EL PROCESO

El Proceso como instrumento de la jurisdicción.

Introducción

El Proceso es el objeto de estudio del Derecho Procesal, y lo hemos definido

previamente como el “conjunto o serie de actos jurídicos procesales que se verifican
progresivamente ante el órgano jurisdiccional, con el objeto preparar el acto final, cual es el de
resolver, mediante un juicio de autoridad, el conflicto sometido a su decisión.”

Tal como ocurre con otras palabras de uso jurídico, la voz proceso admite varias
acepciones.

Desde el punto de vista etimológico, proceso deriva del latín procedere, que
significa avanzar hacia, recorrer en un sentido determinado, desenvolvimiento, acción
de ir hacia adelante con un determinado sentido. Genéricamente considerada, la voz
proceso alude al aspecto dinámico de varios fenómenos: proceso químico, proceso
biológico, proceso de repetición, etc.

En el ámbito jurídico la denominación proceso es herencia del derecho canónico

y denota el método que utiliza la función jurisdiccional para actuar. Son sinónimos de
la misma actividad la expresión enjuiciamiento, que es instruir, juzgar o sentenciar una
causa; sujetar a alguien a juicio. No es una coincidencia que la expresión juicio (del
latín iudicium) se defina originariamente como una facultad del alma, por la cual el
hombre puede distinguir el bien del mal y lo verdadero de lo falso, y que en el campo
jurídico sea el conocimiento de una causa en la cual el juez ha de pronunciar la
sentencia.

El jurista uruguayo Eduardo Juan Couture, enseña que “el proceso es una
secuencia o serie de actos que se desenvuelven progresivamente, con el objeto de resolver,
mediante un juicio de autoridad, el conflicto sometido a su decisión”.

Es una institución ordenada en torno a la decisión del asunto controvertido y el

restablecimiento de la paz social. Sobre la base del concepto antes enunciado, podemos
establecer que existen cuatro elementos que caracterizan fundamentalmente a esta
institución:

1. Su vinculación con la función jurisdiccional;

2. Su carácter teleológico;

3. La existencia de un órgano jurisdiccional; y,

4. La existencia de una circunstancia jurídica diferenciada, con una naturaleza jurídica

particular.

Sin embargo, respecto de este último elemento, el concepto de proceso ha

tenido una evolución a lo largo de la historia. En efecto, la cuestión de la naturaleza del
proceso ha sido materia de discusión en el último siglo.

Delimitación jurídica del proceso.

Desde la Escuela de Bolonia en adelante, en la clásica definición de Búlgaro, el

juicio o proceso ha sido definido como un acto entre tres personas (est actus trium
personarum). Hay siempre dos partes que comparecen frente a un tercero imparcial
para la resolución de sus conflictos.

Son múltiples los intentos para tratar de delimitar jurídicamente el proceso.

Para Chiovenda, en su difundida prolusión de Bolonia, leída el 3 de febrero de 1903,
“exteriormente considerado el proceso civil se nos presenta como una serie de actos de
las partes o de los órganos jurisdiccionales o de terceras personas, que se realizan en un
determinado orden, en ciertos términos y modos (procedimiento en sentido estricto,
formas procesales). Más íntimamente considerado, el mismo se presenta como una
relación jurídica, cuando menos como una manifestación especial de la relación que
tiene lugar entre el juez y el Estado que lo destina al oficio de administrar la justicia; en
virtud de este oficio el juez debe, concurriendo determinadas condiciones
(presupuestos procesales), proveer sobre las demandas de las partes, aceptándolas o
rechazándolas. Finalmente, contemplado todavía más a fondo, el proceso civil es el
medio con el cual, aplicando la ley, se acuerda la tutela jurídica a una de las dos
partes…”
 En nuestro medio, Hoyos, concibe al proceso como “el instrumento para la
realización de la función jurisdiccional”.

Para Couture (1904-1956) el proceso judicial es “la secuencia o serie de actos que
se desenvuelven progresivamente, con el objeto de resolver, mediante un juicio de la
autoridad, el conflicto sometido a su decisión”.

Aunque el proceso como fenómeno jurídico conforma una unidad, el legislador

al reglamentar esta realidad instrumental lo proyecta en una diversidad de
procedimientos. Estos últimos son el conjunto de formalidades que la ley establece
para que los órganos jurisdiccionales actúen en la declaración del derecho, la aplicación
de una sanción, la protección de garantías constitucionales, la creación o modificación
de un estado jurídico, etc.

No existe una única forma de “proceder” para obtener la protección

jurisdiccional del derecho. En principio, cada acción debe contar con el cauce
procedimental más adecuado o idóneo para resolver el objeto del proceso.

Esta realidad jurídica que genéricamente denominamos proceso ha recibido

diversas explicaciones, acerca de su naturaleza jurídica. Como se podrá apreciar, en
todos estos intentos se trata encasillar a esta figura dentro de alguna categoría jurídica,
con el objeto de poder explicar su razón última y de resolver los problemas que allí
surgen.

La relevancia de estas teorías radica en el intento por tratar de buscar una

explicación acerca de lo que debe entenderse como proceso en el ámbito jurídico.

Naturaleza del proceso.

Ordinariamente, el derecho procesal ha sido asociado al derecho positivo que

regula la práctica de los tribunales. Este concepto eminentemente estático, omite
cualquier alusión al carácter eminentemente dinámico de este derecho, derivado de la
vivencia jurídica constituida por el quehacer del juez, los abogados y las partes. Es este
segundo elemento, aquel que ha sido latamente discutido por la doctrina.

a) Teorías privatistas, entre las que se pueden citar:

i.- Las que consideran al proceso como un contrato.

Las exposiciones del proceso como un contrato se deben principalmente a

autores del siglo XVIII y XIX, específicamente a través de la figura del contrato judicial
de la Litiscontestatio del derecho romano. Según esta orientación, el proceso debería su
existencia a un acuerdo entre las partes, tendientes a someter al juez la solución de sus
conflictos.

Para la actual realidad del derecho procesal, la tesis contractualista no es

aceptable, atendido que la actividad jurisdiccional conforma una actividad pública,
donde el legislador garantiza la existencia del proceso, prescindiendo de la voluntad de
las partes. El demandado en un proceso civil queda sometido a la actividad
jurisdiccional por el hecho de deducirse en su contra una acción, sin esperar su
asentimiento.

La insuficiencia de esta explicación proviene del hecho que el contrato o

convención es un acto por el cual una persona se obliga para con otra a dar, hacer o no
hacer alguna cosa (art. 1438 CC). En cambio, el proceso es un instrumento para resolver
un conflicto entre partes, sin mediar un acuerdo entre ellas, mediante el
pronunciamiento de una sentencia que contiene un mandato imperativo que declara el
derecho para un caso concreto.

Asimismo, atenúan considerablemente la concepción privatista del proceso el

hecho que la normativa de derecho procesal en su mayor parte sea considerada como
de orden público, y por lo tanto, el legislador da el contenido a los derechos, cargas y
obligaciones que surgen dentro del proceso. Del proceso no puede predicarse que cree
obligaciones como las que surgen de los contratos. Si el demandado decide defenderse,
no lo es en ejercicio de un derecho personal o real, sino como parte del ejercicio del
derecho de defensa que le reconoce la Constitución.

En síntesis, los romanos basaban el proceso en el contrato de litis contestatio, por

el cual el demandante y el demandado se comprometían a sujetarse a un juez. La
relación que liga al actor y demandado es de orden contractual, ambos se encuentran
vinculados con el mismo lazo que une a los contratantes. Esta litis contestatio del
derecho romano presenta hoy cierta similitud con el contrato de compromiso.

Se critica esta teoría del proceso como un contrato, pues se afirma que el
proceso en fundamentalmente un mecanismo coactivo, este agrega que es absurdo
pensar que el demandado acuda al proceso por que haya llegado a un acuerdo con el
actor.

En conclusión no es dable buscar la naturaleza jurídica del proceso como un

contrato, ya que el proceso es fundamentalmente coactivo.

ii.- Las que consideran al proceso como un cuasicontrato.

Frente a la insuficiencia de la explicación contractual del proceso la doctrina

acudió a la figura del cuasi-contrato, para tratar de sortear las objeciones a las doctrinas
contractualistas. En nuestra historia legislativa un intento inspirado en esta doctrina se
encuentra en el Proyecto de Código de Procedimiento Civil, de Vargas Fontecilla, que
regulaba el proceso como un cuasi-contrato de litiscontestación.

Esta última propuesta tampoco ha podido perdurar, básicamente por las

objeciones que se hacen a esta fuente de las obligaciones, como una institución residual
y sin base científica. Además, en nuestro derecho positivo, esta posibilidad no es
factible, desde el momento que el Código Civil no contempló a este cuasicontrato
cuando reguló las figuras que generan obligaciones que se contraen sin convención y
que nacen o de la ley, o del hecho voluntario de las de las partes (art. 2284 CC).

Aunque se han desestimado las explicaciones de la naturaleza del proceso bajo el

prisma del contrato o del cuasi-contrato, ello no obsta a que la voluntad de las partes
tenga cierto grado de relevancia. Concretamente, las partes pueden celebrar una serie
de actos unilaterales o bilaterales, que producen efectos jurídicos.

Dentro de las manifestaciones más relevantes de la autonomía de la voluntad en el

campo procesal civil están: a) en la celebración de los denominados equivalentes
jurisdiccionales, que son ciertos actos o contratos celebrados judicial o extrajudicial y
que le ponen término al conflicto; b) la suscripción de la prórroga de la competencia en
materia civil contenciosa (art. 181 y ss COT). c) en la modificación a la forma de ciertos
actos procesales que admite la ley;

En síntesis, superada la teoría contractual se mantuvo por la doctrina la litis

contestatio como figura fundamental. El punto inicial fue que si el proceso no es un
contrato y sin embargo es fuente de obligaciones entonces el proceso tenía que ser un
cuasicontrato pues era la única fuente de las obligaciones que restaba. Pero la
inutilidad de esta concepción quedó pronto al descubierto, había otra fuente de las
obligaciones que era la ley y que es justamente la que explica los nexos y obligaciones
existentes en el proceso.

b) Teorías publicistas, se mencionan como las más importantes:

A mediados del siglo XIX se iniciaron en Alemania los intentos por abandonar la
concepción privatista del proceso y adentrándose en el Derecho Público surgiendo así
tres corrientes distintas.

i.- Las que consideran la naturaleza jurídica del proceso como una relación jurídica.

La formulación de la teoría del proceso, como una relación jurídica, se atribuye

tradicionalmente a Oskar von Bulow, en su clásico libro: “La teoría de las excepciones
procesales y presupuestos procesales”, de 1868. A partir de esa elaboración se suscitarían
otras reacciones doctrinales, que se plasmaran en nuevas formulaciones sobre qué tipo
de relación jurídica constituía el proceso.

Aunque la explicación del proceso como una relación jurídica es la que cuenta
con el mayor número de adeptos, en verdad, no existe acuerdo sobre todos los aspectos
que ella involucra. Sin perjuicio de los matices o de las divergencias entre las distintas
explicaciones, los rasgos más relevantes de esta propuesta teórica, se pueden resumir
en los siguientes puntos:

1°) El proceso genera una relación autónoma, atendido que nace y se desarrolla
con independencia de la relación de derecho material cuya discusión pueda formar
parte del objeto del proceso. Los requisitos para que se ésta se desarrolle se vinculan
con los denominados presupuestos procesales. El desenvolvimiento del proceso se realiza
mediante actos procesales del juez de las partes o terceros. Asimismo, esta relación
cuenta con un sistema de ineficacias jurídicas que difieren en muchos aspectos de las
que se aplican en el ámbito del derecho civil.

2°) Es una relación compleja, atendido que abarca un conjunto indefinido de

derechos, obligaciones y cargas procesales que alcanzan al juez, las partes y,
eventualmente, a los terceros que intervengan en ella. Así, para el juez surge la
obligación de dar curso al respectivo procedimiento, resolviendo las peticiones de las
partes, recibiendo las pruebas, dictando las resoluciones de trámite, de medidas
cautelares, etc. Para las partes, surgen derechos, deberes y cargas.
 3°) Es fundamentalmente una relación de derecho público, pero sin anular la
manifestación de la autonomía de la voluntad de las partes en los casos que la ley
admite.

4°) Es una relación dinámica, que se va desenvolviendo según lo establecido

por la ley en los distintos actos que conforman los procedimientos. Con este rasgo se
quiere destacar que el proceso está en continua transformación a través del ejercicio de
los poderes de los sujetos de la relación jurídica. La relación procesal normalmente se
inicia con el ejercicio del derecho de acción, pero sus efectos se despliegan en plenitud
según el momento en el que el legislador determine se produce el estado de
litispendencia in genere. También puede existir una relación antes, si se ejecuta alguna
de las actuaciones prejudiciales.

En consecuencia, el proceso es relación jurídica, en cuanto varios sujetos

investidos de poderes determinados por la ley actúan en vista de la obtención de un
fin, estos sujetos son el actor, el demandado y el juez, sus poderes son las facultades
que le confiere la ley para la realización del proceso y su esfera de acción es la
jurisdicción, y el fin es la solución del conflicto de intereses.

Sobre lo que no existe coincidencia es en lo que dice relación con la forma en

que están ordenados estos poderes, así para el autor alemán de apellido Köhler esta
relación jurídica se produce únicamente entre el actor y el demandado, y se le
denomina teoría de la relación jurídica paralela.

Para el autor Helwrig la relación jurídica se expresa en una forma de ángulo

debiéndose comprender como sujeto necesario de ella al juez hacia quien se dirigen las
partes, sino que están unidas solo por el juez, es la teoría de la relación jurídica
angular.

Por último el autor alemán Wach determina que esta relación jurídica a lo largo
del proceso es una serie de derechos y obligaciones, de deberes recíprocos entre las
partes, pero no solo entre ellas, sino que también entre las partes y el juez, y formula la
teoría de la relación jurídica triangular.

ii.- Las que consideran la naturaleza jurídica del proceso como una situación
jurídica.
 La teoría del proceso como una situación jurídica fue propuesta por el
procesalista alemán James Goldschmidt (1874-1940)12, en su monografía de 1925,
titulada justamente como “El proceso como situación jurídica” (Der Prozess als Rechtslage).
Según este autor, el proceso no puede ser contemplado como una relación jurídica sino
como una situación de derecho (Rechtslage), conformada por un conjunto de
expectativas, posibilidades y cargas.

Situación jurídica es el conjunto de expectativas, posibilidades, cargas y liberaciones de

cargas de cada una de las partes en atención al resultado que espera o teme obtener en el proceso.

Los lazos jurídicos que nacen entre las partes en el proceso, no son relaciones
jurídicas, sino que derivan de una situación jurídica. Tampoco se puede hablar de
derechos y obligaciones, porque el proceso funciona a base de categorías jurídicas
nuevas, y no del tradicional binomio derecho – obligación. Para este autor existen otras
ideas o conceptos privativos del derecho procesal, estos son el riesgo, las expectativas,
las posibilidades, las cargas y la liberación de cargas. El concepto de situación jurídica
es específicamente procesal, dice este autor que en el proceso no hay derechos sino que
expectativas de una ventaja procesal, tampoco hay obligaciones sino cargas. La
obligación presupone que la parte contraria tiene un derecho a exigir, en cambio la
carga supone un imperativo en interés propio, no existiendo parte contraria que la
exija.

La carga es una facultad cuya no realización trae aparejado un riesgo, en

cambio en la obligación la conducta es de realización necesaria y no facultativa. La
obligación tutela un interés ajeno, la carga en cambio tutela un interés propio, así por
ejemplo el demandado al contestar la demanda lo hace en interés propio y no para
beneficio del actor. Por último señala que de una obligación insatisfecha surge un
derecho del acreedor, en cambio en la carga procesal insatisfecha no surge ningún
derecho para otra persona, sino que simplemente un perjuicio actual o posible respecto
del que no ha cumplido.

iii.- Teoría de la institución.

Para esta teoría en el proceso se da una correlación de derechos y deberes jurídicos

y por ende hay más de una relación jurídica, de modo que no se puede hablar de una
relación jurídica. Esta multiplicidad de relaciones jurídicas hay que reducirlas a una
unidad superior y tal unidad la proporciona la institución, así por lo demás lo explica
en su obra el autor de esta teoría James Guasp. Los dos elementos de la institución
son:

- La idea común y objetiva que es la realización del fin del proceso.

- Las voluntades particulares que se adhieren a aquella idea.

Teoría Moderna de la Relación Jurídica Compleja.

Finalmente, encontramos la teoría de la relación jurídica compleja, propuesta

por autores como Carnelutti, la cual goza hoy en día de la aceptación mayoritaria de la
doctrina, sobre todo por ser aplicable casi enteramente al proceso civil e inclusive a los
procesos criminales con ciertas diferencias.

Consiste en establecer que el proceso es un conflicto de intereses jurídicamente

relevante, y que en consecuencia es objeto de regulación especial por parte del
Derecho, constituyendo su esencia la “justa composición de la litis”.

Acepciones del vocablo proceso.

Se le suele emplear como sinónimo de juicio aun cuando entre ellas hay en
realidad una relación de continente a contenido. Se piensa también que es sinónimo de
expediente judicial, se refiere con esta idea también a la materialidad del expediente,
en este último sentido lo considera el art. 29 del Código de Procedimiento Civil (hoy la
carpeta electrónica, Ley 20.886)

El problema se da en cuanto hay que determinar la naturaleza jurídica del

proceso. El estudio de la naturaleza jurídica del proceso consiste en determinar si este
fenómeno forma parte de alguna de las figuras conocidas por el derecho, o si bien
tiene una categoría especial.

El proceso es “un medio idóneo para dirimir imparcialmente, por acto de autoridad, un
conflicto de relevancia jurídica mediante una resolución que, eventualmente, puede adquirir la
fuerza de cosa juzgada”. (Figueroa).

Regularmente suele confundirse con otros términos:

a. Proceso y Litis o Litigio: el litigio es la representación procesal de la contienda,
caracterizada por la existencia de una pretensión resistida. Si bien un proceso supone
un litigio, es posible que exista sin éste, como en los casos de jurisdicción voluntaria.

b. Proceso y Juicio: El juicio es la decisión, la sentencia, que sólo constituye una parte
del proceso y que incluso puede no presentarse (avenimiento, sobreseimiento, etc.) No
obstante, la influencia española hace que nuestros códigos normalmente utilicen esta
expresión como sinónimo de procedimiento (Juicio Ordinario, Juicio Ejecutivo, etc.).

c. Proceso y Procedimiento: Es una relación de género a especie. El procedimiento es el

conjunto de formalidades externas que determina el desarrollo de los actos que forman
el proceso.

d. Proceso y Expediente: El proceso es una idea, una abstracción, mientras que el

expediente es la materialidad, el legajo de papeles en que se registran los actos de un
proceso.

e. Proceso y Causa: Conforme a lo establecido en los artículo 76 del Código Penal y 1°

del Código Orgánico de Tribunales, no se aprecian diferencias entre ambos conceptos,
por lo que concluimos que nuestro legislador los considera como sinónimos.

f. Proceso y Autos: La palabra autos es utilizada por nuestro legislador en múltiples

sentidos, en algunos casos como sinónimo de proceso, pero también en otros para
referirse al expediente, e inclusive como una categoría o clase de resolución judicial.

g. Proceso y Pleito: Conforme al artículo 159 N°6 C.P.C., el concepto de pleito es

sinónimo de litigio.

El proceso judicial como forma de solución de conflictos.

La razón de ser del Derecho Procesal se encuentra en que es difícil, por no decir
imposible, concebir la existencia de una sociedad humana sin que en ella se den
conflictos de intereses y de derecho. Ello en razón de que las normas jurídicas que
reglamenta ese conglomerado social, por su naturaleza son susceptibles de ser
infringidas, de ser violadas.

Ante su infracción, para darles una adecuada solución, caben dos posibilidades:
1º Permitir que cada cual asuma su propia defensa y busque aplicar lo que él entiende
por justicia.

2º Atribuir al Estado la facultad de dirimir esos conflictos de intereses, esas

controversias.

En ese planteamiento surgen, en doctrina, las distintas formas para buscar la

solución adecuada de estos conflictos de intereses.

Estos medios se han creado para resolver los conflictos que tengan
trascendencia jurídica, pueden clasificarse en: autotutela o autodefensa,
autocomposición, heterocomposición. Hay que decir eso si que esta clasificación es
obra de un autor español quien ha sido hasta el momento el tratadista más preocupado
de la materia: Niceto Alcalá Zamora y Castillo.

Elementos del proceso judicial.

El proceso implica la existencia de los siguientes elementos:

a) Existencia de una controversia de orden jurídico.

b) Que la causa sea actual.
c) Que la causa se suscite entre partes; y
d) Que exista un tribunal que resuelva esa controversia.

Todos estos elementos son los que se denominan elementos constitutivos del
juicio.

Fuera de estos elementos constitutivos del juicio existen los llamados elementos
o condiciones de validez del juicio que son:

a) Competencia del Tribunal llamado a resolver la contienda;

b) Capacidad de las partes litigantes para comparecer ante el tribunal; y
c) La observancia o cumplimiento de formalidades prescritas por la ley para
la validez de los diversos actos que forman.
 Tanto los elementos constitutivos del juicio como aquellos que son esenciales
para su validez, así como los requisitos legales para que la relación jurídica sea válida,
se conocen en doctrina como presupuestos procesales.

Por ende los requisitos procesales son los requisitos que deben concurrir para
que la relación jurídica procesal sea válida, produciéndose todos los efectos legales.

Existe acuerdo en la doctrina que el proceso cuenta de estos elementos:

Elemento objetivo: La Contienda: el conflicto cuyos intereses han mutado en

pretensiones jurisdiccionales, y que se encuentra constituido fundamentalmente por la
acción y la reacción. Es el enfrentamiento de intereses comprometidos.

Elemento subjetivo: son los sujetos que están envueltos en el respectivo

proceso, y son los siguientes:

1. Órgano jurisdiccional (Juez): La labor fundamental del juez en el proceso es

innegable, pero variará según estemos en presencia del principio dispositivo o
inquisitivo. No obstante, la misión del juez será esencialmente la misma en ambos
casos, y se desarrolla a través varias funciones:

a) Función receptora: Recibir las presentaciones de las partes, tanto alegaciones

como probanzas, las que se acumulan en el expediente.

b) Función Inspectiva: Verificar la admisibilidad de las pretensiones como de

probanzas. Reviste importancia porque es el análisis preliminar de un determinado
asunto. Ej. interposición de recursos.

c) Función de proveimiento: proveer o despachar las diferentes presentaciones

y solicitudes que se van presentando a tiempo.

d) Técnica Valorativa o de juzgamiento: Resolver las presentaciones de las

partes, ponderar el valor de las pruebas y en definitiva fallar el asunto sometido a su
decisión. es necesario distinguir el juzgamiento de las cuestiones accesorias del
conflicto mismo.

e) Función de cumplimiento: en la medida que la resolución necesite ser

cumplida y no lo haya hecho voluntariamente la parte respectiva.

f) Acto de comunicación: por los cuales se hace saber a las partes o a terceros las
actuaciones judiciales. Dentro de estos actos encontramos las notificaciones.
 2. Las Partes: Las analizaremos a propósito del estudio de las “Disposiciones
Comunes a todo Procedimiento. Que puede estar constituido por el demandante,
demandado o incluso terceros.

Requisitos de validez de la relación jurídica procesal.

Para que la relación procesal sea válida se requiere de:

1º La presentación de la demanda;

2º El proveído del tribunal que la tenga por presentada y de la cual se confiera

traslado al demandado; y

3º El emplazamiento del demandado.

La noción de proceso es la que ha dado nacimiento al Derecho Procesal, porque

él implica que el Estado debe desarrollar una determinada actividad para solucionar
los conflictos jurídicos de intereses y esta actividad es la función jurisdiccional.

También implica que ha debido establecerse un instrumento o un medio que

permita a los particulares poner en movimiento esta actividad jurisdiccional del
Estado, e implica, por último que esta actividad jurisdiccional debe desarrollarse de
cierta manera

De aquí entonces que jurisdicción, acción y proceso, son los tres pilares
fundamentales sobre los cuales descansa el Derecho Procesal.

Objeto del proceso.

Encontramos una doble realidad del proceso, siendo la primera la conducta

humana, y su segunda la representación formal. El conflicto, entendido como la
oposición de voluntades en razón de intereses recíprocamente incompatibles, se
transforma en contienda cuando los intereses mutan en pretensiones jurisdiccionales,
siendo en consecuencia la contienda el objeto del conocimiento del Juez. El juez conoce
la contienda, fundamentalmente en dos etapas:

a. Aprehensión Judicativa: La aprehensión de los hechos por parte del Juez no es

sólo racional, sino que además tiene una calidad de ser el medio para llegar a juzgar, lo
cual es el fin último del proceso.

b. Convicción Razonable: Como el proceso es posterior al conflicto, la verdad a la

que se aspira es sólo una probabilidad, una opinión que se forma el Juez y respecto de
la cual debe lograr un nivel de convicción a fin de que se trate de una solución justa y
capaz de restablecer la paz social. La convicción del Juez se funda en apreciaciones que
lo conducen a una verdad probable, para ello encontramos tres etapas:

1) Discernimiento de la Regla Aplicable: Supone la búsqueda y apreciación de

una medida para sopesar la contienda que se conoce.

2) Apreciación: Es la comparación entre la regla discernida y la contienda

aprehendida, siendo ésta evaluada a la luz de aquella.

3) Determinación de lo justo: El Juez es el “ius dicens” (dice lo justo del caso

concreto), y en virtud de dicha autoridad, lo que él decida se tendrá por cierto. Esta
autoridad de la justicia es la autoridad inherente del proceso, manifestada
externamente a través de la cosa juzgada.

En estricto rigor el proceso es un medio, no un fin en sí mismo. Tiene en

consecuencia una característica funcional y teleológica, encaminándose hacia la
resolución del conflicto, cumpliéndose diversas etapas para llegar a una sentencia
firme.

Fines:

- Finalidad de jurisdicción, restablecimiento del derecho y paz social.

- Finalidad del proceso: jurídica, social y de cooperación.

Los deberes y poderes del juez en la relación procesal.

 La relación procesal también hace surgir para el juez una serie de obligaciones
que son propios de su función de impartir justicia. Ellos se justifican por el imperativo
que tiene su función jurisdiccional, que le obliga a conocer, juzgar y hacer ejecutar lo
juzgado.

Así, el juez debe dar a la acción intentada por el actor y a la excepción que
deduzca el demandado la tramitación que corresponda conforme a la ley, según el tipo
de procedimiento aplicable a la acción deducida; debe resolver todas las cuestiones
accesorias y de mero trámite que se promuevan en una audiencia, o como incidentes
ordinarios o especiales; debe pronunciar todas las resoluciones que establezcan
derechos permanentes a favor de las partes y la que decida el objeto o controversia
sometido a su conocimiento si se han cumplido con los presupuestos procesales.

En el cumplimiento de lo anterior, el juez tiene el deber de no dejar en la

indefensión a las partes, cuando ejerzan oportunamente y conforme a las exigencias
legales sus derechos subjetivos, cumplan con sus deberes o observan las cargas que el
procedimiento respectivo les permite observar.

Si el juez incumple alguno de sus deberes, se puede hacer efectiva su

responsabilidad, dependiendo la sanción o la ineficacia jurídica que afecte a su acto
procesal del tipo de infracción que cometa.

Junto con el cumplimiento de los deberes, el juez también es dotado de un

conjunto de facultades discrecionales, que tiene la posibilidad de utilizar para la
consecución de un determinado fin en el proceso, pero sin que exista un deber jurídico
de utilizarla. La no utilización de una facultad discrecional no configura una falta por
parte del juez. Por ejemplo, son ejemplos de esta categoría las denominadas medidas
de prueba de iniciativa judicial, específicamente las denominadas medidas para mejor
resolver.

Clasificación

Los distintos criterios de diferenciación que se utilizan para intentar clasificar el

proceso, son más bien aplicables a los procedimientos, por lo cual nos remitiremos a
enunciarlos:

1. Según las pretensiones:

 a. Contencioso: Tiende a la obtención de un pronunciamiento que dirima un
conflicto, oposición de intereses suscitados entre las partes.

b. Voluntario: Su objeto se centra es una o más peticiones no contenciosas y sus

sujetos privados se denominan peticionarios o solicitantes.

2. Según su finalidad:

a. Declarativo: (de conocimiento o cognición), tiene por objeto la pretensión

tendiente a lograr que el órgano judicial dilucide y declare el contenido y alcance de la
situación jurídica existente entre las partes.

c. Ejecutivo: Hay ausencia de controversia y tiene por objeto cumplir lo

ordenado en una sentencia o en un título ejecutivo exigible que contiene una
obligación.

d. Cautelar: es accesorio a uno principal y tiene por objeto asegurar la

viabilidad de la sentencia condenatoria.

3. Según su estructura:

a. Ordinario: Todas las contiendas judiciales que no tuvieren señalada una

tramitación especial, serán ventiladas en juicio ordinario, salvo cuando este código
autoriza al juez a determinar la clase de proceso aplicable.

b. Especial: aquellos que tienen una regulación especial.

4. Según el derecho sustantivo reclamado:

- Civil, penal, laboral, de familia, comercial, etc.

5. Según la forma del procedimiento:

a. Oral

b. Escrito

ACTOS JURÍDICOS PROCESALES

El proceso jurisdiccional ha sido conceptualizado por Couture, como “la

secuencia o serie de actos que se desenvuelven progresivamente con el objeto de
resolver, mediante un juicio de autoridad, el conflicto sometido a su decisión”. Es en
consecuencia una sucesión de acciones y reacciones en que la actividad de los sujetos
constituye un nuevo impulso para ponerse en movimiento.

El proceso como tal es una idea abstracta, a la cual debe darse una forma
externa que canalice su desarrollo: el procedimiento. Por procedimiento entendemos
“sistema racional y lógico que determina la secuencia o serie de actos que deben
realizar las partes y el tribunal para obtener los fines del proceso.” Así, mientras el
proceso es la totalidad o unidad, el procedimiento es la sucesión de actos en
movimiento, en que cada acto se encuentra vinculado o coordinado a otro acto o a otro
grupo de actos, que se suceden en el tiempo en forma continua.

Si bien cada acto tiene y cumple una finalidad inmediata y propia, que lo
califica en su individualidad, todos están dirigidos a un objeto común, lejano, cuál es la
formación del acto final que resumirá el procedimiento y constituirá su resultado
individualmente. Cada uno de estos actos de que se compone el proceso y que tiene
como objetivo último la formación del acto final, se conocen con el nombre de “Actos
Jurídicos Procesales”.

Al igual que en materia civil, el acto jurídico procesal se diferencia del hecho
jurídico procesal, en que éste último es tan sólo aquel suceso de la naturaleza que
produce efectos en el proceso. A modo de ejemplo podemos citar los siguientes:

a) Caso Fortuito (artículo 79 C.P.C.)

b) Cesación de la representación legal (artículo 9 C.P.C.)

c) Ausencia física del territorio de la república (artículos 11, 284 y 285 C.P.C.)

d) Muerte (artículos 77, 396 y 529 C.O.T., artículos 5, 6 y 165 C.P.C.)

También se ha definido el acto jurídico procesal como aquel “Acto jurídico

emanado de las partes, de los agentes de la jurisdicción, o aún de los terceros ligados al proceso,
susceptible de crear, modificar o extinguir efectos procesales.”

Elementos del Acto Jurídico Procesal:

De acuerdo a la definición precedentemente transcrita, que por cierto es la

aceptada por la cátedra, podemos establecer los principales elementos que distinguen
al acto jurídico procesal, a saber:
 a) Existencia de una o más voluntades;

b) La voluntad debe exteriorizarse; y,

c) Debe existir la intención de producir efectos en el proceso.

Por su parte, fuera de estos elementos de fondo, los actos jurídicos procesales
son además reconocibles por ciertas características particulares, especialmente las que a
continuación se indican:

a) Son Esencialmente Solemnes: Esto no implica que vayan revestidos de una

excesiva solemnidad, sin que existe siempre la exigencia de requisitos mínimos, cuya
infracción acarrea las sanciones prescritas por el legislador para cada caso. Así por
ejemplo, la demanda, como acto jurídico procesal de parte, si no cumple con los
requisitos contenidos en el artículo 254 CPC, se verá expuesta a la sanción contenida en
el artículo 256 CPC o bien, a su rechazo por ineptitud del libelo (artículo 303 CPC).

b) Son Mayoritariamente Unilaterales: La manifestación de voluntad destinada a

producir efectos en el proceso, emana normalmente de un solo sujeto (ej.: demanda,
contestación, sentencia, peritaje, etc.). Excepcionalmente, hay actos en que la ley exige
la concurrencia de dos o más voluntades para su perfeccionamiento, tales como el
compromiso, la transacción, la prórroga expresa de la competencia, etc. Estos actos
jurídicos procesales bilaterales, son también denominados “Negocios Jurídicos
Procesales”.

c) Suponen y Crean al Proceso: Los actos jurídicos no pueden existir sin el proceso,
y éste último no existe sin ellos.

d) Son Autónomos: Pese a que en su esencia están todos coordinados hacia un

objetivo común, no suponen ligazón a otro tipo de actos. De este modo, una prueba
testimonial se basta a si misma, y no requiere de la prueba confesional para su validez.
No obstante, como ya lo hemos dicho, si bien son autónomos, sólo son comprensibles
como una unidad que persigue los fines del proceso.

a) Según la Voluntad Necesaria para la Existencia del Acto: Existen actos jurídicos
procesales unilaterales y bilaterales (negocios jurídicos procesales).
 b) Según el sujeto del que emana el acto: Podemos distinguir actos del tribunal,
actos de las partes y actos de terceros.

b.1 Del Tribunal: Son la regla general en los procedimientos en los cuales rige
el principio inquisitivo. El ejemplo más claro son las resoluciones judiciales.

b.2 De las Partes: Dentro de este concepto comúnmente se incluyen también

aquellos actos emanados de terceros directos. Son la regla general en los
procedimientos regidos por el principio dispositivo (ej.: demanda, tercerías, querella,
etc.)

- De Impulso Procesal: peticiones de las partes para dar curso progresivo a los
autos.

-De Postulación: aquellos en que se formulan cuestiones de fondo, vinculadas

con el asunto objeto del proceso (ej.: demanda, excepciones perentorias, observaciones
a la prueba, etc.)

-Probatorios: aquellos que se realizan para acreditar los hechos en que se

sustentan las pretensiones y defensas (ej.: prueba de testigos)

-De impugnación: pretenden atacar los actos del tribunal, ya sea por defectos o
vicios de forma o de fondo, o bien, porque producen agravio o gravamen irreparable a
alguna de las partes (ej.: recursos)

b.3 De Terceros Indirectos: son aquellas personas que participan en el proceso

pero se desvinculan del litigio y carecen de interés en él (ej.: peritos, receptores,
martilleros, etc.) Pueden ser de tres clases:

- Probatorios: Fundamentalmente caen en esta clase el informe de peritos, la

declaración de testigos y la información sumaria.

- De Certificación: En general, se trata de aquellos ministros de fe que acreditan

la realización efectiva de un hecho o acto, o lo materializan (ej.: receptores y
secretarios) Son actos destinados específicamente a dar validez a otros actos jurídicos
procesales (artículo 61 inc. 3° C.P.C.), a dejar constancia expresa de ciertos hechos
(artículo 44 C.P.C.) o bien, simplemente para efectos probatorios (artículo 427 C.P.C.).
 - De Opinión: Aquellos en que el tribunal está obligado o facultado para
recurrir al informe de un tercero (ej.: Ministerio Público y Defensor Público - artículo
369 C.O.T.) Los informes en derecho también se comprenden en esta calificación.

Requisitos de Existencia y Validez:

En nuestro derecho procesal, no existe una regulación orgánica y específica de

los actos jurídicos procesales, debiendo por ello aplicarse siempre en forma supletoria
la “Teoría del Acto Jurídico” contenida y desarrollada en los artículos pertinentes del
Código Civil, en todas aquellas materias no reguladas por los códigos procedimentales
y siempre que no pugnen con la naturaleza del proceso. En esta misma línea, podemos
decir que en principio, los requisitos de existencia y validez de los actos jurídicos
procesales son los mismos que regula el Código Civil, salvo ciertas peculiaridades que
los diferencian, y que analizaremos a continuación:

a) La Voluntad y sus Vicios: la regla general es que la voluntad debe ser

expresa. En materia civil el silencio por lo general no produce efectos, sin embargo en
materia procesal el silencio puede producir consecuencias jurídicas sumamente
relevantes al interior del procedimiento (ej.: artículos 78 y siguientes y 394 CPC,
artículo 451 CPP y artículo 197 COT). Los vicios de la voluntad son los mismos que en
materia civil, pero sus efectos se encuentran atenuados:

I. Error: No necesariamente produce la nulidad del acto, sino que da lugar a

otras consecuencias. Por ej, el error permite revocar una confesión (artículo 402 CPC);
asimismo, la generalidad de las vías de impugnación o recursos procesales, suponen
como objetivo último reparar errores cometidos por el tribunal, sin que con ello se
declare necesariamente la nulidad de los actos ya ejecutados. Finalmente, en materia
procesal, vemos que la sanción al error judicial es una indemnización de perjuicios
solventada por el Fisco (artículo 19 N°7 letra i CPR)

II. Fuerza: Menos reglamentada en los códigos procesales que el error, sólo
existen algunas alusiones asiladas que utilizan una terminología similar que nos da la
idea de fuerza. (ej.: artículo 483 CPP y artículos 79 y 810 CPC)
 III. Dolo: Al igual que la fuerza, no fue considerado procesalmente como un
vicio de la voluntad. De ahí que, conforme a la norma civil que exige que el dolo sea
obra de una de las partes, y siendo los actos jurídicos procesales en su mayoría
unilaterales, su aplicación se vuelve prácticamente imposible, transformándose el dolo,
más que en un vicio de la voluntad, en una fuente de responsabilidad (artículo 280
inc.2° CPC) No obstante ello la doctrina reconoce figuras como las del proceso
fraudulento o cosa juzgada fraudulenta, en que el dolo es un atentado contra la buena
fe procesal. Por ello, el legislador ha contemplado un mecanismo destinado a destruir
estas figuras, por medio del Recurso de Revisión (artículo 810 CPC.).

b) Capacidad Procesal: Debe analizarse desde una doble perspectiva:

I. Tribunal: En relación con la capacidad del tribunal, mientras la jurisdicción

constituye requisito de existencia, la competencia es el requisito de validez.

II. Las Partes: Sea que se trate de personas legalmente capaces o de incapaces
que actúan debidamente representados, todos ellos deben apersonarse en el proceso,
asistidos por una persona que posea “ius postulandi”. Nuestra legislación consagra
asimismo, ciertas incapacidades especiales, fundamentalmente en materia penal, ya sea
desde el punto de vista del sujeto activo (ciertas personas que en virtud de
circunstancias específicas, se ven impedidas de ejercer la acción penal, artículos 16 y 17
CPP, o del sujeto pasivo (causales de inimputabilidad fundadas en la minoría de edad
artículo 10 N° 2 y 3 CP).

c) Objeto: Al igual que en materia civil, el objeto debe ser real, determinado o
determinable y lícito. En materia procesal, el objeto del acto se encuentra vinculado a la
idea de “beneficio jurídico” que se persigue obtener con un acto jurídico procesal. En
cuanto al objeto ilícito, nos encontramos con varios casos específicamente
reglamentados. A modo de ejemplo, tenemos la prórroga de competencia en materias
penales o no contenciosas, los casos de arbitraje prohibido, etc.)

d) Causa: La causa de los actos jurídicos procesales constituye el motivo

jurídicamente relevante que inspira la realización del acto. En todos los actos jurídicos
procesales existe una causa, ya que como vimos al estudiar la acción, y en particular la
pretensión, el interés resulta un elemento esencial. Teniendo en cuenta dicho interés
para poner en movimiento el proceso, resulta evidente la necesidad de interés en los
diversos actos procesales en particular. Así por ejemplo, en el recurso de apelación, la
causa es el agravio sufrido por el apelante, en el patrocinio será un debate de alto nivel
jurídico, etc. La causa de todo acto jurídico procesal debe ser lícita, ya que en último
término es la noción de causa la que nos permite hablar de la responsabilidad por
abuso del proceso o abuso de las vías procesales.

e) Solemnidades: Por solemnidad de los actos jurídicos procesales, debe

entenderse no sólo el mecanismo por el que se exterioriza el acto, sino también su
ubicación en el tiempo y en el espacio (lugar y plazo). Como forma de expresión de la
voluntad, las solemnidades adquieren en esta rama del derecho una importancia
fundamental, ya que se transforman en garantía del debido proceso.

En general, las formas deben ser observadas, o de lo contrario se produce la

ineficacia del acto para quien las infringe. No obstante, en ciertos casos, el principio
dispositivo hace que las formas estén establecidas para cumplir la voluntad de las
partes, por lo que éstas pueden apartarse de ellas.

Así sucede con el propio proceso, que las partes pueden iniciar o no, sustituirlo
por el juicio arbitral, desistirse de él, etc. Por lo demás, la mayoría de las nulidades
procesales quedan convalidadas durante el propio proceso si o se reclama de ellas
oportunamente. En definitiva, y fuera de las solemnidades que las partes están
autorizadas para alterar por expresa disposición legal, existe la posibilidad de
prescindir de alguna de ellas, establecidas sólo en interés de las partes.

Ineficacia de los Actos Jurídicos Procesales

El acto jurídico procesal que se ajusta a todos sus requisitos contemplados por
el ordenamiento jurídico, es eficaz. Por el contrario, el acto jurídico procesal es ineficaz,
en sentido amplio, cuando no genera sus efectos propios o deja de producirlos por
cualquier causa, sea esta intrínseca o extrínseca al acto mismo. Las sanciones de
ineficacia del acto jurídico procesal, son básicamente aquellas establecidas por el
derecho común, además de otras específicas del derecho procesal, según analizaremos
a continuación:

a. Inexistencia: Sanción derivada de la omisión de requisitos de existencia (ej:

falta de jurisdicción - inexistencia del tribunal) Esta sanción adquiere relevancia toda
vez que, en la medida que el proceso es inexistente, no existe cosa juzgada real.
Además, esta sanción no puede ser convalidada, no requiere declaración judicial y no
existe plazo para alegarla.

b. Nulidad: Es una sanción de ineficacia respecto de aquellos actos jurídicos del

proceso en los que se ha incumplido algún requisito que la ley prescribe para su
validez (ej: incompetencia del tribunal) A diferencia de la nulidad civil, la nulidad
procesal es una sola; no es ni absoluta ni relativa. Sin embargo, se suele distinguir entre
nulidad procesal y anulabilidad procesal.

- Nulidad: Es aquella que puede ser declarada de oficio o a petición de parte, por
haberse infringido normas que emanan del interés público (ej: incompetencia absoluta).

- Anulabilidad: Es aquella que puede ser declarada sólo a petición de parte, por
haberse infringido normas de orden privado (ej.: incompetencia relativa cuando
procede prórroga y puede o no alegarse).

La nulidad procesal genera la ineficacia específica del acto viciado, (nulidad

propia) y, en algunos casos, también la de los actos realizados con posterioridad en el
proceso, por existir una dependencia directa entre todos ellos (nulidad extensiva o
derivada). El acto procesal nulo derivativamente, en sí, puede estar perfectamente
ajustado a derecho, y su ineficacia devendrá únicamente de haber sido contaminado
por la nulidad del acto que le precedió.

El ejemplo típico de esta clase de nulidad es la que proviene de la falta de

emplazamiento (artículo 83 CPC).

Conforme al principio de protección, como requisito fundamental de la nulidad

procesal se exige que el vicio que la genera hubiere causado perjuicio a quien lo alega,
que fuere reparable sólo con la declaración de nulidad del acto. En lo demás, la nulidad
procesal comparte las características de la nulidad civil.

Las formas de hacer valer la nulidad procesal pueden ser:

- Medios Directos: Por ejemplo el incidente de nulidad o el Recurso de Revisión.

- Medios Indirectos: Recursos de reposición, apelación o queja.

La elección del medio dependerá de la naturaleza del acto viciado, la

trascendencia de la irregularidad que presenta y la oportunidad en que se alega.
 c. Inoponibilidad: Es la ineficacia del acto jurídico procesal respecto de
terceros, por no haberse cumplido con exigencias previstas en la ley para que éste
produzca efectos a su respecto. La regla general es que el acto procesal sólo es oponible
a las personas vinculadas con el proceso en que se produce, o que hayan tomado parte
en la celebración de un acto procesal extrajudicial (ej.: artículo 177 CPC y artículo 185
COT).

d. Preclusión: En los procesos inspirados en el principio del orden consecutivo

legal, la preclusión es una de las sanciones de ineficacia más relevantes, y que se
produce en la medida que el acto se realice en un momento procesal inadecuado, o sin
respetar el orden prefijado por el legislador.

e. Otras Sanciones: Existen autores que citan como sanciones de ineficacia la

condena en costas, las consignaciones judiciales, la deserción, y prescripción de los
recursos, el apercibimiento, la inadmisibilidad y el abandono del procedimiento.

PROCEDIMIENTO.

Habíamos señalado entonces que el procedimiento es la secuencia ordenada de

actos procesales que se desenvuelven dirigiéndose a la resolución por parte del juez, a
través de una sentencia con posibilidad de ejecución y con efecto de cosa juzgada. Se
ha afirmado además que el procedimiento es el proceso en movimiento.

El procedimiento puede definirse como aquel conjunto de formalidades

preestablecidas en normas jurídicas contenidas en diversas fuentes formales, que el
ordenamiento jurídico pone a disposición de las partes para que constituyan en conjunto con el
tribunal el proceso jurisdiccional.

Los procedimientos pueden clasificarse según la materia, según la finalidad y

según la extensión de la competencia otorgada al juez.

a. Según la materia.

Al respecto, podemos distinguir entre:

- Procedimiento civil.
 - Procedimiento penal.

- Procedimiento laboral.

- Procedimiento de familia.

- Procedimiento tributario, entre otros.

b. Según la finalidad.

Nos encontraremos con:

- Procedimiento de conocimiento. Dentro de ellos podemos distinguir entre

procedimientos meramente declarativos, constitutivos, condenatorios, o cautelares.

- Procedimiento ejecutivo.

- Procedimiento cautelar

c. Según la extensión de la competencia.

- Procedimiento de lato conocimiento. Se identifica con el juicio ordinario.

Resuelve el conflicto íntegramente, de manera definitiva e inalterable. Produce cosa
juzgada material y es la regla general.

- Procedimiento con contradictorio limitado. Lo relacionamos al juicio sumario.

Se trata de procedimientos donde se puede volver a discutir la materia sometida a
decisión del tribunal.

Debido Proceso, Principios Informativos Y Reglas Técnicas.

Dentro del estudio del proceso se han ido desarrollando una serie de categorías
jurídicas que contribuyen a explicar esta realidad, resultando pedagógica la
diferenciación entre “debido proceso”, principios informativos del procedimiento y las
reglas técnicas.

La garantía del debido proceso no corresponde nominativamente a nuestra

tradición jurídica. Su origen se encuentra en el common law, donde se la denomina
como due process of law.

El debido proceso está conformado una serie de principios jurídicos que

obedecen a postulados elementales de justicia, y que si faltan consuman una negación
de esta supra garantía procesal. En nuestra opinión, los elementos configuradores del
debido proceso son: el principio de la bilateralidad o de audiencia; el principio de la
igualdad, y el principio de la imparcialidad del juzgador22.

Los principios informativos, por su parte, responden a criterios políticos, a

razones de oportunidad y conveniencia práctica, que pueden variar entre los distintos
ordenamientos y épocas, orientando el ejercicio de la jurisdicción a la consecución de
un determinado fin23. El contenido de los mismos varía según se trate del proceso
civil, penal, laboral, administrativo, constitucional, de familia, etc. A través de ellos se
puede explicar la esencia de un determinado proceso, definiendo la orientación que
tiene un determinado sistema procesal, o una determinada institución procesal, en
temas tan relevantes como la forma como se inicia un proceso, la iniciativa probatoria
del juez o de las partes, la forma de persecución penal vigente, etc.

Junto con lo anterior, los principios informativos contribuyen a solucionar

problemas de interpretación e integración de las normas procesales. En efecto,
partiendo del principio rector se puede dar un sentido correcto a una norma procesal
respecto de la cual hay dudas sobre su aplicación.

Por último, los principios informativos sirven para orientar la actividad

legislativa. Su observancia permite lograr que una determinada solución legislativa sea
acordes con el principio informativo que orienta al proceso respectivo.

Por último, las denominadas reglas técnicas son opciones que hace el legislador
para dar una determinada forma a los actos procesales, optando, por ejemplo, entre la
oralidad o la escrituración; entre la única o la doble instancia; entre la publicidad o la
restricción del conocimiento de actuaciones jurisdiccionales, etc.

Se debe reconocer que no existe acuerdo en la doctrina para delimitar qué

conforma un principio informativo, y cuál es una simple regla técnica. Es notorio que
en esta materia existe una hipertrofia que ha llevado a denominar como principios a
situaciones que, a nuestro entender, son una simple regla técnica.

Principios formativos del procedimiento

 Se han denominado también, impropiamente como principios formativos del
proceso, no refiriéndose al proceso todo, abstracto sino a un específico y determinado
procedimiento.

Los principios formativos son características o peculiaridades de ciertos tipos de

procedimientos que permiten su agrupamiento y clasificación. Es importante destacar
que estos principios no se dan prácticamente nunca puros, sino que en parejas, sino
que solo podemos hablar de predominio de uno sobre otro.

Principio de la bilateralidad y la unilateralidad de la audiencia:

El principio de la bilateralidad, de audiencia, de controversia o de la

contradicción, se explica tradicionalmente invocando la máxima latina de auditur et
altera pars, que significa que nadie puede ser condenado sin ser oído y vencido en
juicio. Su fundamento último está en la necesidad de escuchar al otro antes de juzgar.

Para que se cumpla con el principio de la bilateralidad basta con asegurar a la

otra parte la debida ocasión de ser oída. No es necesario que efectivamente la parte use
de tal prerrogativa jurídica. Esto explica, por ejemplo, que el proceso civil se pueda
desarrollar en rebeldía del demandado, con tal que haya sido válidamente emplazado
al juicio.

El contenido esencial de este principio se proyecta durante todo el proceso,

desde su inicio a fin. Se trata de una verdadera constante procesal en todas las etapas
verificables en un proceso.

A la bilateralidad se le ha llamado también principio de la igualdad procesal, en

el sentido de que todas las partes deben tener la oportunidad de ser escuchados en el
respectivo procedimiento. Cuando hablamos del principio de la bilateralidad de la
audiencia, no significa que ambas partes tengan aritméticamente iguales
oportunidades, es posible que dada la naturaleza del procedimiento las posibilidades
de una parte sean más estrechas que las de la otra; así por ejemplo, en el juicio
ejecutivo.

Este principio es hoy día uno de los elementos del debido proceso, y no tan solo
se da en función de que las partes sean oídas, sino también en que tengan la
oportunidad similar de probanza.
 Sin embargo, existen curiosamente algunos procedimientos donde rige el
procedimiento de la unilateralidad de la audiencia. En nuestra legislación se conservan
algunas instituciones que dicen relación con la unilateralidad de la audiencia, como
son las medidas prejudiciales precautorias en particular y las medidas prejudiciales en
general, que son concedidas o denegadas por el tribunal sin escuchar a la parte a la que
se le van a imponer; también está presente este principio cuando un tribunal se le
ordena resolver de plano, sin oír a la parte contraria.

Principio de la igualdad procesal:

El principio de igualdad postula que las partes deben tener los mismos
derechos, posibilidades y cargas, de tal modo que no quepa la existencia de
prerrogativas ni a favor ni en contra de aquellas. En nuestro ámbito jurídico este
principio está contenido dentro de la tradicional garantía constitucional de igualdad
ante la ley (art. 19 Nº 2 y 3 CPE).

Según Podetti la igualdad procesal debe entenderse como la posibilidad para

todos los habitantes de ejercitar sus derechos en juicio, reclamando y obteniendo
protección jurídica del Estado, en igualdad de condiciones.

No es compatible con la igualdad procesal la existencia de privilegios para la

litigación que no tengan una justificación.

Naturalmente que la igualdad no implica un igualitarismo. La protección de los

derechos e intereses legítimos a través del proceso jurisdiccional se logra a través de
distintos mecanismos, y tal realidad determina una variedad de procedimientos
contenciosos o voluntarios.

Principio Dispositivo, y Principio Inquisitivo:

El principio dispositivo constituye un pilar fundamental del proceso civil, en

virtud del cual se entiende que la tutela jurisdiccional de los derechos e intereses sólo
puede iniciarse a petición de parte. Tanto la iniciación del proceso como el contenido
del objeto del proceso corresponde configurarlo exclusivamente a las partes, ello sin
perjuicio de la facultad del juzgador para hacer un ajuste razonable a los pedimentos
de los litigantes, siempre que no altere el tema discutido. Como lo ha declarado la
Corte Suprema, en sentencia de 15 de septiembre de 2009, “que el procedimiento civil,
se ha sostenido, reposa sobre el principio de la pasividad consagrado en el artículo 10
del Código Orgánico de Tribunales, en cuanto dispone que: “Los tribunales no podrán
ejercer su ministerio sino a petición de parte, salvo los casos en que la ley los faculte para
proceder de oficio. Tal máxima jurídica entrega a las partes la iniciación, dirección, impulso
procesal, tanto en lo relativo al curso del juicio, prueba, recursos e incluso respecto de su
terminación, pues mantienen la propiedad de la acción que les faculta para disponer del derecho
controvertido.

Atiende a la capacidad de disponer del respectivo procedimiento, en algunos

casos corresponde a las partes en los procedimientos dispositivos, y el juez en los
procedimientos inquisitivos. Respecto de estos principios podemos realizar un paralelo
en cuanto a sus distintas expresiones:

Diferencias:

a. Respecto de su iniciativa, en el procedimiento dispositivo ésta radica sólo y

exclusivamente en las partes, aquí rige el aforismo “nemo iure sine actore” (no hay juez
sin demandante). En el procedimiento inquisitivo el nacimiento o iniciativa radica
exclusivamente en el órgano jurisdiccional.

b. En cuanto a la prueba, en el procedimiento dispositivo las invocaciones

fácticas, la iniciativa probatoria y el límite de lo que debe probarse (campo fáctico de
las respectiva discusión), lo determinan exclusivamente las partes.

Esto guarda estrecha relación con los conceptos de verdad formal y verdad
material, de acuerdo a lo sostenido por la doctrina clásica en esta materia. Así, donde
rige el principio dispositivo se va tras la verdad formal, en tanto que en los
procedimientos donde rige el principio inquisitivo se va tras la verdad material.

También en el campo del derecho es relevante determinar si estamos frente a un

proceso donde prima el principio dispositivo o el inquisitivo, porque los
planteamientos de derecho que fijan las pretensiones de las partes no pueden ser
sobrepasados por el Tribunal, quien de lo contrario caerá en ultra petita. Con todo, es
claro que las partes pueden limitar sus pretensiones pero no limitar al juez en cuanto a
la aplicación del derecho, ya que dentro del ámbito de la respectiva pretensión el juez
es libre para aplica el derecho que a su parecer corresponde, no quedando ligado por
las invocaciones de las partes (iura noi vicuria).
 Cuando rige el procedimiento dispositivo, adquiere una enorme importancia el
principio del onus probandi, en cambio en los que rige el principio inquisitivo tiene
muy poca importancia dicho principio; porque en el primer caso el juez debe resolver
no teniendo claridad respecto de los hechos dado que las probanzas no son suficientes,
y por lo tanto, rechaza la pretensión de quien estaba cargado con la prueba, en cambio
en los procedimientos donde rige el principio inquisitivo el juez va tras los hechos y en
consecuencia gracias a su actividad llegará al esclarecimiento completo.

c. En relación con el impulso procesal, en el procedimiento donde rige el principio

inquisitivo, el impuso recae fundamentalmente en el tribunal. En cambio, en el caso
contrario el impulso recae fundamentalmente en las partes.

d. En cuanto a la iniciativa de modificación, reforma o intento de recurso procesal,

solamente las partes pueden tener esta iniciativa, si se trata de procedimientos donde
está presente el principio dispositivo; pero en la situación contraria los órganos
jurisdiccionales de mayor jerarquía puede oficiosamente modificar, reformar o anular
una decisión judicial.

El que predomine el principio dispositivo o el inquisitivo, guarda estrecha

relación con la naturaleza del respectivo conflicto, porque en la medida en que en el
conflicto envuelva enorme interés social, se hará más patente el principio inquisitivo;
por el contrario el principio dispositivo predominará si se trata de un conflicto que cae
dentro del campo de la libre disposición. Es por eso que en los procedimientos civiles,
hay claramente un predominio del principio dispositivo, en tanto que en los
procedimientos penales, donde existe gran interés social, rige el principio inquisitivo.

Es importante hacer la aclaración de que cuando hablamos de principio

inquisitivo o dispositivo, no es lo mismo que el principio acusatorio e inquisitivo que
se refiere únicamente a los procesos penales.

Oralidad, escrituración y protocolización:

En este caso juegan 3 principios que giran en el mismo ámbito:

- Oralidad, el procedimiento se desarrolla en su integridad de manera

puramente oral. (Procedimiento Penal actual)

- Escrituración, el procedimiento se desarrolla y se deja testimonio de él por

escrito. (Procedimiento Civil actual)
 - Protocolización, el procedimiento se desarrolla oralmente pero se deja
testimonio escrito, íntegro o resumido, de las respectivas actuaciones procesales.
(Procedimientos Sumarísimos)

Es rarísimo encontrar procedimiento que se encuentre puro en relación con

alguno de estos tres principios. Nuestro procedimiento civil es perfectamente escrito ya
que en general las actuaciones son escritas. En el procedimiento penal reformado, rige
la oralidad, sin embargo debe dejarse constancia escrita de las diligencias practicadas
en la fase de investigación.

Concentración y Desconcentración:

El principio de la concentración significa que el procedimiento respectivo es

especialmente simplificado y en consecuencia comparado con la estructura matriz son
varios los trámites que se eliminan concentrándose los períodos. El principio de la
desconcentración indica exactamente lo contrario, esto es, el procedimiento es de lato
desarrollo.

Inmediación y mediación:

El criterio de clasificación en este caso, es la mayor o menor cercanía entre el

órgano jurisdiccional y las partes en conflicto. Así, si hay un directo contacto, hay una
relación inmediata entre las partes y el tribunal (procedimientos de primera instancia
en materia procesal penal, familia y laboral), rige el principio de la inmediación; en
cambio, si están separados o funcionarios o agentes; rige el principio de la mediación
(como es el caso de los tribunales de alzada).

Los principios de oralidad, escrituración y protocolización, concentración y

desconcentración, inmediación y mediación, van muchas veces de la mano y
relacionados. Así un procedimiento oral normalmente es concentrado e inmediato, y
un procedimiento escriturado será desconcentrado y mediato.

Publicidad y Secreto:

En la actualidad el principio orientador es el principio de la publicidad, que

significa el acceso a las partes, abogados y terceros a las distintas actuaciones
procesales. En nuestro medio la regla muy general es la publicidad de los actos
procesales, pero también existen ejemplos de secreto, como por ejemplo en la etapa
sumarial del antiguo procesal penal. En este tema hay que tener particular cuidado
porque la publicidad permite una mayor transparencia, pero también un juicio social
respecto del desarrollo del procedimiento, lo que puede traer algunas consecuencias
negativas, como el que se produzcan juicios antelados o precipitados, o que los jueces,
frente al crimen organizado, hayan tenido que tomar resguardos.

Consecutivo legal y Consecutivo discrecional:

Para entender ambos términos insistamos en la dinámica del proceso, que es un

ente en marcha que va pasando por diferentes etapas. El consecutivo legal es cuando
una de las etapas, incluso la organización interna de las distintas fases, está regulada
por la ley. En cambio hablamos de consecutivo discrecional cuando es el propio órgano
jurisdiccional el que regula cuales son los estadios. En nuestro ordenamiento la regla
general es el consecutivo legal, pero existen algunas expresiones de consecutivo
discrecional, como por ejemplo, en la etapa de investigación en el nuevo proceso penal,
es el fiscal respectivo quien como detentador de la acción penal pública lleva a cabo un
conjunto de actuaciones y diligencias.

Se habla también de consecutivo convencional cuando son las propias partes las
que fijan las etapas del respectivo procedimiento, lo que ocurre por ejemplo en materia
de administración por árbitros mixtos.

Prueba legal, libre convicción y sana crítica:

Los hechos constitutivos del conflicto ocurren normalmente antes y fuera del
proceso, en consecuencia estos deben ser revelados en el proceso. Este complejo
fenómeno probatorio de rebelar los hechos tiene diferentes fases: cuáles son los medios
de prueba, cuáles son admisibles, cuál es la forma de producir la prueba, quién está
cargado con el peso de la prueba, cómo se valorizan las pruebas. Encontramos por
tanto, por tres vertientes:

a. El principio de prueba legal: en el respectivo procedimiento se valoran los

medios de prueba de acuerdo a la valorización antelada que ha hecho el legislador, de
manera que es éste el que le indica al juez si frente a ciertos y determinados medios,
puede dar o no por probado el hecho.

b. El principio de libre convicción: significa que el legislador no da ciertos criterios

de valorización, sino que da al órgano jurisdiccional y a su discrecionalidad determinar
con absoluta libertad cual es el valor de los medios de prueba.
 c. El principio de sana crítica: le da un alto grado de libertad al juzgador, pero
advirtiéndole que queda sometido a las normas de la sana crítica, conciencia y
experiencia.

Se ha discutido cual es el principio más adecuado, jugando dos principios que

se enfrentan: la seguridad jurídica y la verdad material. Desde la perspectiva de la
seguridad jurídica, el legislador tiende al criterio de la prueba legal para que se sepa,
por ejemplo, que una escritura pública produce plena prueba respecto de ciertas
causas. En nuestro procedimiento, en general, rige el principio de la prueba legal
morigerada, lo que significa que el legislador establecido los valores máximos a ciertas
y determinadas probanzas, por lo tanto, para dar por acreditado un hecho deben
concurrir dos circunstancias: Las presunciones deben ser más de una, o sea múltiples;
y, las presunciones deben basarse en hechos reales y probados, no existen las cadenas
de presunciones.

En materia procesal penal rige el principio de la sana crítica, en virtud del cual,
el juez debe fallar cuando ha obtenido una convicción más allá de toda duda razonable,
a partir de las máximas de la ciencia, lógica y experiencia.

Procedimiento ante tribunales unipersonales y pluripersonales:

Depende del número de jueces que en cada caso conforman el órgano

jurisdiccional. Lo frecuente en nuestro sistema es que en primera instancia el tribunal
sea unipersonal, y en segunda instancia pluripersonal. Ahora bien, se debe considerar
que en el marco de la reforma procesal penal, los jueces de garantía son tribunales
pluripersonales (o colegiados) en cuanto a su composición pero unipersonales en su
funcionamiento. Y los tribunales orales en lo penal, son pluripersonales (colegiados) en
cuanto a su composición y funcionamiento.

Principio de procedimientos de única, primera y segunda instancia:

Instancia es grado de conocimiento en los hechos y en el derecho por parte de

un órgano jurisdiccional. Estos principios tienen su origen por la utilización del recurso
de apelación, que da origen a las instancias. Procedimiento de única instancia, es aquel
en que la resolución que recaiga en el mismo no es susceptible de recurso de apelación,
en cambio eso si es posible en el caso de los procedimientos de primera instancia.
Siendo el procedimiento de segunda instancia, el que se incoa por la utilización frente a
la resolución judicial en la instancia anterior del respectivo recurso de apelación
 Principios esenciales dentro de los procedimientos

1. principio de preclusión: “es la pérdida, extinción o consumación de una facultad

procesal”. Requiere:

a. Transcurso del plazo.

b. Realización de un acto procesal incompatible.

c. Ejecución o realización válida del respectivo acto.

d. Firmeza o ejecutoria de la sentencia o resolución.

La preclusión procesal se vincula tradicionalmente con la idea de un proceso

dividido en etapas o fases, que van cerrándose, sin que sea posible su reapertura: una
vez concluida (terminada, finalizada, precluida) cada una de esas etapas la ley procesal
prohíbe la vuelta atrás.

Aunque el origen de este principio se encuentra en el derecho procesal romano-

canónico, es a Chiovenda a quien se reconoce el mérito de haber introducido el término
y la noción de preclusión como la pérdida o extinción o consumación de una facultad
procesal.

La preclusión procesal explica por qué adquieran el carácter de firmes los actos
cumplidos dentro del respectivo período, y se extinguen las facultades procesales que
no se ejercitaron durante su transcurso. Así, por ejemplo, no se podrá presentar lista de
testigos una vez vencido el plazo legal para ello; no podrá contestar la demanda fuera
del plazo legal previsto, etc.

Principio de la eventualidad o subsidiariedad: concebido en virtud del

principio de economía procesal, significa en el fondo, producir el máximo efecto
procesal con el mínimo de dispendio.

Ej. Recursos de casación en la forma y apelación; rec. Casación en la forma y en

el fondo.

3. Impulso procesal: tiene por objeto el avance del procedimiento. El impulso

puede ser dado por las partes o por el tribunal.

Ley de tramitación digital nº 20.886.

I. Principios.
 La tramitación de las causas regidas por la ley 20.886, desde el 18 de junio de
2016, se sujetará a los siguientes principios generales (Artículo 2º):

a) Principio de equivalencia funcional del soporte electrónico. Los actos

jurisdiccionales y demás actos procesales suscritos por medio de firma electrónica
serán válidos y producirán los mismos efectos que si se hubieren llevado a cabo en
soporte papel.

b) Principio de fidelidad. Todas las actuaciones del proceso se registrarán y

conservarán íntegramente y en orden sucesivo en la carpeta electrónica, la que
garantizará su fidelidad, preservación y la reproducción d su contenido.

c) Principio de publicidad. Los actos de los tribunales son públicos y, en

consecuencia, los sistemas informáticos que se utilicen para el registro de los
procedimientos judiciales deberán garantizar el pleno acceso de todas las personas a la
carpeta electrónica en condiciones de igualdad, salvo las excepciones establecidas por
la ley.

No obstante lo anterior, las demandas, las presentaciones relativas a medidas

cautelares, incluso aquellas solicitadas en carácter prejudicial, y a otras materias cuya
eficacia requiera de reserva serán accesibles únicamente al solicitante mientras no se
haya notificado la resolución recaída en ellas. Se prohíbe el tratamiento masivo de los
datos personales contenidos en el sistema de tramitación electrónica del Poder Judicial,
sin su autorización previa.

La infracción cometida por entes públicos y privados a lo dispuesto

precedentemente, será sancionada conforme a la ley Nº 19.628.

La Corte Suprema regulará mediante auto acordado la búsqueda de causas en

el sistema de tramitación electrónica del Poder Judicial5.

d) Principio de buena fe. Las partes, sus apoderados y todos quienes

intervengan en el proceso conforme al sistema informático de tramitación deberán
actuar de buena fe.

LA ACCIÓN

Introducción
 La pretensión “Es la voluntad del sujeto enderezada a que se le satisfaga, repare o
restituya en un derecho subjetivo que se estima titular y que se considera vulnerado”.

Desde esta perspectiva, es un estado sicológico que se traduce en la voluntad de ser

reparado o restituido en un derecho subjetivo. Así, distinguimos el derecho objetivo como la
norma de la cual emana la existencia de un derecho subjetivo, y este último como la potestad de
impetrar la protección de una determinada situación jurídica.

La doctrina y en esto siguiendo al Derecho Romano, estimó que la acción y el

derecho eran una misma cosa, que caracterizaba este concepto de acción, porque se
vinculaba con la acción al Derecho subjetivo privado y colocada por ende a la acción
en el mismo plano del Derecho subjetivo privado, e incluso extremando las cosas, se
dijo que la acción el derecho subjetivo puesto en movimiento. Si se ponía esa tesis
resulta que el derecho procesal no le quedaba otra alternativa de regular la forma de
que debería ejecutarse ese poder político privado. Si esta tesis podía estimarse correcta
en el derecho romano, es lo cierto que ella en las épocas actuales y un poco más atrás,
fue perdiendo fuerza. Y siguió esa teoría hasta el siglo XIX, y en nuestro país hasta los
inicios del s. XX. Esa posible confusión entre acción y derecho subjetivo sustantivo
material, por cierto sufrió ciertas críticas; una de ellas indica que la tutela jurisdiccional
del derecho privado no se explica en forma completa y correcta con referencias a un
derecho subjetivo lesionado, derecho lesionado que se continuaba pretendiéndose
ahora su satisfacción por el obligado, pero ahora por la vía judicial. Por otra parte se
agrava entre esas críticas que la referencia de ese derecho subjetivo lesionado, no
explicaba la iniciación del desarrollo de un proceso cuando la sentencia no reconocía
ese derecho. En otras palabras en ese caso se había entablado una demanda infundada
(y al decir esto que no tenía un derecho sustantivo que la respaldara, y no obstante
había permitido la iniciación de todo un proceso), por eso es que se dijo entonces que el
Ordenamiento Jurídico atribuye el poder de provocar un proceso con independencia
de la existencia de un derecho. Esa transformación conceptual provino de una
discusión de orden académico que se produjo en Alemania a mediados del siglo XIX, y
que se suscitó entre los tratadista alemanes. Entre Gütter y Winter, y fueron los que
relucieron las ideas nuevas sobre la acción, y Oskar Von Büllow. Y todo esto llevó a la
formación del concepto de acción como acto provocatorio de la actividad
jurisdiccional. Sobre esta concepción se elaboraron diversas teorías que tratan de
explicar la naturaleza jurídica de la acción. Pero lo que interesa realmente es que ella
genera, nace una idea de que la acción es autónoma del Derecho Privado, no es
dependiente del Derecho Privado, no es el derecho subjetivo, sustantivo o material.
Es una disciplina nueva que nace en el campo jurídico y que a su vez produce la
autonomía del derecho procesal. Aún admitiéndose esta autonomía del concepto de
acción, es lo cierto que esa doctrina perdió credibilidad, y comenzó a dividirse en
distintas teorías.

Antes de ver este aspecto podemos todavía añadir que esa palabra tiene un
carácter multívoco (que puede entenderse de distintas maneras de cuál sea el campo de
que se trate), así como en el derecho mercantil se utiliza la palabra para referirse una
parte o una cuota en que se divide el capital de una sociedad anónima, en el derecho
penal se utiliza para eludir la conducta humana que es constitutiva.

¿Qué es la acción?

No se expondrá la totalidad y la variante que existe sobre el particular, sino

que simplemente vamos a remitirnos a una síntesis de algunos aspectos
fundamentales que tratan de dar una respuesta sobre la naturaleza jurídica. Sobre estas
teorías que quieren explicar la naturaleza, son las siguientes:

a) La teoría monista, conocida también como teoría clásica de la acción. Se sostenía

que la identidad de concepción de acción y derecho subjetivo, la acción no es
más que el derecho subjetivo deducido en juicio. Y para desestimarla se dice
que ella no puede explicar la existencia de derecho si una acción que la tutele,
no puede explicar las acciones infundadas y las acciones posesorias, que son
para proteger la posesión (un hecho).

De allí entonces nacen las estas teorías que separan los conceptos de acción y
derecho subjetivo, no obstante, no todos los partidarios de esta teoría están de acuerdo
de cual es la relación que existe entre la acción y el derecho subjetivo, de ahí entonces
que afloran 3 matices dentro de esta teoría.

b) La teoría dualista, o teoría procesal de la acción.

i.- Las teorías concretas. Ellas parten que la acción es un derecho subjetivo
público y agregan que es un concepto distinto del derecho subjetivo privado, no se
trata solamente de un derecho al proceso sino de una tutela jurisdiccional que debe ser
favorable a su titular, en otras palabras, ese derecho que se dicta por los órganos
jurisdiccionales debe proteger esta tutela jurisdiccional. Estas teorías se llaman
concretas porque el objeto de la acción no es el proceso, sino la obtención de una
sentencia que cuyo contenido debe ser favorable para la parte que desestimó la acción,
y esta teoría fue criticada ya que si se lleva de esa forma, la existencia del derecho que
se lleva a través de su ejercicio es dudosa y es dudosa hasta que se lleva la sentencia
de término. Esta teoría sigue sin dar explicación suficiente de la eficacia y validez del
acto de iniciación procesal y ese acto existe con anterioridad y con independencia de la
incertidumbre del Derecho, a esa crítica se sumó Chiovenda, este no concibe que la
acción se defina como un derecho frente al Estado y afirma que la acción es un derecho
contra el adversario y consiste en producir contra el efecto jurídico de la ley.

ii.- Las teorías abstractas. De acuerdo con ellas los que la propugnan sostienen
que la acción compete tanto al que tiene derecho como al que no lo tiene y que no
existe ninguna relación entre el Derecho subjetivo y la acción. El autor italiano
Carnelutti manifiesta que la acción es un Derecho subjetivo procesal y público que
dirige contra el Estado y que persigue la justa composición del litigio, concibe la acción
por ende; no como un derecho al juicio favorable sino que simplemente como un
derecho al juicio.

iii.- Las teorías abstractas atenuadas. Estas sostienen que es indispensable

encontrar un nexo, una relación, que una al derecho material con el derecho procesal,
y más concretamente al derecho subjetivo y a la acción. Y para ellos este nexo se
encuentra en la afirmación por parte del accionante de estar asistido de un derecho
subjetivo, es este derecho el que le sirve de fundamento a la pretensión. La pretensión
es el derecho de invocar un derecho a su favor sea que se tenga o no y ese es el nexo
entre el derecho subjetivo y la acción.

Concepto de acción

La acción se ha entendido como el derecho a requerir la actuación de la

jurisdicción como único medio viable para la solución de la contienda. Es el poder
jurídico de una persona que obliga a intervenir a la jurisdicción en el conocimiento de
una determinada pretensión y a resolverla.

La manifestación externa de este derecho se efectúa a través de un acto jurídico

procesal, comúnmente denominado demanda, la cual a su vez se contiene en un libelo.
Pero en definitiva, lo que caracteriza a la acción es el contener una pretensión,
entendida ésta como la expectativa de obtener una decisión favorable.

La acción y el derecho a la acción

Hay algunos autores que al tratar este tema de la naturaleza jurídica de la

acción distinguen entre la acción y el derecho a la acción considerando o entendiendo a
la acción como la facultad de provocar la actividad jurisdiccional del Estado, en cambio tener
derecho a la acción significa ser titular de un derecho subjetivo respecto del cual se impetra la
tutela jurídica. En cuanto a la acción como acto provocatorio de la actividad
jurisdiccional puede ejercitarse teniendo o no derecho a la acción, eso si que va a
obtener en juicio solo aquel que ejercita la acción teniendo derecho a ella.

Diferencias entre la acción y el derecho a la acción

- En cuanto al origen de ambas, el derecho nace de un contrato, cuasicontrato, de

un delito, cuasidelito o la ley. En cambio la acción nace del conflicto entre dos
personas sobre la existencia, inexistencia o interpretación de un derecho.

- En cuanto a las condiciones de ejercicio de una y otras, ambas están sometidas a

distintas exigencias y condiciones a su ejercicio.

- En cuanto al objeto de una y otra, la acción tiende a lograr una sentencia por parte
del órgano jurisdiccional. En cambio el derecho a la acción es precisamente la
regla que la sentencia va a aplicar para la solución de la cuestión litigiosa.

La acción en nuestra legislación

Los códigos procesales latinoamericanos del Siglo XIX formulan una definición
de lo que se debe entender por acción en algunos de sus artículos y que prácticamente
coinciden con el de los romanistas.

Nuestro código de enjuiciamiento civil no contiene ninguna definición de lo que

se debe entender por acción, con todo es su articulado puede deducirse que los
redactores de nuestro Código de procedimiento civil tuvieron presente el concepto de
acción como un elemento del derecho sustancial, es decir, participaron de la teoría
monista o clásica de la acción, así en diversos artículos del Código se puede observar
que ese fue el sentido que se le da, por ejemplo: artículos 17, 19, 21, 271, 290 Código de
Procedimiento Civil todos ellos se refieren claramente a la teoría monista, pues hablan
de asegurar la acción. En estos artículos no se observa la característica de que hablaba
el autor español Niceto Alcalá Zamora y Castillo, de ser un concepto que persigue
siempre una misma finalidad, es decir provocar la actividad jurisdiccional del Estado
sino que en cambio en todos estos artículos se considera a la acción como sinónimo de
derecho subjetivo, no obstante inspirarse nuestro código de procedimiento civil en la
teoría monista los autores acogen la nueva acepción de la acción como un derecho
autónomo e independiente del derecho subjetivo y lo definen como el acto que
provoca la actividad jurisdiccional del Estado.

Acción como derecho a la tutela jurisdiccional.

Este derecho tiene dos planos de acción, siendo factible ubicar a la tutela
jurisdiccional efectiva antes y durante el proceso. La tutela jurisdiccional antes del
proceso opera como aquél derecho que tiene toda persona de exigir al Estado provea a
la sociedad de determinados requisitos materiales y jurídicos, los cuales son
indispensables para resolver un proceso judicial en condiciones satisfactorias, tales
como: un órgano estatal encargado de la resolución de conflictos y eliminación de
incertidumbres con relevancia jurídica, esto de conformidad con la finalidad concreta
del proceso; otro elemento es proveer la existencia de normas procesales que
garanticen un tratamiento expeditivo del conflicto llevado a juicio. Por su parte, la
tutela jurisdiccional durante el proceso engloba un catálogo de derechos esenciales que
deben ser provistos por el Estado a toda persona que se constituya como parte en un
proceso judicial.

Acción y pretensión

La pretensión se distingue de la acción por que la acción es un derecho, en

tanto que la pretensión es una declaración de voluntad petitoria. La pretensión es la
consecuencia lógica de la acción. Se ejecuta el derecho de acción para interponer una
pretensión. La pretensión es el objeto del proceso. Como elementos de la pretensión se
distinguen:

a) La existencia de un sujeto activo.

b) Existencia de un sujeto pasivo.

c) Existencia de un objeto, que es el beneficio jurídico que el demandante pretende

obtener.
 d) Existencia de una causa, esto es el hecho o acto jurídico que sirve de
fundamento a la pretensión.

En cuanto a la clasificación de la acción, si se acepta el concepto de acción

como un derecho autónomo, provocatorio de la actividad jurisdiccional hay que
concluir que no es dable hablar de clasificaciones de la acción.

La ruptura entre el derecho subjetivo material y la acción ha llevado a que el

criterio tradicional de clasificar las acciones con referencia al derecho subjetivo de que
se trata deje de tener utilidad y sentido.

Elementos de la acción

Conforme al concepto precedentemente enunciado, estamos en condiciones de

identificar los elementos fundamentales de la acción:

1. Sujetos: Existe siempre un sujeto activo, que es el titular de la acción, quien la

ejerce, y al cual denominaremos demandante, querellante, ejecutante, o genéricamente
actor. Por el otro lado, tenemos al sujeto pasivo, también llamado demandado,
querellado, reo. Ambos sujetos pueden ser una o varias personas, naturales o jurídicas.

2. Objeto: Es el derecho cuyo reconocimiento, declaración o constitución se

persigue mediante la interposición de la acción. Es la pretensión.

3. Causa: Es el fundamento fáctico y jurídico (no necesariamente una ley) del

derecho pretendido.

Condiciones

Finalmente, luego de haber establecido tanto el concepto como los elementos

esenciales de la acción, debemos analizar las llamadas Condiciones de la Acción,
definidas como aquellos requisitos tanto de forma como de fondo sin los cuales la
acción no puede prosperar. Son fundamentalmente de dos clases:

1. Condiciones de Ejercicio: Son aquellas sin las cuales la acción no puede ser
acogida a tramitación:

a) Existencia de una Pretensión: No puede haber una acción vacía, sino que debe
tener un contenido que concierna al derecho.
 b) Ejercicio de la acción en una demanda: La ley indica como debe ejercerse la
acción, indicando las funciones de los órganos y la forma de iniciar el proceso. La
demanda debe cumplir con los requisitos legales (artículo 254 C.P.C.) En caso de
procedimientos de otra naturaleza, será otra la forma y requisitos que deberá adoptar
la acción (ej.: querella)

2. Condiciones de Procedencia: Una vez aceptada a tramitación, la acción debe

cumplir con otros requisitos que determinen su aceptación o acogimiento por parte del
tribunal.

a) Calidad: titularidad correcta y efectiva del actor respecto del derecho

pretendido.

b) Interés: Ventaja o utilidad que persigue el actor

c) Juridicidad: el contenido de la acción debe ser jurídicamente relevante.

Requisitos de la acción.

Para que la acción intentada por el demandante sea exitosa, deben verificarse
una serie de requisitos de fondo y forma.

a. Requisitos de fondo.

1. Derecho a la acción. La pretensión debe ser fundada. Esto se traduce en que el

actor sea titular de un derecho respecto del cual invoca la tutela jurisdiccional, y
además que sea capaz de probar la existencia y exigibilidad de su derecho.

2. Interés del actor. Si no hay un interés protegido por la ley, el fundamento de

la acción desaparece.

Presupuestos procesales de la acción.

1. Capacidad del actor. El actor debe ser una persona capaz de comparecer en
juicio, o debe obrar debidamente representado.

2. Capacidad del demandado. La misma regla se extiende para el demandado,

quien, en caso de ser incapaz, deberá gozar de una personería o representación legal
válida.
 3. Formalidades legales. Las formalidades dependerán del procedimiento de
que se trate. En el ordinario civil, toda demanda debe cumplir con los requisitos del
artículo 254 del CPC.

4. Tribunal competente. La acción debe intentarse ante un tribunal que sea

competente para conocer de ella

Presupuestos procesales de validez del proceso.

1. Debido emplazamiento. Significa que el demandado haya sido notificado

debidamente y que se le haya dado el plazo para ejercer su contrapretensión.

2. Competencia absoluta del tribunal.

Clasificación de la acción

1. Según el derecho que protegen:

a) Personalísimas (derechos inherentes a la persona), de Estado (derechos de

familia) o patrimoniales (contenido económico).

b) Personales (derechos personales o créditos) y Reales (derechos reales).

c) Muebles (los hechos que se deben se reputan muebles) o Inmuebles.

2. Según su Objeto:

a. Acciones de condena. Son aquellas por las cuales el demandante busca que se
obligue al demandado al cumplimiento de una prestación, ocurre en la acción
reivindicatoria.

b. Acciones declarativas. Son aquellas que buscan por parte del tribunal la
declaración de una situación ya constituida como en la acción de nulidad de un
contrato.

c. Acciones constitutivas. Las acciones constitutivas persiguen la constitución

de un estado jurídico nuevo, modificando uno existente. Claro ejemplo lo tenemos en
la acción de divorcio.
 d. Acciones ejecutivas. Estas acciones se definen como aquellas que tienen por
objeto obtener el cumplimiento forzado de una obligación contenida en un título que
lleva aparejada su ejecución, a fin de obtener lo que se debe, o su equivalencia en
dinero.

e. Acciones cautelares. Las cautelares son acciones que tienen por objeto lograr
un pronunciamiento provisional por parte del tribunal, en orden a asegurar el objeto
que será materia de discusión en el juicio.

3. Según su calidad:

a) Principal: subsiste por si misma.

b) Accesoria: necesita de otra principal para subsistir

4. Según la materia:

a) Penal: tiene por objeto el castigo del culpable de un ilícito penal.

b) Civil: busca la restitución de una cosa o su valor y la indemnización

respectiva.

c) Otras especiales.

5. Según el procedimiento para su ejercicio.

a) Acciones ordinarias. Las acciones ordinarias son aquellas que se tramitan de

acuerdo a las reglas del juicio ordinario, de lato conocimiento.

b) Acciones sumarias. Hablamos de acciones sumarias toda vez que la ley

ordena el conocimiento de una materia en forma breve, de acuerdo a un procedimiento
concentrado y mucho más simple que el ordinario.

c) Acciones ejecutivas. Las acciones ejecutivas tienen establecido un

procedimiento de apremio y van unidas a una serie de medidas compulsivas dirigidas
a que el deudor cumpla con aquello a que se obligó.

d) Acciones cautelares. Por su parte las cautelares tienen señalado un

procedimiento accesorio que tiende a asegurar el ejercicio de la acción principal.

Ejercicio de la acción.

a. Medio. El medio para ejercitar la acción será la demanda.

 b. Oportunidad. En general, la oportunidad estará definida por la conveniencia
del actor. Sin embargo, existen casos en que la oportunidad para presentar la demanda
queda determinada por ciertas circunstancias, como ocurre con la jactancia o las
medidas precautorias. Es muy importante además considerar las normas sobre
prescripción contenidas en el Código Civil.

c. Pluralidad de acciones. Toda vez que el demandante es uno solo, no tendremos

inconvenientes. Pero puede ocurrir que sean muchos los interesados en la intervención
jurisdiccional del Estado, o sea, puede darse la coexistencia de una serie de
pretensiones. En ese caso, por economía procesal, la ley permite la interposición de
acciones conjuntas (aunque en estricto rigor, la acción es una sola y las pretensiones
son las distintas). Ahora bien, quedará a criterio de estas personas si actuar conjunta o
separadamente, ya que la ley los faculta al efecto, pero no los obliga.

Acción y reacción

La reacción es la forma como actúa el demandado frente a la acción. Para ello

podemos mencionar algunas diferencias:

1. la acción es siempre expresa, en cambio la reacción puede ser tácita.

2. la acción puede tener múltiples causas, en cambio la reacción reconoce como

única causa la acción.

3. la acción siempre precede a la acción.

El emplazamiento

Estrechamente vinculado al concepto de acción, aparece el emplazamiento,

unánimemente definido como “la notificación legal de la demanda más el plazo que
tiene el demandado para reaccionar frente a ella.”

A partir del concepto antes enunciado, podemos distinguir los dos elementos
esenciales. El primero de ellos es la notificación legal de la demanda, que implica poner
al demandado en conocimiento de la acción, de la pretensión contenida en ella, y de la
resolución del tribunal a ese respecto. El segundo elemento es el plazo para reaccionar,
el cual varía según la clase y características del procedimiento.

Si bien la notificación por sí sola no constituye emplazamiento, produce una

serie de efectos de capital importancia, que es preciso analizar:
 1. Efectos Procesales:

a) Liga al Tribunal: en cuanto nace para este la obligación de tramitar y fallar la

demanda (principio de inexcusabilidad)

b) Liga al Demandante: estará obligado a realizar las gestiones destinadas a dar

curso progresivo a los autos (relacionado con abandono del procedimiento)

c) Liga al Demandado: este tiene la obligación de comparecer al tribunal a

defenderse, bajo apercibimiento de seguirse el proceso en su rebeldía.

Estos tres primeros efectos en conjunto constituyen la relación procesal.

d) Radica la Competencia: Solo respecto del demandante, pues el demandado

aún puede alegar la incompetencia del tribunal.

e) Precluye la posibilidad de retirar la demanda (relacionado con la letra b)

f) Efecto retroactivo: La sentencia de un juicio declarativo, produce sus efectos

desde la fecha de notificación de la demanda.

g) Genera el Estado de Litis Pendencia (artículo 303 CPC)

2. Efectos Civiles:

a. Transforma la prescripción extintiva de corto tiempo en largo tiempo (es el

efecto de la interversión, consagrado en el artículo 2523 CC)

b. En determinadas acciones posesorias, constituye al deudor en mala fe.

c. Constituye en mora al deudor (artículo 1551 N°3 C.C.)

d. Transforma en litigiosos los derechos para efectos de su cesión (artículo 1911

C.C.)

e. Interrumpe la prescripción (artículos 2503, 2518 y 2523 CC). Aunque la

jurisprudencia actual estima que la prescripción se interrumpe con la sola presentación
de la demanda.

La reacción del demandado.

 La Contrapretensión

Es la voluntad del demandado para que se respete o se le mantenga en el goce de

una situación jurídica que estima amenazada por la acción procesal.

En ella se observa el elemento voluntad en mantener una determinada situación,

y pretensión, como autoatribución de un derecho subjetivo.

Es por ello que encontramos ciertas conductas del sujeto pasivo de la relación
procesal:

a. la reconvención: es la forma que tiene el demandado de hacer valer sus

pretensiones respecto del demandante, con el objeto de que todas las pretensiones
recíprocas se discutan en un mismo procedimiento y se resuelvan a través de una
sentencia. Esta no es la única manera de hacer valer la pretensión, por cuanto podría
iniciar un juicio distinto.

b. Allanamiento: regulado en el artículo 313 del CPC. Será expreso,

reconociendo los hechos y los fundamentos de la pretensión, y tácito, cuando el
demandado no controvierte en forma sustancial y pertinente los fundamentos de la
pretensión.

c. Excepciones dilatorias: reguladas en el artículo 303 del CPC, miran al

nacimiento y subsistencia de una válida y eficaz relación procesal. Se opone al proceso
de que nazca la acción, no atiende al fondo del asunto.

d. Defensa negativa: se opone a los hechos. La doctrina los ha categorizado en

los siguientes:

- Hechos constitutivos de la pretensión

- Hechos modificativos de la pretensión

- Hechos extintivos

- Hechos contramodificatorios

- Hechos contraextintivos

e. Excepciones de fondo: no controvierte la eficacia de la relación procesal, pero

si se opone a la pretensión.
 f. Silencio: si no comparece en juicio en tiempo y forma, el legislador lo
considera como defensa negativa tácita. Se desprende del art. 318 del CPC.

Elementos de la excepción.

Al igual que con la acción, en la excepción encontramos la presencia de ciertos

elementos, a saber:

a. El sujeto activo: será el demandado.

b. El sujeto pasivo: será el demandante.

c. El objeto: es el interés que el demandado alega en juicio, y por lo tanto

consiste en su solicitud de rechazar la demanda en todas sus partes, por no ser

efectivos los hechos, por haberse extinguido la obligación o por cualquier otro
hecho que prive de efectividad la demanda incoada en su contra.

d. La causa: se encuentra en el hecho que fundamenta las alegaciones intentadas

por el demandado, como el pago o cualquier otro modo de extinguir las obligaciones.

Regulación de la acción en Chile

a) Constitución Política: no existe disposición constitucional que contemple el

derecho de acción expresamente, sí se encuentra amparado implícitamente en los arts.
19 N°3 y N°14 y 76. La primera disposición consagra la garantía de igual protección de
la ley en el ejercicio de los derechos, la cual evidentemente incluye el derecho de acción
procesal. Como toda sentencia debe fundarse en un proceso previo legalmente
tramitado y teniendo presente que la tramitación necesariamente debe comprender la
fase de conocimiento, es evidente que para que ésta exista es necesario que una acción
active la jurisdicción del tribunal.

Además, la Carta Magna contempla muchas acciones específicas, como la de

reclamación de nacionalidad, de indemnización por error judicial, de reclamación de
legalidad del acto expropiatorio, de protección, de amparo, etc.

b) Ámbito legal: La disposición básica es la contenida en el art. 254 del CPC,

que establece los requisitos de la demanda civil en juicio ordinario, normas que, como
sabemos, son de aplicación supletoria para muchos otros procedimientos (art. 3 CPC).
 El debido proceso legal.

a.- Finalidad e importancia.

El debido proceso legal procesal constituye la garantía de un juicio limpio para

las partes en cualquier proceso y en especial para las partes en un proceso penal, ya
que la función jurisdiccional aplicada de acuerdo a sus características minimiza el
riesgo de resoluciones injustas.

La extraordinaria trascendencia que tiene el debido proceso para la adecuada

protección de los derechos de la persona humana, generó la incorporación de este
concepto como uno de los fundamentales a nivel internacional. En los principales
tratados internacionales se contempla el debido proceso como una de sus principales
garantías: Declaración Universal de los Derechos Humanos, Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre y la Convención Americana de Derechos Humanos.

b.- El debido proceso en nuestra Constitución Política.

El art. 19 Nº3 establece que “toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe
fundarse en un proceso previo legalmente tramitado. Corresponderá al legislador establecer
siempre las garantías de un procedimiento y una investigación racionales y justos”. El
precepto se aplica a toda autoridad que ejerza jurisdicción. La voz sentencia no sólo se
refiere a las judiciales, sino a cualquier resolución que afecte derechos.

En consecuencia, para que una resolución sea válida se requiere de:

1) Que exista un proceso previo, legalmente tramitado

2) Que se desarrolle a través de un procedimiento racional y justo,

correspondiendo al legislador su establecimiento.

Garantías mínimas de un procedimiento racional y justo.

1) Derecho a que el procedimiento se desarrolle ante juez independiente e imparcial. El

juez debe ser independiente de los órganos ejecutivos y legislativos del Estado (art. 76
CPR) e imparcial, es decir que no se encuentre en una especial relación con alguna de
las partes o con la materia del conflicto (art. 194 – 195 del COT).

2) Derecho a un juez natural pre constituido por la ley. Es menester que el tribunal
se encuentre predeterminado por la ley. “Nadie puede ser juzgado por comisiones
especiales, sino por un tribunal que le señale la ley y que se halle establecido con
anterioridad por ésta” (art. 19 Nº 3 inciso 4º CPR). La garantía también se encuentra
prescrita en el art. 2 del Código Procesal Penal.

3) Derecho de acción y defensa. Pues no basta con que la ley establezca derechos si
ello no va acompañado de las medidas de protección adecuadas para asegurar que
tales derechos se respeten.

4) Derecho a defensa jurídica. Toda persona tiene derecho a una defensa jurídica
en la forma que la ley señale y nadie puede impedir o restringir la debida intervención
de un letrado si hubiere sido requerido. Por mandato de la CPR, la ley debe arbitrar los
medios para otorgar asesoramiento a quienes no puedan procurárselos (art. 19 Nº3
incisos segundo y tercero).

5) Derecho a una pronta resolución del conflicto. Un proceso rápido es esencial para
la existencia de un debido proceso. El art. 77 CPR establece que una LOC determinará
la organización y atribuciones de los Tribunales necesarios para la pronta y cumplida
administración de justicia. En consecuencia, si se estableciera un procedimiento con
plazos o trámites innecesarios que dilaten la resolución, el procedimiento no sería
racional y, por tanto, sería inconstitucional.

6) Derecho a que se contemple la existencia de un contradictorio. Se manifiesta como

la garantía “del día ante el tribunal” del derecho anglosajón (“his day in Court”). Esto
consiste en que el demandado tenga una razonable posibilidad de hacerse escuchar,
comparecer y exponer sus derechos. Para que se verifique la existencia del
contradictorio respecto del demandado, es menester que se le notifique de la acción en
su contra y que tenga un plazo razonable para hacer efectiva su defensa.

7) Derecho a que se permita a las partes rendir pruebas para acreditar sus fundamentos,
que asegure la posibilidad de valerse de los medios generalmente reconocidos por el
ordenamiento, derecho que no es absoluto ya que no puede permitir rendir pruebas
obtenidas ilícitamente (Ej: art. 484 CPP inc. 3º y art. 276 inc. 3º NCPP).

8) Derecho a la igualdad de tratamiento de las partes. Significa que ambas partes

puedan tener análogas posibilidades de expresión y prueba. El problema es la
desigualdad económica entre las partes, pues el costo de la justicia es, por sí, un
instrumento de desigualdad. Esto se ha tratado de remediar a través de la eliminación
de las cargas económicas para ejercer derechos procesales antes de la sentencia, y a
través del privilegio de pobreza.

9) Derecho a sentencia que resuelva el conflicto. Como la finalidad del proceso es la

solución del conflicto, resulta imprescindible la existencia de una sentencia. Además,
ésta debe ser fundada.

10) Derecho a recurso para impugnar sentencias que no emanen de un debido proceso.
Debe contemplarse el recurso de casación que permita impugnar sentencias dictadas
sin un debido proceso.

Finalmente, cabe hacer presente que un debido proceso penal implica el

cumplimiento de una serie de otros principios específicos que, en atención a la
naturaleza de la pretensión deducida, se han establecido en las CPR y en tratados
internacionales.

LOS ELEMENTOS DEL PROCESO

Los elementos se dividen en dos clases:

1) Elementos subjetivos: Las partes y el juez.

2) Elemento objetivo: El conflicto sometido a decisión del tribunal.

1. Las Partes:

Se dice que parte es la persona o personas que interponen la pretensión ante el

órgano jurisdiccional, y la persona o personas frente a las que se interpone, siendo
indiferente que esas personas sean físicas o jurídicas. Podría ser definida también como
todo aquel que pide o frente al cual se pide en juicio la actuación de la ley en un caso
concreto.

Las partes que normalmente intervienen en el juicio son el demandante y el

demandado, pero además de esas personas que reciben la denominación de
principales o directas, pueden intervenir otras personas que pueden tener un interés
actual en el resultado del juicio y que reciben el nombre de partes indirectas o terceros,
se dice que estos terceros son aquellas que sin ser parte directa del juicio intervienen
en el por tener un interés actual en sus resultados, de ahí entonces que las partes se
clasifican en partes directas o principales, y partes indirectas o terceros relativos.

Importa determinar el concepto de parte pues es sólo a éstas a quienes afecta la

sentencia que se dicte.

2. Clasificación de las partes.

a) Directas u originarias: Demandante y demandado.

b) Indirectas o derivadas: Terceros.

Partes Directas

La designación más general de ellas se hace bajo el apelativo de demandante y

demandado, sin embargo se conocen otros nombres de estas partes según sea la
naturaleza del juicio o del recurso que se pueda interponer, así por ejemplo:

- Tratándose del juicio ejecutivo se habla de ejecutante y ejecutado.

- Si se interpone el recurso de apelación se habla de apelante y apelado.

- En el caso de la casación el que la intenta es el recurrente y el sujeto pasivo es

el recurrido.

- En el recurso de queja el que interpone el recurso se llama quejoso y contra

quién se interpone el recurso, quejado.

Como definición podemos decir que demandante es la parte que pide el

reconocimiento o la declaración de un derecho, o bien aquel que formula una
pretensión respecto de otra parte. Demandado en cambio se dice que es la parte frente
a la cual se formula la pretensión o también se dice que es aquel contra quien se pide
algo.

Como observaciones generales respecto de las partes principales podemos decir

que una misma persona puede tener en un juicio la calidad de demandante y
demandado, lo que acontece en caso de deducirse la reconversión. Tratándose de los
actos no contenciosos no se habla de partes, ya que en estos actos nadie pide nada
contra otro, no hay litigio, luego el solicitante recibe el nombre de interesado, y
tampoco se habla de causa o juicio sino de gestión.

Partes indirectas

Hay que excluir a los terceros absolutamente indiferentes a la relación jurídico

material deducida en el proceso, estos terceros que no tienen un interés en el resultado
del juicio son ajenos a la contienda y no son parte en ella, por ejemplo lo peritos o los
testigos.

Estas partes indirectas a su vez pueden ser de tres formas:

- Terceros coadyuvantes.

- Terceros excluyentes.

- Terceros independientes.

3. Capacidad para ser parte.

Para comparecer válidamente en juicio se requiere tener capacidad para ello. El

Código de Procedimiento Civil, no da normas específicas sobre la materia. Por lo tanto,
debemos recurrir al Código Civil o Código Penal, según sea la naturaleza de la acción.
De acuerdo con éstos, sabemos que la capacidad es la regla general y que, por lo tanto,
para ser capaz de comparecer en juicio se requiere ser persona y no estar sujeto a
ninguna especial incapacidad. Hay que distinguir entre:

1.- Capacidad para ser parte (o de goce): es inherente a toda persona por el sólo
hecho de ser tal. Por lo tanto, basta ser sujeto físico y vivo (o una sucesión hereditaria),
incluyéndose las personas jurídicas.

2.- Capacidad Procesal (o de ejercicio) para actuar en el proceso, es la facultad

para comparecer en juicio, para realizar actos procesales con efectos jurídicos en
nombre propio o por cuenta de otros.

3.- Ius Postulandi: Es la capacidad para que la actuación judicial sea correcta y
se traduce en la necesidad de cumplir con dos requisitos procesales, a saber: patrocinio
y poder (se verán más adelante).

Las partes en el Código de Procedimiento Civil.

 ¿Cuándo puede haber pluralidad de partes?

Debemos decir que la relación procesal que se forma en todo juicio puede ser
simple o múltiple, es simple cuando interviene un demandante y un demandado, y va
a ser múltiple cuando una parte o ambas están formadas por varios demandantes o
demandados o ambos a la vez, cuando existe esta última situación se dice que hay
pluralidad de partes o litis consorcio.

Estas personas que litigan conjuntamente ya sea como demandantes o

demandados reciben el nombre de colitigantes o litis consorte. Si hay varios actores
frente a un demandado se habla de la litis consorcio activa, si hay un actor frente a
varios demandados se habla de la litis consorcio pasiva, y si hay varios demandantes y
demandados están frente a una litis consorcio mixta.

Pluralidad de Partes o Litis Consorcio: La regla general es que haya un

demandante y un demandado. Sin embargo, hay casos en que existe una relación
procesal múltiple, sea activa, pasiva o múltiple. Esta situación puede producirse al
inicio del proceso (litis consorcio originario), o con posterioridad a ello (litis consorcio
sobreviniente). En el primer caso se caracteriza por ser facultativo para quienes lo
constituyen, y por estar consagrado expresamente en el art. 18 CPC, conforme al cual
se produce esta situación en los siguientes casos:

a) Cuando varias personas deducen una misma acción (contra del mismo sujeto
pasivo)

b) Cuando varias personas deducen acciones, sean estas iguales o diferentes,

pero emanadas todas de un mismo hecho.

c) Cuando la ley autoriza para proceder por muchos o contra muchos, como en
el caso de las obligaciones solidarias. Para evitar que esta pluralidad de partes se
constituya en un elemento disociador del proceso, el legislador establece que habiendo
litis consorcio, y siendo iguales las acciones o las defensas, debe designarse un
procurador común, todo lo cual se regirá de conformidad a las siguientes reglas:

c.1 Debe ser nombrado de común acuerdo entre las partes en el plazo que fije el
tribunal, o en su defecto por el Juez, pero con la obligación de designar a un
Procurador del Número o a uno de los abogados de las partes (art. 12 CPC)
 c.2 El nombramiento puede ser revocado por unanimidad o a petición fundada
de una de las partes, pero en todo caso la revocación no surte efecto sino hasta que se
designa un reemplazante (art. 14 CPC)

c.3 El procurador designado debe seguir las instrucciones de las partes y si estas
no están conformes con su cometido, tienen el derecho de hacer alegaciones separadas
y a presentar sus propias pruebas, todo en los mismos plazos y condiciones que el
procurador común, todo lo cual obviamente sólo irá en su propio beneficio o perjuicio.
No obstante ello, lo obrado por el procurador común les sigue empeciendo (art. 16
CPC)

d) No será necesario designar un procurador cuando (art. 20 CPC):

d.1 Sean distintas las acciones de los demandantes.

d.2 Sean distintas las defensas de los demandados.

d.3 Habiéndose iniciado el juicio con iguales acciones o excepciones, surgen

incompatibilidades de intereses entre quienes litigan conjuntamente.

Intervención Forzada de Parte:

Un carácter básico del ejercicio de las acciones es su voluntariedad. Sin

embargo, nuestro Código contempla casos de intervención forzada en los que las
partes se ven en la necesidad de comparecer en el proceso, so pena de soportar las
graves consecuencias de su inasistencia. Son cinco casos:

a) Artículo 21 CPC

b) Jactancia

c) Citación de Evicción

d) Citación de los Acreedores Hipotecarios en el Juicio Ejecutivo

e) Verificación de Créditos en el Procedimiento de Quiebra

Dos instituciones vinculadas al concepto de parte:

a) Substitución Procesal: Es aquella institución que faculta a una persona para

comparecer en juicio a nombre propio, haciendo valer derechos de terceros,
adquiriendo el carácter de parte para todos los efectos legales. No constituye un caso
de representación ni de agencia oficiosa, pues quien comparece lo hace a nombre
propio. Ejemplos:

- Artículo 878 C. de Comercio: Se faculta a quien desee demandar al capitán de

un navío, para deducir la acción ya sea en contra de éste o del naviero.

- Artículo 2466 CC: Acción Subrogatoria.

- Artículo 2468 CC: Acción Pauliana o Revocatoria.

- Artículo 1845 CC: Citación de Evicción.

b) Sucesión Procesal: A diferencia de la substitución, el cambio de sujeto en

este caso puede verificarse durante el procedimiento y no sólo antes de él. Son tres
casos: - Fallecimiento de quien litiga personalmente: (art. 5° CPC) Se suspende el
procedimiento para efectos de notificar a los herederos, y sólo se reanuda tras haber
transcurrido el término de emplazamiento, hayan éstos concurrido o no. - Cesión de
Derechos Litigiosos: Producida la cesión, comparecerá al proceso el cesionario
exhibiendo el título y adoptando el papel procesal del cedente. - Subrogación: Opera
cuando una persona paga por otra, produciéndose una traslación de derechos (puede
ser legal o convencional).

Los Terceros:

Son aquellas personas que no están directamente vinculadas al conflicto

promovido ante el órgano jurisdiccional, pero que actúan al interior del procedimiento
tendiente a resolver ese conflicto. Se clasifican en:

1.- Terceros indiferentes: Aquellos a quienes no afecta de modo alguno el

proceso, ni la sentencia dictada. No son terceros, según la definición dada.

2.- Terceros intervinientes: Son los testigos, peritos, martilleros y demás

personas que intervienen en el proceso sin tener interés directo en su resultado.

3.- Terceros interesados: aquellos que, sin ser partes directas en un proceso, ven
afectados sus derechos a causa de ese proceso, por lo que se les autoriza a participar.
Son los siguientes:

a. Coadyuvantes: (o por vía adhesiva) Hacen valer pretensiones concordantes

con alguna de las partes, debiendo en consecuencia actuar con procurador común.
 b. Independientes: (o por vía principal) Su interés es independientes de las
pretensiones de las partes por lo que actúa separadamente.

c. Excluyentes: (o por vía de oposición) Tienen pretensiones incompatibles con

las de las partes. Los requisitos para interponer una tercería son los siguientes: (art. 23
Código de Procedimiento Civil).

- Ser tercero (no ser parte)

- Existencia de un proceso en actual tramitación.

- Tener interés actual en el proceso (patrimonial y sobre la base de derechos

adquiridos y no de meras expectativas)

Las resoluciones judiciales dictadas en los procesos en los cuales intervienen

terceros, producen respecto de ellos iguales efectos que respecto de las partes
principales (art. 24 Código de Procedimiento Civil).

LA COMPARECENCIA EN JUICIO

Generalidades

Hemos dicho que para que una persona tenga capacidad para comparecer en
juicio, debe reunir la capacidad de goce, de ejercicio y el “Ius Postulandi”, condición
esta última que se entrega exclusivamente a determinadas personas. El concepto de
comparecencia en juicio se puede entender en 2 sentidos:

1) Sentido amplio: el acto de presentarse ante un juez voluntaria o

coercitivamente.

2) Sentido estricto es el acto de presentarse ante los tribunales, ejercitando una

acción o defendiéndose, o requiriendo la intervención en un acto no contencioso.

La capacidad para parecer en juicio o ius postulandi, se traduce en el estudio de

dos instituciones procesales fundamentales, cuales son el Patrocinio y el Mandato
Judicial. Mientras que el primero se refiere fundamentalmente a la fijación de
estrategias procesales (técnico del derecho), el mandatario mira a la representación
(técnico del procedimiento).

Hay que distinguir:

a) Capacidad para ser parte en juicio, para ser parte como titular de una relación
jurídica procesal basta tener la capacidad de goce que reglamentan las leyes
civiles, luego todo hombre es persona y por lo tanto puede ser parte en el
proceso desde su nacimiento hasta su muerte, por ende pueden ser parte en
juicio todas las personas naturales o jurídicas, comprendiendo a los
plenamente capaces y a los absoluta y relativamente incapaces.

b) Capacidad para comparecer en juicio o capacidad procesal, es correlativa a la

capacidad de ejercicio, se dice que esta capacidad procesal es la aptitud legal que se
requiere para comparecer ante los tribunales o para actuar en juicio por sí mismo,
poseen esta capacidad para comparecer en juicio todas aquellas personas
que según la ley sustantiva son capaces de ejercitar derechos por sí mismo sin
el ministerio o autorización de otra, es decir, aquellas personas que tienen
capacidad de ejercicio. Las personas que carecen de esta capacidad procesal
deben suplir esa incapacidad de acuerdo a las normas materiales contenidas
en el Código Civil o en la ley respectiva, lo que implica que ellas deberán
comparecer ante los tribunales por medio de sus representantes o autorizados
por ellos en el caso de los relativamente incapaces, o a través de sus
representantes legales en el caso de los absolutamente incapaces. Cuando estos
incapaces actúan por medio de sus representantes se dice que están
representados y esa representación recibe el nombre de representación judicial y
se rige por las normas del Código Civil.

c) Capacidad para pedir en juicio o ius postulandi, para intervenir durante el proceso
haciendo peticiones o solicitando diligencias al tribunal se requiere de una
capacidad especial. Los actos procesales no los pueden realizar las partes por si
solas, sino que los realizan unos técnicos en derecho que actúan por ellas, se trata
de una capacidad especial, técnica, típica del derecho procesal, y que se
reglamenta en leyes procesales, las personas que carecen de ese ius postulandi
necesitan buscar el ministerio de ciertas personas para actuar en el proceso, so
pena de que si no lo hicieren se declaran improcedentes sus peticiones, luego
suplen esta incapacidad técnica con esta representación especial llamada
representación procesal regulada en leyes procesales. El representante se llama
procurador y el representado poderdante, la fuente de la representación es un
 poder o un mandato judicial, gozan de esta capacidad de postulación las
personas indicadas en la ley 18.120 art. 2º.

La obligación de designar un mandatario judicial.

La representación procesal está regulada en la Ley n° 18.120, sin perjuicio de

ello se encuentra también regulada por el art. 4° del Código de Procedimiento Civil
que se refiere a la comparecencia en juicio. No obstante, que el legislador en este art.
4° del Código de Procedimiento Civil habla de comparecer en juicio, en realidad se
refiere al ius postulandi o capacidad para pedir en juicio, este art. 4° indica que toda
persona que deba comparecer en juicio a su propio nombre o como representante legal
de otra deberá hacerlo en la forma que determine la ley y precisamente la ley 18.120 es
la que determina esa forma.

Esta ley tiene una norma especial que establece que si no se tiene capacidad
para pedir en juicio se debe actuar ante los tribunales por medio de un procurador
común representado por un mandatario judicial que reúne los requisitos que exija la
ley.

¿Qué personas pueden ser mandatarios o procuradores judiciales?

Pueden serlo aquellas personas que según la Ley 18.120 tienen ius postulandi y
es el art. 2° de esta ley la que se encarga de indicarlos:

a) Abogado habilitado para el ejercicio de la profesión, se entiende por tal aquel que no
está suspendido del ejercicio profesional, que no ha sido objeto de una medida
disciplinaria, además se debe estar al día en el pago de la patente profesional,
esta patente profesional tiene un valor variable, se cancela en dos cuotas
semestrales, una de enero a julio y la otra de julio a enero. En los distintos
tribunales el secretario está en condiciones de requerir el certificado de que se
está al día en el pago de la patente.

b) Procurador del número, están consagrados en el art. 394 del Código de

Procedimiento Civil y son auxiliares de la administración de justicia

encargados de representar a las partes.

c) Aquellos que designe la Corporación de Asistencia Judicial, la Corporación de

Asistencia Judicial es una corporación de derecho público encargada de velar
para que puedan tener representación ante los tribunales de justicia y
 defensa jurídica, las personas que carecen de los medios necesarios para
contratar un abogado, lo que se logra principalmente a través de la práctica de
los egresados de derecho.

d) Estudiantes de Derecho de 3º a 5º año, se refiere a los estudiantes actualmente

inscritos en 3º, 4º o 5º año de Derecho de las facultades de ciencias jurídicas y

sociales de alguna o en las universidades autorizadas.

e) Egresados de Derecho, se refiere a los egresados de estas mismas facultades hasta

tres años después de haber rendido los exámenes correspondientes.

Pero hay ciertas excepciones y hay casos en que no es necesario designar un

mandatario judicial.

No es necesario actuar a través de las personas que indica el art. 2º de la ley

18.120 pudiendo hacerlo personalmente:

a) Cuando la ley exige la intervención personal de la parte. Lo que se

indica en el art. 2º primera parte de la ley 18.120, por ejemplo cuando se llama a una
de las partes a confesar.

b) Tampoco se precisa mandatario judicial en aquellas comunas en que el

número de abogados en ejercicio sea inferior a cuatro, hecho que determina la Corte
de Apelaciones correspondiente, ley 18.120 art. 2º inc. 9º.

c) Tampoco se requiere actuar por mandatario judicial en los asuntos que

conocen determinados tribunales señalados en el art. 2º inciso 11 de la ley 18.120.

d) Tampoco es necesaria la intervención de mandatario judicial en la

solicitud de pedimento de minas que se solicita al tribunal, sin perjuicio, de tener que
cumplirse esta exigencia en los trámites posteriores a que estas actuaciones den lugar,
art. 2º inciso 10 ley 18.120.

e) Tampoco se precisa mandatario judicial cuando el juez ha autorizado a

la parte para que comparezca y actúe personalmente atendida la cuantía del litigio o
las circunstancias que se hicieren valer, art. 2º inciso 3º ley 18.120.

f) Debe tenerse presente que en aquellas ciudades en que no hayan

entidades públicas o privadas que presten asistencia jurídica gratuita, las personas
notoriamente menesterosas a juicio del tribunal, serán representadas gratuitamente por
el abogado del turno.

Comparecencia ante las Cortes de Apelaciones y la Corte Suprema

Las disposiciones del art. 2º de la ley 18.120 se refieren al ius postulandi ante los
tribunales de primera instancia, sean ellos ordinarios, arbitrales o especiales, así lo
dice el art. 1º de la ley 18.120.

Pero esto no rige igualmente tratándose de las Cortes de Apelaciones y la Corte

Suprema.

Ante las Cortes de Apelaciones se puede comparecer y litigar personalmente,

representado por un abogado o representado por un procurador del número, pero lo
alegatos deben hacerse siempre a través de abogados. Si este litigante ha sido
declarado rebelde en la segunda instancia solo puede comparecer y litigar en ella a
través de un abogado habilitado para el ejercicio de la profesión o por un procurador
del número.

En cuanto a la Corte Suprema, en ella solo se puede comparecer por medio de

un procurador del número o a través de un abogado habilitado para el ejercicio de la
profesión.

El Patrocinio

Se define como un “contrato solemne por el cual las partes o interesados en un

asunto, encomiendan a un abogado la defensa de sus pretensiones ante los
Tribunales de Justicia.”

Obligación de designar abogado patrocinante

La ley no solamente impone a los litigantes la carga de conferir su

representación a un procurador para que actúe en su nombre, sino que también les
exige designar una abogado patrocinante en su primera presentación, así lo establece
el art. 1º de la ley 18.120.

Las personas que tienen ius postulandi pueden representar a las personas en
juicio, pero solo una de ellas, el abogado habilitado para el ejercicio de la profesión
puede asumir el patrocinio de estas gestiones ante cualquier tribunal de la República.
 Requisitos para ser Patrocinante:

Ser abogado habilitado para el ejercicio de la profesión, es decir, tener el título

de abogado. Artículo 520 del Código Orgánico de Tribunales y siguientes.

Forma en que se entiende cumplida esta obligación de designar abogado

patrocinante:

Según el art. 1° inc. 2° de la ley 18.120 se entiende cumplida esta obligación de

designar abogado patrocinante, por el hecho de poner este su firma indicando además su
nombre, apellido y domicilio.

El Patrocinio ¿tiene naturaleza consensual o Solemne?

Pese a que hemos señalado en la definición del patrocinio que se trata de un

contrato solemne, ello no concuerda con el artículo 528 del Código Orgánico de
Tribunales. En efecto, en dicho precepto se señala que “el acto por el cual una persona
encomienda a un abogado la defensa de sus derechos en juicio, es un mandato, que se
haya sujeto a las reglas establecidas en el código civil sobre los contratos de esta clase”. En
esta disposición, por consiguiente, se alude claramente al carácter consensual de este
mandato, tal como la legislación civil lo señala. Creemos que hay una confusión en
torno a dos momentos diferentes:

a) El momento en que se constituye la relación jurídica entre el abogado y su

cliente, lo que se realiza por un acto consensual y;
b) El momento en que esa relación jurídica se materializa en la defensa de los
intereses de ese cliente en un juicio determinado, lo que debe someterse a
las solemnidades inc. 2° del art. 1° que establece cuando se entiende
cumplida la obligación de designar abogado patrocinante para ese juicio.

Forma de constituir el patrocinio

La ley procesal no reglamenta la forma de constituir el patrocinio, sino que se

remite a las reglas que al respecto hay en el derecho civil para el mandato, únicamente
para los efectos de constancia en autos y para el ejercicio de los derechos procesales, en
relación a esta institución es que se exige la obligación mencionada en el art. 1° inc. 2°
de la ley 18.120.
 Esta exigencia de dejar constancia es un acto procesal que da a entender que el
abogado ha celebrado con su cliente el contrato de patrocinio, que lo ha aceptado y que
asume desde su constancia la defensa de los derechos en juicio.

Lo normal en la práctica es destinar un otrosí del escrito a este efecto. En el

proceso penal, tratándose de Defensores Públicos, éste se entiende constituido por el
sólo ministerio de la ley (art. 54 Ley de Defensoría Penal Pública). Sin perjuicio de
constituirlo en audiencia y verbalmente.

Además, debe tenerse presente que, de conformidad al artículo 7 de la Ley

20.886, el patrocinio por abogado habilitado para el ejercicio de la profesión podrá
constituirse mediante firma electrónica avanzada.

Sanciones al Incumplimiento:

La sanción es gravísima: el escrito se tiene por no presentado para todos los

efectos legales (art. 1º inciso 2º Ley 18.120).

Duración:

Todo el proceso, salvo renuncia o revocación.

Facultades del Patrocinante:

Esencialmente el patrocinio se limita a la fijación de las estrategias de defensa.

No obstante, y a pesar de que ello es propio del mandatario judicial, se le faculta para
asumir la representación en cualquier estado del juicio (facultades ordinarias del
mandato: art. 1° inciso 3º, Ley N°18.120)

Término del Patrocinio:

a. Cumplimiento o desempeño del encargo: Forma normal de terminación.

b. Revocación: Acto por el cual el patrocinado pone fin al patrocinio vigente.

Normalmente va aparejado de la designación de un nuevo abogado patrocinante,
quien tiene dos obligaciones: comunicar la revocación a su colega y encargarse que éste
reciba sus honorarios profesionales (Código de Ética).

c. Renuncia: Debe notificarse al patrocinado junto con el estado del proceso. No

obstante, el abogado que renuncia mantiene su responsabilidad hasta por el término de
emplazamiento, salvo que previo a ello se haya designado un nuevo patrocinante (art.
1º inc. 4º Ley 18.120).

d. Muerte o Incapacidad del Abogado: En este caso el patrocinado debe

constituir un nuevo patrocinio antes de efectuar su siguiente presentación. Cabe
señalar que la muerte del patrocinado no extingue el patrocinio, pues el abogado
deberá seguir prestando sus servicios a la sucesión.

El Mandato judicial

Es un “contrato solemne en virtud del cual una persona otorga a otra

facultades suficientes para que la represente ante los Tribunales de Justicia.”

El mandato judicial se rige por los artículos 6º y 7º del Código de

Procedimiento Civil, por el art. 395 del Código Orgánico de Tribunales y por algunas
disposiciones del Código Civil.

En general podemos decir que el mandato es un contrato en que una persona

confía la gestión de uno o más negocios a otra que se hace cargo de ellos por cuenta y
riesgo de la primera. La persona que confiere el encargo se llama comitente o
mandante, y la que la acepta se llama apoderado, procurador y en general mandatario.

Si el mandato comprende uno o más negocios determinados, se le llama

mandato especial, y si se da para todos los negocios del mandante es un mandato
general, art. 2130 del Código Civil.

Por su parte el art. 395 del Código Orgánico de Tribunales define el mandato
judicial desde un punto de vista procesal expresando que es el acto por el cual una
parte encomienda a un procurador la representación de sus derechos en juicio, luego
podemos ver que el mandato judicial es un mandato especial, pues se refiere a
negocios judiciales. A este mandato judicial se le aplican las reglas contenidas en el
Código Civil en cuanto no estén modificadas por el Código Orgánico de Tribunales o
por el Código de Procedimiento Civil o por la ley 18.120.

Diferencias entre el mandato judicial y civil

Materia MANDATO CIVIL MANDATO JUDICIAL
Perfeccionamiento Consensual Solemne
Extinción Se extingue con la muerte No se extingue con la
de ambas partes muerte del mandante
Quienes pueden ser Todos pueden ser Sólo aquellos del artículo
titulares mandatarios (incluso 2º Ley Nº 18.120
incapaces)
Función de la La representación es un La representación es de la
representación elemento de la naturaleza esencia
Función de la delegación. La delegación no obliga al La delegación siempre
mandante si no ratifica obliga al mandante

a) En cuanto a la forma como se constituye:

El mandato civil es consensual pues se perfecciona con el mero consentimiento

de los contratantes, art. 2123 Código Civil. El mandato judicial en cambio es solemne
y la solemnidad consiste en que debe constar necesariamente por escrito.

Forma solemne en que se constituye el mandato judicial

El art. 6 del Código de Procedimiento Civil reglamenta la constitución del

mandato judicial y de acuerdo con esta disposición se puede establecer el mandato
judicial a través de alguna de las siguientes formas:

- Por escritura pública otorgada ante notario o ante oficial de registro civil
a quien la ley confiera esta facultad.

- Por medio de un acta extendida ante un juez de letras o ante un juez

árbitro y suscrito por todos los otorgantes.

- A través de una declaración escrita del mandante autorizado por el

secretario del tribunal que está conociendo de la causa. Esta es la forma más común o
utilizada.

Otras formas de constituir el mandato judicial además de las señaladas en el art.

6º son aquellos relativos a la constitución del procurador común conforme lo dispone
el art. 12 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.
 Fuera de estos existe la forma señalada en el art. 29 inciso 2º de la ley 18.092
sobre letras de cambios y expresa que “… el endosatario en comisión de cobranza
puede cobrar y percibir incluso judicialmente y tiene todas las atribuciones propias del
mandatario judicial comprendiéndose en estas aquellas que la ley señala como
facultades especiales o extraordinarias.”

Finalmente, según el artículo 7 de la Ley 20.886, el mandato judicial podrá

constituirse, además de las formas tradicionales establecidas anteriormente,
mediante la firma electrónica avanzada del mandante, sin que se requiera su
comparecencia personal para autorizar su representación judicial.

b) En cuanto a la libertad de las partes para elegir la persona del

mandatario:

En el mandato civil las partes tienen plena libertad para elegir el mandatario.
En cambio, en materia de mandato judicial las partes no tienen una libertad absoluta
para nombrar al mandatario judicial, y no la tienen porque esa designación debe
necesariamente recaer en alguna de las personas señaladas en el art. 2 de la ley 18.120,
esto es las personas que tienen ius postulandi, estas personas deben acreditar la calidad
de tales:

a. En el caso del abogado se acredita a través de un título profesional,

pero con la Ley 20.886 el sistema informático lo hace en forma
automática contrastando el RUT del profesional con la base de datos
de la Oficina de Títulos de la Corte Suprema. Adicionalmente, el
sistema alertará oportunamente respecto de los abogados que se
encuentren suspendidos.

b. El procurador del número lo hará mediante el Decreto Supremo

dictado por el presidente de la República en que consta el
nombramiento.

c. En el caso del mandatario designado por la Corporación de

Asistencia Judicial, se acredita mediante el certificado que expide la
misma corporación.
 d. En el caso de los estudiantes y egresados de derecho lo hacen
mediante la certificación que hace la autoridad universitaria
pertinente.

c) En cuanto a las facultades del mandatario:

De acuerdo a los arts. 2131 y 2132 del Código Civil el mandante en el mandato
civil tiene plena libertad para conferir las facultades que el estime convenientes al
mandatario. En cambio, tratándose del mandato judicial hay que distinguir distintas
clases de facultades: ordinarias, de la naturaleza y extraordinarias o accidentales.

- Las facultades ordinarias son aquellas que se conceden sin expresa mención y
son inherentes al mandato judicial.

- La facultades de la naturaleza son aquellas que dicen relación con la facultad de

delegar el poder que tiene el mandatario.

- Las facultades extraordinarias son aquellas que para poder ser ejercidas por el
mandatario es necesario que se le concedan expresamente.

Facultades ordinarias.

Son aquellas que la ley confiere al procurador para desenvolver de manera

continua y normal la relación procesal sin que sea posible al poderdante regularlos a
su voluntad.

Características

i.- Son legales, pues la disposición de la ley las genera y los mantiene en el
curso del juicio.

ii.- Esenciales, pues existen aún en contra de la voluntad de los interesados

y no se puede establecer nada para su transformación o menoscabo.

iii.- Generales, en lo que supone a los actos que deba hacer el representante,
esos actos son ilimitados y sus únicos límites son las normas del respectivo proceso.

El art. 7 inciso 1° del Código de Procedimiento Civil se refiere a las facultades

ordinarias, de acuerdo a esta norma se autoriza al procurador para tomar parte en el
juicio del mismo modo que podría hacerlo el poderdante interviniendo en todos los
trámites o incidentes del juicio, en todas las cuestiones que por vía de reconversión se
promuevan hasta la ejecución completa de la sentencia definitiva. La representación
vale para todo el juicio hasta la terminación del asunto mediante la ejecución completa
de la sentencia definitiva.

Delegación de las facultades ordinarias

El art. 7 inciso 1º en su parte final indica que el mandato judicial en lo que

respecta a sus facultades ordinarias puede delegarse obligando al mandante a menos
que este haya negado esa facultad de delegar, hay aquí una diferencia con el mandato
civil, pues si bien en ambos mandatos se acepta el principio de que el mandatario
puede delegar su mandato, es lo cierto que en el mandato civil el mandatario para
efectuar tal actuación requiere autorización de su poderdante, en cambio en el
mandato judicial no se requiere de esa autorización, el mandato puede delegarse
obligando con ello al mandante con la única limitante de no poder hacerlo si se le niega
esa facultad. Se debe además señalar respecto de la delegación del mandato judicial
que el delegado no puede a su vez delegar el mandato, no hay delegado de delegado,
si así se hiciere el segundo delegado carecería de representación.

Limitación de las facultades ordinarias

El art. 7 inciso 1º del Código de Procedimiento Civil señala que estas facultades
ordinarias no pueden limitarse salvo lo referido a la delegación del mandato (de la
naturaleza). El mismo legislador se encarga de indicar que las cláusulas en que se
nieguen o en que se limiten las facultades expresadas son nulas.

Facultades extraordinarias o accidentales

Son aquellas que requieren una mención expresa por parte del poderdante al
procurador para la realización de ciertos actos procesales de carácter dispositivos. En
cuanto a las características de estas facultades extraordinarias podemos decir que son:

i. Convencionales.

ii. Su origen no es la voluntad de la ley sino la voluntad de las partes

contratantes quienes la consignan en forma expresa al momento de otorgar el mandato.

iii. Son accidentales al poder.

 iv. Para su existencia se requiere de una cláusula especial en que se señale
que se otorgan.

v. Son especiales.

vi. Están enumeradas en el art. 7 inciso 2°.

vii. Son dispositivas, pues ellas en mayor o menor grado suponen el ejercicio
de actos de esta índole, con este tipo de facultades el representante puede comprometer
los intereses de su representado.

Sentido del vocablo sin mención expresa

Se discute que significa el término “sin mención expresa” usado por el

legislador, significa acaso que estas facultades deben enunciarse una por una por el
poderdante, o por el contrario, es suficiente una referencia general de ellas.

Tanto la doctrina como la jurisprudencia han entendido que se cumple este

requisito de hacer mención expresa de las facultades especiales y extraordinarias
cuando se utiliza por el poderdante la expresión genérica, como por ejemplo si el
mandante señalara que otorga todas las facultades a que se refiere el art. 7 inc. 2° del
Código de Procedimiento Civil y por el contrario, si el mandante no quiere conferir
todas o algunas de las facultades especiales que se contemplan en la citada norma
debe expresar que las excluye.

i. Facultad de desistirse en primera instancia de la acción deducida.

En términos generales se puede decir que se desiste de la acción deducida

quien retira la demanda después que ella ha sido notificada al demandado, ese
desistimiento importa un incidente especial que se tramita conforme a las reglas que
para tal efecto señala el Código de Procedimiento Civil, el fundamento de esta facultad
especial se haya en que el legislador estima que si el poderdante dio mandato para
litigar lo ha sido con el ánimo que este juicio termine normalmente mediante la
dictación de una sentencia y resuelva el litigio. Si por el contrario el mandatario tuviera
esta facultad en forma ordinaria no se vería entonces el objeto de haberle conferido
tal mandato. Esta facultad extraordinaria presenta algunas observaciones o
comentarios:

- ¿Puede el mandatario desistirse de la acción en segunda instancia? Se

podría pero no por lo que establece el art. 7 inciso 2°, sino que por lo que establece el
art. 148 del Código de Procedimiento Civil que reglamenta el incidente de
desistimiento de la demanda, señalando que procede esta facultad de desistirse de y
para hacerla valer en cualquier estado del juicio ante el tribunal que conozca del
asunto. Pero no se podría hacer esto ante el tribunal de casación puesto que este no
constituye instancia.

- ¿Es necesario que el procurador tenga facultad expresa para desistirse en

segunda instancia? Se ha concluido que el procurador para desistirse de la acción en
segunda instancia necesita mención expresa porque el ejercicio de esta facultad
importa una extralimitación absoluta del mandato pues imposibilita para llevar a
efecto el negocio que el poderdante encomienda al procurador. No obstante esta
redacción del art. 7 inc. 2° ha permitido a algunos autores concluir lo contrario y
estimar que no se requiere mención expresa.

ii. Aceptar la demanda contraria.

La aceptación de la demanda tiene que ser expresa, se dice que esta facultad es
inconciliable con la esencia misma del mandato y el art. 313 del Código de
Procedimiento Civil reglamenta la aceptación de la demanda contraria en el juicio
ordinario.

iii. Absolver posiciones.

Esta facultad consiste en llamar a confesar a un litigante sobre hechos

personales del mismo, esta facultad no impide que en un litigio pueda absolver
posiciones el mandatario aún cuando carezca de esta facultad especial. Sobre hechos
personales del mismo porque esta facultad extraordinaria se refiere a confesar sobre
hechos personales del mandante y no del mandatario según lo ordena el art. 396 del
Código de Procedimiento Civil.

iv. Renunciar los recursos o los términos legales.

No se debe confundir la renuncia de los recursos con el desistimiento de ellos,

renuncia es la dejación o abandono del derecho que se tiene pero que aún no se ha
ejercitado, por el contrario se desiste del recurso cuando se manifiesta la voluntad de
abandonarlo después de interponerlo.
 v. Transigir.

Es decir celebrar transacción, la transacción es un cuasicontrato contemplado en

el Código Civil en los arts. 2446 y 2448, para que estemos frente a la transacción es
necesario la existencia de ciertos elementos:

- Debe haber una determinada relación jurídica incierta.

- Debe haber una intención de las partes de precaverla o de ponerle

término reemplazándola por otra estable y cierta.

- Debe haber concesiones reciprocas que se den entre los contratantes.

vi. Comprometer.

Es decir, se refiere a la facultad para someter la decisión de un negocio a la

competencia de un juez árbitro.

vii. Otorgar a los árbitros facultades de arbitradores.

Está íntimamente relacionado con la facultad de comprometer y se entienden

comprendidos dentro de ella los árbitros mixtos ya que estos tramitan como
arbitradores.

viii. Aprobar convenios.

Esta se refiere al convenio regulado en la ley de quiebras y se entiende por

convenio todo acuerdo de voluntad entre el deudor y el conjunto de acreedores que
verse sobre cualquier objeto lícito que se relacione con el pago de la deuda y que
produzca los efectos queridos por las partes siempre que no sea contrario a las leyes,
las buenas costumbres o el orden público.

ix. Percibir.

Se refiere a la facultad de recibir la suma a que ha sido condenada la parte

contraria. Debemos indicar que excepcionalmente no se requiere mencionar esta
facultad en el caso del art. 29 inciso 2° de la ley 18.092 que entiende que el endosatario
en comisión de cobranza tiene todas las facultades del mandatario judicial
comprendidas las extraordinarias.

La responsabilidad del procurador o mandatario judicial

 El mandatario en juicio tiene la misma responsabilidad que todo mandatario,
pero fuera de esta responsabilidad general tiene una responsabilidad especial de orden
procesal establecida en el art. 28 del Código de Procedimiento Civil, según este artículo
el mandatario judicial responde personalmente del pago de las costas procesales
generadas dentro durante el ejercicio de sus funciones que sean de cargo de sus
mandantes sin perjuicio de la responsabilidad de estos, esto es, que la ley presume que
el mandante le da al mandatario los dineros necesarios para hacer frente a los gastos
que demandan la tramitación de un juicio. En cambio, en el mandato civil no existe esta
responsabilidad especial.

Término del mandato judicial

En principio el mandato judicial termina por las mismas causales que termina el
mandato civil y las que están señaladas en el art. 2163 Código Civil. Pero esta
enumeración de las causales que motivan la expiración del mandato civil no son
totalmente aplicables al mandato procesal, hay ciertas modificaciones, así podemos
decir que el mandato judicial no termina por la muerte del mandante, art. 396 y 529 del
Código Orgánico de Tribunales.

- Las causales de expiración del mandato judicial no operan de pleno

derecho, así el mandato y por ende el mandatario siguen invistiendo esa calidad en el
juicio, aún cuando con el mérito de la ley sustantiva haya dejado de serlo y va a
mantener la calidad de mandatario judicial mientras en el proceso no haya testimonio
de haber cesado o expirado el mandato.

- Si la expiración del mandato se debe a la renuncia del mandatario este

está obligado a ponerla en conocimiento del mandante junto con el estado del negocio
y se entiende vigente el mandato hasta que transcurre el término de emplazamiento
contado desde la notificación de la renuncia al mandante.

Paralelo entre el mandato y el patrocinio

Criterios PATROCINIO MANDATO JUDICIAL

Naturaleza Contrato Solemne Contrato Solemne

Jurídica
 Objetivo Fijar estrategia de Exclusivamente
defensa, representar representar en juicio

Cuando se Artículos 1º y 2º de Artículos 1º y 2º de la

exige o exime la Ley Nº18.120 Ley Nº18.120

Quienes Sólo abogados Abogados + art.2º inc. 1º

pueden asumirlo habilitados Ley 18.120

Forma de Bastan datos y Alguna de las formas del

constituirlo firma del abogado artículo 6º CPC

Oportunidad En la primera En la primera

Constitución presentación presentación

Sanciones no Se tiene por no Misma sanción pero

constitución presentado el escrito después de 3 días

Responsabili Civil y criminal Civil, criminal y por

dad costas procesales

Ejercicio Constituye delito Constituye delito (art.3º

ilegal (art.3º Ley 18.120) Ley 18.120)

a) Podemos ver o distinguir que el objeto del patrocinio es la defensa de los

derechos de una parte en juicio, en cambio el mandato judicial tiene por objeto la
representación de intereses ante la justicia.

b) El sujeto activo del patrocinio solo puede ser el abogado habilitado para
el ejercicio de la profesión, en cambio el sujeto activo en el mandato judicial puede ser
cualquiera de las personas señaladas en el art. 2 de la ley 18.120.

c) El patrocinio se constituye conforme a las normas del mandato civil y

tiene naturaleza consensual, en cambio en mandato judicial se constituye
principalmente conforme a una de las formas indicadas en el art. 6 del Código de
Procedimiento Civil y también de aquellas otras maneras que indican otras
disposiciones referidas al nombramiento del procurador común o al endosatario en
comisión de cobranza, siendo esencialmente solemne pues debe constar por escrito.

d) Las finalidades de uno y otro son distintas y se rigen por diferentes

preceptos legales, así la ley 18.120 rige para el patrocinio, y el Código Civil, el Código
Orgánico de Tribunales y el Código de Procedimiento Civil rigen para el mandato por
regla general.

Representación judicial de las personas jurídicas

El Código de Procedimiento Civil regula especialmente lo relativo a la

representación legal de las personas jurídicas y de los ausentes:

a) Personas jurídicas. Según el art. 8 del Código de Procedimiento Civil en

el caso de las sociedades civiles o comerciales van a ser representadas por el gerente o
administrador de ellas. En el caso en cambio de las corporaciones o fundaciones con
personalidad jurídica, su presidente, estos representantes tienen las facultades
generales del mandato judicial contemplado en el art. 7 inciso 1°, es decir, las
facultades ordinarias. No obstante cualquier limitación que se establezca en los
estatutos o acta constitutiva de la sociedad o corporación. Estos representantes deben
obrar en juicio conforme a los términos de la ley 18.120.

b) Ausentes. En cuanto a la representación de los ausentes esta materia se

regula en el art. 11 del Código de Procedimiento Civil teniendo presente para estos
efectos que ausente es la persona que ha abandonado el territorio de la República. Para
poder precisar los efectos del ausente en la comparecencia en juicio hay que
distinguir entre:

i.- El caso en que haya motivo para tener que ausentarse en breve tiempo del
país, en este caso puede exigírsele a esa persona y en el carácter de medida prejudicial
que constituya en el lugar donde va a entablarse el juicio un apoderado que la
represente y que responda por las costas y multas a que eventualmente pueda ser
condenado, todo ello bajo el apercibimiento de si no lo hace nombrársele un curador de
bienes, art. 285 Código de Procedimiento Civil.

ii.- El caso de una persona que ya se ausento del país, en este caso nuevamente
habrá que distinguir:

Si dejo constituido mandatario hay que volver a distinguir

 - Si el mandatario está facultado para contestar demandas se notifica a ese
mandatario y se sigue el juicio con él, art. 11 Código de Procedimiento Civil.

- Si el mandatario no está facultado para contestar demanda habrá que

distinguir:

- Si el ausente tiene un domicilio conocido se le debe notificar la demanda

mediante un exhorto internacional.

- Si el ausente no tiene domicilio conocido entonces deberá asumir su

representación el defensor de ausentes, también llamado defensor público, de obras
pías y de beneficencia.

Si no dejo constituido mandatario habrá que distinguir:

- Si se ignora su paradero se puede solicitar el nombramiento de un

curador de bienes de acuerdo al art. 473 Código Orgánico de Tribunales y 845 Código
de Procedimiento Civil.

- Si se conoce el paradero del ausente entonces se le notifica la demanda

mediante el exhorto correspondiente.

Término o cesación de la representación legal de una persona

Art. 9 del CPC: “Si durante el curso del juicio termina por cualquiera causa el
carácter con que una persona representa por ministerio de la ley derechos ajenos,
continuará no obstante la representación y serán válidos los actos que ejecute, hasta la
comparecencia de la parte representada, o hasta que haya testimonio en el proceso de
haberse notificado a ésta la cesación de la representación y el estado del juicio. El
representante deberá gestionar para que se practique esta diligencia dentro del plazo
que el tribunal designe, bajo pena de pagar una multa de un cuarto a un sueldo vital y
de abonar los perjuicios que resulten”.

Situaciones Especiales de Representación:

a) Agencia Oficiosa: Es la situación que se produce cuando una persona

comparece ante un tribunal, asumiendo la representación de otra sin patrocinio ni
mandato constituido en su favor, pero ofreciendo la ratificación posterior de todo lo
obrado por parte de quien ha debido ser el mandante.

Requisitos:
 - El agente oficioso debe ser habilitado para comparecer en juicio o en caso
contrario debe actuar representado por alguien que lo sea.

- Invocar causales calificadas que han impedido al representado comparecer.

- Ofrecer una garantía de que lo obrado será ratificado El tribunal califica las
circunstancias y puede o no aceptarla. Si el tribunal la acepta se debe constituir la
garantía, que normalmente es una fianza (fianza de rato). Si lo obrado no es ratificado
posteriormente, se produce la nulidad de todo lo obrado (efecto procesal), y el fiador
deberá responder de los perjuicios causados (efecto civil).

b) Procurador Común: Ya analizado a propósito de la pluralidad de partes.

c) Representaciones Especiales: Se trata de dilucidar quién representa a

determinadas personas jurídicas. Para ello debemos distinguir:

i. Personas Jurídicas de Derecho Público: No existen reglas especiales.

Hay que analizar la ley que las crea y reglamenta. Ejemplos:

- Fisco: Presidente del Consejo de Defensa del Estado.

- Municipalidades: Alcalde.

ii. Corporaciones y Fundaciones de Derecho Privado: Las representa su presidente

(art. 8 CPC).

iii. Sociedades: Las representa el gerente o administrador. Salvo mención

expresa, la representación sólo comprende facultades ordinarias del mandato. Hay 3
casos especiales en cuanto a la representación de las sociedades:

- Sociedades Anónimas: El representante debe ser el gerente (art. 49 Ley 18.046)

- Sociedad Legal Minera: La representa el socio designado por la junta o si no

hubiere junta, el socio con mayores derechos, o en caso de empate aquél cuyo apellido
empiece con la letra más cercana a la A. (art. 193 CM)

- Sociedades de Personas: Si no tiene un administrador designado, basta con

notificar a uno cualquiera de los socios.

d) Representación de Personas Ausentes: (art. 11, 285, 844, 845 y 846 CPC, y
367 COT).