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Título: Aspectos procesales relativos a las medidas anticautelares

Autor: Morea, Adrián
Publicado en: LA LEY 06/07/2018, 06/07/2018, 1
Cita Online: AR/DOC/1318/2018
Sumario: I. Introducción.— II. Competencia.— III. Oportunidad.— IV. Sustanciación.— V. Medios de
impugnación.— VI. Reflexiones finales.
La tutela anticautelar se erige como un correctivo negativo de la potestad cautelar para que ésta sea
ejercida en consonancia con su específica y auténtica teleología. El fin no es neutralizar el ejercicio de la
potestad cautelar, sino más bien encauzarlo dentro del universo de la juridicidad en su más amplio
sentido.
I. Introducción
Las medidas anticautelares se definen por antonomasia con respecto a la tutela cautelar. Esto no significa
que lo anticautelar esté excluido del ámbito de la prevención procesal, menos aún, que tienda a anular los
mecanismos de aseguramiento de los fines del proceso y, en particular, de la eficacia de la sentencia judicial.
Por el contrario, la tutela anticautelar se erige como un correctivo negativo de la potestad cautelar para que
esta sea ejercida en consonancia con su específica y auténtica teleología. El fin no es neutralizar el ejercicio de
la potestad cautelar, sino más bien encauzarlo dentro del universo de la juridicidad en su más amplio sentido.
Desde esta comprensión integracionista, podemos definir a la medida anticautelar —siguiendo un concepto
muy próximo al acuñado por Peyrano— como una orden judicial, que apunta a limitar la libre elección cautelar
con que cuenta su destinatario, cuando la selección de una precautoria específica generaría innecesarios
perjuicios al requirente (1).
Es importante tener presente que el problema sociológico que motivó el surgimiento del instituto se halla
vinculado a una práctica procesal antifuncional de las partes del proceso en cuanto titulares de la potestad
cautelar. En este sentido, los defensores de la figura han advertido que muchas veces una elección cautelar
esconde el propósito de colocar al cautelado en el trance de tener que avenirse a las maniobras extorsivas del
cautelante si es que no quiere quedar incurso en una situación afligente para sus intereses. Situación que no
puede ser eficazmente conjurada por el correspondiente incidente de sustitución, puesto que su tramitación le
demandaría varios meses al perjudicado, con el consiguiente perjuicio que determinará que, en la mayoría de los
casos, se doblegue ante el cautelante extorsivo (2).
La identificación precisa de este problema posibilita una delimitación adecuada de la figura, a fin de que su
regulación no acuse insuficiencias, ni tampoco evidencie desbordes. Es que, como ha señalado la doctrina en
forma prácticamente unánime, la medida cautelar no está encaminada a proscribir la traba de cualquier
diligencia cautelar —lo cual resultaría manifiestamente inconstitucional por conculcar el debido proceso, arts.
18 y 75, inc. 22 de la CN—, sino a vedar tan sólo un ejercicio abusivo de la potestad cautelar, cuando la
realización de lo prohibido importa un perjuicio innecesario para el cautelado, pudiendo reemplazarse la medida
por otra cautelar idónea en el caso concreto (3).
En la anticautelar es precisamente ese probable destinatario de una cautelar innecesariamente afligente quien
toma la iniciativa mediante el pedido de un despacho de una orden judicial, que conminará al titular del derecho
que podría dar lugar a la cautelar perniciosa para que no trabe esta, sin que ello implique erosionar los derechos
de ese titular para reclamar la traba de otras cautelares. Dicho de otra forma, el actual o potencial demandado se
anticipa, previo a ser cautelado, para pedir que si es sometido a proceso no se traban determinadas medidas
cautelares en su contra, pero no otras que de hecho postula y admite (4).
Estamos, en efecto, frente a una herramienta de carácter eminentemente preventivo, que procura evitar que
quien se encuentre en condiciones de trabar una diligencia cautelar elija a la más perjudicial para el cautelado
cuando tiene a la mano otras opciones (5).
A continuación, analizaremos una serie de aspectos procesales que inciden claramente en la tramitación de
este tipo de medidas y que, debido a la falta de regulación legal expresa, son actualmente objeto de debate
jurisprudencial y doctrinario.
II. Competencia
El título "competencia" pretende hacer alusión a las reglas destinadas a atribuir a un determinado órgano de
la jurisdicción judicial el conocimiento de una pretensión determinada. La competencia para resolver sobre la
pretensión anticautelar es la misma que para resolver sobre la pretensión cautelar. Y a su vez, si para resolver
sobre la pretensión cautelar la competencia es la misma que para resolver sobre la pretensión principal, resulta

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fácil concluir, por derivación lógica, que la competencia para resolver sobre la medida anticautelar ha de ser la
misma que para resolver sobre la pretensión principal.
Si la pretensión cautelar y la anticautelar se hubieran planteado ante dos jueces diferentes, aunque ambos
igualmente competentes para conocer de la pretensión principal, ambas pretensiones deberían ser decididas por
un solo juez, y no cada una por juez diferente.
En orden a dilucidar este conflicto de competencia, habrá que estar al principio de prevención en el modo
reglado por la ley procesal (art. 189, Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación).
Al respecto, Toribio Sosa se pregunta si este principio opera por haberse realizado un planteo antes que el
otro o, en cambio, por haberse notificado el traslado de un planteo antes de ser notificado el traslado del otro (6).
El autor razona que, entendido el principio de prevención de la segunda manera (como en la ley procesal
civil nacional, bonaerense y pampeana), sólo puede operar para la pretensión anticautelar, pero no para la
pretensión cautelar que debe ser resuelta inaudita pars (art. 198 del Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación).
Y dado que para el principio de prevención según la legislación adjetiva aludida marca como único eje
divisorio posible la notificación del traslado de la pretensión anticautelar —porque la cautelar no se sustancia—,
cabría formular la siguiente distinción: si la pretensión cautelar es planteada luego de la notificación del traslado
de la pretensión anticautelar, ha de conocer en ambas el juez previniente de la solicitada medida anticautelar. Si
la pretensión cautelar es planteada antes de la notificación de ese traslado, conocerá en ambas pretensiones el
juez de la solicitada medida cautelar.
En otras palabras, si la pretensión cautelar es solicitada antes de la notificación del traslado de la pretensión
anticautelar, al ser planteada aquélla no ha alcanzado a operar la prevención del juez de la pretensión
anticautelar, debiendo prevalecer lo principal sobre lo accesorio. La competencia para conocer de la "principal"
pretensión cautelar debe abarcar la competencia para conocer de la "accesoria" pretensión anticautelar a cuyo
respecto no ha alcanzado a funcionar el principio de prevención.
De similar modo, si hubiera juicio iniciado y sustanciado, pero aún no mediara solicitud de la medida
precautoria temida —cabe recordar que esta puede ser solicitada antes o después de la demanda, conforme a lo
previsto por el art. 195 del Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación —, corresponderá que el anticautelante solicite
la medida anticautelar ante el mismo juez y dentro del proceso ya iniciado, en virtud de la regla prevista en el
art. 189 del Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación.
III. Oportunidad
El carácter esencialmente preventivo de la medida anticautelar nos brinda una pauta básica acerca de la
oportunidad en que debe plantearse esta petición.
En efecto, el pedido de levantamiento o sustitución anticipados de una medida cautelar debe ser introducido
antes de la decisión que haga lugar a la pretensión cautelar, ya que luego de decidida la medida anticautelar, el
afectado tendrá a su disposición las vías impugnativas (recursos e incidentes) expresamente previstas por la
legislación adjetiva contra esa decisión.
Al respecto, Toribio Sosa señala que si el afectado procurase levantar o sustituir una medida cautelar ya
dispuesta, evidentemente la solución no podría ser ya una anticautelar o sustitución anticipada. Se puede
anticipar lo que aún no sucedió —medida cautelar aún no decretada—, no lo que ya ocurrió —medida cautelar
decretada—. Con estricto rigor lógico, concluye que lo sucedido después del hecho no puede ser anticipación
del hecho.
Y en el caso de que el pedido de sustitución anticipada de medida cautelar fuera introducido antes de la
decisión sobre la pretensión cautelar, estimo que, por aplicación de elementales principios de economía y
concentración procesal (art. 34, inc. 5º I y V del Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación), debería resolverse ambas
peticiones a través de una resolución única, de manera tal que la estimación total y parcial de una,
reversiblemente importará en igual magnitud la desestimación de la otra.
En suma, toda vez que las medidas anticautelares no sirven para sustituir o modificar una medida cautelar ya
trabada por quien defiende intereses contrarios, no podrán ser válidamente interpuestas una vez dictada la
medida cautelar que se pretende evitar (7). Por tal motivo, las medidas anticautelares deben solicitarse antes de
que quien defiende intereses contrarios haya obtenido la cautelar abusiva.
IV. Sustanciación
Respecto a este punto, encontramos posiciones divididas en la doctrina nacional.
Por un lado, Peyrano plantea que la anticautelar, por ser una medida autosatisfactiva, debe despacharse sin

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previa sustanciación, sin perjuicio de su recurribilidad por parte de su destinatario una vez que sea notificado de
la medida.
En sustento de esta tesis alega que si se alertara al destinatario de la anticautelar, muy posiblemente este se
apresuraría a postular la cautelar abusiva del caso (8).
Desde un prisma diferente, Toribio Sosa justifica la sustanciación del pedido anticautelar (9).
En orden a ello, aporta una serie de razones.
En primer término, aduce que si quien toma la iniciativa es el afectado por la futura y temida medida
cautelar, no tiene sentido traer aquí la excepcional unilateralidad en materia precautoria, cuya finalidad es que
afectado no se entere de la medida cautelar en ciernes y así no tenga chances de frustrarla. El peticionante de
una medida anticautelar sabe o sospecha fundadamente que se expone de modo inminente a alguna medida
cautelar, y no quiere frustrarla subrepticiamente (v.gr., pasando activos a la clandestinidad), sino que lo que
pretende es, acudiendo a la justicia, ahorrarse innecesarios perjuicios.
En segundo término, razona que si corresponde sustanciar el pedido de levantamiento o de sustitución de
una medida cautelar ya trabada, con igual fundamento deben ser sustanciadas las mismas peticiones si fueran
efectuadas preventivamente antes de trabada la medida cautelar.
Como tercer punto, y respondiendo al argumento sostenido por la posición contraria, advierte que si
notificado el acreedor del traslado del pedido de medida anticautelar, de mala fe, requiriese a otro juez
precisamente la medida cautelar que el deudor quiere evitar a través de esa medida anticautelar, la medida
cautelar que obtendría sería nula en tanto dispuesta por juez incompetente —ya habría prevenido el juez de la
medida anticautelar—, y principalmente por ser contraria a la medida anticautelar que fuere dispuesta por el
juez competente que había prevenido, lo que conduciría al levantamiento de la cautelar y a la responsabilidad
civil del acreedor que hubiera causado a sabiendas perjuicios innecesarios al deudor; en todo caso previa
resolución de la eventual contienda de competencia entre el juez de la cautelar y el de la anticautelar.
Por nuestra parte, suscribimos a la tesis de la sustanciación del pedido anticautelar por los motivos
expuestos ut supra, por lo que consideramos que la regla general debe ser la previa sustanciación del pedido
anticautelar con anterioridad al despacho que resuelva sobre su procedencia.
En este sentido consideramos que la contraparte debe ser oída con un traslado breve, antes de la traba de la
medida anticautelar dándole la oportunidad real de manifestarse acerca de la verosimilitud del derecho, peligro
en la demora y contracautela, e incluso solicite la precautoria que el anticautelante pretende evitar. De modo que
lo anticautelar se pueda convertir, en caso de que el juez dé lugar a la fundamentación del demandado, en la
medida cautelar que se intenta prohibir (10).
No es ocioso señalar que existe un supuesto no previsto por la posición anteriormente señalada, que creemos
debe ser especialmente considerado toda vez que se pretenda afirmar la necesidad y conveniencia del traslado
en cuestión: ¿Qué ocurriría si la contraparte solicita la medida cautelar temida en el lapso de tiempo intermedio
entre la sustanciación y el despacho anticautelar?
Si bien es cierto que procedería la nulidad de la medida eventualmente dispuesta por motivos de
incompetencia, no podemos soslayar que, al no mediar en ese estadio una resolución judicial que la prohíba
expresamente, no habría fundamento bastante —por falta de orden judicial y apercibimiento previo— para la
aplicación de otras sanciones civiles y/o penales — a la contraparte que, ya puesta en conocimiento del planteo,
se anticipó al dictado del despacho anticautelar solicitando la medida precautoria en otro proceso. Con lo cual, y
sin perjuicio de la sanción de nulidad, los mecanismos judiciales disuasivos quedarían seriamente disminuidos.
Con todo, consideramos que tal objeción no sería suficiente para descartar la sustanciación del pedido
anticautelar, puesto que nada empece a que el juez que entiende en el pedido anticautelar al correr traslado del
mismo a la contraparte disponga "precautelarmente" la prohibición de solicitar la medida judicial cuestionada
bajo apercibimiento de ley, hasta tanto se resuelva el pedido anticautelar, que podrá confirmar o no dicha
prohibición.
Redunda decir que si el pedido anticautelar se efectúa en el mismo proceso en que se teme el dictado de la
medida cautelar, la cuestión resultará virtualmente abstracta, por cuanto el magistrado interviniente tendría la
posibilidad —y creemos que también el deber— de disponer el respectivo traslado con anterioridad a que se
resuelva el pedido cautelar.
Finalmente, entendemos que la resolución inaudita pars no es un requisito esencial a toda medida
autosatisfactiva, por lo que no necesariamente debe operar como una característica inherente a la medida
anticautelar que tramita vía autosatisfactiva (11).

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Incluso, el propio Peyrano ha dicho, en oportunidad de referirse a la medida autosatisfactiva, que su

diligenciamiento puede contemplar la posibilidad de disponer una previa y comprimida sustanciación (12).
En esta línea, White afirma, con relación al trámite de la autosatisfactiva, que el juez, apreciando las
particularidades de la petición y la urgencia del caso, y en pleno uso de sus facultades, puede imprimir algún
breve trámite, como un traslado, una vista, o una audiencia para oír a las partes antes de resolver (13).
En nuestra opinión, si bien nos resistimos a excluir de plano la posibilidad de que la medida anticautelar sea
dispuesta inaudita pars en alguna situación excepcional —v.gr. contraparte con una intención manifiesta de
perjudicar al anticautelante, aun a costa de los apercibimientos de ley—, consideramos que la regla general debe
ser la sustanciación del pedido anticautelar, por cuanto ello concilia armónicamente el derecho a ser oído por
parte del destinatario de la anticautelar como expresión específica del derecho de defensa en juicio (arts. 18, 28,
33 y 75, inc. 22 de la CN), y el derecho del sujeto que se encuentra en situación de vulnerabilidad cautelar a no
ser víctima de una medida precautoria abusiva (art. 1º, 2º y 10, 1710, incs. a y b del Cód. Civ. y Com., y art. 75,
inc. 22 de la CN) (14).
V. Medios de impugnación
Los medios de impugnación no son sino todas aquellas vías procesales por medio de las cuales es posible
recurrir una resolución judicial que se expide sobre la procedencia de un pedido anticautelar.
La desestimación de la tutela anticautelar reconoce su paralelo en la estimación de la tutela cautelar.
Inversamente, la estimación de la tutela anticautelar tiene su correlato en la desestimación de la tutela cautelar.
Por lo expuesto, proceden contra la resolución estimatoria o desestimatoria de la pretensión anticautelar: 1)
el recurso de reposición (art. 198, Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación); 2) el recurso de reposición con
apelación en subsidio (art. 198, del Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación); 3) el recurso de apelación principal
(art. 198, Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación).
Finalmente, y sin perjuicio de que —a nuestro criterio— no constituye técnicamente un medio impugnativo,
cabe mencionar la vía incidental (arts. 178 y 179 del Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación), sobre la base de
nuevas circunstancias no tenidas en cuenta al momento de haberse decidido sobre la pretensión anticautelar (15),
ya sea porque no existían al tiempo del dictarse el despacho anticautelar, o porque, existiendo, su falta de
introducción oportuna no resulta imputable a la parte que pretende valerse de ellas —v.gr., en el caso de una
medida anticautelar decretada sin sustanciación previa—.
VI. Reflexiones finales
Las medidas anticautelares son una expresión de la tutela procesal inhibitoria. Constituyen una herramienta
útil al activismo judicial, tan interesado en la prevención de daños como en la erradicación de la malicia
procesal.
El estado de la cuestión revela que las medidas anticautelares constituyen una figura procesal en plena
formación. Actualmente, existe un terreno fértil para su desarrollo en el derecho argentino, pródigo en
principios jurídicos, abierto a la novedad del caso y promotor de una labor interpretativa judicial que desborda
los confines de la norma jurídica. La mora del legislador para integrar el instituto al sistema procesal no debe ser
motivo para negar su vigencia, sino verdadera exigencia para que los jueces arbitren pretorianamente los medios
adecuados para garantizar su funcionamiento en la realidad tribunalicia.
La finalidad del instituto no está orientada a anular el ejercicio de la potestad cautelar del actor, sino más
bien a encauzarlo dentro su télesis específica, como el aseguramiento de la eficacia práctica de la sentencia
judicial. Y este particular fin debe verse reflejado en la regulación adjetiva de la figura.
En fin, el instituto posee un régimen jurídico autónomo, por cuanto cuenta con reglas y principios propios,
requisitos de procedencia específicos, efectos jurídicos particulares, diversos aspectos procesales; tema este
último del cual nos hemos ocupado en el presente artículo.
Estamos, en definitiva, ante una herramienta que arroja luz sobre un aspecto novedoso de la jurisdicción
preventiva a cargo de los jueces, basada en la idea de que la misión de todo magistrado no es sólo la de asegurar
el ejercicio efectivo de los derechos de los justiciables, sino también la de velar para que estos sean invocados
conforme a la finalidad para la cual fueron otorgados.
(1) PEYRANO, Jorge W., "Informe sobre las medidas anticautelares", en La acción preventiva en el
Código Civil y Comercial, Ed. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2016, p. 609.
(2) PEYRANO, Jorge W., "La jurisdicción preventiva civil en funciones", en LA LEY, Supl. Esp.
Cuestiones procesales modernas, de octubre de 2005, ps. 151 y ss.

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(3) PICÓ I JUNOY, Joan, "Las garantías constitucionales del proceso", Ed. Bosch, Barcelona, 2012, p. 90:
"La tutela juridiccional —no indica TC— no es tal sin medidas cautelares que aseguren el efectivo
cumplimiento de la futura resolución definitiva que recaiga en el proceso. Por ello, el legislador no puede
eliminar de manera absoluta la posibilidad de adoptar medidas cautelares dirigidas a asegurar la efectividad de
las sentencias, pues así vendría a privarse a los justiciables de una garantía que se configura como contenido del
derecho a la tutela judicial efectiva".
(4) CARBONE, Carlos, "Sentencia anticipada", Santa Fe, Ed. Rubinzal-Culzoni, 20010, ps. 123 y ss.
(5) PEYRANO, Jorge W., "Precisiones sobre las medidas anticautelares", en ED, del 05/05/2014.
(6) Cf. SOSA, Toribio E., "Levantamiento o sustitución anticipados de la medida cautelar", en La acción
preventiva en el Código Civil y Comercial de la Nación, Ed. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2016, p. 723.
(7) SALGADO, Andrés M., "Finalidad y límites de la medida anticautelar", en La acción preventiva en el
Código Civil y Comercial de la Nación, Ed. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2016, p. 710.
(8) PEYRANO, Jorge W., "Las medidas anticautelares", en LA LEY, 2012-B, 670 y ss.
(9) Cf. SOSA, Toribio E., "Levantamiento o sustitución anticipados de la medida cautelar", en La acción
preventiva en el Código Civil y Comercial de la Nación, Ed. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2016, p. 724.
(10) TRUCCO, Jorge, "La medida anticautelar y el sentido común", en La acción preventiva en el Código
Civil y Comercial de la Nación, Ed. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2016, ps. 731/732.
(11) Consideramos que los caracteres y requisitos de las medidas autosatifactivas no son sustanciales, por lo
que sería suficiente una interpretación acorde con las circunstancias del caso o una elemental reforma legislativa
para prescindir de ellos (ver PONCE, Carlos, "Precisiones sobre la medida cautelar innovativa", en RDP,
2009-2, Sistemas cautelares y procesos urgentes, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2009, p. 175).
(12) Cf. PEYRANO, Jorge W., "La medida autosatisfactiva: forma diferenciada de tutela que constituye
una expresión privilegiada del proceso urgente. Génesis y evolución", en Medidas autosatisfactivas, dirigido por
PEYRANO, Jorge W., Ed. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 1997, p. 33.
(13) WHITE LÉPORI, Inés, "Apuntes sobre valoraciones legales en la medida autosatisfactiva. Medidas
autosatisfactivas", dirigido por PEYRANO, Jorge W., Ed. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 1997, p. 195.
(14) La jurisprudencia de la Corte Suprema se expresa en la idea de que los derechos fundados en
cualquiera de las cláusulas de la Constitución Nacional deben ser armonizados por medio de la interpretación
jurídica ("Cuello" y "Santoro"), Fallos 255:293; "D. R. I.", Fallos 264:94; "Santoro", Fallos 310:2709, etcétera).
Una consecuencia de esta tesis es que frente a la confrontación entre dos o más derechos constitucionales hay
que proceder en primer término a su armonización.
(15) Incluso, el solo pedido de la medida cautelar bloqueada por la medida anticautelar puede ser entendido
como impugnación incidental de esta. Obviamente, el éxito de ese pedido cautelar estará supeditado a la
efectiva refutación de los presupuestos que se tuvieron en cuenta al disponer la anticautelar (Ver Cf. SOSA,
Toribio E., "Levantamiento o sustitución anticipados de la medida cautelar", en La acción preventiva en el
Código Civil y Comercial de la Nación, Ed. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2016, p. 715).

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