiritual a una
esfera terrenal y, de ese modo, convertirse en un señor
feudal más, aunque singular6.
No existía, en esos momentos, un concepto de soberanía
estatal; no había Estados tal y como se configuran en la
Edad moderna, eso unido a la presencia de la figura del
Emperador que mantenía su dominio soberano sobre
todos territorios del Imperio hacía imposible la forma-
ción independiente de estados. La única excepción a esa
norma es el caso de los Estados Pontificios sometidos
a la jurisdicción del Papa; puesto que el Pontífice no es
un señor feudal más, su soberanía territorial sobre ese
pequeño territorio se ve complementada con su ejercicio
de soberanía espiritual sobre toda la Cristiandad y sobre
el mismo Emperador7. Esa situación, que se mantiene a
lo largo de toda la Edad Media, convulsiona en la Edad
moderna. Diferentes y muy diversos acontecimientos
históricos llevan a ese cambio de paradigma: los viajes
del descubrimiento y la ampliación de la Cristiandad ha-
cia el Nuevo Mundo; el protestantismo y el efecto de
ruptura interna en la vieja Europa cristiana fortalece a
los monarcas en detrimento de la figura del emperador y,
como consecuencia de ello, la dualidad Papado-Imperio
también sufre un duro revés, perdiendo el Pontífice parte
de su poder temporal8.
b) De la Unificación italiana hasta 1929
El fortalecimiento político de las estructuras de Estado
que comienza en el siglo XVI y se prolonga hasta bien
entrado el siglo XIX tiene en Alemania e Italia los dos
procesos más dilatados en el tiempo, hecho motivado sin
lugar a dudas por la complejidad interna que presentan
estos dos Estados; y porque en ellos ha estado la sede
de los poderes medievales: el Emperador en la unificada
Alemania y el Pontífice en la Roma que obstaculiza la
unificación de toda Italia. El período de unificaciones en
la Europa del Siglo XIX se logró a costa de las unidades
políticas ya existentes que, sin perder su autonomía, ex-
tendieron el control sobre los territorios cercanos. Las
revoluciones que se suscitan en los años 1848 y 1850 son
fruto del nacionalismo que llevó a las monarquías ab-
 foro jurídico

solutas a transformarse en monarquías constitucionales9. to al Papa, quien condenaba solemnemen-

Las unificaciones italiana y alemana culminaron después
de un sangriento enfrentamiento bélico tras el cual la si-
tuación internacional se vio radicalmente modificada.
En el caso italiano, la idea de la unificación de los diver-
sos estados de la península en un solo Estado unitario
tenía como antecedente inmediato la creación, por parte
de Napoleón I, de las repúblicas italianas y, posterior-
mente, del Reino de Italia; sin embargo tras el Congreso
de Viena, la península quedó nuevamente fragmentada
en siete estados10. A partir de entonces, cobró fuerza la
posición de alcanzar la unificación nacional; fueron los
reyes de Cerdeña quienes unificaron Italia para fines pro-
pios. Esta unidad se realizó en dos etapas: en la primera,
los austriacos fueron expulsados de sus posesiones; y, en
la segunda, los diversos Estados se agregaron al reino de
Cerdeña y se fundieron en un solo reino.
Los principales fundadores de esta unidad italiana fue-
ron Víctor Manuel (Rey de Cerdeña), su ministro Camilo
Benso (Conde de Cavour), el patriota republicano Giu-
seppe Garibaldi y Napoleón III. La unificación comen-
zó en el año 1858 cuando Napoleón III, en la entrevis-
ta de Plombières, se comprometió a ayudar a la causa
nacionalista italiana a cambio de recibir el condado de
Niza y Saboya. La guerra de Austria contra el Piamonte
y Francia en 1859 fue un fracaso para el ejército austriaco
(batallas de Magenta y Solferino), pero el temor a que
Prusia interviniera a favor de Austria llevó a Napoleón
III a firmar con este último país la Paz de Zurich en ese
mismo año. En 1861, el Reino de Nápoles se integró al
Reino de Italia, tras la expedición de los “camisas rojas”
de Garibaldi, ocurrida en 1860. Ese mismo año, Víctor
Manuel había sido proclamado Rey de Italia y establecido
el parlamento italiano en Turín. En 1867, Garibaldi in-
tentó apoderarse de Roma, pero la intervención francesa
en favor del Papa se lo impidió11.
Finalmente, como consecuencia de la derrota francesa
frente a Prusia, el papado perdió el apoyo francés y, de
ese modo, se hizo posible la ocupación de Roma. Los
dominios pontificios habían sido conquistados y las po-
sesiones territoriales de la Iglesia Católica quedaron re-
ducidas a la Ciudad del Vaticano. Finalmente, en 1871,
la unificación de Italia se había logrado y se estableció la
capital del Estado parlamentario italiano en Roma.
Así,
“La incorporación de Roma a la monar-
quía italiana en calidad de capital creaba
un problema sumamente delicado respec-
te los sucesos y el despojo del cual había
sido víctima, y frente a los millones de ca-
tólicos que reclamaban una reparación y
el no sometimiento del vicario de Cristo a
cualquier potencia”12.
La Ley de Garantías Papales del 13 de mayo de 1871 tra-
tó de resolver la tensa relación entre el nuevo Estado y el
Sumo Pontífice; en su primera parte, la norma se dedica
asegura libertad al Papa para llevar a cabo sus funciones
espirituales a pesar de la pérdida de su poder temporal.
Se le concede al Pontífice un estatus especial como per-
sona soberana, asegurándole el derecho a recibir emba-
jadores y a comunicarse libremente con los Obispos de
la Iglesia Católica en todo el mundo, se le concede una
suma económica anual y se le permite utilizar a perpe-
tuidad los palacios Lateranenses, Vaticanos y la villa de
Castelgandolfo.
En su segunda sección, la Ley de Garantías lidia con la
cuestión de las relaciones Iglesia Estado y, en un com-
promiso asumido por el Conde de Cavour, se plasma la
idea de una “Iglesia libre y un Estado libre”, que disgustó
siempre a la izquierda más radical. La Iglesia mantuvo
siempre el poder de designación de Obispos. El Papa Pio
IX nunca aceptó la pérdida de su poder temporal y no
reconoció la Ley de Garantías a pesar de que tanto él
como sus sucesores utilizaron los privilegios que en ella 107
se establecían13.
No obstante las limitaciones que la Ley de Garantías im-
puso a la Iglesia Católica, lo cierto es que las relaciones
diplomáticas de la Santa Sede se mantuvieron activas,
lo cual hace de ella una entidad que sigue participando
directamente (y no por medio de persona interpuesta)
en las relaciones internacionales14. Se firman numerosos
Pactos, Acuerdos y Concordatos en ese período conoci-
do como “el encierro romano”; se puede así considerar
que esa actividad internacional de la Santa Sede se man-
tuvo intacta y con ella parte de su condición de sujeto
internacional. Ante la Sociedad de Naciones, se forma-
lizaron muchos de esos Acuerdos internacionales en lo
que se conoce como la “treaty making power”; a ese nivel,
la Santa Sede actúa como representante internacional de
la Iglesia Católica15.
La cuestión romana se reducía de forma esencial a un
problema de soberanía territorial que Italia no quería re-
conocer para la Iglesia; sin embargo, esa cuestión tenía
además otras implicaciones internas e internacionales
de las que surgían los principales problemas. Los pon-

9 DOWE, D. et al. (Ed.) Europe in 1848. Revolution and Reform. Berghahn Books. Londo. 2001, p. 58.
10 Por una parte, había tres pequeñas entidades independientes, que eran los Estados Pontificios y los reinos de Piamonte-Cerdeña, en el norte,
y de las Dos Sicilias, en el sur. Por otra parte, había territorios (Lombardía y Venecia) bajo el directo dominio del Imperio Austriaco, y algunos
ducados (Parma, Módena, Toscana). Para más detalle véase, GRAMSCI, A. Il Risorgimento. Reuniti. Roma. 1979, p. 78 y ss.
11 HEARDER, H, op. cit., p. 122.
12 Cit. RUDA SANTOLARIA, J.J. Los sujetos de Derecho Internacional. El Caso de la Iglesia Católica y el Estado de la Ciudad del Vaticano. Lima, 1995, p.159.
13 Vid. http://www.britannica.com/EBchecked/topic/247860/Law-of-Guarantees, consultada 12 de abril de 2012.
14 Cfr. LEBEC, E. Histoire secrete de la diplomatie vaticane. Albin Michel. Paris. 1997.
15 Cfr. CAHIER, P. Derecho diplomático contemporáneo. Rialp. Madrid. 1965.
 foro jurídico

tífices llamaron a una movilización de los católicos para
que no participasen en la política italiana; por su parte,
el Gobierno italiano mantuvo y, en casos, endureció sus
medidas contra la Iglesia como incautación de sus bie-
nes, la supresión de asociaciones religiosas, prohibió la
enseñanza del catecismo, entre otras. En ese orden de
cosas, la fórmula adoptada en 1871 demostrará todas
sus deficiencias durante la Primera Guerra Mundial; en
las complicaciones de la contienda, la Santa Sede se ve
vinculada por las decisiones de política internacional del
Gobierno italiano por más que le resulten ajenas. Esta
Ley de Garantías mostró así sus fallos, se trataba de una
disposición unilateral dictada por Italia que no convenía
a los intereses de la Iglesia
c) Los Pactos de Letrán
Para solucionar definitivamente esos problemas se llega
a un Acuerdo entre el Estado e Iglesia que se materializa
en 1929 con la firma, el día 11 de febrero, de los Pactos
Letaranenses. Se firmaron tres acuerdos:
“ [primero,] el Tratado político, que ponía
fin a la Cuestión romana mediante la crea-
ción del Estado de la Ciudad del Vaticano
bajo la soberanía del Romano Pontífice y
el reconocimiento del Reino de Italia, con
Roma como capital, bajo la dinastía de la
Casa de Saboya. […Segundo,…] El Conve-
108 nio financiero sobre la indemnización de
Italia a la Santa Sede por los territorios
a que esta renunciaba. […Y, tercero,…] El
Concordato regulador de las relaciones
entre la Iglesia y el Estado italiano”16.
Dicho acuerdo estableció la personalidad del Vaticano
como Ente soberano de Derecho Público Internacional
y su objetivo fue asegurar a la Santa Sede, en su con-
dición de suprema institución de la Iglesia Católica, “la
absoluta y visible independencia garantizándole una so-
beranía indiscutible también en el campo internacional”,
como se declara en el preámbulo del Tratado17.
Con una superficie de apenas 44 hectáreas, la Ciudad del
Vaticano se convirtió en el Estado independiente más
pequeño del mundo, tanto por el número de habitantes
como por su territorio18. Sus fronteras pasaron a estar
delimitadas por las murallas y una franja de Travertino,
que une los dos hemiciclos de la Plaza San Pedro. Ade-
más del propio territorio, la jurisdicción vaticana se ex-
tendería a otras zonas de Roma y fuera de ella que gozan
del derecho de extraterritorialidad, como es el caso de la
Villa de Castelgandolfo que pasa a disfrutar del estatus
jurídico de Embajada.
La Iglesia Católica cumple con su misión evangélica a
través de las distintas Iglesias particulares y locales, y de
su gobierno central, constituido por el Sumo Pontífice y
por los Organismos que coadyuvan con él en el ejerci-
cio de sus responsabilidades para con la Iglesia Universal
(Santa Sede).
La forma de gobierno del Vaticano es la monarquía ab-
soluta. El Sumo Pontífice es el Jefe del Estado, con ple-
nos poderes legislativos, ejecutivos y judiciales; aunque
durante el período de sede vacante el Colegio de Car-
denales ejerce estos poderes. El poder legislativo, ade-
más, es ejercitado en nombre del Sumo Pontífice por una
Comisión integrada por un Cardenal Presidente y otros
Cardenales nombrados por un quinquenio. El poder eje-
cutivo está ejercido por el Presidente de la Comisión y, en
esta condición, asume el nombre de Presidente del Go-
vernatorato; igualmente es coadyuvado por el Secretario
General y por el Vicesecretario General, de él dependen
las Direcciones y las Oficinas Centrales en que se en-
cuentra organizado el Governatorato, o sea el complejo
de Organismos a través de los cuales es ejercido dicho
poder. Los Órganos constituidos según el sistema judi-
cial del Estado ejercen el poder judicial en nombre del
Sumo Pontífice19. Actualmente, los habitantes del Estado
ascienden a 800; aproximadamente de los cuales, unos
450 poseen ciudadanía vaticana, mientras que el resto,
con residencia temporal o permanente en el Estado, no
la tienen20.
Recuperada la soberanía sobre el territorio vaticano, el
problema interno encuentra solución, pero la controver-
sia se traslada al plano internacional y viene condicionada
por la necesidad de delimitar la posición que la Iglesia
Católica ocupará en el Orden Internacional una vez que
ha establecido claramente su autonomía con respecto al
Estado italiano21.
III. ANÁLISIS JURÍDICO DE LA CUESTIÓN
Para precisar convenientemente este punto, será necesa-
rio aproximarse a la noción de sujeto en Derecho In-
ternacional22. Sabiendo que, como ya hemos indicado al
comienzo, estamos ante un concepto que ha sufrido una
gran convulsión; primero por el aumento exponencial
del número de sujetos primarios (Estados), que han pa-
sado legítimamente a formar parte de esa comunidad in-

16 Cit. CORRAL SALVADOR, C. y GIMÉNEZ MARTÍNEZ CARVAJAL, J., Concordatos vigentes. Tomo II. Madrid. 1981, p. 226.
17 BATHON, M. N., “Atypical International Status of the Holy See”, pp. 597-600, en Vanderbilt Journal of Transnational Law. 34. 2001.
18 Vid. RODOREDA, T. J. “La Santa Sede y la Ciudad del Vaticano como sujetos del derecho internacional”, CAEI. Working Paper # 22. Programa
de Europa. http://www.caei.com.ar/es/programas/europa/22.pdf
19 El Estado de la Ciudad del Vaticano posee una bandera propia dividida en dos campos verticales: uno amarillo, junto al asta, y otro blanco, en
que está representada la tiara pontificia con las llaves cruzadas. Posee derecho de acuñar su propia moneda, el euro del Vaticano, y emite sus
propios sellos de correos. En el Vaticano se edita un periódico diario, L’Osservatore Romano, fundado en 1861; y desde 1931, funciona una
emisora, Radio Vaticano, que transmite a todo el mundo programas en diversas lenguas.
20 http://www.vaticanstate.va/ES/Estado_y_Gobierno/Historia/La_actual_Ciudad_del_Vaticano.htm, consultada el 12 de abril de 2012.
21 Vid. WRIGHT, H. “The Status of Vatican City”, (pp. 452-457) en American Journal of International Law. Vol. 38, N° 3. Jul. 1944.
22 JOHNS, F.E. “International Legal Personality”, Sydney Law School Research Paper. N° 9/ 113.
 foro jurídico

ternacional23; segundo, por la aparición de nuevas figuras
que disfrutan totalmente, o al menos parcialmente, de al-
guno de los atributos clásicos de la personalidad interna-
cional, como es el caso de las Organizaciones Internacio-
nales, las ONG, las transnacionales, o la misma persona
humana. La asignación de deberes y derechos de origen
internacional parece suficiente para otorgar algún grado
o nivel de subjetividad al ente que haga uso de ellos24.
La doctrina mayoritaria considera que el orden jurídico
internacional carece de criterios que puedan imponerse
uniformemente, teniendo en cuenta la estructura social
internacional y su relativa falta de organización a escala
global25. La supuesta norma atributiva de la subjetividad
internacional se basa en el principio de efectividad, que
reconoce la existencia del Estado como requisito para la
existencia del sujeto internacional; y en el hecho históri-
co de que el Derecho internacional surge como Derecho
entre Estados. Los demás sujetos que, con el tiempo,
han alcanzado subjetividad internacional lo han hecho
por vía interpuesta; es decir, ha sido gracias al acto de
reconocimiento (obra de los Estados) por el cual se ha
aceptado su condición de miembros de la comunidad in-
ternacional según el Derecho Internacional.
a) Elementos de la subjetividad internacional
Sobre la condición de sujeto de Derecho Internacional
del Estado no hay discusión, pues el Orden Internacio-
nal surge históricamente como un orden interestatal que
regula relaciones bilaterales y multilaterales entre Esta-
dos; la única incógnita podría ser la referida a las condi-
ciones que un Estado debe cumplir para ser considerado
como tal y el grado o nivel de acatamiento a dichas con-
diciones para que se le considere o no Estado con plenos
derechos en la Comunidad Internacional.
Será en la “Convención sobre los derechos y deberes de
los Estados” adoptada por la séptima Conferencia Inte-
ramericana en Montevideo en 1933 en la que el Derecho
Internacional establezca el criterio básico a seguir en ese
punto. Así se estipula que:
“(E)l Estado, como persona de Derecho Interna-
cional debe reunir las condiciones siguientes: po-
blación permanente (conjunto de personas que
de modo permanente habitan en el territorio del
Estado y están unidas a este por el vínculo de la
nacionalidad); territorio determinado, (espacio
físico dentro del cual la organización estatal ejer-
cita en plenitud la propia potestad del gobierno);
gobierno (organización política del Estado: per-
mitir las funciones estatales en la esfera interna
y hacer frente a los compromisos del Estado con
otros sujetos del DI de la esfera externa: como la
capacitación art. 4 carta NU); capacidad de en-
trar en relaciones con otros Estados”.
En esencia, el Estado soberano se caracteriza por no de-
pender de ningún otro orden jurídico estatal ni de ningún
otro sujeto del Derecho Internacional, su autonomía lo
vincula directamente al Derecho Internacional en tanto
que orden supranacional al que el Estado voluntariamen-
te se somete. La soberanía se muestra como un principio
constitucional del Derecho Internacional, símbolo de la
coordinación entre los Estados y no de subordinación
entre los mismos y su esencia consiste en el derecho a
ejercer las funciones de Estado en un plano de indepen-
dencia e igualdad respecto de otros Estados. Una expre-
sión concreta de esta soberanía es la igualdad soberana
entre los Estados recogida en la Carta de las Naciones
UnidasUN26; establece una igualdad jurídica que garan-
tiza igualdad ante el Derecho Internacional, garantiza el
respeto de la integridad territorial, la independencia polí-
tica de cada Estado y, en particular, su derecho a elegir y
a llevar adelante su sistema político y socioeconómico27.
Otro principio derivado de la noción de soberanía es el
principio de no intervención en los asuntos internos de 109
otros Estados, recogido en la resolución N° 2625, pues la
soberanía resulta ser el derecho de los pueblos en su es-
tadio de intervención; este principio también opera para
las Organizaciones Internacionales. La independencia es
también un elemento consustancial a la soberanía en su
proyección exterior. Considerando esa autonomía en su
manifestación práctica, la misma se traduce en un ejerci-
cio de competencias para el Estado que debe desempe-
ñarlas de forma exclusiva; no hay opción a que más de un
Estado administre un territorio, de forma autónoma, con
plena libertad para tomar las decisiones que afecten a la
administración y gobierno, y, de forma plena, en el sen-
tido de que abarcan toda la esfera de acción dentro del
territorio y lo hace de forma directa y no por delegación.
b) El Estado Vaticano
Una vez enumerados los requisitos clásicos de la sub-
jetividad estatal, la cuestión se centra en determinar si

23 Primero con los procesos de independencia de las colonias americanas, y más adelante con el proceso de descolonización de África y Asia, el
número de estados que formaban la comunidad internacional clásica fue exponencialmente multiplicado.
24 “[I]n international law theory, the traditional conception of ILP defined primarily as the quality of a sovereign state and secondly as a derived
quality of international actors has stopped being the subject of (heated) debate. ILP has found its purpose where it is used as a rather pragmatic
concept or tool which indicates that an entity exists ‘in the eyes of international law’ […]. By the attribution of international legal rights and
duties, (new) acts come ‘into sight’, become ‘visible’, as international legal persons and are being included in the international (legal) community.
In this functional role, ILP continues to be a fundamental concept of international law (…)”. Cit. NIJMAN, J.E. The Concept of International Law
Personality, An Inquiry into the History and Theory of International Law. Asser Press. The Hague. 2004, p. 494.
25 Cfr. DÍEZ DE VELASCO, M., “Instituciones de Derecho Internacional Público”. Madrid. 1991, p. 55.
26 Art. 2,1 de la Carta: “Para la realización de los Propósitos consignados en el Artículo 1, la Organización y sus Miembros procederán de acuerdo
con los siguientes Principios: 1. La Organización está basada en el principio de la igualdad soberana de todos sus Miembros. (…)”
27 Vid. RESOLUCIÓN 2625 (XXV) de la Asamblea General de Naciones Unidas, de 24 de octubre de 1970, que contiene la Declaración relativa
a los principios de Derecho internacional referentes a las relaciones de amistad y a la cooperación entre los estados de conformidad con la Carta
de las Naciones Unidas.
 foro jurídico
los mismos se cumplen en el caso de la Ciudad Estado
del Vaticano. El Vaticano vuelve a ser reconocido como
Estado en virtud de la firma de los Pactos de Letrán en
1929, en ellos Italia reconoce “la soberanía de la Santa
Sede en el campo internacional como atributo inherente
a su naturaleza, conforme a su tradición y a las exigencias
de su misión en el mundo”, (artículo 2 del Tratado entre
la Santa Sede e Italia). Ese reconocimiento de soberanía
está hecho a la Santa Sede, en tanto es cabeza del Go-
bierno de la Iglesia y en tanto que, a través de ella, las re-
laciones internacionales de la Iglesia católica son forma-
lizadas; de ahí la importancia del reconocimiento de esa
soberanía internacional. Sin embargo, a continuación, en
el artículo 3º del Tratado,
“Italia reconoce a la Santa Sede la plena propie-
dad y la exclusiva y absoluta potestad y jurisdic-
ción soberana sobre el Vaticano, como está ac-
tualmente constituido, con todas su pertenencias
y dotes, creándose por tal modo la Ciudad del
Vaticano para los especiales fines y con las moda-
lidades del presente tratado”.
Surge entonces la Ciudad Estado del Vaticano; su deli-
mitación territorial es sumamente pequeña, no más de
44 hectáreas, y parte de ese escaso territorio está, en rea-
lidad, sometido al control policial italiano; algo que lleva
necesariamente a cuestionarse la real autonomía que la
Santa Sede tiene en el gobierno de la Ciudad Estado más
110 pequeña del mundo28.
La población es otro de los elementos que identifica al
Estado y que, en el caso del Vaticano, es igualmente sin-
gular. El artículo 9º señala que:
“conforme a las normas del Derecho internacional, es-
tán sujetas a la soberanía de la Santa Sede todas las perso-
nas que tienen residencia fija en la Ciudad del Vaticano.
Tal residencia no se pierde por el simple hecho de una
temporal permanencia en otra parte si no va acompaña-
da de la pérdida del domicilio en la misma ciudad o por
circunstancias que comprueben el abandono de dicha
residencia”.
Este es un curioso sistema para vincular a los ciudadanos
con el Estado: mediante la simple residencia y no a través
de la nacionalidad de origen, sino más bien la adquirida;
pero más singular resulta el hecho de que esta condición
de ciudadano vaticano se superpone sobre la ciudadanía
original del mismo. Esta peculiaridad surge de un dato
básico: la nacionalidad vaticana tiene la finalidad de per-
mitir a sus titulares un mejor desempeño de las funciones
que realizan al servicio de la Iglesia en cualquier lugar
del mundo y no el atender a los intereses materiales de
un Estado temporal, cosa que el Vaticano no es; tal si-
tuación lleva a un confuso concepto de ciudadanía que
difícilmente encontrará parangón en ningún otro Estado
conocido.
En cuanto al Derecho aplicable para el gobierno y admi-
nistración efectiva de este Estado, éste incluye el Código
28 Con la peculiaridad de que carece también de fronteras con Roma, ciudad dentro de la que se encuentra sita la Ciudad del Vaticano.
de Derecho Canónico de 1983, las Constituciones Apos-
tólicas, las leyes dadas por el Papa, los de Reglamentos
de las autoridades competentes y en caso de vacío, en
algún punto, se aplicarán las leyes italianas siempre no
sean contrarias al Derecho divino. Tal situación lleva a
cuestionarse la verdadera independencia de la Ciudad del
Vaticano en relación a la república italiana. Esa condición
de independencia y autonomía en el gobierno es condi-
ción indispensable pues un Estado no sólo se compone
de esos elementos básicos mencionados sino que, ade-
más, debe ejercer un efectivo control y administración
sobre los mismos. En todo caso, queda claro que, aun
reuniendo alguno de esos requisitos, el Vaticano no es
sino un Estado atípico que cumple una función instru-
mental a favor de la realización de los fines propios de la
Iglesia Católica, con la que comparte una dirección úni-
ca: la Santa Sede.
Así lo ha reconocido el Pontífice Juan Pablo II que, en
Carta fechada el 20 de noviembre de 1982, señala lo si-
guiente:
“(…) el Estado de la Ciudad del Vaticano es so-
berano, pero no posee todas las características
ordinarias de una comunidad política. Se trata
de un Estado atípico: existe para la convenien-
te garantía del ejercicio de la libertad espiritual
de la Sede Apostólica, esto es, como medio para
asegurar la independencia real y visible de la
misma en su actividad de gobierno en favor de la
Iglesia universal, como también de su actividad
pastoral dirigida a todo el género humano; no
posee una sociedad propia para la cual haya sido
constituido, ni siquiera se basa sobre las formas
de acción social que determinan de ordinario la
estructura y la organización de cualquier otro
Estado. Además, las personas que colaboran con
la Sede Apostólica, o incluso cooperan en el go-
bierno dentro del Estado de la Ciudad del Vatica-
no, no son, salvo pocas excepciones, ciudadanos
de éste, ni, en consecuencia, tienen los derechos
y las obligaciones (en particular las tributarias)
que ordinariamente nacen de la pertenencia a un
Estado”.
IV. LA SANTA SEDE ANTE LA COMUNIDAD
INTERNACIONAL
Se trata, indudablemente de un asunto abierto a la po-
lémica puesto que, junto con esa discutida condición de
Estado atribuida a la Ciudad Estado del Vaticano, se hace
necesario formular una segunda cuestión: la Iglesia cató-
lica -a través de la Santa Sede- es o debe ser considerada
sujeto de Derecho Internacional. La cuestión surge de
la realidad que señala la presencia de ambos, Ciudad del
Vaticano y Santa Sede, en lugares distintos y con finalida-
des diferentes. Por un lado, la ciudad Estado del Vaticano
está presente en varios organismos de carácter técnico
por las necesidades propias de su condición de Estado,
entre otros: la Unión Postal Universal, la Unión Interna-

cional de Telecomunicaciones, el Consejo Internacional
del Grano, la Organización Internacional de Telecomu-
nicaciones vía Satélite, la Organización Europea de Tele-
comunicaciones vía Satélite, la Conferencia Europea de
Administración de servicios Postales y Telecomunica-
ciones, el Instituto Internacional para la Unificación del
Derecho privado, la Unión Astronómica Internacional,
Instituto Internacional de Ciencias Administrativas, el
Comité técnico internacional de prevención del fuego,
la Asociación Médica Mundial, el Consejo Internacional
de Archivos.
Por su parte, la Santa Sede, además de disfrutar de la
condición de Estado no miembro ante Naciones Unidas,
tiene observadores o representantes permanentes ante
otros organismos: ante la UNESCO, ante la OMC (Or-
ganización Mundial del Comercio), ante Instituciones es-
pecializadas con sede en Ginebra, ante las Instituciones
especializadas con sede en Viena, ante las Instituciones
especializadas relacionadas con alimentación y agricul-
tura (FAO, IFAD, PAM), ante la OMT (Organización
Mundial del Turismo), ante el Consejo de Europa, ante
la OSCE (Organización para la Seguridad y Coopera-
ción en Europa), ante la Unión Europea, ante la OEA
(Organización de Estados Americanos), y ante la OUA
(Organización para la Unidad Africana). Su posición es,
en ocasiones, complicada pues, por ejemplo, la condición
que ostenta ante la ONU es la de Estado no miembro,
pero la Santa Sede no es un Estado, sino el Órgano de
administración, gobierno y representación de un poten-
cial Estado, que es el Vaticano. Su condición de Estado
no miembro subleva a otras entidades religiosas y organi-
zaciones no gubernamentales, que ven limitada su capa-
cidad de acción ante las Naciones Unidas por no disfru-
tar de ese status de Estado no miembro que la Santa Sede
tiene. Pero tal status tiene un origen y una justificación.
La Santa Sede representa a un Estado atípico, en efecto,
pero considerado como Estado ante la comunidad inter-
nacional, desde esa posición de representación, colabora
económicamente a la ONU, aportando aproximadamen-
te el 0,01% al presupuesto de esta entidad, cantidad no
muy relevante pero que reafirma la condición de Estado
cooperante con la organización.
La Santa Sede o el Estado de la Ciudad del Vaticano es-
tán adheridos también (a veces con reservas) a nume-
rosas Convenciones Internacionales, entre las cuales se
puede destacar la Convención Internacional sobre la eli-
minación de todas las formas de discriminación racial, la
Convención Internacional sobre los derechos del niño,
la Convención única sobre estupefacientes y Protocolo
de enmienda, la Convención sobre las sustancias psico-
trópicas, el Tratado sobre la no proliferación de armas
nucleares, la Convención sobre la exploración y la utiliza-
ción pacífica del espacio atmosférico, el Protocolo sobre
la prohibición de gases tóxicos y medios bacteriológicos,
las Convenciones de Ginebra (para mejorar en tiempo
29 A través de las respectivas Conferencias Episcopales.
foro jurídico
de guerra la condición de los heridos y enfermos; sobre
la protección de civiles; sobre el tratamiento de prisione-
ros; sobre el status de los refugiados) y otros Protocolos
adicionales, la Convención Internacional para la protec-
ción de bienes culturales en caso de conflicto armado,
la Convención de la UNESCO sobre la protección del
patrimonio mundial, cultural y natural, la Convención de
Viena sobre relaciones diplomáticas, la Convención cul-
tural europea, las Convenciones en materia de derecho
marítimo, y las Convenciones sobre la circulación viaria.
V. CONCLUSIONES
A modo de conclusión, resulta evidente que la Santa
Sede, se desempeña en una doble función, como Órga-
no de gobierno del Estado Vaticano y de la Iglesia Uni-
versal; aunque puede ser discutida la configuración del
Estado Vaticano como sujeto de Derecho Internacional,
especificamente como Estado, pero es evidente que se
trata de un hecho aceptado consumado por una práctica
que viene desarrollándose a lo largo de los años o siglos.
En ese sentido, resulta útil recordar que a través de la
Santa Sede se ejerce el ius legationis básico en las relacio-
nes diplomáticas con otros Estados; el ius tractatum que
permite a la Santa Sede la elaboración y participación en
las relaciones internacionales a través de un instrumento
tan esencial como son los Tratados; y el ius foederum que
representa la capacidad de mediación de la Iglesia cató-
111
lica, a través de la Santa Sede, en ocasión de conflictos
de intereses entre terceros, habiendo sido especialmente
hábil negociando Pactos entre Estados enfrentados en el
Orden Internacional.
La polémica que, reavivada cada poco tiempo, discute
si es o no pertinente o conveniente que la Iglesia cuente
con esa capacidad de acción ante la Comunidad Interna-
cional es, por un lado, lógica pues para las restantes con-
fesiones religiosas la Iglesia católica debería ser una más
entre pares; sin embargo, las especiales características que
la Iglesia presenta, no sólo en cuanto a su organización y
sistema de gobierno, sino también en su representación a
nivel nacional en todo el mundo29, hacen de ella un sujeto
de Derecho Internacional atípico.
El Derecho Internacional, con el fuerte peso que ha dado
a la Costumbre en la conformación de su ordenamiento,
no puede desconocer la importancia de la acción de la
Iglesia en la formación de la Comunidad Internacional;
de modo que, aunque el Vaticano sea un Estado de míni-
mas extensiones en el que de forma poco precisa se cum-
plen los requisitos de estatalidad señalados en las normas
internacionales, ha sido considerado como Estado des-
de hace siglos. La vinculación entre Estado Vaticano e
Iglesia Católica se materializa a través de la Santa Sede,
cabeza del gobierno para ambas, pero en atención a los
particulares fines que Iglesia y Estado desempeñan, su
posición ante el ordenamiento internacional es diferente.
 foro jurídico
El Estado Vaticano está presente en la esfera técnica y su
representación es, en esos casos, directa ya que actúa como
un Estado; la Iglesia, por su parte, en tanto que entidad
supraterritorial, tiene presencia -representada por la Santa
Sede- en sectores más teóricos, con ocasión de la discusión
de temas que alcanzan a su posición de defensa de una de-
terminada posición ideológica. En realidad, es ese posicio-
namiento ideológico el que a la hora de la verdad suscita
las críticas a la acción de la Iglesia ante ciertos Organismos
Internacionales30, pero la historia aporta razones que justi-
fican esa situación; por otro lado, el creciente aumento del
número de sujetos de Derecho Internacional que mantiene
relaciones con la Iglesia, a través siempre de la Santa Sede,
es otro dato que permite suponer el reconocimiento de la
capacidad que la Iglesia tiene ante el orden internacional.
Cuestión final a considerar es la posibilidad de utilizar
el singular ejemplo de la subjetividad internacional de la
Santa Sede para de ella extraer las necesarias enseñanzas.
Si, como parece evidente, el concepto clásico de subje-
tividad ha sido superado por las mismas circunstancias
del crecimiento y cambios en la conformación de la Co-
munidad Internacional, quizás el modelo de subjetividad
internacional combinada que ha utilizado la Iglesia Cató-
112
30 Cfr. ABDULLAH, Y., “The Holy See at United Nations Conferences: State or Church?”, en Columbia Law Review. Nueva York. 1996, pp.1835-1875.
31 Cfr. HICKEY, J. E. “The Source of International Legal Personality in the 21st Century”. Hofstra Law & Policy Symposium, 1997.
lica para gestionar su acción internacional pudiese dar-
nos alguna pista; por lo pronto, sirve para hacernos ver
que el encorsetado concepto de la subjetividad clásica
aplicado a los Estados como sujetos primarios tiene “es-
quirlas” y puede ser adaptado a circunstancias singulares
que justifiquen un trato diferente, como se ha hecho en
el caso del Estado Vaticano. Y, por otro lado, la partici-
pación de la Santa Sede ante los principales Organismos
Internacionales nos demuestra que es posible y deseable
que todas las voces sean escuchadas ante la Comunidad
Internacional, en los foros de debate y creación del De-
recho Internacional; y, aunque muchas veces se critique
que ocupa una posición privilegiada, es muy probable
que haya sido su ejemplo el que haya abierto la puerta a la
participación internacional de otros sujetos como ONG
y organizaciones civiles, con las que guarda bastantes se-
mejanzas y también no pocas diferencias.
En todo caso, es deseable que se impulse la configura-
ción de un concepto flexible de subjetividad internacio-
nal que atienda más a los fines que a los medios y que
relajando las formalidades pueda dar respuesta adecuada
a las necesidades que se vislumbran para el Derecho In-
ternacional del nuevo milenio31.
Derecho Internacional
La Carta de las Naciones Unidas, en su Preámbulo, marcó un objetivo: «crear condiciones bajo las
cuales puedan mantenerse la justicia y el respeto a las obligaciones emanadas de los tratados y de
otras fuentes del derecho internacional». Desde entonces, el desarrollo del derecho internacional y el
respeto por el mismo han sido elementos claves del trabajo de la Organización. Este trabajo se lleva a
cabo a través de cortes, tribunales, tratados multilaterales; así como a través del Consejo de
Seguridad, que puede aprobar misiones de mantenimiento de la paz, imponer sanciones o, si lo
considera necesario, autorizar el uso de la fuerza cuando exista una amenaza contra la paz y la
seguridad internacionales. La Carta de las Naciones Unidas, considerada un tratado internacional, le
otorga estos poderes. Como tal, es un instrumento de derecho internacional y es vinculante para los
Estados Miembros de la ONU. La Carta de las Naciones Unidas recoge los principios de las relaciones
internacionales, desde la igualdad soberana de los Estados, hasta la prohibición del uso de la fuerza
en las relaciones internacionales.

Resolver disputas
entre Estados
Miembros
Corte Internacional de
Justicia
El principal órgano judicial de las
Naciones Unidas es la Corte
Internacional de Justicia  (CIJ).
Este órgano de la ONU resuelve
disputas legales entre los
Estados de acuerdo con el
derecho internacional. También
asesora sobre cuestiones
legales remitidas desde órganos Foto ONU/ICJ­CIJ La Corte Internacional de Justicia (CIJ) entrega su pedido en la
y agencias especializadas de la solicitud de indicación de medidas provisionales presentada por
Nicaragua el 11 de octubre de 2013 en el caso relativo a la construcción de una
ONU. La Corte está compuesta carretera en Costa Rica a lo largo del río San Juan (Nicaragua v. Costa Rica) .
de 15 jueces, elegidos para
periodos de nueve años por la
Asamblea General y el Consejo de Seguridad.

Cortes y tribunales
Además de la Corte Internacional de Justicia, hay una gran variedad de cortes internacionales,  tribunales
internacionales, tribunales ad hoc y tribunales asistidos por la ONU  que tienen distintos grados de relación con la
Organización (tales como los Tribunales para la ex Yugoslavia  y Rwanda , el Tribunal Especial para Sierra
Leona , la las Salas Extraordinarias de los Tribunales de Camboya  y el Tribunal Especial para el Líbano ).
El Mecanismo Residual Internacional de los Tribunales Penales  fue establecido por el Consejo de Seguridad el 22
de diciembre de 2010 para llevar a cabo una serie de funciones esenciales del Tribunal Penal Internacional para
Rwanda y del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia, después de la conclusión de sus respectivos
mandatos. Todos han sido creados por el Consejo de Seguridad y son Órganos Subsidiarios del mismo.

¿Qué es el derecho internacional?
El derecho internacional define las responsabilidades legales de los Estados en sus relaciones entre ellos, y el trato a
los individuos dentro de las fronteras estatales. Sus competencias comprenden una gran variedad de problemas de
importancia internacional, entre los que figuran los derechos humanos, el desarme, el delito internacional, los
refugiados, las migraciones, los problemas de nacionalidad, el trato a los prisioneros, el uso de la fuerza y la conducta
durante la guerra. También regula los bienes comunes mundiales, como el medio ambiente, el desarrollo sostenible, las
aguas internacionales, el espacio ultraterrestre, las comunicaciones mundiales y el comercio internacional.

El Consejo de Seguridad y el derecho internacional
Algunas de las medidas que toma el Consejo de Seguridad tienen repercusiones en el derecho internacional, como las
relacionadas con las misiones de mantenimiento de la paz, los tribunales ad hoc, las sanciones, y las resoluciones
adoptadas en virtud del Capítulo VII de la Carta. De acuerdo con el Artículo 13(b) del Estatuto de Roma, el Consejo de
Seguridad puede remitir ciertos casos al Fiscal de la Corte Penal Internacional (CPI) si se considera que pueden
haberse cometido crímenes internacionales (como genocidio, crímenes de lesa humanidad, crímenes de guerra o
crimen de agresión).

La Asamblea General y el derecho internacional
La Carta de las Naciones Unidas otorga poder a la Asamblea General para iniciar investigaciones y hacer
recomendaciones con el fin de promover el desarrollo y la codificación del derecho internacional. Muchos órganos
subsidiarios de la Asamblea General tratan áreas específicas del derecho internacional e informan a la Asamblea. La
mayor parte de los asuntos legales se remiten a la Sexta Comisión, que a su vez informa a la Asamblea. La Comisión
del Derecho Internacional y la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional informan a la
Asamblea General. La Asamblea General también examina temas relacionados con el derecho institucional  de las
Naciones Unidas, como la adopción del Reglamento de Personal y el establecimiento del sistema interno de justicia.

Asamblea General ­ Sexta Comisión (Jurídica)
La Sexta Comisión de la Asamblea General es el principal foro para considerar cuestiones legales en la Asamblea
General. Todos  los Estados Miembros de la ONU tienen derecho a estar representados en la Sexta Comisión, ya que
es una de las principales comisiones de la Asamblea General.

Comisión de Derecho Internacional
La Comisión de Derecho Internacional   promueve el desarrollo progresivo del derecho internacional y su
codificación. El trabajo de la Comisión sobre un tema suele implicar algunos aspectos de desarrollo progresivo así
como la codificación del derecho internacional. El equilibrio entre ambos varía dependiendo del tema en particular.

Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI)
La Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional es un órgano jurídico principal del sistema
de las Naciones Unidas en el campo del derecho mercantil internacional, de membresía universal, que se ocupa de
modernizar y armonizar las reglas del comercio internacional. La Secretaría de la CNUDMI ha establecido un sistema
de Jurisprudencia de los tribunales sobre textos de la CNUDMI (CLOUT, por sus siglas en inglés) para recopilar y
difundir información sobre decisiones judiciales y sentencias arbitrales relativas a las convenciones y las leyes modelo
que han emanado del trabajo de la Comisión.

Convención de la ONU sobre el Derecho del Mar
La Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar recoge un amplio régimen de normativas para los
océanos y mares del mundo y establece reglas que rigen todos los usos de los océanos y sus recursos. La División de
Asuntos Oceánicos y del Derecho del Mar (DOALOS, por sus siglas en inglés) de la Oficina de Asuntos
Jurídicos  de las Naciones Unidas sirve como secretaría de la Convención sobre el Derecho del Mar.

Base de datos de tratados de la ONU
La base de datos en línea   sobre el Estado de los Tratados Multilaterales Depositados en poder del Secretario
General proporciona la información más detallada sobre el estado de más de 560 instrumentos multilaterales claves.
Esta base de datos cubre una gran variedad de temas tales como los derechos humanos, el desarme, las materias
primas, los refugiados, el medio ambiente y el derecho del mar. Esta base de datos se actualiza a diario con la
información de los Estados Miembros que firman, ratifican, consienten o interponen declaraciones, reservas u
objeciones a los instrumentos.

Sistema Interno de Justicia en las Naciones Unidas
En 2009 se introdujo un nuevo Sistema Interno de Justicia para las Naciones Unidas, con el objetivo de conseguir un
sistema independiente, profesionalizado, oportuno, transparente y descentralizado, que pusiera un mayor énfasis en
resolver los conflictos por medios informales antes de recurrir a procesos formales. Debido a que las Naciones Unidas
tienen inmunidad frente a las jurisdicciones locales y no se pueden interponer demandas contra ellas en una corte
nacional, la Organización ha instalado un sistema interno de justicia para solucionar disputas entre el personal y la
administración, incluyendo aquellas que requieran medidas disciplinarias.

Recursos legales y formación
Los archivos históricos de la Biblioteca Audiovisual de Derecho Internacional proporcionan un recurso único para
enseñar, estudiar e investigar importantes instrumentos legales del derecho internacional.

Asistencia técnica legal para los Estados Miembros de la ONU
Actualmente las Naciones Unidas ofrecen asistencia técnica  a los Estados Miembros en relación con gran variedad
de asuntos jurídicos. Tal asistencia incluye asesoramiento, investigación, análisis, formación y otros tipos de
asistencia.

Programa de Asistencia para el Derecho Internacional
El Programa de Asistencia  para la enseñanza, el estudio, la difusión y el reconocimiento del Derecho Internacional
se concibió para contribuir a un mejor conocimiento del derecho internacional como medio para fortalecer la paz y la
seguridad internacionales y promover relaciones amistosas y la cooperación entre Estados. Es una de las piedras
angulares del trabajo de las Naciones Unidas para promover el derecho internacional.
 PRINCIPIOS DE COOPERACION INTERNACIONAL EN LA
IDENTIFICACION, DETENCION, EXTRADICION Y CASTIGO DE
LOS CULPABLES DE CRIMENES DE GUERRA, O DE CRIMENES
DE LESA HUMANIDAD.

Teniendo en cuenta la necesidad especial de adoptar en el plano internacional,

medidas con el fin de asegurar el enjuiciamiento y el castigo de personas
culpables de crímenes de guerra y de crímenes de lesa humanidad y habiendo
examinado el proyecto de principios de cooperación internacional en la
identificación, detención, extradición y castigo de los culpables de crímenes de
guerra o de crímenes de lesa humanidad, se declara que las Naciones Unidas,
guiándose por los propósitos y principios enunciados en la Carta referentes al
desarrollo de la cooperación entre los pueblos y al mantenimiento de la paz y la
seguridad internacionales, proclaman los siguientes principios de cooperación
internacional, identificación, detención, extradición y castigo de los culpables de
crímenes de guerra o de crímenes de lesa humanidad:

I. Los crímenes de guerra y los crímenes de lesa humanidad, donde quiera

y cualquiera que sea la fecha en que se hayan cometido, serán objeto
de una investigación, y las personas contra las que existen pruebas de
culpabilidad en la comisión de tales crímenes serán buscadas,
detenidas, enjuiciadas y, en caso de ser declaradas culpables,
castigadas.

II. Todo Estado tiene el derecho de juzgar a sus propios nacionales por
crímenes de guerra o crímenes de lesa humanidad.

III. Los Estados cooperarán bilateral y multilateralmente para reprimir y

prevenir los crímenes de guerra y los crímenes de lesa humanidad y
tomarán todas las medidas internas e internacionales necesarias a ese
fin.

IV. Los Estados se prestarán mutua ayuda a los efectos de la identificación,

detención y enjuiciamiento de los presuntos autores de tales crímenes,
y, en caso de ser estos declarados culpables, de su castigo.

V. Las personas contra las que existan pruebas de culpabilidad en la

comisión de crímenes de guerra y crímenes de lesa humanidad serán
enjuiciadas y, en caso de ser declaradas culpables, castigadas, por lo
general en los países donde se hayan cometido esos crímenes. A este
respecto, los Estados cooperarán entre sí en todo lo relativo a la
extradición de esas personas.
 VI. Los Estados cooperarán mutuamente en la compilación de
informaciones y documentos relativos a la investigación a fin de facilitar
el enjuiciamiento de las personas a que se refiere el párrafo 5 supra e
intercambiarán tales informaciones.

VII. De conformidad con el artículo I de la Declaración sobre el Asilo

Territorial, de 14 de diciembre de 1967, los Estados no concederán asilo
a ninguna persona respecto de la cual existan motivos fundados para
considerar que ha cometido un crimen contra la paz, un crimen de
guerra o un crimen de lesa humanidad.

VIII. Los Estados no adoptarán disposiciones legislativas ni tomarán medidas

de otra índole que puedan menoscabar las obligaciones internacionales
que hayan contraído con respecto a la identificación, la detención, la
extradición y el castigo de los culpables de crímenes de guerra o de
crímenes de lesa humanidad.

IX. Al cooperar para facilitar la identificación, la detención, la extradición y,

en caso de ser reconocidas culpables, el castigo de las personas contra
las que existan pruebas de culpabilidad en la ejecución de crímenes de
guerra o de crímenes de lesa humanidad, los Estados se ceñirán a las
disposiciones de la Carta de las Naciones Unidas y a la Declaración
sobre los principios de derecho internacional referentes a las relaciones
de amistad y a la cooperación entre los Estados de conformidad con la
Carta de las Naciones Unidas.

(Resolución 3074 (XXVIII) de la Asamblea General de la ONU, de 3 de diciembre de 1973)

Recordando sus resoluciones 2583 (XXIV) de 15 de diciembre de 1969, 2712 (XXV) de 15 de
diciembre de 1970, 2840 (XXVI) de 18 de diciembre de 1971 y 3020 (XXVII) de 18 de diciembre
de 1972.
Glosario de términos relativos a los procedimientos de los tratados

El presente glosario pretende ser una guía general, no una recopilación exhaustiva.

Adopción
Aceptación y Aprobación
Adhesión
Acto de confirmación formal
Enmienda
Autenticación
Corrección de errores
Declaración
Firma definitiva
Depósito
Entrada en vigor
Canje de cartas o notas
Plenos poderes
Modificación
Notificación
Objeción
Aplicación provisional y Entrada en vigor provisional
Ratificación
Registro y publicación
Reserva
Revisión
Firma ad referendum
Firma supeditada a ratificación, adhesión o aprobación

1. Adopción

La «adopción» es el acto oficial en el que se establecen la forma y el contenido de un tratado. Por lo general, la adopción
del texto de un tratado se efectúa por consentimiento de todos los Estados participantes en su elaboración. Normalmente,
los  tratados  negociados  dentro  de  una  organización  internacional  se  adoptan  mediante  una  resolución  del  órgano
representativo  de  la  organización,  cuya  composición  se  corresponde  más  o  menos  con  el  número  de  Estados  que
participarán  en  el  tratado.  Los  tratados  también  se  pueden  adoptar  en  conferencias  internacionales,  convocadas
específicamente,  con  el  voto  favorable  de  dos  tercios  de  los  Estados  presentes  y  votantes,  a  menos  que  esos  Estados
decidan, por igual mayoría, aplicar una regla diferente.

[Art. 9, Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969]

2. Aceptación y Aprobación

Los instrumentos de «aceptación» o de «aprobación» de un tratado tienen el mismo efecto jurídico que la ratificación y, por
tanto,  expresan  el  consentimiento  de  un  Estado  en  obligarse  por  un  tratado.  En  la  práctica,  algunos  Estados  recurren  a  la
aceptación  y  aprobación  en  lugar  de  proceder  a  la  ratificación,  puesto  que,  en  el  plano  nacional,  la  ley  constitucional  no
exige la ratificación por el Jefe de Estado.

[Art. 2, párr. 1, ap. b) y art. 14, párr. 2, Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969]

3. Adhesión

La «adhesión» es el acto por el cual un Estado acepta la oferta o la posibilidad de formar parte de un tratado ya negociado y
firmado  por  otros  Estados.  Tiene  los  mismos  efectos  jurídicos  que  la  ratificación.  En  general,  la  adhesión  se  produce  una
vez  que  el  tratado  ha  entrado  en  vigor.  Sin  embargo,  el  Secretario  General  de  la  Organización  de  las  Naciones  Unidas  ha
aceptado, en calidad de depositario, la adhesión a algunas convenciones antes de su entrada en vigor. Las condiciones bajo
las  cuales  puede  realizarse  la  adhesión  y  el  procedimiento  a  seguir  dependen  de  las  disposiciones  del  tratado.  Un  tratado
puede prever la adhesión todos los demás Estados o de un número de Estados limitado y definido. A falta de disposiciones
en  este  sentido,  la  adhesión  solo  será  posible  si  los  Estados  negociadores  han  convenido  o  convienen  ulteriormente  en
aceptar la adhesión del Estado en cuestión.

[Art. 2, párr. 1, ap. b) y art. 15, Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969]

4. Acto de confirmación formal
La  expresión  «acto  de  confirmación  formal»  se  emplea  en  un  sentido  equivalente  al  término  «ratificación»  cuando  una
organización internacional manifiesta su consentimiento en obligarse por un tratado.

[Art. 2, párr. 1, ap. b) bis y art. 14, Convención de Viena sobre el derecho de los tratados entre Estados y organizaciones
internacionales o entre organizaciones internacionales de 1986]

5. Enmienda

La «enmienda» es la modificación formal de las disposiciones de un tratado por las partes. Para efectuar dicha modificación
deben  seguirse  las  mismas  formalidades  que  se  aplicaron  en  la  elaborción  original  del  tratado.  Numerosos  tratados
multilaterales especifican las condiciones que deben cumplirse para poder adoptar las enmiendas. A falta de disposiciones
en este sentido, la enmienda requiere el consentimiento de todas las partes.

[Art. 9, Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969]

6. Autenticación

La «autenticación» es el procedimiento por el cual se establece como auténtico y definitivo el texto de un tratado. Una vez
que  un  tratado  ha  sido  autenticado,  los  Estados  no  pueden  cambiar  unilateralmente  las  disposiciones.  Si  los  Estados
participantes  en  la  elaboración  del  tratado  no  han  convenido  un  procedimiento  para  la  autenticación,  el  tratado  será
autenticado  mediante  la  firma,  la  firma  ad  referendum  o  la  rúbrica  puesta  por  los  representantes  de  esos  Estados  en  el
texto.

[Art. 10, Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969]

7. Corrección de errores

Si  después  de  la  autenticación  de  un  tratado  los  Estados  signatarios  y  contratantes  convienen  en  que  existe  un  error,
pueden  corregirlo  a  través  de  uno  de  los  siguientes  medios    :  la  rúbrica  del  texto  corregido;  la  formalización  o  el  canje  de
instrumentos en los que conste la corrección que se haya acordado hacer; o la formalización, por el mismo procedimiento,
de un texto corregido de todo el tratado. Si hay un depositario, este comunicará las correcciones propuestas a los Estados
signatarios y contratantes. En la práctica de las Naciones Unidas, el Secretario General, en calidad de depositario, informa a
todas las partes del error y de la propuesta para corregirlo. Si al expirar el plazo fijado ningún Estado signatario o contratante
pone  objeciones,  el  depositario  extenderá  un  acta  de  rectificación  del  texto  y  dará  permiso  para  realizar  las  correcciones
propuestas en el texto autenticado.

[Art. 79, Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969]

8. Declaración

A veces, los Estados hacen «declaraciones» para indicar cómo entienden una cuestión o cómo interpretan una disposición
determinada.  Al  contrario  que  las  reservas,  las  declaraciones  se  limitan  a  precisar  la  postura  de  los  Estados  y  no  tiene
como  objetivo  modificar  el  efecto  jurídico  del  tratado  o  alejarse  de  este.  Normalmente,  las  declaraciones  se  hacen  cuando
se deposita el instrumento o en el instante de la firma.

9. Firma definitiva

Si el tratado no se ha sometido a la ratificación, aceptación o aprobación, la «firma definitiva» establece el consentimiento
del  Estado  en  obligarse  por  un  tratado.  La  mayoría  de  los  tratados  bilaterales  sobre  cuestiones  más  corrientes  y  de
naturaleza menos política entran en vigor a través de la «firma definitiva», sin recurrir al procedimiento de ratificación.

[Art. 12, Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969]

10. Depósito

Cuando  un  tratado  ha  sido  concertado,  los  instrumentos  escritos  que  aportan  la  prueba  formal  del  consentimiento  en
obligarse por el tratado, así como las reservas y las declaraciones se ponen bajo la custodia del depositario. Salvo que el
tratado  disponga  otra  cosa,  los  instrumentos  de  ratificación,  aceptación,  aprobación  o  adhesión  harán  constar  el
consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado. En el caso de los tratados que no engloban más que a un número
reducido  de  Estados,  el  depositario  será  el  gobierno  del  Estado  en  cuyo  territorio  se  ha  firmado  el  tratado.  A  veces,  se
nombra como depositarios a varios Estados. En los tratados multilaterales, normalmente se nombra como depositario a una
organización  internacional  o  al  Secretario  General  de  las  Naciones  Unidas.  El  depositario  debe  recibir  todas  las
notificaciones  y  documentos  relacionados  con  el  tratado,  custodiar  el  texto  original,  comprobar  que  se  han  cumplido  todas
las formalidades, registrar el tratado y notificar a las partes de todos los actos que les puedan interesar.

[Art. 16, 76 y 77, Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969]
11. Entrada en vigor

Por lo general, las disposiciones del tratado determinan la fecha de su entrada en vigor. Si el tratado no especifica la fecha,
se  supone  que  los  signatarios  desean  la  entrada  en  vigor  a  partir  del  momento  en  que  todos  los  Estados  negociadores
hayan  expresado  su  consentimiento  en  obligarse  por  el  tratado.  Los  tratados  bilaterales  pueden  prever  su  entrada  en  vigor
en  una  fecha  determinada:  bien  el  día  de  la  última  firma,  o  bien  tras  el  canje  de  instrumentos  de  ratificación  o  de
notificaciones.  En  lo  que  se  refiere  a  los  tratados  multilaterales,  se  establece  que  un  número  concreto  de  Estados  debe
expresar su consentimiento para que el tratado pueda entrar en vigor. Algunos tratados preven que además deben cumplirse
otras  condiciones  y  precisan,  por  ejemplo,  que  los  Estados  que  pertenezcan  a  cierta  categoría  deben  encontrarse  entre
aquellos  que  den  su  consentimiento.  El  tratado  también  puede  prever  que  debe  pasar  un  tiempo  desde  que  el  número
deseado de Estados dé su consentimiento o que deben cumplirse ciertas condiciones. El tratado solo entra en vigor para los
Estados  que  hayan  expresado  el  consentimiento  exigido.  Sin  embargo,  el  tratado  también  puede  disponer  su  entrada  en
vigor provisional, cuando se hayan cumplido ciertas condiciones.

[Art. 24, Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969]

12. Canje de cartas o notas

El consentimiento de los Estados a obligarse en un tratado puede estar constituido por un «canje de cartas» o un «canje de
notas».  La  característica  básica  de  este  procedimiento  es  que  las  firmas  no  aparecen  en  una  carta  o  nota,  sino  en  dos
cartas o notas separadas. Por lo tanto, el acuerdo reside en el canje de esas cartas o notas, ya que cada una de las partes
posee una carta o nota firmada por el representante de la otra parte. En la práctica, la segunda carta o nota, generalmente la
que  se  envía  como  respuesta,  reproduce  el  texto  de  la  primera.  En  un  tratado  bilateral,  las  partes  pueden  también  canjear
cartas o notas para indicar que han completado todos los procedimientos necesarios para aplicar el tratado.

[Art. 13, Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969]

13. Plenos poderes

Se  entiende  por  «plenos  poderes»  un  documento  que  emana  de  la  autoridad  competente  de  un  Estado  y  por  el  que  se
designa a una o varias personas para representar al Estado en la negociación, la adopción o la autenticación del texto de un
tratado,  para  expresar  el  consentimiento  del  Estado  en  obligarse  por  un  tratado,  o  para  ejecutar  cualquier  otro  acto  con
respecto  a  un  tratado.  Se  considera  que  el  Jefe  del  Estado,  el  Jefe  del  Gobierno  y  el  Ministro  de  Relaciones  Exteriores
representan a su Estado a los efectos de todos los actos relativos a la firma de un tratado. En consecuencia, no necesitan
presentar plenos poderes con tal fin. Los Jefes de misión diplomática tampoco tienen que presentar plenos poderes, puesto
que  se  trata  de  la  adopción  del  texto  de  un  tratado  entre  el  Estado  acreditante  y  el  Estado  ante  el  cual  se  encuentran
acreditados. Lo mismo ocurre con los representantes acreditados por los Estados ante una conferencia internacional o ante
una  organización  internacional  o  uno  de  sus  órganos,  para  la  adopción  del  texto  de  un  tratado  en  tal  conferencia,
organización u órgano.

[Art. 2, párr. 1, ap. c) y art. 7, Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969]

14. Modificación

El término «modificación» se refiere a la variación de ciertas disposiciones de un tratado solo entre algunas de las partes en
ese  tratado.  Respecto  a  las  demás  partes,  se  aplican  las  disposiciones  originales.  Si  en  un  tratado  no  se  mencionan  las
modificaciones, estas se permiten solo si no afectan a los derechos u obligaciones de las demás partes en el tratado y si
son compatibles con el objeto y el fin del tratado.

[Art. 41, Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969]

15. Notificación

La  «notificación»  es  una  formalidad  por  la  cual  un  Estado  o  una  organización  internacional  comunica  hechos  o
acontecimientos  de  importancia  jurídica.  Cada  vez  se  recurre  más  a  la  notificación  como  medio  para  expresar  el
consentimiento definitivo. En lugar de proceder a un canje de documentos o a un depósito, los Estados pueden limitarse a
notificar  su  consentimiento  a  la  otra  parte  o  al  depositario.  No  obstante,  los  demás  actos  e  instrumentos  relacionados  con
un tratado pueden ser objeto de notificaciones.

[Art. 16, ap. c), art. 78, etc., Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969]

16. Objeción

Todo signatario o Estado contratante tiene derecho a formular una objeción a una reserva, especialmente si considera que la
reserva  es  incompatible  con  el  objetivo  o  la  finalidad  del  tratado.  Además,  el  Estado  que  ha  formulado  la  objeción  puede
declarar que su objeción impide la entrada en vigor del tratado entre él y el Estado autor de la reserva.
[Art. 20 a 23, Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969]

17. Aplicación provisional y Entrada en vigor provisional

1. Aplicación provisional

El hecho de que se recurra cada vez más a disposiciones sobre la aplicación provisional en los tratados responde al deseo
de  aplicar  las  obligaciones  previstas  en  los  mismos  sin  esperar  a  que  los  Estados  hayan  depositado  sus  instrumentos  de
ratificación  o  de  adhesión.  El  Estado  sigue  las  formalidades  en  vigor  en  el  plano  nacional  para  manifestar  su  voluntad  de
asumir las obligaciones derivadas de la aplicación provisional.

Aplicación provisional de un tratado en vigor

La aplicación provisional de un tratado en vigor se produce cuando un Estado quiere aplicar las disposiciones previstas en el
tratado cuando aún no han concluido los procedimientos de ratificación o de adhesión. El Estado tiene pues la intención de
ratificar  o  de  adherirse  a  él  una  vez  que  hayan  concluido  las  formalidades  jurídicas  en  vigor  en  el  plano  nacional.  Por  otro
lado, el Estado puede poner fin en cualquier momento a la aplicación provisional. Al contrario, las disposiciones relativas al
retiro previstas en el tratado se aplican a cualquier Estado que haya consentido en obligarse por el tratado por medio de una
ratificación, adhesión o firma definitiva (art. 54 y 56, Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969).

[Art. 25, Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969]

Aplicación provisional de un tratado antes de su entrada en vigor

La  aplicación  provisional  de  un  tratado  antes  de  su  entrada  en  vigor  tiene  lugar  si  un  Estado  notifica  que  aplicará  las
disposiciones  previstas  en  el  tratado  de  forma  provisional.  El  Estado  sigue  las  formalidades  en  vigor  en  el  plano  nacional
para  notificar  su  voluntad  de  asumir  estas  obligaciones  jurídicas.  Por  otro  lado,  el  Estado  puede  poner  fin  en  cualquier
momento  a  la  aplicación  provisional.  Al  contrario,  las  disposiciones  relativas  al  retiro  previstas  en  el  tratado  se  aplican  a
cualquier  Estado  que  haya  consentido  en  obligarse  por  el  tratado  por  medio  de  una  ratificación,  adhesión  o  firma  definitiva
(art. 54 y 56, Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969).

El Estado interesado puede continuar con la aplicación provisional del tratado después de su entrada en vigor hasta que se
hayan  completado  las  formalidades  de  ratificación.  La  aplicación  provisional  termina  cuando  un  Estado  notifica  a  los
Estados entre los cuales el tratado se aplica provisionalmente su intención de no llegar a ser parte del mismo.

[Art. 25, párr. 2, Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969]

2. Entrada en vigor provisional

Cada  vez  más  tratados  preven  disposiciones  para  una  entrada  en  vigor  provisional  cuando  las  condiciones  formales
respecto  a  la  entrada  en  vigor  no  se  reúnen  en  un  periodo  de  tiempo  determinado.  Asimismo,  un  tratado  puede  entrar  en
vigor  de  forma  provisional  si  un  cierto  número  de  partes  deciden  aplicarlo  como  si  en  efecto  hubiera  entrado  en  vigor.  Un
tratado en vigor de forma provisional obliga a las partes que han aceptado la entrada en vigor de este tipo.

La  naturaleza  de  las  obligaciones  jurídicas  que  se  derivan  de  la  entrada  en  vigor  provisional  es  la  misma  que  las
obligaciones jurídicas de un tratado que ha entrado en vigor en efecto; cualquier otra interpretación aportará incertidumbre en
el plano jurídico. El hecho de que las condiciones formales de la entrada en vigor no hayan sido reunidas, no cambia nada
en el carácter de las obligaciones.

[Art. 25, párr. 1, Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969]

18. Ratificación

La  «ratificación»  designa  el  acto  internacional  mediante  el  cual  un  Estado  indica  su  consentimiento  en  obligarse  por  un
tratado, siempre que las partes la hayan acordado como la manera de expresar su consentimiento. En el caso de tratados
bilaterales, la ratificación se efectúa por lo general mediante el canje de los instrumentos requeridos. En el caso de tratados
multilaterales,  el  procedimiento  normal  consiste  en  que  el  depositario  recoja  las  ratificaciones  de  todos  los  Estados  y
mantenga a todas las partes al corriente de la situación. La necesidad de firma sujeta a ratificación concede a los Estados
el tiempo necesario para lograr la aprobación del tratado en el plano nacional, y para adoptar la legislación necesaria para la
aplicación interna del tratado.

[Art. 2, párr. 1, ap. b), art. 14, párr. 1 y art. 16, Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969]

19. Registro y publicación

En  el  Artículo  102  de  la  Carta  de  las  Naciones  Unidas  se  recoge  lo  siguiente  :  «Todo  tratado  y  todo  acuerdo  internacional
concertados por cualesquiera Miembros de las Naciones Unidas después de entrar en vigor esta Carta, serán registrados en
la Secretaría y publicados por ésta a la mayor brevedad posible.» Los tratados o acuerdos que no hayan sido registrados,
no  podrán  ser  invocados  ante  órgano  alguno  de  las  Naciones  Unidas.  El  registro  favorece  la  transparencia  y  la  puesta  a
disposición del público del texto de los tratados. El Artículo 102 de la Carta y su predecesor, el Artículo 18 del Pacto de la
Sociedad de las Naciones, tienen como origen uno de los 14 puntos de Woodrow Wilson, en el que este presentó un apunte
de la Sociedad de las Naciones . Pedía tratados de paz públicos, tras los cuales no habría acuerdos secretos de ningún tipo
entre naciones, y la diplomacia procedería siempre abiertamente a la vista a todos.

[Art. 80, Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969]

20. Reserva

Una  «reserva»  sale  de  una  declaración  de  un  Estado  mediante  la  cual  pretende  excluir  o  modificar  el  efecto  jurídico  de
algunas  disposiciones  del  tratado  en  su  aplicación  a  ese  Estado.  Una  reserva  permite  a  un  Estado  aceptar  un  tratado
multilateral en su conjunto dándole la posibilidad de no aplicar las disposiciones que no quiere aceptar. Pueden formularse
reservas  durante  la  firma  del  tratado,  la  ratificación,  la  aceptación,  la  aprobación  o  en  el  momento  de  la  adhesión.  Las
reservas  no  deben  ser  incompatibles  con  el  objeto  o  el  fin  del  tratado.  Además,  un  tratado  puede  prohibir  reservas  o  no
autorizarlas todas.

[Art. 2, párr. 1, ap. d) y art. 19 a 23, Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969]

21. Revisión

Revisión  y  enmienda  tienen  fundamentalmente  el  mismo  sentido.  No  obstante,  algunos  tratados  preven  una  revisión,
además de enmiendas (Art. 109 de la Carta de las Naciones unidas). En este caso, el término «revisión» hace referencia a
una  adaptación  profunda  del  tratado  a  nuevas  circunstancias,  mientras  que  el  término  «enmienda»  solo  se  refiere  a  las
modificaciones sobre disposiciones concretas.

22. Firma ad referendum

Un representante puede firmar un tratado «ad referendum», es decir, con la condición de que su firma sea confirmada por el
Estado. En este caso, la signatura no es definitiva hasta que la confirme el órgano responsable.

[Art. 12, párr. 2, ap. b), Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969]

23. Firma supeditada a ratificación, aceptación o aprobación

Mientras  la  firma  esté  supeditada  a  ratificación,  aceptación  o  aprobación,  no  establece  el  consentimiento  a  obligarse.  Sí
constituye,  no  obstante,  un  medio  de  autentificar  el  tratado  y  expresa  la  voluntad  del  Estado  signatario  de  seguir  con  el
procedimiento  cuyo  fin  es  la  conclusión  del  tratado.  La  firma  otorga  al  Estado  calidad  para  ratificar,  aceptar  o  aprobar.
También  crea  la  obligación  de  abstenerse  de  buena  fe  de  actos  en  virtud  de  los  cuales  se  frustren  el  objeto  y  el  fin  del
tratado.

[Art. 10 y 18, Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969]
Doctrina clásica: mecanismos de incorporación de los
tratados internacionales sobre derechos humanos al
derecho interno
Por Thomson Reuters En 24 Junio, 2013 · Añadir comentario · En Articulos de Opinión

Doctrina clásica: mecanismos de incorporación de
los  tratados  internacionales  sobre  derechos
humanos al derecho interno
Autor: Sagüés, Néstor P.
Título: Mecanismos de incorporación de los tratados internacionales sobre
derechos humanos al derecho interno
Fecha: 1998
Publicado: JA 80° Aniversario 1998­412

SUMARIO:  I.  Introducción.  Alternativas.­  II.  Jerarquía  supraconstitucional

del  tratado.­  III.  Efectos.­  IV.  Constitucionalización  de  los  tratados  sobre
derechos  humanos.­  V.  Efectos  y  conflictos:  a)  Aproximaciones  con  la
reformada, en particular del art. 41; b) Aproximaciones de un tratado con
otro  tratado;  c)  Aproximaciones  entre  el  tratado  constitucionalizado  y  las
leyes ordinarias.­ VI. El tratado “subconstitucional” pero “supralegal”.­ VII.
El  tratado,  equiparado  a  la  ley.­  VIII.  Operatividad  de  los  derechos
humanos  de  fuente  internacional.­  IX.  Evaluación.  Reexamen  de  los
mecanismos  de  la  “supraconstitucionalización”,  de  la
“constitucionalización”, de la “subconstitucionalización de primer grado”, y
de la “equiparación legislativa”
I. INTRODUCCIÓN. ALTERNATIVAS
Como es sabido, una de las estrategias que más esperanzas ha suscitado
en el siglo XX para lograr la vigencia de los derechos humanos en un país
determinado,  consiste  en  proyectar  en  ese  Estado  reglas  de  derecho
internacional declarativas de aquellos derechos.
Tal  aterrizaje  jurídico  tiene,  en  principio,  evidentes  ventajas.  En  primer
lugar,  significa  que  en  el  Estado  en  cuestión  ciertos  derechos  humanos  deben  regir  no  solamente  por  voluntad  del  mismo,  sino
también  por  la  voluntad  de  otros  Estados,  e  incluso  de  una  organización  supranacional.  En  segundo  término,  advierte  que  en  la
vigencia de dichos derechos se encuentra comprometido, además del bien común nacional, el bien común internacional. En tercer
lugar, alerta que si los derechos humanos incluidos en un tratado internacional son incumplidos por un Estado, éste puede contraer
responsabilidades  internacionales.  Más  todavía:  en  ciertos  casos,  la  “asimilación”  nacional  de  un  documento  internacional  sobre
derechos  humanos  puede  implicar  el  sometimiento  del  Estado  local  a  organismos  o  tribunales  supranacionales,  ante  los  cuales
deben doblegarse las autoridades nacionales, incluso la Corte Suprema de un país (que, por ende, deja en sentido estricto de ser
“Suprema”). Por ejemplo, tal es el supuesto, de resultas del Pacto de San José de Costa Rica Ver Texto , de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos.
En síntesis, la incorporación al ámbito nacional de derechos humanos enunciados en una convención o tratado internacional da a
dichos derechos un fundamento “reforzado” de aplicación, de tipo normativo, axiológico y hasta fáctico.
Ahora bien, en este terreno cabe distinguir tres temas. El primero refiere a los medios de incorporación del tratado internacional al
derecho interno, eso es, al “cómo” y al “cuándo” el derecho humano supranacional rige en la esfera local nacional. El segundo alude
a la cotización jurídica del tratado, y por ende de los derechos en él enunciados, con relación al resto de las normas nacionales (en
especial, Constitución y leyes ordinarias). El tercero se conecta con la operatividad ­inmediata o retardada­ del derecho humano de
fuente internacional, una vez incorporado al derecho local.
En  rigor  de  verdad,  no  son  iguales  todas  las  rutas  de  inserción  de  los  derechos  humanos  de  fuente  internacional  en  el  derecho
nacional, ni en todas partes aquellos derechos cuentan con la misma cotización frente al resto de las normas locales. Finalmente, el
funcionamiento concreto de uno de aquellos derechos no goza siempre de la misma ejecutividad. Existen variables bien distintas,
con efectos jurídicos a su vez muy diferentes.
Este  trabajo  procura  abordar  de  modo  muy  elemental  y  sintético,  con  discretas  aspiraciones  didácticas,  el  amplio  e  importante
complejo de situaciones y problemas que hemos descripto, clasificando esas variables en cuatro alternativas básicas de recepción
nacional del tratado internacional sobre derechos humanos, a saber: a) “supraconstituticionalización”; b) “constitucionalización”; c)
“subconstitucionalización de primer grado”; d) “equiparación legislativa”. Importará también saber el probable curso de ellas en el
constitucionalismo del mañana.
II. JERARQUÍA SUPRACONSTITUCIONAL DEL TRATADO
En  esta  hipótesis  el  instrumento  internacional  posee  un  status  jurídico  privilegiado:  está  por  sobre  cualquier  regla  del  derecho
interno,  incluso  por  encima  de  la  propia  Constitución  local.  Dicho  de  otro  modo,  debe  regir  a  pesar  de  que  se  oponga  a  algún
precepto de la Constitución. Indirectamente, ello significa que el tratado sobre derechos humanos puede reformar a la Constitución.
En  tal  sentido,  el  art.  46  de  la  Constitución  de  Guatemala  de  1985  dispuso,  bajo  el  título  de  “Preeminencia  del  Derecho
Internacional”, lo siguiente: “Se establece el principio general de que en materia de derechos humanos, los tratados y convenciones
aceptados y ratificados por Guatemala tienen preeminencia sobre el derecho interno”. La cláusula, dentro del concepto de “derecho
interno”, no exceptúa siquiera a la misma Constitución, razón por la que, interpretada según su letra, ésta queda pospuesta frente al
tratado o convención internacional concerniente a derechos humanos (1).
Un antecedente clásico de este mecanismo fue el art. 63 de la Constitución holandesa, según la reforma de 1953, cuando puntualizó
que un tratado podía apartarse de los preceptos de la Constitución, “cuando lo exija el desarrollo del orden jurídico internacional”,
pero en ese caso el tratado necesita aprobarse por los dos tercios de los votos de las Cámaras legislativas.
La opción de la preeminencia del tratado de derechos humanos sobre la Constitución es una aplicación de la doctrina “monista”,
según la cual “la razón de la validez del orden jurídico nacional se encuentra determinada por el derecho internacional” (Kelsen) (1
bis).  Además,  el  asunto  de  la  incorporación  del  tratado  en  el  derecho  interno  nacional  estaría  también  reglado  por  el  derecho
internacional. Para salvar las apariencias de las atribuciones “soberanas” locales, podría sin embargo decirse que si una regla de la
reformada,  en  particular  del  art.  41  dice  que  el  derecho  internacional  (y  consecuentemente,  el  tratado  sobre  derechos  humanos)
prevalece sobre la Constitución, de todos modos ello ocurriría porque la misma Constitución así lo quiso disponer (como lo hizo, vgr.,
el ya citado art. 46 de la guatemalteca).
Interesa apuntar que algunas veces la superioridad del tratado respecto a la Constitución se logra no por una norma expresa de ella,
sino por decisión de sus operadores.
Un caso paradigmático fue la sentencia dictada por la Corte Suprema de Justicia de la Argentina en “Ekmekdjian v. Sofovich” (JA
1992­III­199). En tal acción de amparo se discutía la operatividad en la Argentina del derecho de réplica enunciado en el Pacto de
San José de Costa Rica Ver Texto (LA 1994­B­1615), entonces vigente en el país en virtud de la ley 23054 Ver Texto . La Corte
consideró que en virtud de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (ALJA 1973­A­563) (aprobada en la Argentina
por ley 19865 Ver Texto ), y por los principios internacionales del pacta sunt servanda y de la bona fide, la Argentina estaba obligada
a cumplir lealmente con los tratados que hubiese suscripto, aprobado y ratificado, y que solamente podía eximirse de obedecerlos
en los raros supuestos contemplados por los arts. 27 y 46 de la aludida Convención de Viena (que no se perfilaban en la causa). La
Corte concluyó que en definitiva, esta Convención “impone a los órganos del Estado argentino asignar primacía al tratado ante un
eventual  conflicto  con  cualquier  norma  interna  contraria”,  y  de  esa  “cualquier  norma  interna  contraria”,  no  exceptuó  a  la  misma
reformada, en particular del art. 41 (2).
III. EFECTOS
Las  consecuencias  de  la  tesis  de  la  supremacía  del  tratado  sobre  la  Constitución  son  dobles,  partiendo  del  supuesto  de  que  el
tratado,  ya  sea  entendido  “fuera”  o  “dentro”  del  ordenamiento  interno  nacional,  de  cualquier  manera  se  halla  “superpuesto”
jurídicamente a la Constitución:
a) Efecto 1 (o de la invalidez). De haber conflicto entre la Constitución y el tratado, prevalece el tratado. Conviene aclarar que la
confrontación entre estos instrumentos puede ser también doble: oposición normativa (la regla jurídica del tratado entra en colisión
con una regla de la Constitución), u oposición ideológica (la base filosófico­política del tratado es incompatible con la base filosófico­
política  de  la  Constitución.  Por  ejemplo,  un  hipotético  enfrentamiento  entre  el  sustrato  individualista  del  derecho  de  propiedad
enunciado en la Constitución, y una concepción afiliada al estado social de derecho que pueda animar, respecto al mismo derecho,
al pacto o tratado internacional).
En cualquiera de estas variables (conflicto estrictamente normativo o conflicto ideológico o conflictivo mixto, normativo­ideológico),
debe, en esta posición, triunfar el tratado internacional. La cláusula constitucional contraria al tratado pasa a ser derecho inválido.
b)  Efecto  2  (o  de  la  armonización).  Desde  esta  perspectiva,  como  derecho  inferior,  los  preceptos  de  la  Constitución  tienen  que
interpretarse según los artículos y la ideología del tratado. Una directriz en tal sentido puede hallarse en el art. 93 de la Constitución
de Colombia de 1991, inspirado sin duda en el art. 10 de la española de 1978: “Los derechos y deberes consagrados en esta Carta,
se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia”. Vale decir, que
entre  las  múltiples  posibilidades  exegéticas  que  puede  brindar  una  norma  constitucional,  el  aplicador  de  ella  debe  preferir  la
alternativa que adecue la Constitución al tratado, y no la que la oponga.
Mediante  la  interpretación  “armonizante”  (3)  de  la  Constitución  respecto  al  tratado,  pueden  “rescatarse”  numerosas  normas
constitucionales, a fin de evitar la declaración de su invalidez y en cambio, tornarlas útiles y acordes con el instrumento internacional.
IV. CONSTITUCIONALIZACIÓN DE LOS TRATADOS SOBRE DERECHOS HUMANOS
Este mecanismo funciona así: la Constitución da rango o jerarquía de norma constitucional a uno o más pactos internacionales, que
por supuesto pasan entonces a formar parte del derecho interno por voluntad del poder constituyente nacional. En sentido estricto,
técnicamente  hablando,  el  tratado  no  forma  parte  aquí  de  la  Constitución,  pero  sí  “vale”  como  el  texto  constitucional.  El  tipo  de
asimilación puede plantearse de diverso modo, a saber:
a) Si la Constitución menciona explícitamente a los instrumentos internacionales en cuestión. Por ejemplo, art. 75 Ver Texto inc. 22
(LA 1995­A­26) del actual texto constitucional argentino, que declara con “jerarquía constitucional” a diez documentos (entre los que
se  encuentra  el  Pacto  de  San  José  de  Costa  Rica  Ver  Texto  )  y  un  protocolo  facultativo,  todos  ellos  concernientes  a  derechos
humanos. Aquí puede hablarse de una “jerarquía constitucional inmediata” del tratado o convención.
En el caso argentino, el mismo art. 75 inc. 22 habilita la “constitucionalización” de otros tratados y convenciones sobre derechos
humanos que en el futuro apruebe el Congreso, pero siempre que lo haga con mayoría calificada de las dos terceras partes de la
totalidad de los miembros de cada Cámara. En ese caso, es factible divisar una “jerarquía constitucional mediata” (en el mañana, y
por voluntad del Congreso) de esos instrumentos sobre derechos humanos (4).
b)  Otro  procedimiento  estriba  en  reconocer  a  los  habitantes  “la  plena  vigencia  de  los  derechos  consignados”  en  determinados
tratados o convenciones aludidos explícitamente por la Constitución (tal es la ruta elegida por el art. 46 de la nicaragüense). En tal
hipótesis, la Constitución no dice expresamente que los tratados del caso posean rango constitucional, pero de todos modos tienen
ese nivel, ya que el texto constitucional los declara vigentes en el país. Si una ley ordinaria se opusiera a alguno de dichos tratados,
también  se  opondría  al  precepto  constitucional  que  los  proclama  como  obligatorios.  Los  tratados  referidos  cuentan  con  jerarquía
constitucional “inmediata”.
c) En otros supuestos se opta por una asimilación genérica de los tratados o convenciones al texto constitucional. Tal fue la opción
del art. 105 de la Constitución del Perú de 1979 (5), cuando dijo que “los preceptos contenidos en los tratados relativos a derechos
humanos, tienen jerarquía constitucional”. Vemos que en esta variable la Constitución involucra tanto a los tratados presentes como
a los futuros, eso es, que cubre las hipótesis de “jerarquía constitucional inmediata” y “mediata”.
V. EFECTOS Y CONFLICTOS
La  variante  de  la  “constitucionalización”  de  un  tratado  de  derechos  humanos  genera  puntos  de  contacto  del  tratado  tanto  con  la
Constitución local como con el resto de las leyes de un Estado.
a) Aproximaciones con la reformada, en particular del art. 41
Suponiendo que no haya oposiciones entre la Constitución y el tratado, el intérprete­operador se encontrará con documentos de la
misma categoría jurídica. Eso genera ya un problema de “entendimiento” o de “comprensión” de los derechos humanos en juego,
esto  es,  si  se  los  interpreta  con  “sintonía  nacional”  o  con  “sintonía  internacional”,  vale  decir,  según  las  pautas  ideológicas  y  las
creencias de la Constitución y de la comunidad local, o con las del tratado internacional.
Esta grave cuestión ha sido enfrentada alguna vez sosteniéndose, vgr., por la Corte Suprema de Justicia de la Argentina, que los
derechos  constitucionales  que  son  también  contemplados  por  el  Pacto  de  San  José  de  Costa  Rica  Ver  Texto  tienen  que  ser
interpretados  según  las  pautas  de  la  Corte  Interamericana  de  Derechos  Humanos  y  los  pronunciamientos  de  la  Comisión
Interamericana de Derechos Humanos, cuyas directrices deben servir en tales temas de guía para los jueces argentinos (6). Es una
buena solución, que en el fondo prioriza al derecho internacional sobre el nacional.
Pero también es correcto sostener que en la aplicación local de los derechos de fuente internacional “constitucionalizados”, puede y
debe  haber  un  cierto  “margen  nacional”  en  su  entendimiento  y  efectivización,  atendiendo  razonablemente  a  las  particularidades
nacionales  (creencias,  valoraciones,  idiosincracia,  posibilidades,  normas  constitucionales  conexas,  etc.),  siempre  que  ellas  no
desvirtúen  la  esencia  de  lo  que  el  tratado  internacional  quiere  asegurar.  Con  esto  quiere  significarse  que  el  mismo  derecho
enunciado en un tratado puede tener algunas variantes justificadas de aplicación en distintos Estados.
Un dilema muy especial se presenta cuando alguna cláusula de un tratado “constitucionalizado” resulta opuesta a alguna regla de la
Constitución. La cuestión no es meramente teórica: en la Argentina, por ejemplo, fue muy discutida la compatibilidad del art. 14 Ver
Texto del Pacto de San José de Costa Rica, constitucionalizado según el art. 75 inc. 22 CN. Ver Texto , y que garantiza el derecho de
“réplica” (o de rectificación y respuesta), con el art. 14 CN. Ver Texto , que al proclamar el derecho de publicar las ideas sin censura
previa, implicaba, para algunos, la imposibilidad de obligar a alguien a publicar algo, aunque fuera a título de “réplica” (7).
El tema da lugar a varias opciones. Una, paradojalmente, es negarlo. Recientemente, por ejemplo, la Corte Suprema argentina dijo
que si el constituyente dio a algunos tratados sobre derechos humanos alcurnia constitucional, eso significa que previamente los
estudió y consideró compatibles con la Constitución, razón por la que los poderes constituidos (léase Corte Suprema, por ejemplo),
no podían descalificar el juicio de armonización que ya había hecho el poder constituyente (8).
Otra vía es reconocer que el conflicto puede existir, y que el operador del caso debe primero procurar por todo medio razonable
posible “compatibilizar hasta lo incompatibilizable”. Después, si esto es en el caso concreto una suerte de misión imposible, podrá
recurrir a una regla cada vez más preferida en la doctrina contemporánea: dar prioridad al precepto (constitucional o del tratado) que
mejor  proteja  al  derecho  personal  en  cuestión  (9).  De  no  hallarse  pese  a  todos  estos  intentos  una  respuesta  jurídica  razonable,
habrá  que  ocurrir  a  los  complejos  y  siempre  opinables  procedimientos  de  solución  de  las  “incoherencias”  o  “inconsistencias”
normativas entre normas de igual nivel, que serán resueltas en la experiencia jurídica, habitualmente, según las bases ideológicas
del operador del caso (10).
b) Aproximaciones de un tratado con otro tratado
Pero  con  esto  no  terminan  todos  los  problemas.  Bien  puede  ocurrir  que  una  regla  de  un  tratado  “constitucionalizado”,  entre  en
colisión  con  la  norma  de  otro  tratado  igualmente  “constitucionalizado”.  Es  una  situación  parecida  a  la  oposición  descripta  en  el
párrafo anterior, y donde pueden aplicarse las mismas fórmulas iniciales de solución.
c) Aproximaciones entre el tratado constitucionalizado y las leyes ordinarias
El otorgamiento de rango constitucional a un tratado sobre derechos humanos coloca sin dudas al tratado por sobre la ley ordinaria.
Esto provoca dos consecuencias:
1) Efecto 1 (o de la invalidez). La ley opuesta al tratado en cuestión es aquí inconstitucional.
2) Efecto 2 (o de la armonización). Toda ley debe interpretarse conforme, y no contra, el tratado de derechos humanos del caso. Se
repite  aquí  la  necesidad,  cuando  se  realiza  la  inteligencia  de  un  texto  legal,  de  optar  por  la  interpretación  que  concuerde  con  el
tratado, y de desechar la que se le oponga. Y prevenir que la concordancia entre la ley y el tratado debe ser tanto normativa como
ideológica. La ley debe ser pensada según el espíritu y la filosofía jurídico­política del tratado.
Como observación general, para cualquiera de las hipótesis precedentes, resta alertar sobre un grave riesgo que puede sufrir el
tratado “constitucionalizado”. Es factible que, aplicado por los jueces nacionales, resulte desvirtuado por interpretaciones anómalas.
Se ha dado el caso, vgr., de tribunales o de opiniones judiciales locales del más alto nivel que han entendido que el Pacto de San
José de Costa Rica Ver Texto , en aras de tutelar el derecho a la privacidad o al honor, justifica hipótesis de censura judicial previa a
libros  o  programas  de  televisión,  cuando  estas  posibilidades  están  precisamente  excluidas  por  el  art.  13  del  Pacto  (11).  Tales
desviaciones ­que de vez en cuando pueden configurar verdaderas perversiones­ son posibles de remediar si existe un salto de la
jurisdicción  nacional  a  la  supranacional,  para  que  ésta  las  corrija  (tal  es  el  caso  de,  por  ejemplo,  la  Corte  Interamericana  de
Derechos  Humanos,  para  el  caso  del  Pacto  de  San  José  de  Costa  Rica  Ver  Texto  ).  Pero  si  tal  sistema  recursivo  no  existe,  es
probable que la interpretación desnaturalizadora local quede firme e impune.
VI. EL TRATADO “SUBCONSTITUCIONAL” PERO “SUPRALEGAL”
Según esta postura, un tratado (ya sea de derechos humanos, ya de otra índole) se encuentra “bajo” la Constitución, aunque “sobre”
la  ley  ordinaria.  En  una  palabra,  se  halla  en  un  escalón  intermedio  entre  la  Constitución  y  las  leyes  comunes.  Podría  entonces
llamárselo  el  método  de  la  “subconstitucionalización  de  primer  grado”  (la  ley  también  es  subconstitucional,  pero  en  un  segundo
grado: después del tratado).
Un texto que refleja claramente tal variable es el art. 137 de la Constitución del Paraguay de 1992: “La Ley Suprema de la República
es  la  Constitución.  Esta,  los  tratados,  convenios  y  acuerdos  internacionales  aprobados  y  ratificados,  las  leyes  dictadas  por  el
Congreso  y  otras  disposiciones  jurídicas  de  inferior  jerarquía,  sancionadas  en  su  consecuencia,  integran  el  derecho  positivo
nacional en el orden de prelación enunciado”.
Las  consecuencias  de  esta  modalidad  son  importantes.  En  cuanto  la  incorporación  del  tratado  al  derecho  interno,  el  asunto  en
principio  estaría  regido  por  la  Constitución  local,  que  regula  el  “cómo”  y  el  “cuándo”  de  tal  asimilación.  Respecto  a  la  cotización
jurídica del tratado, y de los derechos humanos en él descriptos, cabe concluir:
a) Puesto que el tratado está subordinado a la Constitución, puede ser reputado judicialmente inconstitucional si la viola (“efecto
invalidez”, en favor de la Constitución). Esta situación puede incluso darse si al momento de ratificarse el tratado éste era compatible
con la Constitución, pero después deja de serlo a raíz de una reforma constitucional que establece algo opuesto a una cláusula del
tratado.
b)  Los  derechos  humanos  enunciados  por  el  tratado  deben  interpretarse  de  conformidad  con  las  reglas  constitucionales
(interpretación “armonizante”, en beneficio de la Constitución).
Antes de seguir adelante corresponde subrayar que la postura que comentamos no respeta (en las dos hipótesis precedentes, a y b)
los  principios  internacionales  del  pacta  sunt  servanda  y  de  la  bona  fide,  ya  que  autoriza  evasiones  al  cumplimiento  del  tratado
internacional, so pretexto de la supremacía de la Constitución.
c) Una ley común no puede derogar ni modificar a un tratado, aunque fuera posterior al mismo. Si una ley es opuesta a un tratado, es
una ley inconstitucional (“efecto invalidez” en favor del tratado).
d) Las leyes nacionales deben interpretarse de acuerdo con los tratados internacionales sobre derechos humanos (interpretación
“armonizante” en pro del tratado).
En las consecuencias c) y d), existe plena compatibilidad con los postulados internacionalistas del pacta sunt servanda y de la bona
fide, al obligarse el Estado a cumplir con el tratado digan lo que digan las leyes locales.
VII. EL TRATADO, EQUIPARADO A LA LEY
Para  esta  postura,  obviamente,  el  tratado  está  bajo  la  Constitución.  Además,  dice,  no  hay  razón  ­salvo  que  la  Constitución  lo
disponga­ para dar prioridad al tratado sobre una ley.
La  argumentación  es  compleja.  Generalmente  se  parte  de  la  idea  de  que  el  orden  jurídico  nacional  y  el  internacional  son
intrínsecamente distintos e independientes (posición “dualista”). Por ende, el tratado internacional sobre derechos humanos valdrá
en  el  ámbito  internacional  según  él  lo  diga,  pero  en  la  esfera  interna  del  Estado  su  vigencia  está  condicionada  primero  a  la
Constitución y después a una ley de ese Estado que lo declare aplicable, y en la medida y con los alcances y salvedades que dicha
ley establezca.
Dicho de otro modo, la “fuente jurídica” de validez local del tratado es aquí, además de la Constitución, la ley que lo inserta en el
derecho interno nacional. En las corrientes más duras de esta posición, se ha dicho, por ejemplo, que los tribunales de un Estado no
se ocupan en verdad de tratados internacionales, sino solamente de las leyes nacionales que han transformado a esos tratados en
derecho interno (12).
En definitiva, pues, en esta tesis el tratado tiene la misma cotización jurídica que una ley. Por tanto,
a) el tratado está bajo la Constitución, puede ser reputado inconstitucional si entra en colisión con ella, y debe interpretarse bajo las
pautas de la Constitución.
b) El tratado aprobado por una ley deroga a una ley anterior que se le oponga (lex posterior derogat priori).
c) Una ley posterior al tratado puede derogarlo o modificarlo, también según el adagio jurídico señalado en el párrafo precedente.
d)  Al  tratado  debe  hacérselo  funcionar,  en  última  instancia,  según  la  ideología  jurídica  imperante  en  el  derecho  local,  dada  su
“conversión” de derecho externo (internacional) a derecho interno (nacional).
Por supuesto, en esta tesis tampoco son satisfechos los postulados internacionales del pacta sunt servanda y de la bona fide, al
posibilitar ­más que ninguna otra­ las evasiones nacionales al cumplimiento del tratado internacional.
VIII. OPERATIVIDAD DE LOS DERECHOS HUMANOS DE FUENTE INTERNACIONAL
El problema de la ejecutividad de estos derechos se conecta, por supuesto, con la cuestión de los mecanismos de incorporación y
con la categoría jurídica que se dé al tratado que los enuncie. Por ejemplo, para la tesis de la supremacía del tratado por sobre la
Constitución, hay que sortear una sola valla: las reglas del derecho internacional. En la posición extrema de la equiparación del
tratado a una ley común, para comenzar a ser operativo un tratado sobre derechos humanos debe satisfacer las reglas del derecho
internacional, y ­muy especialmente­ las normas nacionales de incorporación, como de subordinación, previstas por la Constitución
local. Asimismo, no tendrá que haber sido afectado por una ley posterior a él.
Supóngase  ahora  que  un  tratado  ha  satisfecho  todos  esos  condicionamientos,  y  que  merced  a  una  doctrina,  o  a  otra,  está  ya
incorporado al derecho nacional, y que no ofrece problemas de compatibilidad con la Constitución ni con las leyes locales. Aún así,
su ejecución puede estar impedida.
Cabe  diferenciar,  como  habitualmente  se  hace,  entre  tratados  autoaplicativos  y  no  autoaplicativos.  Los  primeros  no  necesitan  de
otras normas para cumplir el derecho humano que enuncian. Por ejemplo, el art. 4 Ver Texto inc. 3 del Pacto de San José de Costa
Rica indica que “no se reestablecerá la pena de muerte en los Estados que la han abolido”, y eso no necesita de reglamentación
alguna para ser cumplido. Pero cuando el art. 10 Ver Texto del mismo Pacto declara el derecho de toda persona a ser indemnizada
en caso de haber sido condenada en sentencia firme por error judicial, agrega que ello ocurre “conforme a la ley”.
En  estos  últimos  supuestos  la  ejecutoriedad  de  un  derecho  humano  de  fuente  internacional  puede  verse  congelada  si  la  ley
reglamentaria no se dicta. Es cierto que un Estado puede encontrarse compelido por el mismo tratado o convención a adoptar las
disposiciones legislativas o de otro carácter para efectivizar al derecho en cuestión (así lo impone, vgr., el art. 2 Ver Texto del Pacto
de San José de Costa Rica), pero de hecho la mora legislativa nacional perjudica seriamente la vigencia del mismo.
Bien  puede  ocurrir,  sin  embargo,  que  pese  a  requerirse  por  un  instrumento  internacional  una  ley  nacional  para  efectivizar  un
derecho  enunciado  en  aquél,  los  operadores  del  sistema  jurídico  lo  hagan  operable  pese  a  que  dicha  ley  no  se  dicte.  Un  caso
paradigmático es el art. 14 Ver Texto inc. 1 del Pacto de San José de Costa Rica, que establece que el ejercicio del derecho de
réplica (también llamado de rectificación o respuesta), debe realizarse “en las condiciones que establezca la ley”. Pese a ello, la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, por mayoría, entendió exigible el ejercicio del referido derecho, aunque no hubiere ley
reglamentaria nacional (13).
Otro tema harto importante es el de la vigencia sociológica de los derechos humanos emergentes de un tratado internacional, por
más  que  éste  fuese  formalmente  vigente  y  autoejecutivo  o  autoaplicativo.  Las  restricciones  de  hecho,  emergentes  de  la  falta  de
conocimiento  de  tales  derechos  por  la  comunidad,  de  las  carencias  económicas  para  contar  con  un  adecuado  asesoramiento
jurídico  a  fin  de  defenderlos,  de  las  múltiples  hipótesis  de  privaciones  de  justicia,  o  de  inexistencia  de  justicia  imparcial,  o  de  la
renuencia  de  las  autoridades  públicas  en  cumplirlos  (cuando  no  de  su  franca  violación),  implican  circunstancias  fácticas  que  en
numerosos casos diluyen la eficacia del documento internacional en cuestión.
Resta agregar que por parte del Poder Judicial existen a menudo defectos que perjudican la aplicación de los derechos humanos de
fuente internacional. No puede olvidarse que la mayor parte de los jueces no han tenido en su curriculum universitario información
sobre el desarrollo de tales derechos, y que la extensión de éstos obliga a una actualización cuantitativamente importante, que no
todos  están  dispuestos  a  enfrentar.  Simultáneamente,  entrenados  otrora  en  la  perspectiva  “dualista”,  no  todos  los  magistrados
judiciales  están  dispuestos  a  comprender  y  a  hacer  funcionar  a  tales  derechos  también  desde  una  perspectiva  internacionalista.
Finalmente, no es raro que muchos abogados lucren con estos nuevos derechos y pretendan emplearlos para situaciones distintas
de aquéllas para las cuales han sido concebidos, formulando peticiones decididamente inadmisibles, extravagantes o, cuando son
pertinentes, muy pobremente fundadas.
IX.  EVALUACIÓN.  REEXAMEN  DE  LOS  MECANISMOS  DE  LA  “SUPRACONSTITUCIONALIZACIÓN”,  DE  LA
“CONSTITUCIONALIZACIÓN”,  DE  LA  “SUBCONSTITUCIONALIZACIÓN  DE  PRIMER  GRADO”,  Y  DE  LA  “EQUIPARACIÓN
LEGISLATIVA”
Los mecanismos de incorporación de los derechos humanos de fuente internacional al derecho interno nacional, así como el valor
de tales derechos en cada Estado, son esencialmente diversos.
a) La doctrina de la “supraconstitucionalización” afirma la supremacía de los tratados sobre la Constitución local, y determina que la
validez del tratado y su vigencia en un Estado depende de lo que diga el derecho internacional. Añade que el derecho humano de
esta fuente prevalece sobre cualquier regla nacional (incluso la Constitución).
b)  El  método  de  la  “constitucionalización”  opta  por  declarar  con  rango  constitucional  a  ciertos  documentos  internacionales  por
voluntad del constituyente, quien así los reconoce también como derecho local supremo. En este caso, tales derechos prevalecen
sobre el resto del ordenamiento jurídico nacional subconstitucional.
c) El procedimiento de la “subconstitucionalización de primer grado” indica que los tratados deben subordinarse, tanto en contenido
como en la forma de incorporación al derecho local, a las reglas de la reformada, en particular del art. 41 (por ende, pueden pecar de
inconstitucionalidad); pero que, satisfechos esos recaudos, son “supralegales”, esto es, que se encuentran en un escalón superior al
de las leyes internas, y no pueden ser alterados por ellas.
d) El mecanismo de la “equiparación legislativa” nivela los tratados internacionales y los derechos de esa fuente, con una ley común.
Deben pues conformarse a la Constitución, en forma y contenido. Se incorporan al derecho local como una ley más, y pueden ser
modificados por una ley posterior.
El  futuro  de  estas  cuatro  variables  no  es  del  todo  predecible.  La  doctrina  de  la  “supraconstitucionalización”  es  tal  vez  la
axiológicamente  preferible,  en  aras  de  sostener  la  primacía  del  bien  común  internacional  sobre  el  bien  común  nacional.  Pero
tropieza  con  serias  y  hasta  hoy  casi  invencibles  resistencias  locales,  imbuidas  de  la  concepción  clásica  de  la  doctrina  de  la
soberanía.
La  tesis  de  la  “constitucionalización”,  con  un  promisorio  desarrollo  actual,  intenta  satisfacer  tanto  la  necesidad  de  afianzar  los
derechos  humanos  de  fuente  internacional  con  muy  alto  nivel  jurídico  (rango  constitucional),  como  los  apetitos  nacionales  de
soberanía, ya que esa decisión es adoptada por el constituyente local. Es probable que se afiance en los próximos lustros, como una
transacción entre las viejas escuelas “monista” y “dualista”.
La  corriente  de  la  “subconstitucionalización  de  primer  grado”  es  tal  vez  lo  menos  que  puede  ofrecer  en  nuestros  días  un
constituyente actualizado. Con relación a cinco décadas atrás, este paso importa, no obstante, un significativo avance jurídico en
aras de tutelar los derechos humanos de fuente internacional.
Por  último,  la  doctrina  de  la  “equiparación  legislativa”,  otrora  casi  inexpugnable,  resulta  ahora  prácticamente  inaceptada  por  la
deslegitimación  axiológica  que  ha  sufrido,  al  autorizar,  oblicuamente,  múltiples  evasiones  al  cumplimiento  de  los  compromisos
internacionales contraídos por un Estado.
NOTAS:
(1) Sin embargo, la Corte de Constitucionalidad de Guatemala, en el amparo promovido por el “Partido Institucional Democrático” y
otros, expediente 280­90, decidió el 19 de octubre de 1990 que el art. 46 de la Constitución no debía interpretarse como que un
tratado sobre derechos humanos pudiese prevalecer sobre la Constitución, ya que si así ocurriera, ese tratado, de colisionar con la
Constitución,  podría  reformarla,  cosa  que  entra  en  colisión  con  el  carácter  rígido  del  texto  constitucional  y  con  su  superioridad
normativa. Además, señaló que las autoridades guatemaltecas ejercen sus funciones dentro del marco de la Constitución, a la que
juraron  acatar.  En  definitiva,  se  sostuvo  que  la  regla  constitucional,  en  cuanto  declara  al  tratado  sobre  derechos  humanos
prevaleciente  sobre  las  normas  del  “derecho  interno”,  no  incluye  en  ese  “derecho  interno”  a  la  Constitución.  Conf.  Corte  de
Constitucionalidad,  “La  defensa  del  orden  constitucional”,  Guatemala  s/d,  ps.  36/8.  La  tesis  de  la  Corte  se  repite  en  su  Opinión
consultiva del 18 de mayo de 1995, en el expediente 199­95 (Corte de Constitucionalidad, “Opinión consultiva relativa al convenio
169 de la Organización Internacional del Trabajo sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes”, Guatemala, 1995, p.
20).
En rigor de verdad, en estos veredictos la Corte de Constitucionalidad de Guatemala ha realizado una interpretación mutativa por
sustracción (vale decir, reductora del documento constitucional: ver nuestro trabajo “El concepto y la legitimidad de la interpretación
constitucional mutativa”, en ED 88­869 y ss.), en cuanto al art. 46 de la Constitución de 1985, ya que éste es muy claro al subordinar
todo el ordenamiento jurídico local (“derecho interno”), incluyendo pues a la Constitución, respecto de los tratados internacionales en
materia de derechos humanos. Tal subordinación puede significar, efectivamente, que por vía de un tratado de derechos humanos se
llegue a reformar a la Constitución, si el tratado colisiona con ésta. Pero tal es, precisamente, el aporte sustancial que proporciona
dicho art. 46, en la promoción y defensa de los derechos humanos. Por lo demás, ha sido el propio constituyente guatemalteco el
que así lo dispuso: ejerciendo su poder soberano, se ha autolimitado en aras de la custodia de los derechos humanos. Y los jueces
guatemaltecos debieron haberse sometido a tal directriz del constituyente.
(1 bis) Kelsen, Hans, “Teoría general del Derecho y del Estado”, trad. de Eduardo García Maynez, Mexico, 1969, 3ª ed., p. 436.
(2) LL Bs. As. 1992­C­543. Conviene advertir que poco después, en “Fibraca” (JA 1993­IV­471), la Corte Suprema cambió de parecer
y declaró que la primacía de los tratados dependía de su conformidad con la Constitución.
Debe recordarse de modo especial que la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica había dicho, décadas atrás, que los principios
de  derecho  internacional  universalmente  reconocidos,  contenidos  en  tratados  válidos,  son  superiores  a  los  preceptos
constitucionales.  Ver  Piza  Escalante,  Rodolfo,  “Régimen  de  los  tratados  internacionales  en  el  derecho  de  la  República  de  Costa
Rica”,  en  Revista  de  Ciencias  Jurídicas,  San  José,  1967,  n.  9,  ps.  191/8,  cit.  por  Burgenthal  Thomas,  Norris  Robert  E.  y  Shelton
Dinah, “La protección de los derechos humanos en las Américas”, Instituto Americano de Derechos Humanos, Ed. Civitas, Madrid,
1990, p. 503.
(3)  Sobre  la  doctrina  de  la  interpretación  armonizante,  nos  remitimos  a  nuestro  “Derecho  Procesal  Constitucional.  Recurso
extraordinario”, 3ª ed., Ed. Astrea, Bs. As., 1992, t. 2, p. 124.
(4)  Recientemente,  el  Congreso  argentino  sancionó  la  ley  24820  Ver  Texto  (LA  1997­B­1424),  por  la  que  se  confirío  rango
constitucional  a  la  Convención  Interamericana  sobre  Desaparición  Forzada  de  Personas,  siguiendo  el  trámite  previsto  por  el
mencionado  art.  75  inc.  22  de  la  Constitución  Ver  Texto  .  Conviene  advertir  que  en  el  caso  argentino,  fuera  de  los  tratados
“constitucionalizados”  del  art.  75  inc.  22,  hay  otros  que  también  versan  sobre  derechos  humanos  pero  que  al  no  tener  rango  de
norma constitucional, valen más que las leyes comunes, pero menos que la Constitución (art. 75 Ver Texto inc. 22 in limine).
(5)  Cabe  pensar  que  si  un  tratado  internacional  sobre  derechos  humanos  entraba  en  colisión  con  algún  artículo  de  la  referida
Constitución, debía ser aprobado por el mismo procedimiento que regulaba la reforma de ella, a tenor del art. 103 Ver Texto de tal
texto.
(6) Corte Sup., LL Bs. As. 1995­D­461 (caso “Giroldi”) (JA 1995­III­571) y LL Bs. As. 1996­E­409 (caso “Bramajo”) (JA 1996­III­439).
(7)  El  problema  en  el  texto  argentino  es  muy  complejo,  ya  que  el  art.  75  inc.  22  de  la  Constitución  Ver  Texto  puntualiza  que  los
tratados, convenciones y declaraciones que allí menciona, “…en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no
derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías
por  ella  reconocidos…”.  Ello  permitió  conjeturar  que  esos  documentos  internacionales,  de  haber  conflicto,  debían  ceder  ante  los
artículos de la primera parte de la Constitución, pero prevalecían sobre los de la segunda. Otros juzgaron que siempre había que
priorizar al artículo que más garantizase a las personas el derecho en cuestión. Una tercera postura privilegiaba en todo caso al
texto constitucional sobre los instrumentos internacionales. Ver Sagüés, Néstor Pedro, “Los tratados internacionales en la reforma
constitucional argentina de 1994”, en LL 1994­E­1036.
(8) Corte Sup., en “Chocobar” (27/12/96) (JA 1997­II­557), considerando 12. LL 1997­B­240. La tesis se repite en “Monges”, LL 1996­
C­150.
(9) Conf. Albenese, Susana, “La primacía de la cláusula más favorable a las personas”, en LL 1996­C­518.
(10) Ver Sagüés, Néstor Pedro, “Derecho Procesal Constitucional. Recurso extraordinario”, ob. cit., p. 96 y ss. Entre algunos recursos
de  compatibilización,  pueden  usarse  el  de  dar  prioridad  a  la  norma  más  nueva  (aplicando  analógicamente  la  tesis  lex  posterior
derogat priori), de tratarse de preceptos aprobados en distinto momento; o entender que las dos reglas jurídicas, de ser totalmente
contrapuestas, se neutralizan entre sí y por ende, nada disponen, etc. Conf. sobre el tema Kelsen, Hans, “Teoría pura del derecho”,
trad. de Moisés Silva, 12ª ed., Ed. Eudeba, Bs. As., 1974, p. 124 y ss.
En definitiva, y de haber conflicto entre la Constitución y un tratado “constitucionalizado”, es muy probable que el adscripto a una
posición  “monista”  (ver  supra,  parág.  2)  prefiera  al  tratado,  y  un  simpatizante  de  la  postura  “dualista”  (ver  infra,  parág.  6),  a  la
Constitución. En esta última hipótesis, la Constitución es tradicionalmente valorada como jurídica y políticamente “sagrada”, pero no
es sentido como “sagrado” el tratado con valor de texto constitucional.
(11)  Sobre  el  criterio  de  la  Corte  Suprema  de  Justicia  de  Chile  y  su  desestimación  por  la  Comisión  Interamericana  de  Derechos
Humanos  (Informe  11/96),  ver.  LL  Bs.  As.  1996­D­1687,  y  Dulitzky,  Ariel,  “La  censura  previa  en  la  Convención  Americana  sobre
Derechos  Humanos  Ver  Texto  .  El  caso  Martorell”,  en  LL  Bs.  As.  1996­D­1677.  En  cuanto  al  criterio  de  los  jueces  de  la  Corte
Suprema de Justicia de la Argentina, Barra y Boggiano, que admiten en ciertos casos la censura judicial en pro de la tutela del honor
e intimidad, aun dentro del Pacto de San José de Costa Rica Ver Texto , ver el caso “Servini de Cubría”, en Corte Sup., Fallos 315­
1943  (JA  1992­III­18),  y  Sagüés,  Néstor  Pedro,  “The  Judicial  Censorship  to  the  Press  in  Argentina”,  en  Southwestern  University
Journal of Law and Trade in the Americas, en prensa.
(12) Consúltese sobre el tema Casiello, Juan P., “Derecho Constitucional Argentino”, Ed. Perrot, Bs. As., 1954, p. 132; y en especial,
Barberis, Julio A., “La convención de Viena sobre el derecho de los tratados y la Constitución argentina”, en “Prudentia Juris”, Bs. As.,
1985/6, vols. XVII­XVIII, p. 178, con mención de las sentencias de la Corte Suprema de Justicia de la Nación registradas en Fallos
150­86 y 165­145 (JA 38­916).
(13) Conf. Ventura, Manuel E. y Zovatto, Daniel, “La función consultiva de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”, Instituto
Interamericano de Derechos Humanos, Ed. Civitas, Madrid, 1989, p. 393 y ss.
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“RELACIONES ENTRE EL DERECHO INTERNACIONAL Y

EL DERECHO INTERNO: NUEVAS PERSPECTIVAS
DOCTRINALES Y JURISPRUDENCIALES”

RICARDO HARO
Profesor Emérito
Universidad Nacional Córdoba

Sumario

I. APROXIMACIÓN AL TEMA
II. LA CN DE 1853/60 Y LOS TRATADOS INTERNACIONALES
1. Cuál era la jerarquía normativa en la CN 1853/60??
2. Cuál fue la doctrina judicial de la CSJN??
a) La relación jerárquica entre la CN y los Tratados; b) Nulidad de Tratado
que viola derechos de la CN; c) La paridad jurídica entre los Tratados y las
Leyes; d) Un cambio copernicano: La primacía del Tratado sobre la Ley: e)
La aceptación de la jurisdicción internacional; f) Recapitulando el período de
la Constitución 1853/60.

III. LA REFORMA DE 1994 Y EL NUEVO ORDEN JERÁRQUICO DE LOS TRATADOS

1. Los nuevos textos constitucionales
2. La jerarquización constitucional de los TT. DD. HH.
3. La dimensión contemporánea de la supremacía constitucional
4. La jerarquía constitucional de los futuros TT. DD. HH.
5. La primacía de los Tratados Internacionales sobre las Leyes
6. Los Tratados de Integración
7. La supremacía en el nuevo orden de prelación normativa federal

IV. LA REFORMA DE 1994 EN LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

1. Supremacía de los tratados sobre la leyes
2. Los tratados internacionales y la responsabilidad del Estado
3. La primacía de los TT. DD. HH. y las competencia de la Corte y de la Comisión
Interamericana
4. Armonía entre la Constitución y los TT. DD. HH.
5. Derechos de los TT. DD. HH. y reglamentación nacional
6. La jerarquía constitucional de los TT.DD.HH. y la legislación provincial
7. Inmunidad de jurisdicción de tribunales internacionales
8. Recapitulación a partir de la Reforma Constitucional de 1994

V. SÍNTESIS FINAL

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I. APROXIMACIÓN AL TEMA
1. Para abordar el tema relativo a las “Relaciones entre el Derecho
Internacional y el Derecho Interno: Nuevas Perspectivas Doctrinales y
Jurisprudenciales”, desde la perspectiva del sistema jurídico argentino,
consideramos de sumo valor y para la mayor claridad de su desarrollo,
exponerlo tanto desde el punto de vista normativo de nuestra Constitución
Nacional (CN), cuanto de la doctrina judicial sentada por nuestra Corte
Suprema de Justicia de la Nación (CSJN), en dos grandes períodos que por sus
características, han tenido perfiles propios y diferenciados, si bien en el los
últimos tramos del primero, ya se advertían nuevos rumbos en el tópico.
Esos períodos están cronológicamente delimitados de la siguiente forma:
1) La CN 1853/60 : Su texto y su interpretación; 2) La Reforma Constitucional
de 1994: Nuevas normas y nuevas interpretaciones.

II. LA CN DE 1853/60 y LOS TRATADOS INTERNACIONALES

1. Cuál era la jerarquía normativa en la CN 1953/60 ?

2. A fin de comprender la magnitud del cambio que la Reforma

Constitucional de 1994 produjo en cuanto a las relaciones entre las normas de
derecho internacional y las de derecho interno, nos parece importante que
aunque sea muy reseñadamente, recordemos las disposiciones de nuestra CN
1853/60 y la doctrina judicial que en su apoyo desarrolló la CSJN.
En cuanto al principio de la supremacía constitucional respecto de los
tratados, dos son las prescripciones fundamentales a tener presente:
1) De un lado, el art. 31 CN cuando dispone:
“Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el
Congreso y los tratados con las potencias extranjeras, son la ley suprema de la Nación; y las

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autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse a ellas, no obstante cualquier

disposición en contrario de que contengan las leyes o constituciones provinciales,....”

2) Por otro lado, esta norma debe ser interpretada sistemáticamente con el
presupuesto que dispone el art. 27 CN al declarar:
“El Gobierno federal está obligado a afianzar sus relaciones de paz y comercio con
las potencias extranjeras por medio de tratados que estén en conformidad con los principios
de derecho público establecidos en esta Constitución”.

Siempre se ha considerado tanto en la legislación y la jurisprudencia,

como en la doctrina especializada, que esta declaración de principios rige en
todos los tratados internacionales, cualquiera sea la materia de sus contenidos.

2. Cuál fue la doctrina judicial de la CSJN ?

a) La relación jerárquica entre la CN y los Tratados

3. Un criterio que se mantuvo firme y permanente en la jurisprudencia de
la CS, fue el que declaraba que “la CN es un estatuto para regular y garantir
las relaciones y los derechos de los hombres que viven en la República tanto en
tiempo de paz como en tiempo de guerra” (“Compañía Azucarera Tucumana”,
1927, Fallos 150-150), doctrina que fue ratificada en 1947, cuando
categóricamente sostuvo que “los tratados internacionales deben respetar las
disposiciones de la CN, cuya supremacía sobre todas las normas de derecho
positivo asegura el art. 31 de la misma” (“Chantrain”, Fallos: 208-86).
Esta férrea doctrina fue soslayada sólo en una excepcional sentencia
dictada en 1948 en los autos "Merck Química Argentina” (Fallos: 211-162), en
la que la CS con motivo del estado de guerra del Estado Nacional con las
potencias del Eje (Alemania y Japón) afirmó que no obstante la conformidad
con los principios de derecho público que el art.27 CN consigna para los
tratados internacionales, “cuando se penetra en el terreno de la guerra en causa
propia -eventualidad no incluida y extraña por tanto a las reglas del art. 27- la
cuestión se aparta de aquellos principios generales y coloca a la República y a su
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gobierno político, en el trance de cumplir los tratados internacionales con todo

el rigorismo de que puedan estar animados...... y todo derecho o garantía
individual reconocidos a los extranjeros incluidos en la categoría de beligerantes
activos o pasivos, cede tanto a la suprema seguridad de la Nación como a las
estipulaciones concertadas con los países aliados a la República”.

b) Nulidad de Tratado que viola derechos de la CN

4. En el caso “Cabrera c/ Comisión Técnica Mixta de Salto Grande” de
1983 (Fallos: 305-2150), la CS declaró la invalidez de normas de tratados
internacionales por violación a derechos consagrados en la CN y en los
Tratados de Derechos Humanos (TT.DD.HH.) (entre otros, Declaración
Universal de Derechos Humanos, arts. 8 y 10; Declaración Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre de 1948, art. 18; Convención Americana sobre
Derechos Humanos, art. 8).
Sostuvo en uno de sus párrafos vertebrales, que frente al conflicto
planteado entre la norma que por obra de un tratado acuerda “inmunidad de
jurisdicción” a una de las partes, y la norma constitucional que reconoce a la
otra el “derecho a la jurisdicción” (arts. 18 CN) corresponde declarar la
inconstitucionalidad de la primera y la supremacía de la segunda, con base en
opiniones doctrinarias y jurisprudencia de la CS, apoyada en el art. 31 de la CN.

c) La paridad jurídica entre los Tratados y las Leyes

5. En cuanto a la primacía de la ley o de los tratados, la CS
permanentemente sostuvo, como lo reiteró en 1963 en el caso "Martín y Cía"
(Fallos: 257-99), que “ni el art. 31 ni el art. 100 de la CN atribuyen prelación o
superioridad a los tratados con las potencias extranjeras respecto de las leyes
válidamente dictadas por el Congreso de la Nación. Ambos –leyes y tratados-
son igualmente calificados por ello como “ley suprema de la Nación” y no

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existe fundamento normativo para acordar prioridad de rango a ninguno....por

lo que rige el principio lex posterior derogat priori.

d) Un cambio copernicano: la primacía del Tratado sobre la Ley

6. Esta posición varió fundamentalmente con motivo de la ratificación de
la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969, que entró en
vigencia en el Estado Argentino en 1980, cuyo art. 27 dispone que:
"Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como
justificación del incumplimiento de un tratado”, con la única excepción (art. 46) de que se
hubiese violado de forma manifiesta una norma de importancia fundamental de ese derecho
interno concerniente a la competencia para celebrar tratados”.

Transcurrirían más de una década de su vigencia, para que la CSJN el 7 de

Julio de 1992, variase fundamentalmente su tradicional tesitura en el leading
case "Ekmekdjian c/ Sofovich" (Fallos: 315-1492), afirmando entre otras
consideraciones, las siguientes:
1) “Que, en nuestro ordenamiento jurídico, el derecho de respuesta, o de
rectificación ha sido establecido en el art. 14 del Pacto de San José de Costa
Rica que, al ser aprobado por la ley 23.054 y ratificado por nuestro país el 5 de
septiembre de 1984, es ley suprema de la Nación conforme a lo dispuesto por el
art. 31 CN”.
2) Con apoyo en el cit. art. 27 CN afirmó que “se impone a los órganos
del Estado Argentino asignar primacía al tratado ante un eventual conflicto con
cualquier norma interna contraria o con la omisión de dictar disposiciones que,
en sus efectos, equivalgan al incumplimiento del tratado internacional.”, por lo
que ”la derogación de un tratado internacional por una ley del Congreso
violenta la distribución de competencias impuesta por la misma CN, porque
mediante una ley se podría derogar el acto complejo federal de la celebración de
un tratado”.

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3) “Que para la interpretación del Pacto es preciso guiarse por la

jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, uno de cuyos
objetivos es precisamente la interpretación del Pacto de San José”.

7. En síntesis, por este fallo realmente fundacional, la CS afirmó la

primacía del derecho internacional convencional sobre el derecho interno, no
sólo ante el conflicto con una norma interna (que por nuestra parte entendemos
referido también a la CN que es la norma fundamental dentro del derecho
interno) sino también ante la omisión del Estado de dictar disposiciones que
impliquen el incumplimiento del tratado y, finalmente, que en la interpretación
del Pacto de San José, la CS debe guiarse por la jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos.

e) La aceptación de la jurisdicción internacional

8. Con base nuevamente en el art. 27 de la Convención de Viena, un año
después en 1993, en el caso "Fibraca Constructora" (Fallos: 316-1669), aceptó
la jurisdicción de un Tribunal Arbitral Internacional y la primacía de los tratados
ante un eventual conflicto con cualquiera norma interna contraria, con la
condición que se aseguren los principios de derecho público constitucionales”
(art. 27 CN).
Que esta conclusión resulta la más acorde a las presentes “exigencias de
cooperación, armonización e integración internacionales que la República
Argentina ha hecho propias y elimina la eventual responsabilidad del Estado por
los actos de sus órganos internos”.
Por ello, se sostuvo que la CS carece de facultad para revisar un laudo
del Tribunal Arbitral de Salto Grande, en tanto lo contrario implicaría entrar en
contradicción con el espíritu del tratado internacional firmado por las partes en
el cual se otorgó inmunidad de jurisdicción a la Comisión Técnica Mixta de

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Salto Grande. Por ello es improcedente invocar privación de justicia a fin de que
la CS revise dicho laudo del Tribunal Arbitral de Salto Grande, toda vez que
existe una jurisdicción internacional aceptada por nuestro País, y a la que las
partes se sometieron conforme de desprende de lo previsto en el Acuerdo Sede,
aprobado por ley 21.756.

9. En síntesis, este pronunciamiento confirmó la primacía del tratado

sobre cualquier norma interna, siempre que aquél esté de conformidad con los
principios de derecho publico del art. 27 CN, conclusión que resulta la más
acorde a las presentes exigencias de cooperación, armonización e integración
internacionales que la República Argentina ha hecho propias. Desde otro
ángulo, es preciso reconocer que este fallo dio un notable paso adelante en el
tema aceptando categóricamente la plena jurisdicción de un tribunal originado
en un tratado internacional.

f) Recapitulando el período de la Constitución 1853/60

10. A manera de resumen de este período, podemos afirmar que en
cuanto al orden normativo, la Constitución decimonónica reconoció * la
supremacía de la CN sobre los tratados internacionales y la igualdad jerárquica
de ellos con las leyes. Esta última posición varió sustancialmente a partir de
1992, en que la CS declaró * la primacía de los tratados internacionales sobre
las normas de derecho interno, * condicionando esa primacía. a la conformidad
que debe tener el tratado con los principios de derecho publico del art. 27 CN, *
aceptando categóricamente la plena jurisdicción de un tribunal originado en
un tratado internacional.

III. LA REFORMA DE 1994 y LOS TT. INTERNACIONALES

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1. Los nuevos textos constitucionales

11. Este firme progreso en la correcta solución de la cuestión referida a la
primacía de los tratados sobre el derecho interno, como así también del control
de constitucionalidad que los respalde -cuyo precursor premonitorio más
destacado fue el citado caso “Ekmekdjian”- logró notables avances en la
Reforma de 1994, a poco que reparemos que por el art. 75 inc. 22, vino en este
punto no sólo a constitucionalizar dicha posición referida a la primacía de los
Tratados (TT) sobre las Leyes (LL), sino que avanzó mucho más en la materia,
cuando dispuso la jerarquización constitucional de 10 documentos
internacionales básicamente denominados Tratados de Derechos Humanos (TT.
DD. HH.).

2. La jerarquización constitucional de los TT. DD. HH.

12. A lo expuesto, debemos explicitar la enorme importancia que tiene la
consagración constitucional de los numerosos derechos reconocidos en los diez
TT. DD. HH. mencionados en el inc. 22 del nuevo art. 75 CN, tratados que “en
las condiciones de su vigencia tienen jerarquía constitucional, no derogan
artículo alguno de la Primera Parte de esta Constitución (entre ellos el art. 27
CN) y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella
reconocidos”.

3. La dimensión contemporánea de la supremacía constitucional

13. El derecho comparado nos muestra que en el estado actual del
desarrollo del "derecho interno", decisivamente influenciado en su dialéctica por
la fuerte presión del "derecho internacional" y, últimamente, del "derecho de
integración y del comunitario", el principio de la supremacía constitucional, ha
dejado de pertenecer originaria y exclusivamente a la Constitución, y se ha
ampliado en su vigencia hacia otras "normas fundamentales" que también
participan de dicha "supremacía". Por lo tanto, ya no se puede seguir
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identificando el mencionado principio solamente con la Constitución de un

Estado.
Ya sea Paolo Biscaretti di Ruffia, al destacar la existencia de "fuentes
superprimarias" del ordenamiento jurídico, a las que le siguen las "primarias" y
a su turno, las "secundarias". Es precisamente en Italia donde existen junto a la
Constitución, las llamadas "leyes constitucionales", que requieren para su
sanción, un procedimiento legislativo agravado por diversas votaciones, con
mayorías especiales, posibles referendums, etc.
Asimismo, Giusseppe de Vergottini afirma que no toda materia referida a
la organización fundamental del Estado y a los principios básicos de su
funcionamiento, está contenida en el texto constitucional, pues existen lo que él
llama “la integraciones” de la Constitución, como sucede con las "leyes
constitucionales", las cuales se equiparan respecto al valor de sus normas, a las
contenidas en el documento constitucional.

14. De otro lado, desde comienzos de la década del 70, la doctrina

francesa implícita del Consejo Constitucional se orientó en esta concepción, y
dio origen a la expresión “bloque de constitucionalidad” que acuñara Georges
Vedel, la cual tuvo una progresiva difusión en la doctrina constitucional europea,
y que años después Louis Favoreu definiría como el compuesto exclusivamente
de textos de nivel constitucional, a saber, la propia Constitución, la
Declaración, el Preámbulo y todas las leyes de la República, en la medida que
sean portadoras de "principios fundamentales" ("El bloque de constitucionalidad",
conjuntamente con Francisco Rubio Llorente, Cuadernos Civitas, Madrid 1991, pág. 23 y
sgtes.).

15. Esto es precisamente lo que ha ocurrido con la sanción del inc. 22 del
art. 75 en la Reforma de 1994, cuya significación surge con nitidez de los
debates de la Convención, especialmente en el informe del dictamen de la
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mayoría formulado por el convencional Barra cuando, refiriéndose a los TT.

DD. HH., afirma: "Tienen jerarquía constitucional; no es que la integran
estrictamente, sino que la complementan en igualdad de rango" (págs. 2835 del
Diario de Sesiones, T. III).
Por ello no dejamos de insistir que los TT. DD. HH. no se han
incorporado al texto constitucional. Compartiendo la supremacía constitucional,
los TT. DD. HH. acompañan a la CN, están “junto a ella”, “al lado de ella”,
pero “no dentro de ella”. Son normas fundamentales pero completamente
diferenciadas: unas son normas constitucionales, y las otras, son normas
contractuales.
La Constitución es un cuerpo rígido y codificado en sus 129 artículos,
máxima y unilateral expresión normativa de la voluntad del pueblo argentino, en
la que se establece el reparto de las competencias supremas del Estado, mientras
que los TT. DD. HH. son documentos jurídicos surgidos de actos complejos de
carácter contractual, convenidos por los Estados en muy diversas fechas, y
especialmente relacionados a diferentes manifestaciones de los derechos
humanos.
Existe en consecuencia, distinto origen, distinta naturaleza y
conformación jurídica de ambos tipos de normas, que imposibilitan en nuestro
entender, la pretendida incorporación de los TT. DD. HH. al documento
constitucional, y por el contrario, nada obstan para que adquieran similar
ubicación de primacía junto al texto de la CN.

16. La “pirámide jurídica” kelseniana ideada por su discípulo Merkl, en

cuyo vértice estaba únicamente la Constitución como norma fundamental, en la
actualidad y en especial en nuestro caso argentino, se ha transformado ahora en
un “trapecio jurídico” en cuyo lado superior se ubica no sólo la CN sino
además los TT. DD. HH.

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No es por otra parte, que se haya tirado por la borda el principio de la

supremacía constitucional, sino que se lo ha adaptado ampliando los alcances de
su jerarquía a tratados, de acuerdo a los nuevos tiempos que vive la comunidad
de las naciones, tiempos de integración y de interdependencia, en los cuales el
Derecho continúa con nuevas dimensiones que le demanda el proceso de
internacionalización, plenificando su rol como integrador jurídico de las
relaciones humanas (individuales, grupales, sociales, estatales e interestatales).
Ello se advierte claramente en el caso argentino, en el que la Reforma de 1994
sancionó un "reordenamiento" de la jerarquía de las normas en su orden jurídico.

4. La jerarquía constitucional de los futuros TT. DD. HH.

17. Pero en nuestro sistema argentino, el constituyente ha previsto la
posibilidad de otorgar idéntica jerarquía constitucional a futuros TT. DD. HH.,
para lo cual ha establecido en el citado inc. 22 último párrafo, que “los demás
tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el
Congreso, requerirán del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los
miembros de cada Cámara para gozar de la jerarquía constitucional”.
Tan acertada ha sido esta prescripción abierta al futuro, que con
posterioridad a la reforma de 1994, ya se ha agregado dos nuevos tratados con
jerarquía constitucional: 1) La Convención Interamericana sobre Desaparición
Forzada de Personas del 9 de junio de 1994, aprobada por la ley 24.556
(18/10/1995) y con jerarquía constitucional por la ley 24.820 (29/5/1997); 2)
La ley 25.778 (3/9/03) le otorgó jerarquía constitucional a la Convención sobre
Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de lesa
Humanidad.

5. La primacía de los Tratados Internacionales sobre las Leyes

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18. Asimismo la Reforma de 1994, en el cit. inc. 22, siguiendo los

rumbos marcados por la jurisprudencia en los citados casos “Ekmekdjian” y
“Fibraca”, dispuso en forma categórica y definitiva que los tratados con las
demás naciones, con las organizaciones internacionales y los concordatos con
la Santa Sede, tienen jerarquía superior a las leyes, con lo que vino a producirse
una decisiva modificación y un positivo avance, en el orden de prelación
jerárquica de las normas que integran el ordenamiento jurídico argentino.

6. Los Tratados de Integración

19. Dice el art. 75 en el inc. 24: “Aprobar tratados de integración que
deleguen competencias y jurisdicción a organizaciones supraestatales en
condiciones de reciprocidad e igualdad, y que respeten el orden democrático y
los derechos humanos. Las normas dictadas en su consecuencia tienen
jerarquía superior a las leyes.”
Nosotros nos enrolamos en la corriente doctrinaria que interpreta en un
sentido amplio esta expresión, un tanto confusa del constituyente al hablar de
“competencias y jurisdicción”, cuando hubiese bastado de hablar de delegación
de “competencias”, en las que no dudamos se incluyen las necesarias para la
progresiva integración.
Esta cláusula constitucional habilita ampliamente la incorporación y
vigencia jerárquica en el ordenamiento jurídico estatal del derecho de
integración, tanto respecto del derecho originario o fundacional del tratado
constitutivo, cuanto asimismo al derecho derivado dictado en consecuencia de
aquél ante las exigencias del progresivo y complejo desarrollo de los distintos
ámbitos del proceso integrativo.
Ello así, es evidente que el art. 75 inc. 24 transcripto consagra en el texto
constitucional la posibilidad de que el Estado Nacional delegue funciones
jurisdiccionales en organismos supraestatales –y en tal sentido coadyuva la

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doctrina de la CS en el caso “Fibraca” comentado más arriba- lo cual se ha visto

corroborado con la delegación jurisdiccional en tribunales supranacionales
creados por tratados internacionales, entre los que cabe mencionar como los más
notables, la Corte Interamericana de Derechos Humanos o la Corte Penal
Internacional cuyo Estatuto de Roma consta de 128 artículos, fue adoptado el 17
de Julio de 1998 en Roma y aprobado por la Ley 25.390 (B.O. del 23 de Enero
de 2001, Suplemento).
7. La supremacía en el nuevo orden de prelación normativa federal
20. En consecuencia, y de acuerdo a los arts. 31 y 75 incs. 22 y 24, el
nuevo orden de prelación normativa dentro del sistema jurídico argentino, está
configurado de la siguiente manera:
1) Constitución Nacional y TT. DD. HH. con jerarquía constitucional.
Lo que hemos dado en llamar núcleo de constitucionalidad abierto (por la
posibilidad de incorporar nuevos tratados en la materia con jerarquía
constitucional),
2) Tratados comunes, de integración y normas dictadas en su
consecuencia.
En el segundo nivel jerárquico y atendiendo a la primacía reconocida
sobre las leyes nacionales, se ubican los tratados internacionales y los
concordatos con la Santa Sede, y los tratados de integración, no sólo el derecho
originario del tratado sino también la normatividad secundaria o derivada del
tratado.
3) Leyes nacionales
La leyes sancionadas por el Congreso de la Nación, ocupan el tercer nivel
de jerarquía dentro del orden jurídico argentino.
4) Normas nacionales derivadas

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A titulo enunciativo, podemos señalar los reglamentos, los decretos, las

resoluciones, etc. En esta caso, ya podemos hablar globalmente de un cuarto
nivel de jerarquía.

IV. LA REFORMA EN LA JURISPRUDENCIA DE LA CSJN

1. Supremacía de los tratados sobre la leyes

21. En el caso “Café “La Virginia” de 1994 con posterioridad a la
reforma, la CS (Fallos: 317-1282), apoyándose en el reciente art. 75 inc. 22
primer párrafo de la CN, mantuvo la doctrina judicial del caso “Fibraca”
anterior a la reforma y promotora de ésta, con base en el art. 27 de la
Convención de Viena, en el sentido de que la aplicación por los órganos del
Estado de una norma interna que transgrede un tratado, además de constituir el
incumplimiento de una obligación internacional, vulnera el principio de la
supremacía de los tratados internacionales sobre las leyes internas (art. 31
CN), siempre que dichos tratados hayan “resguardados los principios de
derecho público constitucionales” (art. 27 CN).
Este criterio fue ratificado por el Alto Tribunal en numerosos casos, y al
sólo título ejemplificativo podemos citar la causa “Pfizer Inc. c/ Inst. Nac. de la
Propiedad Intelectual”, del 21 de mayo de 2002 (Fallos: 325-1056), en la que
reiteró que “un tratado internacional ratificado por nuestro país tiene, en las
condiciones de su vigencia, jerarquía superior a las leyes (art. 75 inc. 22 CN)”.

2. Los tratados internacionales y la responsabilidad del Estado

22. En un elocuente pronunciamiento, la CS en 2003, (Fallos: 326-2858),
ha afirmado reiteradamente que “cuando la Nación ratifica un tratado que firmó
con otro Estado, se obliga internacionalmente a que sus órganos
administrativos y jurisdiccionales, lo apliquen a los supuestos de hecho que

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hagan posible su aplicación inmediatamente y que una norma es operativa

cuando está dirigida a una situación de la realidad en la que puede operar
inmediatamente, sin necesidad de instituciones que deba establecer el Congreso”
(en igual sentido: Fallos: 311-2497; 318-2639; 324-292; 325-292; 326-3882,
entre otros), más aún cuando “los supuestos que el tratado contempla, están
descriptos con una concreción tal que permita su aplicación inmediata (Fallos:
326-3882).
“La prescindencia de las normas internacionales por los órganos internos
pertinentes, puede originar responsabilidad internacional del Estado
Argentino” (Fallos: 325-292; 326-3882).

3. La primacía de los TT. DD. HH. y las competencia de la Corte y de

la Comisión Interamericana
24. En lo relativo a los DD. HH., una de las sentencias más importantes
con posterioridad a la sanción de la reforma de 1994, fue la recaída en los autos
“Giroldi” de 7 de abril de 1995 (Fallos 318-514), en la que la CS, superó el
criterio sentado in re “Jáuregui” de 1988 (Fallos 311-274) en el sentido que la
doble instancia exigida por el Pacto de San José de Costa Rica, se veía
satisfecha por el recurso extraordinario ante el Alto Tribunal por cuestión de
constitucionalidad.
En el presente, invocando el art. 75 inc. 22 CN, declaró la
inconstitucionalidad del art. 459 inc. 2º del Código Procesal Penal de la Nación,
que denegaba recurso de casación contra la sentencia de primera instancia que
impone una pena inferior a tres años de prisión, lo cual contrariaba lo dispuesto
por el art. 8º inc. 2º ap. h) de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos (en adelante CADH) que otorga a toda persona inculpada de delito, el
derecho “...de recurrir el fallo ante juez o tribunal superior”.

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25. En conclusión, advertimos que en este fallo, a los logros anteriores se

agrega:
1) La primacía constitucional de los TT. DD. HH. ( art. 75 inc. 22 CN).
2) El reconocimiento del Estado Argentino de la competencia de la Corte
Interamericana para conocer en todos los casos relativos a la interpretación y
aplicación de la CADH, sin que ello constituya un motivo de revisión de las
resoluciones judiciales, pues afectaría la estabilidad de las mimas. (En igual
sentido: “Sanchez Reisse” y “Acosta” (F.321- 1329 y 3555, respectivamente).
3) De allí la importancia decisiva que tiene la jurisprudencia de la Corte
Interamericana que debe servir de guía para la interpretación de los preceptos
convencionales por la CS y demás tribunales inferiores de la Nación.

26. Esta posición fue reiterada por la CS en 2000 en la causa “Felicetti”

(Fallos: 323-4130), adecuándola a una plataforma fáctica-procesal harto
compleja.
Básicamente la CS afirmó que la doble instancia de la CADH, no impone
una renovación del debate realizado en el proceso, sino que la condena
proviniese del tribunal superior en grado y no de uno inferior.
Además, sostuvo que si bien el Estado Argentino debe realizar esfuerzos
para dar respuesta favorable a las recomendaciones efectuadas por la Comisión,
ello no equivale a consagrar como deber para los jueces el de dar cumplimiento
a su contenido, al no tratarse de decisiones vinculantes para el Poder Judicial.
(En igual sentido: “Bramajo” (Fallos: 319-1840); “Alonso” (Fallos 325-2322).

4. Armonía entre la Constitución y los TT. DD. HH.

27. En la causa “Cancela” de 1998 (Fallos: 321-2637), la CS declaró
“que la armonía o concordancia entre los tratados y la Constitución, es un
juicio de comprobación que los constituyentes han efectuado, juicio que no
pueden los poderes constituidos desconocer o contradecir. Los tratados que
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fueron dotados de jerarquía constitucional, no pueden ni han podido derogar la

Constitución, pues esto sería un contrasentido insusceptible de ser atribuido al
constituyente, cuya imprevisión no cabe presumir (en igual sentido: Fallos 324-
4433).

5. Derechos de los TT. DD. HH. y reglamentación nacional

28. En la causa “Gabrielli” de 1996 (Fallos: 319-1165), el Alto Tribunal
al interpretar el derecho del hombre y la mujer de contraer matrimonio (art. 16.1.
de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre; art. 23.2. del Pacto
Internacional de los Derechos Civiles y Políticos; y el art. 17.2. de la
Convención Americana sobre los Derechos Humanos), afirmó que la
circunstancia que los pactos internacionales remitan a las “condiciones
requeridas en las leyes internas”, no debe ser entendida como una concesión
para que los Estados aborden la institución de cualquier manera y sin
limitaciones, sino que debe respetarse la esencia del derecho

6. La jerarquía constitucional de los TT.DD.HH. y la legislación

provincial
29. En el año 2003 (Fallos 326-2637), la CS se pronunció en el sentido
que “la subsistencia de normas provinciales que afectan gravemente el régimen
jurídico estructurado por la CN para conformar un sistema educativo
permanente, conduciría a generar eventualmente la responsabilidad del Estado
por incumplimiento de obligaciones impuestas en tratados internacionales,
habida cuenta que según las normas incluidas en aquéllos, son los Estados los
que tienen el poder de garantizar el derecho a la educación (arts. 13 inc. 2º del
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; 26 inc. 1º
de la Declaración Universal de los DD. HH. y 26 de la Convención Americana
de DD. HH.).

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No cabe duda que, atendiendo a nuestra forma de estado federal y en

virtud del art. 31 CN, igual primacía la tienen todos los tratados internacionales
sobre las normas del orden jurídico provincial.

7. Inmunidad de jurisdicción de tribunales internacionales

30. Como en otros casos, en “Ghiorzo” en 1997 (Fallos: 320-435), la CS
sostuvo: que atendiendo a la inmunidad de jurisdicción que se atribuye a la
Comisión Técnica Mixta de Salto Grande, la CS no puede revisar lo que aquel
tribunal internacional decida en los asuntos de su competencia (en igual sentido
Fallos: 316-1669).

8. Recapitulación a partir de la Reforma Constitucional de 1994

31. Evidentemente que dicha reforma produce positivos avances en la
temática que analizamos, respaldada y explicitada como no podía ser de otra
manera, porla jurisprudencia de la CSJN. Podemos reseñar las siguientes
conclusiones:
a) Declara en el art. 75 inc. 22, la jerarquía constitucional de diez
Documentos Internacionales de Derechos Humanos, lo cual es explicitado por la
CS en los casos “Giroldi” (Fallos 318-514) y “Felicetti” (Fallos: 323-4130).
b) Recepta la primacía de los tratados sobre las leyes que ya había
establecido la doctrina de la CS y es reiterada en “Café “La Virginia” (Fallos:
317-1282); “Pfizer Inc.” (Fallos: 325-1056).
c) Declara la CS que al ratificar un tratado la Nación se obliga
internacionalmente a que sus órganos administrativos y jurisdiccionales, lo
apliquen inmediatamente (Fallos: 325-292; 326-2858), pues su incumplimiento,
puede originar responsabilidad internacional del Estado Argentino” (Fallos: 325-
292; 326-3882).

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d) La CS reconoció la competencia de la Corte Interamericana para

conocer en los casos relativos a la interpretación y aplicación de la CADH, y la
importancia decisiva que tiene su jurisprudencia como guía para la
interpretación de los preceptos convencionales, tanto por la CS, como por los
demás tribunales inferiores. Entre otros: ”Giroldi” (Fallos 318-514).
e) Pero también declaró la CS que si bien el Estado Argentino debe
realizar los mejores esfuerzos para dar respuesta favorable a las
recomendaciones efectuadas por la Comisión, ello no obliga a los jueces dar
cumplimiento a su contenido, al no tratarse de decisiones vinculantes para el P.J;
ver “Felicetti” (Fallos: 323-4130).
f) La CS ratificó la subordinación a los TT.DD.HH. de las leyes
reglamentarias de los derechos tanto nacionales como provinciales, en Fallos:
319-1165 y 326-2637, respectivamente.
g) De otro lado, el Alto Tribunal confirmó en “Ghiorzo” (Fallos: 320-
435), la doctrina sentada en "Fibraca Constructora" (Fallos: 316-1669), en el
sentido de la primacía del tratado sobre cualquier norma interna, atendiendo a
las presentes exigencias de cooperación, armonización e integración
internacionales y aceptando categóricamente la plena jurisdicción de un tribunal
originado en un tratado internacional.

V. SÍNTESIS y REFLEXIÓN FINALES

1. Atento al texto de la CN 1853/60, la Corte Suprema de Justicia sostuvo
inveteradamente la supremacía de la Constitución sobre los tratados, como así
también la paridad de jerarquía jurídica entre éstos y las leyes, salvo a partir de
1992 en que otorgó prioridad a los Tratados de Derechos Humanos
(TT.DD.HH.) sobre las Leyes.

19
 Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba
(República Argentina)
http://www.acader.unc.edu.ar

2. Un cambio fundamental se produce en el orden jurídico argentino a

partir de la Reforma de 1994:
a) Por el art. 75 inc. 22, se incorporaron con jerarquía constitucional diez
TT. DD. HH., y se otorgó la primacía de los tratados sobre las leyes;
b) Por el art. 75 inc. 24 se prevé la posibilidad de tratados de integración
que deleguen competencias y jurisdicción a organizaciones supraestatales;
c) La CS declaró enfáticamente que al ratificar un tratado la Nación se
obliga internacionalmente a que sus órganos administrativos y jurisdiccionales,
lo apliquen inmediatamente, pues su incumplimiento conlleva la responsabilidad
internacional del Estado Argentino;
d) La CS ha reconocido expresamente la jurisdicción de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos en la interpretación y aplicación de la
Convención Americana y ha declarado que su jurisprudencia debe servir de
guía para la interpretación de los preceptos convencionales;
e) La CS aceptó la jurisdicción de los tribunales establecido por los
tratados internacionales.

3. Al concluir este análisis, estamos firmemente persuadidos que nuestro

sistema jurídico fundamental, manifestado tanto en las normas jurídicas
constitucionales como en la doctrina judicial de la CSJN, ha logrado notables
avances para resolver el ineluctable tema de la primacía de un orden jurídico
supraestatal sobre el derecho interno, primacía esencialmente indispensable para
no quedar marginados y excluidos del nuevo orden internacional y comunitario
que viene, nos guste o no nos guste.
Para nosotros, la tensión dialéctica entre al Derecho Constitucional de
cada Estado con el Derecho de Integración y Comunitario, va progresivamente
encontrando caminos de conciliación y coordinación a favor de la primacía de
los últimos. Y no puede ser de otro modo, a poco que reparemos con una básica

20
 Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba
(República Argentina)
http://www.acader.unc.edu.ar

lógica jurídica, que no puede crearse un nuevo ámbito para la toma de

decisiones políticas como es el caso de la Región o la Comunidad, sino se le
conceden las competencias necesarias que posibilite su propio objetivo. Por
consiguiente, la supremacía que proclamamos lo es solamente en el marco de
los poderes delegados por los Estados a la Región o a la Unión.

4. Decíamos en 1999, que se requiere imaginación y tiempos de

maduración en la vocación comunitaria, para que en un futuro no muy lejano se
llegue a posibles soluciones, para el reconocimiento de la supremacía del
Derecho Comunitario sobre el Derecho Interno de cada Estado parte, pero
reitero, en la medida de las competencias que le fueron delegadas por el último.
Las relaciones del Derecho Comunitario y del Derecho Constitucional, no
pueden concebirse en un nivel de enfrentamientos, sino por el contrario, en el
plano de una mutua cooperación y de recíproca congruencia.
Vendrán los tiempos de lo que podríamos denominar como el futuro
Derecho Constitucional Comunitario, lo cual implicará un reacomodamiento en
la jerarquía de las normas jurídicas, entre ambos Derechos Constitucionales.

5. No estábamos errados hace años en nuestra prospectiva, pues en

Marzo de 2002, la Unión Europea instaló una Convención Constituyente
destinada a elaborar la Constitución Europea que a esta altura de 2005, ya
sancionada, va progresivamente siendo sometida a la voluntad de los pueblos de
los Estados que integran la Unión.

CÓRDOBA, 23 de Marzo de 2005.

==================================

21
 Sujetos del
Derecho
Internacional

Derecho
Internacional
Público

1
Sujetos del derecho
internacional

Sujeto Internacional
Concepto
Barboza define a la personalidad jurídica en general como “la capacidad de
un ente de adquirir derechos y contraer obligaciones dentro de un cierto
orden jurídico” (1999, p. 155). Tal capacidad debe incluir además la
posibilidad para reclamar los remedios que dicho orden pone a disposición
de sus sujetos cuando se violen sus derechos.

En el Derecho Internacional, las obligaciones y derechos se refieren al

orden internacional, y los entes son por ello sujetos del derecho
internacional. Para ello, como señala Diez de Velasco (1997), no basta con
ser beneficiario de un derecho o estar afectado por una obligación, sino que
se requiere una aptitud para hacer valer el derecho ante instancias
internacionales o para ser responsable en el plano internacional en caso de
violación de la obligación, lo que se relaciona con la legitimación activa y
pasiva, como se verá a continuación.

1
El Estado como sujeto de DI.
En el plano internacional, los Estados son los sujetos más importantes. Su
subjetividad reviste en este sentido, ciertas características especiales:

 Son los únicos que detentan una personalidad originaria.

 Además de ser sujetos también son legiferantes, en cuanto que crean las
normas jurídicas a las que se sujetan.
 De su voluntad se derivan los demás sujetos en el plano internacional.
 Pueden tener personalidad plena, esto es, una capacidad ilimitada para
ejercer derechos y asumir obligaciones siempre que sean soberanos. Los
demás sujetos tienen limitaciones en su capacidad de hecho y de
derecho.
Ahora bien, no todos los Estados son soberanos, y por lo tanto, no todos
gozan de una personalidad plena. Históricamente, han existido Estados que
cedieron parcial o totalmente sus competencias a un Estado soberano, y en
virtud de ello, tenían una personalidad internacional limitada para algunos
asuntos o carecían totalmente de dicha personalidad. Tal fue la situación de
los protectorados o Estados vasallos. Actualmente, se pueden citar los casos
Andorra (que es un coprincipado cuya jefatura de Estado recae en la figura
del copríncipe episcopal, el Obispo de Seo de Urgel, y del copríncipe
francés, el Presidente de la República Francesa) y Mónaco (que se trata de
un principado constitucional bajo el protectorado de Francia).

En cuanto a las condiciones que se exigen para la existencia de un Estado, la

Convención de Montevideo sobre los derechos y deberes de los Estados
(1933) establece en su Art. 1: “El estado como persona de derecho
internacional debe reunir los siguientes requisitos: 1.Población
permanente; 2.Territorio determinado; 3.Gobierno; y 4.Capacidad de
entrar en relación con los demás estados”.

La doctrina por su parte, agrega que para tener personalidad plena, es

necesario que el Estado cuente con el elemento “soberanía”.

Los aspectos relativos a los elementos y condiciones del Estado en

cuanto sujeto internacional serán desarrollados en profundidad en el
Módulo 2 (Unidad 4).

2
 Las Organizaciones Internacionales como
sujeto de DI
A diferencia de los
A diferencia de los Estados, que poseen una personalidad jurídica plena y
Estados, que poseen una
general, la personalidad de las organizaciones internacionales va a estar
personalidad jurídica plena limitada al logro de sus objetivos y funciones confiadas y expresamente
y general, la personalidad enunciadas en su tratado constitutivo.
de las organizaciones
internacionales va a estar El reconocimiento de la personalidad jurídica de las organizaciones ha sido
limitada al logro de sus el resultado de una evolución de la jurisprudencia y la doctrina
internacional, en la que jugó un rol clave la opinión consultiva de la CIJ de
objetivos y funciones
1949 en el asunto de la reparación de daños sufridos al servicio de la ONU.
confiadas y expresamente En él se planteó la cuestión de si la organización tenía capacidad para
enunciadas en su tratado reclamar a un Estado una reparación en nombre de sus funcionarios. La
constitutivo. Corte se expidió reconociendo la capacidad de obrar de las organizaciones,
que no sólo son consideradas como sujetos de derecho internacional, sino
también “con capacidad de prevalecerse de sus derechos por vía de
reclamación internacional”.

Las organizaciones –definidas por Barboza (1999) como “asociaciones de

Estados que adoptan una estructura orgánica permanente”- constituyen
entidades individualizadas, diferenciándose unas de otras en sus funciones
y competencias, de manera que no es posible referirse a una personalidad
jurídica de igual alcance para todas ellas. Poseen una existencia jurídica
propia distinta del conjunto de Estados que la componen, lo que les permite
mantener relaciones directas e inmediatas con los ordenamientos jurídicos
en los que actúan y constituirse en sujetos de derecho claramente
diferenciados.

Como los organismos internacionales poseen personalidad jurídica

internacional, ello trae aparejado su condición de titular de derechos y
deberes. Por ello, desde una perspectiva pasiva, son también responsables
directamente por sus actos jurídicos internacionales.

Con relación a esta materia, Diez de Velasco (1997) señala que tienen
responsabilidad interna frente a sus propios funcionarios; responsabilidad
por aquellos por quienes detenta la administración (por ejemplo cuando la
ONU tenía la administración de Nueva Guinea Occidental) y
responsabilidad propia por los actos de sus organismos.

En virtud de ello, son diversos los supuestos que pueden dar origen a la
responsabilidad de los organismos internacionales, entre ellos el
quebrantamiento por la organización de un tratado concluido con un
Estado u otra organización; o las consecuencias de actividades
operacionales que puede atribuirse a una organización por actos dañosos
cometidos por sus órganos o agentes y puedan ser invocados como
generadores de responsabilidad en el ámbito internacional. Este último
supuesto se dio por ejemplo con las indemnizaciones que la ONU debió
otorgar a Bélgica y a otros Estados cuyos nacionales sufrieron daños a partir
de sus operaciones de paz en el Congo.

3
Otros sujetos no estatales.
Además de los Estados y las organizaciones internacionales, existen otros
actores que se desenvuelven en el marco de las relaciones internacionales, y
que detentan en virtud de ello una subjetividad jurídica internacional
restringida al ejercicio de ciertos derechos y obligaciones.

Pueblos
Siguiendo en este punto a Diez de Velasco (1997), es posible afirmar que en
el Derecho Internacional clásico, regulador de las relaciones entre Estados
soberanos, los pueblos no eran objeto de atención especial, y no lo serían
hasta bien entrado el siglo XX.

En efecto, si bien el principio de libre determinación de los pueblos -al que

va asociado el reconocimiento de los mismos como sujetos de derecho- era
parte del pensamiento político moderno, sólo después de la Segunda Guerra
Mundial se le dará al mismo un reconocimiento expreso al ser receptado en
la Carta de la ONU. Así, se señala en el Art. 1.2 entre los propósitos de la
Organización, el de “fomentar entre las naciones relaciones de amistad
basadas en el respeto al principio de la igualdad de derechos y al de la libre
determinación de los pueblos, y tomar otros medidas adecuadas para
fortalecer la paz universal”.

Este propósito no aparece sin embargo desarrollado por la Carta debido a

las cuestiones políticas que implicaba. De allí que su contenido fuera
desarrollado recién cuando la propia sociedad internacional evolucionó
hacia una postura favorable a las orientaciones de los pueblos
dependientes, lo que se tradujo en la creación del Comité de
Descolonización y el dictado de sucesivas resoluciones de la Asamblea
General y el Consejo.

De acuerdo con la Resolución 1514 o Carta Magna de la Descolonización

(1960), los pueblos sujetos a una subyugación, dominación y explotación
extranjeras tienen el derecho de decidir en plena libertad y sin trabas de
ninguna clase su destino político y de perseguir en igualdad de condiciones
su desarrollo en los distintos órdenes, sin que su falta de preparación –
pretexto alegado por las potencias coloniales- pueda servir de excusa para
retrasar su ejercicio. En la medida en que estos pueblos son titulares de este
derecho y poseen capacidad para ponerlo en práctica, son sujetos del
Derecho Internacional.

La Resolución 1541 por su parte, precisa el concepto de pueblo colonial, al

cual define como aquel que no ha alcanzado aún la plenitud del gobierno
propio pero se encuentra en progreso hacia este objetivo, y habita en un
territorio separado geográficamente del país que lo administra, siendo
distinto de éste en sus aspectos étnicos o culturales, sin perjuicio de otros
elementos de carácter administrativo, político, económico o histórico,
susceptibles de influir en las relaciones entre la Metrópoli y el territorio y
reflejar que éste se encuentra en una situación de subordinación.

4
Finalmente, los perfiles de este derecho de los pueblos fueron precisados en
la Resolución 2625 (XXV) de 1970, la cual lo concibe en su doble faceta de
derecho de los pueblos y deber de los Estados. Señala la resolución que “el
territorio de una colonia u otro territorio no autónomo tiene, en virtud de la
Carta de las Naciones Unidas, una condición jurídica distinta y separada
de la del territorio del Estado que lo administra, (...) que existirá hasta que
el pueblo de la colonia o territorio no autónomo haya ejercido su derecho de
libre determinación”. Con esta declaración se combate la estrategia de las
potencias coloniales de interiorizar la relación de dependencia calificando
como provincias a las colonias para excluirlas del control internacional, a la
vez que se subraya el carácter internacional de las luchas de liberación.

En definitiva, como afirma Diez (1997, p. 240): “el derecho de

autodeterminación es un verdadero derecho subjetivo del que
son titulares los pueblos, y que en su caso puede ser actuado a
través de la resistencia armada que frente a la opresión oponen
los movimientos de liberación nacional en tanto que órganos de
los pueblos”, como se verá a continuación.

Movimientos de Liberación Nacional

Estos movimientos, formados en el marco de las luchas por la
independencia de los países y pueblos coloniales, fueron siendo reconocidos
como sujetos de Derecho Internacional por numerosas resoluciones de los
organismos internacionales, y fundamentalmente, de la Asamblea General
de la ONU.
El mismo reconocimiento se otorgaría con el tiempo a aquellos
movimientos que se creaban para derrocar regímenes impuestos por la
fuerza por una minoría racista (el ejemplo más relevante fue el régimen del
apartheid en Sudáfrica) o contra una ocupación foránea (tal como en el
caso de Palestina).
Como consecuencia de la atribución de personalidad internacional, estos
movimientos se transforman en sujetos de derecho, y el conflicto contra la
metrópoli o el régimen opresor, en uno de carácter internacional.
Ello trae ventajas significativas para el movimiento: pueden recibir ayuda
del exterior para su lucha armada, se los reconoce como representantes
legítimos de los pueblos, y son observadores en organismos de la familia de
las Naciones Unidas.
Finalmente, es importante destacar que para que opere el reconocimiento
de personalidad, la Asamblea General exige que los movimientos hayan
sido reconocidos como tales por la organización regional en que se
encuentre el territorio colonial.

5
Comunidad Beligerante.
Existen ciertos sujetos cuya existencia se vincula con una situación de
beligerancia de ciertos grupos contra Estados, y que al afectar intereses o
valores de la comunidad internacional o de Estados en particular, son
materia del Derecho Internacional. Dentro de ellos, encontramos a los
movimientos de liberación nacional, que hemos desarrollado en el
apartado anterior, así como también otros que son exclusivos del derecho
humanitario, como los grupos armados que deben respetar el Art. 3 común
a las Convenciones de Ginebra de 1949 y 1977 (obligación de trato
humanitario a la población civil y prohibición de ciertas medidas en caso de
conflictos no internacionales) y la comunidad beligerante.

Como señala Barboza (1999), la personalidad jurídica de todos estos grupos

se crea a partir de la situación de beligerancia y termina con ésta, que se
entiende da paso a una resolución definitiva para el conflicto.

Enfocándonos en la comunidad beligerante, es importante distinguirla de

los grupos insurgentes que se levantan en armas contra el gobierno de su
Estado, que carecen de personalidad internacional en cuanto que en
principio, se trata de una materia propia del derecho interno.

Ahora bien, como ya se vio, si a pesar de ser un conflicto interno se afectan

intereses y valores de la comunidad internacional, los insurgentes pueden
adquirir personalidad internacional en virtud de sus obligaciones frente al
derecho humanitario, como ocurre en el caso de los grupos armados
descriptos supra.

Cuando además se afectan intereses de terceros Estados -como por ejemplo,

en virtud del trato dado por los grupos beligerantes a los extranjeros- o el
propio Estado que sufre la insurrección estima conveniente la aplicación del
Derecho Internacional en sus relaciones con ese grupo –por ejemplo, para
ejercer sus derechos respecto a terceros Estados mediante el bloqueo de
puertos rebeldes-, es posible reconocer la situación de beligerancia y
convertir así a los insurgentes en una persona internacional distinta: la
comunidad beligerante.

En principio, el reconocimiento de la beligerancia es una facultad

discrecional del gobierno del Estado territorial; sin embargo, el mismo
puede también ser realizado por terceros Estados, siempre que se cumplan
ciertos requisitos. Los Arts. 7 y 8 del Reglamento sobre la guerra civil
(1900) establecen los siguientes: a) posesión por el movimiento
insurreccional de una parte del territorio nacional; b) elementos de un
gobierno regular que ejerza de hecho sobre dicho territorio los derechos de
soberanía; y c) la conducción de las hostilidades por tropas regulares con
disciplina militar que se sometan a los usos y costumbres de guerra.

Como consecuencia del reconocimiento de una comunidad beligerante, la

misma tiene responsabilidad internacional por sus actos, mientras perdure
la situación de conflicto.

6
Santa Sede.
Barboza (1999) analiza distintos sujetos de Derecho Internacional
vinculados a la actividad religiosa, entre los que destacan la Iglesia Católica,
la Santa Sede y la Ciudad del Vaticano.

Tales sujetos se caracterizan por su estrecha interrelación, la que genera

discusiones en la doctrina respecto al carácter autónomo de su subjetividad.
Así, parte de la doctrina sostiene que la Iglesia Católica no es en realidad un
sujeto de derecho por la índole de sus actividades, siendo la Santa Sede la
encargada de representarla y llevar adelante sus relaciones en el plano
internacional. Para esta postura, la Iglesia, la Santa Sede y la Ciudad del
Vaticano no son sujetos distintos, con lo que se excluye toda posibilidad de
relación entre ellos.

Por el contrario, otros autores sostienen la subjetividad internacional

diferenciada de dichos entes, variando las concepciones en lo que se refiere
a la naturaleza jurídica de su relación: unión real, unión personal, vasallaje,
etc.

Lo cierto es que -como destaca Barboza (1999)- la práctica

nos muestra que la Iglesia establece relaciones con Estados y
otros sujetos internacionales, y que para ello, se rige por las
normas del derecho de gentes, resultando de esta aplicación
que la Iglesia es pues un sujeto de dicho derecho. La Santa
Sede sería por su parte, el órgano de gobierno que la
representa -aunque la Iglesia pueda también usar otros
órganos para algunos actos internacionales, tales como los
Concilios-, mientras que la Ciudad del Vaticano sería
fundamentalmente el asiento territorial de la Iglesia Católica.

Fuente de las imágenes: Trotamillas.es (Noviembre de 2010)

Esta idea parece ser ratificada por los Tratados de Letrán, en virtud de los
cuales Italia reconoce la soberanía de la Santa Sede en el orden
internacional y su plena propiedad, poder exclusivo y soberana
jurisdicción sobre el Vaticano”.

Respecto a este último sujeto, la Ciudad del Vaticano, la misma es producto

de los Pactos de Letrán (1929), en virtud de los cuales se pone fin a la
anómala situación generada en 1870, cuando los Estados pontificios fueron
incorporados a dicho Estado, y el Papado quedó en consecuencia, sin
territorio propio. El objeto de tales Pactos –constituidos por un tratado y un
concordato- es precisamente otorgar a la Iglesia la independencia necesaria
para el cumplimiento de su misión espiritual.

Se trata de un sujeto internacional muy especial, no sólo por su escasa

superficie territorial (44 ha.) y población, sino por las especiales funciones
que cumple, y que se relacionan casi exclusivamente con el carácter de
asiento de la Iglesia Católica o de la Santa Sede. De allí las características de
la nacionalidad otorgada a su población: la misma es esencialmente
funcional (se otorga cuando se ejercen funciones en el Vaticano), supletoria

7
 (se superpone con la nacionalidad propia) y temporal (cesa cuando el
nacional sale de los límites de la Ciudad).

Su ordenamiento jurídico está constituido –en ese orden de prelación- por

seis leyes orgánicas (dentro de la cual destaca la ley fundamental), el Código
Canónico y las Constituciones Apostólicas; también existen numerosas
leyes dictadas por el Papa y otros reglamentos dictados por autoridad
competente. Es importante aclarar que algunas normativas vigentes en el
Estado italiano también se declaran aplicables a la Ciudad del Vaticano. El
Papa es en este esquema quien ejerce la plenitud de los poderes de
gobierno.

La prestación de los servicios públicos y la represión de delitos se hallan a

cargo del Estado Italiano.

El Art. 24 del Tratado de Letrán declara la neutralidad a perpetuidad de la

Santa Sede, quien a su vez proclamó su intención de mantenerse ajena a
todo conflicto internacional. Ello no excluye la posibilidad de su
intervención para la resolución de conflictos a requerimiento de las partes,
habiendo actuado por ejemplo como mediadora en el asunto del Beagle
entre Argentina y Chile.

El individuo.
El individuo tradicionalmente ha actuado en el plano internacional a través
del Estado de su nacionalidad. Mediante una ficción, se entiende que es en
realidad el Estado el que resulta afectado por un daño mediato, en la
persona de sus nacionales, con lo que se le permite representarlos y
protegerlos diplomáticamente.

Sin embargo, es importante señalar que excepcionalmente, hay situaciones

en las que los individuos son titulares de derechos y obligaciones en el
orden internacional y pueden poner en marcha los mecanismos procesales
para la reparación de los derechos que les fueron violados; en tales
situaciones, se puede afirmar que los individuos tienen personalidad
internacional.

La cuestión esencial a determinar aquí es la siguiente: ¿Hay derechos u

obligaciones internacionales que se aplican directamente a las personas
individuales?

Ello nos lleva a distinguir en el análisis una personalidad activa, entendida

como el derecho a reclamar directamente ante una instancia internacional
por la violación de sus derechos; y una personalidad pasiva, que refiere a la
responsabilidad penal del individuo por infracciones a normas del Derecho
Internacional. A continuación, se destacan los aspectos más importantes de
cada aspecto.

8
  Personalidad activa del individuo:
En el Derecho Internacional general (consuetudinario), el individuo carece
de personalidad, y sólo puede acudir al mecanismo de la protección
diplomática, susceptible de ser ejercido discrecionalmente por el Estado de
su nacionalidad.

En el Derecho Internacional convencional por su parte, se puede afirmar

que el individuo detenta una personalidad internacional limitada, pudiendo
citarse como ejemplos históricos de ella la posibilidad de interponer
reclamaciones ante el Tribunal de Presas (creados por la Convención de la
Haya de 1907), la Corte de justicia Centroamericana (que funcionó entre
1907 y 1918) y los tribunales arbitrales mixtos creados en el marco de la
Primera Guerra Mundial.

En el campo de los derechos humanos, si bien aún hoy en día su protección

internacional es ejercida principalmente a través de la acción de los
Estados, se reconocen ciertas excepciones en la Corte Europea y la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos, así como también en el
Comité de Derechos Humanos que funciona en el ámbito de la ONU. En
todos estos organismos, los individuos pueden realizar presentaciones o
denuncias que ponen en funcionamiento instancias internacionales
protectoras de sus derechos vulnerados, como se verá en el desarrollo de la
Unidad 7 (Módulo 3).

Finalmente, en el ámbito del derecho interno de las organizaciones

internacionales, los individuos tienen una personalidad reconocida en el
marco de las relaciones entre aquéllas y sus agentes internacionales
(funcionarios y empleados).

En efecto, son ejemplos de la posibilidad de los individuos de iniciar una

instancia internacional en defensa de sus derechos los llamados “tribunales
administrativos”, como los que funcionan en el Sistema de la ONU (TANU,
OIT), y en el BM y el FMI.

 Personalidad pasiva del individuo:

El primer contacto histórico del individuo con el Derecho Internacional se

produce en el marco de la personalidad pasiva, en cuanto que desde antiguo
se le atribuye responsabilidad por actos realizados a título individual y
penalizados por dicho derecho.

Si bien en estos casos las figuras punitivas son establecidas por el Derecho
Internacional, la competencia para juzgar y aplicar penas ha estado a cargo
de los tribunales internos.

En este sentido, las convenciones sobre crímenes internacionales

normalmente imponen la competencia primaria del Estado del territorio
en el cual el delito se cometió, y que es extendida a otros Estados de posible
intervención (como el de refugio del delincuente o del que lo arrestó) para
facilitar la represión.

Es importante señalar además que en convenciones más recientes se

consagra la llamada “jurisdicción universal”, que supone que el Estado que
apresa el delincuente debe juzgarlo o conceder su extradición para que sea
juzgado por otro Estado competente.

9
Ahora bien, como bien señala Barboza (1999), en esta cuestión es necesario
distinguir dos situaciones:

A. Individuo que actúa a título personal: Ciertas conductas individuales

afectan a intereses comunitarios tan vitales, que la sociedad
internacional ha reaccionado desde temprano penalizándolos, y con
ello, reconociendo la personalidad pasiva del individuo que las realiza.
Tal es el caso de delitos tales como la piratería en Alta Mar, la trata de
esclavos, el narcotráfico y el terrorismo Internacional, todos regulados
por convenciones y resoluciones internacionales específicas.

B. Individuo que actúa como órgano del Estado: Antes de la Primera

Guerra Mundial, el individuo que actuaba como órgano del Estado no
tenía responsabilidad internacional, aun cuando a través de su conducta
individual se imputara a su Estado una violación del Derecho
Internacional. Esta situación cambió con el Tratado de Versalles de
1919 que declaró pasible de ser juzgado al Káiser alemán, pero sobre
todo con la creación de los tribunales de Núremberg y Tokio para el
juzgamiento de los grandes criminales de guerra nazis y japoneses luego
de la Segunda Guerra Mundial.
Los principios de Núremberg –declarados como principios de Derecho
Internacional por Resolución de la Asamblea General en 1946- revisten
una importancia fundamental para el derecho penal internacional, en
cuanto que:
- Imponen por primera vez la competencia de tribunales
internacionales para el juzgamiento de ciertos crímenes.
- Introducen dos categorías nuevas de figuras delictivas: los crímenes
contra la paz y los crímenes contra la Humanidad.

Finalmente, el avance más reciente y significativo en los últimos años

respecto al reconocimiento de la personalidad pasiva del individuo en
este ámbito, lo constituye el Tratado de Roma de 1998, que crea el
Tribunal Penal Internacional y elabora los tipos delictivos que habrán
de ser juzgados por dicho órgano. Estas cuestiones serán desarrolladas
con mayor profundidad en el Módulo 3 y 4, cuando se estudien la
responsabilidad del Estado (Unidad 9) y los organismos internacionales
(Unidad 12).

10
Bibliografías de referencia
• BARBOZA, J. (1997). Derecho Internacional Público (1a Ed.). Buenos
Aires: Zavalía. Capítulos 9, 23 y 25.

Bibliografía ampliatoria:

• DIEZ DE VELASCO, M. (1997). Instituciones de Derecho Internacional

Público (11a Ed.). Madrid: Tecnos. Capítulo X y XI.

• Personalidad de los Pueblos: Resoluciones 1514 (XV), 1541 (XV) y 2625

(XXV) de la Asamblea General de la ONU.

• Personalidad del Individuo: Principios del derecho internacional

reconocidos en la carta del tribunal de Núremberg y en los juicios de
Núremberg (1950) y Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional (1998).

11
 Tratados
internacionales

Derecho
Internacional
Público

1
Tratados
internacionales

Concepto.

Barboza (1999) define a los tratados internacionales como “acuerdos de

voluntades entre sujetos del DI destinados a crear, modificar o extinguir
obligaciones internacionales.”
Existen otras denominaciones que se refieren al mismo concepto: las
expresiones convenios o convenciones se aplican a los instrumentos
multilaterales o codificadores; las cartas o pactos refieren generalmente a
instrumentos de organizaciones internacionales; los protocolos por su parte
suelen ser instrumentos que sirven de corolarios a otros. Otros nombres
utilizados en la práctica internacional: compromiso, concordato (cuando es
parte la Iglesia), Estatuto.
En cuanto a las normas que regulan este temática, eran consuetudinarias
hasta la vigencia de la Convención de 1969. Esta convención fue
complementada en 1986 con otra Convención referente a los tratados
concluidos entre Estados y Organizaciones Internacionales u
Organizaciones Internacionales entre sí.

1
El Art. 2.1 restringe el concepto de tratado al “celebrado por escrito entre
Estados y regido por el derecho internacional, ya conste en un
instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera que
sea su denominación particular”.
Como surge de la definición transcripta, el concurso de voluntades hace a la
esencia misma del tratado, que debe producirse en el plano internacional y
estar regido por el Derecho Internacional, que le da validez y
obligatoriedad en dicho plano. Se menciona expresamente el carácter
“internacional” del derecho para diferenciar los tratados de los acuerdos
entre Estados regidos por el derecho interno de una de las partes.
Debe tratarse de acuerdos por escrito, lo que implica que la convención no
se ocupa de los acuerdos orales, que de todas maneras podrían ser válidos
de acuerdo con lo estipulado por su Art. 3.
La Convención sólo se ocupa de los tratados entre Estados, pero es
necesario tener en cuenta que los tratados pueden ser creados por una
manifestación de voluntad común de otros sujetos de Derecho
Internacional, siempre que tengan la capacidad suficiente (no pueden
celebrar tratados los individuos o las compañías comerciales).
En cuanto a la forma, y tal como surge del texto que comentamos, la
Convención es muy flexible y por ello comprende los tratados que consten
en uno o más instrumentos, independientemente de su denominación.

Clases.
Teniendo en cuenta el número de partes contratantes, son tratados
bilaterales aquellos en los que participan dos sujetos y multilaterales los
celebrados por tres o más.
En cuanto a la posibilidad de ser parte luego de su celebración, son abiertos
aquellos a los que se puede acceder sin haber participado de la negociación
y cerrados aquellos que no admiten nuevos miembros sin que ello implique
la celebración de un nuevo tratado.
Con respecto a las formas, podemos distinguir: tratados en buena y debida
forma, que son los que siguen un proceso complejo (se negocia, se adopta el
texto único, se firma y ratifica) y los tratados en forma simplificada, que
normalmente son bilaterales y se perfeccionan mediante un cambio de
notas. En una nota, una de las partes hace la propuesta del texto, y si la otra
lo acepta (mediante otra nota de respuesta en la que se expresa que la
propuesta hecha es aceptada y que por ende el texto es un tratado) hay un
acuerdo internacional entre ambos Estados. Tienen la ventaja de ser una
forma rápida que se adapta a la intensificación de las relaciones
internacionales.

2
De acuerdo al tipo de voluntades que concurren, podemos distinguir entre
tratados contratos y tratados normativos. Los primeros expresan una
voluntad de una parte que es distinta y complementaria de la voluntad de la
otra (comprar/vender), mientras que los segundos traducen una voluntad
común expresada en normas generales. Ambos crean normas, aunque en el
caso de los tratados contratos se trata sólo de normas individuales.

Celebración
Barboza (1999) identifica las siguientes etapas para la celebración de un
tratado:

Fuente: elaboración propia en base a conceptos de Barboza (1999)

3
a. Conformación del texto:
En esta etapa, las partes conforman el texto sobre el que están de acuerdo y
lo autentican. Podemos distinguir dentro de la misma las siguientes
actividades:
 Negociación a través de los representantes de las partes debidamente
acreditados, que formulan propuestas, contrapuestas y adoptan todas
las medidas necesarias hasta arribar a un acuerdo. Puede hacerse
mediante conversaciones directas o en el marco de una conferencia.
 Adopción del texto: una vez que las partes manifiestan su opinión de
que el texto refleja lo negociado, y que por ello, no será objeto de nuevos
cambios, se dice que ese texto ha sido adoptado (Ver Art. 9 de la
Convención).
 La autenticación del texto se verifica mediante la firma, la firma ad
referendum o la rúbrica de los representantes. Es la prueba formal de la
adopción del texto (Ver Arts. 10.1 y 2 de la Convención).

b. Manifestación del consentimiento en obligarse:

El texto autenticado aun no obliga a nada a los Estados contratantes. Los
mismos deben manifestar su consentimiento en vincularse por dicho texto,
lo cual puede verificarse a través de alguno/s de los siguientes mecanismos
previstos por la Convención:
 Firma: En algunos casos, la sola firma del texto obliga a los Estados
participantes. Ello ocurre, de acuerdo con la Convención, cuando el
tratado estipula expresamente que la firma tendrá ese efecto; cuando los
negociadores hayan convenido en él; o bien cuando la intención del
Estado de dar ese efecto a la firma se desprenda de los plenos poderes
de su representante o se haya manifestado durante la negociación (Art.
12 de la Convención). Es habitual que los tratados se abran a la firma de
los Estados participantes durante un período de tiempo. En estos casos,
a pesar de que el tratado todavía no entró en vigencia, nace la obligación
de abstenerse de actos en virtud de los cuales se frustre el objeto y fin de
este (Ver Art 18 de la Convención).
 Ratificación: Generalmente, la sola firma no basta, requiriéndose de una
instancia posterior representada por un instrumento de ratificación
(Art. 14 de la Convención). La necesidad de esta instancia surge de la
división de poderes típica de toda democracia: normalmente, el
Ejecutivo conduce las negociaciones, y el parlamento aprueba el tratado
para que el ejecutivo pueda ratificarlo. Los pasos concretos de la
ratificación dependerán de lo establecido por la normativa
constitucional en cada país.
 Adhesión: Si un Estado no participó en la negociación, puede acceder al
tratado por la adhesión posterior, siempre que el tratado disponga que
ese Estado puede manifestar su consentimiento mediante la adhesión;
cuando conste de otro modo que los Estados negociadores han
convenido que ese Estado puede manifestar tal consentimiento
mediante la adhesión; o cuando todas las partes hayan consentido
ulteriormente que ese Estado puede manifestar tal consentimiento
mediante la adhesión (Art. 15 de la Convención). Esto sólo es posible en
los llamados tratados abiertos.

4
Con relación al proceso constitucional argentino, en nuestro país es el
poder ejecutivo el que negocia y firma el tratado. Luego de ello, éste es
enviado al Congreso, que lo considera y en su caso, aprueba en cada
cámara. Una vez aprobado, el tratado pasa al poder ejecutivo para que éste
lo ratifique. Por lo tanto, de acuerdo a nuestro sistema constitucional, la
aprobación es un acto legislativo, mientras que la ratificación es un acto
ejecutivo.
Finalmente, es importante destacar que para la vigencia interna del
tratado, se requiere normalmente la ratificación y el canje de instrumentos
de ratificación (si se trata de acuerdos bilaterales) o el depósito del
instrumento de ratificación en el país depositario o con el Secretario
General de la ONU (para las convenciones realizadas bajo su auspicio) o
con quien se indique en el texto del tratado.

Reservas
De acuerdo con la Convención, “se entiende por "reserva" una declaración
unilateral, cualquiera que sea su enunciado o denominación, hecha por un
Estado al firmar, ratificar, aceptar o aprobar un tratado o al adherirse a él,
con objeto de excluir o modificar los efectos jurídicos de ciertas
disposiciones del tratado en su aplicación a ese Estado” (Art. 2.d).
En realidad, como señala Barboza (1999), la reserva es sólo aparentemente
unilateral, ya que este carácter se presenta en su formulación en cuanto que
es presentada unilateralmente por el Estado, pero carece de efectos
jurídicos mientras no haya una reacción de los demás miembros del tratado
(aceptación o rechazo).
Como señala la definición, la declaración que la reserva implica tiene por
objetivo modificar el alcance de alguna de las disposiciones convencionales
respecto al reservante. Ello puede ocurrir cuando un Estado ha querido
imponer cierta posición en la negociación y no lo ha logrado (por lo cual
busca el mismo efecto mediante la reserva); o bien cuando un Estado tiene
respecto a cierto tema una posición que considera importante en su política
exterior, de tal modo que si no presenta una reserva que la salve, le
resultará imposible entrar en el tratado.
Las reservas sólo atañen a las convenciones multilaterales; en los tratados
bilaterales la presentación de una reserva equivale a reabrir las
negociaciones.
La Convención de Viena regula la cuestión de las reservas en los Arts. 19 a
23, siguiendo para ello el modelo inaugurado por la regla panamericana,
que –a diferencia de la regla de la unanimidad- favorece notablemente la
participación de los Estados en cuanto que establece más de un sistema
según se acepten o no las reservas presentadas. De acuerdo con esta regla
(Ver art. 21 de la Convención):
1. Un tratado estará en vigor en la forma en que fue firmado entre aquellos
países que lo firmen sin reservas, en los términos originales.
2. Entrará en vigor entre los gobiernos que lo ratifiquen con reservas y los
firmantes que acepten las reservas en la forma en que quede modificado
por dichas reservas.
3. No estará en vigor entre un Estado que haya ratificado con reservas y
otro que no las acepte.

5
En cuanto al momento de la presentación de la reserva y de acuerdo a lo
estipulado por el Art. 19 de la Convención, el Estado puede presentarla al
firmar, ratificar, aceptar o aprobar un tratado o al adherirse a él, a menos
que la reserva esté prohibida por el tratado, o que estén permitidas sólo
determinadas reservas (y la presentada no sea de ese tipo) o que la misma
no sea compatible con el objeto y fin de la convención.
Con relación a las objeciones a reservas hechas por un Estado, la
Convención es flexible: es suficiente con que un solo Estado acepte la
reserva para que el reservante forme parte del tratado con respecto al
aceptante. Si otro Estado por el contrario quiere que el tratado no entre en
vigencia entre él y el reservante, deberá indicarlo expresamente, en cuanto
que no basta su silencio para ello. Es decir que, si objeta la reserva, debe
además manifestar su intención contraria a que el tratado rija entre él y el
reservante (Ver Art. 20 de la Convención).
Cabe tener en cuenta que existen ciertos casos previstos por la Convención
en los que se requiere una aceptación unánime de la reserva para su
vigencia: “Cuando del numero reducido de Estados negociadores y del
objeto y del fin del tratado se desprenda que la aplicación del tratado en su
integridad entre todas las partes es condición esencial del consentimiento
de cada una de ellas en obligarse por el tratado, una reserva exigirá la
aceptación de todas las partes” (Art. 20.2 de la Convención de Viena).
A modo de síntesis, podemos identificar –como resultado de la
presentación de una reserva que no es aceptada por todos los Estados
partes en un tratado- los siguientes subsistemas:
 Entre el reservante y los que aceptan la reserva, rige el tratado
modificado.
 Entre el reservante y lo que no aceptan la reserva, no rige el tratado si
estos últimos así lo manifiestan de forma expresa.
 El tratado rige en su forma original entre todos los otros Estados.
 Entre un Estado que haya hecho una objeción a la reserva pero no se
haya opuesto a su entrada en vigor entre él y el reservante, entra en
vigor el tratado pero las disposiciones a las que se refiera la reserva no
se aplican entre estos dos.

Entrada en vigor
La Convención de Viena establece en su Art. 24.1 y 2 que un tratado entrará
en vigor de la manera y en la fecha que en él se disponga o que acuerden los
Estados negociadores, y que a falta de tal disposición o acuerdo, el tratado
entrará en vigor tan pronto como haya constancia del consentimiento de
todos los Estados negociadores en obligarse por el tratado.
Por lo tanto, si el tratado nada dice respecto a su entrada en vigor, ésta
ocurrirá cuando se hayan perfeccionado los pasos necesarios para la
expresión inequívoca del consentimiento por parte de todos los Estados
contratantes.

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Observancia y aplicación
Estos aspectos se encuentran regulados en los Arts. 26 a 30 de la
Convención.
De acuerdo con el Art. 26, “todo tratado obliga a las partes y debe ser
cumplido por ellas de buena fe.” Se trata de la expresión de la regla pacta
sunt servanda, que, como se vio al analizar los fundamentos de la validez
del Derecho Internacional, es una norma consuetudinaria que otorga
validez a todos el derecho de los tratados.
El Art. 27 proclama la supremacía del derecho internacional sobre el
interno, pudiendo ser interpretado como una aplicación del principio de
buena fe.
El Art. 28 consagra la irretroactividad del tratado respecto de los actos o
hechos que tuvieron lugar antes de la fecha de su entrada en vigor, o de
situaciones que dejaron de existir para ese entonces, siempre que una
intención diferente no se desprenda de dicho tratado.
Una cuestión que merece un análisis más detallado, es la aplicación de
tratados sucesivos concernientes a la misma materia, regulados por el Art
30 de la Convención.
Al respecto, es posible distinguir tres situaciones:
 Existencia de una cláusula expresa: Cuando uno de los tratados
establece que está subordinado a otro anterior o posterior, se sigue lo
dicho en el tratado.
 Todas las partes en uno también lo son del otro: si todas las partes en el
tratado anterior son partes en el posterior, el primer tratado quedará
terminado si se desprende del segundo la intención de las partes de que
la materia se rija por éste; o bien si sus disposiciones son totalmente
incompatibles con las del primero (Ver art. 59). Si las cláusulas del
segundo no son totalmente incompatibles con las del primer tratado, las
disposiciones de éste que no se opongan a aquél serán aplicables.
 Coincidencia parcial de las partes: si sólo algunas de las partes en un
tratado son partes en el otro, entre los Estados que sean partes de
ambos se aplican las mismas soluciones que en el caso anterior. Entre
un Estado que sea parte en ambos tratados y otro que lo sea sólo de uno
de ellos, rige el tratado que tienen en común.
A modo de síntesis, Barboza (1999) señala que “la regla es que el tratado
posterior tiene primacía sobre el anterior entre las partes de ambos, en
la medida en que sean incompatibles”, con la excepción prevista en el
Art. 30.2: cuando en el tratado posterior se establezca que éste está
subordinado al anterior, o que no debe ser considerado incompatible
con ese otro tratado.

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Interpretación

La Comisión de Derecho Internacional (CDI) distingue tres

criterios para la interpretación de los tratados:
 Método objetivo o textual, centrado en el texto del
instrumento, aunque también puede investigar la voluntad
real de las partes o el papel del objeto y del fin del tratado
en caso de duda.
 Método subjetivo, que recurre a la exploración de la
intención de los contratantes.
 Método teleológico, que se enfoca en los objetivos y fines
que persigue el tratado.

La Convención de Viena se refiere a todos ellos, estableciendo reglas

principales y secundarias de interpretación:
Las reglas principales.
En el Art. 31 la Convención enumera las reglas principales para la
interpretación de los tratados, referidas todas ellas a elementos “auténticos”
provistos por las partes:
“1. Un tratado deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido
corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto
de éstos y teniendo en cuenta su objeto y fin.
2. Para los efectos de la interpretación de un tratado el contexto
comprenderá, además del texto, incluidos su preámbulo y anexos:
a) todo acuerdo que se refiera al tratado y haya sido concertado entre
todas las partes con motivo de la celebración del tratado:
b) todo instrumento formulado por una o más partes con motivo de la
celebración del tratado y aceptado por las demás como instrumento
referente al tratado;
3. Juntamente con el contexto, habrá de tenerse en cuenta:
a) todo acuerdo ulterior entre las partes acerca de la interpretación del
tratado o de la aplicación de sus disposiciones:
b) toda práctica ulteriormente seguida en la aplicación del tratado por la
cual conste el acuerdo de las partes acerca de la interpretación del
tratado:
c) toda norma pertinente de derecho internacional aplicable en las
relaciones entre las partes.
4. Se dará a un término un sentido especial si consta que tal fue la
intención de las partes.”
La buena fe es primordial en el Derecho Internacional; implica una
interpretación conforme al “sentido corriente”, que reconoce su excepción
en el párrafo 4, que prevé apartarse de dicho sentido para atribuirle al
término un sentido especial, cuando esa fuera la intención de las partes.

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Existe además un claro predominio del texto (método textual), que debe
interpretarse dentro del texto mismo (que abarca el preámbulo y los
anexos) y en su contexto, que abarca los elementos indicados en los puntos
a y b del párrafo 2. El primero de ellos alude al protocolo de firma y a los
acuerdos complementarios concluidos en el momento de la celebración del
tratado; el segundo, a las declaraciones que los Estados contratantes hayan
hecho al concluir el tratado y que declaran aceptar como instrumentos
conexos al mismo.
El párrafo 3 del artículo que comentamos menciona los acuerdos y
prácticas ulteriores, que serían otros elementos auténticos suministrados
por las partes mismas.
Finalmente, el punto c del párrafo 2 alude a las normas de Derecho
Internacional aplicables entre las partes. Barboza (1999) aclara que si bien
nada dice al respecto la Convención, son de aplicación las normas vigentes
al momento de la celebración del tratado.

Las reglas complementarias.

Si ejercitando los métodos anteriores el sentido permanece oscuro o
ambiguo, o se llega a un resultado irrazonable o absurdo, hay que acudir a
otros medios de interpretación, que de acuerdo con la Convención
comprenden:
 Los trabajos preparatorios, tales como las actas que recogen las
negociaciones de los Estados previas a la adopción del texto (tratados
multilaterales) o las notas diplomáticas sobre el contenido y alcance del
tratado (tratados bilaterales). Estos trabajos ayudan a determinar el
exacto sentido de ciertos términos o iluminar el objeto y fin del acuerdo
(Art. 32).
 Las circunstancias de celebración del tratado (Art. 32).
 Para el caso de la interpretación de los tratados autenticados en dos o
más idiomas, si discrepan los textos en algunos puntos en las diferentes
versiones (siempre que no haya un texto que prevalezca por disposición
del tratado o acuerdo entre las partes), y las discrepancias de sentido no
pueden resolverse aplicando las reglas de los Art. 31 y 32, “se adoptará
el sentido que mejor concilie esos textos habida cuenta del objeto y el fin
del tratado” (Art. 33.4).

Enmienda y modificación
Señala Barboza (1999) que una enmienda, para la terminología de Viena, es
el cambio de alguna/as de las disposiciones de un tratado en relación con
todos los Estados miembros; puede asimilarse a un tratado nuevo, que
requiere por ello el acuerdo de todas las partes, al que se le aplicarán las
disposiciones de la Convención relativas a su celebración y entrada en vigor
(excepto que el tratado disponga algo diferente; ver Art. 39).
Todas las partes del tratado pueden participar de las negociaciones y
decisiones relativas a una enmienda y en su celebración, y tienen derecho a
ser partes del tratado enmendado.
El artículo 40 prevé los dos subsistemas fundamentales que regirán en caso
de que alguna parte no acepte la enmienda:

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  El tratado enmendado rige sólo para los Estados que aceptaron la
enmienda.
 Los demás Estados se rigen por el tratado original. Esto es, entre los
Estados que aceptaron y los que no aceptaron la enmienda, rige el
tratado original, lo mismo que entre aquellos que no la aceptaron.
Finalmente, el mismo artículo establece que los Estados que se convierten
en partes luego de la aprobación de la enmienda, a menos que manifiesten
una intención diferente, se regirán con los Estados que la aceptaron por el
texto modificado, y con los demás por el original (Art. 40.5).
En cuanto a la modificación, a diferencia de lo que ocurre con la enmienda,
sucede cuando dos o más Estados Miembros de un tratado multilateral
quieren alterar algunas de sus cláusulas en sus relaciones mutuas. Barboza
(1999) cita el caso de un tratado de integración regional, dentro del cual
algunas partes optan por cambiar ciertas disposiciones para adaptarlas
mejor a una subregión. Podrán hacerlo si el tratado lo prevé (Art. 41.1.a) y
aún cuando no esté prevista, si no hay una prohibición al respecto en su
texto (Art. 41.1.b). En este último caso, la Convención exige que la
modificación no afecte el disfrute de derechos o el cumplimiento de
obligaciones de las demás partes ni sea incompatible con el objeto y fin del
tratado.

Nulidad.
La nulidad de los tratados puede responder a diversas causas, previstas por
la Convención en los Arts. 46 a 53. A continuación, presentaremos una
Causas de nulidad breve síntesis de las mismas:
 Falta de capacidad del órgano del Estado: Esta causal se configura
1. Falta de capacidad cuando el órgano que decide el consentimiento del Estado actúa en
del órgano del Estado violación de una disposición de su derecho interno sobre la competencia
para celebrar contratos. Se trata de una excepción a la regla de que el
2. Error como vicio Derecho Internacional prevalece sobre el derecho interno; de allí que el
del consentimiento Art 46 de la Convención exija: a) que la violación sea manifiesta,
3. Dolo como vicio del entendiéndose por tal aquella que “resulta objetivamente evidente para
consentimiento cualquier Estado que proceda en la materia conforme a la práctica usual
y de buena fe”; y b) que afecte a una norma de importancia fundamental
4. Coacción como del derecho interno.
vicio del consentimiento  Error como vicio del consentimiento: Esta causal de nulidad, regulada
por el Art. 48 de la Convención, es admitida cuando se refiere a un
5. Violación de una
hecho o una situación (se excluye al error de derecho), que debe reunir
norma de ius cogens
las siguientes condiciones: a) haber sido tenido por supuesto por el
Estado que lo alega en el momento de la celebración; y b) haber
constituido una base esencial de su consentimiento en obligarse. Este
vicio no puede ser alegado si es que el Estado que lo alega contribuyó a
su producción con su conducta, o cuando las circunstancias fueran tales
que hubiera quedado advertido de la posibilidad de error. Cabe aclarar
que su aplicación práctica es muy escasa.
 Dolo como vicio del consentimiento: Esta causal, prevista en el Art. 49
de la Convención, supone una conducta fraudulenta de otro Estado
negociador que induce al que lo alega a celebrar un tratado. Si bien la
corrupción del representante aparece como una causal independiente

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 en la Convención, puede ser considerada como una especie de este vicio.
La aplicación del dolo es muy escasa en la práctica.
 Coacción como vicio del consentimiento: se entiende por tal a la
ejercida sobre el representante de un Estado o bien sobre el Estado
mismo (Arts. 51 y 52 de la Convención). En el primer caso, debe tratarse
de actos o amenazas contra la persona misma del representante o sobre
su familia. El segundo caso no es sino consecuencia de la prohibición
del uso o amenaza de la fuerza por parte de los Estados. Se entiende que
se trata de fuerza “armada”, y no de otras formas de coacción, como la
psicológica.
 Violación de una norma de ius cogens: De acuerdo con la definición del
Art. 53 de la Convención, una norma imperativa de derecho
internacional general (o norma de ius cogens) “es una norma aceptada
y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su
conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que sólo
puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional
general que tenga el mismo carácter”. Se tratan pues de normas
consuetudinarias universales del Derecho Internacional, que protegen
intereses esenciales de la comunidad, y que por ello, no admiten su
derogación por pactos en contrario. Barboza (1999) agrega que las
mismas configuran una especie de “orden público internacional”, y que
se caracterizan por imponer obligaciones erga omnes. Es importante
señalar que la Convención en su Art. 66, a los fines de evitar que los
Estados no cumplan con sus obligaciones convencionales invocando
normas imperativas que no tengan criterios precisos de identificación,
establece la jurisdicción obligatoria de la CIJ, para todos los casos
relativos a la interpretación o aplicación de los Art. 53 (violación de una
norma de ius cogens) y 64 (aparición de una nueva norma imperativa
de Derecho Internacional).
En cuanto a los efectos de la nulidad, el principal es el de invalidar las
disposiciones del tratado ab initio. A ello se refiere el Art. 69.2 cuando
señala que “toda parte podrá exigir de cualquier otra parte que en la medida
de lo posible restablezca en sus relaciones mutuas la situación que habría
existido si no se hubieran ejecutado esos actos”.
El Estado autor no puede pedir la anulación de los actos consecuentes al
tratado si la causal de nulidad es de dolo o coacción. Si la causal es la
oposición a una norma imperativa vigente al tiempo de su celebración las
partes tienen que eliminar las consecuencias de los actos hechos conforme
al tratado y ajustar sus relaciones a la norma imperativa (Ver Art. 71 de la
Convención).
En cuanto a los alcances de la nulidad, ésta puede afectar a todo el tratado o
a una cláusula determinada de alcance limitado. En este último caso, el Art.
44.3 de la Convención exige que las cláusulas objetadas sean separables del
resto del tratado; que tales cláusulas no hayan constituido para otra parte
una base esencial del consentimiento en obligarse; y que la continuación del
cumplimiento del tratado en esas condiciones no sea injusta. Resulta obvio
que no existe posibilidad de nulidad parcial cuando se alega coacción o
contradicción con una norma imperativa.

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Finalmente, es importante aclarar que la nulidad es subsanable en los
casos del Art. 45, esto es, si la causal alegada fue la violación de una
norma interna, error, dolo o corrupción de los representantes.

Terminación y Suspensión
Los tratados deben continuar en vigor hasta su terminación, la cual puede
producirse de acuerdo con la Convención por alguna de las siguientes
causales (Ver Arts. 54, 56, 60 y 62):
 Voluntad expresa o tácita de las partes (Art. 54): La terminación de un
tratado podrá tener lugar conforme a las disposiciones del tratado, o en
cualquier momento, por consentimiento de todas las partes después de
consultar a los demás Estados contratantes. También es admitida la
terminación por manifestación tácita de la voluntad de los Estados,
como en las situaciones previstas por el Art. 59. La terminación puede
ser total o parcial; en este último caso, la Convención exige que se den
las condiciones previstas en el Art. 44.2, ya analizadas al estudiar la
nulidad parcial.
 Denuncia o retiro (Art. 56): En el caso de que el texto del tratado no
prevea la posibilidad de denuncia, para que proceda esta causal debe
demostrarse que fue intención de las partes admitir tal posibilidad, o
bien que la misma pueda inferirse de la naturaleza del tratado. Barboza
(1999) señala en este sentido, que un tratado de límites, en virtud de su
naturaleza, no puede ser denunciado ni admitir el retiro de alguna de las
partes.
 Violación del tratado (Art. 60): En los tratados bilaterales, si una parte
comete una violación grave del tratado, la otra puede pedir su
terminación total o parcial. En los multilaterales, la terminación puede
ser pedida por todas las partes, por la parte perjudicada por la violación
o por cualquiera de las partes. Los efectos en cada caso serán distintos, y
están previstos en los párrafos 1 y 2 del Art. 60. Es importante señalar
que de acuerdo a la Convención, la violación debe ser grave,
entendiéndose por tal un rechazo no admitido por la misma o la
violación de una disposición esencial para la consecución del objeto o
fin del tratado (Art. 60.3).
 Cambio fundamental en las circunstancias (Art. 62): Se puede pedir la
revisión en virtud de esta causal, siempre el cambio revista las
siguientes características: ser imprevisto; ser fundamental; estar en
relación con las circunstancias existentes en el momento de la
celebración del tratado; alterar el alcance de las obligaciones que faltan
cumplir de una manera radical; y ser base esencial del consentimiento
de las partes en obligarse.
Con relación a la suspensión de un tratado, la misma implica que las partes
quedan exentas de cumplir las obligaciones por un período de tiempo. Las
causales se encuentran previstas en los artículos 57 a 60 de la Convención:
 Un tratado se suspende por voluntad de las partes, sea que la misma se
manifieste de manera expresa (Art. 57) o tácita (Art. 59). En los tratados

12
 multilaterales, la suspensión entre algunos está sujeta a ciertas
condiciones: que esté previsto en el tratado, y si no lo está, que no afecte
el goce de derechos o cumplimiento de obligaciones de los otros Estados
que no participan de la suspensión (Ver Art. 58).
 Por violación grave del tratado: bajo las mismas condiciones previstas
para la terminación, esta causal puede alegarse también para suspender
un tratado (Ver Art. 60).
Tanto para los casos de denuncia y nulidad, como para el de la terminación
de un tratado, la Convención impone la obligación de solucionar
pacíficamente las controversias. Para ello, los Estados cuentan con los
mecanismos previstos por el Art. 33 de la carta de la ONU.
De no llegarse a una solución por esta vía, el Art. 66.a prevé que si las
diferencias versan sobre una norma de ius cogens, la CIJ tendrá
jurisdicción obligatoria para entender en su resolución, salvo que las partes
de común acuerdo se sometan al arbitraje. Para el resto de los casos, se
prevé la conciliación, prevista en el anexo de la Convención (Ver Art. 66.b).
Finalmente, es importante señalar que (tal como lo prevé el Art. 65), “la
parte que alegue un vicio de su consentimiento en obligarse por un tratado
o una causa para impugnar la validez de un tratado, darlo por terminado,
retirarse de él o suspender su aplicación, deberá notificar a las demás partes
su pretensión. En la notificación habrá de indicarse la medida que se
proponga adoptar con respecto al tratado y las razones en que esta se
funde”.

Depósito y registro.
Señala Barboza (1999) que tradicionalmente, era depositario de los
instrumentos de ratificación, aceptación o adhesión de los tratados aquel
gobierno del Estado que hubiera actuado como sede de la conferencia
internacional en la que el instrumento se negoció. Con la aparición de las
organizaciones internacionales, la práctica designaría a la organización o a
su funcionario administrativo más importante como depositante.
A este respecto, la conferencia de Viena establece en su Art. 76 que el
depositario puede ser uno o más Estados, una organización internacional o
el principal funcionario administrativo de ella.
Con respecto a la obligación de registro de los tratados, éste respondió -en
la era de la Sociedad de las Naciones-, a la preocupación de Wilson por los
efectos nocivos de la diplomacia secreta. En el Art. 102 de la Carta de la
ONU se impone a los Estados miembros la misma obligación que en el
Pacto de la Sociedad: “Todo tratado y todo acuerdo internacional
concertados por cualesquiera Miembros de las Naciones Unidas después de
entrar en vigor esta Carta, serán registrados en la Secretaría y publicados
por ésta a la mayor brevedad posible”. Sin embargo, a diferencia de lo que
ocurría en la anterior organización, el Art. de la Carta que comentamos no
le resta fuerza obligatoria al tratado por el hecho de no estar registrado. La
consecuencia de la falta de registro consiste en que ninguna de las partes
puede invocar dicho tratado o acuerdo ante órgano alguno de las Naciones
Unidas.

13
Fuentes auxiliares
El artículo 38 del Estatuto de la CIJ considera a la doctrina y a la
jurisprudencia como fuentes auxiliares del Derecho Internacional. Por lo
tanto, aquéllas no son fuentes autónomas creadoras de normas
internacionales, sino fuentes a las que el Tribunal puede recurrir para
aclarar el sentido de éstas.

Doctrina
El Art. 38.1.d se refiere a “la doctrina de los publicistas de mayor
competencia de las distintas naciones como medio auxiliar para la
determinación de las reglas de derecho.” Aclara Barboza (1999) que en
realidad, la doctrina comprende tanto la opinión de autores como de
sociedades científicas –el Institut de Droit International, la International
Law Association, el Instituto Hispano-Luso-Americano de Derecho
Internacional, entre otras- que realizan comparaciones más amplias de las
prácticas internacionales y por ello forman parte de un debate científico
más objetivo.
Como lo señala el artículo que comentamos, la doctrina –al igual que la
jurisprudencia- tiene como función la de aclarar el sentido y alcance de las
normas generadas por las fuentes autónomas. Es de destacar sin embargo,
que la CIJ raramente cita la doctrina como fundamento de sus opiniones,
aunque es innegable la influencia que ejerce sobre los juristas que la
constituyen.

Jurisprudencia
El rol de la jurisprudencia es verificar el contenido y el alcance de la norma
consuetudinaria cuando la misma no ha sido formulada con precisión por la
práctica reiterada de los Estados. Tiene además una función especificadora,
en cuanto establece las especies dentro de cada género legal.
El art. 59 del Estatuto de la CIJ establece que “la decisión de la Corte no es
obligatoria sino para las partes en litigio y respecto del caso que ha sido
decidido” lo que implica afirmar que el sistema del precedentes obligatorio
no tiene vigencia en el Derecho Internacional.
La jurisprudencia internacional tiene ciertas características que la
distinguen de la del derecho interno. La más importante, es que a diferencia
de lo que ocurre en este último, en el plano internacional no existen muchas
líneas jurisprudenciales que consoliden una determinada interpretación,
debido al reducido número de casos.
Cabe destacar sin embargo que la CIJ se apega habitualmente a sus propios
precedentes para mantener la coherencia en sus decisiones, por lo cual
cuando se aparta de lo que ha dicho con anterioridad, procura demostrar
que existen circunstancias que lo justifican.

14
Fuentes no mencionadas en el art. 38
del Estatuto del TIJ.
La equidad.
El art. 38.2 reconoce la facultad de la CIJ para decidir un litigio “ex aequo et
bono” si las partes así lo convinieren. Ello implica resolver la cuestión sin
tener en cuenta las normas del Derecho Internacional, por lo que la equidad
sería una fuente de normas individuales aplicables al caso.
Barboza (1999) señala que la equidad no es fuente de normas generales de
derecho, en cuanto que su aplicación supone precisamente dejar de lado las
mismas por pedido de las partes; ni es tampoco fuente formal de normas
individuales, en cuanto procedimiento para crear tales normas. En efecto,
como bien señala este autor, “la fuente directa de las normas individuales
en casos resueltos por equidad sería más bien la jurisprudencia de los
tribunales que la aplicaron” (Barboza, 1999, p. 149).

Los actos unilaterales de los Estados.

Barboza (1999) distingue los que se refieren a un tratado o a una
costumbre internacional, -que no interesan aquí en cuanto que no crean
obligaciones ni derechos ni norma alguna-, de los autónomos, que sí
producen efectos jurídicos por sí mismos.
Dentro de estos últimos podemos mencionar:
 La notificación, que hace que el Estado notificado no pueda negar el
conocimiento del hecho o situación notificada.
 El reconocimiento, que hace que los Estados que reconozcan ciertas
situaciones o hechos (como la efectividad de un gobierno de facto o la
legalidad de una adquisición territorial) no puedan posteriormente
negarlas.
 La protesta, que implica el no reconocimiento por un Estado de un
derecho de otro, con reserva del propio. Se utiliza en ciertos casos en los
que una conducta de un Estado exige una reacción del otro, cuando su
silencio podría interpretarse como aceptación.
 La renuncia, que se produce cuando un Estado declina ejercer un
derecho o ventaja.
 La promesa unilateral, en virtud de la cual un Estado se compromete a
adoptar cierta conducta en relación a otro. Para producir efectos, la
voluntad de obligarse debe expresarse de manera inequívoca.

Los actos unilaterales de organismos internacionales.

Las resoluciones de las organizaciones internacionales pueden considerarse
como manifestaciones de su voluntad. En este sentido, se pueden
diferenciar las resoluciones obligatorias (decisiones) de otras que tienen el
carácter de meras recomendaciones. Las primeras pertenecen al orden
interno de la Organización y se dirigen por lo general a sus órganos o
funcionarios aunque también hay casos en los que refieren a sus Estados
miembros. Como ejemplo de resoluciones vinculantes, se puede citar el caso
de las decisiones del Consejo de Seguridad adoptadas en el marco de las
facultades conferidas por el Capítulo VII de la Carta (Ver art. 25).

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En el caso de la Asamblea General, sus resoluciones pueden ser obligatorias
para los Estados miembros sólo si son relativas a ciertas materias tales
como el presupuesto, ciertos nombramientos, etc. Sin embargo, la mayoría
de ellas son de carácter recomendatorio, por lo que sólo implican una
compulsión moral y/o política.
Lo que sí puede hacer una recomendación de este tipo, es declarar,
cristalizar o dar nacimiento a una nueva costumbre; aunque en este último
caso, la fuente formal de las normas será la consuetudinaria y no la
resolución del organismo.
En definitiva, “las resoluciones de las organizaciones internacionales no son
una fuente independiente del Derecho Internacional, pero pueden
contribuir a la formación de nuevas reglas al dar prueba del consenso que
se está formando o declarar el derecho existente al definirlo e interpretarlo”
(Barboza, 1999, p. 153).

Derecho Internacional y derechos

internos
En este punto, se trata de determinar las relaciones existentes entre el
Derecho Internacional y los derechos internos, exponiéndose a
continuación las principales posturas doctrinarias a este respecto. Para ello,
se seguirá el esquema planteado por Barboza (1999) en el Capítulo 4 de su
libro.

Doctrinas Dualistas.
Los autores enrolados en esta postura postularon una separación completa
de los dos órdenes.
Para Triepel, esta separación es consecuencia de los fundamentos diversos
que tienen ambos derechos: en el Derecho interno es la voluntad de un solo
Estado, y en el Derecho Internacional es la voluntad común de varios
Estados. También son diferentes los sujetos (en el Derecho interno son los
individuos, y en el Derecho Internacional son los Estados); siendo
finalmente también diferente la relación predominante entre el Estado
creador de la norma y los sujetos a la misma: en el Derecho interno, la
relación es de subordinación, mientras que en el plano internacional las
relaciones entre los Estados son de coordinación, en virtud de su carácter
soberano.
Como consecuencia de esta separación, para que una norma de Derecho
Internacional sea aplicable a un individuo, debe ser dictada una ley interna
con el mismo contenido que el tratado.
Anzilotti por su parte, agrega que las normas internacionales no pueden
influir sobre el valor obligatorio de las normas internas y viceversa. Por ello
es que en la práctica internacional, la ley interna que esté en contradicción
con una obligación internacional del Estado que la adoptó no es nula, sino

16
que sigue vigente, aunque acarrea la responsabilidad del Estado en el plano
internacional.

Doctrinas Monistas.
Los autores partidarios de esta postura, sostienen la existencia de un solo
orden jurídico universal. El principal exponente de esta teoría es Kelsen,
quien responde a los argumentos de Triepel y Anzilotti de la siguiente
manera:
 Respecto a la diferencia en los sujetos, Kelsen sostiene que el
comportamiento de un Estado se reduce al comportamiento de los
individuos que lo representan; no puede haber por tanto una diferencia
entre la clase de sujetos cuya conducta regulan.
 En cuanto a la diferencia de contenido, esto es, que el Derecho interno
se ocupa de los asuntos internos y el internacional de las relaciones
externas, Kelsen afirma que tal diferenciación es imposible en la
práctica. En efecto, como señala la jurisprudencia de la CIJ, todo asunto
“interno” puede ser objeto de un tratado internacional.
 Con relación al fundamento de los derechos internos, el autor que
comentamos sostiene que el mismo se encuentra en la primera norma
que ordena obedecer al legislador originario, al que impuso la primera
Constitución, que debe ser efectiva para ser considerada válida. En el
Derecho Internacional, se reconoce a un Estado cuando su orden
jurídico es efectivo, por aplicación del principio consuetudinario de la
efectividad. De esto resulta que el fundamento de esa primera norma
del Derecho interno está en el Derecho Internacional, que por proveer a
aquél de su norma fundamental relativa, tiene primacía sobre él.
 En cuanto al argumento de la continua validez de las normas internas
opuestas a una obligación internacional, Kelsen señala que se trata de
una situación corriente en todo derecho. Por ejemplo, en un sistema
interno, las leyes contrarias a la CN no son nulas y sin valor ab initio;
por ello, son válidas mientras la ley no las anule.

Relación entre los Tratados

internacionales y el Derecho argentino
Es posible distinguir dos períodos claramente diferenciados: antes y con
posterioridad a la reforma constitucional de 1994. A continuación, se
analizarán los principales aspectos normativos, doctrinarios y
jurisprudenciales destacados en cada período.

A. Antes de la reforma de 1994.

El sistema normativo vigente en este período remitía a dos artículos
esenciales de la Constitución Nacional:
Art. 27.- “El Gobierno federal está obligado a afianzar sus relaciones de
paz y comercio con las potencias extranjeras por medio de tratados que

17
estén en conformidad con los principios de derecho público establecidos en
esta Constitución”.
Art. 31.- “Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia
se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son
la ley suprema de la Nación…”.
Con relación a la jurisprudencia, resulta importante distinguir en esta etapa
tres sub-períodos, en función de dos casos principales en los que la CSJN
marcó cambios relevantes en su orientación:
A.1. La jurisprudencia anterior al caso Ekmedjián: Los artículos de la CN
transcriptos dejaban aspectos importantes sobre la jerarquía de las normas
sin resolver: ¿Qué jerarquía existía entre la CN, las leyes dictadas en su
consecuencia y los tratados?
Hasta el caso Ekmedjián, la Corte entendía que tales artículos consagraban
la superioridad de la CN sobre leyes y tratados, y que a su vez, respecto a la
relación entre éstos y aquéllas, no establecían orden de prelación alguno.
Esto es, leyes y tratados eran “ley suprema de la Nación” sin que existiera
una prioridad de rango entre ellos. En caso de conflicto, se aplicaba el
principio “ley posterior deroga ley anterior”, que si bien podía llegar a
generar alguna responsabilidad internacional por incumplimiento del
principio pacta sunt servanda, no generaba conflictos de derecho interno.
A.2. El caso Ekmedjián: En 1980 se incorpora la Convención de Viena al
derecho interno, al ser ratificada por la ley 19.895. Con ello, se ratifica la
vigencia del principio de pacta sunt servanda (Arts. 26 y 27 de la
Convención), a la vez que se consagra una excepción a la misma, receptada
por el Art. 46:
26. "Pacta sunt servanda". Todo tratado en vigor obliga a las partes y
debe ser cumplido por ellas de buena fe.
27. El derecho interno y la observancia de los tratados. Una parte no
podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación
del incumplimiento de un tratado. Esta norma se entenderá sin perjuicio
de lo dispuesto en el artículo 46. (…)
46. Disposiciones de derecho interno concernientes a la competencia para
celebrar tratados. 1. El hecho de que el consentimiento de un Estado en
obligarse por un tratado haya sido manifiesto en violación de una
disposición de su derecho interno concerniente a la competencia para
celebrar tratados no podrá ser alegado por dicho Estado como vicio de su
consentimiento, a menos que esa violación sea manifiesta y afecte a una
norma de importancia fundamental de su derecho interno…”.
En función de esta recepción normativa, en el caso Ekmedjián (1992) la
Corte cambia su orientación sosteniendo que el tratado internacional es
superior a la ley fundamentándose en dos argumentos centrales: a) uno de
Derecho Constitucional, en cuanto que recepta la doctrina según la cual los
tratados internacionales son actos complejos federales, en cuya celebración
intervienen tanto el Poder ejecutivo como el legislativo. Por lo tanto, no
pueden ser derogados por una ley del Congreso sin violar la distribución de
competencias establecida por la misma CN; b) otro de Derecho
Internacional, ya que Argentina al ser parte de la Convención de Viena no
puede alegar su derecho interno para justificar el incumplimiento de un
tratado. En palabras de la Corte: “el derecho de Viena impone al Estado
argentino asignar primacía al tratado ante un eventual conflicto con
cualquier norma interna contraria…”.

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A.3. El caso Fibracca: En este caso (1993), la Corte reiterará la doctrina del
caso Ekmedjián, pero aclarando que los tratados tienen primacía sobre el
derecho interno “una vez salvaguardados los principios de derecho público
constitucionales”, con lo cual se ajusta a lo previsto por los Arts. 27 y 31 de
la CN entonces vigente. Al afirmar esto, excluía del concepto de “derecho
interno” (mencionado en el Art. 27 de la Convención de Viena) a la
Constitución Nacional, lo cual contrariaba claramente la interpretación
prevaleciente sobre el sentido de la norma convencional.

B. Los tratados en el texto constitucional de 1994.

La nueva Constitución Nacional consagra la superioridad de los tratados
sobre las leyes en su Art. 75, inc. 22 (primer párrafo): “…Los tratados y
concordatos tienen jerarquía superior a las leyes”.
A su vez, distingue entre tratados con jerarquía constitucional y los
meramente supralegales:
 Son tratados con jerarquía constitucional los instrumentos de derechos
humanos mencionados en el art. 75 inc. 22, párr. 2, como así también
los futuros que se incluyan mediante el voto de las dos terceras partes
de la totalidad de los miembros de cada cámara. La jerarquía
constitucional implica -de acuerdo con la interpretación doctrinaria
predominante- que estos tratados no son parte de la constitución sino
que valen como ella, y por lo tanto, tal como lo establece expresamente
el artículo que comentamos, “no derogan artículo alguno de la primera
parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los
derechos y garantías por ella reconocidos”. Ello implica que un
hipotético conflicto entre un tratado y una norma de la primera parte de
la CN debería resolverse mediante la declaración de
inconstitucionalidad del tratado.
 Tratados meramente supralegales: Esta categoría incluye los tratados
internacionales y los concordatos celebrados con la Santa Sede de
carácter ordinario, a los que se refiere la primera parte del Art. 75 inc.
22 que transcribimos supra. Los mismos tienen jerarquía supralegal
pero infraconstitucional, por lo que pueden ser declarados
inconstitucionales (generando responsabilidad internacional) pero no
ilegales.
A estos dos grupos de tratados internacionales debemos agregar:
 Los tratados que deleguen competencias estatales a estructuras de
integración latinoamericana, que aprobados bajo ciertas condiciones
tienen jerarquía supralegal (Art. 75, inc. 24): tales condiciones son: a) la
observancia de condiciones de igualdad y reciprocidad; b) el respeto al
orden democrático y a los derechos humanos; c) que sean aprobados
por la mayoría absoluta de los miembros de cada cámara. Cumpliendo
estos requisitos, “las normas dictadas en su consecuencia tienen
jerarquía superior a las leyes”.
 Tratados de integración con Estados no latinoamericanos en los que se
deleguen competencias estatales: para gozar de la misma jerarquía
supralegal que los anteriores, requieren una doble condición: a) que la
mayoría de los miembros presentes de cada cámara declaren la
conveniencia de su aprobación; y b) que la mayoría absoluta de la
totalidad de los miembros de cada cámara lo apruebe dentro de los 120
días del acto declarativo.

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Barboza (1999) señala que los tratados de integración aprobados en las
condiciones descriptas (aún cuando la CN nada dice al respecto), tienen
prevalencia también sobre los tratados y concordatos comunes, y que, en
tanto delegan competencias estatales, pueden modificar indirectamente la
segunda parte de la CN (por lo que deberían estar dotados de jerarquía
constitucional).
 Finalmente, es necesario mencionar los convenios internacionales
celebrados por las provincias en virtud del Art. 124. En dicho texto, se
les concede competencia a las provincias para celebrar “convenios”
internacionales, sujetos a tres condiciones: a) no deben ser
incompatibles con la política exterior de la Nación; b) no deben afectar
las competencias federales de la Nación; c) y no deben afectar el crédito
público. Estos convenios generan una serie de dudas, no resueltas de
manera unánime por la doctrina: el “conocimiento” que debe tomar el
Congreso de estos Tratados: ¿implica la necesidad de su aprobación o se
trata sólo de un mero conocimiento? ¿El Estado central se debe también
responsabilizar por el incumplimiento de los tratados firmados por las
provincias? ¿quién debe establecer la incompatibilidad del convenio con
la política exterior de la Nación?

A modo de conclusión, es posible afirmar que la reforma de 1994 (si bien

genera algunos problemas de interpretación y aplicación) introdujo grandes
cambios al esquema normativo en materia de relaciones entre el derecho
interno y los tratados internacionales. Dicho esquema se complementa con
la Convención de Viena aprobada por Ley 19.985 de 1980, y proclama la
superioridad de los tratados sobre cualquier norma del derecho interno, con
excepción del Art. 46.

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Bibliografías de referencia
 BARBOZA, J. (1997). Derecho Internacional Público (1a Ed.). Buenos
Aires: Zavalía. Capítulos 4 a 9.
 Carta de N.U. (Art. 102 y 103).
 Constitución Nacional (Arts. 27, 31, 75 inc. 22 y 24, 124).
 Convención de Viena de 1969 sobre el Derecho de los Tratados.
 Estatuto de la CIJ (Art. 38).

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